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Numero do processo: 10580.900263/2010-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon May 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 13/04/2006
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ERRO MATERIAL.
As informações prestadas na DCOMP gozam de presunção relativa de veracidade, a qual, no entanto, pode ser elidida por prova em contrário. Constatado o erro de fato no seu preenchimento, o julgador deve basear sua análise nas informações efetivamente comprovadas.
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR.
Se o contribuinte não informa, em nenhum momento processual, porque o pagamento por ele realizado deve ser considerado indevido ou maior que o devido, inexiste a causa de pedir, levando à inépcia do pedido, nos termos do art. 330, § 1º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Numero da decisão: 3401-006.158
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Tiago Guerra Machado, Rodolfo Tsuboi, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente.
(assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado), Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 13/04/2006 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ERRO MATERIAL. As informações prestadas na DCOMP gozam de presunção relativa de veracidade, a qual, no entanto, pode ser elidida por prova em contrário. Constatado o erro de fato no seu preenchimento, o julgador deve basear sua análise nas informações efetivamente comprovadas. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. Se o contribuinte não informa, em nenhum momento processual, porque o pagamento por ele realizado deve ser considerado indevido ou maior que o devido, inexiste a causa de pedir, levando à inépcia do pedido, nos termos do art. 330, § 1º, inciso I, do Código de Processo Civil.
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PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ERRO MATERIAL. As informações prestadas na DCOMP gozam de presunção relativa de veracidade, a qual, no entanto, pode ser elidida por prova em contrário. Constatado o erro de fato no seu preenchimento, o julgador deve basear sua análise nas informações efetivamente comprovadas. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. Se o contribuinte não informa, em nenhum momento processual, porque o pagamento por ele realizado deve ser considerado indevido ou maior que o devido, inexiste a causa de pedir, levando à inépcia do pedido, nos termos do art. 330, § 1º, inciso I, do Código de Processo Civil. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Tiago Guerra Machado, Rodolfo Tsuboi, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, Rodolfo Tsuboi (Suplente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 02 63 /2 01 0- 71 Fl. 197DF CARF MF Processo nº 10580.900263/201071 Acórdão n.º 3401006.158 S3C4T1 Fl. 198 2 convocado), Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente). Relatório 1. Trata o presente processo de Declaração de Compensação (Dcomp) eletrônica nº 37029.19181.150806.1.3.046080, transmitida em 15/08/2006, por meio da qual o contribuinte solicita compensação de débito próprio com crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior de PIS no valor de R$26.130,90, o qual foi solicitado no Pedido de Ressarcimento (PER) nº 28432.96835.140706.1.3.042446. 2. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador BA (DRF SDR) decidiu pela não homologação da compensação declarada, mediante Despacho Decisório emitido em 10/02/2010, às folhas 08/10, com base na constatação da inexistência do crédito pleiteado, tendo em vista que o DARF indicado na DCOMP não foi localizado nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). 3. Regularmente cientificada em 24/02/2010, conforme Aviso de Recebimento (AR) à fl. 11, a empresa apresentou, em 24/03/2010, a Manifestação de Inconformidade de fls. 13/14, alegando que o crédito não foi homologado em decorrência de erro cometido quando do preenchimento da Dcomp, na qual informou incorretamente como sendo a data de arrecadação 14/07/2006, quando a data correta seria 13/04/2006, conforme DARF à fl. 62. 4. A DRJ Florianópolis (DRJ/FNS), em sessão de 10/12/2014, proferiu o Acórdão nº 0736.245, às fls. 66/69, através do qual, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, nos seguintes termos: Se o contribuinte quiser ver modificada a informação relativa à origem do crédito declarado na Dcomp, deverá retificála antes de qualquer apreciação da compensação por parte das unidades da Receita Federal. Se assim não o fizer, terá sua compensação analisada nos estritos termos do que foi originariamente declarado, não lhe sendo lícito inovar, já em sede contenciosa, quanto às alegações e/ou fundamentos relativos à existência de seu crédito. Pois bem, assim firmado o limite da análise que se pode aqui fazer, há que dizer, de plano, que a compensação intentada pela contribuinte por meio da Dcomp objeto do presente processo não pode ser aqui homologada, pois a origem de seu possível crédito não é aquele constante do Darf informado na Dcomp. Observese que a contribuinte foi intimada, à folha 6, a conferir as informações prestadas na Dcomp. No Termo de Intimação, a autoridade fiscal esclarece que, havendo erro no preenchimento, a contribuinte disporia de prazo para retificar a Declaração de Compensação. Não consta dos autos, entretanto, que a contribuinte tenha retificado a Dcomp, corrigindo a origem do crédito tributário. Fl. 198DF CARF MF Processo nº 10580.900263/201071 Acórdão n.º 3401006.158 S3C4T1 Fl. 199 3 Diante deste quadro, não há, portanto, como acatar, em sede de recurso administrativo, o pleito da contribuinte. Assim, voto pela improcedência da manifestação de inconformidade e não reconhecimento do direito creditório. Ademais, o fato de o processo administrativo ser informado pelo princípio da verdade material, em nada macula o que foi até aqui dito. É que o referido princípio destinase a busca da verdade que está para além dos fatos alegados pelas partes, mas isto num cenário dentro do qual as partes trabalharam proativamente no sentido do cumprimento do seu onus probandi. Em outras palavras, o princípio da verdade material autoriza o julgador a ir além dos elementos de prova trazidos pelas partes, quando tais elementos de prova induzem à suspeita de que os fatos ocorreram não da forma como esta ou aquela parte afirma, mas de uma outra forma qualquer (o julgador não está vinculado às versões das partes). Mas isto, à evidência, nada tem a ver com propiciar à parte que tem o ônus de provar o que alega/pleiteia, a oportunidade de produzir algo que, do ponto de vista estritamente legal, já deveria compor, como requisito de admissibilidade, o pleito desde sua formalização inicial. Dito de outro modo: da mesma forma que não é aceitável que um lançamento seja efetuado sem provas e que se permita posteriormente, em sede de julgamento e por meio de diligências, tal instrução probatória, também não é aceitável que um pleito repetitório seja proposto sem a minudente demonstração e comprovação da existência do indébito e que posteriormente, também em sede de julgamento, se oportunize tais demonstração e comprovação. 5. A ciência deste Acórdão pelo contribuinte se deu em 14/01/2015, conforme Aviso de Recebimento (AR) à fl. 70. Irresignado com a decisão da DRJFNS, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 12/02/2015, às fls. 72/76, nos seguintes termos: 8. Cabe ressaltar a postura intransigente da Colenda Turma que sustentou como limite de julgamento a análise nos estritos termos do que foi originariamente declarado. 9. Sabese que não há nenhum impeditivo legal ao que foi pedido pela Recorrente e em consonância com a autonomia que a União detém, podia a mesma prover a reforma e reconhecer o crédito da Requerente. 10. Possuía competência e legitimidade o órgão julgador para determinar a existência do crédito, uma vez que a Recorrente demonstrou a existência do lapso, bem como do pagamento do Darf de 13.04.2006. Em momento algum a Turma negou o crédito por entender que a Recorrente não teria direito ao mesmo, apenas se ateve a fundamentos procedimentais internos, e que não poderiam, por ausência de previsão legal, limitar o direito creditório da Recorrente. 11. A posição inflexível tomada pela 4ª Turma de Julgamento ao improceder a reforma decorrente de um mero lapso cometido Fl. 199DF CARF MF Processo nº 10580.900263/201071 Acórdão n.º 3401006.158 S3C4T1 Fl. 200 4 quando do preenchimento do PER/DCOMP N° 28432.96835.140706.1.3.042446, onde foi informado que o Darf tinha a data de 14 de julho de 2006, mas que a data correta era de 13 de abril de 2006, fere o princípio da eficiência e da celeridade. 12. Ademais, o crédito da Recorrente existe e é incontestável, conforme o Darf juntado aos autos e que, novamente, segue acostado ao presente, mas, que, por um lapso que só foi descoberto após o recebimento do Despacho Decisório, já que o Darf informado na Dcomp original não foi localizado nos sistemas da RFB, haja vista o erro na data de arrecadação, mesmo que não tenha sido retificada antes de qualquer apreciação da compensação pleiteada por parte das unidades da Receita Federal e, ainda, que em sede contenciosa, referido lapso não pode prejudicar o direito de crédito da Recorrente, já que este existe e decorre de pagamento feito a maior. (...) 14. Se não localizado o Darf nos sistemas da RFB em face do lapso na data de arrecadação quando do preenchimento da Dcomp, este existe e se levado aos autos do contencioso administrativo para comprovar o efetivo pagamento, deve ser considerado, a fim de evitar um pagamento em duplicidade de algo que não seja devido. E uma questão de direito, amparada pelo princípio da verdade material, que norteia o processo administrativo tributário. 15. E, caso, ainda, este Egrégio CARF não se sinta confortável para decidir pelo direito creditório da Recorrente que converta o julgamento em diligência, a fim de que um outro servidor possa conferir o pagamento efetuado a maior e, consequentemente, a legitimidade da compensação efetuada. 6. É o relatório. Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator. 7. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. 8. Analisando os autos, verifico que assiste razão ao recorrente. Com efeito, é bastante frágil e superficial a alegação apresentada pela DRJFNS de que, se o contribuinte quiser ver modificada informação que conste na Dcomp, deverá retificála antes da análise da compensação pela Receita Federal pois, se assim não o fizer, terá sua compensação analisada nos estritos termos do que foi originariamente declarado. 9. A retificação da DCOMP antes da emissão do Despacho Decisório, por certo, teria levado a DRFSDR a encontrar o DARF em questão e a analisar a viabilidade Fl. 200DF CARF MF Processo nº 10580.900263/201071 Acórdão n.º 3401006.158 S3C4T1 Fl. 201 5 jurídica do pedido, o que poderia, inclusive, ter evitado que este fosse objeto de um contencioso administrativo e de Manifestação de Inconformidade. 10. O fato de haver soluções que evitariam o presente litígio administrativo não significa que, uma vez instaurado, ele não possa sequer ser analisado, sendo indeferido sumariamente. A DRJFNS sequer cogitou de diligenciar à unidade local da RFB para verificar a autenticidade do DARF apresentado, simplesmente negando ao contribuinte qualquer possibilidade de esclarecer os fatos, sendo que, em verdade, constatase tratar de um mero erro material, um erro de fato, perfeitamente escusável e passível de análise. 11. As delegacias de julgamento, uma vez instaurado o litígio, tem competência plena para o seu julgamento, devendo decidir se existe ou não o crédito, à luz das provas apresentadas, o que se traduz não apenas em um poder, mas também em um dever de assim proceder. O caso em questão não é um pedido de retificação de DCOMP, pois esta não será modificada, mas de julgamento sobre a existência ou não de um crédito. A referida DCOMP já está vinculada ao presente processo nos sistemas internos da RFB (SIEF), e qualquer verificação de suas informações não pode abstrair o que dele consta. 12. As informações prestadas em DCOMP, inegavelmente, gozam de presunção de veracidade. Contudo, tal presunção é relativa, podendo ser elidida por prova em contrário. O que a DRJFNS entendeu, de forma equivocada, é que esta presunção seria absoluta, sendo vedado ao contribuinte sequer produzir prova do quanto alegado. 13. Nesse contexto, entendo procedentes os argumentos do recorrente, no sentido de que restou comprovado o erro de fato quando do preenchimento da DCOMP, pois o DARF apresentado à fl. 58 se refere ao tributo, período, valor e data de arrecadação informados no pedido de ressarcimento, divergindo em relação à DCOMP apenas quanto à esta última informação. Logo, a análise do Pedido de Ressarcimento deve prosseguir, considerandose existente o DARF informado pelo recorrente. 14. Entretanto, superada a questão referente à existência do pagamento materializado no DARF em questão, resta outro obstáculo ao deferimento do pedido, este, a meu ver, intransponível. 15. Analisando os autos do processo, verifico que em nenhum momento o contribuinte apresenta qualquer justificativa para seu pedido. Informa, unicamente, que realizou um pagamento indevido ou a maior, sem explicitar os motivos pelos quais tal pagamento seria indevido. Não consta dos autos qualquer esclarecimento sobre as razões do pedido, nenhuma planilha de cálculo, nenhum documento contábil ou fiscal. 16. Desta forma, verifico que não consta dos autos a própria causa de pedir, mas unicamente o pedido. Diante deste fato, resta impossível qualquer análise sobre a demanda. O pedido do recorrente sobre a realização de uma diligência também não pode ser acolhido, nem menos por apreço ao princípio da verdade material, pois não se admite, neste tribunal administrativo, a realização de diligências com o propósito de produzir provas que deveriam ter sido apresentadas juntamente com a DCOMP. 17. Este Conselho tem admitido a realização de diligências para dirimir dúvidas, quando as provas apresentadas revelam indícios consistentes de que existe o direito pleiteado. Caso entenda necessário a produção de provas adicionais para esclarecer dúvidas, como a apresentação de notas fiscais para comprovar as informações constantes em livros Fl. 201DF CARF MF Processo nº 10580.900263/201071 Acórdão n.º 3401006.158 S3C4T1 Fl. 202 6 fiscais (Diário, Razão, balancetes mensais), por exemplo, pode o julgador solicitar tal providência à unidade da RFB de jurisdição do recorrente. No presente caso, entretanto, sequer se tem conhecimento sobre qual a causa de pedir, muito menos qualquer prova que levante indícios sobre a possibilidade de atendimento do pleito. 18. Por fim, vale destacar que esse indeferimento do pedido não se caracteriza como uma alteração de critério jurídico, uma vez que o Despacho Decisório ora contestado não fixou critério algum. Ao contrário, simplesmente indeferiu sumariamente o pedido, por não ter sido encontrado o DARF, sem se manifestar sobre o direito propriamente dito. E na mesma linha seguiu a DRJFNS. 19. Aliás, devese ressaltar que a presente decisão também não fixa qualquer critério jurídico sobre o pedido, pois nem sequer se sabe sobre qual direito ele se fundamente. Tratase, unicamente, de constatar a inexistência de um pressuposto processual de validade (existência de demanda), o que leva à inépcia do pedido e à consequente necessidade do seu indeferimento, conforme o art. 330 do Código de Processo Civil: Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: I for inepta; II a parte for manifestamente ilegítima; III o autor carecer de interesse processual; IV não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321. § 1º Considerase inepta a petição inicial quando: I lhe faltar pedido ou causa de pedir; II o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV contiver pedidos incompatíveis entre si. 20. Os pressupostos processuais objetivos de validade, cuja ausência é causa de indeferimento da petição inicial, ou do pedido que esta materializa, são de interesse público, sendo cognoscíveis de ofício em qualquer momento processual. Com isso, põese fim a qualquer alegação de "alteração de critério jurídico". 21. Assim, pelos fundamentos acima expostos, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Relator Fl. 202DF CARF MF Processo nº 10580.900263/201071 Acórdão n.º 3401006.158 S3C4T1 Fl. 203 7 Fl. 203DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13888.906889/2012-96
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3001-000.178
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para tomar conhecimento dos documentos (e argumentos) carreados aos autos após a prolação do v. Acórdão recorrido, nos termos do voto do Relator. Vencido o conselheiro Luis Felipe de Barros Reche que rejeitou o pedido de diligência.
(assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva - Presidente.
(assinado digitalmente)
Francisco Martins Leite Cavalcante - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.
Nome do relator: FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para tomar conhecimento dos documentos (e argumentos) carreados aos autos após a prolação do v. Acórdão recorrido, nos termos do voto do Relator. Vencido o conselheiro Luis Felipe de Barros Reche que rejeitou o pedido de diligência. (assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente. (assinado digitalmente) Francisco Martins Leite Cavalcante - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para tomar conhecimento dos documentos (e argumentos) carreados aos autos após a prolação do v. Acórdão recorrido, nos termos do voto do Relator. Vencido o conselheiro Luis Felipe de Barros Reche que rejeitou o pedido de diligência. (assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Presidente. (assinado digitalmente) Francisco Martins Leite Cavalcante Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche. RELATÓRIO Em 05/11/2012, foi emitido eletronicamente DESPACHO DECISÓRIO (fl. 19) de nº de rastreamento 40193817, referente ao PER/DCOMP nº 20853.93410.290911.1.3.043503, segundo o qual foi localizado um ou mais pagamentos já utilizados para a quitação de débitos do contribuinte, o que resultou na não homologação do pedido. A Declaração de Compensação gerada no referido PER/DCOMP com crédito de RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 88 .9 06 88 9/ 20 12 -9 6 Fl. 610DF CARF MF Processo nº 13888.906889/201296 Resolução nº 3001000.178 S3C0T1 Fl. 3 2 PIS/PASEP, teve valor original na data de transmissão de R$ 8.508,71. Como enquadramento legal, citouse: arts. 165 e 170, do CTN, art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Em 13/12/2012, o interessado entrou com MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE (fls. 38) tempestivamente. Preliminarmente, arguiu a nulidade do despacho decisório, haja vista a decisão genérica, o que implicaria cerceamento de defesa e do contraditório. No mérito, destacou que a empresa está submetida à incidência não cumulativa de PIS e da Cofins, nos termos das Leis 10.637/02 e 10.833/03, o que levou à revisão desses créditos entre agosto/2006 e junho/2011, uma vez que o pagamento teria sido feito de forma indevida e a maior. A requerente destaca também que procedeu conforme as manifestações legais, art. 165, I do CTN e 74 da Lei 9.430/96. Em 14/10/2014, os membros da 2ª turma da DRFBelo Horizonte proferiram ACÓRDÃO (fls. 6571) unânime no sentido de indeferir as solicitações feitas na manifestação de inconformidade. Preliminarmente, foi rechaçada a nulidade uma vez que não se configurou nenhuma das hipóteses de nulidade previstas no Decreto nº 70.235, art. 59, II, porquanto lavrado por autoridade competente e sem preterição do direito de defesa no âmbito do processo administrativo e com especificação do enquadramento legal. No mérito, arguiuse que, segundo o art. 36 da Lei nº 9.784/1999, cabe ao interessado a prova do fato alegado. Além disso, conforme art. 170 do CTN, o crédito oferecido à compensação deve ser líquido e certo, o que corrobora a não homologação da compensação, notadamente quando evidenciada divergência de valores informados na DCTF e Dacon. Assim, verificouse que o recorrente não comprovou erro capaz de alterar o fundamento do despacho decisório, uma vez que a simples indicação de supostos valores corretos em Dacon retificador ou em demonstrativo integrante da manifestação de inconformidade não é suficiente para comprovar erro nas informações prestadas originalmente na DCTF. A intimação eletrônica data de 6/11/2014 (fl.73), sendo o termo de abertura do documento datado de 7/11/2014 (fl.75), o que confirma a tempestividade do RECURSO VOLUNTÁRIO ao Conselho dos Contribuintes em 24/11/2014 (fls. 8191). A recorrente alega ter apresentado a DACON de maio/2008 com as retificações decorrentes da revisão de seus créditos, o que comprovaria o recolhimento a maior no período, ainda que isso não tenha sido analisado no despacho/acórdão supramencionados (fl.84). Rechaça o fato da não retificação da DCTF implicar em não liquidez ou certeza da compensação com base no acórdão nº 3302022.224, da 2ª Turma da 3ª Câmara/2ª Turma Ordinária, no processo de nº 10120.911585/200929 do CARF, privilegiando o princípio da verdade material (fl.85), in verbis: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Anocalendário: 2007 Repetição de indébito. Retificação de DCTF e DACON. Prova do Indébito. O direito à repetição de indébito não está condicionado à prévia retificação de DCTF ou de DACON, que contenham erro material. A DCTF (retificadora ou original) e a DACON não fazem prova da liquidez e certeza do crédito a restituir. Na apuração da liquidez e certeza do crédito pleiteado, devese apreciar as provas trazidas pelo contribuinte e solicitar outras sempre que necessário. Recurso Voluntário provido em parte. Fl. 611DF CARF MF Processo nº 13888.906889/201296 Resolução nº 3001000.178 S3C0T1 Fl. 4 3 Em seguida, a requerente explica o direito ao crédito de COFINS sobre bens e serviços adquiridos por ela, uma vez que em julho/2011 a requerente realizou revisão do período de agosto/2006 a junho/2011 sem tomar crédito das contribuições sobre serviços de ferramentaria, usinagem de peças e de manutenção de máquinas; armazenagem de mercadorias; serviços de transporte (Frete) e aquisições de materiais e peças para a manutenção de máquinas e equipamentos e outros insumos (fl. 87), resultando em pagamento de PIS/Pasep e COFINS a maior durante todo o período, baseado no art. 165, I, do CTN e do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Nesse sentido, com base nos arts. 3º das Lei nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, os contribuintes optantes pelo regime não cumulativo de contribuição de PIS/Pasep e COFINS têm direito à apropriação dos créditos decorrentes da aquisição de bens e serviços, utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (fl. 88). Argumentase no sentido de que insumo e custo possuem o mesmo sentido e refletem a mesma realidade, sendo passíveis de crédito, salvo quando vedados expressamente pelas leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, o que é corroborado pela jurisprudência do CARF, como no acórdão nº 320200.226, do processo de nº 11020.001952/200622, de sua 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária (fl.90), in verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. MATERIAIS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividade de PIS e COFINS deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária a atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço. Por fim, requerse a homologação da compensação declarada pela requerente, uma vez que considera que negar ao contribuinte a repetição do tributo recolhido indevidamente a maior, pela não contabilização dos créditos de PIS/PASEP na época oportuna, implicaria em barrar a própria incidência não cumulativa de PIS/PASEP. Em 03 de dezembro de 2014, foi exarado despacho pela DRF/Piracicaba, encaminhando o Processo para o CARF e atestando a tempestividade do Recurso Voluntário (fls ). É o relatório. VOTO Francisco Martins Leite Cavalcante Relator O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento, aliás como já atestado pela DRF/Piracicaba no despacho de encaminhamento do Recurso Voluntário para este Conselho e acima referenciado (fls. ). Como se verifica do relatório, a divergência reside no fato de que (a) a empresa entende que fez a retificação dos dados primitivos da DCTF através de DACON e, mesmo diante do erro material, comprovou a existência do apontado crédito que pretende lhe seja restituído, conforme documentos exibidos com sua impugnação/manifestação de inconformidade e, principalmente, no seu Recurso Voluntário; e, (b) por sua vez, sustenta o Fisco a tese de que não tendo sido retificada a DCTF por outra DCTF, a retificação de DCTF Fl. 612DF CARF MF Processo nº 13888.906889/201296 Resolução nº 3001000.178 S3C0T1 Fl. 5 4 por DACON não caracteriza a liquidez e A certeza legalmente necessáriaS para a restituição pretendida. Registrese que após a Manifestação de Inconformidade, e até a prolação do Acórdão recorrido, a discussão girou em torno da alegada intempestividade da impugnação, culminando com o reconhecimento da tempestividade da defesa da empresa e o consequente julgamento que resultou no v. Acórdão recorrido. Com o recurso voluntário, porém, vieram aos autos centenas de outros documentos exibidos pela empresa, com o objetivo de comprovar suas alegações formalizadas na impugnação e reiteradas nas razões recursais, referentes (a) à retificação da DCTF, embora que através da DACON; corroborar o seu alegado erro material; (b) demonstrar a legitimidade do perseguido crédito tributário cuja restituição cuidase neste processo; (c) insistir com os argumentos no sentido de que a autoridade recorrida cerceou o seu direito de defesa ao não analisar adequadamente os seus documentos comprobatório de seu direito à restituição; e, (d) reiterar que não pode o julgador simplesmente alegar a inexistência do crédito com simples base na conferência da DCTF, sem analisar os demais documentos pertinentes à operação. Entre outros documentos exibidos com o Recurso Voluntário, o contribuinte trouxe aos autos demonstrativos de apuração de contribuição social; notas fiscais de diferentes empresas; e, cópias do livro diário, documentos estes que, no dizer do recorrente, corroboram a existência do seu crédito, com a liquidez e a certeza capaz de lhe garantir o direito a restituição pretendida nos termos da legislação de regência. Relevante salientar que os chamados documentos novos, trazidos com o Recurso Voluntário, não foram analisados pelos ilustres membros do Colegiado autor do v. Acórdão recorrido, posto que exibidos somente em grau de recurso. A propósito, é relevante ressaltar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais já se pronunciou sobre situação semelhante àquela objeto destes autos, em julgamento proferido em 16 de maio de 2017, quando emitiu o Acórdão nº 9303005.065, cuja parte da ementa pertinente ao assunto, foi assim redigida, verbis. ............................................(omissis)........................................................ PROVAS DOCUMENTAIS NÃO CONHECIDAS. REVERSÃO DA DECISÃO NA INSTÂNCIA SUPERIOR. RETORNO DOS AUTOS PARA APRECIAÇÃO E PROLAÇÃO DE NOVA DECISÃO. Considerado equivocado o acórdão recorrido ao entender pelo não conhecimento de provas documentais somente carreadas aos autos após o prazo para apresentação da impugnação, estes devem retornar à instância inferior para a sua apreciação e prolação de novo Acórdão. Com arrimo no Acórdão CSRF 9303005.065 acima mencionado, diversos processos da empresa Autotrac Comércio e Telecomunicações Ltda. foram baixados em Diligência à Unidade de Origem, por esta 1ª TE/3ª SE, a partir da Resolução nº 3001000.085, de 10 de julho de 2018 (do qual fui o Relator), para que a Unidade de Origem tome conhecimento dos documentos (e argumentos) carreados aos autos após o Acórdão daquele órgão julgador de 1ª instância, nos termos determinados pela E. Câmara Superior de Recursos Fl. 613DF CARF MF Processo nº 13888.906889/201296 Resolução nº 3001000.178 S3C0T1 Fl. 6 5 Fiscais CSRF. Do meu voto que resultou na mencionada Resolução nº 3001000.085, constou, entre outros, os seguintes argumentos principais, verbis. Verificase, porém, que a documentação e os fundamentos que foram trazidos com o apelo a este Colegiado e posteriormente reiterados e complementados nos Embargos Declaratórios subsequentes não passaram pelo crivo e apreciação da 2ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Brasília Distrito Federal, prolatora da primitiva decisão colegiada proferida através do v. Acórdão 0330.127, da 2ª Turma da DRJ/BSB, de 30 de março de 2009 (fls. 342/346). ............................................(omissis)............................................ Registrese, por outro lado, que o Recurso Especial do contribuinte recorrente foi provido, à unanimidade, pela CSRF, determinandose o "retorno dos autos ao colegiado de origem para análise de novos documentos juntados pelo sujeito passivo" (fls. 655); e, no voto vencido, o relator aderiu à decisão da maioria, e, assim, concluiu o seu voto (fls. 659) : "Donde o necessário envio dos autos à Câmara baixa para apreciação das provas carreadas aos autos, ainda que em sede de recurso voluntário.". Diante do exposto, coerente com o voto condutor do v. Acórdão da CSRF acima citado, tendo em conta principalmente a parte final da ementa do mencionado Acórdão, e para que não se alegue futuramente que houve supressão de instância, VOTO pela conversão do julgamento em Diligência para que o órgão julgador de 1ª instância, no caso a DRJ/BSA, tome conhecimento dos documentos (e argumentos) carreados aos autos após o Acórdão por ele proferido, nos termos determinados pela E. Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF, através do Acórdão 9303005.065 3ª Turma.. Acrescentese mais que, na esteira do que vem decidindo a Câmara Superior de Recursos Fiscais, esta 1ª Turma Extraordinária e diversas outras Turmas e Câmaras julgadoras do CARF, têm entendido que os documentos novos exibidos com o recurso voluntário assim entendido aqueles que não foram exibidos e/ou apreciados pela turma julgadora singular devem ser recebidos e considerados em prol da defesa do contribuinte, buscandose, assim, a verdade material. Ressaltese, ademais, que tenho proferido diversos votos nesta Turma no sentido de que os órgãos julgadores, na esfera administrativa sejam as Delegacias da Receita Federal de Julgamento, sejam as diversas Turmas e Sessões deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais devem balizar seus posicionamentos sempre tendo em mira a busca, em primeiro lugar, da verdade material, da verdade real, sem os excessos de formalismos, ou mesmo, sem os rigores exagerados do chamado legalismo. Neste sentido, tenho entendido que os cognominados 'erros materiais escusáveis' são perfeitamente passíveis de serem supridos, através da comprovação de sua existência, mas sempre tendo como objetivo maior a busca da verdade material. Diante do exposto, tendo em vista o já decidido pela E. CSRF, e coerente com meus pronunciamentos anteriores, VOTO no sentido de tomar conhecimento do Recurso do Fl. 614DF CARF MF Processo nº 13888.906889/201296 Resolução nº 3001000.178 S3C0T1 Fl. 7 6 Contribuinte para converter o julgamento em DILIGÊNCIA à Unidade de Origem com vista a adotar as seguintes providências : 01) Analisar os documentos (e argumentos) carreados aos autos por ocasião do Recurso Voluntário do contribuinte; 02) Confirmar se os documentos conferem com as informações constantes no DACON/DCTF; 03) Caso entenda necessário, intimar a empresa para apresentar outros documentos que julgar pertinentes; 04) Elaborar relatório conclusivo e circunstanciado sobre os procedimentos adotados; e, 05) Dar ciência do relatório à recorrente, concedendolhe prazo de 30 dias para, querendo, se manifestar. Para tanto, devem os presentes autos retornarem para a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Piraciba São Paulo, para atendimento da diligência. Ao final, os presentes autos deverão ser devolvidos a este CARF, para prosseguimento do feito. (assinado digitalmente) Francisco Martins Leite Cavalcante Relator Fl. 615DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.910880/2011-42
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 28 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Apr 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração:01/12/2000 a 31/12/2000
RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DO INDÉBITO.
Verifica-se ausência de fundamento do indébito preconizado pela recorrente, uma vez que o STF já explicitou a identidade entre o conceito de faturamento e a receita operacional da pessoa jurídica, tida esta última como a resultante de sua atividade principal, que no caso das instituições financeiras abarca as receitas de intermediação financeira (spreads).
Numero da decisão: 3302-006.751
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araújo, José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud e Paulo Guilherme Deroulede votaram pelas conclusões por entender que os documentos acostados permitiriam a conversão em diligência para apurar o direito creditório, caso, no mérito, a recorrente fosse vencedora e que as rendas de aplicações de recursos próprios compõem o faturamento das instituições financeiras.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração:01/12/2000 a 31/12/2000 RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DO INDÉBITO. Verifica-se ausência de fundamento do indébito preconizado pela recorrente, uma vez que o STF já explicitou a identidade entre o conceito de faturamento e a receita operacional da pessoa jurídica, tida esta última como a resultante de sua atividade principal, que no caso das instituições financeiras abarca as receitas de intermediação financeira (spreads).
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araújo, José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud e Paulo Guilherme Deroulede votaram pelas conclusões por entender que os documentos acostados permitiriam a conversão em diligência para apurar o direito creditório, caso, no mérito, a recorrente fosse vencedora e que as rendas de aplicações de recursos próprios compõem o faturamento das instituições financeiras. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração:01/12/2000 a 31/12/2000 RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DO INDÉBITO. Verificase ausência de fundamento do indébito preconizado pela recorrente, uma vez que o STF já explicitou a identidade entre o conceito de faturamento e a receita operacional da pessoa jurídica, tida esta última como a resultante de sua atividade principal, que no caso das instituições financeiras abarca as receitas de intermediação financeira (spreads). Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araújo, José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud e Paulo Guilherme Deroulede votaram pelas conclusões por entender que os documentos acostados permitiriam a conversão em diligência para apurar o direito creditório, caso, no mérito, a recorrente fosse vencedora e que as rendas de aplicações de recursos próprios compõem o faturamento das instituições financeiras. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 91 08 80 /2 01 1- 42 Fl. 140DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 3 2 Relatório Contra o contribuinte acima identificado foi emitido o Despacho Decisório, através do qual a RFB não homologou a compensação realizada através de PER/.DCOMP. Referido PER/DCOMP teve como suporte um crédito declarado a título de pagamento indevido ou a maior de COFINS.. O Despacho Decisório fundamentou a não homologação sob a justificativa de que o pagamento referente ao DARF indicado no PER/DCOMP foi integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando saldo disponível para compensação. Ciente do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade, na qual, alega em síntese que: • a autoridade administrativa deveria ter intimado o contribuinte previamente ao indeferimento da compensação, sob pena de caracterização de cerceamento do direito de defesa; • os documentos apresentados não deixam dúvida de que efetuou recolhimento a título de contribuição ao PIS calculado sobre base de cálculo diversa da constitucionalmente prevista, fazendo jus portanto à restituição do valor recolhido indevidamente a maior; • o pedido de restituição tem por fundamento o fato de o Impugnante ter efetuado o recolhimento da contribuição em questão nos termos da Lei n° 9.718/98, sendo certo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1o do artigo 3o da Lei n° 9.718/98, entendendo só ser possível a exigência com base no faturamento das empresas, assim entendido como a receita decorrente da venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços; • o conceito de faturamento deve ser extraído da alínea “a” do § 1º do art. 1º do DL 1940/82, na redação do DL 2397/87 e LC 7/70, nele não podendo ser inseridas outras receitas, tais como as provenientes de juros sobre capital próprio, dividendos, receitas financeiras, etc; • não concorda com a conclusão expressa no Parecer PGFN/CAT nº 2773/2007, segundo o qual a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, § 1º da Lei nº 9.718/98 não atinge as receitas financeiras das instituições financeiras; • a prevalecer o entendimento de que o conceito de faturamento varia em função do objeto social de cada contribuinte, a base de cálculo das contribuições ficaria sujeita a um grau de incerteza inaceitável; Fl. 141DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 4 3 • não há qualquer relação de identidade entre o conceito de faturamento (receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza) com a atividade principal dos contribuintes; • a questão encontrase pendente de decisão pelo STF no RE nº 609.096, reconhecido o efeito de repercussão geral; assim, de acordo com o art. 62A do Regimento Interno do CARF, deve ficar o presente feito sobrestado até o julgamento final do STF sobre a matéria; • mesmo que se entenda que as receitas financeiras auferidas pelas instituições financeiras têm natureza de receita de prestação de serviços, quando menos, mereceria ser parcialmente deferido o pedido de restituição, posto que não seriam operacionais as receitas financeiras decorrentes de aplicações de recursos próprios ou de terceiros; • não se questiona o fato de que integram a base de cálculo as prestações de serviços bancários, tais como administração de fundos de investimentos, assessoria em operações de fusão e aquisição; • ao final solicita seja julgada procedente a presente manifestação de inconformidade, para o fim de reformar o despacho decisório e deferir o pedido de restituição pleiteado e ainda que (sic) se o caso, após o julgamento pelo STF do RE nº 609.096. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão nº 08031.454. Regularmente cientificada desta decisão, a Recorrente interpôs o recurso voluntário ora em apreço, tempestivamente, no qual essencialmente reitera os argumentos iniciais apresentados na impugnação e aduz que a decisão recorrida está equivocada, uma vez que tratase de pedido de restituição, e não de compensação, e no caso a legislação é expressa no sentido de que a autoridade administrativa deve intimar previamente o contribuinte a apresentar os documentos necessários à comprovação do indébito antes de decidir sobre o pedido formulado. Rebate a decisão recorrida quando essa sustenta que o crédito tributário não é líquido e certo, e a critica quanto ao entendimento de que o conceito de faturamento varia em função do objeto social de cada contribuinte. Diz, ainda, que a MP n° 627/2013 introduziu um conceito de "receita bruta" semelhante ao do antigo art. 44 da Lei n° 4.506/64, mas com uma significativa alteração do inciso IV, que passou a incluir na receita bruta "as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas nos incisos I a III", ou seja, criou no ordenamento jurídico o conceito de faturamento nos termos defendidos pela r. decisão recorrida. Assim, a adoção de tal base de cálculo antes da edição desta MP implicaria legislar positivamente, já que ausente qualquer fundamento legal que sustentasse a exigência da contribuição ao PIS e da COFINS nestes termos. Subsidiariamente, merece ser parcialmente deferido o pedido de restituição, uma vez que não podem integrar a base de cálculo as receitas financeiras decorrentes da aplicação de seus recursos próprios e ou de terceiros em hipóteses que não envolvam intermediação financeira. Por fim, requer reforma da decisão e reconhecimento da restituição pleiteada. É o relatório. Fl. 142DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Acórdão nº 3302006.743, de 28 de março de 2019, proferido no julgamento do processo 16327.909520/201106, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão nº 3302006.743): "O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. DO DESPACHO DECISÓRIO Em sede de manifestação de inconformidade, foi invocada nulidade do despacho decisório porque, segundo a manifestante, a Receita Federal deveria têla intimado previamente à emissão do despacho decisório. O recurso voluntário traz novamente a preliminar dizendo que a decisão recorrida está equivocada, uma vez que tratase de pedido de restituição, e não de compensação, e no caso a legislação é expressa no sentido de que a autoridade administrativa deve intimar previamente o contribuinte a apresentar os documentos necessários à comprovação do indébito antes de decidir sobre o pedido formulado. Apesar de a decisão recorrida estar, de fato, equivocada quanto à natureza do pedido restituição, e não compensação a recorrente não tem razão quanto à matéria de fundo: obrigatoriedade de intimação para apresentar documentos previamente à prolação de despacho decisório. A uma, porque toda a legislação aplicável e inclusive indicada pela própria recorrente, Instruções Normativas n°s 600/2005, 900/2008 e 1300/2012, quando trata de apresentação de documentos comprobatórios, o faz como sendo uma prerrogativa da autoridade tributária, e o verbo utilizado é sempre "poderá". A duas, porque a conjuntura do procedimento de restituição não justificava apresentação de documentos o alegado pagamento indevido constava nos sistemas da Receita Federal como totalmente utilizado para a liquidação de débito confessado pelo próprio contribuinte em DCTF, há mais de cinco anos, sendo que não foi em momento algum retificado, portanto operada a Fl. 143DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 6 5 decadência do direito de retificar, de modo que a Administração detinha as informações necessárias à prolação do Despacho Decisório. Dessarte, merece ser rejeitada a preliminar de nulidade do despacho decisório. Superada a preliminar, passase ao mérito do litígio. DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DO INDÉBITO A recorrente rebate a decisão recorrida quando essa sustenta que o crédito tributário não é líquido e certo, considerando que o STF ainda não se pronunciou em definitivo sobre a constitucionalidade da incidência do PIS e COFINS sobre as receitas financeiras das instituições financeiras, e a critica quanto ao entendimento de que o conceito de faturamento varia em função do objeto social de cada contribuinte. Ora, a decisão recorrida simplesmente tratou de analisar a documentação trazida aos autos pela então manifestante e verificar qual o conceito de faturamento que o STF entendia aplicável às instituições financeiras, que é o caso da recorrente: No presente caso, o contribuinte alega que o pagamento indevido decorreu do fato de a contribuição haver sido recolhida com base na receita bruta, quando deveria ter sido recolhida com base no faturamento, já que o STF declarou inconstitucional o dispositivo legal que definiu a totalidade da receita bruta como base de cálculo (§ 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98). A diferença entre os valores recolhidos segundo esses dois critérios seria o pagamento a maior. De fato, não resta dúvidas de que o STF declarou a inconstitucionalidade do § 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98 e que, em conseqüência dessa decisão, a base de cálculo admitida passou a ser o faturamento, tal como previsto no art. 2º da LC nº 70/91. Não resta dúvidas também de que a decisão do STF em causa atende o disposto no §5º do art. 19 da Lei nº 10.522/20025, pelo que vincula esta instância administrativa de julgamento. Contudo, a determinação do valor do pagamento a maior dependeria, no mínimo, de um levantamento comparativo entre o valor devido segundo a receita bruta e o devido segundo o faturamento, sendo necessário discriminar quais as espécies de ingressos integrariam e quais não integrariam o faturamento, tais como: receita de intermediação de operações financeiras (spread), tarifas de prestação de serviços; dividendos; juros sobre capital próprio; remuneração sobre depósitos compulsórios, etc. No presente caso, o contribuinte simplesmente “zerou” a base de cálculo, como se faturamento não tivesse auferido. Fl. 144DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 7 6 Isso é o que se constata do demonstrativo por ele elaborado, anexo às fls. 44. Contraditoriamente, a própria manifestante admite que não questiona que integram a base de cálculo das contribuições as receitas de prestações de serviços bancários, tais como administração de fundos de investimentos, assessoria em operações de fusão e aquisição, etc. Sua tese essencial é a não incidência da contribuição sobre as receitas financeiras decorrentes de intermediação financeira (spread). A esse propósito, o contribuinte invoca a alínea “a” do § 1º do art. 1º do DL 1940/826, para delimitar o conceito de faturamento. De fato, referido dispositivo define como base de calculo da contribuição “a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços...”, só que se olvidou a manifestante de observar que logo em seguida, na alínea “b” do mesmo dispositivo, a lei faz incidir a contribuição sobre “as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas...”, expressando a clara intenção de incluir o spread na base de cálculo do então Finsocial. Ora, é sabido, conforme reconhece a própria manifestante em sua manifestação de inconformidade, que o STF ainda não se pronunciou em definitivo sobre a constitucionalidade da incidência do PIS e Cofins sobre as receitas financeiras das instituições financeiras. A matéria está sendo discutida no RE 609096/RS, com efeito de repercussão geral, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski (concluso ao relator em 02/09/2014). Pesquisando os debates que se desenvolveram na sessão do Tribunal Pleno que julgou o RE 346.084/PR, na qual se decidiu pela inconstitucionalidade do § 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98, os Ministros explicitaram entendimento no sentido da identidade entre o conceito de faturamento e a receita operacional da pessoa jurídica, tida esta última como a resultante de sua atividade principal. Seguese breve transcrição do que afirmaram alguns Ministros acerca do tema: Ministro César Peluso: “Por todo o exposto, julgo inconstitucional o parágrafo 1° do art. 3° da Lei 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para "toda e qualquer receita", cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República, e, ainda, o art. 195, parágrafo 4°, se considerado para esse efeito de nova fonte de custeio da seguridade social. Quanto ao caput do art. 3°, julgoo constitucional, para lhe dar interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE n° 150755/PE, que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no significado de "receita bruta de venda de Fl. 145DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 8 7 mercadoria e de prestação de serviços", adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. (...) Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de "receita bruta igual a faturamento ". (grifos nossos) Ministro Marco Aurélio: “O Tribunal estabeleceu a sinonímia "faturamento/receita bruta ", conforme decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 11/DF receita bruta evidentemente apanhando a atividade precípua da empresa. (...) Operacional. (...) " (grifo nosso) Ministro Carlos Britto: A Constituição de 88, pelo seu art. 195, I, redação originária, usou do substantivo "faturamento ", sem a conjunção disjuntiva "ou " receita ". Em que sentido separou as coisas? No sentido de que faturamento é receita operacional, e não receita total da empresa. Receita operacional consiste naquilo que já estava definido pelo Decretolei 2397, de 1987, art. 22, parágrafo 1°, "a ", assim redigido (...) : "Art. 22. ................................................................... § 1°............................................................. a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda; " Por isso, estou insistindo na sinonímia "faturamento" e "receita operacional", exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negócio, enfim. (...) Esse tratamento normativo do faturamento como receita operacional foi reproduzido pela Lei Complementar 70/91, cujo artigo 2° assim dispõe (....) ". (grifos nossos) Ministro Sepúlveda Pertence: Fl. 146DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 9 8 Recordemse, na conformidade do referido DL 2.397/87, a nova redação do § 1° e o § 4° esse, então acrescentado ao art. 1° do DL 1.940/82, regente do FINSOCIAL sobre a receita bruta das empresas : 'Art. 22 (...) Parágrafo 1° A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5% (meio por cento) e incidirá mensalmente sobre: (...); b) as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas (...); c) as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas.' (...) FINSOCIAL, é na legislação desta [contribuição], e não alhures, que se há de buscar a definição específica da respectiva base de cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam: (...), essa é a solução imposta, no ponto, pelo postulado da interpretação conforme a Constituição. (...) No prosseguimento da discussão, (...), acentuei RTJ149/287; "(...) . O que tentei mostrar no meu voto, a partir do Decretolei n° 2.397, é que a lei tributária, ao contrário, para o efeito de FINSOCIAL, chamou receita bruta o que é faturamento. E, aí, ela se ajusta à Constituição." Essa interpretação conforme veio a ser a base da definição de receita como base de cálculo da COFINS, na Lei Complementar 70, cuja constitucionalidade se declarou na ADC n° 1, Moreira Alves. Como se vê, além de não estar julgada no STF a questão da incidência do PIS e Cofins sobre as receitas financeiras das instituições financeiras, não é precipitado afirmar, com base nas manifestações acima, que existem reais perspectivas de que venha a ser julgada constitucional essa incidência. Nessa mesma linha de raciocínio se expressa o Parecer PGFN/CAT/N° 2.773/2007, segundo o qual, as receitas de serviços das instituições financeiras, inseridas no conceito de faturamento, abarcam as receitas advindas da cobrança de tarifas (serviços bancários) e das operações bancárias (intermediação financeira). A própria manifestante admite, ainda que em caráter subsidiário do entendimento principal, a possibilidade dessa interpretação, ao formular pedido alternativo no sentido de quando menos excluir da base de cálculo as receitas financeiras de aplicação de recursos próprios Fl. 147DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 10 9 (capital de giro) e de terceiros e da remuneração dos depósitos compulsórios junto ao BACEN. Pelas razões acima expostas, não há como se aceitar que o crédito pretendido pelo contribuinte seja líquido e certo. Assim é que data maxima venia da posição da recorrente, comungo da visão da decisão recorrida, que apenas verificou haver ausência de fundamento do indébito alegado pela recorrente. Entretanto, a maioria do colegiado votou pelas conclusões, por entender que os documentos acostados permitiriam a conversão em diligência para apurar o direito creditório, caso, no mérito, a recorrente fosse vencedora. Assim, a afirmação contida no voto da DRJ de que haveria necessidade de levantamento comparativo e discriminação das espécies de ingressos integrantes da base de cálculo não se sustenta, já que a recorrente juntou o doc 06, contendo o balancete contábil, discriminando as contas de receitas operacionais, receitas não operacionais e despesas operacionais, suficientes, em princípio, para a verificação das parcelas componentes da base de cálculo a que se referiu a decisão de primeira instância. DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA MP N° 627/2013 Em outro item, diz a recorrente que a MP n° 627/2013, art 2º e 49,1 introduziu um conceito de "receita bruta" 1 "Art. 2° O DecretoLei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 12. A receita bruta compreende: 1 o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II o preço da prestação de serviços em geral; III o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas nos incisos I a III. § 1° A receita líquida será a receita bruta diminuída de: 1 devoluções e vendas canceladas; II descontos concedidos incondicionalmente; III tributos sobre ela incidentes; e IV valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n° 6.404, de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (...) § 4° Na receita bruta, não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5° Na receita bruta, incluemse os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n° 6.404, de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4°." (NR)" e "Art. 49. A Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 30 O faturamento a que se refere o art. 2° compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do DecretoLei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977. § 2° (...) 1 as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (...) Fl. 148DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 11 10 semelhante ao do antigo art. 44 da Lei n° 4.506/64, mas com uma significativa alteração do inciso IV, que passou a incluir na receita bruta "as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas nos incisos I a III", ou seja, criou no ordenamento jurídico o conceito de faturamento nos termos defendidos pela r. decisão recorrida, e a adoção de tal base de cálculo antes da edição da MP implicaria legislar positivamente, já que ausente qualquer fundamento legal que sustentasse a exigência da contribuição ao PIS e da COFINS nestes termos. Com todo respeito à alegação trazida, não foi esse o conceito de faturamento defendido pela r. decisão recorrida, e sim o expresso anteriormente no item DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO deste voto, que buscou nas palavras dos ministros do STF a devida compreensão da legislação aplicável às contribuições sociais até então (Lei nº 9.718/98, art. 3º, interpretação cfe. Constituição, LC nº 70/91 e DL nº 1.940/82) PEDIDO SUBSIDIÁRIO Subsidiariamente, a recorrente pede ser parcialmente deferida a restituição, porque não podem integrar a base de cálculo as receitas financeiras decorrentes da aplicação de seus recursos próprios e ou de terceiros em hipóteses que não envolvam intermediação financeira. Em tese, o pedido tem boa dose de razoabilidade, contudo resta prejudicado, porquanto esbarra na análise já feita em primeira instância, contrária à pretensão da então impugnante, sem que fosse contraditada de forma específica: Contudo, a determinação do valor do pagamento a maior dependeria, no mínimo, de um levantamento comparativo entre o valor devido segundo a receita bruta e o devido segundo o faturamento, sendo necessário discriminar quais as espécies de ingressos integrariam e quais não integrariam o faturamento, tais como: receita de intermediação de operações financeiras (spread), tarifas de prestação de serviços; dividendos; juros sobre capital próprio; remuneração sobre depósitos compulsórios, etc. No presente caso, o contribuinte simplesmente “zerou” a base de cálculo, como se faturamento não tivesse auferido. Isso é o que se constata do demonstrativo por ele elaborado, anexo às fls. 44. Contraditoriamente, a própria manifestante admite que não questiona que integram a § 13. A contribuição incidente na hipótese de contratos, com prazo de execução superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços a serem produzidos, será calculada sobre a receita apurada de acordo com os critérios de reconhecimento adotados pela legislação do imposto sobre a renda, previstos para a espécie de operação." (NR)" Fl. 149DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 12 11 base de cálculo das contribuições as receitas de prestações de serviços bancários, tais como administração de fundos de investimentos, assessoria em operações de fusão e aquisição, etc. Sua tese essencial é a não incidência da contribuição sobre as receitas financeiras decorrentes de intermediação financeira (spread). Demais disso, nenhuma prova da existência de tais receitas financeiras (decorrentes da aplicação de seus recursos próprios e ou de terceiros em hipóteses que não envolvam intermediação financeira) foi apontada nos autos. Neste tópico, a maioria do colegiado votou pelas conclusões, entendendo que as rendas de aplicações de recursos próprios compõem o faturamento das instituições financeiras, não havendo boa dose de razoabilidade no pedido. O argumento central do apelo sustentase no julgamento do RE 585.235/MG, oportunidade na qual o Pleno do STF declarou inconstitucional o §1º do artigo 3ª da Lei 9.718/1998, cuja consequência foi a exclusão das receitas financeiras da base de cálculo da contribuição ao PIS, porém com a manutenção das receitas operacionais da empresa, nos termos do art. 1ª, § 2º da Lei 10.637/2002. A Recorrente defende que o entendimento firmado no RE 585.235/MG aplicase também às instituições financeiras, especialmente à administradoras de cartão de crédito, quando as receitas financeiras advirem da aplicação de recursos próprios. Afirma em seu Recurso que, em razão de objeto social amplo, a aplicação de receitas próprias não configura sua atividade principal e entende pela não tributação pelo PIS receitas financeiras. É imperiosa menção do tratamento legal dado às empresas que compõem o Sistema Financeiro Nacional SNF, tais como a Recorrente. A Lei 4.595/1964 no seu artigo 17 traça as diretrizes gerais do SFN, objeto social das empresas que o integram e atividades típicas: Art. 17. Consideramse instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparamse às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual (grifado). Fl. 150DF CARF MF Processo nº 16327.910880/201142 Acórdão n.º 3302006.751 S3C3T2 Fl. 13 12 A Recorrente, por ser administradora de cartões de crédito, funciona sob a égide da Lei 4.595/1964, mediante autorização do Banco Central do Brasil e tem como atividade a aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, nos termos do artigo 17 da Lei 4.595/1964, de maneira que independe o que é transcrito em seus atos constitutivos; vale, por império da lei, a atividade de fato exercida pela Recorrente. Posto isso, voto por negar provimento ao recurso voluntário." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Deroulede Fl. 151DF CARF MF
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Numero do processo: 16327.904456/2008-63
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Data do fato gerador: 06/05/2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA.
