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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7901811 #
Numero do processo: 11543.001116/2005-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 26 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 CORRETOR DE CAFÉ. SERVIÇOS DE CORRETAGEM NA COMPRA DE CAFÉ. REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMO. CRÉDITOS. Os gastos com corretagem para compra de café, junto a pessoa jurídica domiciliada no pais, geram direito a créditos de Cofins, no regime não cumulativo, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/2003. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 CRÉDITO PRESUMIDO. UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO. RESSARCIMENTO. De acordo com o Art. 7ºA da Lei nº 12.599/2012, incluído a Lei nº 12.995, de 18.06.2014, o saldo do crédito presumido de que trata o art. 8o da Lei no10.925, de 23 de julho de 2004, apurado até 1o de janeiro de 2012 em relação à aquisição de café in natura poderá ser utilizado pela pessoa jurídica para compensação ou ressarcimento. INOVAÇÃO NO FUNDAMENTO DA GLOSA DO CRÉDITO PELA DRJ. IMPOSSIBILIDADE. A DRJ, ao inovar a fundamentação original da glosa de crédito, age ao arrepio da Lei, violando o art. 37 da CF/88 e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. Logo, tal decisão é nula, por violação aos princípios da estrita legalidade, tipicidade tributária, motivação, segurança jurídica, devido processo legal e ampla defesa. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3301-005.836
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para acatar a preliminar de nulidade da decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas pseudo atacadistas, para admitir a utilização do crédito presumido para compensação com outros tributos e contribuições e ou ressarcimento em dinheiro; para afastar as glosas referentes às despesas com corretagem; e também para admitir o rateio de créditos relativos às receitas financeiras e outras incorreções verificadas. Vencida a Conselheira Liziane Angelotti Meira que manteve a decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas pseudo atacadistas. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Semíramis de Oliveira Duro. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Redatora Designada Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Júnior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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SERVIÇOS DE CORRETAGEM NA COMPRA DE CAFÉ. REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMO. CRÉDITOS. Os gastos com corretagem para compra de café, junto a pessoa jurídica domiciliada no pais, geram direito a créditos de Cofins, no regime não cumulativo, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/2003. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 CRÉDITO PRESUMIDO. UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO. RESSARCIMENTO. De acordo com o Art. 7ºA da Lei nº 12.599/2012, incluído a Lei nº 12.995, de 18.06.2014, o saldo do crédito presumido de que trata o art. 8o da Lei no10.925, de 23 de julho de 2004, apurado até 1o de janeiro de 2012 em relação à aquisição de café in natura poderá ser utilizado pela pessoa jurídica para compensação ou ressarcimento. INOVAÇÃO NO FUNDAMENTO DA GLOSA DO CRÉDITO PELA DRJ. IMPOSSIBILIDADE. A DRJ, ao inovar a fundamentação original da glosa de crédito, age ao arrepio da Lei, violando o art. 37 da CF/88 e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. Logo, tal decisão é nula, por violação aos princípios da estrita legalidade, tipicidade tributária, motivação, segurança jurídica, devido processo legal e ampla defesa. Recurso Voluntário Provido em Parte. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para acatar a preliminar de nulidade da decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas pseudo atacadistas, para admitir a utilização do crédito presumido para compensação com outros tributos e contribuições e ou ressarcimento em dinheiro; para afastar as glosas referentes às despesas com corretagem; e também para admitir o rateio de créditos relativos às receitas financeiras e outras incorreções verificadas. Vencida a Conselheira Liziane Angelotti AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 54 3. 00 11 16 /2 00 5- 68 Fl. 6177DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 Meira que manteve a decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas pseudo atacadistas. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Semíramis de Oliveira Duro. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Redatora Designada Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Júnior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório do Acórdão no. 1262.707-17ª Turma da DRJ/RJ1 (fls. 5792/5823): Trata-se de pedido de reconhecimento de direito creditório de PIS decorrente do regime de não-cumulatividade, no período de 01/04/05 a 30/06/05, a título de ressarcimento, para fins de compensação, no montante de R$1.042.332,90, conforme sintetizado à fl. 112. A Autoridade Fiscal entendeu que a contribuinte não possuía o direito creditório no montante declarado (fl. 122). Reconheceu, no entanto, o valor de R$683.719,32 (seiscentos e oitenta e três mil e setecentos e dezenove reais e trinta e dois centavos), argumentando por meio do Parecer SEORT/DRF/VIT/ES nº 1.852/09 (fls. 111 e ss), em resumo, que: 1. despesas decorrentes do pagamento de corretagem não dão direito ao crédito, haja vista não caracterizarem insumos utilizados na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; 2. aquisição proveniente de órgão público, não contribuinte do PIS e da COFINS, não dá direito ao crédito, conforme se depreende da Lei n°10865/04 que veio alterar o art. 3°, §2° da lei n°10637/02; 3. há compras de mais de 250 diferentes fornecedores, porém, uma amostragem de 80% das compras de café acabou por definir análise da situação dos 52 maiores fornecedores, restando 31 fornecedores irregulares; 4. estes fornecedores enquadram-se como pessoas jurídicas que se declararam à Receita Federal do Brasil em situação de inatividade, ou simplesmente estão omissas perante o órgão, outras ainda, quando prestaram tais informações, o fizeram de maneira irregular, eis que a receita declarada é totalmente incompatível com o valor das vendas realizadas, isto considerando apenas as operações mercantis com a requerente; 5. o critério de apuração não-cumulativa escolhido pelo legislador teve por fim, sem qualquer sombra de dúvida, desonerar a cadeia de produção, até então gravada pela incidência cumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins; 6. como restou demonstrado na hipótese relatada, sabidamente não houve o respectivo recolhimento tributário de forma tal que não há razoabilidade em se admitir o reconhecimento do direito creditório, sob pena de se patrocinar verdadeira sangria nas finanças públicas; Fl. 6178DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 7. foi providenciada a relação nominal dos fornecedores que se encontram nas situações descritas, bem como a listagem das notas fiscais das aquisições não aproveitadas, e foi promovida a glosa pertinente; 8. embora tenha sido confirmado o direito ao crédito presumido relativo as compras de pessoas físicas, produtores rurais (agroindústria), tal crédito, seguindo o disposto no art. 8° §3º, II, da IN SRF N°660/2006 que disciplinou a Lei n° 10925/2004 não pode ser objeto de compensação com tributos diversos, nem de pedido de ressarcimento; 9. assim sendo, todo este crédito foi segregado na apuração, provocando significativa alteração na distribuição dos créditos passíveis de ressarcimento/compensação; 10. foi elaborado o Demonstrativo de Cálculo dos Créditos a Descontar de fl. 104, onde estão discriminados todos os ajustes procedidos nas bases de cálculo dos créditos; 11. procedeu-se, então, à utilização dos créditos na dedução do débito de PIS apurado no mês, verificando-se a existência de créditos disponíveis para compensação. Cientificada da Decisão (fl. 125), em 04/09/09, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 131 e seguintes), em 18/09/09, onde alegou, em resumo, que: 1. a atividade de corretagem de café é essencial ao comércio atacadista de café, pois, em suma, o corretor de café é um consultor do produtor, assim como do comprador que traz os diversos lotes para o exportador e o torrador; 2. não há como afastar os desembolsos decorrentes do pagamento de corretagem de café do conceito de insumos à atividade da contribuinte; 3. a Autoridade Fiscal alega que a manifestante adquiriu mercadorias de empresas inativas, com receita incompatível, com receita nula e omissa ao longo do ano- calendário 2005, porém deve ser notado que as glosas das rubricas deram-se de modo precipitado, com base na afoita alegação de que as aludidas empresas fornecedoras estavam irregulares; 4. não há nos autos a demonstração jurídica do preenchimento dos requisitos legais e regulamentares da inidoneidade das empresas fornecedoras ou qualquer comprovação de que tenham deixado de funcionar nos endereços respectivos; 5. as empresas que comprovarem a efetivação do pagamento do preço e o recebimento das mercadorias não poderão ter seus créditos glosados; 6. a boa-fé da empresa Recorrente é ainda demonstrada pelo fato de que esta teve o zelo de fazer consultas ao SINTEGRA e ao próprio banco de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil, com o objetivo de comprovar a regularidade jurídica das empresas fornecedoras; 7. ainda que as empresas fornecedoras estivessem inativas no momento da realização das operações de fornecimento de mercadorias, o que não é verdade, a manifestante não poderia jamais ser prejudicada por fatos que não causou; 8. a análise do caso concreto demonstra que há efetiva comprovação de que a Recorrente promoveu o pagamento do valor acordado para aquisição das mercadorias e recebeu o produto em um dos seus estabelecimentos, conforme demonstra a documentação acostada aos autos; 9. a fiscalização adotou procedimento equivocado para apuração dos direitos creditórios da Empresa, já que não aplicou corretamente o critério de rateio proporcional dos valores de mercado interno e externo; 10. o agente fiscal não aplicou corretamente o critério de rateio proporcional, relativos aos custos, despesas e encargos comuns existentes entre a receita bruta sujeita incidência não-cumulativa e a receita bruta total, vinculados à receita de exportação, bem como dos créditos presumidos em total descompasso com o que dispõe o art. 3º, § 8°, inciso II da Lei n° 10.637/2002. A Inconformada cita legislação e jurisprudência, requerendo, ao final, reconhecimento integral do direito de crédito. Fl. 6179DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 Em 21/12/2010, a contribuinte carreou aos autos Aditivo (fl. 3.851 e ss) e depois Memorial (fls. 3.873 e ss), corroborando os pontos suscitados na Manifestação originária, esclarecendo suas atividades operacionais, salientando aspectos da cadeia produtiva do café, e argumentando a favor do reconhecimento do crédito solicitado em sua integralidade. O processo fora baixado em diligência (fl. 3.871) para a Unidade a quo examinar, em resumo, se há alguma repercussão na controvérsia aqui instaurada e no crédito pleiteado dos mesmos fatos apurados nas operações “Tempo de Colheita” e “Broca”, pedindo ainda esclarecimentos acerca de outros itens glosados. A Delegacia de origem no “Relatório Fiscal”, à fl. 5134 e seguintes, responde positivamente a tal indagação, junta variados documentos, e, em síntese, justifica que: 1. a operação fiscal “TEMPO DE COLHEITA” foi deflagrada pela DRF/Vitória, em outubro de 2007, que resultou na operação BROCA parceria do Ministério Público, Polícia Federal, e Receita Federal, onde foram cumpridos mandados de busca e apreensão; 2. no rol de supostos fornecedores da contibuinte, é importante mencionar a ACÁDIA, COLÚMBIA, DO GRÃO, L&L, J.C. BINS e V. MUNALDI, hipotéticas atacadistas de café localizadas na cidade de COLATINA, norte do ES, uns dos principais alvos na “Operação Tempo de Colheita”, deflagrada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória – ES; 3. a motivação da operação Tempo de Colheita foi a flagrante divergência entre as movimentações financeiras de pessoas jurídicas atacadistas – na ordem de 3 bilhões de Reais nos anos de 2003 a 2006 – e os valores insignificantes das receitas declaradas; 4. dezenove (53%) das empresas atacadistas fiscalizadas foram criadas a partir de 2002, e passaram a ter movimentação financeira crescente e vultosa a partir do ano de 2003; 5. ao contrário dos tradicionais atacadistas, tais empresas ocupam salas pequenas e acanhadas, sem qualquer estrutura física ou logística, nem dispõem de funcionários para operar como atacadistas; 6. entre os documentos obtidos ao longo da operação “TEMPO DE COLHEITA” estão declarações de produtores rurais, maquinistas, corretores, sócios e pessoas ligadas às empresas de fachada, e, ainda, documentos relacionados a tais empresas; 7. do Ministério Público e da Polícia Federal a Fiscalização recebeu documentos fiscais e contábeis em papel e meio magnético; 8. com o objetivo de colher provas sobre o modus operandi do esquema, coletou-se, durante as mencionadas operações, documentos, além de realizar diligências nas atacadistas e principais empresas exportadoras de café; 9. junto aos produtores rurais foi apurado que havia uma negociação direta, ou por meio de corretores, entre os produtores rurais e tradicionais maquinistas e empresas do ramo atacadistas, exportadoras ou indústrias, porém, nas notas fiscais apareciam como compradores pseudoatacadistas, tais como, Colúmbia, Do Grão, V. Munaldi, JC Bins, e outras; 10. os produtores rurais, via de regra, não preenchiam as notas fiscais, sendo que as mesmas eram preenchidas nos escritórios dos corretores e/ou compradores; 11. os corretores de café convergiram para firmar os pontos levantados pelos produtores rurais, especialmente, no que tange à utilização das pseudoempresas jurídicas para intermediar a venda do café do produtor para a comercial atacadista, inclusive, do pleno conhecimento da empresa, ora autuada, de tais operações; 12. os corretores afirmaram que as próprias empresas tradicionais de exportação e industrialização do café passaram a dificultar a compra com nota fiscal do produtor rural, exigindo notas em nome de pessoas jurídicas; Fl. 6180DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 13. os corretores afirmaram que algumas empresas foram constituídas com a única e exclusiva finalidade de vender notas fiscais, e, ainda, que as Exportadoras/Indústrias tinham pleno conhecimento do esquema fraudulento; 14. a migração para empresas laranjas foi um movimento orquestrado, onde exportadoras e indústrias caminharam no mesmo sentido, com exigência inclusive de que as notas fiscais anotassem ficticiamente a incidência do PIS/COFINS, bem como as mesmas cautelas adotadas de consultar os cadastros fiscais no momento do recebimento do café por meio de empresas laranjas na tentativa de evitar problemas futuros. Intimada do resultado da diligência, a contribuinte ratificou os termos de sua Manifestação de Inconformidade, adicionando (fls. 5371 e ss), em resumo, que: 1. a conduta adotada pela Fiscalização revelou a busca pelo acesso irrestrito às informações internas e gerenciais da Contribuinte, importando em flagrante quebra de sigilo de dados, sem amparo em nenhuma autorização judicial para tal procedimento, o que transgride o direito fundamental insculpido no artigo 5º, incisos X e XII, da CF/88; 2. a avaliação dos indícios para a viabilização da quebra do sigilo de dados somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário, ou seja, não pode e nem deve ficar sob a vontade do órgão fiscalizador, que, ao final, se valerá de tal expediente – única e exclusivamente – para aumentar a arrecadação; 3. a Fiscalização não trouxe aos autos provas de que a Contribuinte tenha agido em conjunto com as empresas intituladas de fachada, ao contrário, a evidente quebra de sigilo de seus dados apenas comprovou a correção das operações de compra e venda de café realizadas, sempre cercadas de todas as precauções necessárias; 4. a violação ao seu direito fundamental à restrição de acesso de suas informações bancárias, fiscais, contábeis, telefônicas e eletrônicas restou claramente configurada, razão pela qual o acervo documental levantado pela Fiscalização deve ser sumariamente desconsiderado, visto que coletado através de procedimento de todo ilegal; 5. os dados submetidos a sigilo colhidos por ocasião do Inquérito Policial instaurado e utilizados como fundamentos no Relatório de Diligência Fiscal, foram indiscriminada e ilegalmente utilizados em desfavor da contribuinte, uma vez que não se observou as balizas estipuladas pela Jurisprudência Pátria; 6. nenhum dos sócios, administradores ou empregados da Requerente foi indiciado no âmbito do Inquérito Policial ou denunciado nos autos do Processo Criminal n° 2008.50.05.0005383, oriundo da operação "Broca"; 7. em respeito aos princípios da legalidade e da moralidade, a Fiscalização deveria ter reproduzido na sua integralidade e sem qualquer tipo de recorte, os documentos que se utiliza para embasar as suas constatações, conduta que, lamentavelmente, não adotou, fragilizando todo o trabalho desenvolvido; 8. nenhum dos sócios ou empregados da contribuinte estão entre os denunciados após as investigações provenientes das Operações Broca e Tempo de Colheita; 9. não recai sobre a interessada nem sobre as pessoas físicas a ela vinculadas sequer uma suspeita de que tenham participado em qualquer atividade fraudulenta ou criminosa; 10. é de se sobrevalorizar o fato de inexistirem declarações que deponham contra a idoneidade e a boa-fé da contribuinte; 11. nada havendo especifica e particularmente contra a pessoa jurídica, a fiscalização não pode querer se beneficiar de generalizações sobre fraude difusa no mercado cafeeiro; 12. não se pode permitir que se concretize a existência de fraude ou conluio, conforme sugere o Relatório de Diligência Fiscal, a partir de elementos dúbios, por meio de meras presunções que advêm de provas testemunhais colhidas unilateralmente pela administração, pois se estaria favorecendo o Poder Público em detrimento da segurança jurídica; Fl. 6181DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 13. a Confirmação de Negócio nada mais é do que um documento “informal” (não exigido pela legislação) em que o vendedor se compromete a entregar o café no prazo e na qualidade especificada nas tratativas, e o comprador, a pagar o preço negociado, sua função é simplesmente de documentar o que foi combinado e nada mais; 14. tendo em vista o interesse objetivo do comprador de café no produto, e sendo este uma commodity, não tem o mesmo relação, e nem necessita se relacionar com os produtores e/ou empresas atacadistas, dado o dinamismo do mercado, o relacionamento é, na grande maioria das vezes, com os corretores; 15. tanto faz se os fornecedores, e mesmo os corretores, têm escritório luxuosos, grandes parques de estocagem, enormes galpões ou uma única salinha, o comprador paga quando chega o café ao seu armazém, e desde que seja entregue com a qualidade combinada; 16. não se pode exigir que as empresas compradoras fiscalizem seus vendedores, sejam eles, produtores, maquinistas ou empresas atacadistas; 17. se as fraudes existiram, em hipótese alguma podem ser imputadas à contribuinte, pois não há obrigação legal e não pode ser exigida dos compradores mais do que uma verificação cadastral das empresas com quem negociam, e isso foi feito; 18. a contribuinte figura entre as maiores e mais renomadas exportadoras de café do mundo, e conta com estabelecimentos comerciais em todas as principais regiões produtoras de café do Brasil, o que a habilita comercializar os melhores e mais variados tipos de café do Brasil, para mais de 40 países; 19. conforme publicação no DJ de 11/12/2012, o Habeas Corpus nº 2012.02.01.0143115, impetrado por um dos denunciados na Ação Penal nº 2008.50.05.005383, teve sua segurança concedida pelo E.TRF da 2ª Região para trancamento desta Ação Penal; 20. o Acórdão em questão corrobora a conclusão pela completa fragilidade dos elementos indiciários contidos no Inquérito Policial que, repisese, embasou integralmente o Relatório de Diligência Fiscal; 21. considerada a tradição da Contribuinte no mercado de café, somada a impossibilidade de extensão dos efeitos das Operações Broca e Tempo de Colheita, a conclui-se não se pode falar em fraude “orquestrada” ou “planejada” pela Unicafé, que preza e responde pela sua própria idoneidade, e de mais ninguém; 22. o documento contraditado é apenas um discurso apelativo, lastreado em elementos probatórios débeis carentes de conexão lógica entre si e que, absolutamente, não comprova o dolo da Contribuinte; 23. não há prova de que a Contribuinte desejava a fraude ou de que coordenou ou mesmo orquestrou a fraude, vale dizer, não demonstrou o Relatório de Diligência Fiscal, o domínio do fato; 24. a glosa operada está lastreada em meros indícios e ilegítimas presunções, extraídas de depoimentos em processo administrativo onde sequer foi garantido o direito ao contraditório; 25. farta documentação apresentada foi juntada com o objetivo de atender ao que dispõe o parágrafo único do art. 82 da Lei nº 9.430/96, segundo o qual as empresas que comprovarem a efetivação do pagamento do preço e o recebimento das mercadorias não poderão ter seus créditos glosados; 26. os documentos juntados por ocasião da apresentação da Manifestação de Inconformidade nos autos do presente PAF, demonstram o atendimento ao que dispõe o parágrafo único do art. 82 da Lei nº 9.430/96; 27. das 89 empresas citadas no Relatório de Diligência Fiscal como supostas “pseudoatacadistas”, é possível aferir que 34 delas estão ativas, o que torna a compra de mercadorias das mesmas atos lícitos; Fl. 6182DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 28. à luz da diretriz constitucional, uma pessoa apenas pode ser considerada violadora da ordem jurídica na hipótese de existirem provas incontroversas de sua culpabilidade Do exposto, requer seja reconhecida e declarada a nulidade absoluta do Relatório de Diligência Fiscal, e que sejam afastadas as infundadas e descabidas imputações e acusações direcionadas à Contribuinte, reiterando com base nos argumentos constantes da Manifestação de Inconformidade apresentada, somados aos argumentos agora apresentados reforma da decisão, a fim de que seja reconhecido o crédito pleiteado em sua integralidade. O Recurso Voluntário foi julgado pelo Acordão nº 1261.707-17ª Turma da DRJ/RJ1 , com a seguinte Ementa (fl. 5792): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 Créditos a Descontar. Incidência não-Cumulativa. Não dá direito a crédito gastos ou despesas com bens ou serviços utilizados nas atividades da Empresa, quando não corresponderem ao conceito de insumo ou a outra expressa hipótese legal. Aquisições. Não-sujeitas ao PIS. Crédito Vedado. A Partir de 01/08/04. A alteração promovida pela Lei nº 10.865, de 30 de abril 2004, na Lei nº 10.637/2002, no sentido de vedar o direito ao crédito da não-cumulatividade do PIS, nos casos de aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, passou a produzir efeitos a partir de 01/08/04. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 Fraude. Dissimulação. Desconsideração. Negócio Ilícito. Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando-se os negócios fraudulentos. Uso de Interposta Pessoa. Inexistência de Finalidade Comercial. Dano ao Erário. Caracterizado. Negócios efetuados com pessoas jurídicas, artificialmente criadas e intencionalmente interpostas na cadeia produtiva, sem qualquer finalidade comercial, visando reduzir a carga tributária, além de simular negócios inexistentes para dissimular negócios de fato existentes, constituem dano ao Erário e fraude contra a Fazenda Pública, rejeitando-se peremptoriamente qualquer eufemismo de planejamento tributário. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Esta turma do CARF, por meio da Resolução no. 3301-000.235 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária (fl 6092/6110), determinou diligência para que a unidade de origem providenciasse esclarecimentos relativos ao aproveitamento de crédito presumido pessoa física rural. A Recorrente teve oportunidade de se manifestar sobre a Informação Fiscal, conforme documentos constantes às fls. 6128/6135. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Liziane Angelotti Meira, Relatora Fl. 6183DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Em preliminares, a Recorrente propugna pela nulidade do processo administrativo fiscal em razão de equívocos perpetrados pela fiscalização no relatório de diligência fiscal. Assevera também que houve ilegítima inovação aos fundamentos da glosa e que não teriam sido observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Nesses aspectos, adotamos o entendimento da decisão recorrida, rejeitando inicialmente a acusação de nulidade do Relatório Fiscal, porque dele a Recorrente fora intimada e pode deduzir a defesa que agora se examina. Ademais, todas as partes processuais foram disponibilizadas ao contribuinte, inclusive os depoimentos e demais documentos relacionados à operação Tempo de Colheita e à Operação Broca. Portanto, descabe a assertiva de cerceamento de defesa e, a fortiori, a nulidade de qualquer parte do procedimento fiscal. A Recorrente contesta os elementos de prova trazidos aos autos junto ao Relatório de Diligência Fiscal. Argumenta que as provas são ilícitas porque as interceptações telefônicas e de dados só podem ser realizadas com autorização judicial, que as provas testemunhais não são aptas e não comprovam vínculo da empresa interessada com o suposto esquema. Contudo, conforme se consignou na decisão recorrida, os depoimentos citados pela Recorrente são, na verdade, Termos de Declaração devidamente assinados pelos depoentes, onde não se vislumbra traço de coação, inclusive muitos acompanhados de advogados. Há vários depoimentos anexados aos autos em que o nome da empresa autuada aparece literalmente citado por produtores rurais, por corretor, ou por sócios das atacadistas intermediárias. De qualquer modo, os depoimentos alinham-se coerentemente com outros elementos dos autos, como restará claro mais adiante. Por sua vez, conforme se observou na decisão de piso, a Operação Broca deflagrada como desdobramento da Operação Tempo de Colheita, decorreu de ação conjunta da Receita Federal, do Ministério Público Federal e da Polícia Federal. A partir do resultado obtido desse esforço conjunto, cada instituição atuou com os elementos que são pertinentes às suas funções legais e constitucionais. Assim, é de se concluir, na esteira da decisão recorrida, como desarrazoada a alegação de que a Receita Federal não poderia utilizar elementos colhidos nas citadas operações, pois da ação participou. Além disso, a Polícia Federal, mediante Ofício nº 4.568/2009SR/DPF/ES (fl. 3895) encaminhou documentos fiscais e contábeis autorizada pelas próprias pessoas físicas que fizeram a entrega à Instituição Policial. Outrossim, o próprio Ministério Público Federal, titular da ação penal, encaminhou, mediante autorização judicial (fl. 3897), à Receita Federal documentos relativos à Operação Broca por entender haver neles nítido interesse fiscal (Ofício nº 466/2010 e Ofício nº 549/2011, ambos do MPF à DRF/Vitória/ES, fls. 3898 e 3900). Nesse contexto e considerando que todas as provas foram obtidas licitamente, não merece prosperar o argumento da Recorrente de que haveria ilegalidade por quebra de sigilo de dados de pessoas físicas e jurídicas. Portanto, corrobora-se o entendimento da decisão recorrida de que não há falar nesta quadra de documentos obtidos ilicitamente. Alega a Recorrente, ainda, que não participou do processo de fiscalização em seus atos diversos, tal coma a coleta de depoimentos de supostas testemunhas e de declarações de Fl. 6184DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 empresas fiscalizadas, o que ofenderia o princípio do contraditório e da ampla defesa. Os depoimentos, citados como prova testemunhal, são Termos de Declaração devidamente assinados pelos depoentes, muitos dos quais acompanhados de advogados, onde não se vislumbra traço de coação, por isto mesmo lícitos. Ademais, no âmbito do processo administrativo tributário, a auditoria-fiscal mesmo para subsidiar decisão em processos de restituição, ressarcimento ou compensação, é etapa anterior à fase contenciosa do procedimento, não se regendo pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, pois se destina à investigação, à coleta de informações e de elementos de prova para a formação da convicção da autoridade fiscal a respeito da ocorrência, ou não, de fatos de natureza tributária que tenham implicações concernentes ao pedido formulado. Conforme se consignou na decisão recorrida, no momento em que o contribuinte protocolou pedidos de ressarcimento e declarações de compensação, movimentou a Administração Fiscal no sentido de examinar o pleito, que, assim, investiu-se concretamente no poder/dever de proceder às investigações necessárias para decidir em relação aos créditos pleiteados. O encerramento desta fase com a ciência da decisão, e possível Manifestação de Inconformidade, faz nascer a fase contenciosa, esta sim plenamente regida pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, ou de modo mais amplo, do devido processo legal. Assevera a Recorrente "que a DRF em Vitória, em completa inobservância aos limites traçados na solicitação de Diligência Fiscal, utilizou-se de expediente com o único e exclusivo intuito de caracterizar a má-fé da interessada, ora Recorrente, e não com o intuito de apurar os fatos objetivamente solicitados pela Delegacia de Julgamento. Afirma que a Fiscalização quis inovar suas razões e reforçar a glosa. Não comungamos desse entendimento, o processo administrativo fiscal é regido pelo princípio da verdade material e, assim, o que se busca em uma diligência é exatamente trazer informações e elementos que esclareçam e colaborem para uma decisão mais justa e acertada. Finalmente, alega a Recorrente que os documentos trazidos aos autos nada provam de substancial quanto ao envolvimento da Recorrente no suposto esquema, que a prova apresentada, em resumo, é insuficiente. Argumenta que a Fiscalização se utilizou de presunção e conjecturas que não comprovam a má-fé do contribuinte. A alegação mesmo se válida não seria motivo para exclusão da prova e será apreciada a seguir, ao se fazer a análise do mérito do contencioso. Dessarte, quanto às preliminares, mantemos de forma irretocável o entendimento da decisão recorrida. Quanto ao mérito, seguiremos os tópicos constantes da decisão recorrida: 1) Despesas de Corretagem. 2) Glosa de créditos referentes a compras de “pseudoatacadistas” 3) Do rateio dos créditos Além disso, propugna a Recorrente, subsidiariamente que, caso seus argumentos sejam considerados improcedentes, considerando que as aquisições de café teriam ocorrido de pessoas físicas, teria direito a se apropriar dos créditos presumidos no lugar dos créditos integrais então glosados e esse ponto também será objeto da presente decisão. 