É nula, por preterição do direito de defesa, a decisão que deixa de enfrentar todos os argumentos deduzidos na impugnação que sejam essenciais à solução da lide administrativa, à luz do que determina o art. 59, II, do Decreto 70.235, de 1972.
Numero da decisão: 2201-004.876
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar suscitada de ofício pelo Conselheiro Relator, para considerar nula, por cerceamento do direito de defesa, a decisão proferida em sede de 1ª instância e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que emita nova decisão, oportunidade em que todos os temas tratados na impugnação deverão ser analisados pelo colegiado administrativo.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Debora Fofano, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Data do fato gerador: 06/05/2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. É nula, por preterição do direito de defesa, a decisão que deixa de enfrentar todos os argumentos deduzidos na impugnação que sejam essenciais à solução da lide administrativa, à luz do que determina o art. 59, II, do Decreto 70.235, de 1972.
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NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. É nula, por preterição do direito de defesa, a decisão que deixa de enfrentar todos os argumentos deduzidos na impugnação que sejam essenciais à solução da lide administrativa, à luz do que determina o art. 59, II, do Decreto 70.235, de 1972. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar suscitada de ofício pelo Conselheiro Relator, para considerar nula, por cerceamento do direito de defesa, a decisão proferida em sede de 1ª instância e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que emita nova decisão, oportunidade em que todos os temas tratados na impugnação deverão ser analisados pelo colegiado administrativo. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Debora Fofano, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 44 56 /2 00 8- 63 Fl. 143DF CARF MF Processo nº 16327.904456/200863 Acórdão n.º 2201004.876 S2C2T1 Fl. 3 2 Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2201004.849, de 17 de janeiro de 2019 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 16327.904454/200874, paradigma deste julgamento. "Acórdão nº 2201004.849 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Tratase de recurso voluntário apresentado em face da decisão de primeiro grau que negou provimento à manifestação de inconformidade formalizada pelo sujeito passivo negando o direito ao crédito do IRRF recolhido a ser compensado com outro tributo administrado pela Receita Federal. De acordo com o despacho decisório, o pagamento indicado não possui saldo disponível para compensação, visto que foi integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte. O contribuinte alega que efetuou a retenção de forma equivocada de IRRF sobre operações de ganho de capital em operação de compra e venda em bolsa de valores pois considerou diversas empresas investidoras não residentes e situadas em países com tributação favorecida (paraíso fiscal). Aduz que houve erro de fato, pois de acordo com a IN 188/02 as empresas situadas em Luxemburgo que não sejam constituídas na forma de Holding Company não estão sujeitas a retenção do IRRF e, portanto o pagamento do tributo foi compensado. A Delegacia da Receita de Julgamento julgou improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte sob o fundamento em síntese de falta de comprovação dos documentos societários constitutivos da empresa investidora para não ter o tratamento de holding company na forma da legislação luxemburguesa, sendo que considerando esses fatos, foi apresentado recurso voluntário para este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. Neste colegiado, o processo em análise compôs lote sorteado em sessão pública para este Conselheiro. É o que havia para ser relatado." Fl. 144DF CARF MF Processo nº 16327.904456/200863 Acórdão n.º 2201004.876 S2C2T1 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo Relator Este processo foi julgado na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 2201004.849, de 17 de janeiro de 2019 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 16327.904454/200874, paradigma deste julgamento. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2201004.849, de 17 de janeiro de 2019 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária: "Acórdão nº 2201004.849 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária O recurso preenche os requisitos de admissibilidade e, portanto, o conheço. Tratase de recurso voluntário apresentado em face da decisão de primeiro grau que negou provimento à manifestação de inconformidade formalizada pelo sujeito passivo mantendo integralmente os termos do despacho decisório que não homologou o crédito de IRRF para compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. No presente recurso o contribuinte questiona além do fato de existir provas de que a empresa investidora não era à época dos fatos holding company para se inserir na regra de retenção do IRRF, argumenta também sobre a existência de erro de fato. Contudo não foi enfrentada no acórdão da decisão da DRJ e não dedicada nem uma só linha sequer sobre o assunto do erro de fato muito embora seja ela essencial ao deslinde desta lide administrativa e tenha constado na manifestação de inconformidade do contribuinte. O contribuinte destaca em seu recurso e na manifestação de inconformidade tanto o tema quanto a ocorrência de erro de fato quanto a questão da comprovação da natureza societária em Luxemburgo da empresa investidora. Contudo, pela análise da decisão de piso, verifico que apenas a questão sobre a natureza societária da empresa investidora, no caso a comprovação se era a época dos fatos, holding company, foi objeto de decisão de primeiro grau, deixando a C. Turma do colegiado a quo de se manifestar em relação a questão do erro de fato, que foi objeto de capítulo exclusivo na manifestação de inconformidade do contribuinte. Portanto, nesse caso, de ofício e de forma preliminar entendo que para evitar supressão de instância devido ao fato da DRJ não ter analisado essa questão quanto ao erro de fato, levantada pelo contribuinte desde a manifestação de inconformidade e também em recurso voluntário, entendo que houve preterição ao direito de defesa de acordo com art. 59, II do Decreto 70.235/72 devendo ser anulada a r. decisão recorrida para que a DRJ a analise, ressalvado ao Fl. 145DF CARF MF Processo nº 16327.904456/200863 Acórdão n.º 2201004.876 S2C2T1 Fl. 5 4 contribuinte, posteriormente o recurso em relação aos demais itens não abordados nessa decisão. Com efeito, os demais argumentos trazidos no recurso ficam prejudicados quanto a sua análise em vista das razões acima, sendo que ficam ressalvados em caso de necessidade de posterior análise após nova decisão da DRJ. Conclusão Diante do exposto, conheço e DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reconhecer de ofício a nulidade da decisão de primeira instância administrativa, por cerceamento do direito de defesa, e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que emita nova decisão, oportunidade em que todos os temas tratados na impugnação deverão ser analisados pelo colegiado administrativo." Diante do exposto, conheço e DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reconhecer de ofício a nulidade da decisão de primeira instância administrativa, por cerceamento do direito de defesa, e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que emita nova decisão, oportunidade em que todos os temas tratados na impugnação deverão ser analisados pelo colegiado administrativo. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 146DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.904465/2008-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Data do fato gerador: 31/07/2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA.
É nula, por preterição do direito de defesa, a decisão que deixa de enfrentar todos os argumentos deduzidos na impugnação que sejam essenciais à solução da lide administrativa, à luz do que determina o art. 59, II, do Decreto 70.235, de 1972.
Numero da decisão: 2201-004.888
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar suscitada de ofício pelo Conselheiro Relator, para considerar nula, por cerceamento do direito de defesa, a decisão proferida em sede de 1ª instância e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que emita nova decisão, oportunidade em que todos os temas tratados na impugnação deverão ser analisados pelo colegiado administrativo.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Debora Fofano, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Data do fato gerador: 31/07/2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. É nula, por preterição do direito de defesa, a decisão que deixa de enfrentar todos os argumentos deduzidos na impugnação que sejam essenciais à solução da lide administrativa, à luz do que determina o art. 59, II, do Decreto 70.235, de 1972.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar suscitada de ofício pelo Conselheiro Relator, para considerar nula, por cerceamento do direito de defesa, a decisão proferida em sede de 1ª instância e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que emita nova decisão, oportunidade em que todos os temas tratados na impugnação deverão ser analisados pelo colegiado administrativo. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Debora Fofano, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
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NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. É nula, por preterição do direito de defesa, a decisão que deixa de enfrentar todos os argumentos deduzidos na impugnação que sejam essenciais à solução da lide administrativa, à luz do que determina o art. 59, II, do Decreto 70.235, de 1972. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar suscitada de ofício pelo Conselheiro Relator, para considerar nula, por cerceamento do direito de defesa, a decisão proferida em sede de 1ª instância e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que emita nova decisão, oportunidade em que todos os temas tratados na impugnação deverão ser analisados pelo colegiado administrativo. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Debora Fofano, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 44 65 /2 00 8- 54 Fl. 151DF CARF MF Processo nº 16327.904465/200854 Acórdão n.º 2201004.888 S2C2T1 Fl. 3 2 Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2201004.880, de 17 de janeiro de 2019 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 16327.904487/200814, paradigma deste julgamento. "Acórdão nº 2201004.880 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Tratase de recurso voluntário apresentado em face da decisão de primeiro grau que negou provimento à manifestação de inconformidade formalizada pelo sujeito passivo negando o direito ao crédito do IRRF recolhido a ser compensado com outro tributo administrado pela Receita Federal. De acordo com o despacho decisório, o pagamento indicado não possui saldo disponível para compensação, visto que foi integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte. O contribuinte alega que efetuou a retenção de forma equivocada de IRRF sobre operações de ganho de capital em operação de compra e venda em bolsa de valores pois considerou diversas empresas investidoras não residentes e situadas em países com tributação favorecida (paraíso fiscal). Aduz que houve erro, pois de acordo com a IN 188/02 as empresas situadas em Luxemburgo que não sejam constituídas na forma de Holding Company não estão sujeitas a retenção do IRRF e, portanto o pagamento do tributo foi compensado. A Delegacia da Receita de Julgamento julgou improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte sob o fundamento em síntese de falta de comprovação dos documentos societários constitutivos da empresa investidora para não ter o tratamento de holding company na forma da legislação luxemburguesa, sendo que considerando esses fatos, foi apresentado recurso voluntário para este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. Neste colegiado, o processo em análise compôs lote sorteado em sessão pública para este Conselheiro. É o que havia para ser relatado." Fl. 152DF CARF MF Processo nº 16327.904465/200854 Acórdão n.º 2201004.888 S2C2T1 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo Relator Este processo foi julgado na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 2201004.880, de 17 de janeiro de 2019 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 16327.904487/200814, paradigma deste julgamento. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2201004.880, de 17 de janeiro de 2019 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária: "Acórdão nº 2201004.880 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária O recurso preenche os requisitos de admissibilidade e, portanto, o conheço. Tratase de recurso voluntário apresentado em face da decisão de primeiro grau que negou provimento à manifestação de inconformidade formalizada pelo sujeito passivo mantendo integralmente os termos do despacho decisório que não homologou o crédito de IRRF para compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. No presente recurso o contribuinte questiona além do fato de existir provas de que a empresa investidora não era à época dos fatos holding company para se inserir na regra de retenção do IRRF, argumenta também sobre a existência de erro de fato. Contudo não foi enfrentada no acórdão da decisão da DRJ e não dedicada nem uma só linha sequer sobre o assunto do erro de fato muito embora seja ela essencial ao deslinde desta lide administrativa e tenha constado na manifestação de inconformidade do contribuinte. O contribuinte destaca em seu recurso e na manifestação de inconformidade tanto o tema quanto a ocorrência de erro de fato quanto a questão da comprovação da natureza societária em Luxemburgo da empresa investidora. Contudo, pela análise da decisão de piso, verifico que apenas a questão sobre a natureza societária da empresa investidora, no caso a comprovação se era a época dos fatos, holding company, foi objeto de decisão de primeiro grau, deixando a C. Turma do colegiado a quo de se manifestar em relação a questão do erro de fato, que foi objeto de capítulo exclusivo na manifestação de inconformidade do contribuinte. Portanto, nesse caso, de ofício e de forma preliminar entendo que para evitar supressão de instância devido ao fato da DRJ não ter analisado essa questão quanto ao erro de fato, levantada pelo contribuinte desde a manifestação de inconformidade e também em recurso voluntário, entendo que houve preterição ao direito de defesa de acordo com art. 59, II do Decreto 70.235/72 devendo ser anulada a r. decisão recorrida para que a DRJ a analise, ressalvado ao Fl. 153DF CARF MF Processo nº 16327.904465/200854 Acórdão n.º 2201004.888 S2C2T1 Fl. 5 4 contribuinte, posteriormente o recurso em relação aos demais itens não abordados nessa decisão. Com efeito, os demais argumentos trazidos no recurso ficam prejudicados quanto a sua análise em vista das razões acima, sendo que ficam ressalvados em caso de necessidade de posterior análise após nova decisão da DRJ. Conclusão Diante do exposto, conheço e DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reconhecer de ofício a nulidade da decisão de primeira instância administrativa, por cerceamento do direito de defesa, e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que emita nova decisão, oportunidade em que todos os temas tratados na impugnação deverão ser analisados pelo colegiado administrativo." Diante do exposto, conheço e DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reconhecer de ofício a nulidade da decisão de primeira instância administrativa, por cerceamento do direito de defesa, e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que emita nova decisão, oportunidade em que todos os temas tratados na impugnação deverão ser analisados pelo colegiado administrativo. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 154DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 37216.000685/2007-53
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2001 a 31/07/2004
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. DEPENDENTES. INCIDÊNCIA.
Não havendo previsão legal para a isenção de contribuições previdenciárias em relação valores pagos a título de bolsa de estudos oferecidas a dependentes de empregados vinculados à empresa no período compreendido no lançamento, os valores pagos a esse título estão sujeitos à incidência das contribuições previdenciárias.
Numero da decisão: 9202-007.773
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
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camara_s : 2ª SEÇÃO
ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2001 a 31/07/2004 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. DEPENDENTES. INCIDÊNCIA. Não havendo previsão legal para a isenção de contribuições previdenciárias em relação valores pagos a título de bolsa de estudos oferecidas a dependentes de empregados vinculados à empresa no período compreendido no lançamento, os valores pagos a esse título estão sujeitos à incidência das contribuições previdenciárias.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/07/2004 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. DEPENDENTES. INCIDÊNCIA. Não havendo previsão legal para a isenção de contribuições previdenciárias em relação valores pagos a título de bolsa de estudos oferecidas a dependentes de empregados vinculados à empresa no período compreendido no lançamento, os valores pagos a esse título estão sujeitos à incidência das contribuições previdenciárias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em darlhe provimento, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 37 21 6. 00 06 85 /2 00 7- 53 Fl. 1734DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Relatório Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, Debcad nº 37.025.7995, relativa à contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT), incidente sobre salárioutilidade, pago na forma de bolsa auxílio educação para dependentes de funcionários. Em sessão plenária de 02/12/2010, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatandose o Acórdão nº 230101.776 (fls. 1610/1625), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/07/2004 DECADÊNCIA. BOLSA AUXÍLIO EDUCAÇÃO CONCEDIDA AOS DEPEDENTES DOS FUNCIONÁRIOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. No presente caso, aplicase a regra do artigo 150, §4°, do CTN, haja vista a existência de pagamento parcial do tributo, considerada a totalidade da folha de salários da empresa recorrente. As bolsas concedidas a funcionários e seus dependentes não possuem natureza salarial, pois o benefício se reveste de características próprias no sentido de que são para o trabalho e não pelo trabalho, deixando, portanto, de integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado. A ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional – PGFN foi intimada do resultado do julgamento em 27/04/2011 (fl. 1626), em 28/04/2011 foi interposto o Recurso Especial de fls. 1629/1642 (Relação de Movimentação – RM de fl. 1628), com fundamento no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, visando rediscutir a matéria “incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas pagas a título de bolsa auxílio educação concedida a dependentes de funcionários da em empresa”. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme Despacho nº 2300 126/2011, datado de 9/12/2011 (fls. 1658/1659). A Fazenda Nacional apresenta os seguintes argumentos: o lançamento teve como motivo a constatação de que a Contribuinte arca com cerca de 70% das despesas efetivas que seus empregados realizam com Fl. 1735DF CARF MF Processo nº 37216.000685/200753 Acórdão n.º 9202007.773 CSRFT2 Fl. 3 3 matrículas e mensalidades de seus dependentes em cursos regulares de ensino fundamental, médio e graduação universitária, deixando de incluir esses valores no saláriodecontribuição dos empregados; o entendimento exarado no acórdão recorrido, de que tais bolsas não possuem natureza salarial, não merece prevalecer; a legislação previdenciária, ao definir a base de cálculo das contribuições devidas à seguridade social, utilizou, para definir o conceito de saláriode contribuição, um critério amplo, pois entendeu como remuneração todos os rendimentos pagos, devidos ou creditados aos empregados, a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades; a disciplina legal contida no art. 28 da Lei n° 8.212/1991, em verdade, decorre de mandamento constitucional, vez que a Constituição Federal, ao estabelecer a norma de competência para a instituição de contribuições previdenciárias sobre a folha de salários, impôs a inclusão em sua base de cálculo dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título; quando o legislador entendeu que determinada verba salarial devesse, por várias razões (interesse social, razões políticas etc) ser excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias, ele o fez expressamente, por meio de lei, como nas hipóteses do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991; a não incidência de contribuições, por ser exceção, deve ser expressa e nunca presumida; o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999 passou a considerar verba não integrante do saláriodecontribuição o financiamento, pelas empresas, de plano educacional que vise à educação básica e cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades por elas desenvolvidas, contanto que tal verba não fosse utilizada em substituição de parcela salarial; a Lei do Custeio, com redação dada pela Lei nº 9.711/1998, traz requisitos que devem ser obrigatoriamente observados: a) educação básica; b) cursos de capacitação e qualificação profissionais, desde que não substitua parcela salarial; c) que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; resta latente que, no caso sob estudo, o auxílio oportunizado pela recorrente não foi em cursos de capacitação profissional e não houve qualquer documento demonstrando que os demais empregados e dirigentes da empresa tinham acesso ao mesmo; o denominado auxílioeducação foi oferecido aos dependentes dos empregados, inclusive para graduação universitária , o que, evidentemente, não condiz com os termos da lei, não tendo servido nem para capacitação, nem para qualificação profissional de seus empregados, uma vez que não foram eles que usufruíram o referido auxílio; este ponto nos parece fundamental e, por si só, deve fulminar o que fora decidido no acórdão fustigado, uma vez que contrariados foram os termos da lei previdenciária; se a intenção do legislador fosse abranger os dependentes dos segurados, e não apenas os próprios empregados segurados, não faria constar do texto de lei, como condicionante da isenção em referência, o vínculo dos cursos de Fl. 1736DF CARF MF 4 capacitação e de qualificação profissionais às atividades desenvolvidas pela empresa; o acórdão recorrido pecou ao adotar como fundamento para decidir sobre matéria de custeio previdenciário valores extraídos do Direito do Trabalho; o próprio dispositivo empregado pelo acórdão recorrido para fundamentar a suposta natureza nãosalarial das bolsas de estudos para os dependentes (art. 458, § 2º da CLT) não cuida desta hipótese, mas sim da educação fornecida para o trabalhador; parece mais do que evidente que todas as utilidades listadas na legislação trabalhista dizem respeito a benesses usufruídas em caráter personalíssimo pelo empregado; não há como se cogitar do fornecimento de vestuários aos dependentes para serem utilizados no trabalho, ou mesmo de transporte para que os dependentes se desloquem para o local do trabalho; não há como extrair deste dispositivo (art. 458 da CLT), portanto, que a legislação trabalhista afasta a natureza salarial das bolsas de estudos para os dependentes dos empregados com relação aos efeitos da Lei nº 10.243/2001, que deu nova redação ao art. 458, § 2º , II da CLT, temse que, neste parágrafo, ficou claro que as utilidades referidas somente não serão consideradas salário, para efeitos da CLT; a própria CLT, dispõe em seu art. 12 que “os preceitos concernentes ao regime de seguro social são objeto de lei especial”, in casu, é a 8.212/1991 que traz requisitos que não foram obedecidos; o Código Tributário Nacional (art. 111) dispõe que o aplicador do direito deve interpretar, literalmente, as leis que disponham sobre a concessão de isenção; não é possível afastar do saláriodecontribuição os valores ora controvertidos, com base no art. 28, § 9°, da Lei 8.212/1991, pois essa norma não prevê plano educacional para dependentes; a lei previdenciária inclui no ganho do empregado, para efeito de cálculo do saláriodecontribuição, não apenas a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês, mas também os ganhos que sejam habituais, oferecidos em forma de utilidades; a natureza de saláriodecontribuição das bolsas referentes ao auxílio educação, nos exatos termos do art. 28 da lei 8.212/1991, é clara, uma vez que se constitui em uma vantagem econômica ao trabalhador, vantagem esta auferida como retribuição ao trabalho prestado, o que caracteriza, indiscutivelmente, o recebimento de uma remuneração indireta; ao arcar com o ônus dessas “bolsas” em benefício dos dependentes dos empregados, a recorrente proporcionalhes uma vantagem adicional, um ganho econômico percebido durante a vigência do contrato de trabalho com seu obreiro; é evidente que as contribuições feitas a título de bolsas auxílio educação representam dispêndios, que foram realizados com habitualidade e destinados aos empregados, ou pior, destinados aos dependentes dos empregados, como forma de retribuir o trabalho dos empregados; a habitualidade do fornecimento do referido auxílio, nos presentes autos, foi corroborada pelos pagamentos de matrícula e mensalidades aos seus Fl. 1737DF CARF MF Processo nº 37216.000685/200753 Acórdão n.º 9202007.773 CSRFT2 Fl. 4 5 dependentes, comprovados pelos documentos juntados aos autos pela própria defesa; ao contrário do que afirma o acórdão recorrido, não há que se falar que referidas prestações, ou melhor, contraprestações, eram feitas para a prestação do trabalho, mas sim, pela prestação, uma vez que evidentemente não se destinava ao aprimoramento educacional do trabalhador, mas a seus dependentes; por esse motivo, não há que se falar em caráter indenizatório, uma vez que toda a prestação oferecida ao trabalhador, ao empregado, que não tenha por objetivo aparelhálo para o trabalho é remuneração indireta, o que faz com que a rubrica considerada se subsuma, com perfeição, ao conceito de salário decontribuição, cunhado nos exatos termos do art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, integrando os habituais ganhos sob a forma de utilidades; o ordenamento jurídico brasileiro não permite a extensão das hipóteses de isenção para casos não previstos em lei; o Direito Previdenciário é ramo autônomo da ciência jurídica e especial no caso presente, contendo seus próprios princípios e conceitos. Requer a Fazenda Nacional seja dado provimento ao presente recurso especial, para reformar o acórdão recorrido, restabelecendo a decisão de primeira instância Cientificado do acórdão de Recurso Voluntário, do Recurso Especial da Procuradoria e do despacho que lhe deu seguimento em 24/02/2012 (fl. 1665), a Contribuinte, em 12/03/2012, ofereceu as Contrarrazões de fls. 1667/1689, alegando, em resumo, o que segue: a Turma Recorrida, ao apreciar o lançamento realizado, o fez sob dois aspectos, que foram os fundamentos da autuação fiscal para cobrança das contribuições previdenciárias sobre o beneficio concedido, quais sejam, (i) pagamento de bolsas de estudos a dependentes de funcionários e (ii) bolsas de estudo de ensino superior; a partir da análise do acórdão paradigma apresentado pela PGFN em seu recurso especial, verificase que se restringe a analisar a inclusão no salário decontribuição das verbas pagas pela empresa referentes à concessão de bolsas de estudos aos seus empregados e dependentes, que supostamente não atenderiam aos requisitos estabelecidos no art. 28, §9°, t, da Lei n° 8.212/91 e do art. 214 do Regulamento da Previdência Social; não há dúvidas de que o acórdão paradigma permite o cabimento do recurso especial interposto pela PGFN, no entanto, é importante destacar que esse acórdão paradigma citado pela PGFN não trata do aspecto relativo ao fato das bolsas de estudos serem referentes ao ensino superior; em nenhum momento, tal acórdão analisa se os valores referentes às bolsas de estudos de nível superior concedidas aos dependentes de funcionários estariam ou não afastados da incidência das contribuições previdenciárias; não sendo essa matéria objeto do acórdão paradigma citado pela PGFN e não tendo sido apresentada qualquer outra decisão que tenha se posicionado de forma diversa ao acórdão recorrido, nos termos do Regimento Interno deste Conselho, não caberá a apreciação dessa matéria quando do julgamento Fl. 1738DF CARF MF 6 do recurso especial em questão, apesar de a PGFN ter pretendido questionála em seu recurso, mesmo sem a existência de divergência jurisprudencial; é evidente que essa discussão (concessão de bolsas de estudos de nível superior) encontrase superada, devendo ser analisados apenas os argumentos que supostamente justificariam a inclusão dos valores referentes a bolsas de estudos para os dependentes de seus funcionários na base de cálculo das contribuições previdenciárias; confirmando que o acórdão paradigma não traz a análise divergente sobre: (i) os valores referentes às bolsas de estudos de nível superior concedidas aos dependentes de seus empregados, e (ii) a decadência dos créditos tributários relativos às supostas infrações ocorridas no período de julho a outubro de 2001, descabe nesse momento a análise por esta Turma Julgadora acerca desses temas que foram muito bem abordados no acórdão recorrido; a Recorrida concorda que os ganhos habituais são incluídos na base de cálculo da contribuição dos segurados, mas desde que não viole o conceito de salário, conforme previsto na CLT; por definição legal, salário é a contraprestação aos serviços prestados por um empregado ao seu empregador. Reproduz doutrina e o art. 457 da CLT; o fato de determinada parcela não ser salário significa nada mais do que o reconhecimento de que a mesma não representa retribuição ao trabalho; tanto o art. 457 quanto os arts. 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91 e 214, inciso I, do Decreto n° 3.048/99, referemse ao mesmo instituto, quando aludem à “remuneração (...) assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados (...) destinados a retribuir o trabalho. Reproduz doutrina; quando a legislação previdenciária alude a “ganhos habituais sob a forma de utilidade” fazse necessário a remissão ao art. 458 da CLT, por interpretação sistemática, porquanto é este dispositivo que conceitua o que pode ser considerado ganho sob a forma de utilidade; o entendimento da PGFN poderia ser correto se o presente lançamento tivesse ocorrido antes de 20.06.2001, já que até aquele momento o art. 458 da CLT determinava que prestações in natura – como as bolsaseducação – integrariam a remuneração dos empregados; ocorre que naquela data entrou em vigor a Lei n° 10.243/2001, que, ao acrescentar o § 2°, inciso II, ao artigo 458, da CLT, expressamente excluiu a natureza salarial da bolsaeducação fornecida pelo empregador; o referido § 2° demonstra claramente a intenção do legislador de desvincular do salário dos empregados os benefícios que elenca; quando sua redação estabelece “para os efeitos previstos neste artigo”, devese ler: para a determinação do que é e do que não é salário; o art. 458 da CLT – dispositivo em que foi propositadamente inserido o § 2° – cuida justamente de determinar o que deve e o que não deve ser considerado salário para os efeitos legais. Cita jurisprudência da área trabalhista; é irrelevante se o benefício foi concedido “pelo” trabalho ou “para” o trabalho. Essa discussão apenas teria razão antes da vigência da Lei n° 10.243/2001, pois com o seu advento, nenhum beneficio concedido pelo empregador a título de educação poderá ser considerado como salário, salvo Fl. 1739DF CARF MF Processo nº 37216.000685/200753 Acórdão n.º 9202007.773 CSRFT2 Fl. 5 7 se incidente a hipótese do art. 9° da CLT, o que não se verifica na presente controvérsia; os beneficiados com a bolsa educação não experimentam qualquer diminuição patrimonial ao se valerem desse benefício; o benefício, portanto, não caracteriza “substituição” à remuneração dos empregados como ocorreu no caso objeto do acórdão paradigma citado pela PGFN; o auxílio educação pago pela empresa é um nítido benefício de natureza assistencial, em nada se vinculando com a força de trabalho alienada pelos trabalhadores, se assim o fosse, certamente nem todos eles seriam beneficiados com a bolsa, mas apenas aqueles que demonstrassem uma performance de maior desempenho; o § 2°, inciso II, do art. 458, da CLT, não traz qualquer restrição em seu texto, ou seja, a partir da sua vigência, a concessão da educação passou indistintamente a não mais integrar o salário dos trabalhadores, seja ela revertida em proveito dos empregados ou de seus dependentes, seja destinada à educação básica, superior ou qualificante; o art. 7, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, estabelece que o salário deve ser capaz de atender as necessidades básicas do trabalhador e de sua família com moradia, saúde, alimentação, educação, entre outras; partindo dessa base estabelecida pela Constituição Federal de 1988, o legislador com o intuito de proteger esses valores, através de normas infraconstitucionais, estabeleceu a isenção das contribuições previdenciárias sobre essas necessidades; a doutrina admite que os gastos do empregador com educação sejam revertidos em favor dos familiares dos seus funcionários e que o fornecimento desse benefício não possui caráter salarial; da análise do art. 458 da CLT e o art. 28, da Lei n° 8.212/1991, que buscaram efetivar os dispositivos constitucionais de incentivo à educação, constatamos o equívoco da PGFN de taxar como parâmetro apenas a situações previstas no art. 28, § 9°, alínea “t”, da Lei n° 8.212/91, pois resta claro que a intenção do legislador constitucional foi de beneficiar o aprendizado e aperfeiçoamento do trabalhador, inclusive, o de seus dependentes econômicos; por meio da Lei n° 12.513/2011, o legislador ordinário promoveu a alteração da alínea “t”, do § 9º, do art. 28, da Lei n° 8.212/91, para expressamente constar que não integram o saláriodecontribuição as bolsas de estudo concedidas aos empregados e seus dependentes; essa alteração apenas confirma que o benefício da bolsa de estudos concedida a dependentes de empregados não deveria compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias, tendo sido alterada a legislação para que não remanescesse qualquer dúvida a esse respeito, evitandose novos e indevidos questionamentos como o objeto do presente processo a PGFN sustenta que a nova redação do art. 458, § 2°, CLT, dada pela Lei n° 10.243/2001, teria produzido efeitos apenas no âmbito da própria CLT, não cabendo a sua utilização para afastar o lançamento, pois o direito previdenciário é um ramo autônomo e especial, além do que as regras que Fl. 1740DF CARF MF 8 concedem isenção devem ser interpretadas literalmente, nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional; tal entendimento, no entanto, está absolutamente equivocado; o Direito é uno, de modo que o legislador, quando pretendeu a incidência das contribuições previdenciárias sobre a remuneração dos empregados, estava buscando a tributação do salário desse empregado, conforme previsto no CLT. Transcreve trecho do acórdão recorrido; o saláriodecontribuição (base de cálculo das contribuições previdenciárias) não é um conceito autônomo do Direito Previdenciário, que justifique a adoção de um conceito diverso daquele previsto na CLT; considerando que o art. 110, do Código Tributário Nacional, estabelece que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, como é o caso do conceito de salário trazido pela CLT; a competência tributária da União para instituir o salário, estabelecida no art. 195, inciso I, aliena “a”, da Constituição Federal de 1988, estaria mitigada caso partíssemos do pressuposto buscado pela PGFN de que o conceito de salário seria diferente do conceito de saláriodecontribuição, pois esse raciocínio encadearia a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n° 8.212/91, na medida em que a União não teria competência para instituir o saláriodecontribuição; não pode a legislação previdenciária pretender alterar ou restringir o conceito de salário trazido pela CLT, não apenas em razão da violação do art. 110, do Código Tributário Nacional, mas também sob pena da inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n° 8.212/1991, que pretendem a instituição de um “saláriodecontribuição”, diverso do conceito de salário, trazido pela CLT; se de acordo com o conceito de salário trazido pela CLT, as bolsas de estudos concedidas, em qualquer nível de ensino, aos empregados e seus dependentes, não constituem remuneração pelos serviços prestados, não resta dúvida de que não podem ser consideradas como base de cálculo das contribuições previdenciárias, o que restou acertadamente decidido no acórdão recorrido; caso as autoridades fiscais continuem a adotar interpretações equivocadas da legislação – como a ora demonstrada – ao empregador tornarseá preferível não garantir quaisquer vantagens ou benefícios a que não estejam obrigados por texto legal; em última análise, quem sai prejudicado com a atuação desmedida das autoridades fiscais é o próprio trabalhador, que cada vez menos receberá de seu empregador benefícios visando ao seu bemestar social, como muito bem citado pelo conselheiro relator da decisão recorrida. Requer, por fim, que se negue provimento ao Recurso Especial. Fl. 1741DF CARF MF Processo nº 37216.000685/200753 Acórdão n.º 9202007.773 CSRFT2 Fl. 6 9 Voto Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho Relator O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Pelos mesmos motivos, conheço das Contrarrazões oferecidas pela Contribuinte. O lançamento foi motivado pelo pagamento de auxílio educação aos dependentes dos empregados do Sujeito Passivo, tendo sido destacado no Relatório Fiscal que autuada arcou com despesas realizadas com matrículas e mensalidades desses dependentes em cursos regulares de ensino fundamental, médio, e graduação universitária. Assim, embora irrelevante ao presente caso, e mesmo não tendo sido objeto do acórdão paradigma, uma vez reconhecida a existência de divergência interpretativa, não há óbice à análise, por este Colegiado, do fato de que parte das bolsas concedidas pela Contribuinte eram para realização de cursos de nível superior. Convém esclarecer ainda que não foi devolvida à análise deste Colegiado qualquer discussão relacionada decadência e, por óbvio, essa matéria não será objeto de exame. Alega a recorrente que as importâncias referentes ao auxílio educação não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias por não terem natureza salarial. Fato esse que restaria expressamente consignado no § 2º do art. 458 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que abaixo se transcreve: Art. 458 [...] [...] § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; Fl. 1742DF CARF MF 10 VII –(VETADO) (Grifouse) Ocorre que o § 2º do art. 458 da norma trabalhista não irradia efeitos automáticos sobre matéria tributária. É importante ressaltar que, de acordo com o princípio da especialidade, norma especial afasta a incidência da norma geral. In casu, estandose diante de matéria de índole tributária, o regramento a ser considerado, no que atina à incidência ou não de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de auxílio educação, é aquele estabelecido na Lei de Custeio Previdenciário. Não se discute aqui a existência de um sistema uno de direito, contudo não se pode olvidar que Direito Tributário, como ramo do Direito, goza de autonomia e não está incondicionalmente sujeito ao regramento estabelecido na legislação trabalhista como imagina o Sujeito Passivo. Além do que, a matriz constitucional das contribuições previdenciárias incidente sobre a remuneração dos trabalhadores em geral é a alínea “a” do inciso I do art. 195 da Constituição Federal que dispõe: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; [...] De se ressaltar a clareza do texto constitucional ao estabelecer a possibilidade de as contribuições previdenciárias poderem incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título, ou seja estão sujeitos a tais exações não somente os rendimentos recebidos em pecúnia, mas qualquer benefício de valor monetário determinável, recebidos em consequência da relação laboral. Com base na previsão constitucional, o art. 28 da Lei nº 8.212/1991 instituiu a base de cálculo sobre a qual incidem as contribuições previdenciárias de empregadores e empregados, definida na lei como “saláriodecontribuição”. Vejamos a abrangência legal do saláriodecontribuição em relação à remuneração de segurados empregados e trabalhadores avulsos: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de Fl. 1743DF CARF MF Processo nº 37216.000685/200753 Acórdão n.º 9202007.773 CSRFT2 Fl. 7 11 convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Grifouse) [...] É certo que a Lei de Custeio Previdenciário, sendo norma de caráter tributário, não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado1, como, no meu entender, é o caso do Direito do Trabalho. Assim, ao inserir o termo “salário” na definição da base de cálculo das contribuições, a norma previdenciária buscou preservar o alcance da expressão tomada de empréstimo da legislação trabalhista em toda a sua abrangência. O conceito de salário trazido para a legislação pátria tomou por base o art. 1º da Convenção nº 95 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, que tem o Brasil entre seus signatários. De acordo com referido dispositivo: ARTIGO 1º Para os fins da presente convenção, o termo “salário” significa, qualquer que seja a denominação ou modo de cálculo, a remuneração ou os ganhos susceptíveis de serem avaliados em espécie ou fixados por acôrdo ou pela legislação nacional, que são devidos em virtude de um contrato de aluguel de serviços, escrito ou verbal, por um empregador a um trabalhador, seja por trabalho efetuado, ou pelo que deverá ser efetuado, seja por serviços prestados ou que devam ser prestados. (Grifouse) Nessa mesma linha é o art. 458 da CLT: Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Grifouse) Não obstante, o fato de recorrer à conceituação trazida nas normas trabalhistas não faz com que as alterações promovidas em tais normas tenha aplicação automática na esfera tributária, sobretudo em se tratando de isenção que, nos termos do art. 176 do CTN, “é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão”. Assim, o fato de o inciso II do art 458 da CLT, na redação dada pela Lei nº 10.243/2001, ter deixado de considerar como salário, para fins trabalhistas, a utilidade despendida pelo empregador a título de educação, não fez com que esse benefício deixasse de integrar o saláriodecontribuição referido na Lei de Custeio Previdenciário. Ademais, a hipótese de as normas tributárias não serem diretamente afetadas a partir de alterações na legislação trabalhista não representa qualquer espécie de mitigação à competência conferida à União pelo art. 195 da Constituição, tampouco contamina o art. 21 da Lei nº 8.212/1991 de vício de inconstitucionalidade como presume o Sujeito Passivo. 1 CTN, art. 110. Fl. 1744DF CARF MF 12 Retornandose à definição de saláriodecontribuição trazida no art. 28 da Lei nº 8.212/1991, vêse que está ali abrangida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título aos empregados, incluindose nessa relação os ganhos habituais percebidos sob a forma de utilidades. Donde se depreende que, em se tratando de utilidades disponibilizadas pela empresa aos obreiros que lhe prestam serviços, sua inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária dependerá da verificação dos seguintes requisitos: a) onerosidade; b) retributividade; e c) habitualidade. Inexistem dúvidas quanto ao caráter oneroso do auxílio educação concedido pela Contribuinte aos dependentes de seus empregados, sendo desnecessário tecer maiores comentários a esse respeito. Do mesmo modo, sendo o benefício pago no contexto da relação laboral, resta caracterizada sua índole retributiva. Também não se discute a habitualidade dessa parcela, claramente evidenciada no Relatório Fiscal. Apercebase, pois, que o auxílio educação objeto do lançamento ostenta natureza nitidamente remuneratória e, desse modo, sua exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias vai depender de previsão expressa em norma de caráter tributário, mormente no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, o qual, no que se refere a isenção, relaciona exaustivamente as parcelas ao abrigo desse favor legal no âmbito da Lei de Custeio Previdenciário. Especificamente com relação a valores despendidos com educação, à época da ocorrência do fato gerador das contribuições objeto do presente lançamento, a alínea “t” do referido § 9º dispunha: Art. 28. [...] [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). A isenção referida nos dispositivo acima abrangia: planos educacionais que visem à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394/1996; e cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa. Referido plano: não poderia ser utilizado em substituição de parcela salarial; e deveria ser extensivo a todos os empregados e dirigentes da empresa. De se notar que a regra isentiva faz referência a “plano educacional que vise à educação básica (...) e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às Fl. 1745DF CARF MF Processo nº 37216.000685/200753 Acórdão n.º 9202007.773 CSRFT2 Fl. 8 13 atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo”. Observe que o regramento aqui referido (Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º, alínea “t”) não faz menção a plano de educacional ofertado a dependendentes, mas tãosomente a empregados e dirigentes da empresa, não havendo como estender o favor legal a hipóteses que não estejam expressamente prevista em le,i visto que, neste ponto, estarseia infringindo o art. 111 do CTN que impõe a interpretação literal da legislação tributária quando que disponha sobre isenção. Sobre a afirmação trazida em sede contrarrazões de que o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal estabelece que o salário deve ser capaz de atender as necessidades básicas do trabalhador e de sua família com moradia, saúde, alimentação, educação, dentre outros. Essa asserção somente reforça o caráter salarial das verbas paga a título de auxílio educação. Por óbvio, o legislador pode instituir isenção em relação a referido benefício, mas isso não lhe retira o caráter remuneratório, eis que decorrente da relação de emprego. O fato de determinada verba ostentar natureza remuneratória não tem relação alguma com demonstração de performance ou desempenho diferenciado como aduz o sujeito passivo. Cumpre ressaltar que somente a partir das alterações promovidas na alínea “t” do 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 pela Lei nº 12.513/2011 é que foi instituída a isenção relativa a plano educacional a dependentes de trabalhadores à disposição da empresa, mas nesse caso, o favor legal se restringe a bolsa de estudos que vise a educação básica e deve atender aos demais critérios estabelecidos na referida norma. Vejamos: Art. 28. [...] [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do saláriodecontribuição, o que for maior;(Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) Ocorre que, ainda que a Contribuinte pudesse ser enquadrada na norma acima transcrita, os fatos geradores abrangidos no lançamento referemse ao período entre 01/07/2001 Fl. 1746DF CARF MF 14 a 31/07/2004 e a Lei nº 12.513 foi editada somente em 2011 e não retroage para alcançar fatos pretéritos. Conclusão Ante o exposto, voto por conhecer do Recurso Especial para, no mérito, dar lhe provimento. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 1747DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.720982/2017-63
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon May 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013
PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS AOS EMPREGADOS COM BASE EM INSTRUMENTOS DISTINTOS INDEPENDENTEMENTE DE COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
A Lei n.º 10.101 não veda a possibilidade de pagamento simultâneo de PLR, independentemente de compensação, com base em mais de um instrumento negociado, seja convenção coletiva e/ou acordo coletivo e/ou plano próprio. A lei específica apenas faculta a compensação, a teor da decisão a que chegar a negociação coletiva, conforme livre liberdade negocial, não apresentando proibição, prevalecendo a máxima do direito privado de que tudo que não é vedado resta permitido. A concomitância está, portanto, autorizada, devendo-se respeitar as demais disposições da legislação de regência.
PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS COM BASE EM CONVENÇÃO COLETIVA FOCADA EM ÍNDICE DE LUCRATIVIDADE FIRMADA NO CURSO DO PERÍODO AQUISITIVO, ANTES DA APURAÇÃO DO LUCRO. POSSIBILIDADE.
Focando-se o instrumento negocial na integração entre capital e trabalho, sendo lastreado, especialmente, no inciso I do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101, objetivando índice de lucratividade (e não no resultado), inclusive prevendo que se inexistir o lucro não será devida qualquer parcela, deve-se compreender que atendeu o requisito do ajuste prévio a negociação finalizada razoavelmente antes de apurado o lucro ou prejuízo.
PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS COM BASE EM ACORDO COLETIVO FOCADO EM RESULTADOS FIRMADO NO CURSO DO PERÍODO AQUISITIVO. ANÁLISE CONCRETA QUANTO A RAZOABILIDADE AO CONHECIMENTO PRÉVIO PARA O CUMPRIMENTO DE METAS.
Focando-se o instrumento negocial no incentivo à produtividade, sendo lastreado, especialmente, no inciso II do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101, objetivando programa de metas e resultados (e não o lucro), inclusive prevendo pagamento mesmo sem aferição de lucro, deve-se compreender que não atende o requisito do ajuste prévio a negociação subscrita e definitivamente formalizada em data muito avançada em relação ao período aquisitivo (últimos dias do mês de dezembro). Enquanto isso, sendo assinado em meados no exercício (julho), ainda em tempo razoável para o fim do exercício, mostra-se hígido, sendo possível perseguir as metas e imputar ao negociado os resultados já alcançados face ao processo prévio de negociação.
PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS. LEI N.º 10.101/2000. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. DOCUMENTAÇÃO COMPLEMENTAR. POSSIBILIDADE.
O método de pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados, para os fins da Lei n.º 10.101/2000, enquanto direito social, pretende privilegiar a livre negociação entre as partes na fixação das regras atinentes ao seu pagamento. Exige, por isso, a lei que as regras sejam claras e objetivas. Não perderá sua clareza, nem se desconsiderará o livremente pactuado coletivamente, o fato de se remeter outros detalhamentos e especificidades para documento apartado, desde que haja menção ao mesmo no acordo ou convenção coletiva, esclarecendo-se as premissas do procedimento de complementação e dela tenha participado a representação sindical. A complementação das metas por meio de documento apartado, complementar, acessório, por si só, não inviabiliza a condução da PLR.
PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS. LEI N.º 10.101/2000. PREVISÃO DE PARCELA MÍNIMA. PREVISÃO DE VALOR FIXO. POSSIBILIDADE.
A previsão de um valor mínimo ou de valor fixo não desvirtua a PLR, quando for moderada a sua previsão (em valor ínfimo) e quando não estiver condicionada a ausência de alcance de qualquer índice ou meta, mas sim objetive assegurar um mínimo de valor a ser recebido como garantia ao trabalhador, respeitando o direito social que lhe é outorgado.
PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS. LEI N.º 10.101/2000. INEXISTÊNCIA DE LIMITES E DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO.
A participação nos lucros, ou resultados, na forma da legislação específica não se vincula ao salário, sendo independente e autônoma, deste modo efetivando a fiscalização cálculos comparativos aleatórios e assistemáticos para comparar salário x PLR não prevalece a motivação de substituição da remuneração, sem que existam outros elementos, inclusive eventual apontamento quanto a violação do plano acordado. Em nenhum momento a Lei n.º 10.101 tratou de limites mínimos ou máximos e, em verdade, buscou a integração capital e trabalho com a partilha de lucros, os quais possuem variação a cada exercício social.
PAGAMENTO DE PLR AO DIRETOR ESTATUTÁRIO EMPREGADO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA NÃO AFASTADA. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO. QUALIFICAÇÃO COMO SEGURADO EMPREGADO. LANÇAMENTO COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE.
O diretor estatutário contratado com vínculo empregatício, devidamente informado em GFIP, DIRF, DIPJ, contabilidade e outros, que não tenha as características inerentes à relação de emprego descaracterizadas pela fiscalização, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de empregado, inclusive, deste modo, poderia receber PLR na forma da Lei 10.101, como qualquer outro empregado, devendo-se observância ao teor da referida legislação. Caso a lei específica não seja observada em seus parâmetros norteadores, cabe a fiscalização afastar o plano e lançar os valores pagos ao segurado empregado. Se o auto de infração é lavrado considerando os diretores empregados como contribuintes individuais, sem afastar o vínculo de subordinação, resta deficiente a motivação, não sendo possível a manutenção do lançamento. O só fato da fiscalização informar que os diretores estatutários possuem poderes de Administração não é motivo suficiente para afastar a condição de empregados, especialmente diante de existência de Solução de Consulta prevendo a possibilidade de existir o Diretor Empregado, que mantenha as características inerentes a relação de emprego, sob pena de comportamento contraditório (venire contra factum proprium). É necessário que a fiscalização aponte os elementos concretos, objetivos, necessários a afastar o vínculo de subordinação.
SALÁRIO INDIRETO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. PRÊMIOS AOS EMPREGADOS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
Entende-se por salário de contribuição, para o empregado, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive aqueles recebidos a título de prêmios e incentivos, vinculados ao desempenho e não justificado.
BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.
Os bônus de contratação (hiring bonus) têm natureza remuneratória por representarem parcelas pagas como gratificação pela contratação do beneficiário para prestar serviços à pessoa jurídica por um dado período de tempo.
TERÇO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
O terço de férias está abarcado no conceito de salário-de-contribuição, assim definido nos termos dos arts. 22 e 28 da Lei nº 8.212/91, c/c o § 4º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99.
Numero da decisão: 2202-005.193
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento os pagamentos relacionados as rubricas "PLR de Empregados", que tenham sido pagos com base nas Convenções Coletivas de 2012 e 2013 e no Acordo Coletivo de 2012, bem como os pagamentos de "PLR dos Administradores". Vencidos os conselheiros: Leonam Rocha de Medeiros (relator), e Virgílio Cansino Gil, que votaram por excluir também os valores referentes a "Hiring Bônus"; Martin da Silva Gesto, que votou por dar provimento para excluir os valores relativos ao "Hiring Bônus" e, ainda, aos "Prêmios"; e Ronnie Soares Anderson, que votou por dar provimento em menor extensão no que diz respeito à rubrica PLR Empregados. Acordam ainda, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso no tocante aos valores pagos a título de "Terço de Férias", vencidos os conselheiros Leonam Rocha de Medeiros (relator), Martin da Silva Gesto, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Virgílio Cansino Gil, que deram provimento ao recurso nesse ponto. Votou pelas conclusões no que se refere ao "PLR dos Administradores" o conselheiro Ronnie Soares Anderson, o qual foi designado para redigir o voto vencedor relativamente ao "Hiring Bônus" e ao "Terço de Férias".
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente e Redator Designado.
(assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Virgilio Cansino Gil (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente a conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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POSSIBILIDADE. Focando-se o instrumento negocial na integração entre capital e trabalho, sendo lastreado, especialmente, no inciso I do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101, objetivando índice de lucratividade (e não no resultado), inclusive prevendo que se inexistir o lucro não será devida qualquer parcela, deve-se compreender que atendeu o requisito do ajuste prévio a negociação finalizada razoavelmente antes de apurado o lucro ou prejuízo. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS COM BASE EM ACORDO COLETIVO FOCADO EM RESULTADOS FIRMADO NO CURSO DO PERÍODO AQUISITIVO. ANÁLISE CONCRETA QUANTO A RAZOABILIDADE AO CONHECIMENTO PRÉVIO PARA O CUMPRIMENTO DE METAS. Focando-se o instrumento negocial no incentivo à produtividade, sendo lastreado, especialmente, no inciso II do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101, objetivando programa de metas e resultados (e não o lucro), inclusive prevendo pagamento mesmo sem aferição de lucro, deve-se compreender que não atende o requisito do ajuste prévio a negociação subscrita e definitivamente formalizada em data muito avançada em relação ao período aquisitivo (últimos dias do mês de dezembro). Enquanto isso, sendo assinado em meados no exercício (julho), ainda em tempo razoável para o fim do exercício, mostra-se hígido, sendo possível perseguir as metas e imputar ao negociado os resultados já alcançados face ao processo prévio de negociação. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS. LEI N.º 10.101/2000. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. DOCUMENTAÇÃO COMPLEMENTAR. POSSIBILIDADE. O método de pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados, para os fins da Lei n.º 10.101/2000, enquanto direito social, pretende privilegiar a livre negociação entre as partes na fixação das regras atinentes ao seu pagamento. Exige, por isso, a lei que as regras sejam claras e objetivas. Não perderá sua clareza, nem se desconsiderará o livremente pactuado coletivamente, o fato de se remeter outros detalhamentos e especificidades para documento apartado, desde que haja menção ao mesmo no acordo ou convenção coletiva, esclarecendo-se as premissas do procedimento de complementação e dela tenha participado a representação sindical. A complementação das metas por meio de documento apartado, complementar, acessório, por si só, não inviabiliza a condução da PLR. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS. LEI N.º 10.101/2000. PREVISÃO DE PARCELA MÍNIMA. PREVISÃO DE VALOR FIXO. POSSIBILIDADE. A previsão de um valor mínimo ou de valor fixo não desvirtua a PLR, quando for moderada a sua previsão (em valor ínfimo) e quando não estiver condicionada a ausência de alcance de qualquer índice ou meta, mas sim objetive assegurar um mínimo de valor a ser recebido como garantia ao trabalhador, respeitando o direito social que lhe é outorgado. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS. LEI N.º 10.101/2000. INEXISTÊNCIA DE LIMITES E DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO. A participação nos lucros, ou resultados, na forma da legislação específica não se vincula ao salário, sendo independente e autônoma, deste modo efetivando a fiscalização cálculos comparativos aleatórios e assistemáticos para comparar salário x PLR não prevalece a motivação de substituição da remuneração, sem que existam outros elementos, inclusive eventual apontamento quanto a violação do plano acordado. Em nenhum momento a Lei n.º 10.101 tratou de limites mínimos ou máximos e, em verdade, buscou a integração capital e trabalho com a partilha de lucros, os quais possuem variação a cada exercício social. PAGAMENTO DE PLR AO DIRETOR ESTATUTÁRIO EMPREGADO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA NÃO AFASTADA. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO. QUALIFICAÇÃO COMO SEGURADO EMPREGADO. LANÇAMENTO COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE. O diretor estatutário contratado com vínculo empregatício, devidamente informado em GFIP, DIRF, DIPJ, contabilidade e outros, que não tenha as características inerentes à relação de emprego descaracterizadas pela fiscalização, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de empregado, inclusive, deste modo, poderia receber PLR na forma da Lei 10.101, como qualquer outro empregado, devendo-se observância ao teor da referida legislação. Caso a lei específica não seja observada em seus parâmetros norteadores, cabe a fiscalização afastar o plano e lançar os valores pagos ao segurado empregado. Se o auto de infração é lavrado considerando os diretores empregados como contribuintes individuais, sem afastar o vínculo de subordinação, resta deficiente a motivação, não sendo possível a manutenção do lançamento. O só fato da fiscalização informar que os diretores estatutários possuem poderes de Administração não é motivo suficiente para afastar a condição de empregados, especialmente diante de existência de Solução de Consulta prevendo a possibilidade de existir o Diretor Empregado, que mantenha as características inerentes a relação de emprego, sob pena de comportamento contraditório (venire contra factum proprium). É necessário que a fiscalização aponte os elementos concretos, objetivos, necessários a afastar o vínculo de subordinação. SALÁRIO INDIRETO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. PRÊMIOS AOS EMPREGADOS. 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A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS AOS EMPREGADOS COM BASE EM INSTRUMENTOS DISTINTOS INDEPENDENTEMENTE DE COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. A Lei n.º 10.101 não veda a possibilidade de pagamento simultâneo de PLR, independentemente de compensação, com base em mais de um instrumento negociado, seja convenção coletiva e/ou acordo coletivo e/ou plano próprio. A lei específica apenas faculta a compensação, a teor da decisão a que chegar a negociação coletiva, conforme livre liberdade negocial, não apresentando proibição, prevalecendo a máxima do direito privado de que tudo que não é vedado resta permitido. A concomitância está, portanto, autorizada, devendo se respeitar as demais disposições da legislação de regência. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS COM BASE EM CONVENÇÃO COLETIVA FOCADA EM ÍNDICE DE LUCRATIVIDADE FIRMADA NO CURSO DO PERÍODO AQUISITIVO, ANTES DA APURAÇÃO DO LUCRO. POSSIBILIDADE. Focandose o instrumento negocial na integração entre capital e trabalho, sendo lastreado, especialmente, no inciso I do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101, objetivando índice de lucratividade (e não no resultado), inclusive prevendo que se inexistir o lucro não será devida qualquer parcela, devese compreender que atendeu o requisito do ajuste prévio a negociação finalizada razoavelmente antes de apurado o lucro ou prejuízo. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS COM BASE EM ACORDO COLETIVO FOCADO EM RESULTADOS FIRMADO NO CURSO DO PERÍODO AQUISITIVO. ANÁLISE CONCRETA QUANTO A RAZOABILIDADE AO CONHECIMENTO PRÉVIO PARA O CUMPRIMENTO DE METAS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 09 82 /2 01 7- 63 Fl. 2031DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.032 2 Focandose o instrumento negocial no incentivo à produtividade, sendo lastreado, especialmente, no inciso II do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101, objetivando programa de metas e resultados (e não o lucro), inclusive prevendo pagamento mesmo sem aferição de lucro, devese compreender que não atende o requisito do ajuste prévio a negociação subscrita e definitivamente formalizada em data muito avançada em relação ao período aquisitivo (últimos dias do mês de dezembro). Enquanto isso, sendo assinado em meados no exercício (julho), ainda em tempo razoável para o fim do exercício, mostrase hígido, sendo possível perseguir as metas e imputar ao negociado os resultados já alcançados face ao processo prévio de negociação. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS. LEI N.º 10.101/2000. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. DOCUMENTAÇÃO COMPLEMENTAR. POSSIBILIDADE. O método de pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados, para os fins da Lei n.º 10.101/2000, enquanto direito social, pretende privilegiar a livre negociação entre as partes na fixação das regras atinentes ao seu pagamento. Exige, por isso, a lei que as regras sejam claras e objetivas. Não perderá sua clareza, nem se desconsiderará o livremente pactuado coletivamente, o fato de se remeter outros detalhamentos e especificidades para documento apartado, desde que haja menção ao mesmo no acordo ou convenção coletiva, esclarecendose as premissas do procedimento de complementação e dela tenha participado a representação sindical. A complementação das metas por meio de documento apartado, complementar, acessório, por si só, não inviabiliza a condução da PLR. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS. LEI N.º 10.101/2000. PREVISÃO DE PARCELA MÍNIMA. PREVISÃO DE VALOR FIXO. POSSIBILIDADE. A previsão de um valor mínimo ou de valor fixo não desvirtua a PLR, quando for moderada a sua previsão (em valor ínfimo) e quando não estiver condicionada a ausência de alcance de qualquer índice ou meta, mas sim objetive assegurar um mínimo de valor a ser recebido como garantia ao trabalhador, respeitando o direito social que lhe é outorgado. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS. LEI N.º 10.101/2000. INEXISTÊNCIA DE LIMITES E DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO. A participação nos lucros, ou resultados, na forma da legislação específica não se vincula ao salário, sendo independente e autônoma, deste modo efetivando a fiscalização cálculos comparativos aleatórios e assistemáticos para comparar salário x PLR não prevalece a motivação de substituição da remuneração, sem que existam outros elementos, inclusive eventual apontamento quanto a violação do plano acordado. Em nenhum momento a Lei n.º 10.101 tratou de limites mínimos ou máximos e, em verdade, buscou a integração capital e trabalho com a partilha de lucros, os quais possuem variação a cada exercício social. PAGAMENTO DE PLR AO DIRETOR ESTATUTÁRIO EMPREGADO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA NÃO AFASTADA. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO. QUALIFICAÇÃO COMO SEGURADO Fl. 2032DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.033 3 EMPREGADO. LANÇAMENTO COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE. O diretor estatutário contratado com vínculo empregatício, devidamente informado em GFIP, DIRF, DIPJ, contabilidade e outros, que não tenha as características inerentes à relação de emprego descaracterizadas pela fiscalização, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de empregado, inclusive, deste modo, poderia receber PLR na forma da Lei 10.101, como qualquer outro empregado, devendose observância ao teor da referida legislação. Caso a lei específica não seja observada em seus parâmetros norteadores, cabe a fiscalização afastar o plano e lançar os valores pagos ao segurado empregado. Se o auto de infração é lavrado considerando os diretores empregados como contribuintes individuais, sem afastar o vínculo de subordinação, resta deficiente a motivação, não sendo possível a manutenção do lançamento. O só fato da fiscalização informar que os diretores estatutários possuem poderes de Administração não é motivo suficiente para afastar a condição de empregados, especialmente diante de existência de Solução de Consulta prevendo a possibilidade de existir o Diretor Empregado, que mantenha as características inerentes a relação de emprego, sob pena de comportamento contraditório (venire contra factum proprium). É necessário que a fiscalização aponte os elementos concretos, objetivos, necessários a afastar o vínculo de subordinação. SALÁRIO INDIRETO. SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. PRÊMIOS AOS EMPREGADOS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Entendese por salário de contribuição, para o empregado, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive aqueles recebidos a título de prêmios e incentivos, vinculados ao desempenho e não justificado. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Os bônus de contratação (hiring bonus) têm natureza remuneratória por representarem parcelas pagas como gratificação pela contratação do beneficiário para prestar serviços à pessoa jurídica por um dado período de tempo. TERÇO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O terço de férias está abarcado no conceito de saláriodecontribuição, assim definido nos termos dos arts. 22 e 28 da Lei nº 8.212/91, c/c o § 4º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento os pagamentos relacionados as rubricas "PLR de Empregados", que tenham sido pagos com base nas Convenções Coletivas de 2012 e 2013 e no Acordo Coletivo de 2012, bem como os pagamentos de "PLR dos Administradores". Vencidos Fl. 2033DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.034 4 os conselheiros: Leonam Rocha de Medeiros (relator), e Virgílio Cansino Gil, que votaram por excluir também os valores referentes a "Hiring Bônus"; Martin da Silva Gesto, que votou por dar provimento para excluir os valores relativos ao "Hiring Bônus" e, ainda, aos "Prêmios"; e Ronnie Soares Anderson, que votou por dar provimento em menor extensão no que diz respeito à rubrica PLR Empregados. Acordam ainda, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso no tocante aos valores pagos a título de "Terço de Férias", vencidos os conselheiros Leonam Rocha de Medeiros (relator), Martin da Silva Gesto, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Virgílio Cansino Gil, que deram provimento ao recurso nesse ponto. Votou pelas conclusões no que se refere ao "PLR dos Administradores" o conselheiro Ronnie Soares Anderson, o qual foi designado para redigir o voto vencedor relativamente ao "Hiring Bônus" e ao "Terço de Férias". (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente e Redator Designado. (assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Virgilio Cansino Gil (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente a conselheira Andréa de Moraes Chieregatto. Relatório Cuidase, o caso versando, de Recurso Voluntário (efls. 1.954/2.023), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (efls. 1.876/1.929), proferida em sessão de 12/09/2018, consubstanciada no Acórdão n.º 0446.637, da 3.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Campo Grande/MS (DRJ/CGE), que, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares arguidas e julgou improcedente à impugnação (efls. 1.739/1.806), mantendo integralmente o crédito tributário lançado (efls. 1.135/1.147 e 1.149/1.162) no valor de R$ 96.036.138,12 (noventa e seis milhões e trinta e seis mil e cento e trinta e oito reais e doze centavos, efls. 1.717/1.718, 1.135 e 1.149), cujo acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Não cabe a esta instância julgadora apreciar argumentos de inconstitucionalidade e ilegalidade de norma por ser matéria reservada ao Poder Judiciário. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a Fl. 2034DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.035 5 administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ordinário. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante procedimento formal e participação efetiva dos trabalhadores. A parcela paga aos empregados a título de participação nos lucros ou resultados em desacordo com as diretrizes fixadas pela legislação, integra o salário de contribuição, para efeito de cálculo das contribuições previdenciárias. SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. PREMIAÇÃO. HABITUALIDADE. Integra o saláriodecontribuição o pagamento ao segurado de premiação ou gratificação de produtividade revestida de habitualidade, independente do nome juris. PARCELAS NÃO INCIDENTES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A Lei estabelece como regra a incidência tributária sobre a totalidade dos rendimentos pagos ao trabalhador, a qualquer título, e relaciona as verbas que não compõe a base de cálculo das contribuições sociais de forma taxativa que impõem a interpretação restritiva. VINCULAÇÃO ÀS DECISÕES JUDICIAIS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. A Receita Federal do Brasil somente estará vinculada à decisão proferida na sistemática dos recursos repetitivos, após manifestação da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) nesse sentido. ACRÉSCIMOS LEGAIS. Os acréscimos legais devidos por força de lei, tem aplicação obrigatória com base no princípio da presunção de legalidade e constitucionalidade das leis e da vinculação do ato administrativo do lançamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do lançamento fiscal A essência e as circunstâncias do lançamento, no Procedimento Fiscal n.º 0816600.2016.00165, para fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 a 31/12/2013, com auto de infração lavrado em 27/11/2017 (efls. 1.135/1.147 e 1.149/1.162), notificado o contribuinte em 30/11/2017 (efls. 1.717/1.718), com Relatório Fiscal juntado aos autos (efls. 1.164/1.283), foram bem delineadas e sumariadas no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotálo: PROCESSO Tratase de processo de Impugnação em face da obrigação tributária relativa a Contribuições Sociais Previdenciárias apurada mediante Auditoria Fiscal que resultou no lançamento de crédito fiscal referente ao período de apuração de 01/2013 a 12/2013 (...): (...) LANÇAMENTO FISCAL Fl. 2035DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.036 6 Em resumo, segundo o Relatório Fiscal (fl. 1.1641.283), e demais relatórios integrantes e complementares, foram consignados os seguintes pontos acerca do procedimento fiscal: 2. Do Objeto do Lançamento 2.1 Este Relatório é parte integrante dos Autos de Infração lavrados, correspondendo a diferenças de contribuições sociais apuradas pela fiscalização, abaixo relacionadas, correspondentes respectivamente: (i) Contribuição Previdenciária da Empresa ou do Empregador: à parte patronal e àquela destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT, sobre Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados, Prêmios, Hiring Bônus e Terço de Férias, bem como à parte patronal sobre Participação nos Lucros dos Administradores; e (ii) Contribuição para Outras Entidades e Fundos: à parte destinada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE (Salário Educação) e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA sobre Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados, Prêmios, Hiring Bônus e Terço de Férias. 4. Dos Fatos Geradores 4.1 Constituem fatos geradores das contribuições ora lançadas: (a) as remunerações pagas aos segurados empregados a título de Participação nos Lucros ou Resultados em desacordo com a legislação específica; (b) as remunerações pagas aos diretores estatutários a propósito de Participação nos Lucros de Administradores” e (c) as remunerações pagas aos segurados empregados a título de Prêmios, Hiring Bônus e Terço de Férias; sobre as quais não foram recolhidas as devidas Contribuições Previdenciárias. 4.2 Foram examinados, durante a auditoria fiscal, documentos tais como Livros Diário e Razão, Folhas de Pagamento, Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, Guias da Previdência Social – GPS, Convenções Coletivas, Acordos Coletivos e Planos Próprios de Participação nos Lucros ou Resultados, Declarações de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ e Declarações do Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF. 5. Da Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados 5.20 Solicitado a apresentar os Editais de Convocação e as Atas das Assembleias Gerais dos empregados acerca da deliberação para celebração dos acordos coletivos sobre PLR em apreço, o contribuinte somente informou, por intermédio da Carta Protocolo, de 21 de novembro de 2016: A assembleia é realizada através de negociação direta entre Febraban e Sindicato, não havendo envolvimento da instituição diretamente. 5.21 Ademais, o banco foi igualmente intimado a apresentar os registros dos Acordos Coletivos de PLR de 2012 e 2013 junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, tendo respondido, através da Carta Protocolo, de 21 de novembro de 2016 que Não foi realizado o registro do acordo junto ao Ministério do Trabalho e Emprego para o período. 5.22 Destarte, no caso concreto, não restou comprovada a realização de Assembléia Geral dos trabalhadores especialmente convocada para deliberar sobre a celebração dos Acordos de Participação nos Lucros ou Resultados, conforme preconizado pelo art. 612 da CLT acima transcrito, nem o registro desses mesmos acordos junto ao Ministério do Trabalho e Emprego. 5.23 Em continuidade, fazse necessário verificar se dos instrumentos decorrentes da negociação constam regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. Fl. 2036DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.037 7 Vejamos, para tanto, os textos dos acordos próprios de participação ora tratados. [...] 5.25 Juntamente ao texto do acordo acima transcrito foi apresentado, durante a auditoria, um complemento na forma de cópia de fichas/diapositivos que se assemelham a uma cartilha explicativa e aparentemente constituem o anexo citado no corpo do acordo. Não há notícia de como esse anexo foi elaborado e aprovado. Salientase ainda que não existe qualquer referência no material que acompanha o Acordo de PLR em 2012 de que sejam tais fichas o Anexo citado no corpo desse. 5.26 No sentido de facilitar a compreensão do leitor e a procura no texto original, para a reprodução desse material dividiremos sua apresentação em itens, utilizando um item para cada ficha/diapositivo existente em tal cartilha do plano de PLR de 2012. [...] 5.27 Em relação ao Acordo de PLR em 2013, sendo esse, em sua grande parte, idêntico ao Acordo de PLR em 2012, acima transcrito, nos restringiremos a citar apenas eventuais modificações, como a seguir: [...] 5.28 Por sua vez, o material que acompanha o Acordo de PLR de 2013 é igualmente composto por fichas/diapositivos. Por ser tal documento de conteúdo bastante similar aos impressos que complementam o Acordo de PLR de 2012 e no intuito de evitar repetições desnecessárias, transcreveremos aqui somente as inovações trazidas pela Ficha n.º 09 (...) . [...] 5.29 Iniciando nossa análise dos Acordos de PLR utilizados para o pagamento da participação durante o exercício de 2013, observamos que o Parágrafo Primeiro da Cláusula Segunda de tais instrumentos de negociação institui um valor mínimo de PLR a ser pago através de tais planos, não compensável com a participação definida na Convenção Coletiva de PLR dos Bancos e sobre a qual não se aplica qualquer eventual proporcionalidade pelo tempo de trabalho. 5.30 Ademais, verificase que as Fichas ns.º 7 que acompanham os Acordos de PLR em tela estabelecem que os funcionários de nível Citi R/C10 e abaixo com rating individual igual a 4 ou 5 (não atendeu os objetivos), bem como aqueles que obtiverem rating 6 (não houve objetivo estabelecido por recém contratação), serão igualmente elegíveis a receber a PLR da Convenção Coletiva acrescida do valor mínimo do programa próprio. Estipulação idêntica encontramos nas Fichas n.º 17 no caso dos demais funcionários elegíveis a programas de remuneração variável não incluídos no Exceed, independentemente do nível Citi. 5.31 O mesmo acontece com os empregados de nível Citi S/C11 e acima, os quais, de acordo com as Fichas n.º 09, se obtiverem o rating individual de 4 ou 5 (não atendeu os objetivos) ou ainda rating 6 (não houve objetivo estabelecido por recém contratação), independentemente de suas notas relacionadas ao desempenho do Brasil e de suas áreas, serão da mesma forma elegíveis à PLR da Convenção Coletiva acrescida do valor mínimo assegurado pelo plano próprio. [...] 5.32 Observase que tal parcela adicional mínima, composta de um valor fixo, possui caráter obrigatório e independente de esforço individual, não havendo nenhuma relação entre o seu pagamento e o cumprimento de qualquer tipo de metas, objetivos, produtividade ou lucro préestabelecidos pelos acordos da PLR. 5.33 Sem embargo, a existência de valores fixos pagos a título de PLR fere a legislação vigente, posto que representam uma espécie de prêmio, com montantes prédeterminados a todos, recebidos independentemente do atingimento de qualquer meta ou resultado, em frontal desacordo com o art. 1.º, e o § 1.º do art. 2.º, ambos da Lei n.º 10.101/00. Fl. 2037DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.038 8 [...] 5.35 Em prosseguimento, constatase que a Cláusula Segunda dos Acordos de PLR de 2012 e 2013 prevê a instalação de um Sistema de Participação nos Lucros ou Resultados para o banco nos termos dos anexos que integram os citados acordos. 5.36 Tendo sido apresentadas em adendo aos Acordos de PLR em comento as cópias das fichas/diapositivos acima citadas e transcritas, as quais contêm informações acerca dos planos de PLR do banco em 2012 e 2013, trataremos nesta análise as referidas fichas como sendo os Anexos aos Acordos de PLR, mesmo que nelas não haja a expressa menção de tal status. 5.37 Consoante os Anexos aos Acordos de PLR de 2012 e 2013 (Fichas n.º 3 e 4), serão avaliados os desempenhos individuais, da área e do Citi Brasil para a concessão do benefício ora tratado aos funcionários “Nível Citi R/C10 e abaixo”, “Nível Citi S/C11 e acima” e para aqueles “Elegíveis a Programas de Remuneração Variável não Incluídos no Exceed independentemente do nível Citi”. Para tais colaboradores, as Fichas n.º 7 e 17 falam em desempenho individual medido através de Formulários Internos de Avaliação, enquanto as Fichas n.º 10 citam a existência de uma Avaliação de Performance Individual, disponível no Sistema de Avaliação oficial do banco. Ademais, para os “Empregados de Vendas Elegíveis ao Programa Exceed independentemente do nível Citi”, as Fichas n.º 4 prevêem a utilização de uma regra própria e as Fichas n.º 14 explicitam que para tais colaboradores o programa prevê um grupo de indicadores para cada área de negócio que contempla o Programa Exceed, além da possibilidade de existência de pesos para os diferentes indicadores. 5.38 Diante de tais dispositivos, fazse necessário questionar o momento de estabelecimento das regras para recebimento da PLR, já que no caso concreto questionase como poderá tal processo efetivarse nas formas anteriormente descritas, uma vez que o Acordo de PLR do banco em 2012 foi celebrado em julho de 2012 e o Acordo de PLR de 2013 foi assinado em dezembro de 2013. 5.39 Ora, como poderiam ser entabuladas metas relacionadas a acordos que nem sequer haviam sido celebrados? De pronto, denotase a impossibilidade de comprovação do estabelecimento, de acordo com a legislação pertinente, de objetivos ou metas a serem atingidos pelos beneficiários da participação em questão, uma vez que deveriam ter sido realizados previamente aos exercícios de apuração da PLR, ou seja, antes mesmo da celebração dos acordos que lhes dariam origem. 5.40 Vejamos com mais detalhes as estipulações contidas nos Acordos de PLR e seus anexos. Preliminarmente, notase que as Fichas n.º 2 nos trazem os objetivos dos projetos. Dentre estes encontramos: (a) reforçar os princípios de pagamento por performance, (b) direcionar as pessoas para melhoria dos resultados da área e (c) ter critérios claros para recompensar desempenho excepcional para os negócios. 5.41 Pois bem, o objetivo de acordos como os presentes é estabelecer as regras para a Participação dos Empregados nos Lucros ou Resultados, na forma da Lei n.º 10.101, de 19 de dezembro de 2000, como elucida a Cláusula Primeira dos Acordos de PLR de 2012 e 2013, e não a gestão de operações da empresa, atributo gerencial desta. A própria lei regulamentadora da PLR trata a participação como um instrumento de integração entre capital e trabalho e incentivo à produtividade e não como instrumento de gestão operacional das empresas. 5.42 Nas descrições dos programas de PLR, chamadas de Aplicação do Plano, como transcrito acima (Fichas n.º 3 e 4), vemos que os mesmos contemplam quatro formas distintas, sendo duas gerais e duas específicas. Nas formas gerais temos as regras estabelecidas para os empregados “Nível Citi – R / C10 e abaixo” e “Nível Citi – S/C11 e acima”. Nas formas específicas observamos as regras relacionadas aos “Funcionários de Vendas Elegíveis ao Programa Exceed Independentemente do Nível Citi” e aos “Demais Funcionários Elegíveis a Programas de Fl. 2038DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.039 9 Remuneração Variável Não Incluídos no Exceed Independentemente do Nível Citi”. 5.43 Em nenhum momento, seja nos textos dos Acordos de PLR, seja em seus anexos, são evidenciados claramente os níveis de enquadramento dos empregados, nem quais deles são elegíveis ao programa Exceed ou a outros programas de remuneração variável existentes no banco. Não sabemos, portanto, se empregados, por exemplo, da área administrativa ou outros não especificados estão aqui abrangidos, indo de encontro ao incentivo à produtividade e à integração entre o capital e o trabalho, ambos prescritos pelo art. 1.º da Lei n.º 10.101/00. 5.44 No que tange à aplicação dos planos (Forma Geral) para os empregados “Nível Citi – R/C10 e Abaixo”, as Fichas ns.º 3, 5 e 7 estabelecem que: serão avaliadas as Dimensões de Performance da “Área” e “Individual”, sendo a última medida através do Formulário Interno de Avaliação; o cálculo da PLR se dará através de uma Matriz de Desempenho na qual as performances serão enquadradas nas faixas: “abaixo da meta”, na “meta” ou “acima da meta”, com avaliações individuais que serão avaliadas como: “eficaz”, “altamente eficaz” ou “excepcional”; o valor de PLR pago individualmente será uma porcentagem do salário base (definido pela Matriz de Desempenho). Tais valores poderão ser de 15%, 20%, 25%, 30%, 40%, 50%, 75% e 100% do salário base mensal em setembro (acrescido das verbas fixas de natureza salarial); os funcionários que obtiverem avaliações individuais de grau 4 ou 5 (não atendeu aos objetivos) ou 6 (não houve objetivo estabelecido por recém contratação) receberão o valor mínimo estabelecido pelo acordo. 5.45 Observase que, para os empregados “Nível Citi – R / C10 e Abaixo”, os Acordos de PLR de 2012 e 2013 não estabelecem os objetivos e metas (individuais e de área) a serem atingidos, nem mecanismos de aferição e os critérios utilizados para a avaliação do desempenho. Os Anexos somente citam as avaliações possíveis, da área e individual, sem contudo traçarem a forma e os critérios em que serão baseadas. Não trazem o modelo do formulário interno de avaliação. Não fixam os parâmetros para o enquadramento do desempenho em: não atendeu aos objetivos, eficaz, altamente eficaz e excepcional. Aliás, as Notas 3 das Fichas n.º 7 falam em rating individual igual a 4 (não atendeu aos objetivos) ou 5 (não atendeu aos objetivos) enquanto que a Matriz de Desempenho, apresentada nas mesmas fichas, traz somente os ratings individuais iguais a: 1 (excepcional), 2 (altamente eficaz) e 3 (eficaz). Enfim, os acordos em discussão não apontam quais são as metas as serem alcançadas na área e individualmente para que os empregados possam fazer jus ao benefício. 5.46 Percebese nitidamente que a avaliação de desempenho individual é fator primordial na determinação do valor de PLR a ser distribuído a cada empregado. No entanto, em nenhum momento são apresentados: as regras que permeiam essa avaliação, as metas a serem atingidas (individuais e de área), o mecanismo de aferição de seu alcance ou não, os parâmetros utilizados na avaliação dos funcionários, a forma como são avaliados, o modelo básico dessa avaliação individual. São apenas mencionadas a existência dessas metas e da avaliação, sem que nenhuma dessas duas integre os acordos firmados ou seus anexos, inviabilizando, dessa forma, o conhecimento prévio do esforço que o empregado deverá despender para receber a participação, em total confronto com as determinações legais. 5.47 Em relação à aplicação dos planos (Forma Geral) para os empregados “Nível Citi – S/C11 e Acima”, as Fichas ns.º 3, 5, 9, 10, 11 e 12 estabelecem que: serão avaliadas Dimensões de Performance do “País” da “Área” e “Individual” e para cada dimensão haverá um Fl. 2039DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.040 10 peso estabelecido de acordo com o nível Citi do beneficiário (conforme tabela apresentada nas Fichas n.º 9); a dimensão de performance / desempenho do “País” (resultado Brasil) corresponde ao mesmo valor, critério e definição utilizados para pagamento da PLR prevista nas Convenções Coletivas; a dimensão de performance / desempenho da “Área” (resultado de área) será obtida conforme “scorecard” específico de cada área; poderão ser utilizados como critérios de avaliação do desempenho da “Área” indicadores tais quais: retenção de clientes, crescimento da receita de negócios, qualidade da carteira, rentabilidade das contas, custos dos serviços, qualidade dos serviços e incidência de problemas; a dimensão de performance / desempenho “Individual” (resultado individual) será obtida através da Avaliação de Performance Individual do funcionário, disponível no Sistema de Avaliação oficial do banco – GTMS; aos resultados do “País” e da “Área” (faixas de 1 a 5) serão aplicados multiplicadores específicos por faixa e aos resultados “Individual” serão aplicados multiplicadores específicos por avaliação de desempenho (desempenhos de 1 a 6: excepcional, altamente eficaz, eficaz, parcialmente eficaz, não eficaz e não avaliado); conhecidos os resultados do “País”, da “Área” e “Individual”, será apurado o índice “base final” de cada beneficiário; o índice “base final” obtido será aplicado sobre o valor de referência definido para cada nível em função da área de atuação do funcionário (elaborado por consultoria externa) e determinará o valor inicial da PLR de cada funcionário; a soma dos valores iniciais da PLR de todos os beneficiários vinculados à mesma área ou subárea será confrontado com o pool disponibilizado pela matriz do banco para pagamento da participação, podendo ajustes conforme a disponibilidade da verba; se não for disponibilizado pela matriz nenhum valor de pool para o “País”, o valor da PLR de cada funcionário corresponderá a 10% da remuneração fixa mensal, paga no mês de dezembro, desde que o resultado da avaliação individual seja 1, 2 ou 3, não se aplicando neste caso o multiplicador definido para a respectiva nota, garantindose o valor mínimo do programa próprio; o cálculo da PLR considerará o nível e o salário do funcionário na data de 30 de setembro; empregado com rating individual igual a 4 ou 5 (não atendeu aos objetivos) ou rating 6 (não houve objetivo estabelecido por recém contratação), independente da nota do “País” e/ou da “Área”, terá garantido o valor mínimo do programa próprio. 5.48 Mais uma vez, notase que os Acordos de PLR de 2012 e 2013, para os empregados “Nível Citi – S/C11 e Acima”, não estabelecem os objetivos e metas a serem atingidos, nem os mecanismos de aferição e os critérios utilizados para a avaliação do desempenho do país, da área e individual. Os Anexos somente citam as avaliações possíveis, da área e individual, sem contudo traçarem os mecanismos de aferição e os critérios em que serão baseadas. Não determinam as metas a serem alcançadas para que cada empregado obtenha as faixas de pontos estabelecidas e que determinarão os fatores multiplicadores de “País” e “Área”. Não fixam os critérios para o enquadramento nas diferentes faixas de avaliação (pontos) dos desempenhos “País” e “Área”. Não fixam os critérios para o enquadramento do desempenho individual em: não avaliado, não eficaz, parcialmente eficaz, eficaz, altamente eficaz e excepcional. 5.49 De mais a mais, as Notas Explicativas (Fichas n.º 10) definem que o desempenho “País”, isto é, o “Resultado Brasil”, Fl. 2040DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.041 11 corresponde ao mesmo valor, critério e definição, utilizados para pagamento de PLR prevista na Convenção Coletiva. Entretanto, não existe nas citadas Convenções Coletivas de PLR dos Bancos qualquer incentivo à produtividade, uma vez que a participação é composta de um valor fixo acrescido de uma porcentagem do salário do empregado, sem nenhuma regra ou objetivo a ser cumprido para sua obtenção. 5.50 Outrossim, ainda em Nota Explicativa (Fichas n.º 10), os Anexos aos Acordos de PLR de 2012 e 2013 determinam que o desempenho da “Área” será obtido conforme “scorecard” específico para cada área, de acordo com uma tabela de exemplo trazido pela citada Nota. Em nenhum momento são definidos os scorecards de cada área de atuação dos beneficiários, suas regras, mecanismos de aferição ou critérios de avaliação. Trazse somente um exemplo no qual vemos a utilização de critérios tais como: retenção de clientes, crescimento da receita de negócios, qualidade da carteira, rentabilidade das contas, custos dos serviços, qualidade dos serviços e incidência de problemas. 5.51 Tratandose agora da aplicação dos planos (Forma Específica) para os “Funcionários de Vendas Elegíveis ao Programa Exceed, independentemente do nível Citi”, as Fichas ns.º 4, 14 e 15 estabelecem que: os empregados serão avaliados de acordo com “regra própria”; o programa prevê um grupo de indicadores para cada área de negócio que contempla o Programa Exceed; cada indicador é definido em razão da função do empregado e da área de negócio; conhecidos os indicadores, bem como os respectivos pesos (quando houver), é definida a meta individual de cada funcionário, sendo nesse momento então comunicado expressamente a cada beneficiário os seus indicadores, pesos e metas; os indicadores, pesos e metas podem ser reajustados em virtude do momento econômico (local ou internacional), bem como em função da estratégia de negócios do banco, sendo sempre comunicado ao funcionário; apurado o resultado atingido pelo funcionário nos meses efetivamente trabalhados no exercício, já com a ponderação dos respectivos pesos (quando houver) para cada indicador, serão aplicados multiplicadores ou redutores sobre este mesmo resultado, quando cabíveis; o índice calculado será aplicado sobre a base previamente definida (valor de referência) para cada função/nível existente em cada área de negócio resultando no valor final da participação de cada beneficiário; a base previamente definida (valor de referência) poderá ser um valor alvo ou o próprio indicador individual; poderão ser utilizados pelas áreas, entre outros, os seguintes indicadores: Receita, Investimentos, Crédito, Contas, Qualidade de Vendas, Seguros, EBIT. 5.52 Diante do exposto, notamos inicialmente que apesar dos Anexos aos Acordos de PLR estabelecerem a utilização de uma “regra própria” para os “Funcionários de Vendas Elegíveis ao Programa Exceed, independentemente do nível Citi”, consistindo esta em um grupo de indicadores, conforme “Scorecard”, para cada área de negócio (Programa Exceed), tal programa não consta dos acordos e seus anexos e não existem nos instrumentos de negociação as definições das diferentes áreas de negócios, nem a apresentação específica dos grupos de indicadores afeitos a cada uma delas (scorecards) e seus respectivos pesos para a definição das metas individuais dos beneficiários. Não é possível, desta forma, definir as regras cabíveis a cada beneficiário, em desacordo frontal à legislação específica, a qual exige a presença de regras claras e objetivas pactuadas previamente. 5.53 A ausência acima constatada distancia os acordos em tela dos preceitos legais sobre a matéria. Os próprios Anexos asseveram Fl. 2041DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.042 12 que somente quando forem conhecidos os indicadores, bem como os respectivos pesos, é que será definida a meta individual de cada funcionário, sendo nesse momento então comunicado expressamente a cada beneficiário os seus indicadores, pesos e metas. Concluise claramente que as metas não são foram estabelecidas previamente em instrumentos de negociação com a participação de um representante do sindicato, mas são definidas a posteriori pelo banco. 5.54 Observase, ainda, que, de acordo com o exemplo apresentado nas Fichas n.º 15, após apurado o resultado do “scorecard” atingido pelo empregado, já com a ponderação dos respectivos pesos para cada indicador, serão aplicados multiplicadores ou redutores sobre este mesmo resultado do “scorecard”, de acordo com uma “curva de performance”, chegandose a um índice o qual será aplicado sobre o valor de referência da função do beneficiário, resultando no valor da PLR deste. Salientamos aqui mais uma vez, correndo o risco da repetição, que em nenhum momento dos Acordos de PLR em apreço e de seus Anexos nos foram trazidos os indicadores (“scorecard”) a serem alcançados pelos beneficiários da participação, seus pesos, nem as curvas de performance utilizadas para a obtenção do índice final que levará ao valor de PLR a ser pago individualmente. 5.55 Em prosseguimento, os Anexos prevêem que tais indicadores, pesos e metas podem ser reajustados em virtude do momento econômico (locar ou internacional), bem como em função da estratégia de negócios do banco. Todavia, como comentado anteriormente, a legislação específica estabelece que a PLR será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes e integrada por representante do sindicato ou por convenção/acordo coletivo, ou seja, não é possível que, devido a fatos supervenientes, indicadores, pesos e metas possam ser reajustados fora do instrumento original de negociação entre as partes e sem a participação do sindicato. 5.56 E finalmente quanto à aplicação dos planos (Forma Específica) para os “Demais Funcionários Elegíveis a Programas de Remuneração Variável não Incluídos no Exceed, independentemente do nível Citi”, as Fichas ns.º 4 e 17 estabelecem que: serão avaliadas as Dimensões de Performance da “Área” e “Individual”, sendo a última medida através do Formulário Interno de Avaliação; o cálculo da PLR se dará através de uma Matriz de Desempenho na qual as performances serão enquadradas nas faixas: “abaixo da meta”, na “meta” ou “acima da meta”, com avaliações individuais que serão avaliadas como: “eficaz”, “altamente eficaz” ou “excepcional”; o valor de PLR pago individualmente será uma porcentagem do salário base (definido pela Matriz de Desempenho). Tais montantes poderão ser de 3,5%, 5%, 10%, 15% e 20% do salário base mensal em setembro (acrescido das verbas fixas de natureza salarial), limitados a valores que vão de R$ 500,00 a R$ 700,00; os funcionários que obtiverem avaliações individuais de grau 4 ou 5 (não atendeu aos objetivos) ou 6 (não houve objetivo estabelecido por recém contratação) receberão o valor mínimo estabelecido pelo acordo. 5.57 Observase que, para os “Demais Funcionários Elegíveis a Programas de Remuneração Variável não Incluídos no Exceed, independentemente do nível Citi”, os Acordos de PLR de 2012 e 2013 não estabelecem os objetivos e metas (individuais e de área) a serem atingidos, nem mecanismos de aferição e os critérios utilizados para a avaliação do desempenho. Os Anexos somente mencionam as avaliações possíveis, da área e individual, sem contudo traçarem a forma e os critérios em que serão baseadas. Não trazem o modelo do formulário interno de avaliação. Não Fl. 2042DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.043 13 fixam os parâmetros para o enquadramento do desempenho em: não atendeu aos objetivos, eficaz, altamente eficaz e excepcional. Aliás, Nota 3 das Fichas n.º 17 falam em rating individual igual a 4 (não atendeu aos objetivos) ou 5 (não atendeu aos objetivos) enquanto que a Matriz de Desempenho, apresentada nas mesmas fichas, traz somente os ratings individuais iguais a 1 (excepcional), 2 (altamente eficaz) e 3 (eficaz). Enfim, os acordos em discussão não apontam quais são as metas as serem alcançadas na área e individualmente para que os empregados possam fazer jus ao benefício. 5.58 Percebese nitidamente que a avaliação de desempenho individual é fator primordial na determinação do valor de PLR a ser distribuído a cada empregado. No entanto, em nenhum momento são apresentados: as regras que permeiam essa avaliação, as metas a serem atingidas (individuais e de área), o mecanismo de aferição de seu alcance ou não, os parâmetros utilizados na avaliação dos funcionários, a forma como são avaliados, o modelo básico dessa avaliação individual. São apenas citadas a existência dessas metas e da avaliação, sem que nenhuma dessas duas integre os acordos firmados ou seus anexos, inviabilizando, dessa forma, o conhecimento prévio do esforço que o empregado deverá despender para receber a participação, em total confronto com as determinações legais. 5.59 Para os quatro casos apresentados anteriormente, verificase que os instrumentos de negociação em apreço não apontam em momento algum os objetivos que deverão ser atingidos para que o empregado se torne beneficiário da participação. Falase sim reiteradamente em cumprimento de metas e resultados, em avaliação de desempenho, em “scorecard”, em curva de performance, mas não se apresenta em nenhum momento as regras que permeiam esses conceitos, sendo impossível de se conhecer qual o esforço que será necessário o empregado empreender para receber a verba aqui estipulada, bem como a forma como será avaliado para tanto. 