1) Despesas de corretagem Fl. 6185DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 A Recorrente aduz que os créditos referentes as despesas de corretagem devem ser mantidos de forma integral, pois entende que estas despesas são essenciais à sua atividade e devem ser enquadrados como insumo. Cabe aqui frisar que somente geram direito a crédito da COFINS as despesas ou custos essenciais ao exercício da atividade do Contribuinte, ou seja, valores vinculados aos insumos e serviços aplicados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a venda, matéria esta que é objeto de grande controvérsia jurisprudencial e doutrinária nos últimos anos e que vem se firmando no entendimento de aplicar para as compensações de PIS/COFINS um conceito de insumos não tão restrito quanto o aplicado ao IPI e nem tão abrangente àquele aplicado ao IRPJ. Colaciona-se entendimento esposado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão nº 9303007.291– 3ª Turma, em relação à mesma contribuinte deste processo: Esclareça-se que a matéria em litígio é a definição de critérios para identificação de insumos que gerem crédito da não cumulatividade da Cofins. Uma vez conhecido o recurso, cabe ao julgador aplicar o critério jurídico que entender pertinente ao deslinde da questão posta. Tenho entendimento consoante com a legislação do PIS e da Cofins, ao ver os insumos como bens e serviços passíveis de geração de créditos que devem estar diretamente vinculados ao bem vendido. Diferente é o critério consoante a legislação do IRPJ, utilizado por aqueles que pretendem ver a geração de créditos por todos bens serviços necessários à produção, que, apesar de essenciais, somente de forma mediata levam à composição do produto. Busco arrimo para esta inteligência nos critérios explanados na Solução de Divergência COSIT nº 7 de 23/08/20161, da qual se extrai: 24.No outro extremo das conclusões, verifica-seque não são considerados insumo, para fins de creditamento no regime da não-cumulatividade das contribuições, bens e serviços que mantenham relação indireta ou mediata com a produção de bem destinado à venda ou com a prestação de serviço ao público externo, tais como bens e serviços utilizados na produção da matéria-prima a ser consumida na industrialização de bem destinado à venda (insumo do insumo), utilizados em atividades intermediárias da pessoa jurídica, como administração, limpeza, vigilância, etc. 25.Certamente, diversos e plausíveis são os motivos que justificam a adoção desse entendimento restritivo acerca do conceito de insumos para fins de creditamento da não cumulatividade das contribuições em tela. 26.Em primeiro lugar, deve-se destacar que o legislador estabeleceu um rol específico e detalhado de hipóteses de creditamento no âmbito do regime da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004). Esse fato é evidente e mostra-se muito significativo se efetuada uma comparação entre o rol específico e detalhado de hipóteses de creditamento estabelecido pela legislação das contribuições e a definição genérica de despesas dedutíveis estabelecida pela legislação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ) (art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964). 27.Com base nessa inconteste diferença de técnicas legislativas adotadas nas legislação dos tributos citados acima, resta clara a correspondente diferença de objetivos/pretensões do legislador. Enquanto na legislação do IRPJ se pretendeu permitir a dedutibilidade de todas as despesas necessárias à atividade da empresa, na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins se pretendeu permitir o creditamento apenas em relação a específicos e determinados dispêndios da pessoa jurídica. Fl. 6186DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 28.Outro fato importante a ser considerado é que a legislação das contribuições, de um lado, estabelece como base de cálculo das contribuições no regime de apuração não cumulativa o valor total das receitas auferidas no mês pelo sujeito passivo tomadas como um todo, independentemente das operações que ocasionaram o ingresso de receitas, salvo exclusões legais (arts. 1º e 2º da Lei nº 10.637, de 2002, e arts. 1º e 2º da Lei nº 10.833, de 2003), e, de outro lado, de maneira oposta, a mesma legislação discrimina especificamente bens, serviços e operações em relação aos quais se permite a apuração de créditos, em preterição à permissão genérica de creditamento em relação a custos e despesas incorridos na atividade econômica do sujeito passivo (art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, art. 3o da Lei no 10.833, de 2003, e art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004). 29.Diante disso, resta claro que as hipóteses de creditamento das contribuições devem ser entendidas como taxativas e não devem ser interpretadas de forma a permitir creditamento amplo e irrestrito, pois essa interpretação tornaria absolutamente sem efeito o rol de hipóteses de creditamento estabelecido pela legislação. 30.Demais disso, a permissão ampla e irrestrita de creditamento em relação a todos os gastos necessários às atividades da pessoa jurídica, como se insumos fossem, acabaria por subverter a base de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida constitucionalmente, desvirtuando-a da receita (Constituição Federal, art. 195, caput, inciso I, alínea “b”) para o lucro, o que se mostra absolutamente incompatível com a base de incidência prevista na Constituição Federal. 31.Ainda perquirindo os fundamentos da adoção de entendimento restritivo sobre os insumos que geram crédito na legislação das contribuições, cumpre analisar o rol de hipóteses de creditamento estabelecido pelo art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e pelo art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003. 32.Conforme se observa, dentre todas as hipóteses de creditamento estabelecidas, apenas duas albergam dispêndios necessária e diretamente atrelados à atividade de produção e prestação de serviços, quais sejam aquisição de insumos e aquisição ou fabricação de bens incorporados ao ativo imobilizado, bem assim apenas duas relativas a dispêndios necessária e diretamente atrelados à revenda de bens, quais sejam a aquisição de bens para revenda e a armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda. 33.Com efeito, insumos e bens do ativo imobilizado são utilizados nas atividades finalísticas da pessoa jurídica e participam direta, específica e inafastavelmente do processo de produção de bens e da prestação de serviços, como também bens para revenda e frete na venda participam igualmente da revenda de bens, e suas influências nos respectivos processos econômicos podem ser imediatamente percebidas. 34.Diferentemente, todas as demais hipóteses de creditamento abrangem dispêndios que, conquanto necessários ao desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica, podem relacionar-se indiretamente com a atividade de produção de bens e prestação de serviços ou revenda de bens, pois também são utilizados em áreas intermediárias da atividade da pessoa jurídica. Exemplificativamente citam-se: energia elétrica e térmica; aluguéis de prédios e máquinas; arrendamento mercantil; depreciação ou aquisição de edificações e de benfeitorias em imóveis; e vale-transporte, vale-refeição ou vale- alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados. 35.Deveras, tais dispêndios decorrem da utilização pela pessoa jurídica de bens e serviços necessários à manutenção de todo seu funcionamento ou mesmo de sua existência e não especificamente à produção de bens e prestação de serviço ou à revenda de bens. 36.Daí, resta evidente que não se pretendeu abarcar no conceito de insumo todos os dispêndios da pessoa jurídica incorridos no desenvolvimento de suas atividades, mas apenas aqueles direta e imediatamente relacionados com a produção de bens destinados à venda ou a prestação de serviços. Fl. 6187DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 37.Se o termo insumo tivesse sido utilizado em acepção ampliativa, para abarcar todos os gastos necessários ao funcionamento da pessoa jurídica, todas as hipóteses de creditamento estabelecidas no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, constituiriam redundância, pleonasmo, letra morta, já que poderiam ser aglomeradas no conceito ampliativo de insumo. 38.Ademais, a adoção desse conceito ampliativo de insumo geraria uma incoerência sistemática decorrente do fato de o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, concederem créditos apenas em relação aos insumos utilizados nas atividades de produção de bens e de prestação de serviços e não concederem créditos aos insumos utilizados na atividade de revenda de bens. Com efeito, se adotado esse conceito ampliativo de insumo, não parece existir qualquer fundamento para excluir as pessoas jurídicas comerciais do direito a apuração desse crédito. 39.Já a interpretação restritiva do conceito de insumo adotada nesta Solução de Divergência tem o condão de explicar o motivo da exclusão da atividade comercial do direito de creditamento em relação à aquisição de insumos feita pelos citados dispositivos. Eis que, considerando-se insumos apenas os bens e serviços diretamente relacionados à atividade de produção de bens e de prestação de serviços, no caso da revenda de bens esses insumos são exatamente os bens para revenda, armazenagem e frete na operação de venda, a cuja aquisição a legislação conferiu expressamente direito de creditamento, no inciso I do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e nos incisos I e IX do art. 3º, c/c art. 15, da Lei nº 10.833, de 2003. 40.Destarte, deve-se reconhecer que o termo insumo consignado no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de 2003, foi utilizado em sua acepção restritiva, para alcançar apenas bens e serviços direta e imediatamente relacionados com a produção de bens destinados à venda ou com a prestação de serviços a terceiros. O tratamento acima justifica a posição abaixo transcrita: 14. Analisando-se detalhadamente as regras constantes dos atos transcritos acima e das decisões da RFB acerca da matéria, pode-se asseverar, em termos mais explícitos, que somente geram direito à apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a aquisição de insumos utilizados ou consumidos na produção de bens que sejam destinados à venda e de serviços prestados a terceiros, e que, para este fim, somente podem ser considerados insumo: a) bens que: a.1) sejam objeto de processos produtivos que culminam diretamente na produção do bem destinado à venda (matéria-prima); a.2) sejam fornecidos na prestação de serviços pelo prestador ao tomador do serviço; a.3) que vertam sua utilidade diretamente sobre o bem em produção ou sobre o bem ou pessoa beneficiados pela prestação de serviço (tais como produto intermediário, material de embalagem, material de limpeza, material de pintura, etc); ou a.4) sejam consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos que promovem a produção de bem ou a prestação de serviço, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado da pessoa jurídica (tais como combustíveis, moldes, peças de reposição, etc); b) serviços que vertem sua utilidade diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços, o que geralmente ocorre: b.1) pela aplicação do serviço sobre o bem ou pessoa beneficiados pela prestação de serviço; b.2) pela prestação paralela de serviços que reunidos formam a prestação de serviço final disponibilizada ao público externo (como subcontratação de serviços, etc); c) serviços de manutenção de máquinas, equipamentos ou veículos utilizados diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços. Fl. 6188DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 Em resumo, entendo que, para reconhecimento do crédito, são necessárias as seguintes características (cumulativamente): (a) ser gasto necessário ao processo, (b) estar diretamente relacionado ao produto vendido e (c) não ser classificável como ativo imobilizado. A Procuradoria da Fazenda Nacional afirma que a corretagem não integra as atividades de beneficiamento, rebeneficiamento, comercialização interna e exportação de café, sendo ela apenas uma forma de intermediação, concedendo uma comodidade aos agentes econômicos ao facilitar a o fechamento de negócios; não seria essencial à operação, apenas conveniente. Contudo, há que se apreciar a atividade econômica cafeeira dentro de sua própria lógica de mercado. Nesse mercado, o negócio sem a corretagem seria o mesmo que realizar a operação de compra e venda de insumos sem a participação de interveniente responsável pelo frete do insumo até o estabelecimento do comprador: possível, mas economicamente incerta. Se há necessidade de operação eficaz na atividade, a atuação dos corretores passa a ser essencial, sob pena de haver demora ou dificuldades tais que inviabilizem a operação economicamente falando. Observe-se a atividade da empresa, conforme resposta ao termo de intimação Fiscal nº 001 (efl. 194, item I, 6), oferecida no documento de efls. 205 e 206: A natureza da atividade econômica exercida pela Unicafé Cia de Comércio Exterior é o comércio atacadista de café em grãos cru. A empresa realiza por conta própria e de terceiros as operações descritas no art. 8o, § 6o da Lei 10.925/04, vejamos o mencionado dispositivo legal: Art. 8º (...) § 6° Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor fblendt ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial Por fim, completando a resposta de forma mais abrangente e detalhada a empresa executa diversas operações da seguinte forma: A Unicafé adquire cafés de diversos tipos e de variados fornecedores, pessoas físicas e jurídicas. Ao ingressar esses produtos em suas dependências, acondicionados em sacas ou Big Bags, o café é pesado. As sacas são furadas para retirada de amostras dos lotes/pilhas. As amostras são numeradas. Em ato subseqüente seguem para o escritório para prova e identificação de tipo, bebida e conferência da mercadoria comprada. Depois o café é submetido a um processo de rebenefiamento para retirada de impurezas e grãos com defeitos. Posteriormente o café é separado por peneiras e tipos o que permite a seleção dos grãos por tamanho. Em ato contínuo, os levados para ventilação, aqui ocorre a separação dos cafés mais leves chamados escolhas (brocados, malgranados e conchas). Por último, cada tipo de café é separado por cor, realizada por processamento eletrônico, por meio de células fotoelétricas, retirada dos grãos verdes, pretos, dentre outros, permitindo a retirada dos grãos verdes, pretos, dentre outros. Penso que a busca de diversos tipos de cafés entre produtores, pessoas físicas, jurídicas e cooperativas, poderia ser realizada pela empresa, assim como a realização do frete do café até seu estabelecimento, mas, pelo próprio histórico da atividade de exportação de café nunca o é. Esse mercado se estabeleceu com base na atuação dos corretores que são conhecedores das distintas espécies de grãos e de quem são os produtores destes. Esse tipo de atuação é essencial à atividade da contribuinte. Caso não houvesse a participação desses corretores a própria empresa teria que obter pessoal especializado para essa atividade e, em se tratando de operação de revenda, os custos correspondentes teriam a mesma natureza do frete nesse tipo de operação, conforme inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833 de 29/12/2003. Ou seja, a identificação dos fornecedores de cada tipo de grão, associado às características físicas destes, tais Fl. 6189DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 como aroma e sabor são essenciais a formação dos lotes de venda e mesmo dos blends destinados ao beneficiamento e à revenda. A atividade do corretor na busca do produto com as características necessárias ao produto a ser adquirido para revenda é análoga a do corretor de imóveis que sabe as características do imóvel que seu cliente busca e sabe onde se encontram esses produtos. Prosseguindo essa analogia, não admitir que se deduza a despesa de corretagem na apuração do ganho de capital quando da venda do imóvel com sua participação, sob a alegação de que essa venda poderia ser realizada sem qualquer intermediário, não afasta a essencialidade da atividade para o bom resultado do negócio. Entenda-se aqui "bom resultado", como encontrar a mercadoria na qualidade e no tempo adequado à realização dos negócios. Assim, considerando as informações trazidas aos autos, cabe concluir que a e corretagem é, substancialmente, necessária à atividade exercida pelo Contribuinte e está vinculada de forma objetiva com o produto final a ser comercializado, sendo cabível, portanto, que tais custos possam gerar créditos de Cofins nos termos do art. 3º da Lei 10.833/2003. 2) Glosa de créditos referentes a compras de “pseudoatacadistas” A autoridade fiscal apurou que as aquisições de café em grão das pessoas jurídicas “pseudoatacadistas”, relacionadas na Tabela de fls. 117, na realidade, eram aquisições de pessoas físicas (produtor rural) ou cerealistas e portanto não sujeitas a crédito integral, conforme entendera a contribuinte, mas apenas à constituição de crédito presumido. Logo, considerando que as aquisições de café de fato ocorreram, a autoridade fiscal procedeu a glosa dos créditos constituídos indevidamente de forma integral e calculou o crédito presumido, conforme previsto em lei. Esclareceu ainda o parecerista que não havia valores recolhidos a título de Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins pelas supostas vendedoras de café (pseudoatacadistas) e, com base nos dados cadastrais das empresas e sócios, incluindo os dados extraídos da GFIP (número de funcionários), demonstravam que tais empresas não tinham existência de fato, pois se tratavam de meras fornecedores de notas fiscais. Conforme consignado na decisão recorrida, mediante os elementos carreados após a Diligência Fiscal, especificamente quanto às glosas de créditos integrais calculados pelo contribuinte em relação a aquisições de café de pessoas jurídicas, o cerne da controvérsia, com base no que os auditores afirmam pode ser resumido em dois pontos: (1) existência de um esquema fraudulento de constituição de empresas visando vantagens tributárias indevidas, consistentes em creditamento ilícito de PIS e Cofins; (2) participação da contribuinte, ora manifestante, nesse esquema. A Recorrente alega que os documentos trazidos aos autos nada provam de substancial quanto ao envolvimento da Recorrente no suposto esquema, que a prova apresentada, em resumo, é insuficiente. Argumenta que a Fiscalização se utilizou de presunção e conjecturas que não comprovam a sua má-fé. A alegação mesmo se válida não seria motivo para exclusão da prova e será apreciada a seguir, ao se fazer a análise do mérito do contencioso. Quanto ao mérito da questão, a manifestação da Recorente pode ser sintetizada nas seguintes alegações básicas: (1) todas as empresas citadas como fictícias possuíam CNPJ válidos no momento da aquisição do café; (2) fora verificada a regularidade dessas empresas no CNPJ e no SINTEGRA, e nenhuma tinha sido declarada inapta; (3) as mercadorias adquiridas entraram no estoque da recorrente e foram pagas diretamente aos emitentes das notas fiscais. Do contexto legal que deu da origem à fraude realizada. Fl. 6190DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 Sob o aspecto legal, com a introdução do regime não cumulativo, por intermédio das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, os contribuintes, sujeito ao citado regime, adquirentes de bens de pessoas jurídicas passaram a gozar do direito de crédito sobre o valor das compras, no valor equivalente a 9,25% da operação de aquisição. O referido percentual corresponde ao somatório das alíquotas normais fixadas para o cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep (1,65%) e Cofins (7,6%), incidentes sobre o valor da receita bruta mensal. No que tange às transações comerciais com café em grão ou café cru em grão, uma particularidade deve ser ressaltada: se o contribuinte adquiririr o produto diretamente do produtor rural, pessoa física, desde que atendido os requisitos legais, a ela é assegurado o direito de apropriar-se de um valor de crédito presumido equivalente a 35% do percentual do crédito interal de 9,25%, referente a uma compra realizada perante uma pessoa jurídica (produtora ou atacadista). Essa permissão de apropriação do referido crédito presumido entrou em vigor a partir 1/2/2004, na forma e nos termos do art. 8º, § 3º, III, da Lei 10.925/2004, a seguir transcrito: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: [...] III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Renumerado pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007) [...] Antes da vigência do citado preceito legal, prevalecia a regra geral, que vedava o creditamento resultante de compras de pessoa física, não sujeitas ao pagamento das referidas contribuições, na forma do § 3º do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a seguir reproduzido: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; Fl. 6191DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 Dado esse contexto legal, fica evidenciado que, para os contribuintes, submetidos ao regime não cumulativo das citadas contribuições, sob o ponto de vista da economia tributária, passou a ser muito vantajoso adquirir o café em grão diretamente de pessoa jurídica, ao invés do produtor rural, pessoa física, pois a aquisição direta de pessoa jurídica assegurava-lhes o valor integral do crédito calculado sobre valor da operação de compra e não equivalente a 35% (trinta e cinco por cento), título de crédito presumido. Da fraude praticada contra a Fazenda Nacional. Conforme se consignou na decisão recorrida, o primeiro ponto a ser ressaltado, quanto à auditoria-fiscal levada a cabo pelas autoridades da Receita Federal, é que este procedimento se insere no bojo da operação fiscal Tempo de Colheita, que teve por motivação, conforme afirmam os agentes do Fisco (fl. 4882), a discrepância vultosa entre valores financeiramente movimentados e valores declarados, no período 2003/2006, por empresas atacadistas de café em grão. A discrepância mencionada alcança a cifra de 3 bilhões de reais. Outro fato que mereceu destaque é que do total de pessoas jurídicas diligenciadas mais da metade foi constituída a partir do ano de 2002, com movimentação financeira expressiva e crescente a partir de 2003. Aquelas constituídas antes de 2002 também apresentavam “movimentação financeira crescente e vultosa a partir do ano de 2003”. Conforme o Relatório de Diligência Fiscal, dez das atacadistas diligenciadas estavam domiciliadas em Colatina- ES e movimentaram financeiramente cerca de 1,3 bilhões de Reais no período auditado, representando 43% da movimentação financeira do período. Posteriormente houve outra operação, denominada BROCA, deflagrada em 01/06/10, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, na qual foram cumpridos 74 mandados de busca e apreensão, incluindo a UNICAFÉ. Segundo informa a autoridade fiscal, conforme Parecer (fl. 129), nas investigações da Receita Federal no curso da aludida operação, foram apreendidos documentos, inclusive na própria Unicafé, que já demonstravam que seus dirigentes tinham total conhecimento da existência desse esquema fraudulento de inserção de empresas laranjas na compra de café de produtor e/ou maquinista. Do conjunto de dez empresas, apenas duas foram constituídas antes de 2002. De 2002 em diante, verifica-se uma explosão na formação de empresas atacadistas de café, refletida nesta pequena amostragem. Coincidência, ou não, trata-se justamente do início do período da profunda reforma que sofreu a legislação regente das contribuições do PIS e da Cofins, que passou, de modo geral, do regime cumulativo para o regime nãocumulativo. Ademais, no citado período, tais pessoas jurídicas praticamente nada recolheram aos cofres públicos a título de Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins e sequer apresentaram declarações obrigatórias informando os valores das receitas auferidas e dos valores dos débitos apurados e a recolher. A este quadro de graves irregularidades, soma-se ainda o fato, constatado pela fiscalização em várias diligências, relatadas no citado Parecer, que nenhuma das empresas visitadas possuíam armazéns ou depósitos nem funcionário contratados, o que contrariava a realidade evidenciada pelas tradicionais empresas atacadistas de café estabelecidas na região, detentoras de grande estrutura administrativa, operacional e de logística necessária para armazenar, beneficiar e movimentar o equivalente volume de café negociado. Fl. 6192DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 Acomodadas em pequenas salas acanhadas, nas proximidades das empresas comerciais exportadoras de café, certamente, tais empresas não tinham a menor condição de transacionar tão grande quantidade de café em grão. Em tais condições, a única atividade que era passível de ser realizada pelas pessoas jurídicas investigadas e supostas fornecedoras da recorrente, certamente, era a venda e emissão de notas fiscais inidôneas, conforme sobejamente comprovado no curso do processo investigativo efetivado no âmbito das citadas operações. Com base nas provas coligidas aos autos, extraídas dos processos de representação fiscal para fins de inaptidão das pessoas jurídicas de “fachada ou laranja”, evidenciam que as denominadas “pseudoatacadistas” eram empresas de “fachada ou laranja”, utilizadas apenas para simular operações fictícias de compra e venda de café em grão com os produtores rurais e empresas exportadoras e industriais. Com efeito, as empresas denominadas “pseudoatacadistas” simulavam, simultaneamente, uma operação de compra dos produtores rurais, pessoas físicas, e outra de venda para as empresas exportadoras e industriais, dentre as quais a recorrente foi uma das principais beneficiárias desse esquema fraudulento, haja vista a grande quantidade de notas fiscais emitidas pelas citadas empresas em seu favor e o elevado valor das operações de aquisição do produto realizadas no período. . As informações fiscais, extraídas de documentos obtidos e apreendidos durante as citadas operações, e esclarecimentos prestados em depoimentos de representantes de direito (“laranjas”), procuradores e de pessoas ligadas às empresas “pseudofornecedoras”, colhidos durante a operação “Tempo de Colheita”, confirmam a participação dos compradores na fraude, dentre os quais a Unicafé. Além dos trechos de depoimentos reproduzidos no Parecer, que integra o questionado Despacho Decisório, merecem destaque alguns fatos apurados através de depoimentos nos diversos processos que foram abertos contra as pessoas jurídicas fornecedoras de notas fiscais, que participaram da fraude. Diante desse contexto, cumpre mencionar que não houve desqualificação de operações legítimas de aquisição de café efetuadas pela Recorrente com base no art. 116, parágráfo único do Código Tributário Nacional, como se alega no Recurso Voluntário. Ao contrário, houve minuciosa comprovação de fraude. Não se configurou também nenhuma inovação dos fundamentos da glosa na decisão recorrida. Apresentado o contexto legal e o modus operandi do esquema de fraude para apropriação ilícita de créditos das referidas contribuições, passa-se a analisar as alegações da recorrente. Da condição de adquirente de boa-fé. Na peça recursal em apreço, a Recorrente alegou que não procedia a glosa parcial realizada pela fiscalização, sob o argumento de que era compradora de boa-fé, pois, havia comprovado a “efetivação do pagamento do preço e o recebimento das mercadorias”, em conformidade com disposto no art. 82 da Lei 9.430/1996, a seguir transcrito: Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. Fl. 6193DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 No que tange à aquisição ou recebimento dos produtos pela Recorrente existe controvérsia em relação aos créditos presumidos, que será tratada em item específico. Cabe ressaltar que foi correto o procedimento adotado pela fiscalização de desconsiderar a operação simulada (aparente) e reconhecer a existência da operação dissimulada (camuflada), pois está em perfeita consonância com a orientação geral presente no ordenamento jurídico do País, no sentido de que reputa-se “nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”, conforme expresso no art. 167 do Código Civil, a seguir transcrito: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pósdatados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. No caso, os negócios jurídicos de compra e venda entre as empresas interpostas e a recorrente configuram a denominada simulação relativa, uma vez que atendem os requisitos do citado preceito legal, reconhecido pela doutrina, consistente (i) na atuação consciente das duas partes envolvidas no negócio, (ii) na divergência entre a vontade declarada e a real, e (iii) no escopo de lesar terceiro, qual seja, o fisco. No caso, o ponto fulcral da controvérsia gira em torno das seguintes questões: de quem, de fato, os produtos foram adquiridos? E a quem os preços dos produtos foram efetivamente pagos? Para responder as essas questões, em nome da verdade material, que norteia o processo administrativo fiscal, o que deve ser perquirido e analisado é se os documentos colacionados aos autos pela recorrente representam a real operação de compra e venda realizada pela recorrente e se tais pagamentos foram efetivamente feitos aos reais vendedores do produto. Em outros termos, se tais documentos apenas serviram para dissimular as operações em que os reais vendedores eram os produtores rurais (pessoas físicas) e os pagamentos eram realizados a empresas “pseudoatacadistas”, para dissimular a real operação de compra e venda realizada entre o produtor rural (pessoa física) e a Recorrente. Para a fiscalização, de fato, os produtos foram adquiridos dos produtores rurais, pessoas físicas, e as notas fiscais emitidas pelas denominadas “pseudoatacadistas” não passavam de mera simulação da operação de compra e venda com vistas a dissimular a real operação de compra e venda celebrada entre a recorrente e os produtos rurais. Para chegar a essa conclusão, a fiscalização baseou-se nos documentos obtidos e apreendidos durante as operações “Tempo de Colheita” e “Broca” e nos depoimentos prestados por vários agentes da cadeia de produção e comercialização do produto (produtores rurais, corretores e maquinistas), que se encontram reproduzidos nos autos (fls. 3895/4004). Compulsando, a referida documentação verifica-se que, de forma congruente, todos esses elementos probatórios confirmam a existência de um verdadeiro mercado paralelo de venda de notas fiscais . Nesse sentido, veja o esclarecedor depoimento de fl. 5143, prestado pelo Fl. 6194DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 Sr. Antônio Gava, inicialmente sócio e depois administrador da Colúmbia, que corrobora a tese da auditoria de modo expresso, a seguir reproduzido: Que a Colúmbia funciona como recebedora da nota fiscal do produtor e emissora da nota fiscal de saída, que vai para o real proprietário do café, ou melhor, o verdadeiro comprador de café; O real comprador de café adquire o produto do produtor rural por intermédio de corretores de café; Que os compradores de café efetuam depósitos nas contas correntes da Colúmbia, e esta efetiva o pagamento aos produtores rurais. Em outro depoimento (fl. 5144), o Sr. Altair Braz Alves admite ser o verdadeiro proprietário da V Munaldi – ME, embora figurasse o nome de Vilson Munaldi nesta condição. O depoimento de Altair é bastante esclarecedor quanto ao modus operandi da engrenagem que vai se revelando como esquema fraudulento para vender notas fiscais e simular elo na cadeia produtiva inexistente, tendo por fim último gerar fictícios créditos de PIS/Cofins no regime da não cumulatividade. Destacam-se alguns pontos: “13) Que a empresa V. MUNALDIME nunca foi atacadista de café; que sequer atuou no seguimento de compra e venda de café; 14) Que a V.MUNALDIME foi criada unicamente com o objetivo de fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores (destinatários finais) de café; que o adquiriam diretamente dos produtores rurais; 15) Que a V.MUNALDIME recebia a nota fiscal do produtor rural por intermédio de um Office-boy do verdadeiro comprador de café, e, em seguida, emitia uma nota fiscal de entrada, e na, mesma data, emitia uma nota fiscal de saída para o verdadeiro comprador de café; 16) Que, em regra, antes de receber a via original da nota fiscal do produtor rural, a própria empresa compradora do café encaminhava, via fax, a referida nota à V.MUNALDIME, para fins de emissão de notas fiscais de entrada e de saída; 17) Que, em regra, as notas fiscais de entrada e de saída da V.MUNALDIME eram emitidas na mesma data da nota fiscal do produtor rural; Ademais, ficou provado nos autos que os depósitos bancários realizados pela recorrente em contas correntes movimentadas por procuração por terceiros, estranhos a seu quadro social, não passam de mera simulação dos