5.60 Diante do exposto, não há como se falar em regras claras e objetivas, ou seja, de metas préestabelecidas pelos acordos que regulam o pagamento da Participação nos Lucros no caso presente, afrontando de modo viral a legislação sobre a matéria, a qual especifica claramente que as metas devem fazer parte de instrumentos de negociação, entre empregados e empresa, celebrados previamente e com a participação de um representante do sindicato da categoria, as quais visem incentivar a produtividade!! 5.61 Sabemos que a legislação específica estabelece que a PLR será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes e integrada por representante do sindicato ou por convenção/acordo coletivo, ou seja, não é possível que metas sejam definidas a posteriori ou que, devido a fatos supervenientes, valores, critérios e formas de distribuir a participação sejam posteriormente regulamentados fora do instrumento original de negociação entre as partes e sem a participação sindical. 5.62 Como anteriormente citado, os Anexos aos Acordos de PLR estabelecem a realização de uma Avaliação de Desempenho, a qual levará em conta aspectos de performance, dentre os quais o cumprimento de metas individuais, de área e globais. Ora, os Acordos de PLR em tela resumemse à simples citação da existência de metas individuais, metas de área e metas globais. Podemos, conquanto, nos perguntar: Quais as metas individuais a serem atingidas? Quais os critérios de avaliação a serem utilizados? Quais os mecanismos de aferição do cumprimento de tais metas? Ou ainda: Quais são as áreas de atuação? Quais são as metas a serem atendidas em cada área? Quais as metas globais a serem atingidas? Quais os mecanismos de aferição quantitativos e qualitativos das metas globais e de área? Quais os critérios de avaliação do cumprimento das metas? Pois bem, os acordos aqui tratados não respondem a nenhuma das nossas indagações. Em Fl. 2043DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.044 14 resumo, os acordos não apontam as informações necessárias para que o empregado conheça os objetivos a serem atingidos, os critérios de avaliação e os mecanismos de aferição que possibilitaram o recebimento do benefício. 5.63 Tendo sido intimado a apresentar uma amostragem das Avaliações de Desempenho Individual que deram origem aos pagamentos de PLR realizados durante o exercício de 2013, citadas nos referidos Anexos aos Acordos de PLR, o banco exibiu os originais e respectivas traduções juramentadas das Avaliações da Gestão de Desempenho do final do ano de 2012, conforme amostragem proposta pela auditoria fiscal. 5.64 Na parte inicial das Avaliações de Gestão de Desempenho exibidas encontrase o nome do empregado e o nome do gestor direto. 5.65 Cada uma das avaliações apresentadas são fragmentadas nas seções “Metas – O Que Fazemos”, “Como Atingimos Nossas Metas de Negócios”, “Finanças Responsáveis” e “Resumo de Desempenho”. 5.66 A seção “Metas – O Que Fazemos” é dividida nas subseções “Metas em Cascata por Negócios” e “Metas Pessoais”. Cada uma dessas subseções apresenta algumas metas numeradas. Para cada meta observase inicialmente um espaço para a “descrição” desse objetivo, seguido de espaços para “Comentários do Funcionário”, “Comentários do Gestor”, “Rating do Funcionário” e “Rating do Gestor”. Ao final das duas subseções temos o “Rating Geral Metas – O Que Fazemos”, com espaços dedicados ao “Rating do Funcionário” e ao “Rating do Gestor”. 5.67 A seção “Como Atingimos Nossas Metas de Negócios” apresenta, por sua vez, as subseções “Finalidade Comum”, “Talento” e “Liderança” e cada subseção nos traz um local para a descrição das metas e/ou critérios de avaliação, seguido de espaços dedicados aos “Comentários do Funcionário”, “Rating do Funcionário”, “Comentários do Gestor” e “Rating do Gestor”. Ao final das subseções aparece o “Rating Geral – Como Atingimos Nossas Metas de Negócios” composto de “Rating do Funcionário” e “Rating do Gestor”. 5.68 A seção “Finanças Responsáveis” é composta unicamente pela subseção “Gerenciar Risco e Conformidade), a qual se inicia pela descrição das metas e/ou critérios de avaliação e segue com os “Comentários do Funcionário”, “Rating do Funcionário”, “Comentários do Gestor” e “Rating do Gestor”. 5.69 A seção “Resumo de Desempenho” apresenta as subseções “Comentários Gerais” (dividida em “Comentários do Gestor” e “Comentários do Funcionário), “Feedback Final do Funcionário” (com os “Comentários do Funcionário”) e “Discussão de Performance de Fim de Ano Ocorrida” (com locais para nome, assinatura e data pelo funcionário e pelo gestor). 5.70 Verificandose as Avaliações de Gestão de Desempenho apresentadas durante a auditoria, observase que nenhuma delas continha as assinaturas dos avaliados e dos avaliadores, nem as datas em que os objetivos foram propostos, as datas das avaliações ou as datas de conhecimento da avaliação pelos avaliados. 5.71 Outrossim, não nos foi possível conhecer pelos formulários os mecanismos de aferição dos objetivos propostos. De igual forma, não são apontados os critérios de avaliação das “Metas Pessoais”. Por sua vez, em relação às “Metas em Cascata por Negócios”, os critérios de avaliação constantes dos formulários exibidos, não se encontram consignados no Acordos Coletivos de PLR e seus Anexos. 5.72 Verificase que, na documentação acima descrita, não há comprovação das datas de fixação e de conhecimento das metas ou objetivos por parte dos beneficiários da PLR. Além disso, não existe a confirmação da data de conhecimento do resultado da avaliação pelo avaliado. Não constam, igualmente, o cálculo da PLR, nem o valor da PLR a ser recebida. Verificase a existência de locais destinados a comentários do gerente e do colaborador, Fl. 2044DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.045 15 mas que, muitas vezes, encontramse em branco. Não são encontradas tal qual as assinaturas do avaliado e do avaliador. [...] 5.76 Em prosseguimento, fazse indispensável ressaltar que os objetivos ou metas apontados, nas referidas Avaliações de Gestão de Desempenho, na maior parte das vezes, nada mais são do que encargos regulares, rotineiros e ordinários dos empregados, ou seja, tarefas decorrentes do contrato de trabalho, além de serem em alguns casos de caráter bastante subjetivo, tais como as abaixo destacadas: Cumprir minhas responsabilidades no que diz respeito aos requisitos contra lavagem de dinheiro (AntiMoney Laundering – AML) e Sanções; Realizar a revisão de meio de ano e a avaliação final de ano, de forma sincera, justa e precisa com todos os seus funcionários diretos; Cumprir com a metodologia de Auditoria Interna; Garantir que todas as ações são realizadas com qualidade, objetivando “acertar” de primeira; Fornecer coaching e treinamento; Gerenciar, controlar e relatar o fluxo de trabalho de opções cambiais; Fornecer atualizações necessárias, relatórios de status e dados para as reuniões: todo o ano; Garantir a aderência as normas da instituição e o cumprimento dos prazos de todas as atividades relacionadas a Controles; Entregar o negócio aprovado financeiramente e os projetos internos dentro do tempo, custos e qualidade acordados; Identificar oportunidades para aumentar a eficácia e a eficiência em nossas responsabilidades de trabalho do dia adia, mantendo e melhorando o ambiente de controle; Gerenciamento de arquivos – Os novos arquivos e registros devem ser organizados e mantidos de acordo com um procedimento de controle definido e em conformidade com a política do Citigroup; Melhore a eficiência de cada tarefa única realizada; Garantir a total conformidade com todas as normas e políticas corporativas; Gerir eficazmente, em parceria com o Gestor de Vendas do Cliente, todos os aspectos relevantes de Risco de Crédito do Cliente, quando adequado (conforme relevante para as operações do pipeline); Garantir que todos os trabalhos de auditoria sejam concluídos, e toda a documentação concluída e todos os problemas em potencial sejam adequadamente levantados, ou devidamente eliminados, antes da emissão do relatório da auditoria; Compreender a estrutura e a função do Citi Global AML, Cumprimento de Sanções, e a Tecnologia do AML dentro de Global Functions Technology Services – GFTS; Melhorar a satisfação dos funcionários por meio do alinhamento da meritocracia para desempenho, desenvolvimento, recompensas eficientes e programas de reconhecimento, remuneração competitiva, comunicação eficaz e bom clima organizacional; Envolvimento direto para assegurar que todos os Negócios Obtidos sejam implementados; Gerenciar ativamente os Negócios Obtidos para garantir que as Receitas sejam realizadas; Trabalhar em conjunto com riscos para evitar perdas de crédito, garantindo que o mesmo objetivo seja perseguido por toda a equipe; Fazer com que a Gestão de TI se aproxime dos funcionários de TI, criando um canal de comunicação mais claro entre eles; Fl. 2045DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.046 16 Contribuir para que todas as oportunidades de negócios oferecidas pelo relacionamento sejam aproveitadas pelo banco; Assegurar que a minha função cumpra com normas e diretrizes adequadas, tal como a Diretriz da Gestão do Código de Transação, que impactam diretamente a habilidade da empresa de controlar os riscos de lavagem de dinheiro; Assegurar que a diretoria executiva seja plenamente informada de assuntos importantes de AML e Sanções em tempo hábil; Com o apoio das Finanças O&T, acompanhar mensalmente os riscos de orçamento, as oportunidades e as variações, apresentar resultados para a gestão de TI no Comitê Financeiro e tomar as ações necessárias próximas do planejado; Garantir que uma comunicação suficiente seja mantida com o negócio, a fim de acompanhar os fatos relevantes e os riscos importantes; Cumprir os requisitos da metodologia em relação ao relatório de resultados da auditoria interna; Com o apoio das Finanças O&T, elaborar o orçamento de TI de 2012 alinhado às diretivas de finanças, objetivos de negócios, Catálogo de Serviços de TI e Planejamento Estratégico de TI; Com a área de contratos, manter um controle atualizado mensalmente com a posição real dos contratos; Validar a Auditoria Interna e as questões de controle levantadas pelo Regulador dentro das exigências acordadas, conforme estabelecido na metodologia de Auditoria Interna; Executar RCSAs, coordenar a participação em auditorias internas e externas, documentar e acompanhar questões e CAPs correspondentes para garantia de entrega no prazo; Garantir que todos os funcionários atualizem suas metas no GTMS no prazo e em alinhamento com BSC de sua área; Entregar projetos de TI com foco no tempo, orçamento, qualidade e atendimento das exigências de negócios; Certificarse de que os procedimentos de OWS determinados para 2012 são seguidos e controlados para os seguimentos de AHS, conforme exigido pelo programa do País Brasil, e se for identificada qualquer exceção, ela deve ser encaminhada conforme solicitado; Gerenciar minha equipe/backup para garantir a utilização ideal dos recursos existentes e facilitar o seu desenvolvimento de carreira, bem como desenvolver seu conhecimento sobre produtos de investimentos; Garantir o estabelecimento de metas mensuráveis para todos os subordinados diretos até o final do primeiro trimestre; Liderar e tratar como fundamental o seu próprio desenvolvimento além do de sua equipe, utilizando/estimulando técnicas/ferramentas como treinamento, coaching, mentoring etc. Acompanhar diariamente os arquivamentos de impostos pendentes relacionados com cada veículo legal; Efetuar o acompanhamento do desenvolvimento dos arquivos digitais, visando a familiarização do processo para o atendimento de futuras solicitações da fiscalização. 5.77 Como visto anteriormente, a Participação nos Lucros ou Resultados visa o alinhamento das estratégias organizacionais com atitudes e desempenho dos empregados, permitindo uma maior participação e empenho dos trabalhadores na produtividade da empresa, participação esta que deve estar além do seu esforço ordinário decorrente do contrato de trabalho, proporcionando, consequentemente, atração, retenção, motivação e Fl. 2046DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.047 17 comprometimento dos colaboradores na busca de melhores resultados empresariais. 5.78 Sendo um instrumento de integração entre capital e trabalho, bem como de estímulo à produtividade das empresas, buscase por meio da regra isentiva proporcionar vantagens competitivas às empresas que regularmente implementem mecanismos efetivos de integração e participação de seus empregados, sem que com isso haja substituição da remuneração devida. Decorre daí a norma de desvinculação do pagamento da PLR da remuneração em geral. 5.79 Tal incentivo à produtividade dáse mediante o pagamento de um valor adicional à remuneração do empregado, além do salário e demais benefícios regulamente recebidos por este, como uma forma de estimulálo a um desempenho acima do ordinário e inerente ao contrato laboral. Desta feita, fazse necessário que a PLR retrate um objetivo extraordinário a ser atingido pelo trabalhador. 5.80 Em suma, o desempenho regular, rotineiro e ordinário do empregado, o qual é decorrente do compromisso laboral pactuado no contrato de trabalho é remunerado mediante salário, enquanto que o desempenho extraordinário, visando atingir objetivos de excelência fixados previamente pela empresa e que excedam aos resultados históricos, é remunerado por intermédio da PLR, em valores anteriormente fixados nas negociações coletivas com participação sindical. 5.81 Diante do exposto até o momento, não encontramos nos Acordos de PLR ora tratados a fixação das regras claras e objetivas, isto é, dos objetivos a serem atingidos pelos empregados para a percepção do benefício, nem a fixação dos mecanismos de aferição e critérios de avaliação do cumprimento destes. A única referência que se faz a tais objetivos, ainda que somente das metas individuais e sem a comprovação da data de conhecimento destas pelos empregados, encontrase nas Avaliações de Gestão de Desempenho, com metas definidas sem a participação de um representante sindical, sendo que tais objetivos, ainda, restam adstritos a encargos habituais dos trabalhadores, ou seja, sem que haja a recompensa dos colaboradores pela superação e performance aplicada na busca dos resultados organizacionais. 5.82 Patente que o direito ao recebimento da verba em questão dependia, tão somente, do empenho ordinário, usual e cotidiano do empregado, decorrente diretamente do contrato de trabalho comum, inexistindo no acordo de PLR qualquer viés de incentivo à produtividade que justificasse a Participação dos Empregados nos Lucros ou Resultados da empresa, nas circunstâncias encantadoras da Lei n.º 10.101/00. 5.83 Resta manifesto que o sistema acima descrito, e empregado pelo banco no pagamento da PLR, nada mais é do que uma avaliação que servirá de mecanismo gerencial e como referência para o pagamento de remuneração variável em geral. Estamos diante, portanto, de um sistema de avaliação para pagamento de remuneração variável e não de um conjunto de regras estabelecidas de acordo com a legislação específica para a PLR. 5.84 Não há, portanto, como se falar em regras claras e objetivas, em metas préestabelecidas pelos acordos que geram o pagamento da Participação nos Lucros no presente caso, afrontando de modo viral a legislação específica sobre a matéria, a qual especifica claramente que as metas devem fazer parte de instrumentos de negociação, entre empregados e empresa, celebrados previamente com a participação sindical!! [...] Em prosseguimento à análise, já foi anteriormente ressaltado que, em alguns casos, as metas ou objetivos, apontados a posteriori por intermédio das Avaliações de Gestão Desempenho, não se referem ao mundo dos objetos, sendo nitidamente abstratos, contrariando a exposição precedente sobre as exigências legais nesse aspecto. O mesmo pode se dizer de alguns dos critérios de aferição apontados nessas avaliações, os quais demonstramse manifestamente Fl. 2047DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.048 18 subjetivos, além de carecerem de clareza na determinação, como os seguintes: Gestão de ambiguidade: demonstra otimismo e agilidade durante mudanças; É transparente e franco nas comunicações; Cria e mantém uma rede forte com colegas internos e partes interessadas; Oferece suporte à experimentação e ao aprendizado com os erros; Desafia o convencional e promove um debate saudável; Oferece soluções criativas e se esforça para melhora contínua; Fornece feedback balanceado e específico a outros de modo proativo; Fomentam ambiente de equipe positivo, no qual as pessoas de diversas origens se sentem valorizadas; Envolvese em um diálogo franco e honesto com outras pessoas e trata diretamente dos conflitos que surgem; Contribui para uma cultura de cumprimento “sem surpresas” garantindo a transparência e sinceridade ao gerir questões de controle; Ativamente ensina, faz coaching e aumenta as habilidades e capacidades dos membros da equipe; Mantém o foco no cliente – compreende as necessidades do cliente e impulsiona a satisfação do cliente; Define metas de desempenho claras e desafiadoras para si e para a equipe; Incentiva ideias ousadas inovadoras; Conduz consciência de seus próprios pontos fortes e oportunidades de desenvolvimento. [...] 5.89 Indiscutível que a escolha de critérios subjetivos aplicados na determinação do cumprimento das metas, impossíveis de aferição a posteriori por critérios objetivos, conforme preconiza o § 1.º, do art. 2.º da Lei n.º 10.101/00, igualmente descaracteriza a natureza não remuneratória das verbas pagas a título de Participação nos Lucros ou Resultados. Ora, o quantum a ser distribuído a cada empregado deve comportar a possibilidade de aferição objetiva, sem depender de critérios subjetivos de avaliação. 5.90 Exsurge a todo ver que a regulamentação legal é pautada no desígnio da proteção do trabalhador para que sua Participação nos Lucros ou Resultados seja concreta, justa e impessoal. Os sindicatos envolvidos ou as comissões, nos termos do art. 2º da lei de regência, têm liberdade para fixarem os critérios e condições para a participação aqui tratada. Visa o legislador ordinário impedir que condições ou critérios subjetivos e/ou unilaterais obstem a participação dos trabalhadores ou que a empresa utilize a rubrica em foco como forma dissimulada de remuneração, o que é expressamente vedado pelo art. 3.º do diploma legal regulador. 5.91 Ressaltase, ainda, que as Avaliações de Gestão de Desempenho do banco demonstram, uma vez mais, que as metas para a obtenção da PLR são fixadas fora dos acordos que as regem e possivelmente até mesmo antes da celebração dos mesmos, uma vez que dentro dos objetivos elencados em algumas dessas avaliações encontramos: “Garantir o estabelecimento de metas mensuráveis para todos os subordinados diretos até o final do primeiro trimestre”. Claro se faz que as regras são estabelecidas pelos gestores e não pelos Acordos de PLR negociados entre as partes com a participação do sindicato. 5.92 Ademais, um dos critérios de avaliação apresentado em algumas Avaliações de Gestão de Desempenho é justamente “Define metas de desempenho claras e desafiadoras para si e para a equipe”, corroborando, mais uma vez, o anteriormente expendido de que as metas são elaboradas pelos gestores e não pelos Acordos de PLR. Fl. 2048DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.049 19 5.93 Em continuação, já foi anteriormente observado que algumas das regras empregadas a uma parte dos empregados não é estipulada nem nos Acordos de PLR nem em seus Anexos. 5.94 De fato, lembramos que, para os empregados “Nível Citi – S/C11 e acima”, as Fichas n.º 10 estabelecem que o desempenho da “Área” será obtido conforme “scorecard” específico de cada uma das áreas, podendo ser utilizados como critérios de avaliação indicadores tais quais: retenção de clientes, crescimento da receita de negócios, qualidade da carteira, rentabilidade das contas, custos dos serviços, qualidade dos serviços e incidência de problemas. 5.95 Além disso, para os “Funcionários de Vendas Elegíveis ao Programa Exceed, independentemente do nível Citi”, as Fichas ns.º 4, 14 e 15 estabelecem que os empregados serão avaliados de acordo com “regra própria” e para essa o programa prevê um grupo de indicadores para cada área de negócio que contempla o Programa Exceed, sendo cada indicador definido em razão da função do empregado e da área de negócio, podendo ser utilizados pelas áreas indicadores tais quais: Receita, Investimentos, Crédito, Contas, Qualidade de Vendas, Seguros e EBIT. Verificase ainda pelo exemplo trazido pelas Fichas n.º 15 que ao “scorecard” atingido pelo empregado aplicarseá uma curva de performance. 5.96 Não sendo parte integrante dos Acordos de PLR, os Programas Exceed, nem sendo no corpo dos acordos em tela fixadas as regras, indicadores e pesos do “scorecard” ou apontadas as curvas de performance a serem aplicadas, intimouse o banco a apresentar esclarecimentos sobre tais pontos. Em cumprimento, o contribuinte apresentou os planos: @Work 2012, @Work 2013, CPC Citigold – IA 2012 e 2013, IPB 2012, IPB 2013, LCB CCB 2012, LCB CCB 2013, Retail 2012, Retail 2013, TTS SIP 2012 e TTS SIP 2013, nenhum deles parte integrante dos Acordos de PLR ora analisados. E acompanhando tais planos, apresentou esclarecimentos quanto aos critérios de scorecard e curvas de performance presentes nos citados Programas Exceed. [...] 5.111 Diante da explanação do planos acima, concluise estamos diante de planos de remuneração variável ou planos de incentivo através da concessão de prêmios, mas não diante de planos de distribuição de lucros ou resultados aos empregados. Não existe aqui qualquer negociação entre as partes com a participação sindical. Os objetivos são fixados pela empresa ou pela chefia, não sendo negociados como exige o pagamento da PLR. Ademais, as metas são critérios de pagamento de remuneração variável ou de prêmios, uma vez que se tratam em todos os casos de tarefas normais dessa área de atuação. Estamos diante simplesmente de remuneração calculada conforme o desempenho do empregado, de acordo com os planos de incentivo internos do banco. 5.112 E é nesse ponto que vale ressaltar que a Participação nos Lucros ou Resultados não pode ser confundida com um instrumento de gestão de operações da empresa e/ou com a remuneração de comissões ou prêmios a seus funcionários e o que vemos aqui é instituição de critérios que são normalmente utilizados para o pagamento de outras verbas variáveis que não a Participação nos Lucros. 5.113 Ora, a empresa em tela faz parte do ramo financeiro. O exercício de funções relacionadas a tal ramo, notoriamente e pelas regras da experiência comum na observação do que ordinariamente acontece, é comumente remunerada à base de comissões, tendo ou não pactuação também de salário fixo. O objetivo é simplesmente o de motivar o empregado a realizar o máximo de negócios para que a empresa tenha maior lucro e o trabalhador ganhe mais. Tendo parâmetros de avaliação como os aqui analisados, verificase que os valores pagos a título de PLR são efetivamente remuneração pelo trabalho realizado, vez que consistem contraprestação direta e vinculada a critérios relacionados à qualidade e quantidade dos negócios realizados pelo empregado. Fl. 2049DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.050 20 5.114 Ademais, diante dos planos de remuneração variável aqui analisados claro se faz que os pagamentos de PLR ora tratados foram tiveram suas regras, mecanismos de aferição e critérios de avaliação estabelecidos em documentos que não fazem parte dos Acordos de PLR e seus Anexos, para a elaboração dos quais não houve a negociação prevista pela legislação pertinente com a participação do sindicato. Tratamse de planos unilaterais, elaborados por liberalidade da empresa. [...] 5.116 Diante de toda a análise acima entabulada, resta evidente que as regras conformadoras do direito em palco devem ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos objetivamente, de modo que o empregado possa exigir do empregador o seu efetivo cumprimento, eis que, alcançados os termos assentados no acordo, o trabalhador passa a ser titular do direito subjetivo ao recebimento da importância a que faz jus. Concretizase, dessarte, a integração entre o capital e o trabalho e o incentivo à produtividade tão visados pela lei. 5.117 Mas a lei não se contenta só com a explicitação dos direitos objetivos dos trabalhadores. Ela exige que o instrumento de acordo especifique os critérios e procedimentos a serem seguidos para a mensuração do quanto do acordado se houve por cumprido, bem como para a aferição de quanto cada empregado já contribuiu para o alcance das metas propostas. [...] 5.129 Isto posto, verificase que o contribuinte remunerou seus empregados a título de Participação nos Lucros e Resultados em desacordo com a lei específica, posto que os acordos utilizados não incentivam a produtividade, vez que não preveem de forma completa as regras claras e objetivas para o pagamento da participação, as metas a serem atingidas pelos beneficiários (individuais, de área e globais), nem seus mecanismos de aferição e critérios objetivos de avaliação, além de estabelecerem a existência de uma parcela mínima obrigatória de PLR sem relação com qualquer plano de metas. Os objetivos são definidos em sistema interno do banco sem a participação do representante sindical, sem reproduzir metas previamente estabelecidas no corpo do Acordos de PLR, e sendo, em geral, compostos de encargos regulares decorrentes dos contratos de trabalho, não contendo a especificação de qualquer fim extraordinário a exigir o esforço adicional dos trabalhadores, sendo ainda de caráter subjetivo em alguns casos. Ademais, não são apresentados os mecanismos de aferição das metas acordadas e os critérios de avaliação, encontrados somente nas Avaliações de Gestão de Desempenho e não nos Acordos de PLR, os quais apresentam caráter eminentemente subjetivo. 5.130 Em suma, os pagamentos em estudo afastaramse do objetivo da lei, qual seja, o de integrar capital e trabalho e incentivar a produtividade, mediante um ajuste prévio entre empresa e empregados, para definir os resultados a serem alcançados, a forma de participação, os direitos substantivos e demais regras adjetivas. Afastouse, portanto, o contribuinte dos requisitos legais que fazem com que a Participação nos Lucros ou Resultados não integre o saláriodecontribuição. 5.131 Ante o exposto, vemos que nos Acordos de PLR em apreço as definições dos elegíveis não são claras e a falta de definição das metas a serem atingidas e dos critérios de aferição e avaliação impossibilitam entrever o valor a ser auferido pelos beneficiários. A falta dessas informações inviabiliza o conhecimento prévio do empregado do esforço que deverá despender para receber a PLR, em confronto com as determinações legais. Igualmente, a existência de critérios subjetivos de avaliação afasta a objetividade da aferição. Desta feita, não se pode falar aqui da existência de regras claras e objetivas, nem de conhecimento prévio das metas a serem atingidas. 5.132 Por fim, analisemos os Problemas Gerais que envolvem todos os instrumentos de negociação que deram origem à PLR, Fl. 2050DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.051 21 quais sejam, Acordos Coletivos e Convenções Coletivas sobre Participação dos Empregados nos Lucros ou Resultados. 5.133 Primeiramente merece atenção a celebração dos instrumentos de negociação. Observase que os Acordos Coletivos de PLR em 2012 e 2013, bem como as Convenções Coletivas de PLR dos Bancos em 2012 e 2013, em análise, foram todos assinados retroativamente ao início de seus anos base e um dos pontos importantes a ser tratado aqui é exatamente o da vigência de tais acordos, haja vista que o dispositivo legal determina que a participação será objeto de negociação prévia e que suas regras serão previstas no instrumento decorrente dessa negociação. 5.134 Extraise da legislação pertinente que o pagamento de Participação nos Lucros ou Resultados tem como essência uma retribuição pela colaboração do empregado na obtenção de um lucro ou realização de um resultado previamente pactuado. Logo, uma negociação entre empresa e seus empregados fazse necessária para que haja harmonia com o objetivo legal de contribuir para uma melhoria das relações entre capital e trabalho. 5.135 A norma referese aqui certamente a uma negociação finalizada e não a uma ainda em curso, ou seja, o acordo entre empresa e empregados deve estar concluído antes do início do ano base do pagamento da PLR. Ora, antes de assinado, antes de se tornar um ato jurídico perfeito, a proposta da empresa pode ser retirada ou alterada, bem como o pleito dos trabalhadores pode ser mudado. Em adição, devemos considerar que, em tese, a demora na conclusão de uma negociação em andamento pode servir para ganhar tempo para que os lucros ou resultados a serem pactuados sejam estabelecidos em patamares já sabidamente atingidos, de forma a garantir que uma verba salarial venha a ser revestida de PLR sem que os trabalhadores tenham motivos para obstaculizar a negociação. Destarte, somente com a assinatura do termo de acordo entre as partes ou do acordo coletivo é que teremos a formalização do término da transação e estaremos diante de um ato jurídico perfeito apto a exarar efeitos jurídicos. 5.136 Isto posto, deve haver uma negociação entre as partes e a empresa concederá o pagamento a esse título se os trabalhadores atingirem as metas préestabelecidas. Obviamente esses objetivos ou metas devem ser pactuados previamente, com um tempo razoável entre o acordo, o conhecimento das regras e o pagamento. 5.137 Assim, cada um dos instrumentos de negociação deve ser prévio, isto é, deve ser elaborado antes do início do período a que se referem os lucros ou resultados, uma vez que é relativo exatamente a esse período pactuado. [...] 5.147 Por conseguinte, não tendo sido os instrumentos de acordo em questão celebrados previamente, nem os acordos coletivos registrados junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, não atendem aos critérios da legislação específica, uma vez que não objetivaram incentivar a produtividade. Nos referidos anos base de pagamento, após o início de vigência prevista nos acordos, restou limitada, ou quase nula, oportunidade aos empregados de influenciarem de forma importante no valor que receberiam de Participação nos Lucros ou Resultados. Retirouselhes, assim, a possibilidade de terem sua produtividade estimulada durante todo o período, desnaturando a essência desse instituto. Ao serem retroativos, os programas criam paradoxo, estabelecendo metas referentes a períodos cujos resultados já aconteceram, não podendo ser mais modificados, por melhor que se esforcem os empregados. [...] 5.149 Prosseguindo a análise, o § 2.º do art. 3.º da lei que cuida da participação aqui questionada, acima transcrito, veda o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. Fl. 2051DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.052 22 5.150 Apesar disso, como pode ser observado por amostragem no Demonstrativo de Múltiplos Pagamentos de PLR em 2013, o contribuinte não seguiu tal determinação, tendo realizado em alguns casos, para o mesmo beneficiário, mais de dois pagamentos durante o exercício de 2013. 5.151 Ora, a disposição legal em apreço não pode ser desprezada sob o argumento de determinação meramente formal, uma vez que se nota novamente aqui a nítida intenção do legislador de não privilegiar pagamentos que se distanciem de uma real participação. Receber PLR em várias vezes no mesmo ano civil não pode ser mais considerado como uma verba eventual, desvirtuando desta maneira a legislação específica. 5.153 Em continuidade, devese verificar se o contribuinte em apreço utiliza ou não múltiplos instrumentos de negociação de Participação nos Lucros e se efetua o pagamento relativamente a todos esses planos. 5.154 Iniciandose pelas Convenções Coletivas de PLR, e sendo que os textos destas, para os anos base 2012 e 2013, possuem a mesma estrutura, transcreveremos a seguir o estabelecido pela convenção de 2012, ad litteram: [...] 5.155 Em concomitância, sobre o mesmo tema, temos a vigência dos Acordos Coletivos de PLR em 2012 e 2013. Sabendose que o conteúdo destes para os referidos anosbase são similares, transcreveremos a seguir o estabelecido pelo Acordo de PLR em 2012, textualmente [...] 5.156 Durante a auditoria, o banco foi intimado a esclarecer se, na prática, ocorreu a compensação entre a Participação nos Lucros ou Resultados relativa ao Acordos Coletivos de PLR em 2012 e 2013 com àquela decorrente das Convenções Coletivas em 2012 e 2013, tendo respondido, por intermédio de CartaProtocolo, de 23 de janeiro de 2017: Não há compensação entre a PLR e os acordos próprios. Esse ponto consta, inclusive, na minuta do acordo assinado entre o Banco e o Sindicato. 5.157 Claro resta que o contribuinte utiliza diversos planos, quais sejam, Acordos Próprios de PLR e Convenções Coletivas de PLR, os quais contemplam os mesmos empregados, sendo extensivos a todos estes. 5.158 Não obstante, sabese que somente uma das formas especificadas deve ser escolhida em comum acordo. Ou se realiza uma Participação nos Lucros através de Convenção Coletiva ou por intermédio de um Acordo Próprio. [...] 5.161 Ora, a Lei n.º 10.101/00 não deixa margem a dúvidas e o pagamento de PLR com base em dois acordos concomitantemente encontrase em desacordo com seus preceitos, devendo incidir, desta feita, Contribuição Previdenciária sobre a totalidade dos pagamentos realizados. 5.162 Em continuidade ao expendido, lembramos que um dos dispositivos legais mais importantes nesse tema é aquele que determina que a Participação nos Lucros ou Resultados não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado. Essa disposição legal demonstra claramente a preocupação do legislador em não permitir que a PLR fosse utilizada em substituição de parcela salarial. 5.163 No caso dos acordos ora questionados, foram apontados, por amostragem, no Demonstrativo PLR x Salário Anual 2013, dados através dos quais é possível notar a existência de diferentes “castas” de empregados no que tange ao recebimento da PLR devido a uma grande diferença de valores recebidos. 5.164 Em relação aos pagamentos ocorridos durante o ano de 2013, verificase que a porcentagem de PLR em relação ao salário anual vai de 2,44% a 211,39%. 5.165 Há que se observar ainda o montante altíssimo pago a determinados beneficiários. Tais valores apontam a mais de 200% Fl. 2052DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.053 23 de seus salários anuais, apesar de já termos visto que a PLR não deve substituir ou complementar a remuneração dos empregados. 5.166 Nítidos aqui o caráter retributivo e a substituição salarial, uma vez que muitos empregados recebem, na forma de PLR, valores bastante elevados em relação à sua remuneração anual, sem a incidência de Contribuições Previdenciárias. É evidente que tais pessoas não estão prestando serviço por conta do salário “oficial” que recebem e sim pelos valores exorbitantes disfarçados de Participação nos Lucros ou Resultados. 5.167 É consenso que os profissionais do mercado financeiro são remunerados pelo sucesso nas operações que realizam. Nesse sentido, muitas vezes a remuneração variável passa a ser muito mais relevante do que o salário contratual. Ocorre que, quando a suposta Participação nos Lucros ou Resultados paga pela empresa aos seus funcionários sobrepuja e é tão ou mais relevante do que o próprio salário contratado com a empresa, resta evidenciada a existência de substituição de parcela salarial. 5.168 Correndo o risco da repetição, mas de forma importante para a análise proposta, lembramos em complemento que o art. 1.º da Lei n.º 10.101/00 estabelece que a Participação nos Lucros ou Resultados da empresa é um instrumento de integração entre o capital e o trabalho e deve servir como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7.º, inciso XI, da Constituição. 5.169 Diante de um quadro como o apresentado e das disposições legais sobre o tema, algumas questões ficam no ar. Qual a justificativa da empresa para o pagamento de Participação nos Lucros ou Resultados de forma bastante desigual entre seus colaboradores? Um pagamento dispare como esse pode ter por fim de integração entre o capital e o trabalho e incentivo à produtividade? O que os empregados que pouco recebem acham dos valores recebidos pelos outros colegas? Sentemse eles devidamente incentivados conhecendo da existência de um fosso entre os empregados da mesma empresa? Seriam tais valores realmente participação nos lucros ou uma forma de complemento salarial? [...] 5.171 Desta feita, não se evidencia aqui base legal que justifique uma distribuição de forma tão desigual entre os empregados ou a distribuição de valores tão significantes. A PLR não admite critérios subjetivos de distribuição, haja vista que visa o incentivo da produtividade e não premiar determinados colaboradores em detrimento de outros, a não ser por critérios objetivos de aferição. [...] 5.174 Isto posto, sendo a Participação nos Lucros ou Resultados um conceito único e tendo os problemas acima expostos atingido os diferentes instrumentos de negociação, quais sejam Acordos Próprios e Convenções Coletivas, todos os pagamentos baseados nesses instrumentos encontramse em desacordo com a legislação específica e foram incluídos no presente lançamento. 5.175 À guisa de conclusão, os pagamentos de Participação nos Lucros ou Resultados não baseados em instrumentos de negociação que apresentem os requisitos legais, fazem com que as parcelas pagas estejam em desacordo com a lei específica, passando a integrar, portanto, o saláriodecontribuição. O benefício da Participação nos Lucros, para ser considerado de acordo com a lei, deve ser respaldado em acordo prévio e os desembolsos realizados em seu decorrer devem estar em conformidade com as regras estabelecidas tanto em termos de valor, como no prazo de distribuição. 5.176 Para mais, os critérios e condições adotados devem constar obrigatoriamente dos instrumentos de negociação e devem, conforme os parâmetros sugeridos na lei, buscar atingir o objetivo da PLR, qual seja, o de ser um instrumento de integração entre capital e o trabalho e incentivo à produtividade. Visam, portanto, o envolvimento efetivo dos funcionários na busca dos resultados. 5.177 Neste ponto importa registrar que a PLR é verba aleatória: é variável, não é fixa, não é garantida. O seu caráter condicional Fl. 2053DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.054 24 está relacionado ao cumprimento de metas, resultados ou limites diretamente ligados à ação dos empregados com vistas à integração destes na empresa por meio da divisão dos resultados obtidos pelo empregador com a colaboração do empregado. É instituída para que o empregado se anime a produzir mais. É paga sempre que o trabalhador coletivamente atingir um limite fixado pelo empregador, limite este que demonstra o reconhecimento de que, não só o empregador, mas que também o empregado colaborou para que se alcançasse o lucro ou resultado almejados. Este é o sentido da regra do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 10.101/00, a qual exige que, dos instrumentos de negociação, constem claras, não só as regras substantivas, como também as regras adjetivas. São nessas regras que encontraremos definidas as condições que, se implementadas, darão aos empregados o direito de participarem dos lucros ou resultados da empresa, bem como a forma como o processo se desenvolverá. 5.178 A Participação nos Lucros ou Resultados é uma importante estratégia para garantir motivação e produtividade e, por conseguinte, lucro e melhoria das condições sociais. Daí a importância do cumprimento de todas as formalidades prescritas na lei. A empresa é livre para determinar sua política de pagamentos, ficando obrigada, no entanto, a se submeter às consequências legais que tal política possa vir a ter. E, caso não obedeça aos critérios legais, os pagamentos de PLR efetuados perdem as características de desoneração e, assim, entram no conceito de saláriodecontribuição, não estando dentre as exceções previstas no § 9.º, do art. 28, da Lei n.º 8.212/91. 5.179 Em resumo, o pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados em apreço não observou o conjunto das regras estabelecidas pela Lei n.º 10.101/00, tendo sido verificado pela auditoria: Ausência de Incentivo à Produtividade (garantia de parcela mínima fixa; não pactuação prévia de metas, mecanismos de aferição e critérios de avaliação; objetivos definidos a posteriori, fora do acordo e sem a participação sindical, constituídos de encargos ordinários decorrentes do contrato de trabalho, utilização de critérios de avaliação de caráter subjetivo; distribuição altamente desigual entre beneficiários); Ausência dos Requisitos para Celebração dos Acordos Coletivos (ausência de deliberação em assembleia de empregados especialmente convocada para esse fim acerca da celebração de acordos coletivos de PLR; ausência de registro junto ao Ministério do Trabalho e Emprego dos acordos coletivos de PLR); Ausência de Pactuação Prévia (retroatividade dos instrumentos de negociação; não pactuação prévia e completa das metas, mecanismos de aferição e critérios de avaliação diretamente pelos acordos de participação; definição das metas a posteriori, fora do acordo e sem participação sindical); Ausência de Regras Claras e Objetivas (não estipulação detalhada e completa de metas, mecanismos de aferição e critérios de avaliação diretamente pelos acordos de participação; definição das metas a posteriori, fora do acordo e sem participação sindical; utilização de objetivos rotineiros e ordinários e/ou abstratos na definição de metas; presença de critérios subjetivos de avaliação; utilização de instrumentos internos de gerenciamento profissional como avaliações de desempenho; utilização de critérios de pagamento de comissões ou prêmios; garantia de parcela mínima fixa); Múltiplos Pagamentos (mais de dois pagamentos de participação no mesmo ano civil); Substituição ou Complementação dos Salários (distribuição de participação em valores relevantes em Fl. 2054DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.055 25 relação à remuneração dos trabalhadores, chegando mesmo a sobrepujála); Pagamento por Múltiplos Instrumentos (utilização de diversos instrumentos de negociação sem que haja compensação). 5.180 No caso em tela, os valores pagos aos segurados empregados a título de Participação nos Lucros ou Resultados não foram declarados em GFIP e sobre eles não foram recolhidas as devidas Contribuições Previdenciárias, caracterizandose, dessa forma, o descumprimento da legislação pertinente. 5.181 Os montantes discriminados individualmente são apontados no Demonstrativo de Pagamentos de Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados por Beneficiário em 2013, tendo sido obtidos a partir de informações constantes em planilhas fornecidas pela empresa ora notificada. As rubricas de pagamento das participações e as contas contábeis nas quais encontramse escrituradas são apresentadas na Demonstrativo de Rubricas e Contas Contábeis Utilizadas para Pagamento de Verbas de Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados em 2013. Tais dados foram extraídos e confirmados através das folhas de pagamento e da contabilidade do sujeito passivo, entregues no formato de arquivos digitais. Os valores lançados encontramse demonstrados nos campos próprios do Demonstrativo de Apuração. 6. Da Participação nos Lucros dos Administradores 6.6 Denotase que a legislação previdenciária ao definir a base de cálculo das contribuições devidas à Seguridade Social, utilizou, para definir o conceito de saláriodecontribuição para o contribuinte individual, um critério amplo, pois entendeu como remuneração todos os rendimentos pagos destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma. 6.7 Desta feita, quando o legislador entendeu que determinada verba devesse, por determinadas razões, tais como interesse social, razões políticas etc., ser excluída da base de cálculo das Contribuições Previdenciárias, ele, expressamente, por meio de lei, assim o fez, como nas hipóteses do § 9.º, do art. 28, da Lei n.º 8.212/91. Além do mais, sendo exceção, a não incidência de contribuições deve ser expressa, nunca presumida, ou seja, a exclusão de verbas remuneratórias da base de cálculo somente pode ser feita por meio de lei. [...] 6.15 Diante da análise ora empreendida, não resta dúvida de que a intenção do legislador, seguindo a determinação constitucional, foi desvincular da remuneração a Participação nos Lucros ou Resultados recebida tãosomente pelos segurados empregados. A contrario sensu, a participação paga ao contribuinte individual ou a outra espécie de segurado será considerada como base de incidência das Contribuições Previdenciárias por falta de previsão legal de não incidência. 6.16 Como já visto, reproduzindo a previsão constitucional que desvincula a Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados da remuneração destes, a alínea “j”, do § 9.º, do art. 28, da Lei n.º 8.212/91, estabelece que a Participação nos Lucros ou Resultados da empresa não integra a base de cálculo das Contribuições Previdenciárias, desde que paga na forma legal. [...] 6.18 Por conseguinte, atentase que as disposições constantes da Lei n.º 6.404/76, que trata da Participação nos Lucros dos Administradores, restringemse unicamente a impor limites acerca da faculdade que detém a companhia de atribuir tal participação a seus Administradores, não suprindo a condição referenciada anteriormente no art. 28, § 9.º, “j”, da Lei n.º 8.212/91, para exclusão da citada verba do campo de incidência das Contribuições Previdenciárias. 6.19 Isto posto, concluise que quando a Participação nos Lucros ou Resultados é paga aos empregados, imprescindível se faz que Fl. 2055DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.056 26 suas condições de ajuste e pagamento atendam aos ditames da Lei n.º 10.101/00 para que se possa excluíla da base de cálculo das Contribuições Previdenciárias. Por sua vez, o pagamento realizado a contribuinte individual prescinde qualquer análise adicional, uma vez que sempre será tributado. 6.20 Na análise em tela é igualmente importante não confundir “Participação nos Lucros” com “Dividendos”, tendo em vista que os Administradores das sociedades anônimas podem ser acionistas ou não. Sendo acionista, além dos dividendos que todo empresário tem direito, poderá receber Participação nos Lucros em função do seu desempenho na gestão da companhia. 6.21 Os Dividendos correspondem à remuneração do capital investido na empresa pelos acionistas, na proporção da quantidade de ações possuída, apurado ao final de cada exercício social, não sendo necessária a execução de qualquer trabalho para auferilo. Logo, não há o que se falar em Contribuição Previdenciária incidente sobre os mesmos. 6.22 Por sua vez, a Participação nos Lucros é paga em retribuição aos serviços prestados à companhia. Sendo assim, ao contrário dos Dividendos, é considerada base de cálculo pelos motivos já expostos anteriormente. A leitura do art. 152, § 2.º, da Lei n.º 6.404/76, acima transcrito, não deixa dúvidas quanto a distinta natureza de tais verbas. 6.23 No curso da análise ora empreendida, importante ainda se faz a verificação da correta qualificação dos diretores da empresa. 6.24 O Banco Citibank S.A., com sede na cidade de São Paulo, é uma sociedade anônima regida pelas disposições da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, pelas demais disposições legais e regulamentares que lhe forem aplicáveis e por seu Estatuto Social. 6.25 Seu objetivo social constitui na prática de todas as operações permitidas nas disposições legais e regulamentares, próprias aos Bancos Comerciais, às Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento, aos Bancos de Investimento e às Sociedades de Crédito Imobiliário, atuando por carteiras, podendo, ainda, praticar operações compromissadas e atuar no mercado de câmbio, consoante o estabelecido pelo art. 2.º do seu Estatuto Social. 6.26 Além desses, a sociedade tem igualmente como objetivo social a emissão e a administração de cartões de crédito, próprios ou de terceiros; a obtenção em nome e por conta dos titulares de cartão de crédito e de estabelecimentos filiados de financiamento junto a instituições financeiras; a concessão de aval ou fiança às partes integrantes do negócio de cartão de crédito; a formação e a utilização de cadastro, serviços de cobranças em nome e por conta de terceiros; podendo ainda praticar operações de arrendamento mercantil definidas na Lei n.º 6.099, de 12 de setembro de 1974, observadas as disposições da legislação em vigor, de acordo com os parágrafos primeiro e segundo, do art. 2.º do seu Estatuto Social. [...] 6.40 Assim sendo, sinalase que os Diretores do Banco Citibank S.A., sociedade anônima regida pela Lei n.º 6.404/76, são os Administradores da Sociedade, independentemente do tratamento a eles atribuído internamente. 6.41 Sem embargo, apesar da previsão estatutária de que a administração da sociedade compete à Diretoria, bem como dos exemplos dessa administração, trazidos a partir de Atas de Reunião da Diretoria, todos apresentados nos itens anteriores; o contribuinte considera seus diretores como empregados, conforme se verifica pelas informações declaradas em GFIP – Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social, DIRF – Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte e DIPJ – Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica. Na GFIP do período em tela os diretores são declarados na Categoria 1 – Empregado; na DIRF, no Código de Retenção 0561 – Rendimentos do Trabalho Assalariado; e na Ficha 61A da DIPJ AC 2013 como Diretores com Vínculo Empregatício. Fl. 2056DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.057 27 6.42 Entretanto, independentemente da classificação atribuída pelo banco a seus diretores, eles são de fato os Administradores da Sociedade, conforme se verifica pelo Estatuto Social acima transcrito, o qual prevê que (i) a sociedade será administrada por uma Diretoria; (ii) os honorários de tais diretores serão fixados pela Assembleia Geral; (iii) a eleição da Diretoria deverá ser aprovada pelo Banco Central; (iv) a Diretoria terá amplos poderes de administração e gestão dos negócios sociais, podendo deliberar sobre qualquer matéria relacionada com o objeto social ou sobre novas atividades, bem como adquirir, alienar e gravar bens imóveis, contrair empréstimos, dar caução, independentemente de autorização da Assembleia Geral; (v) a representação da sociedade será feita por Diretores ou por procuradores sempre nomeados pelos Diretores. 6.43 Ademais, é sabido que o simples fato do contribuinte remunerar seus diretores como empregados e declarálos em GFIP na Categoria 1 – Empregado; em DIRF, no Código de Retenção 0561 – Rendimentos do Trabalho Assalariado; e em DIPJ como Diretores com Vínculo Empregatício; quando de fato e de direito são Administradores, isto é, não possuem vínculo empregatício, não lhe concede o direito de usufruir da dedução permitida pela Lei n.º 10.101/00, exclusiva para a Participação nos Lucros dos empregados. 6.44 À guisa de conclusão, o pagamento de Participação nos Lucros somente estará desvinculado da remuneração e, consequentemente, fora do campo de incidência das Contribuições Previdenciárias, quando pago de acordo com os termos e requisitos da Lei n.