verdadeiros pagamentos realizados aos produtores rurais, pessoas físicas. A título ilustrativo, reproduz a seguir a resposta dos representantes da pessoa jurídica L&L COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA. (fl. 4081): Nossa empresa abriu contas bancárias nas cidades de: 8- Nossa empresa abriu contas bancárias nas cidades de: SÃO DOMINGOS DO NORTE AG. 3009 CIO 19.367-4 OPERADAS PELA VANIA LAURETE, C/C 10.414-0 OPERADAS PELA dardri~ C/C 14.393-6 OPERADAS PELO SENHOR RONAN FORTUNA. RIO BANANAL : AG. 3007 C/C 1965-8 JOSE VALENTIN FRACAROLI QUANDO A CONTA ESTAVA EM RIO BANANAL DEPOIS TRANSFERENCIA PARA COLATINA OPERADAS COM AMIOR REGULARIDADE POR VARIOS OPERADOES DENTRE ELES POSSO CITAR PAULO FEREGUETTI, E 14111~111.19106 C/C 1837-6 OPERADA EM RIO BANANAL PELO SENHOR NIVALDO CASAGRANDE LINHARES AG. 3006 C/C 9517-6 EM JACUPEMBA OPERADA PELO SR. ALAIR BERGAMASCHI C/C 0544-4 OPERADAS PELO SRA. ANDRESSA MILLER BANCO BANESTES EM JACUPEMBA AG. 0043 C/C 13.109.244 OPERADAS PELO SR. ALAIR BERGAMASCHI E AINDA A CONTA DO BANESTES AG. 0122 C/C 12.591.004 DE ITARANA OPERADAS PELO SR. SERGIO STHUR , sendo que estas contas eram operadas respectivan-iente , pelas pessoas acima citadas em Cada uma delas. Informo ainda que nas contas desta empresa Fl. 6195DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 não ficava a serviço de corretores e sim destes maquinistas, que hoje preferem operar nas contas da minha empresa em Colatina Banco do Brasil e SICOOB em Colatina - ES (algumas movimentaram). Conforme se observou na decisão de piso, o citado depoimento estabelece os seguintes pontos cruciais. Afirma que a empresa V Munaldi – ME nunca foi atacadista, nem mesmo sequer atuou no seguimento de compra e venda de café, pois, a empresa foi criada unicamente para fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores de café, que adquiriam a mercadoria diretamente dos produtores rurais. Neste sentido, ao receber a nota fiscal do produtor rural por intermédio de office- boy do verdadeiro comprador, emitia Nota Fiscal de Entrada, e, na mesma data, emitia nota fiscal de saída para o verdadeiro comprador. Afirma ainda Altair que a operação real de compra e venda se dava diretamente entre o comprador final e o produtor rural, funcionando a sua empresa como repassadora de recursos financeiros dos compradores para os produtores rurais. Nesta linha, afirma que nunca teve qualquer contato com os produtores rurais, no que tange às operações descritas nas notas. Portanto, conforme se concluiu na decisão recorrida, a Empresa V Munaldi – ME não era remunerada mediante lucro resultante da atividade de compra e venda de café, porque não realizava tais atividades, mas recebia “comissão”, conforme admitira Sr. Altair, que precisou o valor na faixa de R$ 0,35 a R$ 0,50 por saca de café, pagos pelo verdadeiro comprador. Dessa forma, seguimos na esteira da decisão recorrida, ao concluir que O depoimento dos sócios da Colúmbia – corroborado por outros sócios de outras empresas participantes da simulação denuncia a fraude, confirma seu modus operandi, e, ainda, demonstra a participação efetiva dos compradores, entre os quais está a contribuinte, ora inconformada. Não se trata de depoimento qualquer, mas dos próprios fornecedores da contribuinte. Assim, a fiscalização se apoiou em vários depoimentos prestados, v.g. os depoimentos do corretor Arylson Storck e de Flávio Tardin Faria e Luiz Fernando Mattede Tomazi, administradores das empresas laranjas, o depoimento do corretor Valério Antônio Dallapícula, Edson Antonio Pancieri Filho, sócio da Clonal Corretora de Café Ltda (fls 5272 e seguintes) e concluiu que as ‘pseudoempresas’ que constam nas notas fiscais de venda dos produtores rurais não participam da negociação, são desconhecidas dos produtores rurais, mas aparecem no momento de preenchimento da Nota Fiscal por exigência do real comprador. Quanto ao preço da nota fiscal vendida, verificou-se que até final de 2003 era de 1%, o valor de Hum Real por saca de café vigorou entre 2004 e 2006, pois conforme explicaram Do Grão, Acádia, L&L e Colúmbia “quando abriram muitas empresas novas, o preço foi caindo” para R$0,50 ou R$0,30 (fl. 5152, item 5). Observa-se também o que declara a L&L à fl. 3827, item b: “para a nossa empresa o que importa não é o preço da saca de café, mas sim a quantidade de sacas, já que a nossa remuneração (é) pelo número de sacas”. Além dos depoimentos, a Fiscalização juntou aos autos farta documentação comprobatória. Dentre os documentos recebidos da Polícia Federal, encontra-se um arquivo magnético denominado “Colúmbia Saídas” contendo o controle de notas fiscais de saídas da Colúmbia para a UNICAFÉ, onde se verifica claramente a distinção entre o vendedor ficto (a própria Colúmbia) e o vendedor real, pessoa física/produtor rural. Observe-se o exemplo constante da decisão recorrida, que é parte do arquivo reproduzido no Relatório Fiscal em fl. 4908. A origem da mercadoria é o produtor rural, no caso trata-se de Laurindo Luiz Muller, e o Fl. 6196DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 transporte efetuado pelo produtor/maquinista Edmar Francisco Muller, sendo que o destino é a UNICAFÉ. Edmar Francisco Muller declarou que fechada a operação de venda para a Unicafé ou outras empresas, recebia dados para preenchimento da nota fiscal de produtor com nome de outro destinatário, dentre as quais, a Colúmbia. Ratificou que para dar aparência de legalidade, “em determinado ponto era efetuada a troca de nota fiscal”. Conforme se concluiu na decisão recorrida, o confronto do arquivo “Colúmbia Saídas” e o arquivo da Unicafé com os Pedidos de Compra demonstra que o vendedor foi Edmar Muller, embora a compra tenha sido registrada contabilmente em nome da Colúmbia. Outros trechos do arquivo “Colúmbia Saídas” são reproduzidos no Parecer. Nas Confirmações de Pedido apreendidas na Casa do Café Corretora Ltda em que consta a Unicafé como empresa compradora, observa-se sempre anotação manuscrita do nome do produtor rural ao lado da empresa utilizada como vendedora na operação. A fiscalização reproduz no Relatório Fiscal a Confirmação do Pedido nº 163/2005, com a venda para a Unicafé, utilizando a empresa laranja Colúmbia, e a anotação manuscrita: “Edmar”, em referência ao maquinista Edimar Francisco Muller, verdadeiro vendedor (fl. 4905). Tal anotação é pratica entre os corretores, conforme afirmam em seus depoimentos. Vide, por exemplo, declarações muito elucidativas neste sentido, prestadas pelos Srs. Luiz Fernandes Alvarenga (fls. 5164 e ss) e Luiz Carlos Bernabé (fls 5166 e ss) à Receita Federal . A fraude em questão fica ainda mais evidente nas operações de compra para entrega futura, pois, nestas o nome da “empresa de fachada” usada para “guiar” o café somente pode ser definido por ocasião da entrega. Entretanto, como nas compras para entrega futura a “Confirmação de Pedido” serve como um contrato entre o comprador e o vendedor, mediante o qual obriga-se este último a entregar o café no prazo, no preço e na qualidade acordados, a Unicafé, para exercer seu direito, necessita ter em mãos esse documento, inclusive com a assinatura e reconhecimento de firma do vendedor. Dentre os documentos apreendidos na sede da Unicafé consta a planilha “Compras Futura Conilon”, onde se observa o número do pedido e o vendedor, produtor rural. A Fiscalização demonstrou a substituição do nome do vendedor pessoa física pelo nome de empresas de fachada quando da entrega do café . A fiscalização também reproduziu no Relatório Fiscal, mensagens de email entre diretores da Unicafé, extraídos das mídias apreendidas na empresa, indicando, além de quantidade, preço e prazo de entrega, o nome do produtor/maquinista, o corretor e o nome da empresa laranja utilizada para guiar o café. Aliás, documentos juntados aos autos deixam claro que a contribuinte controlava as compras de conilon futuro em planilha Excel no nome do produtor/maquinista que efetivamente havia vendido a mercadoria. Porém, para o controle da entrega e pagamento, utilizava Ficha de Compra, Nota de Cálculo e Liquidação (meio eletrônico), em nome da empresa laranja que havia emitido a nota fiscal para descarga na Unicafé. Durante os anos de 2003 e 2005, a contribuinte utilizou como empresas laranjas, entre outras, a COIPEX Ltda, São Jorge Comércio Imp. E Exp., Danúbio, Mercantil Mundo Novo, Continental Trading, sendo anexado cópias de Notas Fiscais com a indicação de forma manuscrita do nome do produtor/maquinista. Neste ponto, entre diversos depoimentos, consta o de Gelço Antônio Pazini (fls. 5236/5238), produtor/maquinista de café arábica, afirmando que: “15) Que o café negociado pelo declarante sai do seu armazém com nota fiscal do produtor (própria ou de terceiros) com destino aos verdadeiros compradores, mas em nome de outras “empresas”, como por exemplo,CONTINENTAL TRADING, PORTO VELHO, AGROSANTO, CELBA e etc; que em locais previamente estabelecidos, Fl. 6197DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 geralmente postos de gasolina, o motorista recebe de um motoboy nota fiscal destas destinadas aos verdadeiros compradores, tais como UNICAFÉ (...); que em contrapartida é entregue ao motoboy a nota fiscal de produtor rural trazida pelo motorista do caminhão; que de posse da documentação o motorista segue com destino aos armazéns de descarga;” Conforme se observou na decisão de piso, a mecânica desvendada pela Fiscalização extrapola os limites do estado do Espírito Santo e atinge outros membros da Federação, particularmente, atinge Bahia e Minas, onde as autoridades fiscais também diligenciaram e colheram provas que apontam para a mesma conclusão: as empresas “atacadistas” são chamadas no último ato para representar a cena final, sem qualquer participação efetiva do ponto de vista comercial. A Recorrente menciona que não há liame algum entre ela e algumas empresas atacadistas, seus fornecedores, assim, os créditos derivados das aquisições destas empresas não poderiam ser glosados. No entanto, seguimos na linha da decisão recorrida no sentido de que a alegação não procede porquanto a caracterização daqueles fornecedores como empresa atacadista sem capacidade operacional, com existência fantasmagórica do ponto vista fiscal, mas com movimento apreciável de recursos restou incontroverso. Além disso, encontram-se bem definidas como empresas criadas com o propósito de vender nota fiscal, não com o propósito de comercializar café, logo, não seria crível – contrariando o que afirma seus próprios sócios e administradores – que teria vendido café somente para a Unicafé. Assim, têm-se por irrelevantes as alegações da inconformada quanto à inexistência de declaração de inidoneidade/inaptidão das empresas fornecedoras ao tempo em que efetuaram as transações ou quanto a regularidade das empresas fornecedoras no CNPJ ou SINTEGRA. As alegações são irrelevantes porque independentemente da declaração de inaptidão, em ato oficial adequado emitido pela autoridade competente da Receita Federal do Brasil, a documentação fiscal pode ser considerada como tributariamente ineficaz, quando comprovado não ter havido a transação a que se refere, permitindo concluir que os documentos apresentados mascaram uma aquisição fictícia de mercadorias, impondo-se afastar a faculdade de a interessada calcular crédito de PIS/Cofins na incidência não cumulativa. Além disso, há farta comprovação nesses autos de que a manifestante tinha, sim, perfeito conhecimento a respeito da inidoneidade de tais fornecedores, o que afasta por completo qualquer alegação de que teria agido de boa-fé. Igualmente irrelevantes as alegações no sentido de que houve a comprovação da entrega das mercadorias e o pagamento do preço acordado. Está bem claro no Relatório Fiscal que a glosa promovida pela não se deve a considerações quanto à efetividade da entrega da mercadoria (café) e ao seu pagamento, mas sim quanto à interposição fraudulenta de “empresas de fachada”, tanto que na apuração promovida, a fiscalização levou em consideração o direito ao crédito presumido sobre tais aquisições, considerando que as compras foram efetivadas junto a produtores rurais, pessoas físicas, e não junto a pessoas jurídicas. Por todas essas razões, adota-se integralmente o entendimento constante da decisão de piso e se rejeitam todas as alegações suscitadas pela recorrente de que teria direito ao crédito integral calculado sobre o valor das aquisições simuladas das “pseudoatacadistas”. 3. Do rateio dos créditos Afirma a Recorrente que a decisão recorrida reconheceu o equívoco da DRF na apuração dos créditos de COFINS, especificamente no que concerne ao rateios proporcional imposto pela legislação pertinente. Contudo, segundo a Recorrente, a Turma de Julgamento Fl. 6198DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 incorreu em grave equívoco no rateio proporcional e transcreve o art. 3o, § 8o, da Lei no. 10.833, de 2003: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 8 o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7 o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. Conclui a Recorrente que "o dispositivo em análise preceitua que para fins de apuração do rateio proporcional deve ser realizada uma relação percentual entre a receita sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total auferidas em cada mês". Todavia, afirma a Recorrente, "em completa dissonância com a orientação dos Tribunais Superiores, bem como da própria Receita Federal do Brasil, a Delegacia de Julgamento incluiu no cálculo da receita sujeita à incidência da COIFINS, a receita financeira". Às fls 5744 a Recorrente apresenta seus cálculos e compara aos da Receita Federal: Importante ter presente que, partir de 02.08.2004, por força doDecreto 5.164/2004, ficaram reduzidas a zero as alíquotas do PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativo das referidas contribuições. O disposto não se aplica às receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge, estas até 31.03.2005. A partir de 01.04.2005, por força doDecreto 5.442/2005, ficam reduzidas a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas Fl. 6199DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 para fins de hedge. Ressalte-se que permanece a incidência do PIS e COFINS sobre os juros sobre o capital próprio. Dessarte, conclui-se que devem ser refeitos os cálculos para excluir eventuais receitas financeiras da base de cálculo da Cofins. Tal procedimento não se aplica, contudo, aos juros sobre capital próprio. Indica ainda a Recorrente que houvera um erros na determinação da base de cálculo da COFINS, nos seguintes termos Além disso, observa-se que nos meses de maio e junho de 2005 a base de cálculo do PIS considerado pela Receita está incorreta. De acordo com o DACON, relativo ao 2 trimestre de 2005, o valor da base de cálculo do PIs referente ao mês de maio não é de R$ 5.391.952,79 e sim, R$ 5.378.652,79 (cinco milhões, trezentos e setenta e oito mil, seiscentos e cinquenta e dois reais e setenta e nove centavos). Consequentemente, o valor correto do PIS não é de R$ 88.967,22 e sim, R$ 88.747,77 (oitenta e oito mil, setecentos e quarenta e sete reais e setenta e sete centavos). Ainda, conforme o DACON o valor da base de cálculo do PIS relativo ao mês de junho de 2005 não é de R$ 6.193.619,16 e sim, R$ 6.189.619,16 (seis milhões, cento e oitenta e nove mil, seiscentos e dezenove reais e dezesseis centavos). Consequentemente, o valor correto de PIS não é de R$ 102.194,72 sim, R$ 102.128,72 (cento e dois mil, cento e vinte e oito reais e setenta e dois centavos). Fincadas essas premissas, é possível concluir que a fiscalização se equivocou em relação à sistemática de apuração do rateio, em relação aos dados reais dos valores correspondentes à base de cálculo do PIS de maio e junho de 2005, bem como em relação à informação dos valores referentes a "receitas financeiras" dos meses de abril e maio de 2005. Por essas razões, a Recorrente junta nessa oportunidade planilha retificada referente ao 2 trimestre de 2005. Os dados necessários à apuração dos cálculos mencionados anteriormente poderão ser obtidos nos Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais - DACON em anexo (doc.03). Assim, requer seja devidamente retificada a planilha de fls. 5.822 dos autos, considerando os dados consignados na DACON correspondente ao período em questão, corrigindo-se os dados coletados, para fins de adequação à sistemática de aplicação do rateio proporcional para que aflorem os reais valores dos créditos devidos à Recorrente. Sugere-se remissão à Dacon, constante das fls. 6034/6051, na qual podemos verificar que os valores corretos são aqueles que a Recorrente Informa. Assim, quanto ao equívoco indicado em relação aos meses de maio e junho de 2005, assiste razão à Recorrente,conforme DACON às fls. 6034/6051, devendo ser realizada a respectiva correção. 4. Pedido de ressarcimento de crédito presumido No Recurso Voluntário, defende-se que, caso seus argumentos sejam considerados improcedentes, tendo em conta que as aquisições de café teriam ocorrido de pessoas físicas, teria direito a se apropriar dos créditos presumidos no lugar dos créditos integrais então glosados. Às Fls. 6128/6135, a Recorrente faz menção à alteração legislativa e invoca, de modo subsidiário, seu direito ao crédito Presumido. Na sua manifestação sobre a diligência, a Recorrente reafirma esse direito, nos seguintes termos: Fl. 6200DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 2.5. Ocorre que, conforme inclusive já noticiado pela RECORRENTE em petição apresentada em 29.09.2014, em 20.06.2014, foi publicada no Diário Oficial da União, a Lei n° 12.995, de 18.06.2014, que, em seu art. 23, acrescentou à Lei n° 12.599, de 23.03.2012, o art. 7°-A, que assim dispõe: "Art. 23. A Lei n° 12.599, de 23 de março de 2012, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 70-A: Art. 7°-A. O saldo do crédito presumido de que trata o art. 8° da Lei n° 10.925, de 23 de julho de 2004, apurado até 1° de janeiro de 2012 em relação à aquisição de café in natura poderá ser utilizado pela pessoa jurídica para: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria, inclusive quanto a prazos extintivos; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria, inclusive quanto a prazos extintivos." 2.6. Como se verifica, o art. 7°-A da Lei n° 12.599/2012 reconhece que os créditos presumidos apurados na forma do art. 8° da Lei n° 10.925/04 comportam utilização para fins de compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil ou ressarcimento em dinheiro. 2.7. E foi com fundamento no referido art. 7°-A da Lei n° 12.599/2012 que, em outro processo idêntico instaurado contra a RECORRENTE (de n° 15586.720228/2011-14), em que se discutiu a glosa de créditos integrais de PIS e COFINS sobre aquisições de café de empresas de fachada nos anos de 2009 e 2010, a 2a Turma Ordinária da l' Câmara da 3' Seção do CARF reconheceu o direito da RECORRENTE de utilizar os créditos presumidos apurados na forma do art. 8° da Lei n° 10.925/2004 (concedidos no lugar dos créditos integrais então glosados) para fins de compensação com outros tributos e ressarcimento em dinheiro no âmbito daquele próprio processo. Eis trecho da ementa do Acórdão n° 3102-002.344, proferido em 27.01.2015: "CRÉDITO PRESUMIDO PROVENIENTE DA AQUISIÇÃO DE CAFÉ IN NATURA. UTILIZAÇÃO NA COMPENSAÇÃO E NO RESSARCIMENTO. POSSIBILDADE. O saldo do crédito presumido proveniente da aquisição de café in natura poderá ser utilizado pela pessoa jurídica na compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, ou mediante ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria." 2.8. A RECORRENTE ressalta que, após ter sido regularmente intimada do referido Acórdão n° 3102-002.344, a Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN) não apresentou qualquer recurso contra essa parte do Acórdão que permitiu o aproveitamento dos créditos presumidos para fins de compensação com outros tributos e ressarcimento em dinheiro, tornando definitiva a decisão do CARF quanto a essa questão. 2.9. Nessa conformidade, na eventualidade de ser mantida a glosa dos créditos integrais, o que se admite apenas para fins de argumentação, a RECORRENTE pede e espera que os créditos presumidos então assegurados pela fiscalização sejam utilizados para fins de ressarcimento em dinheiro no âmbito deste processo. Esta turma do CARF, por meio da Resolução no. 3301-000.235 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária (fls. 6092/6110), determinou diligência para que a unidade de origem providenciasse esclarecimento às seguintes questões: 1. se houve reconhecimento do direito ao crédito presumido pessoa física rural. 2. se foram apropriados os respectivos créditos presumidos, quantificá-los. 3. qual o tratamento dispensado ao crédito presumido em relação ao período anterior à vigência da Lei 10.925/2004 (1º/8/2004). Fl. 6201DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 4. Outras informações que entender relevantes. Por meio da Informação Fiscal (fl. 6117/6120), esclareceu-se que somente foi considerada parte dos créditos presumidos, nos seguintes termos: Fl. 6202DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 Fl. 6203DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 A unidade de origem afirmou ainda que: Desta forma, conclui-se que o crédito presumido, no período questionado na Resolução do CARF, somente poderia ser utilizado para abater da própria contribuição, inexistindo previsão para compor créditos compensáveis com outros tributos, ou para ressarcimento. Durante a análise dos créditos, após análise de diversos períodos, entendeu-se mais adequado adicionar o crédito presumido das aquisições consideradas como, de fato, de pessoas físicas, que foram glosados dos créditos de aquisições de pessoas jurídicas, tendo em vista que aquelas aquisições foram consideradas irregulares (eram utilizadas empresas de fachada apenas para majorar os créditos, quando na verdade as aquisições eram de pessoas físicas, produtores rurais. Em face do exposto, voto em dar provimento no sentido de admitir a utilização do crédito presumido ainda não aproveitado para compensação da contribuição para o PIS/COFINS ou ressarcimento de acordo com o Art. 7ºA da Lei nº 12.599/2012. Conclusão Na análise e das provas dos autos e da legislação aplicável, voto em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário do Contribuinte para admitir a utilização do crédito presumido para compensação com outros tributos e contribuições e ou ressarcimento em dinheiro; Para restabelecer o direito ao crédito correspondente ao valor dos serviços de corretagem na compra; e também para o rateio de créditos relativos às receitas financeiras e outras incorreções verificadas. Nega-se provimento ao recurso voluntário para manter a glosa dos créditos integrais relativos às aquisições das empresas denominadas "pseudoatacadistas". Fl. 6204DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora Voto Vencedor Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Redatora Designada A despeito do excelente voto da Ilustre Relatora, ouso divergir quanto a manutenção das glosas referentes às aquisições de “pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada”. Tal denominação da glosa foi dada pelo Parecer que instruiu o Despacho Decisório. Entretanto, posteriormente, após procedimento de diligência determinada na DRJ/RJ1, a glosa teve sua fundamentação alterada para “compras de pseudo-atacadistas em decorrência de fraude”. Na origem, a Recorrente apresentou Pedidos de Ressarcimento/Declarações de Compensação (Dcomp) de crédito relativo ao PIS/COFINS não cumulativos. O Parecer da DRF que analisou os pedidos, glosou o que denominou de “aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada”, sob fundamento não jurídico, mas sim apenas econômico. Confira-se, verbis: Durante os trabalhos de aferição da apuração das contribuições não cumulativas para o PIS/Pasep e Cofins, efetuada pelo contribuinte em questão, a fiscalização se deparou com um dado de ordem fática, no mínimo, peculiar: das compras de café realizadas no período sob exame, foram analisadas as aquisições de café dos fornecedores pessoas jurídicas que forneceram em 2004 à empresa em análise. Nota-se que as compras foram pulverizadas em mais de 250 fornecedores. Para efeito de análise optou-se por uma amostragem onde foram analisados fornecedores que representaram 70% das aquisições de café no ano de 2004, tendo sido verificadas diversas irregularidades relacionadas à declaração de IRPJ do período em 28 dos 46 maiores fornecedores. Alguns se encontravam omissos, outros se enquadram como pessoas jurídicas que se declararam à Receita Federal do Brasil em situação de inatividade. Outras ainda, quando prestaram tais informações, o fizeram de maneira irregular, eis que a receita declarada é nula, portanto totalmente incompatível com o valor das vendas realizadas, isto considerando apenas as operações mercantis com o ora requerente. As consultas ao sistema de RFB encontram-se às fls.107/115. Ressalta-se que dentre os fornecedores analisados, 60% enquadram-se nas situações acima descritas, não caracterizando, pois exceção a aquisição de fornecedores que não efetuam o devido recolhimento dos tributos. A tabela abaixo apresenta as compras dos fornecedores irregulares na amostragem do ano de 2004 (...). A autoridade fiscal considerou haver uma a situação paradoxal, porquanto a Fazenda Nacional foi acionada para ressarcir direito creditório, para o qual não havia o recolhimento dos tributos devidos na etapa imediatamente anterior. Ressalte-se que concluiu a fiscalização que o pleito deveria ser indeferido, em razão de “enriquecimento sem causa em detrimento dos cofres públicos, o que representa uma cessão de interesses públicos em favor de particulares”. Falaciosa tal construção, uma vez que a autoridade fiscal está adstrita ao limites da Lei, aspectos econômicos não têm o condão de sustentar negativa de direito ao arrepio da legislação. Fl. 6205DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 Por outro lado, restou cristalino na leitura do Parecer do Despacho Decisório, que, em nenhum momento, a autoridade imputou à Recorrente o cometimento de fraude. Ademais, a autoridade não foi diligente o suficiente para trazer aos autos a comprovação da inidoneidade das empresas fornecedoras, nos termos que a Lei disciplina. A própria DRJ consignou que “a legislação pertinente à matéria não autoriza efetuar a glosa de crédito simplesmente porque não houve pagamento do tributo no elo anterior da cadeia”: Em primeiro lugar cumpre observar o disposto no art. 9º, § 1º do Decreto-lei n.º 1.598 de 1977, consolidado no §1º, do art. 923, do RIR/1999: “a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais.”(gn). No caso em análise, os registros contábeis da empresa interessada relativos às aquisições de bens para revenda estão amparados por notas fiscais emitidas por pessoas jurídicas domiciliadas no País. As Notas Fiscais de venda, juntamente com o comprovante do pagamento dos valores a elas correspondentes comprovam, em princípio, a aquisição das mercadorias pela empresa interessada, de seus fornecedores, pessoas jurídicas emitentes das notas fiscais. É verdade, por outro lado, que a empresa declarada inapta pode ter, em consequência, seus documentos considerados inidôneos não produzindo efeitos tributários, inclusive para terceiros, como se constata na legislação abaixo examinada, que trata de inaptidão da pessoa jurídica e suas consequências tributárias. (...) Como se depreende da análise dos preceitos normativos aduzidos, as consequências tributárias se configuram após a declaração de inaptidão, neste caso, os documentos fiscais emitidos pelas empresas declaradas inaptas podem ser reputados como inidôneos, e, assim, tributariamente ineficazes, autorizando a glosa dos custos na escrita fiscal do terceiro interessado, salvo comprovação do pagamento pelo preço da mercadoria e do real ingresso desta no estabelecimento industrial. No presente caso, conforme citado Parecer DRF/VIT/SEORT não se cogitou de inaptidão, embora mais tarde no relatório da diligência será constatado que vários fornecedores já foram declarados inaptos. Mas no Parecer não há qualquer outra prova nesse sentido declaração de inaptidão das empresas fornecedoras das mercadorias adquiridas pelo contribuinte, o que seria suficiente para afastar o aproveitamento pela empresa interessada dos valores registrados como custo, decorrentes das compras efetuadas junto a tais empresas, dispensando-se, nesse caso, a produção de outras provas pela autoridade fiscal. Ao contribuinte, nessa hipótese, restaria refutar a presunção, em conformidade com o disposto no parágrafo único do artigo 82 da Lei 9.430/96, ou seja, provando o recebimento dos bens e o pagamento do preço respectivo. Dessa forma, o Parecer falhou também na ausência de comprovação da inidoneidade das empresas na data de sua expedição. Ocorre que antes do julgamento, a DRJ/RJ1 determinou procedimento de diligência, nos seguintes termos: O Parecer Fiscal e Despacho Decisório de fls. 143/155 — Volume 1, promoveu a glosa de créditos da não-cumulatividade do PIS sobre as aquisições de café do interessado junto a pessoas jurídicas inaptas, inativas ou omissas. Considerando a existência de supostas irregularidades na obtenção e apropriação de créditos por empresas que operam no mercado de café, a partir do que consta das denominadas Operação "Tempo de Colheita" e Operação "Broca", tendo em vista o que Fl. 6206DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 consta às fls. 5.753/5.754 — Volume 24, solicita-se que seja verificado in loco, ou mesmo a partir de possível juntada de documentação extraída das citadas Operações, se: - os fornecedores de café ao interessado, encontram-se localizados, efetivamente, no endereço informado A Receita Federal do Brasil (RFB), constante do cadastro do CNPJ, e além disso, se possuem patrimônio e capacidade operacional necessários à realização do objeto que se refere a venda de café, esclarecendo-se a suposta utilização de empresas "laranjas" pelo interessado como "intermediárias fictícias na compra de café dos produtores", tal como consta As fls. 5.753/5.754 — Volume 24; - os fornecedores acima referidos se tratam, porventura, de pessoa jurídica "inexistente de fato", em qualquer uma das situações aludidas no art. 37 da IN SRF n° 200, de 13/09/2002, vigente à ocasião em que ocorridos os fatos geradores do PIS tratados no presente processo administrativo, e que já se encontra atualmente revogada, encontrando-se hoje em vigor a IN RFB n° 1.005, de 08/02/2010 (art. 28); - os fornecedores ora em comento possuem escrituração contábil -fiscal hábil e idônea, e registraram na sua contabilidade as vendas (faturamento) de café ao interessado para os períodos mensais de apuração do PIS incluídos no 40 trimestre/2003, e tratados no presente processo; - há instrumentos particulares (contratos) hábeis e idôneos, com reciprocidade de direitos e obrigações, firmados entre o interessado e seus fornecedores para destes ao primeiro. Diante disso, observa-se que DRJ determinou a investigação de fraude para legitimar a glosa dos créditos, inovando totalmente os parâmetros e limites impostos pela origem, ou seja, pelo Parecer do Despacho Decisório. Houve total inovação: a autoridade fiscal não apontou qualquer hipótese de fraude, tendo tal “fundamento” surgido somente mediante provocação da DRJ. E mais, a suposta prova de fraude levantada na diligência foi a razão pela qual a DRJ manteve as glosas. Veja-se: Mediante os elementos carreados após a Diligência Fiscal, especificamente quanto às glosas de créditos integrais calculados pelo contribuinte em relação a aquisições de café de pessoas jurídicas, o cerne da controvérsia, com base no que os auditores afirmam pode ser resumido em dois pontos: (1) existência de um esquema fraudulento de constituição de empresas visando vantagens tributárias indevidas, consistentes em creditamento ilícito de PIS e Cofins; (2) participação da contribuinte, ora manifestante, nesse esquema. (...) No quadro probatório assentado têm-se ainda por irrelevantes as alegações da inconformada quanto à inexistência de declaração de inidoneidade/inaptidão das empresas fornecedoras ao tempo em que efetuou as transações ou quanto a regularidade das empresas fornecedoras no CNPJ ou SINTEGRA. As alegações são irrelevantes porque independentemente da declaração de inaptidão, em ato oficial adequado emitido pela autoridade competente da Receita Federal do Brasil, a documentação fiscal pode ser considerada como tributariamente ineficaz, quando comprovado não ter havido a transação a que se refere, permitindo concluir que os documentos apresentados mascaram uma aquisição fictícia de mercadorias, impondo-se afastar a faculdade de a interessada calcular crédito de PIS/Cofins na incidência não cumulativa. Além disso, há farta comprovação nesses autos de que a manifestante tinha, sim, perfeito conhecimento a respeito da inidoneidade de tais fornecedores, o que afasta por completo qualquer alegação de que teria agido de boa-fé. Igualmente irrelevantes as alegações no sentido de que houve a comprovação da entrega das mercadorias e o pagamento do preço acordado. Está bem claro no Parecer Fiscal que a glosa promovida pela não se deve a considerações quanto à efetividade da entrega da mercadoria (café) e ao seu pagamento, mas sim quanto à interposição fraudulenta de “empresas de fachada”, tanto que na apuração promovida, a fiscalização levou em Fl. 6207DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 consideração o direito ao crédito presumido sobre tais aquisições, considerando que as compras foram efetivadas junto a produtores rurais, pessoas físicas, e não junto a pessoas jurídicas. Por todo o exposto, confirma-se que a infração tributária cometida, independente da repercussão penal dos mesmos atos, consistiu basicamente em se apropriar de créditos fiscais indevidamente, pois já se explicou, neste voto, que a compra de café diretamente de pessoa física dá ao comprador um direito de crédito presumido, correspondente a 35% do crédito que seria devido se o negócio fosse realizado com pessoa jurídica. Assim sendo, podemos concluir que a Delegacia de origem efetuou corretamente as glosas das notas fiscais referente a compras das citadas empresas – fornecedores irregulares no período em exame. Assim, a glosa em princípio teve a origem em aspecto apenas econômico, e passou, após a diligência da DRJ a ser motivada por ocorrência de fraude. Os elementos utilizados para construção do quadro fáctico geral da glosa pela DRJ decorrem de supostas provas colacionadas a partir das investigações originadas na operação fiscal TEMPO DE COLHEITA deflagrada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, e da operação BROCA, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal. Teria havido a simulação de operações de compra de café de produtores rurais (pessoas físicas), mediante a utilização de pessoas jurídicas fictícias e/ou criadas com o fim específico de simular as compras como se fossem destas, com vistas a gerar créditos destas contribuições. As pessoas jurídicas que emitiram as notas fiscais não teriam capacidade financeira nem espaços físicos que permitissem tais operações, ou seja, foram colocadas fraudulentamente entre o produtor rural e os verdadeiros adquirentes do café, as empresas atacadistas que só existiriam para emissão de nota fiscal intermediária para permitir o aproveitamento indevido de créditos de PIS e Cofins em sua integralidade. Todavia, mais uma vez, o Parecer da unidade de origem, em momento algum apontou a ocorrência de operações simuladas, tampouco que a Recorrente participara de esquema fraudulento. Conclusão inexorável é a de que a DRJ, ao inovar a fundamentação original da glosa, agiu ao arrepio da Lei, violando o art. 37 da CF/88 e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. Logo, a decisão da DRJ nesse ponto é nula, por violação aos princípios da estrita legalidade, tipicidade tributária, motivação, segurança jurídica, devido processo legal e ampla defesa. Do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para acatar preliminar de nulidade da decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas “pseudo atacadistas” e, por conseguinte, afastar as glosas referentes às “aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada”. É como voto. (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro, Redatora Designada Fl. 6208DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 3301-005.836 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.001116/2005-68 Fl. 6209DF CARF MF

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Numero do processo: 10830.727392/2016-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-002.221
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Thais De Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Thais De Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra. Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado em 6 de abril de 2018 (fls 2986), contra o Acórdão n. 14-76.165, da 8ª Turma da DRJ/RPO (fls. 2937 a 2965), cuja ciência foi dada ao contribuinte em 7 de março de 2018 (fls 2984). Por bem descrever os fatos que fundamentaram a autuação fiscal e as razões de defesa da Contribuinte, colaciono a seguir o relatório do Acórdão recorrido in verbis: Trata o presente processo de Auto de Infração do IPI lavrado em razão de infrações constatadas no estabelecimento então portador do CNPJ 04.335.855/0005-58 da pessoa jurídica APERAM INOX TUBOS DO BRASIL LTDA, decorrentes de saídas de produtos importados do estabelecimento sem o lançamento do IPI em razão de utilização, tida como indevida, da suspensão prevista no art. 29, §1º, inciso I, da Lei nº 10.637/2002, bem como de glosas de créditos indevidos de IPI motivadas por falta de comprovação, por IPI creditado superior ao constante em nota fiscal, por notas fiscais não localizadas, por notas fiscais de entrada de emissão própria sem base legal e por divergências em créditos de IPI decorrentes de importações promovidas pela matriz do estabelecimento. Tendo em vista que o estabelecimento em questão foi objeto de cisão e incorporação pela pessoa jurídica APERAM INOX AMÉRICA DO SUL S.A., passando a ostentar a natureza de filial desta com o CNPJ 33.390.170/0017-46, o crédito tributário foi constituído tendo este novo cadastro do estabelecimento na condição de sujeito passivo RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 30 .7 27 39 2/ 20 16 -1 2 Fl. 3056DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3402-002.221 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.727392/2016-12 sucessor (tratada como interessada neste voto), e a empresa que detinha o estabelecimento à época dos fatos geradores, APERAM INOX TUBOS DO BRASIL LTDA, CNPJ: 04.335.855/0001-24, constou como responsável solidária (responsável neste voto). O total do IPI não lançado apurado pela fiscalização foi de R$ 15.711.641,12, com aplicação de multa de ofício de 75% (fls. 9), ao passo que as glosas de créditos implicaram em um total de R$ 14.506,52, estando eventual imposto a ser cobrado decorrente também sujeito a multa de 75% (fls. 10). A ciência da autuação ocorreu em 22/11/2016 (fls. 408 e 409). Em 21/12/2016 (fls. 892) a interessada e a responsável APERAM INOX TUBOS BRASIL LTDA apresentaram a impugnação de fls. 893 a 954, com as seguintes razões de defesa, em breve síntese: - O direito do Fisco constituir o crédito tributário estava parcialmente decaído, pois a interessada possuía créditos acumulados do IPI que foram utilizados na quitação do próprio imposto declarado na escrita fiscal, atraindo a regra do art. 150, §4º do CTN c/c art. 183, inciso III, do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI 2010). - Pela mesma razão, o direito à proceder glosas de créditos apurados em sua escrituração fiscal teria decaído parcialmente. - Não é possível o lançamento de IPI sobre notas de saída que teriam sido anuladas/estornadas mediante emissão de notas de entrada, quer por indicação errônea no valor dos produtos e posterior saída correta com nova emissão de documento fiscal, quer por ausência de saída dos produtos em razão da venda não ter se efetivado. - Requer seja determinada diligência para fins de verificação nos livros correspondentes (“Livro Registro Controle da Produção e do Estoque - Modelo P3”) a veracidade das anulações das operações acima citadas. - Houve efetiva industrialização sobre os tubos importados pela interessada, dado que teria havido verdadeiro beneficiamento quando tais tubos foram cortados, rebarbados,lavados e secados, pois tal processo permitiu que fossem utilizados como peças (blanks) destinadas à montagem de escapamentos veiculares. -Também em relação às bobinas aluminizadas, entende que as chapas e fitas de alumínio sofrem modificação do acabamento ou aparência, com utilização de maquinário pesado, processo que entende configurar industrialização. - Teria havido indicação incorreta do CFOP de simples revenda em diversas notas fiscais que seriam, na verdade, de venda da produção do estabelecimento, requerendo diligência para análise da documentação arquivada, especialmente em relação às operações classificadas nos CFOPs 5102, 6102, 5123, 5917 e 6917. - Entende que a suspensão do IPI prevista no art. 29, §1º, da Lei nº 10.637/2002 é aplicável também aos estabelecimentos equiparados à industrial, sendo ilegal a disposição contrária constante da Instrução Normativa RFB nº 948/2009. - Suscita a não incidência do IPI sobre a simples revenda de mercadorias importadas, quando o estabelecimento importador/revendedor não as submete a processo de industrialização no mercado interno. Indica a repercussão geral reconhecida nos autos do RE nº 946.648/SC, e que configuraria bis in idem e bitributação em relação ao ICMS. Ocorreria violação ao GATT nesta situação. - Pleiteia a ilegalidade da multa isolada, dado que o art. 80 da Lei nº 4.502/1964 somente autoriza a multa de ofício. Ocorreria ainda bis in idem entre a multa de ofício sobre o imposto não lançado nas notas fiscais, sem cobertura dos créditos, e a multa isolada sobre o imposto não lançado nas notas fiscais com cobertura dos créditos. - Teria havido erro na capitulação legal da multa isolada, dado que o art. 80 da Lei nº 4.502/1964 não a autoriza. Fl. 3057DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3402-002.221 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.727392/2016-12 - Não haveria responsabilidade da empresa Aperam Inox Tubos Brasil Ltda., CNPJ: 04.335.855/0001-24 , dado aplicar-se ao caso apenas o art. 132 do CTN. Em consequência, postulam os seguintes pedidos: (i) preliminarmente, o reconhecimento da decadência parcial do direito de o Fisco lançar o crédito tributário do IPI, das multas (isolada e de ofício) e dos juros, assim como de glosar os créditos do imposto escriturados pelo Estabelecimento Fiscalizado, relativamente aos fatos geradores ocorridos entre 1º/01/2011 a 22/11/2011, com o consequente cancelamento da respectiva parcela do crédito tributário e o recálculo da escrita fiscal. Isso, conforme as razões expostas no tópico 4.1 (e subtópico) desta defesa; (ii) ainda em caráter preliminar, seja reconhecido o erro de cálculo cometido pela Autoridade Fiscal, que lançou o IPI sobre Notas Fiscais de saída anuladas/estornadas, em relação às quais não houve, portanto, a ocorrência do fato gerador. E como consequência desse reconhecimento, o cancelamento da parcela do crédito tributário constituído sobre essas Notas Fiscais anuladas/estornadas, de acordo com as razões expostas no tópico 4.2 desta defesa; (iii) no mérito, o cancelamento do crédito tributário constituído sobre as Notas Fiscais de saída dos blanks de tubos de aço e de alumínio e dos blanks de alumínio (chapas e fitas de alumínio), conforme os fundamentos expostos no tópico 5 desta defesa, uma vez que esses produtos decorreram da efetiva industrialização empregada sobre os tubos e bobinas importados pelo Estabelecimento Fiscalizado; (iv) no mérito, o cancelamento do crédito tributário constituído, conforme as razões expostas no tópico 6.1 desta defesa, pois nem o caput e nem o § 1º do art. 29 da Lei nº 10.637/2002 impedem que o estabelecimento equiparado a industrial aplique a suspensão do IPI quando der saída a matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem para os fabricantes de componentes, chassis, carroçarias, partes e peças de veículos automotivos; (v) ainda no mérito, o integral cancelamento do crédito tributário constituído, nos termos das razões tecidas no tópico 6.2 desta defesa, pois, mesmo se adotada a premissa fiscal de que o Estabelecimento Fiscalizado não industrializou as mercadorias vendidas aos fabricantes do setor automotivo, é indevido o IPI sobre a simples revenda de mercadorias importadas, quando o estabelecimento importador/revendedor não as submete a processo de industrialização no mercado interno; (vi) na remota hipótese de manutenção da autuação, o cancelamento parcial do crédito tributário, com a exclusão da multa isolada constituída, ou, quando menos, a retificação da sua natureza jurídica para multa de ofício, com o consequente decote da parcela dessa rubrica que exceder o montante do imposto lançado (devido). Isso porque, tal como exposto no item 7.1 desta defesa, o art. 80 da Lei nº 4.502/1964 não autoriza a aplicação da multa isolada sobre o IPI não lançado nas Notas Fiscais e, considerando que a natureza da penalidade ali prevista é de multa de ofício, o STF já decidiu (RE nº 833106 AgR) que o seu valor não pode superar o imposto lançado (devido); (vii) a exclusão da 2ª Impugnante do polo passivo desta autuação, conforme os termos aduzidos no item 8 desta defesa, porquanto os arts. 207 e 209 do Regulamento do Imposto de Renda, assim como o art. 5º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, não são aptos a dispor sobre a solidariedade pelo pagamento do IPI. Logo, aplica-se ao caso o art. 132 do CTN, que atribui a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário constituído exclusivamente à 1ª Impugnante; e, (viii) por fim, sejam os autos baixados em diligência, para que a Administração Tributária analise as Notas Fiscais de saída e de entrada mencionadas no tópico 4.2, item B, desta defesa (tabela de fls. 21/23), que comprovam a anulação das operações de venda nelas retratadas; e também para que analise as Notas Fiscais de saída (e respectiva documentação) constantes da planilha anexada como doc. nº 09, objeto das razões expostas no subtópico 5.1.1 desta defesa, que demonstram ter havido o erro na indicação do CFOP das operações realizadas. Fl. 3058DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3402-002.221 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.727392/2016-12 Formulam ainda os seguintes quesitos para as diligências: - diga o Sr. Agente Fiscal, com base nas Notas Fiscais (de entrada e saída) listadas na tabela de fls. 21/23 e demais documentos pertinentes (Livro Registro Controle da Produção e do Estoque, declarações dos destinatários etc.), se as mercadorias indicadas nas referidas notas saíram do Estabelecimento Fiscalizado antes da anulação/estorno das respectivas operações; - diga o Sr. Agente Fiscal, relativamente às Notas Fiscais constantes da planilha juntada como doc. nº 09, e com base nos documentos produzidos pelo Estabelecimento Fiscalizado (Ordem de Produção/Material, Lista Técnica do Produto etc.), se as mercadorias descritas nas referidas notas foram produzidas/fabricadas pelo estabelecimento vendedor ou simplesmente adquiridas de terceiros e revendidas; - ainda considerando o quesito anterior, caso se conclua que as mercadorias foram produzidas/fabricadas pelo Estabelecimento Fiscalizado, diga o Sr. Agente Fiscal se, de fato, os CFOPs consignados nas Notas Fiscais constantes da planilha juntada como doc. nº 09 estão equivocados e não correspondem às verdadeiras operações realizadas (de venda da produção do estabelecimento). Através do Despacho 11 desta 8ª Turma da DRJ/RPO, foi determinada a realização de diligência, a fim de que fosse confirmada ou não pela autoridade tributária a efetivação das operações correspondentes a tais documentos, respondendo-se o quesito relativo às saídas das mercadorias. No mesmo documento de fls. 1969 a 1971 foi indeferida a realização de diligência quanto ao erro nos CFOPs das saídas e à ocorrência ou não de industrialização, ao entendimento de que o processo já se encontrava devidamente instruído com os procedimentos realizados pela interessada sobre os produtos por ela adquiridos, tratando-se a configuração ou não de tais procedimento como industrialização de questão de direito, a ser apreciada oportunamente quando do julgamento do recurso, e, necessário apontar, cujo resultado não é vinculado pelo CFOP indicado pela contribuinte em seus documentos fiscais, caso a legislação de regência trate a matéria de outra forma. Como resultado, foi elaborado o Relatório Fiscal de fls. 2421 a 2428, que confirmou a não realização das saídas em relação às Notas Fiscais relacionadas às fls. 1165, e a grande parte das Notas Fiscais de fls. 1203 a 1207. Cientificadas do resultado da diligência em 30/11/2017 (fls. 2442 a 2447), a interessada e a responsável apresentaram, em 28/12/2017 (fls. 2450), a manifestação de fls. 2452 a 2458, em que requerem, independentemente do acatamento dos demais argumentos de defesa, sejam cancelados os débitos de IPI apurados sobre as notas fiscais de fls. 1165, totalizando uma base de cálculo de R$ 74.454.529,22; sejam ainda cancelados os valore de IPI relativos às 171 notas fiscais listada na planilha de fls. 1203 a 1207 e cuja ausência de saída do estabelecimento foi confirmada em diligência, no valor de 2.173.412,59 (R$ 2.278.623,13 - R$ 105.210,54); e , ainda seja reconstituída a escrita fiscal do IPI em cada uma das competências dos anos de 2011 e 2012. Sobreveio então o Acórdão da DRJ de Ribeirão Preto, dando provimento parcial à impugnação da Contribuinte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 SAÍDAS NÃO OCORRIDAS. COMPROVAÇÃO EM DILIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. Comprovada em diligência pela autoridade tributária a inocorrência das saídas referentes a notas fiscais para as quais houve emissão de notas fiscais de entrada correspondentes, incorreta a inclusão dos valores das saídas não ocorridas na base de cálculo do IPI. INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DO GATT. EXIGÊNCIA DO IPI. VENDA. MERCADO INTERNO. INOCORRÊNCIA. Fl. 3059DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3402-002.221 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.727392/2016-12 Não infringe as regras do GATT a exigência de pagamento do Imposto sobre Produtos Industrializados nas vendas realizadas no mercado interno não contempladas na legislação que regula a suspensão do Imposto na saída de mercadorias do estabelecimento industrial. SAÍDA DE PRODUTO INDUSTRIALIZADO IMPORTADO. EQUIPARAÇÃO DO ESTABELECIMENTO A INDUSTRIAL. FALTA DE DESTAQUE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO PREVISTA NO ART. 29, §1º, DA LEI Nº 10.637/2002. O importador equipara-se a industrial, incidindo IPI na operação de importação e também na operação de saída desses produtos importados do estabelecimento importador. No entanto, por não ocorrerem nenhuma das operações descritas no art. 4º do Decreto nº 7.212/2010 no estabelecimento, não pode ser ele considerado industrial, conceito distinto de equiparado a industrial (arts. 8º e 9º do RIPI/2010), de modo a não ser aplicável a suspensão prevista no art. 29, §1º, da Lei nº 10.637/2002. IPI. FALTA DE LANÇAMENTO DO IMPOSTO EM NOTA FISCAL. COBERTURA DE CRÉDITO. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Nos termos do art. 80 da Lei nº 4.502/64, a falta de lançamento do valor do IPI, total ou parcial, na respectiva nota fiscal acarreta a cobrança de multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o imposto não lançado, não elidindo a infração em destaque o fato do contribuinte possuir créditos e/ou saldo credor em montante suficiente à cobertura dos valores não destacados, pela aplicação do princípio da não cumulatividade. INDUSTRIALIZAÇÃO. CORTE DE PRODUTO. REDUÇÃO DE TAMANHO O estabelecimento que importar tubo de aço para submetê-lo, no próprio estabelecimento importador, à operação de corte de produto para reduzi-lo de tamanho, sem modificar a espessura e mantida a forma original, com o objetivo de fornecer a metragem solicitada pelo adquirente, quando da sua comercialização, não constitui operação de industrialização (beneficiamento), uma vez que não aperfeiçoa ou altera a utilização ou funcionamento do produto. O executante da operação não se caracteriza como industrial e o produto resultante da operação não é considerado, para os efeitos da legislação do IPI, industrializado no País. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. IMPOSSIBILIDADE. Constatada a ausência de recolhimento de IPI no período objeto da autuação, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN quanto ao termo inicial do prazo decadencial. CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Não compete à autoridade julgadora administrativa afastar o direito positivado sob pretexto de alegados vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade. Irresignadas, a Contribuinte e a Responsável solidária interpuseram conjuntamente recurso voluntário (fls 2987 a 3043) a este Conselho, repisando sua defesa feita em sede de impugnação. Fl. 3060DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 3402-002.221 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.727392/2016-12 Voto Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora A recurso voluntário é tempestivo, bem como preenche aos demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. Como se depreende do relato acima, muito embora existam diversas questões a serem apreciadas para o deslinde da controvérsia, o ponto fulcral do presente processo diz respeito da prática ou não de industrialização na modalidade beneficiamento pela Recorrente, haja vista que, sendo positiva a resposta, não há dúvida que poderá fazer jus à suspensão do IPI prevista no artigo 29, §1º da Lei n. 10.637/2002, bem como à manutenção dos créditos do mesmo imposto com base no artigo 11 da Lei n. 9.779/99. Compulsando as alegações e provas constantes dos autos, entendo que essa questão não está pronta para julgamento, especialmente no que tange ao alegado erro no preenchimento nas notas fiscais. Explico. Além de procurar demonstrar via laudo técnico que suas atividades consistem no beneficiamento de tubos e bobinas importados (fls. 1.947/1.968), a Recorrente dá continuidade na defesa do seu direito colocando que, por um equivoco gerado pelo sistema informatizado, as notas fiscais que deveriam ter saído com o CFOP de venda de produção do estabelecimento, saíram com o CFOP de revenda de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros. Transcrevo a seguir suas palavras sobre o ponto: O erro em tela, de todo escusável, adveio da falha no cadastro dos produtos da empresa, em razão da instalação, no ano de 2011, do sistema SAP no estabelecimento fiscalizado (fls. 1.572/1.613 do PTA). Graças a isso, varias operações das quais decorreu a saída de produtos industrializados foram classificadas com o CFOP de simples revenda, afastando indevidamente a suspensão do IPI prevista no art. 29, § 1o, inciso I, alínea ‘a’, da Lei no 10.637/2002. Devido ao grande volume de Notas Fiscais envolvidas, as Recorrentes colacionaram planilha aos autos (fls. 1.615/1.917 do PTA) na qual foi informado o numero dos documentos fiscais, a chave de acesso ao portal da NF-e, a descrição resumida do produto, o CFOP de revenda (equivocado) constante da Nota Fiscal emitida e o CFOP de industrialização (correto) da operação realizada. Alem da mencionada planilha, e com o objetivo de demonstrar o equivoco cometido, as Recorrentes repisam como exemplo as telas emitidas pelo sistema de controle de producao do estabelecimento fiscalizado, relativas a “Ordem de Producao/Material” e a “Lista Tecnica do Produto” atreladas as Notas Fiscais no 15931 e no 16172. As Notas Fiscais mencionadas (fls. 1.919/1.928 do PTA) decorreram da Ordem de Producao no 1047907 (vide linhas 7 e 188 de fls. 1.615/1.917), por meio da qual o estabelecimento fiscalizado produziu e vendeu para a empresa Magneti Marelli o “Blank de tubo inox. ferrítico AISI 409 norma automotivo 40,000 mm 1,20 mm x 2.438,00 mm” (vide campo descricao das Notas Fiscais). Mas embora aquela mercadoria tenha sido produzida (industrializada) pelo estabelecimento fiscalizado, as Notas Fiscais em questão foram preenchidas erroneamente com o CFOP 5102, ao invés do CFOP 5101. Nesse sentido, a simples descrição constante das Notas Fiscais já e suficiente para revelar a industrialização do produto, pois faz expressa menção ao “blank”, que e produzido/fabricado a partir dos tubos de aço e de alumínio. A despeito do erro cometido, o processo de industrialização da mercadoria vendida também é facilmente demonstrado pela citada “Ordem de Produção” e respectiva “Lista Técnica do Produto”. A lista técnica pode ser chamada de “receita do bolo”, pois nela Fl. 3061DF CARF MF Fl. 7 da Resolução n.º 3402-002.221 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.727392/2016-12 são detalhados os componentes (matéria-prima e/ou o produto intermediário) utilizados na fabricação do produto pelo estabelecimento industrial. Na ordem de produção, por seu turno, constam as informações sobre os componentes utilizados, a quantidade produzida, os lotes de produção realizados e, principalmente, a descrição e código da mercadoria produzida. Considerando o volume dos documentos necessários para a comprovação dos alegados erros nas notas fiscais constantes da planilha de fls. 1.615/1.917 - e no intuito de analisar a validade da autuação fiscal e das informações indicadas pela Recorrente, resguardando o entendimento do integrantes do Colegiado sobre todos os pontos indispensáveis para a solução do caso -, entendo, com base no artigo 18, §3º do Decreto 70.235/72, necessária a conversão do julgamento realização de diligência para análise da respectiva documentação arquivada pelo estabelecimento fiscalizado, especialmente em relação as operações classificadas com os CFOPs 5102 e 6102; 5123, 5917 e 6917. Para tanto, deve a autoridade fiscal produzir parecer conclusivo relativamente às notas fiscais constantes da planilha de fls. 1.615/1.917, e com base nos documentos produzidos pela Recorrente e trazidos aos autos (Ordem de Produção/Material, Lista Técnica do Produto etc.), confirmar se as mercadorias descritas nas referidas notas foram produzidas/fabricadas pelo estabelecimento vendedor ou simplesmente adquiridas de terceiros e revendidas. Ainda no parecer conclusivo, caso se conclua que as mercadorias foram produzidas/fabricadas pelo Estabelecimento Fiscalizado, diga a autoridade fiscal se, de fato, os CFOPs consignados nas Notas Fiscais constantes da planilha juntada estão equivocados e não correspondem às verdadeiras operações realizadas (de venda da produção do estabelecimento). Antes do retorno do processo a este CARF a Recorrente deve ser intimada para, se for de seu interesse, manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias quanto aos documentos e informações apresentados. Thais De Laurentiis Galkowicz Fl. 3062DF CARF MF

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Numero do processo: 11080.931293/2011-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 03 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 23 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1002-000.096
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, a fim de que seja aferido se o contribuinte enquadra-se no conceito legal de prestação de serviços hospitalares e se houve efetiva prestação desta atividade no período-base examinado nesses autos, bem como seja efetuado o cálculo de eventual saldo de crédito a que faria jus o contribuinte decorrente da comprovação do exercício desta atividade, devendo a Unidade de origem intimá-lo a apresentar todos os documentos que entender necessários ao deslinde da questão e ressalvando-lhe o direito de apresentação de documentos que entenda pertinentes e possam conferir certeza e liquidez ao direito de crédito pretendido, vencidos os conselheiros Rafael Zedral (relator) e Marcelo José Luz de Macedo, que conheceram parcialmente do Recurso Voluntário para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, na parte conhecida, em dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ailton Neves da Silva. Ailton Neves da Silva- Presidente Rafael Zedral - Relator Ailton Neves da Silva - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo Bárbara Santos Guedes (Suplente convocada)
Nome do relator: RAFAEL ZEDRAL