º 10.101, de 19 de dezembro de 2000. A Participação nos Lucros paga aos Administradores integra o salário de contribuição, ficando, pois, sujeita à incidência das contribuições em tela. [...] 6.46 Conforme demonstrado anteriormente, a administração da sociedade em questão compete à Diretoria. Entretanto, no caso em apreço, muito embora os pagamentos das participações tenham sido realizados aos Administradores da sociedade, eles foram registrados nas Folhas de Pagamento e nos Lançamentos Contábeis como se tivessem sido realizados a empregados. 6.47 Ora, independentemente da existência ou não de contratos de trabalho celebrados entre a sociedade e seus Diretores, esse fato não os afasta da condição de Administradores, visto que, caso assim fosse entendido, haveria clara agressão tanto às disposições legais às quais a sociedade se sujeita, de acordo com a Lei n.º 6.404/76, quanto ao seu próprio Estatuto Social. 6.48 Conforme explicado em detalhes precedentemente, a Lei n.º 6.404/76 determina que a administração da sociedade compete ao Conselho de Administração e à Diretoria, ou somente à Diretoria, e o Estatuto Social do contribuinte prevê que sua Administração seja feita pela Diretoria. Assim sendo, os Diretores eleitos na forma do Estatuto Social são considerados como Administradores da sociedade, não importando, para esse fim, a qualificação a eles atribuída pelo contribuinte. Destarte, os pagamentos a eles efetuados a título de Participação nos Lucros não estão sujeitos às disposições contidas na Lei n.º 10.101/00. 6.49 No caso em tela, os valores pagos aos diretores estatutários a título de Participação nos Lucros dos Administradores não foram declarados em GFIP e sobre eles não foram recolhidas as devidas Contribuições Previdenciárias, caracterizandose, dessa forma, o descumprimento da legislação pertinente. 6.50 Da análise das Folhas de Pagamento, verificouse que os valores referentes à Participação nos Lucros dos Administradores foram registrados em conjunto com os valores atribuídos aos Empregados nas rubricas n.º 1073 – Pagamento de PLR; n.º 1103 – Parcela Adicional PLR; n.º 1161 – Adiantamento de PLR; e n.º 1165 – Programa Participação Resultados PPR. 6.51 Além disso, da verificação da Contabilidade apresentada pelo contribuinte, observase que os valores referentes à Participação Fl. 2057DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.058 28 nos Lucros dos Administradores foram contabilizados em conjunto com a Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados na conta n.º 89710201 – Despesa c/ Provisão PLRGCB e Despesa de Bônus Discricionário – Ano Corrente – PPR – Cod. 1165. 6.52 Os montantes discriminados individualmente são apontados no Demonstrativo de Pagamentos de Participação dos Administradores nos Lucros ou Resultados por Beneficiário em 2013, tendo sido obtidos a partir de informações constantes em planilhas fornecidas pela empresa ora notificada. Os valores lançados encontramse demonstrados nos campos próprios do Demonstrativo de Apuração. 7. Dos Prêmios 7.11 Os prêmios concedidos aos empregados estão diretamente relacionados a fatores de ordem pessoal deste, tais como produção, eficiência, rendimento, cumprimento de metas, economia de tempo, assiduidade etc., sendo uma espécie de salário vinculado a uma condição, ou seja, são considerados salário condição, da mesma forma que os adicionais (insalubridade, hora extra etc.), e dependem de certas circunstâncias, subjetivas ou objetivas. São valores totalmente vinculados ao desempenho laboral dos empregados, comprovando a contraprestação do mesmo e constituindose, consequentemente, em elemento remuneratório do trabalho, evidenciando sua natureza jurídica salarial. 7.12 Desta feita, dúvidas não há sobre a incidência de Contribuições Previdenciárias sobre verbas pagas a esse título, vez que se originaram em decorrência única e exclusiva do vínculo laboral entre empregado e empregador, não estando entre as hipóteses legais de isenção. 7.13 A propósito, segue exatamente nesse sentido o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF do Ministério da Fazenda, ao julgar caso relacionado ao mesmo Banco Citibank S/A, por intermédio do Acórdão n.º 2401004.987 da 1.ª Turma Ordinária da 4.ª Câmara de Julgamento, de 08 de agosto de 2017. 7.15 No caso em tela, foi encontrados pagamentos a título de Prêmios nas Folhas de Pagamentos do contribuinte, nas rubricas n.º 1078 – Prêmio Incentivo e 1081 – Premiação, os quais foram contabilizados na conta Cosif n.º 8.17.33.00.4 (Prov. Pagto ao Pessoal – Outras Compensações). 7.16 Os valores referentes a tais verbas não foram declarados em GFIP e sobre eles não foram recolhidas as respectivas Contribuições Previdenciárias, caracterizandose assim o descumprimento da legislação vigente. 7.17 Os montantes discriminados por beneficiário encontramse no Demonstrativo de Pagamentos de Prêmios em 2013, tendo sido obtidos a partir das informações constantes das Folhas de Pagamento, formato Manad, fornecidas pela empresa ora notificada. Os valores lançados encontramse demonstrados nos campos próprios do Demonstrativo de Apuração. 8. Dos Hiring Bônus 8.6 Concluise, do conjunto das disposições legais ora apresentadas, que o fato gerador das contribuições em apreço não se restringe apenas ao salário base do empregado ou contribuinte individual, mas tem como núcleo a remuneração de forma mais ampliada, alcançando outras importâncias pagas pelo empregador, sem importar a forma de retribuição ou o título. São vantagens econômicas acrescidas ao patrimônio do trabalhador decorrentes da prestação de serviços por segurados empregados e contribuintes individuais. Tal incidência somente resta afastada nas hipóteses previstas pelo § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/91. 8.7 Desta feita, denotase que o principal aspecto para se definir a base de cálculo das Contribuições Previdenciárias incidentes sobre a folha de salários é a contraprestação pelo trabalho prestado, ou seja, se a verba foi paga com o objetivo de retribuir o Fl. 2058DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.059 29 segurado pelo serviço realizado, independentemente da forma como esse pagamento foi realizado. 8.8 Sabemos que o fato gerador da obrigação previdenciária, em regra, revelase na própria base de cálculo. Destarte, o saláriode contribuição na legislação previdenciária assume relevo quando deixa de ser apenas medida de valor para identificar todos os elementos integrantes do fato gerador e, consequentemente, da própria base. Isso ocorre quando o legislador diz o que entende por saláriodecontribuição e acrescenta, para melhor conceituação, alguns fatos que integram a base de cálculo, bem como outros que, expressamente, exclui. 8.9 Sem embargo, o texto legal não é taxativo quanto à nomenclatura, nem tão pouco exaustivo em relação aos pagamentos que integram o saláriodecontribuição, mesmo porque nem sempre o nomem juris dado à rubrica confere com a legislação. Consequentemente, fazse necessário identificar os pagamentos em razão de sua natureza, bem como lhes revelar conceitos e particularidades. 8.10 O legislador, ao considerar a remuneração como núcleo do saláriodecontribuição, certamente pensou em sentido amplo, englobando todas as verbas recebidas pelo empregado ou contribuinte individual diretamente do empregador, como também de terceiros, mas tudo em decorrência da prestação de serviços. Destarte, saláriodecontribuição conceituase como todo e qualquer pagamento ou crédito feito ao empregado ou contribuinte individual em decorrência da prestação de serviço, de forma direta ou indireta, em dinheiro ou sob a forma de utilidades habituais. Tal pagamento pode assumir diversas formas, como, por exemplo, saláriobase, comissões, gratificações, bônus, prêmios, abonos, ajudas de custo, verbas de representação etc. 8.11 Como visto, a hipótese de incidência das Contribuições Previdenciárias encontrase devidamente configurada na legislação pertinente como sendo o pagamento de remuneração pelo tomador do serviço ao trabalhador. O saláriodecontribuição nada mais é do que a base de cálculo deste tributo. É nítido que, na configuração da hipótese de incidência de tais contribuições, houve realmente um intuito ampliativo e abrangente de abarcar todos os ganhos percebidos pelos segurados em função da relação laboral, salvo quando a própria lei comina as parcelas que não integram o saláriodecontribuição, isto é, as que estão fora da base de cálculo do tributo. 8.12 A regra geral é a de que todos os valores pagos integram o saláriodecontribuição, salvo as exceções legalmente previstas. Ora, é um princípio de hermenêutica jurídica que as exceções se interpretam de forma restrita, sem ampliações. Dessa forma, as únicas exclusões possíveis são aquelas estabelecidas expressamente pelo § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/91. 8.13 Tais exclusões, que são várias e exaustivas, na realidade, e por óbvio, consubstanciamse em isenções concedidas àqueles que têm o dever de contribuir com a Previdência Social, desonerando os da exação. Por sua vez, a interpretação da norma isentiva não permite incluir nela situações que não estejam expressamente previstas no texto legal, em face da literalidade com que deve ser interpretada, conforme determina o inciso II do art 111 do Código Tributário Nacional – CTN, aprovado pela Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966. Do contrário estarseia imprimindo um alcance que a norma não tem, nem poderia ter, eis que as regras de isenção não comportam interpretações ampliativas (...). [...] 8.16 Num contexto de forte concorrência, as empresas do ramo financeiro vêm implementando diversas metodologias visando fazer face à crescente demanda por profissionais qualificados, aptos estes à realização das metas desejadas e à expansão dos negócios. No intuito de atrair novos colaboradores, manter talentos existentes, ou, ainda, fazer com que estes se abstenham de praticar no mercado as atividades que exerciam na companhia, as empresas vêm criando instrumentos para que seu capital humano Fl. 2059DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.060 30 se alinhe às suas pretensões. Um desses instrumentos são os denominados Hiring Bônus, Bônus de Contratação ou Bônus de Retenção. 8.17 O expediente de pagamento de bônus ou gratificações a profissionais especializados, reconhecidos por suas qualidades no mercado de trabalho, ou com uma boa carteira de clientes, ou ainda a altos executivos, é parte da estratégia de retenção de talentos, dentro de pacotes de incentivo de médio e longo prazo, visando incentivar o empregado ou diretor a manter seu vínculo profissional com a empresa. Objetiva a retenção, ou seja, oferecer condições para que o profissional continue na sociedade pelo maior tempo possível, evitando assim a saída de pessoal estratégico para a concorrência. A contrapartida é o trabalho oferecido pelo colaborador, sua continuidade durante um período mínimo. É certo, portanto, que seu pagamento deverá estar atrelado a uma cláusula de permanência do trabalhador na empresa pelo prazo estipulado entre as partes. 8.18 O Hiring Bônus, por vezes denominado de Bônus ou Gratificação de Retenção/Contratação, consiste, assim, em um valor oferecido pelo empregador para recompensar o profissional que se compromete a permanecer na empresa por determinado período de tempo. Tratase de um pagamento condicionado: verificada a condição de que resulta, deve ser pago. 8.19 Por conseguinte, se o funcionário permanecer na empresa pelo período combinado passa a ter direito a ficar com o bônus/gratificação em valor integral. Caso peça demissão antes desse período, terá de devolver parte do valor recebido, ou seja, restituir a parte correspondente ao tempo que faltava para completar o período préestabelecido. Por sua vez, se o empregador demitir o segurado, antes do término do período, não poderá pedir a restituição de nenhum valor adiantado e tampouco se negar a pagar o valor integral do bônus/gratificação, uma vez que o trabalhador não terá descumprido a obrigação de continuar na empresa. 8.20 Claro resta que a contrapartida aqui é a prestação de serviços. A própria previsão de devolução dos valores recebidos em caso de pedido de demissão ou dispensa por justa causa antes de decorrido o prazo estabelecido mutuamente, determina que, em qualquer das hipóteses de ressarcimento do bônus/gratificação recebido, os montantes devolvidos serão proporcionais ao tempo remanescente para o término do prazo estabelecido inicialmente. 8.21 Desta feita, tal verba é negociada expressamente entre a empresa e o empregado, sendo paga durante e em virtude do contrato de trabalho, e condicionada ao cumprimento de um tempo mínimo de permanência na companhia, possuindo, assim, natureza de gratificação ajustada. [Proposta de Contratação] 8.26 No caso do Banco Citibank S.A., o pagamento do Hiring Bônus foi formalizado por intermédio das Propostas de Contratação individuais entre o banco e seus empregados. Uma vez que as diferentes propostas de contratação possuem teor bastante semelhante, salvo quanto aos valores a serem pagos, aos prazos a ser cumpridos e às datas de pagamento, transcreveremos a seguir algumas delas à guisa de exemplo. 8.27 Isto posto, constatase que alguns empregados receberam parcelas a título de Hiring Bônus em contrapartida à prestação de trabalho e manutenção da relação de emprego. Desta feita, tal verba integra a remuneração e compõe a base de cálculo das Contribuições Previdenciárias. 8.28 Durante a auditoria foram encontrados, nas Folhas de Pagamentos do contribuinte, pagamentos a segurados empregados a título de Hiring Bônus através das rubricas n.º 1100 Gratificação Especial Não Ajustada e n.º 1416 Gratificação Não Ajustada, os quais foram contabilizados na conta Cosif n.º 8.17.33.00.4 (Prov. Pagto ao Pessoal – Outras Compensações). 8.29 Os valores pagos aos segurados empregados a título de Hiring Bônus não foram declarados em GFIP e sobre eles não Fl. 2060DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.061 31 foram recolhidas as respectivas Contribuições Previdenciárias, caracterizandose assim o descumprimento da legislação vigente. 8.30 Os montantes discriminados individualmente são apontados no Demonstrativo de Pagamentos de Hiring Bônus em 2013, tendo sido obtidos a partir das informações constantes das Folhas de Pagamento, formato Manad, fornecidas pela empresa ora notificada. Os valores lançados encontramse demonstrados nos campos próprios do Demonstrativo de Apuração. 9. Do Terço Constitucional de Férias 9.8 É nítido que o valor pago ao empregado a título de férias gozadas é devido em razão do exercício laboral, a fim de se retribuir o trabalho prestado, conforme inclusive determina o art. 130 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo DecretoLei n.º 5.452, de 1.º de maio de 1943. 9.9 Notase ainda que a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu adicional constitucional achase expressamente fixada no art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 1999 (...). [...] 9.24 Durante a auditoria foram encontrados, nas Folhas de Pagamentos do contribuinte, pagamentos a segurados empregados a título de Terço de Férias através das rubricas (a) n.º 1290 Diferença de 1/3 de Férias Retroativo, (b) n.º 1293 1/3 Férias Mês Atual, (c) n.º 1294 1/3 Férias Mês Seguinte, (d) n.º 1481 – Dif. 1/3 Férias Mês Atual, e (e) n.º 1482 – Dif. 1/3 Férias Mês Seguinte, os quais foram contabilizados nas contas Cosif (i) n.º 4.99.30.10.0 – subsidiária n.º 30570109450.8 (Pessoal – Provisão de Férias – Br) e (ii) n.º 8.17.33.00.4 – subsidiária n.º 60050000620.0 (Pessoal – Desp c/ Provisão de Férias – Br). 9.25 Os valores pagos aos segurados empregados a título de Terço de Férias não foram declarados em GFIP e sobre eles não foram recolhidas as respectivas Contribuições Previdenciárias, caracterizandose assim o descumprimento da legislação pertinente. 9.26 Os montantes discriminados individualmente são apontados no Demonstrativo de Pagamentos de Terço Constitucional de Férias em 2013, tendo sido obtidos a partir das informações constantes das Folhas de Pagamento, formato Manad, fornecidas pela empresa ora notificada. Os valores lançados encontramse demonstrados nos campos próprios do Demonstrativo de Apuração. Houve aperfeiçoamento do presente lançamento mediante a cientificação do sujeito passivo, realizada por meio pessoal (procurador) em 30/11/2017 (fl. 17171718). Da Impugnação ao lançamento O contencioso administrativo teve início com a impugnação efetivada pelo recorrente, em 02/01/2018 (efls. 1.737/1.806), a qual delimitou os contornos da lide. Em suma, controverteuse na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada, verbis: I.1 IMUNIDADE DOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE PLR Tendo a Constituição Federal garantido a imunidade incondicional dos pagamentos efetuados pelos empregadores a título de PLR, cabe ao legislador infraconstitucional apenas a tarefa de regulamentar a questão na parte que efetivamente demande regulamentação, obviamente sem o poder de estabelecer qualquer inovação tanto para limitar como para estender o seu alcance. Nesse sentido, vale referir o entendimento da C. 2.ª Turma da CSRF expresso no voto condutor do acórdão n.º 9202003.370 [19/11/2014], “verbis”: Fl. 2061DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.062 32 "Por outro lado, convém frisar que tratandose de imunidade, os pagamentos a título de PLR não devem observância aos rigores interpretativos insculpidos nos artigos 111, inciso II e 176, do CTN, os quais contemplam as hipóteses de isenção, com necessária interpretação restritiva da norma. Ao contrário, no caso de imunidade, a doutrina e jurisprudência consolidaram entendimento de que a interpretação da norma constitucional poderá ser mais abrangente, de maneira a fazer prevalecer a própria vontade do legislador constitucional ao afastar a tributação de tais verbas, o que não implica dizer que a PLR não deve observância ao regramento específico e que a norma constitucional que a prescreve é de eficácia plena." Razão pela qual “data venia” não pode prevalecer o entendimento do i. fiscal autuante constante dos itens 5.9 e 5.10 do Relatório Fiscal no sentido de que devam ser aplicados às regras que regem a PLR os critérios interpretativos do artigo 111 do CTN, o que o levou a sustentar indevidamente a aplicação de diversas restrições aos planos de PLR que “data venia” não existem na lei. I.2 – QUANTO À DATA DA ASSINATURA DOS ACORDOS DE PLR Logo de início é importante esclarecer que os valores pagos em fevereiro de 2013 referemse ao acordo coletivo celebrado em julho de 2012. Com efeito, estabelece Cláusula Terceira do acordo coletivo, “verbis”: "CLÁUSULA TERCEIRA – DA PERIODICIDADE DO PAGAMENTO Os pagamentos advindos do presente programa serão realizados nas mesmas datas definidas em Convenção Coletiva para o pagamento da PLR 2012/1013, sem prejuízo da antecipação, observada a periodicidade definida em cada plano." (fl. 101) Já os valores pagos em março referemse a meros ajustes decorrentes do fato de ter sido constatado um pagamento a menor por equívoco no mês de fevereiro. Pois bem, alega o i. fiscal autuante como visto que o fato de os acordos relativos aos programas de 2012 e 2013 terem sido assinados respectivamente em 05.07.2012 e 11.12.2013, portanto, já dentro dos períodos abrangidos pelos respectivos programas, indicaria não ter ocorrido a negociação prévia que no seu entendimento seria condição necessária para a caracterização do PLR. Com a devida vênia, a Lei n.º 10.101/00 simplesmente não impõe tal condição, o que já foi reconhecido, inclusive, pela C. 2.ª Turma da CSRF, como, por exemplo, nos Acórdãos 9202003.370 [19/11/2014] e 9202003.192 [13/08/2014] (...) . [...] Além disso, cabe salientar que no caso concreto o fato de os acordos relativos aos períodos de 2012 e 2013 terem sido assinados já no curso desses anos não trouxe nenhum prejuízo aos seus empregados, sendo de fácil resposta a pergunta formulada no item 5.38 do Relatório Fiscal, de "como poderiam ser entabuladas metas relacionadas a acordos que nem sequer haviam sido celebrados?". [...] Com efeito, considerandose que a própria fiscalização reconheceu que o acordo relativo a 2013 é "idêntico ao Acordo de PLR em 2012", resta evidente o prévio conhecimento, pelos empregados do Impugnante, dos termos do acordo, e, portanto, das metas a eles atribuídas, sendo assim irrelevante a data de assinatura do acordo. Ademais, tendo sido o acordo de 2012 assinado em julho daquele ano, é evidente que se presta à finalidade de estabelecer os termos do que precisa ser alcançado pelos beneficiários para que ao final do fizerem jus à participação nos lucros. Fl. 2062DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.063 33 Cabe, por fim, referir os diversos emails do Impugnante (doc. 02) [efls. 1.828/1.838] destinado a seus funcionários com a divulgação das diferentes etapas do processo de avaliação, (...) . I.3 – QUANTO À FALTA DE PROVA DA ASSEMBLEIA DE TRABALHADORES E REGISTRO DOS ACORDOS Com a devida vênia, ao contrário do que alega a fiscalização houve sim convocação por parte do Impugnante de Assembléia Geral Extraordinária para deliberação sobre a proposta de Acordo Coletivo de Trabalho relativo à participação nos lucros e resultados, cujo edital foi datado de 03.07.2012 e publicado no número 5555 da Folha Bancária (doc. 03). [efls. 1.839/1.843] Além disso, também ao contrário do que alega a fiscalização houve sim o registro do Acordo Coletivo de Trabalho perante o Sindicato dos Bancários e Financeiros de São Paulo, Osasco e Região, atestada em carta do referido sindicato enviada ao Impugnante (doc. 03). [efls. 1.844/1.866] Ademais, cabe salientar que a mera ausência do registro dos acordos coletivos por si só não confere natureza remuneratória aos pagamentos de PLR. [...] Inicialmente, cabe salientar que o aludido artigo 2.º da Lei 10.101/00 não estabeleceu, em momento algum (e aliás nem poderia), que o descumprimento de qualquer formalidade por ela estabelecida em relação ao pagamento de PLR equipararia este a remuneração e, portanto, legitimaria a tributação dos valores pagos em prejuízo da imunidade estabelecida pelo artigo 7.º, inciso XI, da Constituição Federal. Tudo o que o referido dispositivo legal estabeleceu foram as formas possíveis de negociação entre empresa e empregados acerca do pagamento de PLR, de modo que não há qualquer fundamento nas acusações fiscais lançadas com base no artigo 28, § 9.º, “j”, da Lei n.º 8.212/91, simplesmente porque a lei específica a qual este dispositivo se refere não contém qualquer preceito que pudesse configurar in casu a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias autuadas. Foi exatamente o que concluíram Sydney Sanches, ExMinistro do Supremo Tribunal Federal, e Kiyoshi Harada em consulta sobre o tema, publicada no sítio da Fiscosoft (...). [Cita relevante Jurisprudência Judicial] Sendo assim, concluise que em momento algum a eventual falta de registro/homologação dos acordos de PLR teria o condão por si só de por si só alterar a inalterável natureza da verba de caráter não remuneratório (conforme estabelecido pelo artigo 7.º, XI, da CF/88) para remuneratório, sendo certo que de todo modo no caso concreto este registro foi feito. I.4 – QUANTO À EXISTÊNCIA DE VALOR MÍNIMO A SER PAGO Com a devida vênia, também não procede a objeção suscitada pelo i. fiscal autuante, já que a Lei n.º 10.101/00 em momento algum veda o pagamento de valores mínimos a título de PLR, como reconhecido pelo CARF no acórdão n.º 2402002.697 [17/05/2012], tendo assim se manifestado o voto condutor do I. Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, (...). [...] Além disso, ainda que para argumentar se admitisse que o valor mínimo representasse "uma espécie de prêmio", como sustenta o i. fiscal autuante no item 5.33 do Relatório Fiscal, tal fato só possibilitaria descaracterizar os pagamentos de PLR nas poucas situações em que foi pago ao empregado apenas o valor mínimo no âmbito dos acordos próprios firmados entre o Impugnante e o Sindicato, já que, nos termos do Parágrafo Primeiro da Cláusula Segunda dos acordos de 2012 e 2013, este se soma não ao valor pago nos termos destes acordos, mas "à PLR definida na convenção coletiva da categoria bancária". Assim, sendo o valor mínimo simplesmente um piso a ser recebido, os empregados do Impugnante que no âmbito dos seus Fl. 2063DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.064 34 acordos específicos de 2012 e 2013 receberam mais do que o valor mínimo não receberam o valor mínimo "acrescido" de um valor variável (correspondente à diferença entre o valor recebido e valor mínimo), mas sim apenas valores variáveis, que não poderia ser descaracterizados como "prêmios" pelo i. fiscal autuante, já que efetivamente decorrem do atingimento das metas (individual, da área e do Impugnante em âmbito nacional) objeto das avaliações de performance. Razão pela qual "data maxima venia" também não procede a afirmação do i. fiscal autuante no sentido de que "tal parcela mínima possui caráter obrigatório", já que não há uma "parcela" mínima, mas um valor mínimo, não havendo, muito menos, que se falar em "montantes prédeterminados a todos", já que os funcionários que receberem acima do valor mínimo estarão a receber apenas valores variáveis totalmente decorrentes dos resultados obtidos. Além disso, há de se considerar que no caso concreto, o que se verifica é a previsão a respeito de um valor mínimo de pagamento, e não a simples retribuição ao trabalhador de uma parcela fixa, a título de Participação nos Lucros ou Resultados, de forma integralmente apartada do alcance de qualquer esforço individual ou coletivo, em valores prédeterminados a todos. Por fim, causa espécie a afirmação do i. fiscal autuante de que "a existência de valores fixos pagos a título de PLR fere a legislação vigente, posto que representam uma espécie de prêmio", pois, caso assim fosse, seria o único "prêmio" concedido pelo fato do funcionário não ter atingido determinada meta, já que os prêmios consistem, justamente, em recompensas só distribuídas na hipótese do atingimento de metas ou da realização de objetivos. I.5 – QUANTO À POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE PLR POR MEIO DE DOIS PLANOS DISTINTOS (DA CATEGORIA E DA EMPRESA) De fato, além do plano decorrente da celebração de Contrato Coletivo de Trabalho da categoria bancária, que o Impugnante internamente designa “PLR”, ele também mantém plano próprio decorrente de “Acordo para o Programa de Participação nos Resultados”, internamente designado como “PPR” para diferenciar do primeiro, sendo determinado na Cláusula Segunda deste acordo que os valores pagos no âmbito do plano de PLR (coletivo) não serão compensados com os montantes devidos a título de PPR (plano próprio). No entanto, com a devida vênia, o próprio § 3.º do artigo 3.º da Lei n.º 10.101/00 invocado pelo i. fiscal autuante demonstra claramente a improcedência de sua argumentação. Primeiramente, porque ao prever a possibilidade de que os valores pagos no âmbito do plano mantido espontaneamente pela empresa sejam compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas atinentes à participação nos lucros e resultados de toda a categoria, o § 3.º supõe, necessariamente, a vigência simultânea desses acordos, pois a compensação das obrigações decorrentes de acordos coletivos no pagamento do PLR espontaneamente acordado pela empresa com seus funcionários ou o sindicato só faz sentido se ambas as participações nos lucros, referentes aos dois acordos, forem pagas; caso contrário não haverá nada passível de compensação! Além disso, ao prever que "os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho", o § 3.º do artigo 3.º da Lei n.º 10.101/00 faculta à empresa o "poder" de compensar tais valores, e não o "dever", não sendo "data venia" razoável a interpretação pretendida pelo i. fiscal autuante, que, além de não encontrar amparo no texto legal, é francamente prejudicial ao direito dos trabalhadores, no que evidentemente vai contra a finalidade da lei. Fl. 2064DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.065 35 Nesse sentido, vale referir decisão proferida pela C. 1.ª Turma da 3.ª Câmara da 2.ª Seção do CARF (...). I.6 – QUANTO AO PAGAMENTO DE PLR EM MONTANTES SUPERIORES AOS SALÁRIOS "Data maxima venia", aparentemente encantado com a própria tese da impossibilidade do pagamento de PLR em montante superior ao salário (tese, aliás, que já foi rejeitada pela C. 2.ª Turma da CSRF, como se verá), o i. fiscal autuante não atentou para o fato de que os dados por ele mesmo levantados nas fls. 607/662 demonstram a incorreção da tese. Com efeito, muito embora seja correta a constatação fiscal de que "Em relação aos pagamentos ocorridos durante o ano de 2013 verificase que a porcentagem de PLR em relação ao salário anual vai de 2,44% a 211,39%" (como de fato demonstra a planilha de fls. 607/662), não atentou o i. fiscal autuante para o fato de que entre os milhares de funcionários do Impugnante arrolados pela fiscalização na referida planilha, somente 25 receberam PLR em montante superior ao salário, configurando apenas nesses casos a hipótese em que a "suposta Participação nos Lucros ou Resultados paga pela empresa aos seus funcionários sobrepuja e é tão ou mais relevante do que o próprio salário contratado com a empresa" (item 5.167 do Relatório Fiscal), sendo certo que mesmo que prevalecesse a “tese” fiscal somente nesses casos específicos poderseia concluir pelo suposto caráter salarial dos pagamentos. De qualquer modo, ainda que para argumentar no caso concreto os fatos (não apresentados pela fiscalização) confirmassem a “tese” do i. fiscal autuante, cabe salientar que ela já foi rejeitada pela jurisprudência da C. 2.ª Turma da CSRF, como bem demonstra o acórdão n.º 9202003.105 [23/04/2014] (...). I.7 – QUANTO À SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE REGRAS CLARAS Com a devida vênia não procede a alegação do i. fiscal autuante, pois é justamente o exercício altamente eficaz e acima da média das tarefas regulares, rotineiras e ordinárias do empregado que caracteriza o desempenho extraordinário que justifica o pagamento de PLR, não tendo, portanto, sentido a distinção a distinção proposta pela fiscalização entre o "desempenho regular, rotineiro e ordinário" do empregado e seu "desempenho extraordinário". Dessa forma, sendo a distinção entre o "desempenho regular, rotineiro e ordinário" do empregado e seu "desempenho extraordinário" apenas de grau de excelência dos resultados e não da natureza das atividades, com renovada vênia não procede a alegação de que os critérios de avaliação adotados pelo Impugnante, por se referirem a "tarefas decorrentes do contrato de trabalho", não justificam o pagamento da PLR. Além disso, alegou o i. fiscal autuante a inexistência de "regras claras e objetivas" (item 5.81 e seguintes do Relatório Fiscal), tendo ao longo de diversas páginas do Relatório Fiscal apresentado inúmeras questões que no seu entendimento não teriam respostas. Inicialmente, cabe salientar que muito embora o i. fiscal autuante tenha iniciado seu procedimento junto ao Impugnante em 31.08.2016 (data do Termo de Início de Procedimento Fiscal de fl. 04), portanto mais de um ano antes da realização do lançamento, e tendo já neste Termo solicitado ao Impugnante a apresentação dos acordos de PLR próprios ou coletivos relativos ao período fiscalizado, no que foi prontamente atendido, em nenhum momento ao longo de seu procedimento o i. fiscal autuante procurou esclarecer junto ao Impugnante as "questões" que só apresentou no Relatório Fiscal dos autos de infração e cuja alegada "ausência de respostas" assumiu capital importância para a efetuação do lançamento em razão da suposta inexistência de "regras claras e objetivas". Fl. 2065DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.066 36 Com efeito, basta a leitura dos sete Termos de Intimação (fls. 08/33) emitidos pelo i. fiscal autuante ao longo do seu procedimento para se constatar que nos referidos termos não se encontra nenhuma das questões que, apresentadas somente no Relatório Fiscal por ocasião do lançamento, supostamente caracterizariam a falta de "regras claras e objetivas", sendo certo que ao contrário do que supôs o i. fiscal autuante, todas essas "questões" podem ser respondidas e as eventuais dúvidas explicadas, o que fará oportunamente o Impugnante, não sem antes demonstrar que seu plano de PPR tem sim as "regras claras e objetivas" requeridas pela legislação. I.7.1 – DO PLANO MANTIDO PELO IMPUGNANTE: EXISTÊNCIA DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS De fato, antes de mostrar a improcedência dos questionamentos trazidos pelo i. fiscal autuante para sustentar a inexistência de "regras claras e objetivas" no plano de PLR por ele mantido, o Impugnante demonstrará que o "Acordo para o Programa de Participação nos Resultados" relativo ao período autuado (fls. 80/421), integrado pelo seu anexo intitulado "Programa de Participação nos Resultados Citibank" contém as "regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo" referidas no artigo 2.º da Lei n.º 10.101/00. Com efeito, o "Acordo para o Programa de Participação nos Resultados" define as regras gerais em suas cláusulas (...). [Detalhamento do PLR] Conclusão Como se pode facilmente concluir com base no que foi exposto neste item I.7.1 da impugnação, a leitura do "Acordo para o Programa de Participação nos Resultados" e de seu Anexo "Programa de Participação nos Resultados Citibank", ao contrário do que foi sustentado pelo i. fiscal autuante todas as regras do plano de PPR mantido pelo Impugnante são claras e objetivas, passando agora o Impugnante a responder a cada uma das alegações especificas do i. fiscal autuante que no seu entendimento amparariam sua "tese" da falta de critérios claros e objetivos. I.7.2 – DA IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES FISCAIS Não fossem as explicações acima suficientes para demonstrar que o acordo de PPR firmado pelo Impugnante define sim os critérios claros e objetivos demandados pela legislação, não merecem ser acatadas as alegações pontuais formuladas pelo i. fiscal autuante pelos motivos a seguir expostos. De fato, muito embora o i. fiscal autuante (fls. 1.173/1.183) tenha se dado ao trabalho de transcrever todo conteúdo do "Programa de Participação nos Resultados Citibank" relativo ao período autuado, as indagações e objeções que formula logo em seguida evidenciam, sobretudo à luz do já exposto no item I.7.1, que a fiscalização não entendeu nem procurou entender tal Programa. (...) I.7.3 – DOS DADOS JAMAIS SOLICITADOS PELO I. FISCAL AUTUANTE Nesse ponto, cabe enfatizar que não tendo o i. fiscal autuante tentado esclarecer junto ao Impugnante pontos do Acordo e seu Anexo que não tivesse compreendido, muito menos buscou qualquer esclarecimento sobre o funcionamento prático do plano de PPR por ele mantido. Nesse contexto, ciente de que tal conhecimento certamente reforçará a improcedência da acusação fiscal, apresenta o Impugnante, a título meramente exemplificativo em razão do extenso universo de seus empregados, dados concretos pertinentes aos processos de avaliação relativos ao período autuado, Fl. 2066DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.067 37 especificamente a respeito da divulgação interna de todas as etapas da avaliação (doc. 02) [efls. 1.828/1.838]. Com base nesse cronograma foram feitas as avaliações individuais dos empregados do Impugnante, inclusive as avaliações constantes dos dois arquivos constantes dos autos do presente processo administrativo intitulados "CB PLR Avaliação de Desempenho 2012" e "CB PLR Avaliação de Desempenho 2013" que evidenciam a existência de critérios claros e objetivos de avaliação, ora mencionando o Impugnante, a título meramente exemplificativo, a avaliação da funcionária Ariane Rocha Mesquita, em cuja conclusão constam os comentários do gestor e da funcionária, "verbis": [...] Como se vê, nada mais distante da suposta falta de critérios claros e de metas objetivas imaginada pelo i. fiscal autuante sem sequer procurar conhecer como foram executados os programas de PPR do Impugnante no período autuado! I.8 – QUANTO AOS SUPOSTOS PAGAMENTOS OCORRIDOS MAIS DE DUAS VEZES EM 2013 Com a devida vênia, nas poucas situações em que foram feitos mais de dois pagamentos ao mesmo empregado no período fiscalizado (fls. 598/605), tal fato não consubstancia irregularidade por parte, já que não houve no caso os pagamentos excedentes ao limite legal alegados pela fiscalização, sendo certo que os acordos consoante os quais são feitos os pagamentos de PLR estipularam como meses de pagamento, para o período fiscalizado, os meses de fevereiro e outubro. Aliás, cabe referir que os pagamentos efetuados em fevereiro de 2013 dizem respeito, como já salientado, ao período base de 2012, razão pela qual jamais poderiam ser computados para efeito da apuração da periodicidade dos pagamentos efetuados em 2013. Feitos tais esclarecimentos, cabe referir que, no que tange aos poucos pagamentos efetuados em março de 2013, deveramse no caso a equívocos na apuração do PLR devido no mês de fevereiro a alguns funcionários com remuneração variável, razão pela qual os pagamentos efetuados em março corresponderam simplesmente à correção dos equívocos cometidos, e não a pagamentos de parcelas em desacordo com a legislação. Já quanto aos também poucos pagamentos ocorridos em novembro de 2013, todos eles referemse a funcionário desligados do Impugnante no correr do ano, tratandose portanto de pagamentos excepcionais efetuados a pessoas que nem sequer são mais empregados do Impugnante (doc. 04, arquivo não paginável contendo lista dos funcionários desligados em 2013 que receberam PLR em novembro, mas não em outubro, não tendo assim ocorrido, nesses casos, mais de dois pagamentos no ano já que tais funcionários receberam PLR apenas nos meses de fevereiro e novembro. Por fim, vale observar que mesmo que para argumentar tivesse o Impugnante, quanto a alguns poucos funcionários, excedido a periodicidade legal, somente poderiam ser tratados como salários os pagamentos referentes aos meses em excesso (no caso março e novembro de 2013) quanto aos mesmos empregados, e não os dois pagamentos (fevereiro e outubro de 2013) feitos em conformidade com a lei, sendo a jurisprudência do E. STJ pacífica no sentido de que "escapam da tributação os pagamentos que guardam entre si pelo menos seis meses de distância" (AgRg no Recurso Especial n.º 1.381.374/RJ). I.9 – QUANTO AOS VALORES DE PLR PAGOS NO ÂMBITO DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DA CATEGORIA BANCÁRIA Por fim, cabe salientar que muito embora tenha concentrado toda sua análise no "Acordo para o Programa de Participação dos Resultados", acordo próprio do Impugnante (PPR), o i. fiscal autuante também incluiu na base de cálculo do lançamento os Fl. 2067DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.068 38 valores de PLR pagos no âmbito das Convenções Coletivas de Trabalho, e assim o fez em decorrência de supostos "Problemas Gerais que envolvem todos os instrumentos de negociação que deram origem à PLR, quais sejam Acordos Próprios e Convenções Coletivas de PLR" (item 5.132 do Relatório Fiscal – destaques no original e nossos), "Problemas Gerais" estes que se resumem, de acordo com a fiscalização, ao seguinte, "verbis": [...] Com a devida vênia, há de se considerar que a Convenção Coletiva de Trabalho subscrita em 02.10.2012 tem como período de vigência de 01.09.2012 a 31.08.2013 (fl. 84), enquanto a Convenção Coletiva de Trabalho subscrita em 18.10.2012, tem como período de vigência de 01.09.2013 a 31.08.2014 (fl. 94) não se revelando, portanto, correta a afirmação da fiscalização de que tais instrumentos teriam sido "assinados retroativamente ao início de seus anos base". Além disso, aparentemente a única razão pela qual o i. fiscal autuante incluiu no presente lançamento os valores pagos no âmbito dos acordos coletivos de trabalho foi a "tese" por ele sustentada no sentido da impossibilidade do pagamento de PLR com base em dois planos distintos (plano da categoria e plano próprio da empresa), cuja incorreção já foi demonstrada no item I.5 da presente impugnação, ao qual o Impugnante ora se reporta. Em face de todo o exposto, demonstrada a improcedência do lançamento na parte referente ao PLR dos empregados, passa o Impugnante a demonstrar que também não procede o lançamento quanto aos valores pagos aos seus administradores, pelos motivos a seguir expostos. II DOS PAGAMENTOS DE PLR EFETUADOS AOS ADMINISTRADORES Com a devida vênia, a conclusão fiscal fundamentase em interpretação equivocada da legislação societária e previdenciária, como passa o Impugnante a demonstrar. Inicialmente, parte o i. fiscal autuante da premissa de que, havendo no artigo 152 da Lei das S.A. previsão de que o estatuto da companhia possa atribuir participação nos lucros aos administradores, não lhes seriam aplicáveis as normas de PLR previstas na Lei n.º 10.101/00. Esclarece o Impugnante, contudo, que muito embora o § 1.º do artigo 152 da Lei das S. A. preveja que "O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor”, e o artigo 22 do seu Estatuto Social (fl. 41 dos autos) determine a distribuição mínima de 25% do lucro líquido, não há, no Estatuto Social do Impugnante, atribuição de participação nos lucros a seus administradores na forma prevista no dispositivo transcrito. Nesse ponto, cabe salientar que a previsão da possibilidade da previsão estatutária de distribuição de lucros aos administradores, seja ela ou não exercida (no caso do Impugnante não é), não impede que a sociedade delibere que seus administradores sob qualquer outra forma participem dos seus lucros. [Cita doutrina] Nesse contexto o Impugnante, que não prevê para seus administradores a participação estatutária nos lucros cuja possibilidade é admitida no artigo 152, utilizando do legítimo poder de dispor livremente de seu lucro e considerando que seus administradores também são empregados, houve por bem isonomicamente não excluir seus administradores do acordo de PPR aplicável aos demais empregados e celebrado nos termos previstos pela Lei n.º 10.101/00. Com efeito, é indiscutível no caso concreto o fato de que todos os administradores do Impugnante, mesmo aqueles que são Fl. 2068DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.069 39 estatutários em atendimento às exigências do BACEN, são empregados, como consta da GFIP e DIRF (fato atestado inclusive pelo i. fiscal autuante), cumprindo o Impugnante todas as obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias inerentes à relação de vínculo empregatício. Não obstante, sustenta o i. fiscal autuante que independentemente da existência ou não de contratos de trabalho celebrados entre a sociedade e seus Diretores, esse fato não os afasta da condição de Administradores. [...] Por tal motivo, já tem a jurisprudência administrativa admitido expressamente a não incidência de contribuição previdenciária sobre o PLR pago a diretor empregado, como demonstra a seguinte decisão da C. 1.ª Turma da 3.ª Câmara da 2.ª Seção do CARF (...). [Jurisprudência do CARF] Por fim, cabe destacar que em 18 de dezembro de 2014 FOI EMITIDA PELA COSIT A SOLUÇÃO DE CONSULTA N.º 368 QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DE PLR AOS DIRETORES EMPREGADOS (...). [...] Razão pela qual "data maxima venia" não procedem os motivos invocados pelo i. fiscal autuante para o lançamento, devendo o mesmo ser cancelado na esteira dos precedentes do CARF acima mencionados. III DOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE PRÊMIOS Com a devida vênia, tivesse o i. fiscal autuante examinado com cautela a "Demonstrativo de Pagamento de Prêmios em 2013" (fls. 852/857), teria constatado que ao longo dessas sete folhas em que são arrolados centenas de funcionários, os nomes dos beneficiários listados na quase totalidade simplesmente não se repetem, demonstrando que no período de um ano os beneficiários receberam apenas UMA ÚNICA VEZ os aludidos prêmios (exceto no que tange aos funcionários: Camila Parra Katayama, premiada em janeiro, abril e novembro; Amanda Alves Camargo, premiada em fevereiro e março; Gabriela V. Carneiro de Oliveira, premiada em fevereiro e março; e Cleverson Silva Eloy, premiado em outubro e novembro). Ora, não resta dúvida que prêmios recebidos pelos beneficiários uma única vez num período de um ano são ganhos eventuais, expressamente excluídos do saláriodecontribuição pela norma acima transcrita. Da mesma forma, nos três únicos casos em que foram feitos dois pagamentos e no único caso em que foram feitos três pagamentos em 2013 essas poucas repetições são insuficientes para retirar o caráter eventual dos bônus. Nesse sentido, vale referir decisão proferida pela C. 3.ª Turma da 4.ª Câmara da 2.ª Seção do CARF (...). [...] Em face do exposto, demonstrado o caráter de ganho não habitual dos prêmios pagos pelo Impugnante a beneficiários que os receberam apenas uma vez no intervalo de três anos, também deve "data venia" ser cancelado o lançamento quanto a tal item dos autos de infração. IV – QUANTO AO HIRING BONUS Logo de início cabe esclarecer que no caso concreto, como demonstram os contratos de fls. 858/906, ao contrário do que supõe o i. fiscal autuante, o empregado que não permanecer trabalhando para o Impugnante no prazo acordado pertinente à cláusula de hiring bônus deverá restituir a totalidade do valor recebido, e não apenas "parte". Nessas condições, ainda que para argumentar se atribuísse ao hiring bônus natureza salarial, "data maxima venia" a fiscalização ocorreu em erro quanto ao momento de ocorrência do suposto fato gerador, aplicandose ao caso o artigo 117 do CTN (...). Fl. 2069DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.070 40 Com efeito, como reconhece a própria fiscalização, "se o funcionário permanecer na empresa pelo período combinado PASSA A TER DIREITO a ficar com o bônus/gratificação". Trata se, portanto de condição suspensiva, sendo evidente assim que somente se poderia considerar ocorrido o fato gerador das contribuições ora exigidas no momento em que tal condição se perfizesse, o que, no caso dos hiring bônus concedidos pelo Impugnante, se daria a depender do contrato entre o 12.º mês e o 36.º mês subsequente à contratação (fls. 858/906), no caso concreto, em 2014 ou 2016, portanto, fora do período autuado, a revelar no caso o erro quanto à identificação do momento de ocorrência do fato gerador. Além disso, "data maxima venia", tratandose o hiring bônus de verba paga pelo Impugnante a seu funcionário somente uma única vez, há de ser considerado ganho eventual, excluído da tributação das contribuições ora exigidas por força do artigo 28, § 9.º, “e”, 7, da Lei n.º 8.212/91, já examinado no item III acima, ao qual o Impugnante se reporta. V – QUANTO AO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS Com a devida vênia, ao contrário do que sustenta o i. fiscal autuante, o terço constitucional de férias não tem natureza remuneratória, o que já foi reconhecido pela C. 1.ª Seção do STJ em sede de recurso repetitivo, "verbis": [...] Razão pela qual "data venia" também não merecer ser mantida a exigência das contribuições sobre o terço constitucional de férias. VI – A NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO Finalmente, a prevalecer a exigência fiscal, o que se admite apenas a título de argumentação, o Fisco certamente exigirá da Impugnante juros de mora sobre o valor da multa de ofício, como vem procedendo em outros casos, o que acresce em muito o valor supostamente devido. Daí porque a Impugnante vem desde já impugnar a pretensão, até para que não se alegue posteriormente que tal matéria não pode ser objeto de exame porque não foi abordada na defesa apresentada. Com efeito, pelo que se infere da legislação que rege a matéria, esta somente autoriza a incidência de multa e juros sobre o valor atualizado do tributo ou da contribuição. Não autoriza, como pretende o Fisco, o cálculo dos juros sobre o valor da multa. De se salientar que especificamente a este respeito já são vários os acórdãos da Jurisprudência Administrativa reconhecendo o não cabimento da exigência, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cuja 1.ª Turma decidiu em sessão realizada em 08.11.2010 pela não incidência dos referidos juros, no acórdão assim ementado: [...] Além disso, o mesmo entendimento foi firmado, por 12 votos a 2 pela C. 2.ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais ao julgar o recurso especial n.º 202131.351 (Acórdão CSRF/02 03.133), bem como da 1.ª Turma Ordinária da 2.ª Câmara da 2.ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais nos autos do processo n.º 10680.011107/200629 (acórdão n.º 220100.126), e também das C. 1.ª, 3.ª e 5.ª Câmaras do E. 1.º Conselho de Contribuintes nos autos dos processos n.º 19515.003663/200527 (acórdão 10196523), n.º 16327.004079/200275 (acórdão 10196.008), n.º 16327.001458/200556 (acórdão 10196601), n.º 16327.001400/200511 (Acórdão 10323.423), n.º 16327.000106/200311 (acórdão 10323.566) e n.º 16327.001228/200414 (acórdão 10516.472), e C. 1.ª, 2.ª e 3.ª Câmaras do E. 2.º Conselho (acórdãos 20178.718, 20216.397 e Recurso 147.616). Fl. 2070DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.071 41 [...] Daí porque, seja por um enfoque literal, teleológico ou sistemático, a única interpretação possível do artigo 61 da Lei n.º 9.430/96 é aquela que autoriza a incidência de juros somente sobre o valor dos tributos e contribuições, e não sobre o valor da multa de ofício lançada, até porque referido artigo está a disciplinar os acréscimos moratórios incidentes sobre os débitos em atraso que ainda não foram objeto de lançamento. Ou seja, referido artigo está apenas a autorizar que os débitos para com a União Federal decorrentes de tributos e contribuições não pagos nos vencimentos sejam acrescidos de multa de mora, e aqueles mesmos débitos (e não a multa) sofram também a incidência de juros de mora. Além disso, o artigo 43 da Lei n.º 9.430/96 vem evidenciar ainda mais que o artigo 61 da Lei n.º 9.430/96 prevê a cobrança de juros unicamente sobre o valor dos tributos e contribuições. [...] Ora, se a expressão "débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições" constante no "caput" do artigo 61 da Lei n.º 9.430/96 contemplasse também a multa de ofício, não haveria necessidade alguma da previsão do parágrafo único do artigo 43 supra transcrito, posto que a incidência dos juros sobre a multa de ofício lançada isoladamente nos termos do "caput" do artigo já decorreria diretamente do artigo 61. Verificase, assim, que não existe base legal para a exigência de juros sobre os valores lançados a título de multa de ofício (não isolada), que não pode prevalecer sob pena de violação não só ao próprio art. 61 da Lei n.º 9.430/96, mas também aos arts. 5.º, II, e 150, I, da CF/88 e 97 do CTN. PEDIDO Diante do exposto, pede e espera o Impugnante seja acolhida a presente impugnação para o fim de se reconhecer a insubsistência dos autos de infração lavrados, como medida de Direito e de Justiça. Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ, primeira instância do contencioso tributário. Na decisão a quo foram refutadas cada uma das insurgências do contribuinte por meio de razões baseadas nos seguintes capítulos: a) Preliminar de não Apreciação de Ilegalidade e Inconstitucionalidade; b) Preliminar de não vinculação às decisões administrativas e judiciais ou entendimentos doutrinários sem norma expressa que determine seguir determinado precedente; c) Preliminar de não vinculação às decisões judiciais dos Tribunais Superiores sem manifestação prévia da PGFN; d) Preliminar de Imunidade às contribuições sociais previdenciárias quanto a Participação nos Lucros e Resultados condicionada as disposições legais; e) Participação nos Lucros ou Resultados condicionado aos requisitos formais (Assembleia de trabalhadores e registro dos acordos; intempestividade da negociação) e materiais (periodicidade equivocada de pagamentos; pagamento de valor mínimo; ausência da compensação dos programas de PLR, havendo pagamento baseado em dois instrumentos em desacordo com a legislação aplicável; inexistência de efetivo programa de participação nos lucros ou resultados); f) Hipóteses de incidência de contribuições sociais previdenciárias (Férias e Terço Constitucional de Férias; Participação nos Lucros dos Administradores; Prêmios; e Hiring Bonus); g) acréscimos legais. Ao final, consignouse o seguinte dispositivo: À luz dos autos e da razão demonstrada, VOTASE por julgar a IMPUGNAÇÃO IMPROCEDENTE com MANUTENÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Fl. 2071DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.072 42 Do Recurso Voluntário No recurso voluntário, interposto em 23/10/2018 (efls. 1.952/2.023), o sujeito passivo, reiterando os termos da impugnação, postula seja provido o recurso "para o fim de se reconhecer a insubsistência dos autos de infração lavrados." Na peça recursal aborda os seguintes capítulos para devolução da matéria ao CARF: a) Pagamentos a título de PLR (imunidade dos pagamentos efetuados a título de PLR; superação do argumento da DRJ quanto à data da assinatura dos acordos de PLR; superação do argumento da DRJ quanto à falta de prova da assembleia de trabalhaores e do registro dos acordos; inexistência de vedação legal para o pagamento de valores mínimos; possibilidade de pagamento de PLR por meio de dois planos distintos, da categoria e da empresa; pagamento de PLR em valores superiores aos salários; existência de regras claras no PLR; existência de regras objetivas no PLR; Nível Citi – R/C10 e abaixo; Nível Citi – S/C11 e acima; Funcionários de Vendas Elegíveis ao Programa Exceed; Funcionários de Remuneração Variável não Elegíveis ao Programa Exceed; conclusão, improcedência das alegações fiscais; dados não solicitados pela autoridade fiscal; improcedência das objeções apresentadas pela decisão recorrida; decisão do CARF proferida em favor do recorrente que reconhece a improcedência das alegações dos autuantes, tratandose do mesmo PLR [Acórdão n.º 2401004.987, de 08 de agosto de 2017]; supostos pagamentos ocorridos mais de duas vezes em 2013; valores de PLR pagos no âmbito da convenção coletiva de trabalho da categoria bancária); b) Pagamentos de PLR Efetuados aos Administradores; c) Pagamentos Efetuados a Título de Prêmios; d) Hiring Bonus; e) Terço Constitucional de Férias. Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator, em data de 12/03/2019. Consta no processo eletrônico arquivos não pagináveis, todos conferidos por este relator, sendo elementos instrutórios dos autos. Consta, ainda, dos autos que não houve requisição para apresentação de contrarrazões pela PGFN (efl. 2.030). É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Vencido Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecêlo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 21/09/2018, sextafeira, efls. 1.936/1.937, Fl. 2072DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.073 43 protocolo recursal em 23/10/2018, efls. 1.952/1.954, e despacho de encaminhamento, efl. 2.027), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.º 110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário. Não havendo preliminares, nem prejudiciais, passo a analisar o mérito. Mérito Inicialmente, consigno que a controvérsia dos autos remonta em sua gênese ao lançamento de ofício por ter a fiscalização descaracterizado os efeitos tributários aplicados pelo contribuinte quanto as verbas pagas a título (i) de PLR dos Empregados, (ii) de PLR dos Administradores Declarados como Empregados; (iii) de Prêmios; (iv) de Hiring Bonus; e (v) de Terço de Férias. Dito isto, consoante noção cediça a "escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais" (DecretoLei 1.598, art. 9.º, § 1.º; art. 967 do Decreto 9.580, de 2018), cabendo à "autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos" nela registrados (art. 9.º, § 2.º; art. 968 do Decreto 9.580, de 2018). Por isso, o relatório da fiscalização (efls. 1.164/1.283) delimita os motivos da autuação, apresentando os seguintes argumentos para descaracterizar a natureza das PLR's pagas aos Empregados: (i) houverem mais de um instrumento de negociação para substanciar o pagamento de PLR e inexistiu compensação entre eles e houve ausência de arquivamento e participação sindical na elaboração, (ii) vigência retroativa das negociações não sendo subscritos previamente no início do período de referência, (iii) inexistência de regras claras e objetivas, ausência de normas substantivas e adjetivas para o empregado aferir o eventual recebimento da verba e auferir suas metas, com negociações individuais sem a participação sindical, havendo ausência de metas ou subjetividade nelas e questionandose as avaliações, (iv) PLR assegurada em valor fixo mínimo violando o caráter condicional, (v) PLR em valor superior ao salário, no confronto "PLR x salário" em 2013, sendo uma substituição ou complementação do salário, (vi) Múltiplos pagamentos de PLR em 2013. Outrossim, quanto a descaracterização da natureza das PLR's pagas aos Administradores, em síntese, alegase: (i) não aplicação da Lei 6.404 para afastar a tributação, (ii) não aplicação da Lei 10.101 aos diretores estatutários, mesmo que com vínculo de emprego, (iii) inexistência de vínculo empregatício, mesmo sendo declarado como empregado em GFIP, DIRF e DIPJ, e ainda que conste em folha de pagamento como empregado, pelo só fato de ser diretor estatutário, face aos poderes amplos de direção definidos no Estatuto. Fl. 2073DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.074 44 Igualmente, quanto a descaracterização dos Prêmios, aduzse que (i) se originaram em decorrência única e exclusiva do vínculo laboral entre empregado e empregador, não estando entre as hipóteses legais de isenção. No que pertine a descaracterização do Hiring Bonus, informa que (i) paga durante e em virtude do contrato de trabalho, e condicionada ao cumprimento de um tempo mínimo de permanência, possui natureza de gratificação ajustada incidindo contribuições. Tangenciando a descaracterização do Terço de Férias, sustenta que (i) as férias gozadas são devidas em razão do exercício laboral, a fim de se retribuir o trabalho prestado, logo se nota que incide contribuição sobre as férias gozadas e do seu respectivo adicional. Deste modo, cuidandose de lançamento de ofício, que prescinde de aperfeiçoamento com a discussão de seu mérito e legalidade, assim como considerando o litígio instaurado e a devolutividade da matéria pertinente as razões do lançamento fiscal, passo a fixar as premissas jurídicas e, em seguida, analiso as questões postas ao debate. Considerações básicas sobre a famigerada PLR A denominada "PLR" é uma verba polêmica que tem suscitado muita discussão ao longo do tempo, especialmente quanto aos seus elementos jurídicos estruturantes e a hermenêutica que circunda a mencionada parcela. Recentemente, em análise diversa da destes autos, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região afirmou que: “A participação nos lucros e resultados PLR é verba remuneratória. É fruto do trabalho, decorrente de incentivo promovido pelo empregador para aumentar a produtividade de seus empregados. É, portanto, contraprestação pelos serviços prestados” (TRF 3.ª Região, Terceira Turma, Apelação Cível 2119764 000224367.2010.4.03.6103, julgado em 13/03/2019, eDJF3 Judicial 1 em 20/03/2019) Do ponto de vista da materialidade, do mundo real ou, melhor dizendo, da realidade fenomenológica apreendida pelos meios de percepção direta, pareceme, em regra, correta essa assertiva daquela Egrégia Corte, especialmente para a análise que lhe afigurava, porém, para fins previdenciários, exsurge especial atenção para o instituto da PLR quanto ao campo do exercício da competência impositiva em relação a tributação das contribuições sociais previdenciárias e de terceiros. É que, por força de norma constitucional, encartada no inciso XI do art. 7.º e reafirmada com outra linguagem no § 4.º do art. 218 da Carta Magna, a “participação nos lucros, ou resultados” (PLR), além de ter sido elevada à categoria de direito social dos trabalhadores, foi considerada, do ponto de vista normativo e especialmente para fins previdenciários, como verba desvinculada da remuneração, de toda sorte, esta imposição ocorre desde que se atenda ao definido em lei específica. Tratase de imunidade especial estabelecida na Constituição, mas condicionada aos requisitos estabelecidos em Lei. Vale dizer, a rubrica ou verba conhecida como "PLR" pode ser paga sem repercussão previdenciária e da destinada a terceiros, havendo, para essa hipótese, norma jurídica que impõe ao interprete o exercício de processo gnosiológico figurativo que obriga Fl. 2074DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.075 45 a classificação deste pagamento como desvinculado da remuneração, não servindo a verba de suporte fático de contribuições sociais, haja vista que, por este processo hermenêutico, deve o exegeta excluíla do conceito de saláriodecontribuição. Porém, para que essa exegese prevaleça, precisase observar o que estiver definido em lei. Isto porque, o dispositivo constitucional que trouxe o enunciado prescritivo do qual se extrai a norma jurídica em comento produz norma de eficácia limitada a exigir prévia regulamentação. Deveras, o Supremo Tribunal Federal, no RE n.º 569.441 (Tema 344 da Repercussão Geral/STF), confirmou a eficácia limitando ao consolidar o entendimento da não incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba somente após a regulamentação do artigo 7.º, inciso XI, da Constituição Federal, o que se deu após o advento da MP n.º 794, de 1994, a qual, após sucessivas reedições, inclusive com mudança de numeração, foi, finalmente, convertida na Lei n.º 10.101, de 2000, atualmente em vigor. Foi firmada a tese: "Tema 344 da Repercussão Geral/STF. Incide contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros no período que antecede a entrada em vigor da Medida Provisória 794/1994, que regulamentou o art. 7.º, XI, da Constituição Federal de 1988." Neste diapasão, a lei ordinária tem o condão de definir os requisitos para a caracterização da “PLR" como verba "desvinculada da remuneração", retirando a verba paga do campo do exercício da competência impositiva, não servindo de suporte fático da tributação, excluindoa do conceito de remuneração para os fins previdenciários e das contribuições destinadas a terceiros. A seu turno, o Plano de Custeio da Seguridade Social, instituído pela Lei n.º 8.212, de 1991, prescreve que não integram a remuneração (Lei 8.212, art. 22, § 2.º) ou, com outras palavras, não integram o saláriodecontribuição: a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica (Lei 8.212, art. 22, § 9.º, alínea "j"). A lei específica, como dito, é a Lei n.º 10.101, inclusive conforme RE n.º 569.441 (Tema 344 da Repercussão Geral/STF, com tese firmada e consolidada). Como se vê, a leitura constitucional (CF, art. 7.º, XI) implica na necessidade de imposição de regulamentação por lei. Temse uma imunidade condicionada. Desde logo, temos uma das primeiras grandes controvérsias sobre a PLR: A lei regulamentadora do instituto pode ser, também, a Lei n.º 6.404, quando trata da participação nos lucros dos administradores (Lei 6.404, art. 152, § 1.º)? Pareceme que a resposta é negativa, seja porque o STF, em repercussão geral, indicou a Lei n.º 10.101 como a única regulamentadora da norma, seja porque os entendimentos jurisprudenciais são sólidos na compreensão de que a Lei das S/A não regula a matéria. A título ilustrativo cito a compreensão dada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, nestes termos: "Os dispositivos da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n.º 6.404/76) tratam de normas de contabilização, não possuindo o condão de afastar as normas de Direito Tributário." (TRF 3.ª Região, Terceira Turma, Ap Apelação Cível 1955377 000403993.2010.4.03.6103, julgado em 13/03/2019, eDJF3 Judicial 1 em 20/03/2019) Fl. 2075DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.076 46 Nesta toada, debruçandome sobre a Lei n.º 10.101, de 2000, observo, inicialmente, que na regulamentação da matéria o legislador fez questão de expressar que a mencionada lei "regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7.º, inciso XI, da Constituição" (Lei 10.101, art. 1.º). Por conseguinte, desde logo, constatase que a finalidade da PLR, para os fins da lei específica (Lei 10.101), é promover a integração entre o capital e o trabalho e incentivar ganho de produtividade. Num olhar mais amplo da Lei n.º 10.101, de 2000, verifico que o legislador fez questão de ressaltar que, atendida a referida lei, a participação nos lucros ou resultados "não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade" (Lei 10.101, art. 3.º). Outrossim, preocupado com a razão de ser da PLR, objetivando deixar claro que não pode ser desvirtuada, o legislador fez questão de regrar que é "vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil" (Lei 10.101, art. 3.º, § 2.º, redação original). Posteriormente, deu nova redação para modificar tal periodicidade vedando a antecipação ou distribuição "em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil" (Lei 10.101, art. 3.º, § 2.º, redação dada pela Lei 12.832, de 2013). Atento a regulamentação observo, ainda, que a participação nos lucros ou resultados tem que ser, obrigatoriamente, objeto de negociação entre a empresa e seus empregados (Lei 10.101, art. 2.º), portanto deve ser razoavelmente negociada e instrumentalizada, conforme critério a ser escolhido. Decerto, que não necessariamente será exigido o seu acertamento antes do início do exercício ou do período aquisitivo, inclusive por questões de ordem prática, porém, razoavelmente, devese esperar que seja finalizada em tempo apto a atender a seus objetivos, seja de integrar o capital e o trabalho, seja de incentivar à produtividade. O instrumento para a negociação, a ser escolhido de "comum acordo", pode ser a convenção ou o acordo coletivo (Lei 10.101, art. 2.º, II) ou uma comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (Lei 10.101, art. 2.º, I)1. Observase, por pressuposto lógico, que o plano de participação nos lucros ou resultados precisa contar com a participação de representante da entidade sindical da categoria na sua elaboração. Objetivase integrar capital e trabalho e legitimar e assegurar a função do instituto. A participação da entidade sindical, representando os empregados, é requisito legal para que se possa afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos a esse título. Aliás, essa participação sindical é tão destacada na legislação que se impõe a seguinte obrigação: "O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores" (Lei 10.101, art. 2.º, § 2.º). 1 A partir da Lei n.º 12.832, de 2013, que modificou a redação do inciso I do art. 2.º da Lei n.º 10.101, de 2000, pasouse a exigir "comissão paritária". Fl. 2076DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.077 47 Aliás, de modo benéfico, considerando a possível existência de mais de uma negociação firmada na forma da lei regulamentadora em espécie, o legislador estabeleceu que "todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados" (Lei 10.101, art. 3.º, § 3.º). Complementese que, não raro, chamamse os tais "planos" de "planos próprios". Conforme dispõe a lei específica (Lei 10.101, art. 2.º, § 1.º), no plano acordado deverão constar "regras claras e objetivas" (contornos concretos), fixandose os direitos substantivos da participação (o conjunto de definições, de direitos, de obrigações e de relações, o direito material à PLR) e das regras adjetivas (o conjunto de regras procedimentais a serem executadas, atendidas e observadas no fluxo que terá como produto final a apuração se será efetivado o pagamento da PLR, ou não, devendo constar do plano os "mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo"). Prescrevese que podem ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: (i) "índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa" (Lei 10.101, art. 2.º, § 1.º, I); e (ii) "programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente" (Lei 10.101, art. 2.º, § 1.º, II). E, se eventualmente, forem considerados estes critérios e condições, "a empresa deverá prestar aos representantes dos trabalhadores na comissão paritária informações que colaborem para a negociação" (Lei 10.101, art. 2.º, § 4.º, I, incluído pela Lei 12.832, de 2013) e "não se aplicam as metas referentes à saúde e segurança no trabalho" (Lei 10.101, art. 2.º, § 4.º, II, incluído pela Lei 12.832, de 2013). Relembrese que a famigerada "PLR" é sinônimo de "participação nos lucros" ou de "participação nos resultados", sendo verdadeiro afirmar que a vertente paga com base em "lucros" tem um caráter aproximado das "gratificações de desempenho"2 e a lastreada nos "resultados" se assemelha aos "prêmios por desempenho"3. Para a doutrina justrabalhista a gratificação independeria de fatores ligados ao empregado, enquanto o prêmio, para que o empregado fizesse jus a ele, dependeria do seu próprio esforço. Aliás, complementese, outrossim, que muitos denominam o plano voltado aos lucros de PLR, mantendo a designação mais conhecida, enquanto o plano dirigido aos resultados, para alguns, é denominado de PPR Programa de Participação nos Resultados. Rememorese, igualmente, que, a despeito de se exigir negociação, que pressupõe, então, seja subscrita e, por conseguinte, devidamente formalizada, questões práticas do cotidiano das relações sociais esperadas na média das situações concretas impõem, corriqueiramente, a sua celebração durante o período aquisitivo em curso. A razoabilidade e proporcionalidade devem prevalecer, inclusive por serem corolários lógicos do devido processo legal substantivo, sendo certo que as negociações, por vezes, são complexas e envoltas por vários atores sociais, verbi gratia, entes sindicais, empregados e 2 Neste sentido conferir precedente judicial: TRF 3.ª Região, Terceira Turma, Ap Apelação Cível 1955377 000403993.2010.4.03.6103, julgado em 13/03/2019, eDJF3 Judicial 1 em 20/03/2019. Em sentido similar, conferir voto vencedor no Acórdão n.º 2402006.068, de 03 de abril de 2018, do CARF, da lavra do Ilustre Conselheiro Ronnie Soares Anderson. 3 Idem. Fl. 2077DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.078 48 empregadores, podendo, inclusive, resultar em impasse, hipótese em que a lei prevê os meios de solução (Lei 10.101, art. 4.º). Deste modo, à guisa de complementação, cabe anotar que, se a PLR acordada tem por base "lucros", como, por exemplo, a pessoa jurídica alcançar um determinado "índice de lucratividade", em verdade, como não é possível exigir condutas predefinidas que diretamente contribuam para alcançar o índice almejado, pois atingir o indicador de lucratividade nem sempre vai depender de um específico comportamento volitivo do trabalhador, considerando que inúmeros aspectos, fatores e situações concretas podem interferir na lucratividade, independentemente do agir humano e da própria vontade dos agentes econômicos, não se pode ser tão rigoroso em relação ao prazo da concretização final da negociação da PLR durante o exercício. Neste tipo de negociação prevalece, com mais ênfase, a integração do capital e do trabalho. Por sua vez, se a PLR acordada tem por base "resultados", podese esperar que o trabalhador atinja metas e marcas previamente ajustadas, alcançando resultados concretos, ainda que departamentalizados ou setorizados, precisando conhecer com antecipação sua metas, tarefas e encargos, devendose exigir que a negociação seja concretizada mais celeremente, especialmente frente ao período aquisitivo de referência, malgrado se reconheça que, muitas vezes, os planos se repetem no tempo, todavia a mera expectativa de renovação não pode sobrepujar a efetiva renovação em razoável periodicidade. Por isso, neste tipo de negociação, o destaque é o incentivo à produtividade, sempre importando, mesmo em renovações, o restabelecimento de metas, sendo secundária a integração capital e trabalho. Aliás, quando a Lei n.º 10.101, de 2000, fala em "pactuados previamente" ela trata no mesmo enunciado prescritivo de "programas de metas, resultados e prazos" (art. 2.º, § 1.º, II), não cuidando dos critérios "índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa" (art. 2.º, § 1.º, I) em conjunto com o termo "pactuados previamente". Este é exclusivo daquele primeiro grupo. Em outras palavras, o verbete "pactuados previamente" está conectado unicamente com "programas de metas, resultados e prazos", ademais, penso que a expressão sequer esteja associada diretamente ao caput, quiçá, do ponto de vista hermenêutico, signifique que, para os fins da negociação do direito social à PLR, possa ser utilizado programas de metas, resultados e prazos já existentes, já pactuados, já em vigor, pois, não raro, as empresas possuem programas de metas em constante fluxo contínuo, tanto que é bem comum se observar a repetição dos planos de resultados firmados com supedâneo na Lei 10.101. De toda sorte, malgrado este raciocínio antecedente, a lei impõe instrumento negociado, pelo que penso, em ponderação e como minha posição efetiva, que é, ao menos, razoavelmente esperado que este instrumento negociado esteja formalizado previamente, podendose, repito, "ponderar" a data de sua concretização, avaliandose integrativamente elementos, tais como, período de negociação, colaboração das partes, ou eventuais negativas sindicais, deliberações, publicação de convocação, existência de assembleia etc. Concluída toda essa digressão, que objetivei necessária a fixação das premissas jurídicas de minha convicção, passo aos tópicos do recurso voluntário. Pois bem. A contribuinte alega regularidade nos pagamentos a título de PLR advogando não poder haver a descaracterização deles, devendose manter hígido Fl. 2078DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.079 49 seu entendimento, conforme escriturou e declarou, não sendo devedora de contribuições previdenciárias ou daquelas destinadas a terceiros. Neste sentido, aponta questões para deliberação. Passo a análise capitulada enfrentando cada questão. PLR EMPREGADOS Da análise dos pagamentos simultâneos de PLR efetuados com base em mais de um instrumento previsto na Lei n.º 10.101 (Convenções e Acordo Coletivos) Advoga a recorrente que podem ocorrer pagamentos de participação nos lucros, ou resultados, com base em mais de um instrumento negociado, enquanto que a fiscalização contesta a possibilidade de múltiplos instrumentos, devendose escolher apenas um. São exemplos de instrumentos: a) convenção coletiva (que a contribuinte classifica interna corporis como PLR); b) acordo coletivo (que a contribuinte classifica como sendo o seu plano próprio, PPR); e c) plano próprio derivado de comissão paritária integrada por representante sindical. A contribuinte utilizou as duas primeiras formas, chamouas de PLR e de PPR, porém indicou que se cuidava do mesmo objetivo, qual seja, partilhar a participação nos lucros, ou resultados, com seus empregados, na forma da Lei n.º 10.101. O PLR seria específico para a partilha da "participação nos lucros" e o PPR para a partilha da "participação nos resultados". Pois bem. Entendo que assiste razão ao recorrente neste capítulo da decisão. Isto porque, como anteriormente afirmado nas considerações gerais sobre a PLR, que se aplicam ao chamado PPR (Programa de Participação nos Resultados), entendo que, de modo benéfico, considerando a possível existência de mais de uma negociação firmada na forma da Lei n.º 10.101, o legislador, por meio da referida lei específica, estabeleceu que "todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados" (Lei 10.101, art. 3.º, § 3.º). Vale dizer, independentemente de compensação, a Lei n.º 10.101 não veda a possibilidade de pagamento simultâneo de PLR com base em mais de um instrumento negociado, seja convenção coletiva e/ou acordo coletivo e/ou plano próprio. O que a lei faz é criar uma faculdade de poderem serem compensados entre si, porém a livre negociação coletiva entre as partes definirá pela compensação, ou não. Ademais, no caso concreto interessante notar que a recorrente manteve dois instrumentos negociados, um em nível de "convenção coletiva" e outro em nível de "acordo coletivo", no entanto para o primeiro mirou a "participação nos lucros" e no segundo apontou a "participação nos resultados" como a relevante. A lei específica apenas faculta a compensação, a teor da decisão a que chegar a negociação coletiva, conforme livre liberdade negocial, tão prestigiada hodiernamente nos meios sociais, especialmente pelo prisma justrabalhista. Negociação coletiva esta que é enaltecida no espírito regulamentador do instituto em foco (PLR), não apresentando proibição ao pagamento com fulcro em distintos instrumentos, prevalecendo a máxima do direito privado de que tudo que não é vedado é permitido. A concomitância, simultaneidade, multiplicidade, como queira denominar, está, portanto, autorizada, Fl. 2079DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.080 50 devendose, é verdade, observar as demais disposições da legislação de regência, inclusive cumprindose, especialmente, as normas que imputem regras de dever deôntico obrigatório. Neste sentido, temse outras decisões do CARF, verbi gratia, cito duas contemporâneas a este julgado: Acórdãos n.º 2301005.419, de 04/07/2018, e n.º 2401 005.986, de 12/02/2019. Assim, resta superado um dos argumentos utilizados pela fiscalização para descaracterizar a natureza das PLR's pagas. Porém, como existem outros pontos a serem enfrentados, vez que o auto de infração é lastreado em mais de um motivo determinante e independente, prossigo no enfrentamento das questões. Da análise do arquivamento do instrumento, participação sindical, data de assinatura e negociação prévia (vigência retroativa das convenções e dos acordos) A fiscalização imputa que houve ausência de arquivamento e de participação sindical. Questiona, ainda, a vigência retroativa das negociações não sendo subscritos previamente no início do período de referência. A defesa refuta cada ponto. Na análise probatória constato que consta do processo os seguintes instrumentos negociados, sempre com participação sindical: a) Convenções Coletivas de Trabalho sobre Participação dos Empregados nos Lucros ou Resultados dos Bancos em 2012, datada de 02/10/2012, referente ao anobase de 2012, com vigência declarada de 01 de setembro de 2012 a 31 de agosto de 2013, com pagamento convencionado para ocorrer até 01/03/2013, podendo ocorrer antecipação (efls. 80/88); b) Acordo Coletivo de Trabalho – Programa Próprio de Participação nos Resultados, datado de 05/07/2012, com vigência retroativa no período de 01/01/2012 a 31/12/2012, constando que na assinatura possuem em seu quadro funcional 6.257 empregados bancários, cuja elegibilidade ao plano observa a distribuição considerada, na Forma Geral, Nível Citi R/C10 e abaixo com 2.009 empregados, Nível Citi S/C11 e acima com 1.976 empregados, na Forma Específica, Funcionários de vendas elegíveis ao programa de RV Exceed com 2.038 empregados, Demais funcionários elegíveis a programas de remuneração variável não incluídos no Exceed com 234 empregados, prevê que nenhum empregado poderá receber valor menor do que R$ 200,00 (duzentos reais) como valor mínimo a ser pago, o qual deverá ser acrescido à PLR definida na convenção coletiva, não sendo compensados, prevê que os pagamentos advindos do programa serão realizados nas mesmas datas definidas na Convenção Coletiva (efls. 100/120); c) Convenções Coletivas de Trabalho sobre Participação dos Empregados nos Lucros ou Resultados dos Bancos em 2013, datada de 18/10/2013, referente ao anobase de 2013, Fl. 2080DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.081 51 com vigência declarada de 01 de setembro de 2013 a 31 de agosto de 2014, com pagamento convencionado para ocorrer até 03/03/2014, podendo ocorrer antecipação (efls. 90/98); e d) Acordo Coletivo de Trabalho – Programa Próprio de Participação nos Resultados, datado de 11/12/2013, com vigência retroativa no período de 01/01/2013 a 31/12/2013, constando que na assinatura possuem em seu quadro funcional 6.287 empregados bancários, cuja elegibilidade ao plano observa a distribuição considerada, na Forma Geral, Nível Citi R/C10 e abaixo com 2.559 empregados, Nível Citi S/C11 e acima com 1.956 empregados, na Forma Específica, Funcionários de vendas elegíveis ao programa de RV Exceed com 1.551 empregados, Demais funcionários elegíveis a programas de remuneração variável não incluídos no Exceed com 221 empregados, prevê que nenhum empregado poderá receber valor menor do que R$ 300,00 (trezentos reais) como valor mínimo a ser pago, o qual deverá ser acrescido à PLR definida na convenção coletiva, não sendo compensados, prevê que os pagamentos advindos do programa serão realizados nas mesmas datas definidas na Convenção Coletiva (efls. 121/142). Outrossim, observo nos autos (efls. 1.141/1.142) que temos PLR's pagas aos empregados em 02/2013 (R$ 75.480.442,95), 03/2013 (R$ 7.366.154,28), 10/2013 (R$ 47.189.010,34), 11/2013 (R$ 581.205,27) e 12/2013 (R$ 7.044,96), enquanto que aos Administradores declarados como Empregados o foram em 02/2013 (R$ 7.895.112,74), 10/2013 (R$ 42.269,76). De logo, vêse que participação sindical houve. Quanto ao arquivamento, tratarei mais a frente junto com o efeito do momento da assinatura de cada acordo coletivo. Em relação aos efeitos jurídicos decorrente do momento em que firmados os instrumentos face a Lei n.º 10.101, passo a analisar cada mecanismo de instrumento individualizadamente, ao final tecendo as respectivas conclusões: Análise das Convenções Coletivas Analisando as Convenções Coletivas deste autos atento que a Convenção anobase 2012 foi firmada em 02/10/2012, com vigência em 01/09/2012 a 31/08/2013, para pagamento em 01/03/2013, podendo ocorrer antecipação (efls. 80/88), enquanto que a Convenção anobase 2013 foi firmada em 18/10/2013, com vigência em 01/09/2013 a 31/08/2014, para pagamento em 03/03/2014 (efls. 90/98). Pois bem. Considerando sua complexidade negocial, bem como tomando por base o tempo em que convencionadas e as respectivas vigências havendo tempo mais do que razoável para a apuração do lucro, tendo sido elas firmadas com base em índice de lucratividade, de modo a atender ao objetivo de integrar o capital e o trabalho, sendo lastreadas, especialmente, no inciso I do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101, estando focada no "lucro" (e não no resultado), inclusive se inexistir o lucro restando determinado que não será paga, assim como considerando que naquele momento temporal não restava definitivamente apurado o lucro anual, daí tendo um caráter aproximado das "gratificações Fl. 2081DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.082 52 de desempenho", o que, para a doutrina justrabalhista, o seu recebimento independeria diretamente de fatores e condutas específicas e diretamente ligadas ao empregado, entendo que deve se moderar o entendimento relativo ao chamado ajuste prévio, podendo, para estes instrumentos, serem validados como "prévios" os acertos negociados nas Convenções Coletivas, uma vez que finalizados antes do conhecimento do lucro do ano. É que, se a PLR acordada tem por base "lucros", como, por exemplo, a pessoa jurídica alcançar um determinado "índice de lucratividade", em verdade, como não é possível exigir condutas predefinidas que diretamente contribuam para alcançar o índice almejado, pois atingir o indicador de lucratividade nem sempre vai depender de um específico comportamento volitivo do trabalhador, considerando que inúmeros aspectos, fatores e situações concretas podem interferir na lucratividade, independentemente do agir humano e da própria vontade dos agentes econômicos, não se pode ser tão rigoroso em relação ao prazo da concretização final da negociação da PLR durante o exercício. Neste tipo de negociação prevalece, com mais ênfase, a integração do capital e do trabalho, o que resta atendido com as convenções coletivas. Vejase que as convenções foram firmadas com base no lucro líquido, de modo que, uma vez apresentado prejuízo, estaria o banco liberado do pagamento. A obrigação é condicional. Assim, resta superado um dos argumentos utilizados pela fiscalização para descaracterizar a natureza das PLR's pagas com base nas convenções coletivas. Porém, como existem outros pontos a serem enfrentados, vez que o auto de infração é lastreado em mais de um motivo determinante, mantenho a análise. Análise dos Acordos Coletivos e seu Arquivamento Analisando, doravante, os Acordos Coletivos destes autos, desde logo, assevero que diferentemente das convenções deste processo o seu espectro é diferente. Eles não focam em índice de lucratividade, como as convenções colacionadas. Enquanto as convenções do caso concreto focam no lucro e na sua partilha, os acordos coletivos colmatados nos fólios eletrônicos têm claro objetivo direcionado para metas, isto é, em resultados, decerto preocupado com o incentivo à produtividade. Vejase que, diversamente das convenções destes autos, os acordos coletivos do caderno processual informam que os programas têm como objetivos implementar Programa de Participação nos Resultados (PPR), dentro do contexto da Lei 10.101 e do respectivo anobase, no meandro interna corporis da recorrente, decerto envolto por complexa estrutura face aos seus mais de seis mil empregados, a fim de reforçar "princípios de pagamento por performance", "direcionar as pessoas para melhoria dos resultados da área" e "ter critério claros para recompensar desempenho excepcional para os negócios" (efls. 100/120 e 121/142). Pela lente normativa, a partir da análise da Lei n.º 10.101, constato que os Acordos Coletivos analisados nestes autos não se direcionam exclusivamente ao inciso I do § 1.º do art. 2.º, mas sim e, em especial, ao inciso II da Lei n.º 10.101, objetivando alcançar resultados, como incentivo à produtividade. No objetivo de atingir resultados, diferentemente do foco em lucros, podese esperar uma efetiva participação do trabalhador, desejandose que ele atinja metas Fl. 2082DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.083 53 e marcas específicas, as quais precisa conhecer, daí ser exigido o prévio ajuste, alcançando resultados concretos, ainda que departamentalizados ou setorizados, precisando conhecer com antecipação sua metas, tarefas e encargos, suas obrigações, precisando ser gerenciado conforme boas práticas de administração e de pessoal, devendose exigir que a negociação seja concretizada mais celeremente possível em relação ao período aquisitivo, demais disto o âmbito da negociação, apesar de ainda complexo, é bem mais curto do que uma convenção coletiva. Por isso, quando a negociação se direciona aos "resultados", o destaque é o incentivo à produtividade, sendo secundária a integração capital e trabalho (a partilha do lucro). Relembrese que a Lei n.º 10.101 tem duas pilastras independentes, que podem ser elegíveis em conjunto ou independentes: a) integrar capital e trabalho; e b) incentivar a produtividade. Aliás, nas negociações que se relacionam mais aos resultados, ainda que inexista o "lucro", temse que efetuar a quitação da PLR que for negociada. Quando a Lei n.º 10.101, de 2000, fala em "pactuados previamente" ela trata no mesmo enunciado prescritivo de "programas de metas, resultados e prazos" (art. 2.º, § 1.º, II). Ela não cuida dos critérios "índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa" (art. 2.º, § 1.º, I) em conjunto com o termo "pactuados previamente", como faz naqueloutra ocasião. Este é exclusivo daquele primeiro grupo. Pois bem. Nesta paginação, penso que subscrevêlos ao final dos últimos dias do quarto trimestre do respectivo exercício social não se afigura atender ao preceito do ajuste prévio para incentivar, verdadeiramente, a produtividade. O quarto trimestre é o final do período aquisitivo, o final do anocalendário ou, como queiram, o final do anobase. Esta afirmativa vem a calhar para o Acordo Coletivo de 2013, vez que, vejam bem, foi firmado em 11/12/2013, com vigência retroativa no período de 01/01/2013 a 31/12/2013. Ademais, para o Acordo Coletivo de 2013 não há, nos autos, prova de convocação para deliberação do plano, tampouco de arquivamento do instrumento na entidade sindical, tendo este relator se debruçado sobre mais de duas mil páginas do processo, incluindo seus vários arquivos pagináveis na verificação. Portanto, para o Acordo Coletivo de 2013, assiste razão a fiscalização. Este não poderia ser fundamento para pagamento de PLR nos respectivos períodos. Por ser motivo suficiente e independente, que, por si só, afasta a benesse da Lei n.º 10.101, todos os pagamentos relativos à PLR ligada ao Acordo Coletivo de 2013 sofrem incidência de contribuições. Nos autos temos pagamentos nas competências 10/2013, 11/2013 e 12/2013, vez que as competências 02/2013 e 03/2013 estão sob o crivo do Acordo Coletivo de 2012, o qual passo a enfrentar. Quanto ao Acordo Coletivo de 2012, fazendo um corte metodológico para analisar apenas este aspecto, penso que estão hígidos e válidos os pagamentos realizados sob sua égide, portanto não sofrendo incidência de contribuições. Para a concreta não incidência, precisarseá atender outros parâmetros ainda a serem analisados neste voto. Ora, eles foram firmados em 05/07/2012, com vigência retroativa, é verdade, para o período de 01/01/2012 a 31/12/2012, todavia com tempo razoável para que a classe trabalhadora pudesse se motivar a alcançar e perseguir resultados especiais, inclusive pela motivação e certeza assegurada com a subscrição do instrumento e havendo Fl. 2083DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.084 54 tempo razoável para o fim do exercício, o efeito psicológico, quiçá, seja até maior frente a uma percepção que os empregados pudessem apropriar acerca da possibilidade de não existir a PLR para o anobase, incentivase, certamente, e muito, à produtividade. Aliás, para este instrumento de 2012 consta que houve convocação de Assembleia Geral Extraordinária (AGE), pela Entidade Sindical respectiva, para deliberar especialmente as propostas do Acordo Coletivo para o PPR (efl. 1.843), decerto tendo havido debates anteriores, e, mais, consta que foi devidamente arquivado como se prevê no art. 2.º, § 2.º, da Lei n.º 10.101 (1.844/1.866). Assim, resta parcialmente superado outro argumento utilizado pela fiscalização para descaracterizar a natureza das PLR's pagas. Porém, como existem mais pontos a serem enfrentados, vez que o auto de infração é lastreado em diversos motivos determinantes e independentes, mantenho a análise. Da análise da existência de metas e regras claras e objetivas e de normas substantivas e adjetivas para o empregado aferir o eventual recebimento da verba e auferir suas metas, da análise das alegadas negociações individuais sem a participação sindical e questionamentos quanto as avaliações e subjetividade nas metas, bem como da análise da possibilidade de revisão do plano e de valor mínimo ou de valor fixo e da análise do aduzido caráter substitutivo da remuneração atribuído aos pagamentos realizados a título de PLR A contribuinte alega que as acusações da fiscalização para este tópico não são válidas, pois teria atendido o parâmetro da Lei n.º 10.101, com participação sindical. Pois bem. Inicialmente, analisando as regras das convenções coletivas (e fls. 80/88 e 90/98), concordo com a defesa, pois trazem regras claras e objetivas, possuem normas substantivas (estabelecem a relação jurídica que gera o direito à PLR e resulta nas respectivas obrigações) e normas adjetivas (explicitam o procedimento para o efetivo recebimento e concretização da PLR), vejase, por exemplo, o seguinte trecho da Convenção de 2012, que se repete para 2013 com ajustes apenas em alguns valores, verbis: Cláusula 1.ª Ao empregado admitido até 31.12.2011, em efetivo exercício em 31.12.2012, convencionase o pagamento pelo banco, até 01.03.2013, a título de PLR, até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2012, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula: I . REGRA BÁSICA Esta parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do saláriobase acrescido das verbas fixas de natureza salarial, reajustados em setembro/2012, mais o valor fixo de R$ 1.540,00 (um mil, quinhentos e quarenta reais), limitada ao valor individual de R$ 8.414,34 (oito mil, quatrocentos e catorze reais e trinta e quatro centavos). O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados na REGRA BÁSICA observarão, em face do exercício de 2012, como teto, o percentual de 13% (treze por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Se o valor total da REGRA BÁSICA da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2012, o valor individual deverá ser majorado Fl. 2084DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.085 55 até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 18.511,54 (dezoito mil, quinhentos e onze reais e cinquenta e quatro centavos), ou até que o valor total da REGRA BÁSICA da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. I.a) No pagamento da REGRA BÁSICA da PLR o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse título, referentes ao exercício de 2012, em razão de planos próprios. II . PARCELA ADICIONAL O valor desta parcela será determinado pela divisão linear da importância equivalente a 2% (dois por cento) do lucro líquido do exercício de 2012, pelo número total de empregados elegíveis de acordo com as regras desta convenção, em partes iguais, até o limite individual de R$ 3.080,00 (três mil e oitenta reais). II.a) A parcela adicional não será compensável com valores devidos em razão de planos próprios. Parágrafo Primeiro O empregado admitido até 31.12.2011 e que se afastou a partir de 01.01.2012, por doença, acidente do trabalho ou licençamaternidade, faz jus ao pagamento integral da Participação nos Lucros ou Resultados, ora estabelecido. Parágrafo Segundo Ao empregado admitido a partir de 01.01.2012, em efetivo exercício em 31.12.2012, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licençamaternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou licençamaternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. Parágrafo Terceiro Ao empregado que tenha sido ou venha a ser dispensado sem justa causa, entre 02.08.2012 e 31.12.2012, será devido o pagamento, até 01.03.2013, de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Parágrafo Quarto O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2012 (balanço de 31.12.2012) estará isento do pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados. Aliás, as Convenções tiveram por parâmetro índice de lucratividade (percentual sobre o lucro líquido), apresentaramse, desta forma, suficientes. Nelas não era necessário fixar metas, mas, sim, como foi feito, estabelecer regras para partilha do superávit, dando oportunidade à categoria de empregados de participarem nos lucros. Apesar das convenções terem previsto valor fixo, este visava assegurar o direito social dos empregados de receberem uma justa partilha a título de PLR, não sendo, porém, garantia de que iriam receber PLR em toda e qualquer situação, pois, se não houvesse o lucro, inexistiria o que partilhar. Então, não há o tergiversado caráter remuneratório para o conceito de saláriodecontribuição na ótica da Lei n.º 10.101, além Fl. 2085DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.086 56 de estarem dotadas de regras claras e objetivas e de possuírem normas substantivas e adjetivas, tendo sido celebradas com a entidade sindical da categoria. Diante disto, inclusive, a controvérsia parece estar mais nos acordos coletivos do que nas convenções e é nisto que foca a defesa e boa parte da acusação fiscal. Os acordos coletivos gozam da mesma estrutura sendo basicamente idênticos em forma e conteúdo, apenas com ajustes em valores. Embora um dos acordos coletivos esteja intempestivo, na forma da análise anterior, e não mais justifique o pagamento de PLR com a benesse da Lei n.