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Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, a fim de que seja aferido se o contribuinte enquadra-se no conceito legal de prestação de serviços hospitalares e se houve efetiva prestação desta atividade no período-base examinado nesses autos, bem como seja efetuado o cálculo de eventual saldo de crédito a que faria jus o contribuinte decorrente da comprovação do exercício desta atividade, devendo a Unidade de origem intimá-lo a apresentar todos os documentos que entender necessários ao deslinde da questão e ressalvando-lhe o direito de apresentação de documentos que entenda pertinentes e possam conferir certeza e liquidez ao direito de crédito pretendido, vencidos os conselheiros Rafael Zedral (relator) e Marcelo José Luz de Macedo, que conheceram parcialmente do Recurso Voluntário para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, na parte conhecida, em dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ailton Neves da Silva. Ailton Neves da Silva- Presidente Rafael Zedral - Relator Ailton Neves da Silva - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo Bárbara Santos Guedes (Suplente convocada) Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 62/78) contra Acórdão nº 1652.921 (e-fls. 51/56), pelo qual a 4ª turma da DRJ São Paulo julgou improcedente manifestação de RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .9 31 29 3/ 20 11 -1 1 Fl. 103DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 1002-000.096 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.931293/2011-11 inconformidade, não reconhecendo direito creditório informado em pedido de restituição, PER 07820.13149.110506.1.2.044072 conforme despacho decisório e-fls 21. Em sua manifestação de inconformidade, alega a recorrente que é típica prestadora de serviços hospitalares, possuindo o direito a apurar o lucro presumido pelo percentual de 8%, nos termos do art. 15, § 1°, III, "a", da Lei n° 9.249/95. Esclarece que esta condição estaria inclusive amparada pela Solução de Consulta SRF n° 142, de 31 de maio de 2004. Decidiu a DRJ que, quanto à questão da condição de prestadora de serviços hospitalares, seria necessário a apresentação de documentação hábil a comprovar esta condição. Quanto o direito creditório em si, evidencia a DRJ a falta de apresentação de comprovação contábil que demonstrasse o pagamento indevido: "8.2. Assim, somente por meio da apresentação de documentação hábil da condição de prestadora de serviços hospitalares nas condições autorizadas, bem como da escrituração contábil/fiscal do período, em especial, entre outros, os Livros Diário e Razão, e respectivos documentos de respaldo (em obediência ao disposto no art. 16 do Decreto n° 70.235/72), poder-se-ia evidenciar o pagamento indevido, conforme definido no art. 165 do CTN." O Acórdão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001 PER/DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos cabais de prova, não é suficiente para reformar a decisão que, ao não reconhecer a existência do crédito pleiteado, concluiu por indeferir o Pedido de Restituição. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignado, apresenta Recurso Voluntário pelo qual evoca a ocorrência de "homologação tácita" do crédito objeto das PER/DCOMP, visto que teria transcorrido o período de cinco anos entre a data da transmissão do PER/DCOMP e a data do despacho decisório que não reconheceu o crédito. Afirma também (tal como alegou em sua manifestação de inconformidade) que é pessoa jurídica prestadora de serviços hospitalares, que lhe confere apurar o lucro presumido à base de 8% sobre o faturamento, estando inclusive amparada por solução de Consulta. Quanto ao direito creditório, apresenta tabela (no item 40 de sua petição às e-fls 76) com um demonstrativo do que entende ser a apuração do direito creditório: Fl. 104DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 1002-000.096 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.931293/2011-11 Acrescenta que os todos os documentos que demonstrariam o indébito estariam à disposição da RFB. Junta a Recorrente às e-fls 94/101 seus memoriais de julgamento pelo qual discorre novamente sobre sua condição de prestador de serviços hospitalares, o que lhe conferiria a prerrogativa de apurar o lucro presumido à alíquota de 8% para fins de apuração do IRPJ. É o relatório Voto Vencido Conselheiro Rafael Zedral Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. No entanto, conheço parcialmente do recurso, como adiante demonstrarei. DA PRELIMINAR. Apresenta a recorrente a alegação de que teria ocorrido "homologação tácita" do pedido de restituição. Trataremos esta alegação uma preliminar de mérito. É sabido que o artigo 74 da Lei 9.430/1996, no seu parágrafo 5º trata exclusivamente de prazo para homologação de compensação. Não há espaço para dúvidas quanto a isto: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Fl. 105DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 1002-000.096 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.931293/2011-11 [...] § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.(grifei) Convém lembrar que a palavra "homologação" é sinônimo de "confirmação". É "Reconhecer oficialmente; reconhecer como legítimo" nas palavras dos dicionaristas. Assim, a compensação pode ser homologada, ou reconhecida como legítima, porque é ato que o contribuinte pratica sem interferência do fisco, o qual, no prazo de cinco anos pode "reconhecer como legítimo". Ou seja: homologar. A restituição não é feita pelo contribuinte. Poderia ser homologada se a ele fosse dada a possibilidade de acessar as contas bancárias do Tesouro Nacional, sacando a quantia que achasse sua de direito a título de restituição. Nesta hipótese, obviamente inexistente, poderíamos cogitar em homologar uma restituição. Portanto, rejeito a preliminar. DO MÉRITO Do enquadramento na categoria de serviços hospitalares Entendo que o contribuinte, ao apresentar defesa administrativa contra atos que considera incorretos, deve se defender exclusivamente do conteúdo do texto do ato administrativo combatido. O despacho decisório de e-fls. 21, no seu campo "3-FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL", apresenta a motivação para o não reconhecimento do direito creditório pleiteado: "Valor do crédito pleiteado no PER/DCOMP: 575,56 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Características do DARF discriminado no PER/DCOMP (grifei)" Não há qualquer informação no despacho decisório sobre a aceitação ou não aceitação do enquadramento do contribuinte na categoria de prestadores de serviços hospitalares. Não há qualquer referência à erro de apuração de base de cálculo. O único fundamento do despacho é que o valor total do DARF está alocado a um débito, apenas isso. O contribuinte deve se defender apenas desta afirmação. E do mesmo modo, eventual recurso, se denegatório, deve basear-se exclusivamente no fato da alocação do DARF ao débito. É compreensível que a recorrente exponha várias questões que entenda pertinentes ao caso para evitar eventual alegação de preclusão. Mas cabe ao julgador centrar-se no cerne do ato administrativo (despacho decisório) e conhecer apenas dos pontos diretamente vinculados aos fundamentos da decisão de não deferimento do pedido. Todas as questões levantadas pelo recorrente não relacionadas ao ponto fundamental da decisão não devem ser conhecidas. Fl. 106DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 1002-000.096 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.931293/2011-11 O artigo 26 da Lei 9.430/1996 trata o enquadramento da apuração pelo Lucro Presumido, sendo que o opção a este regime se manifesta com o primeiro pagamento ou a única quota do primeiro período de apuração do ano-calendário: "Art.26.A opção pela tributação com base no lucro presumido será aplicada em relação a todo o período de atividade da empresa em cada ano-calendário. §1º A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário." (grifei) A Receita Federal do Brasil não adota qualquer procedimento de aprovação prévia de qualquer empresa que pretenda aderir ao regime do Lucro Presumido. Deve a recorrente observar a legislação atinente à sua atividade econômica e, se entender que pode optar pelo Lucro presumido e com benefícios previstos em lei, deve assim proceder. Poderá o Fisco, em eventual procedimento de fiscalização, verificar se o enquadramento adotado pela recorrente está ou não adequado à legislação. Tarefa que não cabe a este Conselho neste presente momento, pois a motivação do despacho decisório é única: falta de saldo de pagamento do recolhimento via DARF visto estar totalmente alocado a débito. Portanto, por entender que não cabe a este Conselho discutir nos presentes autos o enquadramento tributário da recorrente na categoria de prestador de serviços hospitalares, pois esta questão não é o fundamento do despacho decisório combatido, concluo pelo não conhecimento do recurso voluntário neste ponto. Importante esclarecer: ainda que conhecido este ponto suscitado pela recorrente e até mesmo provido, nenhuma repercussão teria no resultado do julgamento, pois a questão aqui tratada é objetiva: existência ou não de saldo de pagamento. DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO Quanto ao indébito tributário, entendo que assiste razão à recorrente. Devemos observar que a DCTF de nº 0000.100.2001.70735395 transmitida em 09/11/2001 informava o débito de IRPJ do 2º trimestre de 2001 no valor de R$ 1.466,80, conforme se vê às e-fls. 28. No dia 22 de Agosto de 2005, nove meses antes de transmitir o PER 07820.13149.110506.1.2.04-4072, a recorrente envia a DCTF retificadora 0000.100.2005.61921927 excluindo o débito de IRPJ, como se percebe no extrato juntada pela própria DRJ às e-fls. 36/38. A DCTF retificadora ativa nº0000.100.2005.12236270, transmitida em 18/11/2005, manteve a exclusão do débito de IRPJ. Assim, entendo que a despeito dos sistemas da RFB não terem processado a alteração dos débitos anteriormente informados, é fato que a recorrente retificou a DCTF não só antes do despacho decisório de e-fls 21 (emitido em 03/01/2012) como antes do próprio pedido de restituição (PER), que foi transmitido em 11 de maio de 2006. Fl. 107DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 1002-000.096 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.931293/2011-11 A DCTF 0000.100.2005.12236270, encontrava-se aceita e ativa quando do julgamento do recurso pela DRJ e portanto, também encontrava-se ativa no momento da emissão do despacho decisório recorrido. A análise eletrônica do pedidos de restituição centra-se basicamente na verificação de saldo de pagamentos nos sistemas da RFB. Estes saldos de pagamentos podem ocorrer se um recolhimento está vinculado a um débito em valor inferior ao valor recolhido. Se há retificação da DCTF reduzindo, ou como no presente caso, excluindo o débito, o saldo de pagamento é evidente. Entendo que a DCTF retificadora 0000.100.2005.12236270 (e-fls. 39/41) é a prova suficiente para demonstrar o indébito tributário, pois: 1. Retificou a DCTF original, excluindo o débito antes vinculado ao pagamento; 2. Este retificação é anterior ao despacho decisório e ao próprio pedido de restituição; 3. Por algum erro não esclarecido, os sistemas da RFB não atualizaram as informações do débito antes informado na DCTF original e agora excluído pela DCTF retificadora. Assim, se os sistemas da RFB tivessem atualizado seus bancos de dados com a nova DCTF, este contencioso administrativo sequer teria sido iniciado. Portanto, voto por dar parcial conhecimento do Recurso Voluntário, afastando a preliminar suscitada e, no mérito, dar-lhe provimento, reconhecendo o crédito solicitado no PER 07820.13149.110506.1.2.04-4072. É como voto. Rafael Zedral – Relator Voto Vencedor Conselheiro Aílton Neves da Silva - Redator designado Não obstante o voto do I. conselheiro, peço vênia para dele discordar em relação ao mérito. Em síntese, duas questões são alvo de debate nos autos. A primeira é dirimir se este Colegiado poderia perquirir acerca da escorreição do auto enquadramento fiscal do contribuinte na DCTF, na categoria de prestador de serviços hospitalares, para o efeito de reconhecer, ou não, o direito creditório pretendido no PER/DCOMP 07820.13149.110506.1.2.04-4072, eis que esta circunstância não constou como fundamento no Despacho Decisório Eletrônico (DDE) denegatório do pedido de restituição; a segunda, é saber se a DCTF retificada tempestivamente teria, pura e simplesmente, valor probatório incondicional para o efeito de reduzir o saldo de tributo a pagar no período-base examinado e caracterizar o suposto indébito. Fl. 108DF CARF MF Fl. 7 da Resolução n.º 1002-000.096 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.931293/2011-11 As duas questões estão diretamente imbricadas à retificação de DCTF para diminuir o saldo de tributo devido em relação ao informado na declaração retificada, em razão do auto enquadramento do contribuinte na categoria de prestador de serviços hospitalares, o que, de acordo com a legislação regente da matéria, lhe conferiria o direito à aplicação reduzida dos percentuais de 8% e 12 % para fins de determinação das bases de cálculo respectivamente do IRPJ e CSLL, legitimando, assim, o crédito pretendido. Inicialmente, cabe destacar que não se questiona aqui o fato de a DCTF retificadora ter natureza de declaração constitutiva de crédito tributário e gozar de presunção de legitimidade, eis que tem valor de confissão extrajudicial de dívida, na forma da legislação vigente. Entretanto, entende-se que esta presunção não assume caráter absoluto, podendo ser elidida em determinados casos, especialmente quando a DCTF vise a reduzir tributo regular e anteriormente lançado. É o que diz o parágrafo primeiro do artigo 147 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. (...) Já o reconhecimento de direito creditório previsto no artigo 165 do CTN fica na dependência de prova de crédito liquido e certo. O crédito é certo quando não há dúvida relativa à sua existência e é líquido quando é conhecido o seu exato valor (IN RFB nº 1.300, de 2012). Vê-se, portanto, que a legislação condiciona o direito à restituição de tributos à comprovação da liquidez e certeza do crédito. No caso dos autos, a circunstância que deu origem ao suposto crédito e serviu de lastro à retificação da DCTF (auto enquadramento do contribuinte na categoria de prestador de serviços hospitalares) não restou sobejamente provada na avaliação do órgão julgador de primeira instância, o qual serviu-se dos argumentos a seguir colacionados para declarar a improcedência do pleito do contribuinte: (...) 7. A Manifestante questiona o Despacho Decisório, afirmando que obteve reconhecido o direito de se enquadrar no conceito de "serviços hospitalares", para a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e, ainda, de utilizar, de forma retroativa, os percentuais de 8% e 12%, respectivamente, em vez do percentual de 32% originalmente imputado – conforme Processo de consulta n.° 15249.000060/200429. 7.1. Com efeito, a Solução de Consulta n° 142 SRRF/ 10ª RF/Disit de 31 de maio de 2004, relativa ao processo nº 15249.000060/200429 (interessado: CGC CENTRO DE GINECOLOGIA E CITOLOGIA LTDA – CNPJ: 94.310.208/000150), prevê a possibilidade de aplicação de 8% e 12%, respectivamente, na determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, em vez de 32%. 7.2. No entanto, a conclusão da referida Solução de Consulta, na sua sequência, ressalva que devem ser observados certos requisitos, senão vejamos: (...)Conclusão 7. Diante de todo exposto, conclui-se que para fins de determinação da base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL, podem ser aplicados os percentuais de 8% (oito por cento) e de 12 % (doze por cento), respectivamente, sobre a receita bruta relativa à Fl. 109DF CARF MF Fl. 8 da Resolução n.º 1002-000.096 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.931293/2011-11 prestação de serviços relacionados à investigação, diagnóstico, e tratamento de patologias e disfunções ginecológicas, desde que sejam atendidos os requisitos incluídos no ADI SRF nº 18, de 2003. (grifamos) 8. Por oportuno, registre-se que, nos termos do artigo 165, inciso I combinado com o artigo 170, ambos do Código Tributário Nacional, a restituição e/ou compensação de débitos tributários somente podem ser efetuadas mediante existência de créditos líquidos e certos dos interessados frente à Fazenda Pública. 8.1. É de se observar que, no presente caso, mantém-se a necessidade de comprovação documental do quanto determinado pela Solução de Consulta n° 142/2004 (ou seja, atendimento dos requisitos nela incluídos). Dispõe Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 18, de 23 de outubro de 2003: Art. 1º Para fins do disposto no art. 15, §1º, III, "a'' da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, considera-se serviços hospitalares os prestados pelos estabelecimentos assistenciais de saúde constituídos por empresários ou sociedades empresárias. Art. 2º Para fins do disposto no art. 1º, independentemente da forma de constituição da pessoa jurídica, não serão considerados serviços hospitalares, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, quando forem: I prestados exclusivamente pelos sócios da empresa; ou II referentes unicamente ao exercício de atividade intelectual, de natureza científica, dos profissionais envolvidos. Parágrafo único. Os termos auxiliares e colaboradores de que trata o caput referem-se a profissionais sem a mesma habilitação técnica dos sócios da empresa e que a esses prestem serviços de apoio técnico ou administrativo. (grifamos) 8.2. Assim, somente por meio da apresentação de documentação hábil da condição de prestadora de serviços hospitalares nas condições autorizadas, bem como da escrituração contábil/fiscal do período, em especial, entre outros, os Livros Diário e Razão, e respectivos documentos de respaldo (em obediência ao disposto no art. 16 do Decreto n° 70.235/72), poder-se-ia evidenciar o pagamento indevido, conforme definido no art. 165 do CTN. 8.3. Observe-se, ainda, que, em consonância com a legislação acima citada, consta das “Orientações para apresentação de manifestação de inconformidade” (disponível ao Contribuinte a partir da ciência da não homologação do crédito no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil), a instrução de que a Manifestação de Inconformidade deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, como, por exemplo, comprovação de que o recolhimento indicado como crédito foi efetuado de forma indevida, em face do atendimento aos requisitos apontados na Solução de Consulta n° 142/2004, nos termos do ADI SRF nº 18, de 2003. (...) 8.5. Ou seja, no presente caso, caberia à Manifestante demonstrar documentalmente o cumprimento do disposto na referida Solução de Consulta n° 142 SRRF/10ª RF/Disit de 31 de maio de 2004, além da comprovação contábil-fiscal. 8.6. Ademais, conforme o art. 16 do Decreto nº 70.235/72, o prazo para apresentação de provas documentais visando a esclarecer eventual equívoco consubstanciado em ato da Administração finda no prazo previsto para a apresentação da Manifestação de Inconformidade, precluindo o direito de o Contribuinte fazê-lo em outra oportunidade. Fl. 110DF CARF MF Fl. 9 da Resolução n.º 1002-000.096 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.931293/2011-11 Em que pese as considerações do acórdão recorrido a respeito da falta de comprovação da condição de prestador de serviços hospitalares do contribuinte, constato que, objetivamente, só lhe foi dado o conhecimento amplo e detalhado dos documentos que seriam necessários a justificar seu enquadramento naquela atividade no momento da ciência do acórdão recorrido, eis que o DDE não trouxe qualquer informação nesse sentido, muito embora daí não se possa concluir que houve prejuízo irreparável ao direito de defesa do contribuinte, o qual desde o momento da apresentação de sua peça defensiva inaugural, teceu narrativa contendo fatos e argumentos jurídicos que denotaram exato conhecimento da imputação que constituiu o motivo de indeferimento de seu pleito pelo DDE, conforme pode ser observado nos excertos seguintes extraídos sua Manifestação de Inconformidade: (...) A manifestante é típica prestadora de serviços hospitalares, devendo, portanto, apurar o IRPJ no regime de lucro presumido utilizando como base de cálculo o percentual de 8% da sua receita bruta, conforme prevê o art. 15, § T, III, "a", da Lei n° 9.249/95. A fim de obter o reconhecimento da Receita Federal do Brasil sobre o procedimento adotado pela contribuinte para apuração do IRPJ, a manifestante formulou consulta fiscal, ocasião em que o fisco, através da Solução de Consulta SRF n° 142, de 31 de maio de 2004, emitiu o seguinte parecer: (...) A decisão acima colacionada fez com que a contribuinte apurasse créditos dos períodos anteriores à consulta, quando já enquadrada no tratamento favorecido aos prestadores de serviços hospitalares, pois efetuava a apuração do 1RPJ e CSLL sobre o percentual de 32%, sendo que deveria apurar o IRPJ sobre o percentual de 8% da receita bruta. (...) Assim, devido à redução do percentual da base de cálculo do imposto, a contribuinte apurou a existência de crédito de IRPJ no período de setembro/2001 no montante de R$ 1.100,09 (um mil e cem reais e nove centavos), requerendo a sua devida restituição. Dessa forma, diante da certificação dada pelo próprio fisco do caráter hospitalar dos serviços prestados peia manifestante e, por contingência, ser o IRPJ da contribuinte devido sobre uma base de cálculo de 8% da receita bruta, não pode ser negado o pedido de restituição dos valores indevidamente pagos, pois, se assim fosse, estaria claramente demonstrado o caráter arrecadatório da Administração Pública, o que é constitucionalmente defeso pelo ordenamento jurídico pátrio. Sob essa perspectiva (a de que o Recorrente só tomou conhecimento detalhado dos documentos necessários ao reconhecimento de seu direito quando da ciência do acórdão recorrido), o indeferimento sumário do pedido de restituição pelo acórdão de Manifestação de Inconformidade levou à preclusão do direito de juntada na instância recursal dos documentos naquele referenciados que poderiam justificar o crédito suplicado. Assim, mesmo que tais documentos fossem agora colacionados, eventual julgamento sob tais condições implicaria inevitável supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição administrativa. Nesse quadro, para que não se corra o risco de ser alegado no futuro eventual cerceamento do direito de defesa do Recorrente, entendo que a melhor solução ao caso é dar a este nova oportunidade para apresentação da memória de cálculo e documentos que possam Fl. 111DF CARF MF Fl. 10 da Resolução n.º 1002-000.096 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.931293/2011-11 comprovar inequivocamente seu enquadramento como prestador de serviços hospitalares no período-base examinado nos autos, especialmente aqueles consignados no acórdão recorrido. Por todo o exposto, meu voto é no sentido de converter o presente julgamento em diligência à Unidade de Origem, a fim de que seja aferido se o contribuinte enquadra-se no conceito legal de prestação de serviços hospitalares e se houve efetiva prestação desta atividade no período-base examinado nesses autos, bem como seja efetuado o cálculo de eventual saldo de crédito a que faria jus o contribuinte decorrente da comprovação do exercício desta atividade, devendo a Unidade de origem intimá-lo a apresentar todos os documentos que entender necessários ao deslinde da questão e ressalvando-lhe o direito de apresentação de documentos que entenda pertinentes e possam conferir certeza e liquidez ao direito de crédito pretendido É como voto. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 112DF CARF MF

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Numero do processo: 13896.720285/2013-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2008 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REMUNERAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS. O acordo de PLR firmado entre empresa e empregado não demanda exclusivamente a integração de capital e trabalho, devendo observar que se constitui, também, instrumento de incentivo à produtividade que só pode ser concebida se atendidos os preceitos legais regulamentares. É pertinente o lançamento do tributo previdenciário sobre valores creditados a título de Participação nos Lucros ou Resultados quando evidenciado que houve afronta aos requisitos legais e que, em sua essência, trata-se de pagamento de remuneração pelo serviço prestado. MULTA DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA. SUMULA CARF Nº 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Numero da decisão: 2201-005.313
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2008 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REMUNERAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS. O acordo de PLR firmado entre empresa e empregado não demanda exclusivamente a integração de capital e trabalho, devendo observar que se constitui, também, instrumento de incentivo à produtividade que só pode ser concebida se atendidos os preceitos legais regulamentares. É pertinente o lançamento do tributo previdenciário sobre valores creditados a título de Participação nos Lucros ou Resultados quando evidenciado que houve afronta aos requisitos legais e que, em sua essência, trata-se de pagamento de remuneração pelo serviço prestado. MULTA DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA. SUMULA CARF Nº 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 02 85 /2 01 3- 36 Fl. 4979DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 Relatório O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão 14-49.284, exarado pela 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, fl. 4789 a 4841, que analisou a impugnação apresentada contra Auto de Infração referente a contribuições sociais destinadas à Seguridade Social. Por sua precisão e clareza, valho-me do relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância: Relatório Trata-se de Autos de Infração relativos a constituição de créditos tributários consistentes em contribuições da empresa à Seguridade Social, ao adicional de financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa e riscos ambientais do trabalho – GILRAT, constantes do Auto de Infração DEBCAD nº 37.372.177-3, bem assim, contribuições devidas aos Terceiros (FNDE Salário-educação, SENAI, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), constantes do Auto de Infração DEBCAD nº 37.372.178-1, as quais incidem sobre valores pagos aos segurados empregados a título de Participação nos Lucros ou Resultados – PLR, no período compreendido pelas competências 02/2008 a 12/2008. A fiscalização sustenta que o contribuinte apresentou os processos trabalhistas em arquivos digitais, cujo CD foi devidamente autenticado pelo Sistema de Validação de Arquivos - SVA, código 939e75b6-76b96a6a-58e8d9b2-24015faf. Os arquivos apresentaram reclamatórias trabalhistas em âmbito nacional, e nelas constatou-se que a remuneração dos seus empregados é composta de uma parte fixa (com base no salário contratual e piso da categoria) e uma parte variável (comissões), calculada com base na produtividade individual dos empregados, e paga sob a denominação de "Participação nos Lucros ou Resultados - PLR". Aduz ter procedido à análise, por amostragem, dos processos trabalhistas nos quais verificou-se que a decisão prolatada pelo juízo considerou o valor pago a título de Participação nos Lucros ou Resultados como pagamento de comissão ao empregado, integrando o seu salário, nele incidindo todos os encargos trabalhistas. Ainda, sustenta que em relação às reclamatórias trabalhistas examinadas, nas informações prestadas pelos reclamantes e nas declarações das testemunhas, bem como nas decisões dos juízes trabalhistas, ficou claro que o pagamento da parcela variável, intitulada Participação nos Lucros ou Resultados, foi efetuado, em realidade, através da movimentação de uma conta "empréstimo" aberta junto ao Banco Votorantim S/A, membro integrante do mesmo grupo empresarial de que faz parte o sujeito passivo. Esses empréstimos contraídos pelo empregado seriam liquidados por ocasião do pagamento da 'PLR", o qual ocorre nos meses de fevereiro e agosto de cada ano. As considerações da fiscalização se referem aos seguintes processos trabalhistas: a) processo n° 0122900-71.2009.5.01.0048 - 48a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro - Reclamadas: CP Promotora de Vendas Ltda e Banco Votorantim. b) processo nº 04278-2006-004-12-00-0 - 1a Vara do Trabalho de Joinville/SC - Reclamadas: CP Promotora de Vendas Ltda e BV Financeira S.A. Crédito Financiamento e Investimento. c) processo n° 01230-2010-104-03-00-3 - 4a Vara do Trabalho de Uberlândia – MG - Reclamadas: CP Promotora de Vendas e Banco Votorantim. Fl. 4980DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 d) acórdão nº 01586.2007.007.23.00-3 TRT - 2 SP - Reclamadas: BV Financeira S/A e como segunda reclamada CP Promotora de Vendas Ltda. Da Participação nos Lucros e Resultados - PLR A fiscalização apresenta as seguintes considerações sobre os pagamentos realizados a título de Participação nos Lucros e Resultados – PLR: 1) A empresa realizou nos anos de 2008 e 2009, nos meses de fevereiro e agosto, pagamentos aos seus empregados, separados do salário mensal, a título de PLR - Participação nos Lucros ou Resultados, utilizando folha de pagamento específica para PLR. Os valores a serem pagos a título de PLR são apurados com base na produtividade/desempenho dos empregados (qualitativa e quantitativa). A produtividade dos empregados é acompanhada individualmente por meio de um sistema informatizado que faz parte do processo de elaboração da folha de pagamento do Grupo Empresarial Votorantim. A folha de pagamento, bem como as atividades de gerenciamento dos recursos humanos das empresas que pertencem ao grupo Votorantim são centralizadas no Departamento de Recursos Humanos do referido grupo. 2) A empresa possui como forma de remunerar seus empregados o pagamento mensal com base no salário contratual e pagamentos nos meses de fevereiro e agosto de cada ano, remuneração denominada Participação nos Lucros ou Resultados - PLR. Esse pagamento é calculado com base no controle e avaliação da produtividade de cada empregado. 3) Nos documentos e nos esclarecimentos prestados, a empresa declarou que a CP Promotora de Vendas S/A, visando incentivar seus empregados, optou em eleger/criar uma comissão de empregados para conduzir as negociações do Plano de PLR com a participação do Sindicato que representa a categoria. Analisando os documentos apresentados, bem como as informações e os esclarecimentos prestados, concluiu-se que os pagamentos realizados a título de PLR, nos anos de 2008 e 2009, não estão de acordo com os requisitos previstos na Lei nº 10.101/2000. O procedimento adotado pela empresa nada mais é do que remunerar os seus empregados em face de seu desempenho/produtividade, não atendendo aos requisitos previstos na referida lei. 4) De acordo com os documentos apresentados, no que respeita ao pagamento da PLR, verificou-se, com base no Termo de PLR, que o mesmo foi elaborado pelo Departamento de Recursos Humanos do Grupo Votorantim, da qual a empresa faz parte. Tal documento vincula o pagamento da PLR à produtividade (resultado quantitativo e qualitativo) do empregado que tem sua meta estabelecida e avaliada de acordo com a produção individual relacionada com o seu salário contratual. Não existe uma meta para a empresa, e sim para o empregado. Transcreve as cláusulas contidas nos Termos de PLR que serviram de base para o pagamento nos anos de 2008 e 2009 e que deixa claro essa vinculação. 5) Conforme termos e anexos examinados, o empregado é avaliado de acordo com a sua produtividade que é medida por seu desempenho individual e, portanto, o valor a ser pago a título de PLR está diretamente vinculado à sua produção e ao seu salário contratual. Assim, entendeu-se tratar-se de remuneração variável paga de acordo com sua produtividade. Este procedimento também pode ser comprovado examinando a cláusula do acordo que prevê o cálculo da apuração da "quantidade de contratos". 6) Os Termos da PLR não estabelecem uma meta para a empresa, conforme previsto na Lei nº 10.101/2000, artigo 2o, § 1o, incisos I e II, e sim para o empregado, Fl. 4981DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 que é avaliado de acordo com a sua produção e desempenho. O desempenho de cada empregado determina o valor a ser pago de acordo com um critério previsto pela empresa e calculado por um programa do sistema administrativo da folha de pagamento que abrange todos os estabelecimentos da empresa. Esse sistema está integrado com o processamento da folha de pagamento das empresas do grupo. Trata- se de um sistema para gerenciar diariamente as atividades dos seus empregados e que serviu para a elaboração da folha de pagamento, bem como para o pagamento da remuneração variável que a empresa alega ser "participação nos lucros ou resultados da empresa". Entendeu-se que se trata de uma forma de remunerar o trabalho de seus empregados de acordo com a sua produção, o que consiste no pagamento de verdadeira "comissão". 7) Analisando o Termo para Pagamento da PLR e demais documentos que foram apresentados pela empresa, concluiu-se que o Plano para Pagamento da PLR não foi discutido ou estabelecido pela comissão de negociação, conforme está previsto na Lei nº 10.101/2000, mas foi elaborado pela própria empresa e faz parte da política de remuneração dos empregados, sendo apresentado aos representantes da comissão da PLR que ratificam o Termo apresentado. 8) Nos Termos de PLR e nas Atas das reuniões para negociação da PLR (referentes aos pagamentos efetuados nos anos de 2008 e 2009), comprovou-se que não houve participação do representante do sindicato da categoria dos empregados nas negociações para se estabelecer o pagamento da PLR, o que ocorreu foi apenas remessa ao sindicato dos referidos Termos da PLR para registro na entidade sindical escolhida. Transcreve trechos de atas de reunião. 9) O Termo de Participação nos Lucros ou Resultados com validade para o 1º semestre de 2009 foi assinado em 15/12/2008 e o representante do sindicato assinou somente em 21/08/2009. O termo referente ao 2º semestre de 2009 foi assinado pelos membros da comissão e representantes da empresas em 27/08/2009 e pelo representante do sindicato em 10/09/2009. 10) Os estabelecimentos da fiscalizada pertencem à base territorial de sindicatos de empregados das diversas regiões em que estão localizados. No entanto, a empresa informou que a entidade Sindical escolhida para negociação da PLR foi o Sindicato dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio e em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Empresas de Serviços Contábeis no Estado de São Paulo, localizado na Praça da Liberdade, 130, 7º andar, São Paulo/SP. Verificou-se que o endereço da matriz da empresa, por ocasião da celebração do Termo de PLR de 2008, era a cidade de São Caetano do Sul, cuja base territorial pertence ao sindicato de Santo André/SP, embora o sindicato dessa região não tenha sido sequer mencionado. 11) O Acordo para Pagamento da PLR foi elaborado pela empresa e faz parte da remuneração variável dos empregados. A fiscalizada utiliza uma forma para remunerar seus empregados através de uma avaliação de desempenho individual, que foi denominado PLR, sendo preparada pelo departamento de Recursos Humanos do Grupo Votorantim ao qual a CP Promotora de Vendas pertence. Não houve objetivamente a participação dos empregados para elaboração do Acordo para Participação nos Lucros ou Resultados nem a participação dos representantes dos sindicatos da região de cada filial. O representante do sindicato escolhido não participou das negociações nem compareceu às reuniões. Conforme declarado pela própria empresa, o representante do sindicato não participou de nenhuma das reuniões da comissão para elaboração da PLR embora, tenha sido convidado por telefone. Fl. 4982DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 12) Ainda que todas as formalidades estabelecidas pela Lei nº 10.101/2000 tivessem sido obedecidas, o Acordo para Pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados da empresa celebrado com o Sindicato dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio e em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Empresas de Serviços Contábeis no Estado de São Paulo só teria validade para os empregados do estabelecimento localizados na base territorial desse sindicato. 13) Em 2007 e 2008 a sede da empresa estava localizada na Rua Amazonas, 439, Centro, São Caetano do Sul/SP e na consulta à GFIP da matriz, CNPJ 06.864.377/0001-75, na competência 12/2007, foi constatado que naquele estabelecimento existia a quantidade de 1.022 empregados num total de aproximadamente 1.400 empregados, portanto a maioria dos empregados não pertencia a base territorial do Sindicato dos Agentes Autônomos do Comércio e em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Empresas de Serviços Contábeis no Estado de São Paulo, com sua sede na cidade de São Paulo, escolhido para participar das negociações para pagamento da PLR. 14) Assim, conclui que não foi a comissão de empregados que elaborou o plano para pagamento da "PLR" para os anos de 2008 e 2009, nem houve a participação do representante do sindicato. 15) A própria empresa afirmou que os membros da comissão foram por ela indicados e, portanto, não houve escolha dos integrantes pelos empregados. Também não houve participação efetiva do representante do sindicato na elaboração/negociação do Termo de Acordo para pagamento da PLR. O Sindicato dos Agentes Autônomos do Comércio e em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Empresas de Serviços Contábeis no Estado de São Paulo, localizado na cidade de São Paulo foi apenas cientificado, a posteriori, dos Termos que eram enviados para análise e considerações do sindicato conforme consta nas atas das assembléias. 16) Nos processos trabalhistas examinados constatou-se que a empresa oferece aos seus empregados uma linha de crédito através de uma conta garantida aberta no Banco Votorantim, que faz parte do grupo. A garantia para a tal "linha de crédito" é o pagamento, nos meses de fevereiro e agosto de cada ano, de um valor sob o titulo de PLR, cujo cálculo é feito tomando-se como base o desempenho individual dos empregados. 17) A partir dos documentos apresentados, dos processos trabalhistas examinados e dos esclarecimentos prestados, concluiu-se que a empresa remunera seus empregados com base no salário contratual - através de pagamentos mensais em folha de pagamento normal - e também os remunera com uma parcela variável, por meio da abertura e movimentação de uma linha de crédito aberta junto ao Banco Votorantim S/A, com possibilidade de saques mensais, como uma espécie de "empréstimo". Tal movimentação é "garantida" pela previsão do depósito, nos meses de fevereiro e agosto, da parcela variável da remuneração, estabelecida a partir de metas individuais e incorretamente denominada "PLR", em procedimento que visa mascarar a efetiva natureza do pagamento. 18) No exame da contabilidade constatou-se o seguinte: 18.1) A empresa realiza provisões para pagamento de PLR com base nos valores apurados pelo sistema de controle da produtividade dos empregados e que serve como forma de se atribuir a cada empregado qual o valor que será pago semestralmente (nos meses de fevereiro e agosto) a título de PLR. Fl. 4983DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 18.2) O contribuinte foi intimado a apresentar o instrumento de convênio para concessão de uma linha de crédito oferecida pelo Banco Votorantim aos empregados da empresa CP Promotora de Vendas Ltda e, em resposta, afirmou não ter sido localizado o referido instrumento de convênio. 18.3) Nas reclamatórias trabalhistas, em várias declarações, constou que a empresa comunicava ao Banco Votorantim sobre os valores a serem liberados mensalmente para os empregados com base no seu desempenho individual, ou seja, sua produtividade e disponibilizados na conta de empréstimo que o empregado mantém no Banco Votorantim S/A. 18.4) Na análise da escrituração contábil, constatou-se, na conta 188303000500007 -"ADTO PARTICIP RESULTADOS", lançamentos cujo histórico é "Pgto Adto Quinzenal”. A Lei nº 10.101/2000 não permite adiantamentos de PLR e o próprio histórico dos lançamentos evidencia que a remuneração paga a título de PLR na verdade constitui remuneração. 19) Na admissão do empregado é oferecida uma linha de crédito, a título de empréstimo bancário contratada junto ao Banco Votorantim cuja conta é garantida pelo pagamento da PLR. Existe a possibilidade serem efetuados saques mensais que serão cobertos quando do pagamento, nos meses de fevereiro e agosto, da remuneração que a empresa faz a título de PLR. 20) Nas reclamatórias trabalhistas, em várias declarações dos reclamantes e de testemunhas, encontrou-se afirmações de que a empresa possui um contrato celebrado com o Banco Votorantim S/A no qual essa instituição financeira oferece uma linha de crédito aos empregados da fiscalizada cuja garantia é o pagamento da PLR. Trata-se de uma conta garantida que cada empregado possui dando-lhe direito de efetuar saques mensais, como uma espécie de "cheque especial" sobre os quais incidem encargos bancários, que são liquidados pelo pagamento da PLR. 20) Apresenta planilha na qual se comparou os valores totais da remuneração anual dos empregados informados na DIPJ - Declaração de imposto de Renda da Pessoa Jurídica (Exercícios 2009 e 2010), com o valor total dos pagamentos a título de PLR nos anos calendários de 2008 e 2009: Outrossim, houve a lavratura de Auto de Infração relativo à imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação acessória consistente na informação, na Guia de Recolhimento ao FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, dos fatos geradores constatados no levantamento das obrigações principais, quais sejam, os pagamentos feitos a título de PLR em desacordo com a legislação de regência. (Auto de Infração DEBCAD nº 37.372.176-5). Irresignado com o lançamento, comparece o sujeito passivo aos autos pelo instrumento de fls. 2.429/2.513, aduzindo, em síntese, que: 1) Aduz a tempestividade do protocolo do instrumento de impugnação, tendo em vista que a impugnante foi efetivamente intimada em 27/02/2013, encerrando-se o prazo de 30 dias em 29/03/2013. Entretanto, nos termos da Portaria n° 03/2013, o Ministério do Planejamento reconheceu que o referido dia 29 de março, sexta-feira, seria feriado nacional. Portanto, considera-se o prazo prorrogado para o primeiro dia Fl. 4984DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 útil subsequente, qual seja o dia 01/04/2013, segunda feira, razão pela qual a presente impugnação é perfeitamente tempestiva. Dos Fatos 2) A autuação impugnada é totalmente nula por óbvia falta de busca da verdade material e por consequência, carência de legalidade e razoabilidade dos atos da fiscalização. Todos pagamentos efetuados a título de "PLR" foram feitos rigorosamente nos termos do art. 7º da Constituição Federal de 1988 e da Lei n° 10.101/00, razão pela qual tais quantias estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias (Lei n° 8.212/91, art. 28, § 9o, "j"). A multa de ofício não se sustenta de pleno direito uma vez que carece da devida prova da acusação realizada em tese pela autoridade fiscal. Faltou prova do fato simulado e do fato dissimulado, bem como do evidente intuito doloso. 3) A fiscalização limitou-se a examinar superficialmente os lançamentos fiscais e documentos da impugnante, sem se ater ao fato de que os pagamentos de PLR haviam sido feitos nos termos acordados nos PLR e seus anexos e nos exatos termos exigidos pela legislação competente, razão pela qual não faziam parte da remuneração dos empregados da impugnante, não havendo que se falar, portanto, em incidência das contribuições previdenciárias sobre tais pagamentos. A impugnante apresentou todos os esclarecimentos e documentos que possibilitariam a verificação correta da regularidade dos pagamentos efetuados a título de PLR. 4) Ainda, seria flagrante a impossibilidade da cobrança em razão da inaplicabilidade da multa sobre obrigação acessória. Mostra-se patente o erro de cálculo da multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória. Isto porque, ao invés de utilizar os parâmetros previstos no artigo 32-A da Lei nº 8.212/91, mais favoráveis ao contribuinte, a fiscalização se utilizou cumulativamente dos critérios estabelecidos nos §§ 4º e 5º do artigo 32 da Lei nº 8.212/91 e no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, o que é vedado. Do direito Histórico Legislativo – Imunidade do PLR – Requisitos legais 5) O PLR estabelecido para o período atende plenamente à intenção constitucional que visa incentivar a repartição dos resultados positivos obtidos pelas empresas com os seus empregados, bem como às normas previstas pela legislação que trata da matéria no âmbito infraconstitucional. A Constituição Federal de 1988, tendo por base valores tais como a dignidade da pessoa humana, estabeleceu em seu artigo 7º, XI, o Plano de "Participação nos Lucros e Resultados" — PLR como direito do trabalhador, visando à melhoria de sua condição social. Como forma de incentivo à implementação da participação nos lucros, a Constituição Federal expressamente desvincula tais pagamentos da remuneração e, portanto, das Contribuições Previdenciárias (cria regra de imunidade para o PLR). Mais adiante, a Constituição Federal novamente tratou da matéria em questão no "Livro VIII - Da Ordem Social", no Capítulo IV- Da Ciência e Tecnologia, não sem tomar o cuidado, porém, de repetir a garantia referente à desvinculação de participações em "ganhos econômicos" (artigo 218, § 4º). Assim, a Constituição Federal, desde logo, independentemente da edição de qualquer legislação sobre a matéria, determinou que o pagamento do PLR deveria ser entendido como verba de incentivo, desvinculada da remuneração e, portanto, livre da incidência das Contribuições Previdenciárias (imune, portanto, por garantia Constitucional). Cita julgados judiciais e pronunciamento do antigo Conselho de Contribuintes. Fl. 4985DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 6) Com base na Constituição Federal que determina a imunidade dos valores pagos a título de PLR, nem mesmo seria necessária a existência de acordo de PLR para viabilizar tal pagamento. A Lei nº 10.101/2000, pertinente ao PLR, mantém o ditame constitucional, determinando que o PLR seja feito como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição, desvinculando completamente o PLR da remuneração, deixando expresso que o PLR não integra o salário e sobre os valores pagos a tal título não haverá incidência de qualquer encargo trabalhista, dentre os quais, as contribuições previdenciárias. 7) A Lei nº 10.101/2000 estabelece regras quanto às formas, prazo e direitos descritos no acordo, enfatizando, principalmente que: (i) o acordo de PLR deverá ser feito mediante negociação entre a empresa e seus empregados, por meio de comissão de empregados e empregadores, convenção ou acordo coletivo; (ii) a entidade sindical deve ser membro participante da comissão; (iii) os instrumentos decorrentes das negociações deverão conter regras claras e objetivas, inclusive para a aferição dos resultados; e, (iv) é vedado o pagamento de PLR em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. 8) Resta claro que as empresas e os empregados poderão, isto é, têm a faculdade de se utilizar daqueles critérios para a confecção do acordo (e.g. índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente) não estando, contudo, obrigados a usar esses mesmos critérios. A norma tão-somente sugere como critérios a serem adotados, dentre outros, a produtividade, a qualidade ou a lucratividade da empresa, e programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Não há qualquer proibição, por exemplo, para que as metas de produtividade sejam individuais. 9) Desta forma, se a lei não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade previsto nos artigos 5º, II e 150, I, da Constituição Federal de 1988. Não cabe ao intérprete criar condições para o pagamento de PLR que não constam expressamente da Constituição Federal ou da Lei. Tal interpretação extensiva viola os princípios da reserva legal e da isonomia. Cita julgado do Superior Tribunal de Justiça. 10) O PLR se destaca pela livre negociação (sendo certo, portanto, que os requisitos da lei são meramente exemplificativos e não obrigatórios) e pela natureza dos pagamentos como PLR, não podendo ser desvirtuada em razão do formalismo exagerado do Fisco. Aduz ser este o posicionamento adotado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Cita julgados administrativos e judiciais. 11) A autuação é improcedente, uma vez que a totalidade dos pagamentos efetuados a título de PLR foi efetivada nos termos da Lei n° 10.101/2000 e da Constituição Federal de 1988, uma vez que o plano de PLR foi aprovado por meio de comissão eleita pelos empregados e a empresa, com regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive com mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. O departamento de recursos humanos da empresa elaborou uma proposta de plano de PLR, para análise e deliberação da comissão correspondente, e tal plano, após apreciação, foi aprovado pela comissão. Da adequação dos pagamentos efetuados a título de PLR às regras estabelecidas pela Lei nº 10.101/00 12) A impugnante cumpriu todos os requisitos da lei: Fl. 4986DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 12.1) a lei exige a negociação entre a empresa e seus empresados, por meio de comissão, convenção ou acordo coletivo: O plano de "Participação nos Lucros ou Resultados" - PLR foi firmado por meio de negociação entre a comissão formada entre representantes da impugnante e de seus empregados, juntamente com o representante do Sindicato dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio e em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Serviços Contábeis no Estado de São Paulo (sindicato competente). A impugnante esclareceu detalhadamente que o procedimento de eleição da comissão ocorreu da seguinte forma: a) 03 empregados foram indicados para o cargo de representantes da coletividade na comissão de negociação de PLR; b) em cada filial, os empregados votaram se aceitavam ou não a indicação dos 3 representantes, por meio de assinatura na lista de votação. Dos 1.146 empregados, 768 ratificaram o nome dos candidatos, concluindo a eleição por 67% de aprovação; c) na sequência, os 03 empregados foram empossados como representantes da coletividade na comissão de negociação de PLR. 12.1.1) A legislação não prevê qualquer formalidade específica para a escolha dos membros da comissão e a impugnante entende que seus procedimentos foram adequados e com base neles foi ratificada a escolha e posse dos empregados membros da comissão. Não há qualquer obrigação imposta pela Lei que obrigue a realização de reunião presencial para a eleição dos representantes. Ademais, para uma empresa com cerca de mil e quatrocentos divididos em quase duzentas filiais não seria razoavelmente viável a realização de uma reunião presencial para a eleição dos representantes dos empregados. 12.1.2) A área de recursos humanos elaborou, por parte do empregador, uma proposta para o programa de PLR, que foi aprovada pelos empregados membros da comissão de empregados e empregador e ratificada pelo sindicato. Todos os membros da comissão mostraram, portanto, sua concordância com o PLR sendo esse o resultado da correspondente negociação. 12.2) a entidade sindical deverá participar/ter ciência da comissão: A efetiva participação e ciência do sindicato resta evidenciada pela ratificação e assinatura do representante sindical ao final do acordo. Após a eleição da comissão de empregados, a empresa entrou em contato com o Sindicato dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio e em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Serviços Contábeis no Estado de São Paulo e o intimou para indicar representante para participar da reunião de negociação de PLR. Há alguns anos, a empresa vinha realizando acordos de PLR com seus empregados mediante a participação do referido sindicato. Por esta razão, já conhecendo as práticas da impugnante, o membro do sindicato informou que não estaria disponível na data avençada, solicitando que lhe fosse enviada a documentação com o resultado das negociações entre a empresa e a comissão para que apresentasse as suas sugestões e comentários. Após a realização da reunião de negociação entre a empresa e a comissão eleita de empregados, a minuta do Acordo de PLR foi devidamente enviada ao setor jurídico do sindicato, o qual expressamente concordou com os termos acordados entre as partes e ratificou a íntegra do Acordo. 12.2.1) A Lei, contudo, permite que os participantes da comissão escolham como se procederá a realização da comissão, ou seja, determinem a forma adotada para essa comissão. Não há, na Lei, qualquer especificação de formalidades. Não exige, a Lei, expressamente, a participação física do sindicato em comissão reunida presencialmente. Muito embora o integrante do sindicato deva ser um membro da comissão, a Lei não estabelece uma forma específica pela qual ele deverá participar e nem proíbe que, sendo membro da comissão, decida, por razões internas próprias, ausentar-se presencialmente para, posteriormente, ratificar suas deliberações. O Fl. 4987DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 sindicato não tem a obrigação de ratificar as deliberações da comissão da qual se ausentou, sendo que sempre teria a prerrogativa de, ao delas discordar, não as ratificar. Nesse caso, a impugnante possivelmente convocaria uma nova comissão de PLR para deliberar sobre a posição do sindicato, em havendo tempo hábil. Não foi o que aconteceu, o sindicato, membro participativo da comissão, oficializou sua concordância com os termos deliberados, ratificando-os integralmente. Tal concordância foi documentadamente formalizada. 12.2.2) O artigo 2º da Lei nº 10.101/00 estabelece dois procedimentos para a negociação de instrumentos de PLR, um alternativo ao outro: I - comissão de empregados e empregadores integrada pelo sindicato, ou; II - acordos ou convenções coletivas. Apenas o acordo ou a convenção coletiva têm suas formalidades determinadas por Lei (cita os artigos 616 e 617 da CLT), de forma que o sindicato somente seria obrigado a participar se o contribuinte escolhesse a convenção coletiva como forma de regulamentar o pagamento da PLR. A Lei autoriza que empregados e empregadores escolham negociar sua PLR por intermédio dessas convenções ou acordos trabalhistas, o que implica dizer que a efetiva presença física do sindicato não é condição necessária, prevista na Lei, para viabilizar o acordo de PLR. Já no caso da comissão de empregados e empregadores, não há qualquer formalidade expressamente prevista na Lei para a sua realização, como já esclarecido, sendo certo aceitar que a comissão dar-se-á na forma que melhor convier às partes e, a espelho do que ocorre no caso das convenções e acordos coletivos, nem sempre o sindicato precisará, necessariamente, estar fisicamente presente. O importante é que o sindicato seja um membro da comissão e que isso fique demonstrado de alguma maneira, como, por exemplo, pela ratificação do sindicato às declarações realizadas, neste caso. 12.2.3) O sindicato não tem uma obrigação legal de comparecer à comissão de empregados e empregadores da qual é membro. Por isso, nem a empresa, nem os empregados e tampouco a autoridade fiscal têm base legal para exigir, necessariamente, a presença física e presencial do sindicato para qualquer comissão. 12.2.4) Sobre a competência do sindicato, o artigo 2° da Lei n° 10.101/00 determina que o acordo de PLR deve ser negociado por meio de (i) comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou (ii) convenção ou acordo coletivo. No caso concreto, a empresa optou pela primeira forma, negociando um só acordo de PLR por comissão eleita por todos os empregados (de todas as filiais), bem como com a participação do sindicato da respectiva categoria. Nesse caso que a exigência feita pela Lei é para que haja a participação de apenas um representante do sindicato e não de múltiplos representantes. Além disso, a Lei restringe a participação do sindicato da "categoria" e não do sindicato da "categoria" em cada "base territorial". Assim, não há previsão legal para a necessidade da empresa convocar representantes dos sindicatos de todas as bases territoriais nas quais está estabelecida. Uma vez escolhida a opção do inciso I do artigo 2° da Lei n° 10.101/00 (comissão escolhida pelas partes), resta claro que a participação do sindicato localizado em São Paulo/SP foi suficiente para cumprir os requisitos da legislação. Cita entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial - REsp n°. 865.489). 12.3) dos instrumentos decorrentes das negociações deverão advir de regras claras quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo: A impugnante cumpriu as exigências legais: a) os beneficiários do Programa são todos os empregados da empresa ativos e admitidos durante o ano base relativo ao acordo; b) os direitos substantivos decorrentes do PLR são determinados, por Fl. 4988DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 exemplo, com base no cumprimento de metas e objetivos individualizados; c) são definidas regras adjetivas para gozo do benefício, tais como o prazo e periodicidade semestral para o pagamento. 12.3.1) Não há obrigatoriedade legal para que o Acordo de PLR estipule metas globais da empresa, sendo plenamente factível a combinação de metas individuais ou qualquer outro tipo de metas, seja para a empresa como um todo, seja para os empregados. A legislação determina, apenas, que o acordo de PLR contenha regras claras e objetivas com parâmetros e diretrizes para o pagamento deste benefício, nos termos do artigo 2°, II da Lei nº 10.101/00. O Acordo de PLR firmado entre a impugnante e os seus empregados é extremamente detalhista (claro e objetivo) e determina a avaliação do empregado: (i) metas quantitativas, relativas à captação de negócios e quantidade de contratos firmados, e (ii) metas qualitativas, relativas à inadimplência dos financiamentos realizados. 12.3.2) Pactuou-se que a forma desejada para integrar capital e trabalho seria por meio da aferição dos resultados obtidos pela atividade do empregado, sua produtividade - volume de contratos gerados - e qualidade - efetiva concretização dos contratos e pagamento. Tais critérios são claramente aceitos pela legislação. O acordo legalmente firmado entre as partes versa sobre participação exclusivamente relacionada ao resultado da atividade do empregado, independe de eventual lucro final a ser aferido pela empresa ou dos resultados aferidos por seus pares. Citando o artigo 2º da Lei n° 10.101/00 conclui que a participação pode ser tanto nos lucros quanto nos resultados ou em ambas, podendo ser aferidas de forma global ou individual. Cita entendimento de Conselheiro do CARF. 12.3.3) A Secretaria da Receita Federal do Brasil, ao contrário da autoridade fiscal, tem adotado em diversos casos pontuais o posicionamento de que há a necessidade da estipulação de metas e objetivos individuais para que seja inquestionável a validade do plano de PLR. A fiscalização aduz justamente o oposto no caso concreto. 12.3.4) As Leis nº 10.101/00, 8.212/91, ou a Constituição Federal, não limitam o valor do PLR em relação ao valor salarial. Há, sim, uma Lei que o faz, trata-se da Lei 6.404/76 que, em seu artigo 152 determina o valor máximo global que pode ser pago a título de participação em resultados dos diretores estatutários. Verifica-se que, quando a Lei quis estabelecer um limite, assim o fez, para o caso específico dos diretores estatutários, que não atinge o PLR pactuado para os empregados. 12.3.5) O PLR de cada empregado foi determinado com base em sua produtividade de forma que a ampla variação nos valores recebidos em relação aos salários demonstra que de fato o valor de PLR não se confunde com o salário, pois depende efetivamente do atingimento de metas de resultados, apuradas semestralmente. A lei não proíbe que o valor do PLR seja um valor de múltiplos salariais, apenas determina que o valor do PLR seja determinado por critérios objetivos. A autoridade fiscal, por meio de uma Instrução que vigorou no passado, já normatizou o pagamento de PLR e permitiu o pagamento em valores fixos, em múltiplos salariais. Tal Instrução firmou-se como uma interpretação possível da Lei 8.212/91 e da Constituição Federal. Assim, para o caso dos empregados, o fator mais relevante que distancia o PLR de uma remuneração salarial é o pagamento limitado, em geral, a duas vezes por ano. A verba paga pelo empregador apenas duas vezes por ano não se confunde com verba salarial, conforme expressamente afirma o artigo 3º da Lei 10.101/00. 12.4) é vedado o pagamento de PLR em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, para que os pagamentos efetuados a Fl. 4989DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 título de PLR não sejam considerados parcela remuneratória: A fiscalização, na verdade, selecionou "a dedo" os quatro casos de reclamatória trabalhista, na medida em que ignorou as 37 decisões favoráveis apresentadas pela impugnante ainda em sede de fiscalização. Além dessas decisões, a impugnante localizou outras tantas para corroborar esta defesa. Ainda, dos 4 (quatro) casos citados, em duas oportunidades os empregados não trabalhavam mais para a impugnante no período fiscalizado. 12.4.1) Com relação a dois casos que englobam o período em questão, a fiscalização se limitou a analisar a peça inicial e as decisões proferidas nos referidos casos, não trazendo ao processo as provas ali citadas e nem demonstrado que elas realmente se refeririam ao ano-calendário de 2008 ou 2009. Ainda, não ficou esclarecido como tais provas, inclusive as testemunhais, poderiam demonstrar, para fins tributários, a natureza remuneratória do PLR, ou poderiam comprovar o efetivo envolvimento da impugnante em eventual fato simulado ou o intuito doloso da impugnante. 11.4.2) Das reclamações trabalhistas citadas, a autoridade fiscal reproduz partes das decisões correspondentes que citam supostas provas testemunhais e documentos analisados no processo trabalhista. Tais suportes fáticos ou documentais jamais foram incorporados ao processo administrativo fiscal, inviabilizando à impugnante entender a relação entre tais provas e fatos e a matéria objeto do lançamento fiscal, bem como inviabilizando a contradição de tais suportes fáticos. 12.4.3) Para que a prova do processo administrativo possa ser emprestada de outros processos, deve a fiscalização seguir determinados procedimentos, como obter a íntegra de tais provas, notificar a impugnante de seu conteúdo integral, dando a ela a chance de contraditar as provas. O objeto de discussão do processo trabalhista tem uma validade individual e produz efeitos na esfera do direito do trabalho. Significa dizer que aquele determinado juiz, para aquela situação individual, restou convencido pelo contraditório processual realizado e entendeu que o PLR pago àqueles empregados seria verba salarial. Essa decisão trabalhista terá gerado impactos na rescisão do contrato de trabalho do empregado, sendo essa e unicamente essa a matéria discutida naquele processo, para a qual se vale a decisão. 12.4.4) A decisão daquele juízo não tem validade direta e imediata para fins tributários. A aplicação direta e imediata da decisão trabalhista no âmbito tributário implica em transbordar a competência jurisdicional da decisão e preterir o direito de defesa da impugnante na esfera tributária. Se a prova é formada no curso de um determinado processo, seu poder probatório será baixo ou nenhum, já que carece dos princípios da imediatidade, identidade física do juiz, concentração e oralidade que informam o Direito Processual no tocante à produção de provas. Assim, depoimentos prestados em um processo têm dificuldade de serem utilizados em outros, a não ser como meros indícios. Ainda mais se considerarmos que a prova foi produzida em processo que envolve uma das partes e um terceiro. 12.4.5) Conclui-se, portanto, que a existência dos 2 (dois) processos trabalhistas contrários à empresa consiste em mero indício, incapaz de comprovar o fato alegado pela fiscalização. No máximo, tais processos poderiam ser aceitos para comprovar que o PLR pago àqueles 2 (dois) empregados teriam sido salários, para fins de tributação individualizada das contribuições previdenciárias - INSS e outros - sobre esses pagamentos. A mera decisão trabalhista é insuficiente para determinar a tributação, desacompanhada das correspondentes provas documentais. 12.4.6) Traz considerações sobre o item 4.1.16, “a” do Termo de Verificação Fiscal. Fl. 4990DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 12.4.7) Traz considerações sobre o item 4.1.14, “c” do Termo de Verificação Fiscal. 12.4.8) Não há, em qualquer desses processos trabalhistas, a citação de qualquer prova documental que demonstre o efetivo envolvimento da impugnante na liberação de valores mensais aos empregados. O contrato de empréstimo bancário, outrossim, é uma relação contratual bilateral entre o Banco e o empregado e o uso desse empréstimo para obter recursos, mensalmente ou em outra periodicidade, é uma faculdade exclusiva do empregado. Não ficou comprovado qualquer envolvimento da impugnante para orquestrar adiantamentos ou saques mensais de forma consolidada para todos os seus empregados, o envolvimento da impugnante no dia-a-dia de empréstimos bancários junto ao Banco Votorantim, por exemplo, razão pela qual não ficou demonstrada a participação da impugnante em qualquer tipo de ato contrário à Lei ou que pudesse desvirtuar tanto a legalidade e validade tributária dos contratos de empréstimo bancário quanto o pagamento semestral que ela fez do PLR. 13) Os valores concedidos a título de empréstimo não podem ser confundidos com PLR ou com remuneração pois: a) os empréstimos são uma opção do empregado, sendo certo que muitos empregados não adotaram tal prática; b) os empréstimos foram concedidos pelo Banco Votorantim S.A. de forma onerosa, ou seja, mediante juros, custos e pagamento do valor principal ao final do contrato ou quando contratado; c) os empréstimos nem mesmo eram concedidos pelo empregador, ora impugnante; d) diversas ações trabalhistas que já analisaram a matéria reconheceram a natureza estritamente comercial da operação de empréstimo em questão. 14) Se a fiscalização acusa a impugnante de antecipar comissões mensalmente por intermédio de empréstimos bancários, tem que provar o desembolso, ou o envolvimento dela nos desembolsos do Banco Votorantim, tem que comprovar o intuito doloso da impugnante. Mais ainda, a autoridade fiscal tem que individualizar as acusações demonstrando os funcionários beneficiados com o adiantamento apontando seu nome, data e valor. O fato gerador das contribuições previdenciárias, desta sorte, ficaria deslocado para o valor do adiantamento efetuado na data em que foi efetuado, para cada funcionário específico. Não seria possível, para a autoridade fiscal, sob essa alegação, tributar a integralidade do PLR da empresa em bases semestrais. 