º 10.101, en passant, penso que, respeitosamente, consignando manifestação própria em obiter dictum, tudo o que for dito, doravante, para este ponto de análise, valerá para os dois. Pois bem. Neste ponto, também, não assiste razão a fiscalização, vez que claras e objetivas são as regras dos acordos. Deveras, lendo as regras dos acordos coletivos (efls. 100/120 e 121/142), concordo com a defesa, pois trazem regras claras e objetivas, possuem normas substantivas (estabelecem a relação jurídica que gera o direito ao PPR e resulta nas respectivas obrigações) e normas adjetivas (explicitam o procedimento para o efetivo recebimento e concretização do PPR). Interessante notar que o relatório da decisão recorrida, que trazia um espelho bem fidedigno de ambas manifestações dos litigantes, acabou por não transcrever, ou sumariar, o seguinte trecho da impugnação ("[Detalhamento do PLR]" omissis), transcrevo, verbo ad verbum: Com efeito, o “Acordo para o Programa de Participação nos Resultados” define as regras gerais em suas cláusulas, sendo que: a) a primeira define o objeto do Plano, definindo também quantos empregados são elegíveis em cada um dos programas; b) a segunda define a “Estrutura do Sistema de Participação nos Lucro e Resultados”, determinando que o valor pago no âmbito do programa relativo à categoria (Convenção Coletiva de Trabalho) não será compensado com os valores pagos no programa próprio do Recorrente, bem como valores mínimos de R$ 200,00; c) a terceira define a periodicidade dos pagamentos, vinculandoa ao disposto na Convenção Coletiva de Trabalho, bem como as regras de pagamento aplicáveis aos empregados que forem admitidos, desligados e afastados no curso do exercício; d) a quarta exclui do programa os funcionários transferidos para o exterior com o status de expatriados; e) a quinta esclarece que a PLR não se destina a substituir ou complementar a remuneração, bem como seu regime de tributação em separado nos termos da Lei 10.101/00; f) a sexta estabelece que eventuais revisões ou alterações no Plano só poderão ser feitas por mútuo acordo, vedadas modificações unilaterais; g) a sétima dispõe sobre o acompanhamento do plano, prevendo a possibilidade de reuniões para responder a eventuais questionamentos a respeito do plano, bem como que “Todos os empregados terão acesso às informações relativas às premissas e aos resultados previstos neste acordo, através dos meios internos de comunicação”, além de determinar quais os instrumentos de aferição do acordo; h) a oitava dispõe sobre a taxa negocial de 0,30% a ser retida pelo banco que efetuar o pagamento. Fl. 2086DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.087 57 i) a nona, finalmente, dispõe sobre o prazo de vigência do Plano. Por sua vez, o Anexo intitulado “Programa de Participação nos Resultados Citibank” expõe com maiores detalhes os critérios e metas a serem aplicados para a definição dos valores que serão pagos aos empregados. Inicialmente, já o índice do Anexo arrola quatro formas de aplicação do Plano, duas formas gerais e duas específicas (fl. 1). A Forma Geral abrange a grande maioria dos funcionários e dividese em: (i) “Nível Citi – R/C10 e abaixo”, que engloba os níveis salariais de base (menores salários) até o nível R ou C10, e; (ii) “Nível Citi – S/C11 e acima”, que inclui os maiores níveis salariais, a partir do nível S ou C11. Já a Forma Específica aplicase a dois grupos específicos de funcionários em razão de sua atividade, e dividese entre: (i) os empregados elegíveis ao programa de renda variável Exceed, especificamente os funcionários alocados à área de vendas, e; (ii) os outros empregados que recebem renda variável, mas não são elegíveis ao programa Exceed, como aqueles que integram as áreas de telemarketing (citiphone) e cobrança. Depois, é esclarecido que os objetivos do plano vinculam se a melhorias de performance, resultados e desempenho (folha 2 do Anexo). Já quanto à aplicação do plano, a folha 3 do anexo trata das suas formas gerais de aplicação, esclarecendo que para o “Nível Citi – R/C10 e abaixo” a apuração do PLR é feita com base no desempenho individual e da área, e, para o “Nível Citi – S/C11 e acima”, além do desempenho individual e da área também é considerado o desempenho nacional do Recorrente (“desempenho do Citi Brasil”). Quanto às Formas Específicas, a folha 4 do Anexo, depois de remeter os funcionários de vendas (Programa Exceed) às regras próprias (folhas 13 a 15 do Anexo), esclarece, quanto aos demais funcionários de renda variável não incluídos no Exceed, que serão considerados o desempenho individual e da área através de tabela própria de percentual do salário. A folha 5 do Anexo, introduzindo a parte do anexo em que são pormenorizadas as Formas Gerais de aplicação do plano, sumariza as “Dimensões de Performance”, “Formas de Cálculo” e “Valor PPR Individual” (recordese, nesse ponto, que o Recorrente em seus documentos denomina seu plano próprio PPR – Plano de Participação nos Resultados, reservando a sigla PLR para o plano decorrente da Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria Bancária). E, a partir daí, passa o Anexo a tratar especificamente de cada uma das formas de aplicação do plano. “Nível Citi – R/C10 e abaixo” Na folha 7, o Anexo detalha a forma de apuração do PPR para o “Nível Citi – R/C10 e abaixo”, cujo plano é baseado em uma matriz de 3 x 3, em que o eixo “x” é constituído pelo “rating individual”, com as categorias “3 Eficaz”, “2 Altamente Eficaz” e “1 Excepcional”, e o eixo “y” é constituído pelo desempenho da área dividido nas categorias “Abaixo Meta”, “Meta” e “Acima Meta”. Esclarece também o Anexo nesta mesma folha que os empregados cujos desempenhos forem “4 Parcialmente Eficaz”, “5 Ineficaz” e “6 Não Avaliado” receberão PPR fixo, acrescido do devido nos termos da Convenção Coletiva, nessa hipótese não figurando na referida matriz. Assim, se um empregado tiver sido individualmente avaliado como “1 Excepcional” e sua área tiver obtido resultado “Acima Meta”, ou seja, o melhor resultado possível dentro da matriz, ficará enquadrado no seu canto inferior Fl. 2087DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.088 58 direito e receberá, além do PLR devido nos termos da Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria, 100% do seu salário base mensal a título de PPR. Por outro lado, se o funcionário tiver obtido o pior resultado dentre os contemplados pela matriz, com desempenho da área “Abaixo Meta e desempenho individual “3 Eficaz”, ficará enquadrado no seu canto superior esquerdo e receberá, além do PLR devido nos termos da Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria, 15% do seu salário base mensal a título de PPR. “Nível Citi – S/C11 e acima” Já nas folhas de 9 a 12, o Anexo trata da aplicação do plano para o “Nível Citi – S/C11 e acima”, que apresenta algumas diferenças em relação ao plano para o “Nível Citi – R/C10 e abaixo”. Primeiramente, diversamente do plano para o “Nível Citi – R/C10 e abaixo”, em que o PPR é apurado com base em apenas duas variáveis (performance individual e da área) permitindo como visto a aplicação de uma simples matriz 3 x 3 com 9 “quadrados”, o fato de o plano para o “Nível Citi – S/C11 e acima” levar em consideração também o desempenho Brasil impõe em termos práticos o abandono do método matricial (no caso a matriz análoga seria de 3 x 3 x 3 com 27 “cubos”), tendo sido adotado o método de médias ponderadas, em que de acordo com o nível do empregado aos diferentes indicadores são atribuídos pesos diferentes. Assim, enquanto para um funcionário de nível S/C11 (mais baixo do plano para o “Nível Citi – S/C11 e acima”) a performance individual tem peso de 80% sobre o total, e as performances da área e Brasil têm cada uma peso de 10% sobre o total, para um funcionário de nível W/C15, que é o nível salarial mais alto possível previsto pelo Recorrente, a performance individual terá peso de 40%, e as performances da área e Brasil terão pesos de 30% cada uma; o que se justifica já que quanto mais alto o grau hierárquico do funcionário mais se espera que seu desempenho influencie os resultado da área e de âmbito nacional, sendo por estes resultados mais fortemente avaliado. Além disso, assim como no nível “Nível Citi – R/C10 e abaixo” os valores do PPR pagos são calculados mediante a aplicação de um percentual sobre o salário base, no “Nível Citi – S/C11 e acima” o salário base dá lugar a um valor de referência, mais baixo para o nível S/C11 e mais alto para o nível W/C15 como demonstra a tabela exemplificativa constante da folha 9 do Anexo. Ademais, os resultados das performances individuais, da área e do País resultarão em um fator multiplicador, o que faz, por exemplo, com que a alguém que tenha performance individual “1 Excepcional” seja atribuído fator multiplicador 2,0, que será aplicado ao peso da avaliação individual, enquanto a alguém que tenha performance individual “3 Eficaz” seja atribuído fator multiplicador 1,0 e a alguém que tenha performance individual “5 Ineficaz” seja atribuído fator multiplicador 0,0 (ver tabela na folha 9 do Anexo). Da mesma forma, as performances da área e do País resultarão igualmente em fatores multiplicadores, desde 0,0, se o desempenho for inferior a 40, até 1,50, se o desempenho for superior a 160 (ver tabela na folha 9 do Anexo). Apenas para que se visualize um resultado concreto desse método, a folha 12 do Anexo apresenta um exemplo, utilizandose das tabelas da folha 9, em que um funcionário de nível S/C11, para quem o peso da avaliação individual é de 80%, e da área e do País 10% cada, teve resultado individual “1 Excepcional” (fator multiplicador 2,0) e os resultados de sua área e do País foram respectivamente 3 (fator multiplicador 1,0) e 2 (fator multiplicador 1,25). Fl. 2088DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.089 59 Nesse contexto, seu resultado final foi de (0,80 x 2,0) + (0,10 x 1,0) + (0,10 x 1,25) = 1,825, resultado final este que multiplicado pelo valor de referência de R$ 5.000,00 para o nível S/C11 resultará em um PPR a ser pago de R$ 9.125,00. Além disso, esclarecese na folha 10 do Anexo que o resultado Brasil “corresponde ao mesmo valor, critério e definição, utilizados para pagamento da PLR prevista no acordo ou convenção coletiva de trabalho da categoria”, que, como se pode perceber pela CLÁUSULA PRIMEIRA das Convenções Coletivas de Trabalho da Categoria, é simplesmente o lucro líquido anual do Recorrente. Nesta mesma folha 10, esclarece ainda o Anexo que o resultado da área será obtido conforme “scorecard” específico de cada área, tendo ainda exposto exemplo numérico em que são considerados como indicadores a retenção de clientes, crescimento e qualidade da carteira de clientes, e custo e qualidade do serviço. Cabe aqui esclarecer que o método de avaliação por meio de scorecards não é peculiaridade do Recorrente, tendo o método do “Balanced Scorecard” sido desenvolvido pelos professores da Harvard Business School Robert Kaplan e David Norton em 1992, sendo hoje considerado um dos mais poderosos instrumentos de gestão empresarial e avaliação de desempenho profissional tanto no âmbito privado quanto público; por exemplo, sua aplicação a um órgão julgador poderia eleger como indicadores a quantidade de casos julgados, o tempo médio decorrido desde a distribuição até o julgamento e a quantidade percentual de decisões não reformadas pela instância superior, atribuindo a cada um deles metas e pesos distintos de acordo com a finalidade preponderante (eficiência, rapidez, qualidade das decisões) pretendida pelo gestor público. Nesse ponto, esclarecidos todos os pontos relevantes pertinentes às Formas Gerais de aplicação do plano, o Anexo passa, em sua parte final, a explicar suas Formas Específicas. Funcionários de Vendas Elegíveis ao Programa Exceed Os critérios de avaliação aplicáveis aos funcionários de vendas, que são elegíveis ao denominado Programa Exceed, são explicados nas folhas 14 e 15 do Anexo. Inicialmente, é explicado que os funcionários de cada área de negócio são avaliados por um ou mais indicadores, situação esta em que são definidos os pesos de cada indicador. Após tais definições, é estabelecida a meta individual de cada funcionário da área, sendolhe então expressamente comunicado seus indicadores, pesos e metas, sendo qualquer mudança nesses fatores também comunicada ao funcionário. Uma vez apurado o resultado atingido pelo funcionário, já com a ponderação dos respectivos pesos para cada indicador, tal resultado é aplicado sobre uma base previamente definida para cada função ou nível existente em cada área de negócio (valor de referência), resultando no valor final de PPR para cada funcionário. Nesse sentido, a folha 15 do Anexo apresenta exemplo numérico, em que um funcionário elegível ao Exceed Corporate Banking atinge 110% em seu scorecard, resultado ao qual, aplicada a curva de performance para os resultados superiores a 100%, é obtido como resultado um índice de 1,17, que, multiplicado ao valor de referência de sua função que é R$ 5.000,00, resultará no valor de PPR a ser pago de R$ 5.850,00. Funcionários de Remuneração Variável não Elegíveis ao Programa Exceed Por fim, a quarta e última forma de apuração do PPR abrangerá os outros funcionários que recebem remuneração variável (que não os de vendas, sujeitos ao Programa Fl. 2089DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.090 60 Exceed), como os funcionários da área de cobrança ou de telemarketing. Nessa forma de apuração, volta a ser utilizada, como na forma relativa ao “Nível Citi – R/C10 e abaixo”, uma matriz 3 x 3, e abaixo”, em que eixo “x” é constituído pelo “rating individual”, com as categorias “3 Eficaz”, “2 Altamente Eficaz” e “1 Excepcional”, e o eixo “y” é constituído pelo desempenho da área dividido nas categorias “Abaixo Meta”, “Meta” e “Acima Meta”. Assim, se um empregado tiver sido individualmente avaliado como “1 Excepcional” e sua área tiver obtido resultado “Acima Meta”, ou seja, o melhor resultado possível dentro da matriz, ficará enquadrado no seu canto inferior direito e receberá, além do PLR devido nos termos da Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria, 20% de seu salário base mensal, limitado a R$ 700,00. Por outro lado, se o funcionário tiver obtido o pior resultado da matriz, com desempenho da área “Abaixo Meta e desempenho individual “3 Eficaz” (os desempenhos “4 Parcialmente Eficaz”, “5 Ineficaz” e “6 Não Avaliado” receberão PPR fixo, acrescido do devido nos termos da Convenção Coletiva), ficará enquadrado no seu canto superior esquerdo e receberá, além do PLR devido nos termos da Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria, 3,5% do seu salário base mensal limitado a R$ 500,00. Efetivamente, a exposição acima espelha o que consta dos acordos coletivos (efls. 100/120 e 121/142). Em continuidade, o fato de se remeter o detalhamento das minúcias de metas para documentos apartados não lhes afasta a clareza, tampouco sinaliza que existam negociações individuais sem participação sindical. Neste diapasão, citese ementa de decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, verbis: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2006 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PAGAMENTO EM CONFORMIDADE COM A LEI N.º 10.101/2000. O método de pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados está de acordo com a Lei n.º 10.101/2000, pois a lei pretende privilegiar a livre negociação entre as partes na fixação das regras atinentes ao pagamento da PLR, e que as regras acordadas sejam claras e objetivas, podendo inclusive estarem escritas em documento apartado, desde que haja menção ao mesmo no acordo ou convenção coletiva. Na hipótese dos autos a negociação das metas claras e objetivas por meio de documento apartado por si só não inviabiliza a condução do isenção. (Acórdão n.º 9202007.012, de 20/06/2018) Enfrentando a mesma temática anos antes, o Conselheiro Carlos Alexandre Tortato, assim se manifestou em trecho do seu voto, verbis: Nesse sentido, parece bem evidente que a exigência de regras claras e objetivas não se destina, precipuamente, à compreensão do Fisco. Embora importante para a garantia do interesse público, é nítido o papel secundário exercido pela fiscalização tributária neste processo, a qual não lhe foi Fl. 2090DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.091 61 concedida a função de avaliação do mérito das regras aprovadas na negociação entre as partes. Por essa razão, a interferência na autonomia privada é medida excepcional, exigindose a certeza da autoridade fiscal, apoiada em elementos objetivos, quanto à desconformidade do acordado frente aos preceitos legais da Participação nos Lucros ou Resultados. O agente fiscal não participa do diaadia da vida laboral da empresa e de seus empregados, de maneira que as questões que lhe configuram obscuras podem estar perfeitamente claras para o empresário e os trabalhadores. De maneira análoga, um critério e/ou informação que lhe pareça omisso no instrumento de negociação, podem estar univocamente delimitados pelos atores sociais principais, tendo em conta a proximidade com os fatos. Desse modo, inviável, via de regra, que a análise fiscal sobre a inexistência de regras claras e objetivas nos instrumentos de negociação fique restrita ao plano abstrato dos acordos celebrados. É inerente ao processo, dadas as suas características, o avanço da fiscalização no conhecimento da execução dos programas de Participação nos Lucros ou Resultados. Caso contrário, não é exagero afirmar, haverá sérios riscos de cometimento de equívocos pelo agente fiscal. As dificuldades de compreensão do agente fiscal não significam, necessariamente, obstáculos à cognição dos segurados empregados e dos sindicatos que os representam, pois podem acompanhar, obter esclarecimentos e questionar as regras e os critérios vinculados à aquisição do direito ao pagamento da participação, bem como os mecanismos de aferição do pactuado. Na linha das ponderações trazidas no recurso voluntário, a lei de regência não é impositiva no sentido de que a disciplina integral do programa de participação deve figurar, necessariamente, no próprio corpo do instrumento de negociação coletiva, podendo o detalhamento pormenorizado, desde que mantida a harmonia com as regras gerais, estar estipulado em documentos apartados ou mesmo em outros canais de comunicação, sempre, em independentemente da opção escolhida pela partes, com pleno acesso e conhecimento dos trabalhadores. (Acórdão n.º 2401004.987, de 08/08/2017) Ora, pelos acordos coletivos (efls. 100/120 e 121/142), vêse que a recorrente possuía mais de seis mil empregados, deste modo seria demasiadamente complexo e, quiçá, improdutivo ou impraticável estabelecer a meta de cada setor, departamento, área, gerência, funcionário, especialidade técnica, especialmente considerando a complexa estrutura que envolve empresas de tamanho porte. Ao meu ver, as regras claras e objetivas estão postas e delineadas. O objetivo, as premissas, as ideias, as linhas gerais e especiais e a forma de praticar o plano de participação nos resultados está desenhado, não vejo razão para negar a possibilidade de um plano que caminhe por um acompanhamento interno quanto ao detalhamento das metas para os diferentes empregados, setores, departamentos, gerências, áreas e cargos, ainda mais quando o Fl. 2091DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.092 62 modelo adotado envolve parâmetros e avaliações de desempenho individual, demais disto consta a seguinte cláusula no plano a legitimar o amplo acompanhamento sindical, litteris: CLÁUSULA SÉTIMA ACOMPANHAMENTO Em caso de questionamentos sobre a aplicação do plano, pelos empregados e/ou Sindicato, poderão a critério das partes, ser realizadas reuniões para elucidação das dúvidas. PARÁGRAFO PRIMEIRO Todos os empregados terão acesso às informações relativas às premissas e aos resultados previstos neste acordo, através dos meios internos de comunicação. O recorrente questiona e, data venia, penso que com razão , o motivo da fiscalização, no relatório fiscal (1.164/1.283), ter suscitado várias perguntas sobre os planos quando em nenhuma das várias intimações fiscais (efls. 08/32) formulou as ditas perguntas. De toda sorte, em extenso recurso procurou responder cada indagação. Especialmente, as relativas aos planos, mostraramse satisfatórias. Ora, a própria participação sindical é assegurada ao longo da execução e operação de todo o programa, conforme cláusula acima transcrita. Acrescentese que o recorrente exibiu comunicados internos informando a todos os empregados acerca do plano (efls. 1.828/1.838) e juntou avaliações de desempenho de empregados nos autos por amostragem, conforme solicitado pela fiscalização (efls. 422 e 423, termos de anexação de arquivos não pagináveis Avaliações de Desempenho 2012 e 2013). O fato delas terem sido elaboradas em meios digitais não as desmerecem, aliás, pelo que consta dos autos (e fls. 1.829/1.838), existem canais legitimados de comunicação eficazes e amplamente acessíveis para a relação empregado e empregador e aquele tem a liberdade (imposta por cláusula contratual) de acionar o ente sindical, destarte as avaliações são suficientes para demonstrar a conformidade do plano aos seus próprios termos no contexto da Lei 10.101. No mais, a despeito da fiscalização questionar a falta de assinaturas, como inexiste o mínimo elemento de fraude, sequer aventada ainda que remotamente, faz me concluir que não tenho o porquê de questionar as avaliações apresentadas, inclusive pelo fato de refletirem um cadeamento de fatos, ideias e rotinas variadas e independentes que permitem compreendêlas como válidas, especialmente relacionadas à época do plano. As próprias metas e avaliações tidas pela fiscalização como subjetivas não me parecem como tais, sendo certo que a pessoa jurídica empregadora e seus colaboradores são os atores sociais que conhecem a fundo a realidade interna corporis para definir quais metas a cumprir. Pensar superficialmente como faz crer a autoridade fiscal poderia chegar ao limite de indagar se o texto da Lei n.º 10.101 é objetivo ao exigir regras "claras e objetivas", pois o conceito é aberto e, para alguns, isso será de extremo subjetivismo, criase um paradoxo pouco louvável. Para o seu aspecto eletrônico, a recorrente sustenta que possui intranet para atos internos, o que é bem comum nos dias atuais e reflete a documentação que consta reportada nos autos (efls. 1.829/1.838). Outro ponto questionado pela fiscalização é a possibilidade de revisão estabelecida no plano, no entanto consta na cláusula específica sobre o assunto que a excepcional revisão depende de mútuo acordo. Aliás, esta cláusula foi firmada com o ente sindical e nem remotamente a fiscalização apontou objetivamente uma só eventual alteração que viesse a macular todo o plano. Eis o seu teor: Fl. 2092DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.093 63 CLÁUSULA SEXTA — REVISÃO A revisão do presente acordo darseá por meio de negociação entre as partes signatárias. PARÁGRAFO PRIMEIRO Eventuais alterações somente poderão ser feitas por mútuo acordo, sendo vedada qualquer modificação unilateral. PARÁGRAFO SEGUNDO Os valores, critérios e formas de distribuir a participação aos empregados, não regulamentados no presente instrumento, deverão ser acordados entre as partes, na ocorrência dos seguintes fatos relevantes: prejuízo, venda ou transferência do controle acionário, por qualquer motivo, e ampliação do capital social. Outra cláusula do plano firmado em acordo coletivo é aquela que fala do valor mínimo (as convenções falam de valor fixo), verbis: CLÁUSULA SEGUNDA — DA ESTRUTURA DO SISTEMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS As partes estabelecem sistema de participação nos lucros ou resultados nos termos do anexo que integra o presente acordo para todos os efeitos. PARÁGRAFO PRIMEIRO — Fica estabelecido pelas partes o montante de R$ 200,00 (duzentos reais) como valor mínimo a ser pago através do presente acordo, o qual devera ser acrescido à PLR definida na convenção coletiva da categoria bancária. PARÁGRAFO SEGUNDO — Nenhum empregado receberá valor inferior a este mínimo, que não será compensado da PLR prevista na convenção coletiva, muito menos será aplicada a proporcionalidade pelo tempo de trabalho. PARÁGRAFO TERCEIRO — Acordam as partes que a PLR definida na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria Bancária não será compensada do programa próprio de PLR dos Bancos, sendo o pagamento efetuado em folha com rubrica distinta. Pois bem. Neste ponto, assiste razão a defesa, tendo em vista que a previsão de pagamento mínimo não desvirtua o plano, demais disto é moderada (em valor ínfimo, a verdade é essa!) e, importantíssimo que se diga, não necessariamente está condicionado a ausência de alcance de qualquer índice de lucratividade ou de meta de produtividade, mas sim assegura um mínimo de valor a ser recebido como garantia ao trabalhador que tiver uma avaliação abaixo do esperado, tratandose de um direito social fruto de negociação coletiva, decerto, mesmo com índice questionável, o empregado terá contribuído com alguma parcela do todo. Vejase que, do ponto de vista de resultados, foco no incentivo à produtividade, o trabalhador, por corolário lógico, terá alguma contribuição para o trabalho, então, por regra, não deve ser usual, nem crível que não apure qualquer produtividade, porém seu desempenho pode ser mais baixo do que o de seus pares, mas como, de certo modo, terá contribuído para a empresa, então receberá um modesto valor atendendo ao fim do direito social em foco. Antes de pensarmos nos aspectos fiscais, não se pode olvidar o caráter social do instituto e a negociação coletiva imposta para seu Fl. 2093DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.094 64 nascedouro, sendo certo que as entidades sindicais fazem ampla proteção aos seus tutelados, de modo que não havendo prova de qualquer excesso, fraude ou dolo para este específico aspecto, o apontamento genérico da fiscalização não se sustenta. E, como afirma a defesa, esse valor não é cumulativo, isto é, se o empregado tiver desempenho acima do mínimo será remunerado exclusivamente por seu resultado, não perceberá duas verbas (o mínimo somado ao efetivamente aferido), logo não há é possível se falar em caráter substitutivo da remuneração. Neste sentido, temse o Acórdão CARF n.º 2402006.431, de 04/07/2018. Assim, resta superado um outro argumento utilizado pela fiscalização para descaracterizar a natureza das PLR's pagas aos Empregados. Porém, como existem outros pontos a serem enfrentados, vez que o auto de infração é lastreado em mais de um motivo determinante, mantenho a análise. Suposto caráter substitutivo da remuneração atribuído aos pagamentos realizados a título de PLR na confrontação "Salário x PLR/PPR" A fiscalização sustenta que por serem às vezes verbas em valor superior ao salário se consubstanciaria caráter substitutivo da remuneração, a qual pode ser negociada para ser recebida em parcela variável. Diz que, em relação aos pagamentos ocorridos durante o ano de 2013, verificase que a porcentagem de PLR/PPR em relação ao salário anual vai de 2,44% a 211,39% (efls. 1.471/1.526, sendo que somente 25 casos aparecem com percentual acima de 100% se exibindo tão somente na última folha, 1.526, de extensa lista de funcionários apresentados em vários fólios). Mais uma vez, insurgese a recorrente contra a tese da fiscalização. Pois bem. Analisando a prova dos autos entendo como totalmente desconexo, inclusive com o parâmetro na Lei 10.101, a tergiversação fiscal de comparar "PLR x Salário". Vejase as seguintes imagens de clareza solar (omito o nome dos empregados por não importar a demonstração): Menores percentuais: Maiores percentuais: Fl. 2094DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.095 65 (...) Pretendesse a autoridade fiscal fazer qualquer comparação, então analisasse os parâmetros dos planos (convenção + acordo coletivo) e conferisse se os empregados receberam o que lá estava disposto conforme a respectiva avaliação e pontuação, uma vez que a própria Lei n.º 10.101 dissocia o salário da PLR. Especialmente, em relação ao PPR (acordo coletivo) poderia conferir se a avaliação e direito a PLR correspondiam. Em verdade, sem essa análise, o trabalho desenvolvido pela fiscalização só pode levar a crer que, efetivamente, os planos de participação nos lucros da recorrente são fidedignos existindo, dentro de suas bases estruturantes, avaliações que variam caso a caso e espelham diversos percentuais por apontar diversos desempenhos próprios num universo de mais de seis mil empregados como consta o informe nos acordos coletivos (efls. 100/120 e 121/142). De fato, a autoridade fiscal não demonstrou a contento razões fáticas efetivas para suas conclusões. Ora, pela ótica das convenções coletivas dos autos, os lucros das empresas podem ser significativos, variando de anoaano e havendo PLR negociada com base em lucros auferidos a serem partilhados, então quanto maior o lucro maior será a PLR recebida. Por sua vez, pelo prisma dos acordos coletivos dos autos, os resultados e desempenhos respectivos podem variar significativamente caso a caso a impor uma diversificação demasiada de percentuais a serem recebidos à título de PLR/PPR conforme meritocracia avaliada. Ademais, a PLR tem por objetivo desprenderse do salário. A contrario sensu, a fiscalização efetivou alguns cálculos comparativos como se estivesse ligada ao salário. Em nenhum momento a Lei n.º 10.101 fala em limites mínimos ou máximos ou ordena efetivar o comparativo salário x PLR. O mero comparativo assistemático não desvirtua o instituto e espelha um equívoco no proceder fiscal. Sem razão a fiscalização. No mesmo sentido Acórdão CARF n.º 2402006.431, de 04/07/2018, verbis: CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. MONTANTE DOS VALORES PAGOS E FORMA DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. A grande lucratividade das instituições financeiras faz com que o montante dos lucros ou resultados a serem distribuídos seja igualmente grande, de forma a representar uma quantia considerável quando comparada com a remuneração normal do trabalhador. Sendo estabelecida em percentual, quanto maior a lucratividade da empresa, maior Fl. 2095DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.096 66 a participação a ser paga ao empregado, o que de forma alguma descaracteriza o benefício. Nessa hipótese, maior é a concretização do direito social e maior é a realização do princípio da isonomia, pois o empregado participa em maior medida da rubrica a que ele não teria direito por não ser o dono do capital. 2. Quanto maior o impacto de uma categoria na formação do lucro, maior pode ser a sua participação. A desproporção, por si só, não milita em desfavor da contribuinte, mas está de acordo com a sua finalidade primordial: a geração de lucros. Assim, resta superado outro argumento utilizado pela fiscalização para descaracterizar a natureza das PLR's pagas. Porém, como existem mais pontos a serem enfrentados, vez que o auto de infração é lastreado em diversos motivos determinantes e independentes, mantenho a análise. Da análise do alegado "Múltiplos pagamentos em 2013 a título de PLR" violando a Lei n.º 10.101 Decerto que a Lei n.º 10.101 exigia, a partir de 1.º de janeiro de 2013, que o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa não fosse efetivado em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. Essa regra é dirigida a cada plano. Pois bem. A fiscalização alega que houveram múltiplos pagamentos de PLR em 2013, tendo efetivado levantamento (efls. 598/605). Observouse em linhas anteriores que o pagamento simultâneo de PLR com base em convenções e com base em acordos coletivos é possível, o que afasta parte da alegação fiscal. Outro ponto de análise é que houveram pagamentos de PLR em 2013 nas competências a seguir: 02/2013 (R$ 75.480.442,95), 03/2013 (R$ 7.366.154,28), 10/2013 (R$ 47.189.010,34), 11/2013 (R$ 581.205,27) e 12/2013 (R$ 7.044,96), enquanto que aos Administradores declarados como Empregados o foram em 02/2013 (R$ 7.895.112,74), 10/2013 (R$ 42.269,76). O debate sustentado pela fiscalização e controvertido pela defesa será limitado neste ponto à PLR dos Empregados. A defesa sustenta que os valores pagos em 02/2013 e 03/2013 o foram por cumprir a convenção de 2012 que tinha previsão de pagamento de PLR até 01/03/2013 (efls. 80/88), de modo que não podem ser computados para o períodobase 2013, propriamente dito. Sustenta que o fato de haver dois pagamentos (02/2013 e 03/2013) deveuse a ajustes decorrentes do fato de terem sido constatados pagamentos a menor, efetivado por equívoco, corresponderam simplesmente à correção dos equívocos cometidos, e não a pagamentos de parcelas em desacordo com a legislação. Pois bem. Neste ponto, analisando as planilhas juntadas pela fiscalização (efls. 598/605) e as datas para pagamento das PLR's, penso que assiste razão a defesa. Ademais, considerando um contexto de seis mil empregados, a justificativa é plausível, não se afigura o descumprimento legal. O ajuste não tem natureza de nova parcela. Fl. 2096DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.097 67 Por outro direcionamento, justifica a defesa que os poucos pagamentos ocorridos em 11/2013 todos eles se referem a empregados desligados no correr do ano, para tanto, colacionou documentos em arquivos não pagináveis com a listagem (efl. 1.738, arquivo não paginável contendo lista dos funcionários desligados em 2013 que receberam PLR em novembro, mas não em outubro, não tendo assim ocorrido, nesses casos, mais de dois pagamentos no ano). Ao conferir o arquivo não paginável, confirmase a alegação da recorrente e o mês 12/2013, no qual houve um isolado caso, consta no referido arquivo paginável, justificandose o pagamento em dezembro. Os funcionários foram demitidos em 2013 e o arquivo paginável espelha que os lotes de pagamento foram remetidos em 11/2013, exceto um caso que ficou para 12/2013. De qualquer sorte, como afirmado em momento anterior deste voto, o Acordo Coletivo de 2013 se apresenta intempestivo. Conclusão da análise da rubrica PLR EMPREGADOS Considerando o até aqui analisado, como o Acordo Coletivo de 2013 (vigência retroativa 01/01/2013 a 31/12/2013) só foi assinado em 11/12/2013 e não constando dos autos seu arquivamento no ente sindical, neste especial ponto assiste razão a fiscalização, de modo que todos os pagamentos relativos à PLR ligada ao Acordo Coletivo de 2013 sofrem incidência de contribuições, competências 10/2013, 11/2013 e 12/2013. No mais, assiste razão ao contribuinte, sendo parcialmente procedente seu pedido deduzido no recurso voluntário para excluir do lançamento a incidência de contribuições previdenciários e a destinadas a terceiros da rubrica "PLR EMPREGADOS" que tenham sido pagas com base nas Convenções Coletivas de 2012 e 2013 e no Acordo Coletivo de 2012. PLR DIRETORES ESTATUTÁRIOS COM DECLARADO VÍNCULO DE EMPREGO Participação nos Lucros ou Resultados de diretores estatutários com declarado vínculo de emprego: Diretores Empregados A fiscalização glosou a qualidade de empregados dos diretores da recorrente, sob o único fundamento de que em sendo diretores estatutários não poderiam ser empregados. Não adentrou, por exemplo, para este capítulo da autuação, nos vários questionamentos acerca dos planos de PLR/PPR, nem sequer por argumento secundário. De outro lado, por vários argumentos, a defesa sustenta serem os diretores com declarado vínculo de empregado elegíveis ao recebimento da PLR com as benesses em comento, vez que qualificados como Diretores Empregados. A fiscalização nega essa possibilidade, destacando os poderes estatutários que, por si só, afastaria a condição de empregados, qualificandoos como Contribuintes Individuais. Vejo que é incontroverso nos autos que os chamados "Diretores Empregados" da recorrente estão devidamente declarados em GFIP, DIRF e DIPJ, além de constarem em "folha de pagamento" como Empregados. A própria fiscalização afirma e constata isso, no entanto pondera que no seu refletir, face aos poderes dados pelo Estatuto, Fl. 2097DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.098 68 tratam de fato e, portanto, também, de direito , como Contribuintes Individuais e, só por isso, afasta a condição de empregados, não adentra nos requisitos da subordinação, do vínculo de emprego. Pois bem. Penso que o só fato de serem diretores estatutários não é motivo suficiente para se afastar a condição de empregados que possuem e, então, os pagamentos a título de PLR/PPR serem beneficiados pela Lei 10.101. Precisava a fiscalização apontar os elementos concretos, objetivos, que levava a afastar o vínculo de subordinação, o vínculo de emprego. Observo, inclusive, que a fiscalização em nenhum momento se aprofundou sobre os vínculos de emprego ou emitiu intimação para a contribuinte prestar algum esclarecimento sobre o assunto. De mais a mais, o assunto conta com vários precedentes no CARF, a teor dos Acórdãos ns.º 2202004.712, de 09/08/2018; 2201004.565, de 06/06/2018; 2401 005.847, de 07/11/2018; 2401005.676, de 07/08/2018; 2401004.795, 10/05/2017. Além disto, cito o Acórdão n.º 2201003.655, 06/06/2017, que possui pequeno distinguishing, mas reflete, em linhas gerais, o mesmo raciocínio. Além disto, temse, outrossim, a Solução de Consulta Cosit n.º 16, de 14 de março de 2018, nestes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS EMENTA : DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. LEI N.º 10.101, DE 2000. SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. O diretor estatutário, que participe ou não do risco econômico do empreendimento, eleito por assembleia geral de acionistas para o cargo de direção de sociedade anônima, que não mantenha as características inerentes à relação de emprego, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de contribuinte individual, e a sua participação nos lucros e resultados da empresa de que trata a Lei n.º 10.101, de 2000, integra o saláriodecontribuição, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias. SEGURADO EMPREGADO. O diretor estatutário, que participe ou não do risco econômico do empreendimento, eleito por assembleia geral de acionistas para cargo de direção de sociedade anônima, que mantenha as características inerentes à relação de emprego, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de empregado, e a sua participação nos lucros e resultados da empresa de que trata a Lei n.º 10.101, de 2000, não integra o saláriodecontribuição, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT N.º 368, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2014. Dispositivos Legais: Lei n.º 8.212, de 1991, art. 12, incisos I, alínea “a”, e V, alínea “f”, art. 22, incisos I e III, § 2.º, e art. 28, incisos I e III, e § 9.º, alínea “f”; Lei n.º 10.101, de Fl. 2098DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.099 69 2000, arts. 1.º a 3.º; Decreto n.º 3.048, de 1999, art. 9.º, incisos I, alínea “a”, e V, alínea “f”, e §§ 2.º e 3.º. Ora, se a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil, na citada solução de consulta, prevê a possibilidade de existir o "diretor empregado", não poderia a fiscalização unicamente afirmar que esta figura é qualificável como "contribuinte individual" pela só circunstância de ser diretor, caso contrário, estaria sendo contraditória. Neste pensar, em realidade, a figura do "diretor empregado" nunca existiria para a finalidade indicada na dita solução de consulta. Este comportamento é contraditório e considerado proibido sob o prisma da ordem jurídica vigente (nemo potest venire contra factum proprium). Penso, inclusive, que, desde a Solução de Consulta Cosit n.º 368, de 18 de dezembro de 2014, gerouse nos administrados legítima expectativa quanto a possibilidade de existir o chamado "diretor empregado" elegível ao recebimento de PLR na forma da Lei n.º 10.101, especialmente sob a ótica da boafé objetiva, no âmbito da tutela da confiança na relação fiscocontribuinte. Neste sentido, o dever de agir conforme a boafé, evitandose a prática de comportamentos contraditórios, contrários ao direito positivo em seu amplo referencial normativo, também é exigido da Administração Tributária e é imprescindível para a concepção de estabilidade e de segurança jurídica no viés hodierno da análise jurídica. Desde idos de 1956, com decisão inovadora do Superior Tribunal Administrativo de Berlim propagavase, de forma inédita no mundo, a aplicação do princípio de proteção da confiança na relação com os administrados, objetivandose assegurar estabilidade nas relações jurídicas exsurgidas com legítima expectativa do administrado por condutas da Administração. Neste contexto, é oportuno consignar que o direito brasileiro agiu bem ao adotar a proteção da confiança legítima, especialmente para garantir segurança jurídica as relações tuteladas pelo Estado, inclusive o Parecer PGFN/CDA n.º 2.025/2011 já teve a oportunidade de confirmar que se aplica a teoria dos atos próprios ao Fisco, vedandose o comportamento contraditório da Administração Pública. Sendo assim, com razão o recorrente neste capítulo, afastandose o lançamento "PLR dos Administradores". Prêmios A fiscalização procedeu, também, com o lançamento de contribuições em relação aos "Prêmios", aduzse que se originaram em decorrência única e exclusiva do vínculo laboral entre empregado e empregador, não estando entre as hipóteses legais de isenção. A defesa refuta essa condição afirmando que o “Demonstrativo de Pagamento de Prêmios em 2013” (efls. 852/857) apresenta centenas de funcionários e os nomes dos beneficiários listados na quase totalidade simplesmente não se repetem, demonstrando que no período de um ano os beneficiários receberam apenas uma vez, exceto "no que tange aos funcionários: Camila Parra Katayama, premiada em janeiro, abril e novembro; Amanda Alves Camargo, premiada em fevereiro e março; Gabriela V. Carneiro de Oliveira, premiada em fevereiro e março; e Cleverson Silva Eloy, premiado em outubro e novembro." Pois bem. Analisando a descrição da rubrica "Fopag", ora "Premiação", ora "Prêmio Incentivo", considerando a ocorrência de repetições nos pagamentos para Fl. 2099DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.100 70 alguns casos, ainda que poucos, considerando a clara política de incentivo da recorrente, por ela não negada, para pagamentos de valores aos empregados como "incentivo" à produção, bem como a mesma ocorrência nos anos de 2010, 2011 e 2012, conforme se lê no Acordão n.º 2401004.987, Processo n.º 16327.721021/201423, indicado pela recorrente como caso seu análogo, considerando que, a despeito de ser dado a título de incentivo, a contribuinte não prova que exista um "regulamento" para tais benesses e que tenha efetuado os pagamentos por "desempenho acima do regularmente esperado", concluo que tais "prêmios" têm caráter remuneratório, estando vinculados a aspectos pessoais e de ordem salarial, e são habituais, a partir de uma evidente política de incentivo própria da recorrente, de modo que são tributados pelas contribuições em comento. No mesmo sentido Acórdão CARF n.º 2201004.834, de 16/01/2019. Sem razão o recorrente neste capítulo. Hiring Bonus A fiscalização lançou, outrossim, contribuições tendo por base os pagamentos efetivados a título de "Gratificação Especial Não Ajusta" ou "Gratificação Não Ajustada" (efl. 907), indicados como sendo "Hiring Bonus", sendo confirmado pela defesa. No que pertine a sua descaracterização, a fiscalização informa: 8.18 O Hiring Bonus, por vezes denominado de Bônus ou Gratificação de Retenção/Contratação, consiste, assim, em um valor oferecido pelo empregador para recompensar o profissional que se compromete a permanecer na empresa por determinado período de tempo. Tratase de um pagamento condicionado: verificada a condição de que resulta, deve ser pago. O recorrente, por sua vez, alega que "... somente se poderia considerar ocorrido o fato gerador das contribuições ora exigidas no momento em que tal condição se perfizesse, o que, no caso dos hiring bônus concedidos pelo Recorrente, se daria a depender do contrato entre o 12º mês e o 36º mês subsequente à contratação (fls. 858/906), no caso concreto, em 2014 ou 2016, portanto, fora do período autuado, a revelar no caso o erro quanto à identificação do momento de ocorrência do fato gerador." Diz, também, que "no caso concreto, como demonstram os contratos de fls. 858/906, ao contrário do que supõe o i. fiscal autuante, o empregado que não permanecer trabalhando para o Recorrente no prazo acordado pertinente à cláusula de hiring bonus deverá restituir a totalidade do valor recebido, e não apenas 'parte' ". Em argumento seguinte, diz que, ainda que tivesse natureza salarial, a verba é não eventual. A verba em comento é denominada por muitas formas hiring bonus, signing bonus, signon bonus, luvas, bônus de atração, bônus de permanência, bônus de retenção, bônus de garantia de permanência etc., sendo certo que possui natureza jurídica peculiar tratandose de uma forma de remunerar disruptiva. O CARF já teve a oportunidade de se debruçar algumas vezes sobre o tema, atualmente, a tese que tem prevalecido informa que é uma verba de "natureza Fl. 2100DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.101 71 salarial por representarem parcelas pagas como antecipação pecuniária para manutenção do empregado prestando serviços na empresa por um período de tempo preestabelecido" (conferir Acórdão 2202004.830, de 07/11/2018; no mesmo sentido Acórdão 2202 003.438, de 14/06/2016). Vale dizer, tem prevalecido o entendimento de que é uma verba salarial e de cunho antecipado, já que refletiria, mêsamês, todas as competências (meses) ao qual o empregado estará obrigado a laborar na empresa, sob pena de ter que devolver, proporcionalmente, a verba. Com a devida vênia, não concordo com referida tese, quiçá, seja fruto de um corte epistemológico para lhe validar a natureza pretendida. Ora, fosse assim, em verdade, pela regra de competência na qual se determina que os efeitos das transações e outros eventos sejam reconhecidos nos períodos a que se referem, independentemente do recebimento ou pagamento, a incidência ocorreria mêsamês conforme o empregado fosse cumprindo sua obrigação de permanecer na empresa, de modo que os fatos geradores ocorreriam em cada respectiva competência. Eventualmente, alguns contestaram esse raciocínio, asseverando que com a antecipação paga ocorre a incidência na forma do art. 22, I, da Lei 8.212, porém lá só se fala na possibilidade de tributar os "adiantamentos decorrentes de reajuste salarial" e, decerto, que a verba só retribuirá o trabalho a medida que este for sendo executado, de modo que deveria respeitar a regra de competência e, então, não se pode encaixar o dito "adiantamento" no conceito de "remuneração paga destinada a retribuir o trabalho", ao menos antes que o trabalho seja executado. De mais a mais, não se aplicaria o raciocínio do art. 621 do RIR/99 (atual art. 678 do RIR/2018)4, vez que destinado ao imposto de renda e não a regência das contribuições previdenciárias. Sendo assim, de certo modo, estaria correto, em parte, o contribuinte ao alegar que o fato gerador seria futuro. Para ele, no momento do implemento da condição (cumprimento da obrigação de permanência), enquanto que no raciocínio acima seria futuro, mas mêsamês. Ocorre que, a autoridade fiscal lançou todo o valor no primeiro mês, deste modo deverseia decotar do lançamento todas as competências em que o fato gerador ainda não se operou, exceto a do primeiro mês, posto que trabalhado. De qualquer sorte, em verdade, penso que a verba não tem natureza salarial, vez que de cunho indenizatório, e, no mais, seria eventual, ofertada para garantir segurança aos profissionais contratados e paga uma única vez. Não raro, por exemplo, contratase um servidor público e a verba serve de base de indenização para o caso da relação empregatícia não se desenvolver no tempo. Situações que justifiquem a utilização da verba serão as mais variadas possíveis, porém retribuir trabalho por meio de um único pagamento no início, ou mesmo antes da assinatura do contrato de trabalho, não me parece crível. A verba não se mostra perceptível, não é cariz do aspecto remuneratório! 4 Art. 621. O adiantamento de rendimentos correspondentes a determinado mês não estará sujeito à retenção, desde que os rendimentos sejam integralmente pagos no próprio mês a que se referirem, momento em que serão efetuados o cálculo e a retenção do imposto sobre o total dos rendimentos pagos no mês. § 1.º Se o adiantamento referirse a rendimentos que não sejam integralmente pagos no próprio mês, o imposto será calculado de imediato sobre esse adiantamento, ressalvado o rendimento de que trata o art. 638. § 2.º Para efeito de incidência do imposto, serão considerados adiantamentos quaisquer valores fornecidos ao beneficiário, pessoa física, mesmo a título de empréstimo, quando não haja previsão, cumulativa, de cobrança de encargos financeiros, forma e prazo de pagamento. Fl. 2101DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.102 72 Aliás, no sentido indenizatório colho precedente do TRF da 3.ª Região julgado em 23/04/2019, no qual consta a afirmativa com a qual concordo, ipsis litteris: "Quanto ao Hiring Bônus, este é devido ao empregado unicamente em razão de sua contratação, como forma de indenização (pelo eventual desconforto e incertezas pelos quais irá passar ao trocar de emprego) pelo desligamento da sua antiga empresa e início do trabalho na autora" (TRF 3.ª Região, SEGUNDA TURMA, ApelRemNec APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA 365430 002242947.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, julgado em 23/04/2019, eDJF3 Judicial 1 em data de 02/05/2019) Sendo assim, neste capítulo, dou provimento ao recurso para afastar o lançamento do hiring bonus, por inexistir o caráter salarial, porém, se vencido quanto a natureza jurídica da verba, bem como considerando o pedido formulado pelo contribuinte em relação a não ocorrência do fato gerador por força da alegada condição suspensiva, dou provimento parcial para decotar do lançamento todas as competências em que o fato gerador ainda não se operou, exceto a do primeiro mês em que temse o relato de trabalho e, consequentemente, operouse, sim, proporcionalmente, o fato imponível. Terço de férias Por fim, a defesa refuta o lançamento quanto a ter sustentado a incidência previdenciária e de terceiros sobre o terço de férias gozadas. Pois bem. A matéria não é nova, mas gera extrema polêmica. Isto porque, o STJ no REsp n.º 1.230.957, sob a sistemática de Recursos Repetitivos, decidiu por afastar a incidência previdenciária sobre o terço de férias, porém a PGFN e a Receita Federal continuam entendendo pela incidência. Outro aspecto é o art. 62, § 2.º, do RICARF, muitas vezes invocado para impor ao Conselheiro a "obrigação" de observar a referida decisão. Dito isto, afirmo que o alegado Recurso Especial representativo de controvérsia, tido como definitivo por muitos, em realidade, ainda não fez coisa julgada, tendo sido, inicialmente, sobrestado em razão do Recurso Extraordinário n.º 593.068 com repercussão geral, Tema 163/STF, prescindindo de atos finais. É importante que se registre que o mencionado RE n.º 593.068, Tema 163/STF, foi julgado em 11/10/2018, pela Excelsa Corte Constitucional. Todavia, é de igual modo salutar consignar que, em 03/04/2019 (com disponibilização de andamento processual no site do STJ em 08/04/2019), a Insigne VicePresidência do STJ proferiu nova decisão no REsp n.º 1.230.957 mantendo o seu sobrestamento. Agora, invocouse o Recurso Extraordinário n.º 1.072.485 (Tema 985/STF), nestes termos: "Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil, determino a manutenção do sobrestamento deste recurso extraordinário até a publicação da decisão de mérito a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do Tema 985/STF (Recurso Extraordinário 1.072.485/PR) da sistemática da repercussão geral." Portanto, o certo é que, ainda hoje, não se materializou o trânsito em julgado do REsp n.º 1.230.957. A movimentação desta fase final do referido representativo de controvérsia consta do site do STJ (https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/). O recurso extraordinário da Fazenda Nacional nos mencionados autos objetiva a reforma da decisão do repetitivo do STJ, com fundamentos constitucionais. Fl. 2102DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.103 73 Em complemento, tornando a questão ainda mais polêmica, na Nota PGFN/CRJ/N.º 981/2017, a Procuradoria Fazendária alega que o Recurso Extraordinário n.º 565.160 (Tema 20/STF) trouxe novo contexto normativo para a discussão aduzindo a caracterização de um overruling, no que tange a eventual superação parcial do quanto decidido no sobrestado REsp n.º 1.230.957, ao menos no que pertine ao entendimento relativo ao terço de férias, aqui em debate. Tratase, neste contexto, de outro elemento a se somar no debate que tem postergado e prolongado o trânsito em julgado daquele repetitivo e permeado a sociedade com incertezas e insegurança jurídica. Outrossim, cabe anotar, em conclusão, que é entendimento majoritário no CARF que o art. 62, § 2.º, do Anexo II, do RICARF, com redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016, ao falar em "decisões definitivas", referese àquelas transitadas em julgado5, o que, como visto, não é o caso do REsp n.º 1.230.957. Sendo assim, tenho que, eventualmente, o Conselheiro do CARF pode até aplicar um precedente com tese fixada pelo STJ ainda não transitado em julgado, no entanto o fará por livre convencimento (Decreto 70.235, art. 29) na análise da questão infraconstitucional, inclusive, dentro deste âmbito do livre convencimento, pode até entender que o repetitivo, por se tratar de um leading case, deve ser observado, desde logo, mesmo antes do trânsito em julgado, por se cuidar de paradigma firmado em sede de recurso repetitivo com o qual o Conselheiro concorda e adere a tese seguindoo por seus próprios fundamentos infraconstitucionais. A questão é que o Conselheiro não estará adotando o precedente sob modal deôntico de conduta obrigatória, afastado do seu livre convencimento, pois o art. 62, § 2.º, do Anexo II, do RICARF, não impõe essa obrigação cogente, desprendendoo do livre convencimento, antes do trânsito em julgado. Vale dizer, aplicando o precedente antes do trânsito em julgado, estará, em verdade, por livre liberalidade, aderindo a tese jurídica objeto do paradigma, adotando a jurisprudência majoritária da Colenda Corte Superior, por entender que é a certa e não porque já está obrigado a fazêlo. Pois bem. Após essa digressão, consigno que, mesmo não estando transitado em julgado, por livre convicção, pelos aspectos infraconstitucionais muito bem sopesados pelo Colendo Tribunal, filiome ao entendimento do STJ no REsp n.º 1.230.957 para o terço de férias, inclusive por entender que o tema merece o amparo da "segurança jurídica", sendo certo que, em nível judicial, a decisão do STJ, em sede de repetitivo, é de observância obrigatória, independentemente do trânsito em julgado, por ser o entendimento majoritário no STJ e STF, vale dizer, para as Cortes Superiores, uma vez fixada a "TESE", independente do trânsito em julgado, a regra começa a valer de imediato (conferir, por exemplo, a Reclamação Constitucional STF n.º RCL 30.996 ou no STJ EDcl nos EDcl no 5 Em ato normativo interno, a Administração do CARF aprovou o denominado "Manual do Conselheiro", o qual objetiva consolidar orientações gerais para o exercício das atividades desenvolvidas pelos integrantes dos colegiados de julgamento, nele constando quanto a obrigação do art. 62, § 2.º: "Essa obrigatoriedade somente se aplica após o trânsito em julgado do recurso afetado para julgamento como representativo da controvérsia. Assim, enquanto o STJ e/ou o STF não proferirem a respectiva decisão, os recursos administrativos que tramitam no CARF cujas matérias foram afetadas para julgamento, na forma dos artigos 543B e 543C do antigo CPC, ou arts. 1.036 a 1.041, do novo CPC, não sofrem qualquer repercussão, tampouco são objeto de sobrestamento" (página 20, versão 1.0). Fl. 2103DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.104 74 AgInt no REsp 1.571.133/PR6). É que "A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral (AgRg nos EDcl no AREsp 706.557/RN, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 13/10/2015)." Aliás, em decisão publicada em 15/04/2019 o STJ refutou a tese da PGFN com relação ao possível overruling ao REsp n.º 1.230.957, por causa do Recurso Extraordinário n.º 565.160 (Tema 20/STF: A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), reiterando o Colendo Tribunal que: "No referido julgado, a Suprema Corte ratificou a orientação do STJ no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno. Contudo, a verba terço constitucional de férias não foi objeto de discussão naquele recurso". Eis a íntegra da ementa do Colendo STJ: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, CONFIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.230.957/RS, SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543C DO CPC/73. ALEGADA VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. No que diz respeito aos valores pagos pelo empregador, a título de terço constitucional de férias gozadas, restou pacificada a jurisprudência desta Corte, no 6 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. SUPOSTA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PARADIGMA FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO OU REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. PENDÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração representam recurso de fundamentação vinculada ao saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando, contudo, ao mero reexame da causa. 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmouse no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral (AgRg nos EDcl no AREsp nº 706.557/RN, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 13/10/2015). 3. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça não é competente para, em sede de recurso especial, manifestarse sobre suposta violação de dispositivo constitucional sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, ainda que para fins de prequestionamento. Precedentes. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1571133/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018) Fl. 2104DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.105 75 julgamento do Recurso Especial 1.230.957/RS, Relator o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (DJe de 18/03/2014), submetido ao rito do art. 543C do CPC/73, no sentido de que tal verba não deve sofrer a incidência de contribuições previdenciárias. No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 761.717/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/11/2015; AgRg no REsp 1.343.332/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2015; AgRg no AREsp 718.993/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 1º/09/2015; AgRg no AREsp 702.345/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/08/2015. III. Consoante assentado pela Segunda Turma do STJ, "no julgamento do RE 565.160, o STF concluiu que: 'A contribuição social, a cargo do empregador, incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20 de 1998'. No referido julgado, a Suprema Corte ratificou a orientação do STJ no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno. Contudo, a verba terço constitucional de férias não foi objeto de discussão naquele recurso" (STJ, AgInt no REsp 1.674.824/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 17/10/2017). IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "a questão referente à ofensa ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da CF) não deve ser confundida com a interpretação de normas legais embasada na jurisprudência deste Tribunal" (STJ, AgRg no REsp 1.330.888/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/02/2014). V. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1657245/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 15/04/2019) Portanto, adoto, livremente, o quanto decidido no REsp n.º 1.230.957 para o terço de férias, filiandome as razões daquele julgado. Eis a ementa, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIODOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição. (...) 1.2 Terço constitucional de férias. Fl. 2105DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.106 76 No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". 1.3 Salário maternidade. (...) 1.4 Salário paternidade. (...) 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio doença. (...) 2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 Presidência/STJ. (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) Entendo que, considerando sua feição própria, o terço ou adicional de férias, concernente às férias gozadas, possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, àquele mensal, razão pela qual, pela ótica infraconstitucional, penso que deve se afastar o lançamento. Fl. 2106DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.107 77 Sendo assim, com razão o recorrente neste capítulo, afastandose o lançamento "Terço de Férias". Conclusão quanto ao Recurso Voluntário Em síntese, de livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, entendo por reformar parcialmente a decisão recorrida, conhecendo do recurso voluntário e, no mérito, decidindo pelo parcial provimento para: a) PLR EMPREGADOS: Excluir do lançamento a incidência de contribuições previdenciários e a destinadas a terceiros da rubrica "PLR EMPREGADOS" que tenham sido pagas com base nas Convenções Coletivas de 2012 e 2013 e no Acordo Coletivo de 2012. Manter o lançamento quanto ao Acordo Coletivo de 2013. b) PLR DIRETOR EMPREGADO: Excluir do lançamento a incidência de contribuições previdenciários e a destinadas a terceiros da rubrica "PLR dos Administradores". c) PRÊMIOS: Manter o lançamento. d) HIRING BONUS: Excluir do lançamento a incidência de contribuições previdenciários e a destinadas a terceiros da rubrica "Hiring Bonus". Se vencido na primeira votação, caso o colegiado entenda que possui natureza jurídica salarial, voto por excluir do lançamento a incidência de contribuições previdenciárias e as destinadas a terceiros da rubrica "Hiring Bonus" em relação a todas as competências em que o fato gerador ainda não se operou, exceto a do primeiro mês em que existe relato de trabalho tendo ocorrido o fato imponível, portanto. e) TERÇO DE FÉRIAS: Excluir do lançamento a incidência de contribuições previdenciários e a destinadas a terceiros da rubrica "Terço de Férias". Dispositivo Ante o exposto, conheço do recurso voluntário e, no mérito, DOULHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir do lançamento os pagamentos relacionados as rubricas "PLR de Empregados", que tenham sido pagas com base nas Convenções Coletivas de 2012 e 2013 e no Acordo Coletivo de 2012; os pagamentos de "PLR dos Administradores"; os valores referentes a "Hiring Bonus", por não possuir natureza salarial, porém, se a turma entender pela natureza salarial, excluo todas as competências em que o fato gerador ainda não se operou por ausência de trabalho, exceto a do primeiro mês que consta como trabalhado (na proporção 1/12 ou 1/36 conforme trabalhado e contratado); e excluir os valores pagos a título de "Terço de Férias". É como Voto. (assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Relator Voto Vencedor Fl. 2107DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.108 78 Conselheiro Ronnie Soares Anderson Redator Designado No tocante ao hiring bonus, entendo tratarse de verba de caráter remuneratório. A respeito da matéria, de início extraio o seguinte excerto do Acórdão nº 2402 005.392 (j. 13/07/2016) em julgamento do qual este Conselheiro participou por comungar com o entendimento nele veiculado, o qual bem se aplica ao caso examinado: Na minha visão, para esse caso específico o bônus de contratação assemelha se a um adiantamento de remuneração, o qual vai se incorporando ao salário do segurado ao longo do seu tempo de prestação de serviço. Analisemos o que dispõe o inciso I do art. 28 da Lei n.° 8.212/1991, que trata da base de cálculo da contribuição incidente sobre a remuneração do empregado: "Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) De se concluir que esse tipo de pagamento, independente da nomenclatura utilizada, subsumese ao conceito de saláriodecontribuição acima reproduzido, posto que é um rendimento pago como forma de atrair o empregado e que, malgrado seja disponibilizada ao beneficiário em parcela única, há a necessidade da prestação de serviço para que o valor incorporese totalmente ao seu patrimônio, posto que, caso não cumpra o prazo de permanência mínima na empresa estabelecido contratualmente, terá que devolver total ou parcialmente o valor transferido. Não há dúvida de que a configuração fática revela não uma verba de natureza indenizatória, mas um pagamento que é efetuado como antecipação salarial pelo tempo que o segurado deve permanecer vinculado à empresa, o que revela sua feição nitidamente remuneratória. Ora, o fato de ficar claro no acordo do pagamento do hiring bonus que tais valores são um adiantamento pelo período futuro em que o empregado deverá ficar vinculado à empresa, já demonstra forte indício de que existe uma vinculação do seu pagamento à contraprestação pelo serviço. No presente caso vêse sem dúvida uma remuneração antecipada. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu art. 457, prescreve que compõe o salário toda contraprestação pelo trabalho do empregado. Tal premissa nos leva a indagar a que título o bônus de contratação é pago. A contratante paga um bônus de contratação (no caso denominado hiring bônus) para atrair e manter por um período em seus quadros um profissional reconhecidamente competente no seu ramo. Pretende dispor do trabalho do profissional por um tempo e comprometese a pagar uma quantia adicional em relação ao salário contratado. Portanto, de um lado temos a empresa oferecendo uma quantia ao trabalhador e de outro temos o Fl. 2108DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.109 79 empregado que deverá ficar vinculado à nova contratante por um período. Dessa configuração emerge a natureza contraprestacional do bônus. Esse entendimento tem sido também adotado nas cortes trabalhistas, onde se entende que os pagamentos em questão se assemelham as luvas do atleta profissional, que não têm natureza de indenização, mas de pagamento vinculado à performance do trabalhador no cumprimento do seu contrato de trabalho. Vale a pena trazer à colação as seguintes decisões do TST: "INTEGRAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE EMPRÉSTIMOLUVAS .NATUREZA SALARIAL. Evidenciada a figura equiparada às luvas do atleta profissional, paga pelo empregador com o objetivo de tornar mais atraente o ingresso da Reclamante em seu quadro funcional, é de se concluir que as parcelas concedidas ostentam nítida natureza salarial, razão pela qual devem integrar o salário para todos os efeitos legais. Nesse sentido, precedentes desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido, no particular. (TSTRR 5674138.2003.5.04.0028, 4ª Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT 01.4.2011)" " RECURSO DE REVISTA. INTEGRAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE LUVAS NATUREZA SALARIAL. Evidenciada a figura equiparada às luvas do atleta profissional, paga pelo empregador com o objetivo de tornar mais atraente o ingresso do Reclamante em seu quadro funcional, é de se concluir que as parcelas concedidas ostentam nítida natureza salarial, razão pela qual devem integrar o salário para todos os efeitos legais. Nesse sentido, precedentes desta Corte. Recurso de Revista não conhecido. (RR 15260058.2009.5.15.0095, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DJ de 19.04.2013)" " RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. ABONO PAGO NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO. "LUVAS". NATUREZA JURÍDICA. O valor pago a título de empréstimo, formalizado por meio de contrato de mútuo, com a finalidade de tornar mais atrativa a contratação de empregado bancário, equipara se às luvas pagas aos atletas profissionais, razão por que tem nítida natureza salarial e, não obstante o pagamento ter ocorrido uma única vez, a parcela deve integrar a remuneração da autora para todos os efeitos. Recurso de revista conhecido e provido (PROCESSO Nº TSTRR1336 98.2012.5.03.0005, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correia da Veiga, DJ de 16.04.2014)" Também não deve ser aceita a afirmação de que os ganhos seriam eventuais e, por esse motivo, excluídos do saláriodecontribuição, conforme dispõe o art. 28, § 9.º, alínea "e", item 7, da Lei n.º 8.212/1991. A eventualidade, como elemento caracterizador da isenção prevista no dispositivo citado, significa que as vantagens para o segurado decorram de importâncias recebidas a títulos de ganhos eventuais, digam respeito à ocorrência de caso fortuito. Como se pode ver da pesquisa efetuada no Dicionário Michaelis: Eventual 1 Dependente de acontecimento incerto. 2 Casual, fortuito. 3 Variável. Não encontro qualquer traço de eventualidade no pagamento de bônus de contratação , haja vista que estes decorrem de contrato firmado entre empresa e empregado para manutenção do trabalhador a serviço do empregador por um tempo previamente ajustado. Fl. 2109DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.110 80 Temse no bônus de contratação, na realidade, a existência de uma gratificação ajustada antecipadamente, vinculada à prestação de serviço a ser efetuada, revelando seu nítido caráter retributivo. Ou seja, ao invés de receber mês a mês tal valor a título de gratificação pelo seu ingresso na empresa, durante certo período previamente acordado, o beneficiário recebe no ato da contratação adicional à remuneração, de acordo com as expectativas incorporadas quando daquela contratação. Tal antecipação, importa dizer, não é ulteriormente descontada do salário, o que denota seu caráter de gratificação adicional devida em virtude da pactuação efetuada. Destaquese, para que não haja confusão, que a contratação de prestação de serviços com habitualidade é que a condição necessária e suficiente para o pagamento desse bônus, não a prestação de serviços em si, como parece cogitar o recorrente. Assim, com a contratação do funcionário, ou mesmo com a implementação do pagamento em folha do hiring bonus, já se verifica tal condição, ou melhor, resta atendido o requisito para o pagamento. Isso porque o inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91 prevê a contribuição da empresa sobre o total de remunerações pagas a qualquer título no mês destinadas aos segurados que lhe prestem serviços, sendo a menção aos adiantamentos decorrentes de reajuste salarial apenas exemplificativa, como ocorre com as gorjetas, e explicitando a abrangência do hipótese de incidência da norma (conforme denota a expressão "inclusive"). Inexiste então aqui a aventada condição suspensiva para a ocorrência do fato gerador da contribuição, que ocorre sem restrições com o pagamento do hiring bonus ao funcionário beneficiado, o qual apenas, dependendo dos termos do contrato avençado com o empregador, fica sujeito a devolver no todo ou em parte os valores antes auferidos, caso deixe a empresa antes do tempo inicialmente acordado. Tal previsão, caso existente, como na espécie, é negócio jurídico privado, verdadeira compensação acertada face à possibilidade de inadimplemento contratual por uma das partes, que em nada influencia o aspecto temporal da incidência tributária, definida pelo já mencionado art. 22, I da Lei de Custeio. A tese pela natureza indenizatória de tais valores não tem maior respaldo, visto que as parcelas não são devidas em função de dano ou infortúnio infligidas à esfera patrimonial do trabalhador, à sua contrariedade ou revelia, mas decorrem de livre decisão sua ao optar por ingressar em novo emprego, sendo que tal gratificação vem dentro do "pacote" de atrativos remuneratórios oferecidos pelo contratante ao interessado. E, mesmo que eventualmente correspondesse à remuneração que deixaria de ganhar perante outro empregador, o fato é que tal remuneração também estaria então sujeita à incidência dos encargos e contribuições sobre elas devidas, não havendo falar aqui em indenização. Vale registrar que os hiring bonus, também chamados de signing bonus em alguns países, são usualmente reconhecidos pelas legislações tributárias estrangeiras como formas suplementares de salário, ensejando sua natural tributação, como o faz o fisco americano (IRS International Revenue Service), por exemplo vide nesse sentido, as orientações da Seção 7 da IRS Publication 15, 2018, Employer's Tax Guide (vide o link "https://www.irs.gov/publications/p15#en_US_2018_publink1000202352", acesso em 19/09/2018). Fl. 2110DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.111 81 E, ainda que a experiência de outros países tenha de ser analisada com cuidado, face a sua integração com sistemas jurídicos bastante diversos, não pode ser descartada de pronto como fundamento argumentativo, pois tais hiring bonus, ainda que de certa maneira recentes no cenário brasileiro, são, como a própria grafia da expressão revela, instrumentos não convencionais de remuneração já há bastante tempo sedimentados na seara transnacional, da qual são oriundos. Por seu turno, a jurisprudência recente do CARF vem caminhando nessa senda, como atestam os Acórdãos nº 2401003.708 (j. 07/10/2014), nº 2402005.274 (j. 11/05/2016) e nº 2202003.438 (j. 14/06/2016). Cumpre destacar, ao final, recente decisão da CSRF sobre o tema Acórdão nº 9202005.156, j. 25/01/2017 no qual o voto vencedor aborda com lucidez o conceito de ganho eventual: Entendo que somente os pagamentos que não guardam relação com o contrato de trabalho podem ser tidos por ganhos eventuais desvinculados, devendo decorrer de condições específicas de um trabalhador, como por exemplo destinação de valores em eventos de doença e outros sinistros fortuitos, sem relação direta ou indireta pela prestação de serviços. Não há dúvida de que o pagamento de bônus de contratação Hiring bônus, ou mesmo, gratificação em razão da admissão do empregado (utilizados por algumas empresas) tem relação direta com o vínculo contratual estabelecido entre as partes, e o seu principal objetivo é atrair profissionais para o quadro funcional da empresa, representando, a bem da verdade, um pagamento antecipado pela futura prestação de serviço do trabalhador. No caso, correspondendo o bônus de contratação à gratificação resultante do ingresso na empresa para a prestação de serviços com habitualidade, a esta está diretamente vinculada, inexistindo eventualidade a atrair a incidência do disposto no item 7 da alínea 'e' do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Nesses termos, deve ser também negado provimento ao recurso, no particular. Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias, o voto do relator foi minuciosa e completo, abarcando com rigor a evolução da jurisprudência judicial acerca do tema, inclusive nos seus andamentos mais recentes. Admite ele, contudo, que (e peçase desde já a devida vênia pela tautologia, levada a efeito apenas para facilitar a compreensão desta fundamentação): Outrossim, cabe anotar, em conclusão, que é entendimento majoritário no CARF que o art. 62, § 2.º, do Anexo II, do RICARF, com redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016, ao falar em "decisões definitivas", referese àquelas transitadas em julgado7, o que, como visto, não é o caso do REsp n.º 1.230.957. 7 Em ato normativo interno, a Administração do CARF aprovou o denominado "Manual do Conselheiro", o qual objetiva consolidar orientações gerais para o exercício das atividades desenvolvidas pelos integrantes dos colegiados de julgamento, nele constando quanto a obrigação do art. 62, § 2.º: "Essa obrigatoriedade somente se aplica após o trânsito em julgado do recurso afetado para julgamento como representativo da controvérsia. Assim, enquanto o STJ e/ou o STF não proferirem a respectiva decisão, os recursos administrativos que tramitam no CARF cujas matérias foram afetadas para julgamento, na forma dos artigos 543B e 543C do antigo CPC, ou arts. 1.036 a 1.041, do novo CPC, não sofrem qualquer repercussão, tampouco são objeto de sobrestamento" (página 20, versão 1.0). Fl. 2111DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.112 82 Sendo assim, tenho que, eventualmente, o Conselheiro do CARF pode até aplicar um precedente com tese fixada pelo STJ ainda não transitado em julgado, no entanto o fará por livre convencimento (Decreto 70.235, art. 29) na análise da questão infraconstitucional, inclusive, dentro deste âmbito do livre convencimento, pode até entender que o repetitivo, por se tratar de um leading case, deve ser observado, desde logo, mesmo antes do trânsito em julgado, por se cuidar de paradigma firmado em sede de recurso repetitivo com o qual o Conselheiro concorda e adere a tese seguindoo por seus próprios fundamentos infraconstitucionais. A questão é que o Conselheiro não estará adotando o precedente sob modal deôntico de conduta obrigatória, afastado do seu livre convencimento, pois o art. 62, § 2.º, do Anexo II, do RICARF, não impõe essa obrigação cogente, desprendendoo do livre convencimento, antes do trânsito em julgado. Vale dizer, aplicando o precedente antes do trânsito em julgado, estará, em verdade, por livre liberalidade, aderindo a tese jurídica objeto do paradigma, adotando a jurisprudência majoritária da Colenda Corte Superior, por entender que é a certa e não porque já está obrigado a fazêlo. (destaque do relator) Sob esse prisma, e raciocínio em elevado grau de convergência, também a não adoção dos precedentes não transitados em julgado devese à falta de convencimento do julgador de ser o melhor entendimento da matéria o neles espelhado. Comungo, de fato, com a vertente interpretativa que considera, não obstante as decisões do poder judicante nesse sentido, que a verba em comento tem caráter remuneratório e não apresenta feições indenizatórias. Representa, com efeito, retribuição pela prestação de serviços ou tempo à disposição do empregador, abrangida pelo conceito de saláriodecontribuição nos termos regrados pelos arts. 22 e 28 da Lei nº 8.212/91, c/c o § 4º do art. 214 da Decreto nº 3.048/99, sem existir, refirase, hipótese isentiva nessas normas que a exclua desse conceito. A respeito, temse numerosas e recentes decisões do CARF, cabendo transcrever a ementa do Acórdão nº 9202006.655 (j. mar/18), no que interessa, a título de ilustração: (...) TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVISTA NO ART. 214, § 4º, DO DECRETO Nº 3.048/99 A remuneração de férias e seu respectivo adicional de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal possuem natureza remuneratória e, nessa condição, integram o salário de contribuição, nos termos expressos no § 4º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. (...) Por conseguinte, nego provimento ao recurso também nesse ponto. É como voto. (assinado digitalmente) Fl. 2112DF CARF MF Processo nº 16327.720982/201763 Acórdão n.º 2202005.193 S2C2T2 Fl. 2.113 83 Ronnie Soares Anderson Fl. 2113DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10580.902424/2014-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue May 07 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 30/11/2000
PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei Federal 9.718/1998 não alcança as receitas operacionais das instituições financeiras, de forma que devem compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, em razão de provirem do exercício de suas atividades empresariais.
JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.
Durante a vigência da redação original da Lei Federal 9.718/1998, a remuneração sobre juros sobre o capital próprio, a despeito de ser tratada como receita financeira, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que se trata de efetiva receita decorrente de participações societárias perante outras pessoas jurídicas, não se coadunando com o objeto social da Recorrente.
Numero da decisão: 3401-005.858
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para reconhecer os créditos em relação a juros sobre o capital próprio, em função do REsp 1.104.184/RS, e receitas de locação de imóveis. O Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco acompanhou o relator pelas conclusões. O Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco indicou a intenção de apresentar Declaração de Voto, o que foi feito no processo paradigma.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Rodolfo Tsuboi, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 30/11/2000 PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei Federal 9.718/1998 não alcança as receitas operacionais das instituições financeiras, de forma que devem compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, em razão de provirem do exercício de suas atividades empresariais. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. Durante a vigência da redação original da Lei Federal 9.718/1998, a remuneração sobre juros sobre o capital próprio, a despeito de ser tratada como “receita financeira”, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que se trata de efetiva receita decorrente de participações societárias perante outras pessoas jurídicas, não se coadunando com o objeto social da Recorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para reconhecer os créditos em relação a juros sobre o capital próprio, em função do REsp 1.104.184/RS, e receitas de locação de imóveis. O Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco acompanhou o relator pelas conclusões. O Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco indicou a intenção de apresentar Declaração de Voto, o que foi feito no processo paradigma. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 24 24 /2 01 4- 94 Fl. 176DF CARF MF Processo nº 10580.902424/201494 Acórdão n.º 3401005.858 S3C4T1 Fl. 3 2 Participaram do presente julgamento os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Rodolfo Tsuboi, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente). Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ/POR, que considerou insubsistente a Manifestação de Inconformidade contra despacho decisório que indeferiu pedido de restituição de COFINS. Do Pedido de Compensação e do Despacho Decisório O contribuinte pleiteou compensação, referente a pagamento efetuado indevidamente ou a maior, transmitido através de PER. Em despacho decisório, o pedido foi indeferido sob a alegação que o “recolhimento apontado como origem do crédito encontrase integralmente alocado ao débito informado pelo contribuinte, não restando qualquer saldo de pagamento a ser restituído. ” Da Manifestação de Inconformidade O Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, argumentando o seguinte: 1. O Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, contida no §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998 e que o presente pedido de restituição se mostra subsistente, pois os recolhimentos da contribuição em tela foram realizados nos estritos lindes do artigo 3º, §1º da Lei nº 9.718/1998, cujo descompasso com o sistema normativo acabou por provocar o recolhimento a maior nesse tocante e, por conseguinte, não há como prosperar o indeferimento do presente pedido de restituição. 2. O STF declarou a inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei 9.718/98 porque reconheceu que as contribuições sociais ao PIS e à Cofins só poderiam incidir sobre o faturamento das empresas, assim entendida “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza”, não podendo incluir na base de cálculo receitas não operacionais. 3. O conceito de faturamento não varia em função do objeto social de cada contribuinte, pois a base de cálculo ficaria sujeita a um grau de incerteza absolutamente incompatível com uma obrigação tributária. Assim sendo, não há qualquer relação de identidade entre o conceito de faturamento com a atividade principal dos contribuintes. Fl. 177DF CARF MF Processo nº 10580.902424/201494 Acórdão n.º 3401005.858 S3C4T1 Fl. 4 3 4. Mesmo que se entenda que as receitas financeiras auferidas por instituições financeiras têm natureza de receita de prestação de serviços, integrando o conceito de faturamento, o que se admite apenas para argumentar, não podem integrar referida base de cálculo as receitas financeiras decorrentes da aplicação de seus recursos próprios e ou de terceiros em hipóteses que não envolvam intermediação financeira. 5. A base de cálculo, deveria ficar restrita somente às receitas auferidas no exercício de seu objeto social, com a prestação de serviços bancários, tais como administração de fundos de investimentos, assessoria em operações de fusão e aquisição, intermediação financeira e concessão de crédito, dentre outras atividades. 6. As receitas financeiras obtidas com a aplicação de seu próprio capital de giro e capital de terceiros, bem como em razão da remuneração dos depósitos compulsórios realizados junto ao Banco Central e aplicações próprias, realizadas no seu único e exclusivo interesse, sem intermediação, não configuram prestação de serviços, uma vez que ninguém presta serviço para si próprio. Junto com a impugnação, o recorrente apresentou planilhas de cálculo, e balancete analítico do mês de referência. Da Decisão de Primeiro Grau O colegiado a quo julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão 14061.532. Do Recurso Voluntário Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso, reprisando as razões apresentadas na Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401005.809, de 25 de fevereiro de 2019, proferido no julgamento do processo 10580.902382/201491, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3401005.809): "Da Admissibilidade Fl. 178DF CARF MF Processo nº 10580.902424/201494 Acórdão n.º 3401005.858 S3C4T1 Fl. 5 4 O Recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade; de modo que tomo seu conhecimento. Do Mérito O núcleo do litígio reside na forma de aplicação da declaração de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei Federal 9718/1998 pelo STF – quando do julgamento do RE nº 585.235, sob a forma do art. 543B, do CPC, sobre o alargamento da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, no que tange às instituições financeiras. Naquela oportunidade, restou pacificado que, para fins de incidência cumulativa das contribuições sociais, o faturamento é o resultado das atividades típicas, ou seja, que decorram do objeto social do contribuinte. Como não poderia ser diferente, esse vem sendo o entendimento adotado nessa Seção, e na Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2000 COFINS. FATURAMENTO. LEI 9.784/98 [SIC]. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. Consoante entendimento firmado pelo STF, as receitas operacionais obtidas pelas instituições financeiras, decorrentes de sua atividade fim, integram o conceito de receita bruta utilizado pelo art. 3º da Lei nº 9.718/98. RECUPERAÇÃO DE ENCARGOS E DESPESAS E REVERSÃO DE PROVISÕES OPERACIONAIS. Lançamentos que não representes ingressos de receita oriundos das atividades típicas das instituições financeiras não podem ser alcançados pela incidência da COFINS. (Acórdão nº 3201004.445, Relatora Tatiana Josefovicz Belisário, sessão de 27.11.2018) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2004 PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO STF. REPERCUSSÃO GERAL. Fl. 179DF CARF MF Processo nº 10580.902424/201494 Acórdão n.º 3401005.858 S3C4T1 Fl. 6 5 As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecidas como de Repercussão Geral, sistemática prevista no artigo 543B do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte. Artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Declarado inconstitucional o § 1º do caput do artigo 3º da Lei 9.718/98, integra a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS e da Contribuição para o PIS/Pasep o faturamento mensal, representado pela receita bruta advinda das atividades operacionais típicas da pessoa jurídica. (Acórdão nº 9303002.934, Redator designado: Ricardo Paulo Rosa, sessão de 03.06.2014). Acertadamente, a decisão ora recorrida destacou que as atividades operacionais das instituições financeiras se encontram elencadas no Plano de Conta COSIF, nos termos emanados pelo Banco Central do Brasil: O Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional, instituído pela Circular do Banco Central do Brasil nº 1.273, de 29 de dezembro de 1987, traz em seu Capítulo 1 Normas Básicas, Seção 17 Receitas e Despesas, item 3, que as rendas obtidas tanto com as operações ativas como com a prestação de serviços, ambas referentes a atividades típicas, regulares e habituais da instituição financeira, são classificadas como operacionais. Confirase: 3 As rendas operacionais representam remunerações obtidas pela instituição em suas operações ativas e de prestação de serviços, ou seja, aquelas que se referem a atividades típicas, regulares e habituais. (grifos nossos) No Cosif, as contas de receitas operacionais são divididas em: 7.1 RECEITAS OPERACIONAIS 7.1.1.00.001 Rendas de Operações de Crédito 7.1.2.00.004 Rendas de Arrendamento Mercantil 7.1.3.00.007 Rendas de Câmbio 7.1.4.00.000 Rendas de Aplicações Interfinanceiras de Liquidez 7.1.5.00.003 Rendas com Títulos e Valores Mobiliários e Instrumentos Financeiros Derivativos Fl. 180DF CARF MF Processo nº 10580.902424/201494 Acórdão n.º 3401005.858 S3C4T1 Fl. 7 6 7.1.7.00.009 Rendas de Prestação de Serviços 7.1.8.00.002 Rendas de Participações 7.1.9.00.005 Outras Receitas Operacionais (...) Portanto, em uma instituição financeira as receitas financeiras decorrem de serviços prestados aos clientes (financiamentos, empréstimos, operações de câmbio na importação ou exportação, colocação e negociação de títulos e valores mobiliários, aplicações e investimentos, capitalização, seguros, arrendamento mercantil, administração de planos de previdência privada e tantas outras mais) não constituindo mero ganho financeiro como acontece em outras empresas. São, portanto, receitas operacionais, que compõem a base de cálculo do PIS e da Cofins. (...) Especificamente quanto a instituições financeiras e contribuintes a ela equiparadas por força do artigo 22, § 1° da Lei 8.212/91, devese entender por faturamento os ganhos obtidos com operações financeiras realizadas por tais entidades, quanto à captação, movimentação e aplicação de ativos que proporcionem alguma forma de ganho pecuniário, posto não ser outro o objeto social de tais sociedades. Observando o caso concreto, tratase de instituição financeira que tem por objeto social “efetuar operações bancárias em geral, inclusive câmbio”. Esse, portanto, é o limite das atividades típicas que devem ser objeto de escrutínio para sua inclusão na base de cálculo das contribuições sociais. No presente processo, a Recorrente pleiteia crédito de COFINS no montante calculado sobre a diferença entre a totalidade de receitas operacionais e a receita de prestação de serviços bancários (conta 7.1.7.00.00.9), entendendo, a despeito do entendimento acima esposado, que somente as atividades de prestação de serviços bancários poderiam vir a ser objeto de incidência das contribuições sociais, ignorando que a atividade bancária per si não se restringe, por óbvio, aos serviços prestados aos clientes. Adicionese aos argumentos anteriores que a própria Lei Federal 9.718/1998 partiu da premissa que as receitas financeiras geradas nas atividades das instituições bancárias eram tributadas, quando previu, em seus parágrafos 5º e 6º, hipóteses específicas de dedução: Fl. 181DF CARF MF Processo nº 10580.902424/201494 Acórdão n.º 3401005.858 S3C4T1 Fl. 8 7 I no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado; c) deságio na colocação de títulos; d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações; e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; II no caso de empresas de seguros privados, o valor referente às indenizações correspondentes aos sinistros ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de cosseguro e resseguro, salvados e outros ressarcimentos. III no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates; IV no caso de empresas de capitalização, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de resgate de títulos. Assim, todas as receitas decorrentes da atividade bancária, seja pela prestação de serviços, seja pela fruição de resultados financeiros dos ativos próprios e de terceiros, devem ser tributadas pelas contribuições sociais, observadas das deduções acima. Por outro lado, a remuneração sobre juros sobre o capital próprio, a despeito de ser tratada como “receita financeira”, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que se trata de efetiva receita decorrente de participações societárias perante outras pessoas jurídicas, não se coadunando com o objeto social da Recorrente, nos termos do RE 1.104.184/RS, do STJ, julgado sob efeitos do artigo 543C do antigo CPC. Sob a mesma ótica, não é possível admitir na base de cálculo das contribuições as receitas decorrentes da locação de imóveis, eis que essa atividade não se encontra contemplada no seu contrato social. Fl. 182DF CARF MF Processo nº 10580.902424/201494 Acórdão n.º 3401005.858 S3C4T1 Fl. 9 8 Tratase, portanto, de resultados que não decorre da atividade bancária, de forma que a parcela do lançamento referente a essa rubrica deve ser cancelada. Por todo o exposto, conheço do Recurso, e doulhe parcial provimento para afastar a glosa sobre as receitas decorrentes da remuneração de juros sobre o capital próprio e locação de imóveis próprios." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. . Da mesma forma, a Declaração de Voto do Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, apresentada no processo paradigma, é extensível ao presente processo. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por conhecer do recurso voluntário, e darlhe parcial provimento para reconhecer os créditos em relação a juros sobre o capital próprio, em função do REsp 1.104.184/RS, e receitas de locação de imóveis. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 183DF CARF MF Processo nº 10580.902424/201494 Acórdão n.º 3401005.858 S3C4T1 Fl. 10 9 Fl. 184DF CARF MF
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Numero do processo: 13819.905701/2009-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu May 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001
PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA.
Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados.
Numero da decisão: 3402-006.574
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente.
(assinado digitalmente)
Diego Diniz Ribeiro- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos e Thais De Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: DIEGO DINIZ RIBEIRO
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente. (assinado digitalmente) Diego Diniz Ribeiro- Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos e Thais De Laurentiis Galkowicz.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1466; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C4T2 Fl. 109 1 108 S3C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13819.905701/200919 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3402006.574 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 25 de abril de 2019 Matéria COFINS Recorrente LABSYNTH PRODUTOS PARA LABORATÓRIOS LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente. (assinado digitalmente) Diego Diniz Ribeiro Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos e Thais De Laurentiis Galkowicz. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 90 57 01 /2 00 9- 19 Fl. 109DF CARF MF 2 1. Por bem retratar os fatos aqui debatidos, utilizo como meu parte do relatório desenvolvido pela DRJ de Campinas/SP (acórdão n. 0536.551 fls. 45/585), o que faço nos seguintes termos: Tratase de Declaração de Compensação (DCOMP) com aproveitamento de suposto pagamento a maior, referente a competência maio de 2001, tendo em vista a venda de produtos para empresas sediadas na Zona Franca de Manaus. A Delegacia da Receita Federal de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico de não homologação da compensação (fl. 14), tendo em vista que o pagamento apontado como origem do direito credit6rio estaria integralmente utilizado na quitação de débito da contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação dos débitos informados no PERDCOMP. Inconformada com o despacho decisório, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade As fl.20/30, datada de 15/07/2009, argumentando que o crédito utilizado na compensação teria origem em pagamento da contribuição na parcela calculada sobre vendas realizadas A Zona Franca de Manaus e apresenta suas razões para o acolhimento da compensação efetuada nas seguintes palavras: (...). 2. A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pelo sobredito acórdão, o qual restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas A observância da legislação tributária vigente no Pais, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindose a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco. RECEITAS DE VENDAS A ZONA FRANCA DE MANAUS. TRIBUTAÇÃO. A isenção do PIS e da Cofins prevista no art. 14 da Medida Provisória n° 2.03725, de 2000, atual Medida Provisória II 2.15835, de 2001, quando se tratar de vendas realizadas para empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, aplicase As receitas de vendas enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos IV, VI, VIII e IX, do referido artigo. RECEITAS DE VENDAS A ZONA FRANCA DE MANAUS. DIREITO CREDITÓRIO. PROVA. Não existindo evidencias documentais de que o direito de crédito tenha origem na indevida apuração de tributo a pagar sobre tais Fl. 110DF CARF MF Processo nº 13819.905701/200919 Acórdão n.º 3402006.574 S3C4T2 Fl. 110 3 receitas, não se reconhece direito de crédito nela baseado e não se homologa a compensação que dele se aproveita. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido. 3. Devidamente intimado, o contribuinte interpôs recurso voluntário de fls. 42/49, oportunidade em que continuou alegando a juridicidade do seu crédito, uma vez que asa operações de vendas destinadas à Zona Franca de Manaus seriam equiparadas à operações imunes. 4. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Diego Diniz Ribeiro 5. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos formais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. I. A imunidade das operações de venda à ZFM e a impertinência da discussão no presente caso 6. Para a devida compreensão do presente tópico deste voto, mister se faz destacar que o despacho decisório que denegou o pedido de compensação do contribuinte o fez ao fundamento de que o contribuinte já havia compensado o crédito vindicado com outro débito, o que fez nos seguintes termos: Fl. 111DF CARF MF 4 7. Em outros termos, em momento algum a motivação do aludido ato administrativo trata da (in)juridicidade do crédito do contribuinte, mas sim pelo fato do crédito vindicado ter sido integralmente utilizado para previamente saldar outro débito (pagamento n. 3005660928; cód. 2172, PA de 31/05/2001) que não o aqui tratado 8. Acontece que, tanto em sua manifestação de inconformidade quanto em seu recurso, o contribuinte alega que seu crédito seria válido, haja vista que as operações de venda para Zona Franca de Manaus seriam equiparadas a operações imunes. 9. Nesse sentido, convém novamente repisar que o contribuinte figura como titular da pretensão de compensação e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Em outras palavras, o sujeito passivo possui o encargo de comprovar, por meio de documentos hábeis e idôneos, a existência do direito creditório, demonstrando que o direito invocado existe. 10. Assim, caberia ao sujeito passivo trazer aos autos os elementos aptos a comprovar a existência de direito creditório, capazes de demonstrar, de forma cabal, que a fiscalização incorreu em erro ao não homologar a compensação pleiteada, em conformidade com os arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/19721. Em outros termos, o ônus probatório nos processos de compensação é do postulante ao crédito, tendo este o dever de apresentar todos os elementos necessários à prova de seu direito, no entendimento reiterado desse Conselho: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 31/07/2009 a 30/09/2009 VERDADE MATERIAL. INVESTIGAÇÃO. COLABORAÇÃO. A verdade material é composta pelo dever de investigação da Administração somado ao dever de colaboração por parte do particular, unidos na finalidade de propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realidade dos acontecimentos. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. (...) (Processo n.º 11516.721501/201443. Sessão 23/02/2016. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3401003.096 grifos nosso). 11. Atentandose para o presente caso, não se vislumbra qualquer fundamento fático ou jurídico trazido pela recorrente capaz de alterar a conclusão em torno do direito ao crédito alcançada no despacho decisório e mantida pela decisão recorrida, a qual limitase a discutir, em abstrato, a validade material do suposto crédito por ela vindicado. Dispositivo 12. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário interposto. 1 “Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;" Fl. 112DF CARF MF Processo nº 13819.905701/200919 Acórdão n.º 3402006.574 S3C4T2 Fl. 111 5 13. É como voto. (assinado digitalmente) Diego Diniz Ribeiro Fl. 113DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13629.720536/2014-13
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 27 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon May 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2012
IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPENDENTE
A regra geral prevista na legislação determina que o imposto de renda deve incidir sobre o rendimento bruto percebido pelo contribuinte, assim compreendido todo produto do capital, trabalho ou da combinação de ambos, salvo exceções legais taxativas. Os rendimentos auferidos por dependente declarado em DAA devem ser levados à tributação.
Numero da decisão: 2002-000.899
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente
(assinado digitalmente)
Thiago Duca Amoni - Relator.
Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni. Ausente a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2012 IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPENDENTE A regra geral prevista na legislação determina que o imposto de renda deve incidir sobre o rendimento bruto percebido pelo contribuinte, assim compreendido todo produto do capital, trabalho ou da combinação de ambos, salvo exceções legais taxativas. Os rendimentos auferidos por dependente declarado em DAA devem ser levados à tributação.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni. Ausente a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
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OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPENDENTE A regra geral prevista na legislação determina que o imposto de renda deve incidir sobre o rendimento bruto percebido pelo contribuinte, assim compreendido todo produto do capital, trabalho ou da combinação de ambos, salvo exceções legais taxativas. Os rendimentos auferidos por dependente declarado em DAA devem ser levados à tributação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Relator. Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni. Ausente a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 9. 72 05 36 /2 01 4- 13 Fl. 81DF CARF MF 2 Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (efls. 19 a 23), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica. Tal autuação gerou lançamento de imposto de renda pessoa física suplementar de R$3.105,53, acrescido de multa de ofício no importe de 75%, bem como juros de mora. Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, às efls. 02 a 17 dos autos, que, conforme decisão da DRJ: A impugnação foi apreciada na 1ª Turma da DRJ/FOR que, por unanimidade, em 09/04/2018, no acórdão 0842.521, às efls.44 a 48, julgou a impugnação improcedente. Recurso Voluntário Ainda inconformado, o contribuinte apresenta Recurso Voluntário, às efls. 63 a 76, alegando, em síntese, que § a suposta omissão de rendimentos se de pela inclusão indevida de dependente, Daniel Tristão Ribeiro Júnior, quando do preenchimento de sua DAA; § que seu filho era maior de 21 anos, e por isso, por determinação legal, não poderia mais constar como dependente; Voto Conselheiro Thiago Duca Amoni Relator Fl. 82DF CARF MF Processo nº 13629.720536/201413 Acórdão n.º 2002000.899 S2C0T2 Fl. 82 3 Pelo que consta no processo, o recurso é tempestivo, já que o contribuinte foi intimado do teor do acórdão da DRJ em 25/04/2018, efls. 55, e interpôs o presente Recurso Voluntário em 16/05/2018, efls. 63, posto que atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. O contribuinte foi autuado pela omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica de seu dependente declarado, Daniel Tristão Ribeiro Júnior. Em sua defesa, alega que cometeu erro quando do preenchimento de sua DAA, vez que seu filho já era maior de idade à época, não podendo ser considerado dependente pela legislação vigente. A relação de dependência deve respeitar o artigo 77 do RIR/99: Art. 77. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida do rendimento tributável a quantia equivalente a noventa reais por dependente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso III). § 1º Poderão ser considerados como dependentes, observado o disposto nos arts. 4º, § 3º, e 5º, parágrafo único (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35): I o cônjuge; II o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; III a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até vinte e um anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; (grifos nossos) IV o menor pobre, até vinte e um anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; V o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até vinte e um anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; VI os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal; VII o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. § 2º Os dependentes a que referem os incisos III e V do parágrafo anterior poderão ser assim considerados quando maiores até vinte e quatro anos de idade, se ainda estiverem cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 1º). Fl. 83DF CARF MF 4 § 3º Os dependentes comuns poderão, opcionalmente, ser considerados por qualquer um dos cônjuges (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 2º). § 4º No caso de filhos de pais separados, poderão ser considerados dependentes os que ficarem sob a guarda do contribuinte, em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 3º). § 5º É vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 4º). Desta feita, caso seu filho, mesmo maior de 21 anos, estivesse cursando faculdade ou curso técnico, poderia ser considerado como dependente, sendo que o argumento levantado pelo contribuinte não merece prosperar. Ainda, a DAA é uma obrigação acessória que vincula o contribuinte à Fazenda, devendo ser preenchida com cautela. Ainda, a Constituição de 1988, que tem por fundamento basilar o federalismo, criou três entes políticos (União, Estados e Distrito Federal e Municípios) com ampla autonomia, dentre elas a financeira. Desta forma, instituiu competências tributárias aos três entes, rigidamente postas, sobretudo quanto a criação de impostos. Conforme artigo 153 do texto constitucional, compete a União, dentre outros, a instituição do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I importação de produtos estrangeiros; II exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III renda e proventos de qualquer natureza; IV produtos industrializados; V operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI propriedade territorial rural; VII grandes fortunas, nos termos de lei complementar. (...) Segundo define o parágrafo 2º, do supracitado artigo, o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade. O princípio da generalidade permitirá a efetivação dos princípios da universalidade, pessoalidade e capacidade contributiva, na medida em que atua no critério Fl. 84DF CARF MF Processo nº 13629.720536/201413 Acórdão n.º 2002000.899 S2C0T2 Fl. 83 5 pessoal do conseqüente da regra matriz de incidência tributária, determinando que todas as pessoas físicas – a integralidade desse universo que esteja no território nacional, que auferir renda e proventos de qualquer natureza terá obrigação de efetuar o pagamento do imposto, salvo exceções prevista na própria lei. Já o princípio da universalidade atuará sobre o aspecto material do antecedente da regra matriz de incidência tributária, afinal determina que a incidência do imposto alcançará todas as rendas e proventos, de qualquer espécie, independente da denominação ou fonte. Por fim, o princípio da progressividade também será aplicado sobre o critério quantitativo do conseqüente da rega matriz, nesse caso para a fixação da alíquota do imposto. Tal princípio implicará na incidência gradativa, em percentual maior e, pretensamente de modo progressivo, à medida que se dá o correspondente aumento da base de cálculo do imposto ou acréscimo patrimonial, ou seja, quanto maior o acréscimo patrimonial maior será a alíquota do imposto devido pelo contribuinte. Logo, a regra geral é da tributação de todos os rendimentos auferidos, tanto do contribuinte, quanto de seus dependentes declarados, ressalvadas as hipóteses de isenção previstas na legislação. Feitas estas considerações, conheço do presente Recurso Voluntário para, no mérito, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Fl. 85DF CARF MF
score : 1.0