15) Assim, as alegações efetuadas pela autoridade fiscal, no Termo de Verificação, em relação ao pagamento de comissões salariais como PLR, antecipada por empréstimos bancários simulados, são nulas de pleno direito, porque, (i) não houve a quantificação adequada do fato gerador por nomes dos empregados, datas dos adiantamentos e valores; (ii) a acusação está em flagrante contradição com os termos do lançamento fiscal em si que reconheceu o pagamento semestral do PLR; (iii) as alegações estão completamente desprovidas de provas suficientes e materiais. Da Conta Garantida 16) A impugnante é empresa prestadora de serviços relacionados à intermediação de negócios financeiros e é parte integrante do Grupo Votorantim. O objeto social do Banco Votorantim prevê a concessão de empréstimos bancários e o Banco tem uma carteira efetiva de empréstimos pessoais. Assim, o Banco Votorantim possuía legítimo interesse econômico e empresarial para oferecer, aos empregados da impugnante, a opção de contratarem empréstimos bancários e oferecer limites de crédito para tanto. Diante da inexistência de qualquer impedimento legal, como política de estímulo aos talentos da organização, a impugnante não viu prejuízo em permitir que as ofertas feitas pelo Banco Votorantim fossem recebidas e utilizadas pelos seus empregados, algo que fizeram ocasionalmente e facultativamente, no exercício seus direitos privados contratuais. Os empregados efetivamente tiveram o Fl. 4991DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 privilégio de trabalhar no Grupo Votorantim e assim se aproximarem do Banco Votorantim e conquistarem um limite de crédito individual, mas os empréstimos sempre consistiram em uma operação bilateral, alheia à impugnante. 17) Essa não é a única oferta de produtos financeiros, disponível para os empregados do Grupo Votorantim. Por exemplo, a BV Financeira S.A. oferece empréstimos consignados aos empregados do grupo (inclusive os da ora impugnante) sob condições contratuais e de juros mais vantajosas, podendo os empregados adquirirem empréstimos com parcelas que representem até 30% do valor do seu salário, sendo que o valor de cada parcela mensal já é automaticamente descontado do seu holerite. 18) Do mesmo modo, o Banco Votorantim SA. oferece aos empregados do grupo a possibilidade da abertura de uma conta corrente , denominada Conta Garantida (como de um outro banco comercial qualquer) com a vantagem de já possuir uma linha de crédito pré-aprovada. Todas essas ofertas são oferecidas em contextos unicamente financeiros, com legítimos interesses econômicos dos Bancos e dos empregados. O interesse do empregado de financiar-se e do Banco em conceder o financiamento é alheio ao contrato de trabalho e inclusive alheio a matérias fiscais. Isso demonstra que a oferta de produtos financeiros não tem, em si, um condão de reduzir a carga tributária ou de planejamento tributário. 19) Especificamente quanto a esta linha de crédito disponibilizada pelo Banco Votorantim S.A., identificam-se as seguintes vantagens: Empregados: possibilidade de contratar empréstimo a juros abaixo do mercado; Banco Votorantim S.A.: aufere lucro por meio da cobrança dos juros e se expõe a baixo risco, pois sabe que o empregado terá condições de arcar com a dívida; Impugnante: melhoria da satisfação do empregado. 20) Não há qualquer obrigatoriedade por parte das empresas do grupo na contraprestação desse maior engajamento ou qualquer envolvimento efetivo dos empregadores na contratação em si e operacionalização posterior de empréstimos bancários. Neste caso, a linha de crédito pré-aprovada oferecida pelo Banco Votorantim S.A. possuía como data avençada para pagamento dos empréstimos nos meses de fevereiro e agosto de cada ano. Isso porque, de fato, o objetivo do Banco era garantir o pagamento do empréstimo bancário pelo recebimento do PLR, ou seja, garantir que, ao receber o PLR, o empregado efetuaria o pagamento do empréstimo, em detrimento de destinar os valores correspondentes para outras finalidades. Parece justo que o Banco Votorantim, na qualidade de credor, desejasse receber esse tipo de garantia do pagamento do empréstimo. 21) Isto é, por exemplo, entre fevereiro e julho, o empregado poderia solicitar empréstimos ao Banco Votorantim S.A., sendo que estes deveriam ser quitados em agosto, quando o valor do PLR fosse depositado pela Impugnante na Conta Garantida. 22) A fiscalização afirma que os saques dos empréstimos eram feitos sempre mensalmente, mas não comprova isso de forma generalizada para os empregados da impugnante. Esse saque mensal de empréstimo não foi avençado contratualmente como algo que ocorreria, necessariamente ou automaticamente, todo o mês. O empregado sempre teve à sua disposição um limite de crédito para requerer do Banco, mas podia requerer a qualquer momento, não necessariamente mensalmente, ou ainda poderia não requerer esse financiamento. 23) O valor dos empréstimos que poderiam ser solicitados pelos empregados era limitado conforme o histórico de renda do empregado, justamente para que o Banco pudesse garantir seu empréstimo e cobrar juros competitivos de mercado. Fl. 4992DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 24) Ou seja, tratava-se de relação puramente comercial entre o Banco Votorantim S.A. e o empregado, sujeita à incidência inclusive do Imposto sobre Operações de Crédito, de juros e demais custos e ainda sujeita à possibilidade de inadimplência, uma vez que o Banco poderia apenas esperar, mas não garantir futuros recebimentos dos empregados. 25) Repita-se, o banco, ao disponibilizar a linha de crédito na Conta Garantida, supre-se de garantias contratuais, mas não tem a certeza financeira de que, ao final do semestre, o empregado atingirá as metas que espera atingir e terá os devidos fundos para cobrir o valor da dívida. 26) Pela análise dos documentos anexos, verifica-se, por exemplo, que no período de 2008 e 2009, dos 1529 funcionários ativos, pelo menos 631 não se valeram da conta garantida. A fiscalização, contudo, não se preocupou, em verificar se de fato as alegações obtidas "por amostragem" nos processos trabalhistas eram verdadeiras, ou ainda se, difundiram-se para todos os empregados da impugnante no período. A autoridade fiscal não buscou identificar quais os empregados que possuíam conta garantida e por qual valor vieram solicitando saques, bem como em qual periodicidade. Em detrimento disso, adotou provas e alegações de representatividade e validade limitadas para com base nisso fulminar a integralidade do PLR da Impugnante afirmando ter sido em sua totalidade um pagamento de PLR simulada com fins salariais, em periodicidade inferior à determinada por Lei. 27) Em suma, conforme se verifica da planilha acostada ao processo, corroborada pelos documentos ora juntados, apenas 41,2% dos empregados optaram por contratar empréstimo junto ao Banco Votorantim S.A., comprovando, mais uma vez, que esta operação era opcional e meramente comercial entre empregado e banco. A impugnante teve acesso a essas informações pois foram fornecidas no passado pelos próprios empregados. Além disso, as informações anexas também demonstram que o valor recebido a título de PLR não coincidia, em data ou valores, com os valores movimentados na conta de empréstimos contratados. 28) Vale ainda destacar o caso concreto do Gerente de Relacionamento Fábio Carnevalli Marussig, do ano de 2008. A impugnante pôde ter acesso às informações do citado exemplo por força de processo trabalhista individual promovido contra a impugnante e pôde, nesse caso específico, produzir sua prova. Comprova-se que os valores dos empréstimos sempre foram diversos do valor a ser recebido a título de PLR. Neste caso, embora o Sr. Fábio tenha solicitado para financiar-se mensalmente no empréstimo, houve períodos em que o PLR foi superior ao valor do empréstimo e outros períodos em que foi inferior, ou seja, não havia um casamento concreto do empréstimo com o PLR. 29) Nesse ponto cumpre observar que a informação relativa aos nomes de funcionários que movimentaram ou não suas contas de empréstimo garantido, bem como o perfil dessa movimentação, é matéria sujeita a sigilo bancário e financeiro. Assim, a impugnante não tem acesso a todas as informações necessárias para apresentar outros exemplos ou informar a lista analítica de nomes dos funcionários que utilizaram esse produto financeiro ofertado pelo Banco. 30) Dessa forma, mesmo nos casos em que o empregado não tenha optado por contratar o empréstimo (41,2% dos empregados), teríamos o incoerente cenário do recebimento desta "remuneração" apenas em fevereiro e agosto, estando esta "remuneração" também sujeita ao cumprimento das metas do programa de PLR. Nada mais absurdo que isso! Por alegações indiciárias e infundadas, estar-se-ia afastando uma imunidade constitucional do PLR e exigindo tributos sem Lei que os Fl. 4993DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 estabeleçam. Mais ainda, estar-se-ia onerando a Impugnante com uma pesada multa agravada de 150% sem prova da simulação ou do dolo. Da onerosidade do empréstimo 31) A linha de crédito oferecida pelo Banco Votorantim S.A. é um contrato meramente comercial e não possui qualquer característica de contraprestação de serviços, ainda mais por ser contratado entre o banco e o empregado da ora impugnante, os quais não possuem qualquer relação trabalhista. A onerosidade do empréstimo impossibilita a sua caracterização como verba de natureza remuneratória. Com efeito, a concessão de vantagem (no caso concreto, um empréstimo) a empregado (mesmo que indireto) sujeita à onerosidade não se enquadra nos conceitos legais da remuneração, nos termos do artigo 458 da CLT e do art. 28 da Lei n° 8.212/91. Traz entendimento do Tribunal Superior do Trabalho – TST e julgados administrativos e judiciais em favor da sua tese. 32) A concessão do empréstimo (necessariamente oneroso), não caracterizaria natureza salarial, não havendo, também por esse motivo, que se falar em pagamento de salário disfarçado no caso concreto. Das decisões proferidas pela Justiça do Trabalho 33) A fiscalização, na verdade, selecionou "a dedo" os referidos quatro casos para tentando induzir ao erro os julgadores, na medida em que ignorou as 37 decisões favoráveis apresentas pela impugnante. Ao contrário do trabalho realizado no curso da fiscalização, o qual simplesmente desconsiderou todos os pagamentos efetuados a título de PLR, sem se atentar às particularidades do caso de cada empregado, as decisões proferidas pela Justiça do Trabalho versam apenas sobre um caso concreto por vez, avaliando um único empregado e todas as particularidades envoltas em cada situação. Por esta razão, em um universo de mais de mil empregados e quase duzentas filiais, a impugnante pode até conceber que algum empregado ou superior não tenham sido informados adequadamente sobre o uso e os objetivos do empréstimo bancário, ou os tenham utilizado para propósitos para os quais ele não foi concebido, situação que a impugnante repugna. Em outros casos, embora os procedimentos tenham sido corretos, as testemunhas podem ter convencido o juiz da existência de um adiantamento de PLR mensal, sem necessariamente tal convencimento ser comprovado por provas materiais documentais desse fato. Não significa, como as próprias decisões de justiça do trabalho demonstram, que o veredicto de um caso será igual ao outro. Há pelo menos 37 casos favoráveis à impugnante em que o contexto das provas lhe favoreceu. 34) Transcreve trechos de decisões proferidas em processos trabalhistas. Impossibilidade de adiantamento quinzenal ou mensal de PLR. 35) A fiscalização tenta construir o raciocínio de que o acompanhamento mensal do atingimento das metas quantitativas e qualitativas do empregado, conforme estipulado no plano de PLR, configuraria prova de que o PLR, na verdade, seria pago com periodicidade mensal ou quinzenal. Contudo, a argumentação não merece prosperar, uma vez que, conforme já comprovado, o PLR é pago duas vezes ao ano, em fevereiro e em agosto, nos exatos termos da Lei. Ressalte-se, finalmente, que os lançamentos contábeis destacados pela fiscalização não passam de meras provisões e possuem a finalidade de reservar, na contabilidade da empresa, a provisão de recursos necessários para o futuro pagamento do PLR e assim controlar a expectativa de futuro desembolso no fluxo de caixa da impugnante, para que esta tenha liquidez necessária nas datas avençadas para o pagamento das verbas devidas a título de PLR, o que é bastante comum em empresas de grande porte. Fl. 4994DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 Das provisões contábeis 36) Os lançamentos contábeis destacados pela fiscalização são absolutamente legítimos e necessários, demonstrando que a impugnante faz um controle mensal do atingimento de metas pelos seus empregados e provisiona os valores que terá que pagar a título de PLR para evitar o desbalanceamento do seu caixa. Conforme se verifica da comparação das provisões efetuadas a título de PLR com os efetivos pagamentos, denota-se que, por serem meras estimativas, as provisões nunca corresponderam exatamente com o valor que veio a ser pago aos empregados, conforme abaixo resumido: 37) As empresas do grupo possuem sistema de contabilidade compartilhada, o que permite ao Banco Votorantim S.A. ter conhecimento dessas provisões mensais feitas pela impugnante para o pagamento do PLR e, consequentemente, essas provisões fornecem a segurança necessária para que o banco possa conceder empréstimo aos empregados sob baixo risco. Das retificações contábeis 38) Com relação às afirmações da fiscalização no que tange à conta 188303000500007 - "ADTO PARTICP RESULTADOS', lançamentos cujo histórico é: 'Pgto Adto Quinzenal...', a impugnante esclarece que, inicialmente, a descrição desta conta foi feita de maneira incorreta e, posteriormente, retificada, sendo que, apesar de a impugnante ter explicado a situação à fiscalização, a referida explicação foi ignorada. 39) Isto é, em certas oportunidades, a Impugnante efetuou o pagamento de gratificação a alguns empregados e, nos termos do art. 28 da Lei n° 8.212/1991, reconheceu a natureza salarial desta verba, incluindo-a na base de cálculo das contribuições previdenciárias. No entanto, por mero equivoco da contabilidade, esta gratificação foi registrada com o título de "ADTO PARTICP RESULTADOS". Verificado o equívoco, a informação foi retificada e transferida, excluída das informações sobre o PLR e transferida para o destino correto, como abaixo extraído das informações contábeis da Impugnante. Bis in idem – Inaplicabilidade da multa sobre obrigação acessória – Entrega da GFIP com omissões/incorreções, na presença das autuações principais de PLR 40) Todos os pagamentos efetuados a título de PLR foram rigorosamente realizados nos termos da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 10.101/00. Trata-se de uma única conduta que resultou, como efeitos tributários: (i) ausência de recolhimento de contribuições devidas à Seguridade Social, e (ii) não declaração de tais valores na GFIP. A impugnante não deixou de declarar tais valores n GFIP com o intuito proposital de acobertar fato que seria de outra forma tributável; a fiscalização não traz, ainda, qualquer elemento capaz de demonstrar eventual intuito doloso do contribuinte. A impugnante cumpriu plenamente a obrigação de fazer exigida pela legislação com a entrega da GFIP, permitindo à autoridade fiscal o pleno conhecimento de todos os pagamentos efetuados a título de PLR. De acordo com o artigo 113 do CTN, a multa só poderia ser aplicada se a impugnante tivesse deixado de observar o comando normativo que exige a apresentação tempestiva da GFIP, o que não ocorreu. O que houve foi que “a autoridade fiscal entendeu que os tais valores pela impugnante seria tributáveis e, nesse sentido, houve erro no enquadramento legal da obrigação tributária, também apresentado na GFIP”, restando daí aplicada tanto a multa de mora de 24% como a penalidade pecuniária isolada. Fl. 4995DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 41) Cabe ao Fisco comparar as multas entre si de mesma natureza, apenas e tão- somente, sob pena de violação ao princípio da consunção. Assim, a fiscalização agiu de forma ilegal, comparando multas de naturezas jurídicas absolutamente diversas. Cita doutrina. Não pode ser exigida concomitantemente a multa por falta de entrega de declaração e a multa de ofício na hipótese de falta de recolhimento do tributo apurado ao final do período. A conduta foi única e decorrente da interpretação da lei aplicável ao PLR. Cobra-se apenas a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo. Cita julgado do CARF e do STJ. 42) No caso concreto, houve dupla incidência da multa sobre o mesmo valor de contribuições previdenciárias, em virtude da mesma conduta da impugnante, o que não se admite seja no direito penal, administrativo ou tributário. A impugnante possui razões de fato e de direito para acreditar que todos os pagamentos efetuados a título de PLR foram rigorosamente realizados nos termos do artigo 7º da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 10.101/00, razão pela qual, tais quantias estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias, tendo apresentado tempestivamente a GFIP. O contribuinte teve a intenção de aplicar e cumprir a lei e assim o fez no seu lançamento espontâneo. Caso discorde do enquadramento legal feito pelo contribuinte deve esclarecer devidamente as razões e cobrar as contribuições devidas acrescidas da multa, mas não pode, uma segunda vez, cobrar outra multa só pelo simples fato da discordância. Do erro no cálculo da multa por omissão em GFIP 43) A fiscalização baseou-se em legislação previdenciárias outrora vigente, aplicando o artigo 32, § 4º da Lei nº 8.212/91. A Medida Provisória nº 449/2008 estabeleceu novo critério para aplicação da multa no caso da obrigação acessória em testilha, conforme artigo 32-A da Lei nº 8.212/91. O novo critério implica em uma redução relevante do valor da multa imposta, de forma que a fiscalização se utilizou de sistemática incorreta, em violação ao princípio da retroatividade benigna, previsto no artigo 106, inciso II, “c”, do CTN, que transcreve. Cita doutrina e julgado judicial. A própria Delegacia da Receita Federal tem feito, de ofício, a redução da multa imposta. Cita julgado administrativo de primeira instância. 44) A fiscalização comparou multa de ofício aplicada à obrigação principal, somada à multa isolada relativa ao descumprimento da obrigação acessória, com a multa de ofício prevista no artigo 35-A da Lei nº 8.212/91, violando a regra de comparação entre multas de idêntica natureza. Após quadros de cálculo e comparação de multas, cita julgado do CARF e judicial. Requer, ao final, nova elaboração de cálculos e retificação do valor da multa imposta, intimando-se-lhe a apresentar manifestação, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Da exclusão de responsabilidade tributária dos responsáveis legais, sócios, diretores etc. 45) Cumpre salientar que a fiscalização apresentou "relatório de vínculos" indicando todas as pessoas físicas que possuiriam vínculo com o sujeito passivo. Apesar de não incluir diretamente estas pessoas físicas no pólo passivo da autuação, na condição de responsáveis tributários, denota-se a velada intenção de se responsabilizar os diretores, sócios e demais cargos de gerência e responsáveis legais da impugnante, com base no revogado artigo 13 da Lei n° 8.620/93. 46) Após inúmeras decisões do Superior Tribunal de Justiça, o referido artigo foi revogado pela Lei n° 11.941/2009 (conversão da Medida Provisória n° 449/2008), sendo, portanto, ineficaz para imputar responsabilidade tributária. Dessa forma, tendo em vista que no caso concreto não se está diante de nenhuma das hipóteses previstas no art. 137 do CTN, bem como tendo em vista a revogação do artigo 13 da Lei n° Fl. 4996DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 8.620/93 pela Lei n° 11.941/09, requer-se, desde já, a imediata exclusão dos referidos agentes do "relatório de vínculos" e do pólo passivo da presente autuação. Pedido de perícia 47) Nos termos do artigo 16, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72, a impugnante requer a realização de perícia para que restem definitivamente comprovadas as alegações expostas na presente impugnação. Indica seu assistente técnico e apresenta os seguintes quesitos: Quesito 1 – A impugnante desembolsou o pagamento de PLR nas datas que conferem com seus registros contábeis? Quesito 2 – Os valores pagos a título de gratificação quinzenal são parte do PLR? Esses valores estão registrados em qual conta contábil? Quesito 3 – Os valores pagos a título de gratificação quinzenal foram tributados pelo INSS? Quesito 4 –A provisão contábil de PLR registrada mensalmente implicou efetivo desembolso? Postula pela procedência da impugnação e cancelamento das lavraturas fiscais. Isto posto, vêm os autos conclusos para julgamento. É o relatório. No julgamento da impugnação, acordaram os membros da 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo integralmente o crédito tributário exigido, nos termos da Ementa e dispositivo analítico abaixo transcrito: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2008 a 30/12/2008 LANÇAMENTO. PAGAMENTOS DE PLR. DESCONSIDERAÇÃO DA NATUREZA NÃO SALARIAL. DISCRIMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR SEGURADOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Havendo a desconsideração dos valores pagos a título de participação nos lucros e resultados para pagamentos tributados, desnecessário se torna a discriminação de todos os pagamentos por segurado, vez que a totalidade da base de cálculo restou considerada como base de cálculo de contribuições previdenciárias. PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO. ATUAÇÃO SINDICAL. PREVISÃO DE METAS NO CURSO DO PERÍODO AQUISITIVO. Incide contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados, quando feitos em desacordo com a Lei nº 10.101/2000. Infringe a legislação de regência os pagamentos realizados sem a atuação efetiva do sindicato, de forma a violar a bilateralidade necessária ao modelo de negociação, sujeitando os trabalhadores à subordinação do empregador, mesmo em negociação onde esta não deve imperar. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. FIXAÇÃO DAS METAS APENAS PARA SEGURADOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE LUCROS E/OU RESULTADOS A SEREM ATINGIDOS. Não configura participação nos lucros e resultados, mas sim remuneração variável, sujeita a tributação, os valores pagos por força do atingimento de metas somente a cargo Fl. 4997DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 dos segurados, enquanto fruto de seu próprio trabalho normal, sem que se tenha a previsão de metas para a empresa, seja a título de lucro ou resultado. A perfeita integração capital-trabalho pressupõe que haja a previsão de um resultado a ser atingido tanto pelos segurados como pela empresa. Os valores pagos em função da mera captação de clientes aos serviços financeiros de instituição parceira do empregador, em grupo econômico, configura remuneração variável sob a modalidade de pagamento comissionado. Precedentes da Justiça do Trabalho. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PERIODICIDADE. RELAÇÃO DE MÚTUO SIMULADA. DESCUMPRIMENTO. A celebração de contrato de mútuo de forma a encobrir efetivo pagamento de remuneração variável aos segurados, com liberdade de saques, configura violação à periodicidade máxima prevista em lei, pois enseja ao segurado correntista a livre disponibilidade jurídica e econômica do valor pago. A simulação é evidente quando a instituição financeira credora do mútuo, pertencente ao mesmo grupo econômico da fonte pagadora da suposta participação, apoia e garante o mútuo celebrado nos valores a serem desembolsados pela fonte pagadora a título de participação nos lucros e resultados. A incidência de juros compensatórios, embora cabível sob o aspecto da relação jurídica civil, não impede o reconhecimento da simulação em relação aos valores pagos a título de remuneração variável. LANÇAMENTO. ÔNUS DA PROVA. AMOSTRAGEM. CABIMENTO. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS. APLICABILIDADE A prova tomada por amostragem não perde seu caráter de prova apenas por ser amostragem, notadamente quando corroborada por outros elementos constantes dos autos. A indicação de poucos processos judiciais desfavoráveis ao contribuinte não afasta a convicção formada sobre tais pronunciamentos, quando o contribuinte omite a existência de outros pronunciamentos em seu desfavor, além dos apresentados pela fiscalização. Os princípios do livre convencimento e da persuasão racional, aplicáveis ao processo administrativo fiscal, permitem ao julgador formar sua convicção desde que amparado pelos elementos constantes dos autos. MULTA DE OFÍCIO. MULTA DE MORA E MULTA DECORRENTE DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CUMULAÇÃO DESTAS PARA EFEITO DE COMPARAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. CABIMENTO. É cabível o somatório da antiga multa de mora com a multa decorrente do descumprimento da obrigação acessória relativa à GFIP para efeito de comparação com a multa de ofício, como forma de se verificar a retroação ou não dos efeitos desta, no que tange ao caráter mais favorável ao sujeito passivo. LANÇAMENTO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LAVRATURAS DISTINTAS. CONCOMITÂNCIA. CABIMENTO. Diante da constatação da ocorrência dos fatos geradores, exsurge à fiscalização dois deveres funcionais distintos: a lavratura do Auto de Infração relativo ao lançamento das contribuições previdenciárias (obrigações principiais) não recolhidas; e a lavratura do Auto de Infração relativo à imposição de penalidade pelo descumprimento de seu dever instrumental tributário (obrigação acessória), não configurando bis in idem. LANÇAMENTO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. INTENÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. IRRELEVÂNCIA. Constitui infração, passível da aplicação de penalidade pecuniária, a omissão, na Guia de Recolhimento ao FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, dos pagamentos Fl. 4998DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 efetuados a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR, feitos em desacordo com a legislação de regência. A ocorrência da infração à legislação tributária independe da efetiva intenção do sujeito passivo. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. DISTINÇÃO DE PERSONALIDADE. A permanência dos sócios no Relatório de Vínculos não atribui, por si só, responsabilidade alguma aos mesmos, mas indica quais as pessoas físicas que compõe o quadro societário da sociedade empresária. É perfeita a distinção que se faz entre a pessoa jurídica empresária e os sócios que, mediante acordo de vontades, a constitui PROVA PERICIAL. INADEQUAÇÃO DA PROVA PRETENDIDA. Descabe a prova pericial quando os fatos a serem objeto de prova já contam com presunção de veracidade em face da sua escrituração em livros contábeis não desconsiderados pela fiscalização. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Acórdão Acordam os membros da 6ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer da impugnação e, ao mesmo tempo, julgá-la improcedente, mantendo-se íntegro o crédito lançado por meio dos Autos de Infração DEBCAD nº 37.372.177-3, 37.172.178-1 e 27.172.176-5, na forma do voto do Relator. Ciente do Acórdão da DRJ em 22 de setembro de 2014, conforme AR de fl. 4843, ainda inconformado, a contribuinte juntou o Recurso Voluntário de fl. 4845 a 4926, em 21 de outubro de 2014, no qual apresentou as razões que entende justificar a reforma das conclusões do julgador de 1ª Instância, as quais serão tratadas no voto a seguir, considerando exatamente a sequência expressa na peça recursal. É o relatório necessário. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator Por ser tempestivo e por atender as demais condições de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário. Após breve síntese da lide administrativa, a recorrente afirma a necessidade de reconhecimento integral da procedência de seu recurso, seja pela nulidade ou, quando menos, pela improcedência total do lançamento em discussão. Vale ressaltar que a regularidade do Programa de Participação nos Lucros ou Resultados adotado pela recorrente não é tema novo para esta Turma Ordinária, que já se manifestou nos autos do processo 13896.720286/2013-81, em sessão de 06 de abril de 2017, exarando o Acórdão nº 2101-003.558, em que a nobre Conselheira Relatora, Dione Jesabel Wasilewski, apresentou suas considerações nos exatos termos do excerto abaixo transcrito, votando, no mérito, pela negativa de provimento do recurso voluntário, no que foi integralmente acompanhada pelo ora Relator, não obstante ter restado vencida, por voto de qualidade, exclusivamente no que tange à qualificação da penalidade de oficio, que restou afastada nos termos do voto vencedor da lavra do Ilustre Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Fl. 4999DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 Mérito A matéria em discussão nesse processo consiste em definir se os pagamentos realizados pela recorrente obedeceram aos requisitos legais para que pudessem ser caracterizados como participação nos lucros e resultados da empresa, nos termos da Lei nº 10.101, de 2000, e, conseqüentemente, não se submeterem à incidência da contribuição previdenciária e das contribuições para terceiros. Inicialmente, tomo a liberdade de transcrever trecho do voto proferido pelo Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, no Acórdão nº 2201003.417, sessão de 07 de fevereiro de 2017, que estabelece as balizas para a correta análise dos fatos trazidos à colação nesse processo: Como regra geral, as contribuições previdenciárias têm por base de cálculo a remuneração percebida pela pessoa física pelo exercício do trabalho. É dizer: toda pessoa física que trabalha e recebe remuneração decorrente desse labor é segurado obrigatório da previdência social e dela contribuinte, em face do caráter contributivo e da compulsoriedade do sistema previdenciário pátrio. De tal assertiva, decorre que a base de cálculo da contribuição previdenciária é a remuneração percebida pelo segurado obrigatório em decorrência de seu trabalho. Nesse sentido caminha a doutrina. Eduardo Newman de Mattera Gomes e Karina Alessandra de Mattera Gomes (Delimitação Constitucional da base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias ‘in’ I Prêmio CARF de Monografias em Direito Tributário 2010, Brasília: Edições Valentim, 2011. p. 483.), entendem que: “...não se deve descurar que, nos estritos termos previstos no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, apenas as verbas remuneratórias, ou seja, aquelas destinadas a retribuir o trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo disponibilizado ao empregador, é que ensejam a incidência da contribuição previdenciária em análise” (grifos originais) Academicamente (OLIVEIRA, Carlos Henrique de. Contribuições Previdenciárias e Tributação na Saúde ‘in’ HARET, Florence; MENDES, Guilherme Adolfo. Tributação da Saúde, Ribeirão Preto: Edições Altai, 2013. p. 234.), já tivemos oportunidade de nos manifestar no mesmo sentido quando analisávamos o artigo 214, inciso I do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, que trata do salário de contribuição: “O dispositivo regulamentar acima transcrito, quando bem interpretado, já delimita o salário de contribuição de maneira definitiva, ao prescrever que é composto pela totalidade dos rendimentos pagos como retribuição do trabalho. É dizer: a base de cálculo do fato gerador tributário previdenciário, ou seja, o trabalho remunerado do empregado, é o total da sua remuneração pelo seu labor” (grifos originais) O final da dessa última frase ajuda-nos a construir o conceito que entendemos atual de remuneração. A doutrina clássica, apoiada no texto legal, define remuneração como sendo a contraprestação pelo trabalho, apresentando o que entendemos ser o conceito aplicável à origem do direito do trabalho, quando o sinalagma da relação de trabalho era totalmente aplicável, pois, nos primórdios do emprego, só havia salário se houvesse trabalho. Com a evolução dos direitos laborais, surge o dever de pagamento de salários não só como decorrência do trabalho prestado, mas também quando o empregado "está de braços cruzados à espera da matéria-prima, que se atrasou, ou do próximo cliente, que tarda em chegar", como recorda Homero Batista (Homero Mateus Batista da Silva. Curso de Direito do Trabalho Aplicado, vol 5: Livro da Remuneração.Rio de Fl. 5000DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 Janeiro, Elsevier. 2009. pg. 7). O dever de o empregador pagar pelo tempo à disposição, ainda segundo Homero, decorre da própria assunção do risco da atividade econômica, que é inerente ao empregador. Ainda assim, cabe o recebimento de salários em outras situações. Numa terceira fase do direito do trabalho, a lei passa a impor o recebimento do trabalho em situações em que não há prestação de serviços e nem mesmo o empregado se encontra ao dispor do empregador. São as situações contempladas pelos casos de interrupção do contrato de trabalho, como, por exemplo, nas férias e nos descansos semanais. Há efetiva responsabilização do empregador, quando ao dever de remunerar, nos casos em que, sem culpa do empregado e normalmente como decorrência de necessidade de preservação da saúde física e mental do trabalhador, ou para cumprimento de obrigação civil, não existe trabalho. Assim, temos salários como contraprestação, pelo tempo à disposição e por força de dispositivos legais. Não obstante, outras situações há em que seja necessário o pagamento de salários. A convenção entre as partes pode atribuir ao empregador o dever de pagar determinadas quantias, que, pela repetição ou pela expectativa criada pelo empregado em recebê-las, assumem natureza salarial. Típico é o caso de uma gratificação paga quando do cumprimento de determinado ajuste, que se repete ao longo dos anos, assim, insere-se no contrato de trabalho como dever do empregador, ou determinado acréscimo salarial, pago por liberalidade, ou quando habitual. Nesse sentido, entendemos ter a verba natureza remuneratória quando presentes o caráter contraprestacional, o pagamento pelo tempo à disposição do empregador, haver interrupção do contrato de trabalho, ou dever legal ou contratual do pagamento. Assentados no entendimento sobre a base de cálculo das contribuições previdenciárias, vejamos agora qual a natureza jurídica da verba paga como participação nos lucros e resultados. O artigo 7º da Carta da República, versando sobre os direitos dos trabalhadores, estabelece: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; De plano, é forçoso observar que os lucros e resultados decorrem do atingimento eficaz do desiderato social da empresa, ou seja, tanto o lucro como qualquer outro resultado pretendido pela empresa necessariamente só pode ser alcançado quando todos os meios e métodos reunidos em prol do objetivo social da pessoa jurídica foram empregados e geridos com competência, sendo que entre esses estão, sem sombra, os recursos humanos. Nesse sentido, encontramos de maneira cristalina que a obtenção dos resultados pretendidos e do conseqüente lucro foi objeto do esforço do trabalhador e portanto, a retribuição ofertada pelo empregador decorre dos serviços prestados por esse trabalhador, com nítida contraprestação, ou seja, com natureza remuneratória. Esse mesmo raciocínio embasa a tributação das verbas pagas a título de prêmios ou gratificações vinculadas ao desempenho do trabalhador, consoante a disposição do artigo 57, inciso I, da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, Fl. 5001DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 explicitada em Solução de Consulta formulada junto à 5ªRF (SC nº 28 – SRRF05/Disit), assim ementada: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias PRÊMIOS DE INCENTIVO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. Os prêmios de incentivo decorrentes do trabalho prestado e pagos aos funcionários que cumpram condições pré-estabelecidas integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias e do PIS incidente sobre a folha de salários. Dispositivos Legais: Constituição Federal, de 1988, art. 195, I, a; CLT art. 457, §1º; Lei nº 8.212, de 1991, art. 28, I, III e §9º; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 214, §10; Decreto nº 4.524, de 2002, arts. 2º, 9º e 50. (grifamos) Porém, não só a Carta Fundamental como também a Lei nº 10.101, de 2000, que disciplinou a Participação nos Lucros e Resultados (PLR), textualmente em seu artigo 3º determinam que a verba paga a título de participação, disciplinada na forma do artigo 2º da Lei, “não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade” o que afasta peremptoriamente a natureza salarial da mencionada verba. Ora, analisemos as inferências até aqui construídas. De um lado, concluímos que as verbas pagas como obtenção de metas alcançadas tem nítido caráter remuneratório uma vez que decorrem da prestação pessoal de serviços por parte dos empregados da empresa. Por outro, vimos que a Constituição e Lei que instituiu a PLR afastam – textualmente – o caráter remuneratório da mesma, no que foi seguida pela Lei de Custeio da Previdência Social, Lei nº 8.212, de 1991, que na alínea ‘j’ do inciso 9 do parágrafo 1º do artigo 28, assevera que não integra o salário de contribuição a parcela paga a título de “participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica” A legislação e a doutrina tributária bem conhecem essa situação. Para uns, verdadeira imunidade pois prevista na Norma Ápice, para outros isenção, reconhecendo ser a forma pela qual a lei de caráter tributário, como é o caso da Lei de Custeio, afasta determinada situação fática da exação. Não entendo ser o comando constitucional uma imunidade, posto que esta é definida pela doutrina como sendo um limite dirigido ao legislador competente. Tácio Lacerda Gama (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, Ed. Quartier Latin, pg. 167), explica: "As imunidades são enunciados constitucionais que integram a norma de competência tributária, restringindo a possibilidade de criar tributos" Ao recordar o comando esculpido no artigo 7º, inciso XI da Carta da República não observo um comando que limite a competência do legislador ordinário, ao reverso, vejo a criação de um direito dos trabalhadores limitado por lei. Superando a controvérsia doutrinária e assumindo o caráter isentivo em face da expressa disposição da Lei de Custeio da Previdência, mister algumas considerações. Nesse sentido, Luis Eduardo Schoueri (Direito Tributário 3ªed. São Paulo: Ed Saraiva. 2013. p.649), citando Jose Souto Maior Borges, diz que a isenção é uma hipótese de não incidência legalmente qualificada. Nesse sentido, devemos atentar para o alerta do professor titular da Faculdade de Direito do Largo de São Fl. 5002DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 Francisco, que recorda que a isenção é vista pelo Código Tributário Nacional como uma exceção, uma vez que a regra é que: da incidência, surja o dever de pagar o tributo. Tal situação, nos obriga a lembrar que as regras excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Paulo de Barros Carvalho, coerente com sua posição sobre a influência da lógica semântica sobre o estudo do direito aliada a necessária aplicação da lógica jurídica, ensina que as normas de isenção são regras de estrutura e não regras de comportamento, ou seja, essas se dirigem diretamente à conduta das pessoas, enquanto aquelas, as de estrutura, prescrevem o relacionamento que as normas de conduta devem manter entre si, incluindo a própria expulsão dessas regras do sistema (ab-rogação). Por ser regra de estrutura a norma de isenção “introduz modificações no âmbito da regra matriz de incidência tributária, esta sim, norma de conduta” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 25ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013. p. 450), modificações estas que fulminam algum aspecto da hipótese de incidência, ou seja, um dos elementos do antecedente normativo (critérios material, espacial ou temporal), ou do conseqüente (critérios pessoal ou quantitativo). Podemos entender, pelas lições de Paulo de Barros, que a norma isentiva é uma escolha da pessoa política competente para a imposição tributária que repercute na própria existência da obrigação tributária principal uma vez que ela, como dito por escolha do poder tributante competente, deixa de existir. Tal constatação pode, por outros critérios jurídicos, ser obtida ao se analisar o Código Tributário Nacional, que em seu artigo 175 trata a isenção como forma de extinção do crédito tributário. Voltando uma vez mais às lições do Professor Barros Carvalho, e observando a exata dicção da Lei de Custeio da Previdência Social, encontraremos a exigência de que a verba paga a título de participação nos lucros e resultados “quando paga ou creditada de acordo com lei específica” não integra o salário de contribuição, ou seja, a base de cálculo da exação previdenciária. Ora, por ser uma regra de estrutura, portanto condicionante da norma de conduta, para que essa norma atinja sua finalidade, ou seja impedir a exação, a exigência constante de seu antecedente lógico – que a verba seja paga em concordância com a lei que regula a PLR – deve ser totalmente cumprida. Objetivando que tal determinação seja fielmente cumprida, ao tratar das formas de interpretação da legislação tributária, o Código Tributário Nacional em seu artigo 111 preceitua que se interprete literalmente as normas de tratem de outorga de isenção, como no caso em comento. Importante ressaltar, como nos ensina André Franco Montoro, no clássico Introdução à Ciência do Direito (24ªed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 373), que a: “interpretação literal ou filológica, é a que toma por base o significado das palavras da lei e sua função gramatical. (...). É sem dúvida o primeiro passo a dar na interpretação de um texto. Mas, por si só é insuficiente, porque não considera a unidade que constitui o ordenamento jurídico e sua adequação à realidade social. É necessário, por isso, colocar seus resultados em confronto com outras espécies de interpretação”. (grifos nossos) Nesse diapasão, nos vemos obrigados a entender que a verba paga à título de PLR não integrará a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias se tal verba for paga com total e integral respeito à Lei nº 10.101, de 2000, que dispõe sobre o instituto de participação do trabalhador no resultado da empresa previsto na Constituição Federal. Fl. 5003DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 Isso porque: i) o pagamento de verba que esteja relacionada com o resultado da empresa tem inegável cunho remuneratório em face de nítida contraprestação que há entre o fruto do trabalho da pessoa física e a o motivo ensejador do pagamento, ou seja, o alcance de determinada meta; ii) para afastar essa imposição tributária a lei tributária isentiva exige o cumprimento de requisitos específicos dispostos na norma que disciplina o favor constitucional. Logo, imprescindível o cumprimento dos requisitos da Lei nº 10.101 para que o valor pago a título de PLR não integre o salário de contribuição do trabalhador. Vejamos quais esses requisitos. Dispõe textualmente a Lei nº 10.101/00: Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. ... Art. 3º ... (...) § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. (grifamos) Da transcrição legal podemos deduzir que a Lei da PLR condiciona, como condição de validade do pagamento: i) a existência de negociação prévia sobre a participação; ii) a participação do sindicato em comissão paritária escolhida pelas partes para a determinação das metas ou resultados a serem alcançados ou que isso seja determinado por convenção ou acordo coletivo; iii) o impedimento de que tais metas ou resultados se relacionem à saúde ou segurança no trabalho; iv) que dos instrumentos finais obtidos constem regras claras e objetivas, inclusive com mecanismos de aferição, sobre os resultados a serem alcançados e a fixação dos direitos dos trabalhadores; v) a vedação expressa do pagamento em mais de duas parcelas ou com intervalo entre elas menor que um trimestre civil. Estabelecidas essas premissas, tem-se que o não atendimento a uma única dessas exigências é motivo suficiente para descaracterizar os pagamentos realizados Fl. 5004DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 como PLR, tornando obrigatória sua inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Nesse caso, em que o processo se mostra rico em informações e interpretações sobre diferentes aspectos dessas exigências, considero que deve ser dado relevo a uma delas, que consiste na exigência de que dos instrumentos finais das negociações constem regras claras e objetivas sobre os resultados a serem alcançados e a fixação dos direitos dos trabalhadores. É óbvio que essas regras, para além de claras e objetivas, devem ser dotadas de qualidades que evidenciem o seu caráter de pagamento de participação nos lucros ou resultados da empresa. Daí que a lei estabelece alguns exemplos que mostram o caminho a ser trilhado, que pode ser adaptado à realidade de cada atividade empresarial mas que não pode ser dele desvirtuado. Nesse caso, tendo em vista a semelhança entre o conteúdo dos termos apresentados, toma-se como exemplo o Termo de PLR da CP Promotora de Vendas S/A, de 2008 (fls 1837/1895), de onde são extraídas algumas informações que demonstram o teor do suposto pagamento de PLR: 2.1.1 Apuração da Margem Líquida Entende-se como Margem Líquida, para fins exclusivos deste Termo, o resultado da Margem Bruta, subtraindo-se o total de Custos Variáveis, a Provisão de Devedores Duvidos PDD e Acordos Comerciais, de acordo com a fórmula a seguir: (...) Onde: Margem Bruta: obtida nos empréstimos e financiamentos pela soma das parcelas trazidas a valor presente pela taxa de captação respectiva, obedecendo as particularidades de prazos e juros de cada produto, descontados dos respectivos valores emprestados e/ou financiados. Custos variáveis: são os custos envolvidos na originação de cada contrato. Como por exemplo: (...) PDD: é a provisão para devedores duvidosos, isto é, considera-se um percentual sobre a operação para cobrir possíveis perdas com inadimplência. Acordos Comerciais: são os custos dos acordos realizados entre a empresa e as lojas parceiras com a finalidade de ampliar o volume de empréstimos e/ou financiamentos. 2.1.2. Meta de Margem Líquida Mensal e Semestral Será pressuposto básico para o pagamento de qualquer participação ao empregado o atingimento das metas mensal e semestral, estipulada em relação à Margem Líquida resultante dos negócios gerados pelo empregado ou pela área, o que for aplicável, conforme as regras estabelecidas. A Meta de Margem Líquida mensal será um múltiplo de salários em conformidade com as regras de cada produto. A Meta de Margem Líquida semestral será a soma das Metas de Margem Líquida mensais, subtraindo-se a Margem dos contratos inadimplentes. A apuração por parte da Empresa do atingimento ou não da meta mensal, consiste exclusivamente, em critérios estabelecidos entre as partes como parâmetro para apuração dos resultados, com vistas a possibilitar um melhor acompanhamento Fl. 5005DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 pelos empregados. A participação, no entanto, será paga semestralmente, conforme as datas ajustadas neste Termo. Considerando que a apuração do resultado é mensal, no mês em que a meta mensal não for atingida, a apuração não será computada na composição, parcial, do valor a ser pago no critério quantitativo. As partes ajustam que a Meta de Margem Líquida será alterada sempre que ocorrer alteração no salário do Empregado em razão de promoção, enquadramento ou convenção coletiva. Os empregados têm acesso às informações das margens líquidas realizadas, dos volumes negociados e das metas a serem alcançadas, e, portanto, podem monitorar diariamente os resultados atingidos. 2.1.3. Quantidade de Contratos Será computado no cálculo da apuração quantitativa o valor referente aos contratos celebrados, com a efetiva participação do empregado, respeitando-se as regras para cada cargo/produto. (...) CLÁUSULA TERCEIRA DA APURAÇÃO DOS CRITÉRIOS QUANTITATIVOS E QUALITATIVOS (...) 3.2. CONSIGNADO PÚBLICO E CONSIGNADO INSS Estabelecimento das Metas Estão contemplados os empregados que exercem o cargo de: Gerente Comercial INSS, Gerente Comercial INSS, Gerente Relacionamento Consignado Público e Promotor Consignado I, II, III. * Na situação de operador com promotor, a meta do operador corresponderá à soma da sua meta mais a meta do promotor Apuração Quantitativa Em sendo atingida a meta mensal da Margem Líquida, a participação será calculada conforme o percentual da meta atingida, de acordo com demonstrado na tabela nº 3 a seguir. Fl. 5006DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 Exemplo: - Cargo do empregado: Operador de CDC - Salário do empregado (Hipotético): R$ 1.000,00 - Meta Mensal de Margem Líquida: 12,5 x R$ 1.000,00 = R$ 12.500,00 Margem Líquida realizada no mês: R$ 170.000,00 (sendo R$ 80.000,00 Público e R$ 90.000,00 INSS) Por ter atingido mais que 100% da Meta mensal de ML será apurado da seguinte forma: (1) Tabela ML Público: R$ 80.000,00 x 1,5% = R$ 1.200,00 (2) Tabela ML INSS: R$ 90.000,00 x 2,6% = R$ 2.340,00 TOTAL (1) + (2) = R$ 3.540,00 Observação: a tabela é em "cascata", de forma que, para o valor de margem líquida, observa-se primeiro as faixas superiores e a diferença de valor de margem líquida é observadas as faixas inferiores de forma que a apuração total é a soma das faixas calculadas. Resta evidenciado desse excerto do termo de PLR que o empregado tinha uma meta individual a ser cumprida com a qual justificaria seu salário base e, a partir daí, recebia um valor proporcional à sua produção. Este exemplo expõe a tônica de todo o documento que contém, efetivamente, regras bastante objetivas. Ocorre porém que essas regras não estabelecem critérios Fl. 5007DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 adequados ao pagamento de PLR, mas correspondem, isto sim, a uma das modalidades clássicas de pagamento de salário, que é o salário por produção. A jurisprudência trabalhista já teve oportunidade de se manifestar sobre essa modalidade de regra e à impossibilidade de que suportem pagamento de PLR. Nesse sentido, transcrevo do Acórdão relativo ao Agravo de Instrumento contra despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista nº TSTRR160173.2012.5.02.0314, julgado em 22/02/2017, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, o que segue: O Eg. TRT, no particular, reformou a r. sentença e acresceu à condenação o pagamento de diferenças salariais em razão da integração da PLR ao salário e reflexos. Estes são os fundamentos: Nos termos da Lei 10.101/2001, a participação nos lucros e resultados (PLR) deve ser instituída mediante acordo/convenção coletiva ou comissão de trabalhadores, não podendo a referida verba ser paga mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil (§ 2 do art. 2º da referida lei). Também nos termos da referida lei e do art. 7º, XI da Constituição Federal a PLR não integra a remuneração do empregado e "nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade" (art. 3º da Lei 10.101/2001) Na presente hipótese depreende-se dos autos que a PLR foi paga ao Reclamante atendendo a requisitos previstos no acordo coletivo que a instituiu, e que contempla a necessidade de avaliação individual de desempenho do empregado, considerando critérios de produtividade e atingimento de metas conforme preceitua a cláusula 3ª do anexo 1 do acordo coletivo juntado no volume de documentos em apartado (doc. 7). Não obstante, o art. 2º, § 1º da referida lei é bastante claro ao estabelecer que os instrumentos coletivos que definam o cálculo da verba deverá levar em consideração índices de produtividade, qualidade e lucratividade da empresa. Muito embora o inciso II faça menção à programa de metas, obviamente está se referindo à metas coletivas, a serem suportadas por todos os empregados e pela empresa, considerando a teleologia da norma. O procedimento pelo qual se condiciona o cálculo e pagamento da PLR ao atendimento de metas e critérios individuais desvirtua a natureza da verba, instituída como uma forma de distribuir o resultado positivo obtido pela empresa, e que o empregado ajudou a conseguir coletivamente, devendo ser partilhado de forma igualitária. Nos moldes em que foi quitada na presente hipótese, ainda que tenha sido observada a periodicidade legal, a verba mais se aproxima da figura do prêmio ou comissão, sendo, assim, devida sua integração, por força do art. 457 da CLT. Este, inclusive, tem sido o entendimento do TST em casos análogos, conforme se depreende dos seguintes arestos: (...) Desta forma, merece guarida a pretensão de reforma do Reclamante. O entendimento expresso nesse trecho da decisão recorrida foi mantido pelo TST: Quanto à PLR, o Tribunal Regional registrou que o acordo coletivo contemplava a necessidade de avaliação individual de desempenho do empregado, considerando critérios de produtividade e atingimento de metas. Todavia, assentou que o pagamento baseado nesses critérios constituía desvirtuamento dos objetivos da Lei n° 10.101/2000. Fl. 5008DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 Nesta esteira, ao contrário do alegado, os critérios estabelecidos em norma coletiva foram analisados, mas foram rechaçados diante do que dispõe a legislação específica. A invocação da Súmula nº 340 do TST serviria à discussão relativa ao cálculo das horas extras. Não guarda pertinência com a questão controvertida, especificamente referente à configuração da natureza salarial da PLR e sua integração ao salário. Estão incólumes os dispositivos invocados. No mesmo sentido: PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS. AFERIÇÃO DO PAGAMENTO SEGUINDO CRITÉRIOS INDIVIDUAIS DA PRODUÇÃO. FEIÇÃO COMISSIONADA DA VERBA. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO MENSAL. Diante do pagamento da participação nos resultados segundo critérios individuais de produtividade e não em função do resultado da empresa, resta demonstrada a natureza salarial da parcela, pois consistente em verdadeira comissão paga ao trabalhador pelo trabalho. (TRT 14ª Região, Processo Nº RO000118867.2015.5.14.0008, Relatora Desembargadora Socorro Guimarães, Data do Julgamento: 13/12/2016, 2ª Turma) TST PARCELA PAGA A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. FRAUDE. NATUREZA JURÍDICA DE COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS DEMAIS PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL. Na hipótese, ficou registrado, no acórdão recorrido, que a parcela variável paga ao reclamante tinha natureza jurídica de verdadeiras comissões, uma vez que apurada com base em critérios individuais referentes à sua produção, em nada se relacionando com os lucros e resultados da empresa. Embora a parcela variável paga ao reclamante tenha sido prevista em norma coletiva como participação nos lucros e resultados, a sua natureza jurídica deve ser aferida com base nos contextos fático e probatório nos autos. Não basta a denominação jurídica apontada na norma coletiva. Desse modo, considerando que a parcela variável paga ao reclamante tinha contornos de comissões, não há como afastar a sua natureza salarial. Ressalta-se que rever a conclusão do Tribunal de origem acerca da natureza jurídica da parcela paga semestralmente ao reclamante demandaria o revolvimento de fatos e provas, vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR 18451.2014.5.03.0035, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS NATUREZA SALARIAL PAGAMENTO DE COMISSÕES 1. O Eg. TRT concluiu que houve fraude no pagamento da parcela sob a rubrica de PLR, ensejando o reconhecimento da natureza salarial de comissão. 2 Registrado no acórdão regional que a verba era paga com base em critério de atingimento de metas individuais, em nada se relacionando com os lucros e resultados da empresa, correto o reconhecimento da natureza salarial da parcela. Julgados. [...] (RR 260424.2012.5.15.0016, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 31/08/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016) Na hipótese em questão, não há nenhum meta estabelecida em relação aos lucros/resultados obtidos pela empresa, sendo a remuneração devida ao empregado Fl. 5009DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 compatível apenas com aquilo que consegue produzir a partir de seu trabalho. Sua produção rende ensejo à apuração mensal do que lhe é devido, mas com pagamento na periodicidade semestral. Não há nada nos temos juntados a esse processo que revele a integração entre capital e trabalho, já que o trabalhador só receberá na medida do resultado de seu esforço próprio. Quanto a esse aspecto, compreendo que no fundo todo pagamento de PLR tem um cunho remuneratório, caso contrário não haveria que se falar em regra isentiva. Assim, analisando-os é normal que assumam a feição de comissão ou bônus, por exemplo, mas esse núcleo salarial deve estar revestido por outras características correspondentes às exigências contidas na Lei, que lhe atribuam a natureza de PLR. Na hipótese em questão, o que há é mero pagamento de comissão e nada mais. A única coisa que diferencia essa comissão daquelas pagas por empresas que submetem esse pagamento à tributação é o nome. Não foi agregada aí qualquer condição que fosse suficiente para lhe atribuir o cunho de PLR. Ademais disso, a fiscalização, no item 4.2.33.1. do relatório fiscal (fls 124), traz um comparativo entre o salário contratual anual e os valores pagos a título de PLR, revelando que esses chegam a superar aquele em alguns casos em mais de seis vezes. Esse é mais um elemento a evidenciar que o salário está sendo efetivamente substituído. Nesse sentido, considero oportuno transcrever o julgado trazido à colação pela PFN em suas contra-razões, proferido pela 1ª Turma da 3ª Câmara em sessão de setembro de 2013, que trata da limitação do valor pago a título de PLR, quando comparado com o salário do empregado. Cuida-se do acórdão 2301003731, que teve como redator designado quanto ao tema o Conselheiro Mauro José da Silva: A questão que agora enfrentamos diz respeito à existência de um limite ao pagamento da PLR. Parece-nos que a interpretação do caput do art. 3º da Lei 10.101/2000 esclarece a dúvida. A norma regulamentadora de tal dispositivo determina que a PLR “não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado”. Ou seja, não pode a verba paga a título de PLR tomar uma feição de parcela que remunere a prestação do trabalho. Para tanto, os indícios colhidos na situação fática devem ser cuidadosamente analisados. O principal indício de que a empresa está usando a PLR como substituição do salário é a elevada proporção entre PLR e salário. É certo que a lei não estabelece tal limite, mas essa não é situação inédita no direito tributário. Nossas leis tributárias estão repletas de conceitos indeterminados que suscitou a atuação do hermeneuta. Como exemplo, temos a determinação do valor de tributo que torna a exação confiscatória. A Corte Constitucional brasileira no ADI 551 debateu a respeito da configuração de uma situação de confisco tributário. Naquela ocasião, o Ministro Sepúlveda da Pertence afirmou que não sabia “a que altura um tributo ou uma multa se torna confiscatório; mas uma multa de duas vezes o valor do tributo, por mero retardamento da satisfação, ou de cinco vezes, em caso de sonegação, certamente sei que é confiscatório e desproporcional”. Em outra ocasião, na ADI 520, o Ministro Celso de Mello reconheceu que a vedação ao confisco é uma “cláusula aberta veiculadora de um conceito jurídico indeterminado, mas o excesso de poder estatal na fixação do tributo pode ser verificado pelo juiz diante do caso concreto”. Nos casos referidos a Corte Constitucional tratava de afastar por inconstitucionalidade norma validamente inserida em nosso ordenamento, o que é vedado para este Tribunal Administrativo. No entanto, o raciocínio utilizado pelos Ministros pode ser utilizado num caso de aplicação de limite não previsto Fl. 5010DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 expressamente em lei, mas decorrente de interpretação fundada na finalidade da lei, como é o caso do limite para a PLR. Assim, se não sabemos qual valor torna uma PLR substitutiva do salário, podemos, in casu, concluir que uma parcela paga a título de PLR que seja equivalente a mais de doze vezes o salário mensal, ou equivalente ao salário anual, certamente já assumiu a feição de contraprestação pelo trabalho, de remuneração, portanto, pois certamente o trabalhador só substituiria seu salário por valor equivalente ou maior. Nesses casos a parcela, por ter verdadeira natureza remuneratória e estar em ofensa ao art. 3º da Lei 10.101/2000, deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. Permitir a utilização do PLR como substituto da política salarial não foi o objetivo da Lei nº 10.101, de 2000, segundo a qual a participação nos lucros e resultados não deve substituir ou complementar a remuneração do empregado (art. 3º), e certamente também não foi essa a intenção da Constituição Federal ao prever esse mecanismo de integração entre capital e trabalho, já que a intenção declarada de seu art. 7º é de garantir a melhoria da condição do trabalhador. Quando a lei afirma que a PLR não pode substituir ou complementar o salário, não está a estipular a mera inexistência de um cláusula contratual com esse conteúdo. Para dar plena eficácia à norma em questão, é preciso investigar a situação concreta e verificar se há uma compatibilidade racional entre o que é pago a título de salário e o plus que seria devido a título de PLR. Por isso, entendo bastante adequada a limitação estabelecida no acórdão transcrito, pelo qual o PLR equivalente a 100% da remuneração anual já implica sinal inequívoco de que o instituto é usado como substituto para a remuneração. Os demais elementos de convicção trazidos pela fiscalização apenas servem de reforço à essa impressão já latente de que o instrumento foi desvirtuado, com finalidade diferente da pretendida pelo legislador, tendo o PLR sido utilizado para disfarçar o pagamento de verba que têm evidente caráter salarial, sem se revestir das qualidades inerentes ao PLR. Por outro lado, a existência do convênio com empresa do mesmo grupo econômico, pelo qual os empregados teriam acesso a recursos garantidos por sua participação nos lucros, e o fato de que essa empresa tinha acesso às informações quanto ao direito à suposta participação nos lucros mensalmente, demonstram mais uma vez que o mecanismo de integração entre capital e trabalho foi utilizado apenas para manter um, o trabalho, subordinado ao outro, capital. Com efeito, ainda que o empréstimo não seja obrigatório, submeter-se a esse tipo de ajuste evidencia a situação de dependência e sujeição do empregado, o que nega a integração pretendida pela lei. Esse mecanismo, na verdade, constitui uma forma de burlar a vedação constante do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.101, de 2000, que impede o pagamento de antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros e resultados em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano-civil. A fato de que nem todos os empregados tenham se utilizado dessa prerrogativa não serve à defesa da empresa, pois sendo oneroso o contrato, pressupõe-se que apenas os mais premidos pela necessidade é que dele se valeram, o que reforça a ideia de que a estrutura criada serviu para aumentar a sujeição de seus empregados. Nesse caso, apesar da estrutura criada permitir que o empregado tenha acesso a recursos sob a rubrica de empréstimo, tornando suportável para este receber seu salário apenas na periodicidade semestral, o efetivo pagamento só ocorre na sua quitação. Portanto, é nesta data que ocorre o fato gerador da contribuição previdenciária e seus consectários. Fl. 5011DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 Esses argumentos são suficientes para negar provimento ao recurso voluntário no que diz respeito à descaracterização dos valores pagos a título de PLR como tal, de modo que devem se submeter à incidência das contribuições previdenciárias em sua integralidade. Essa conclusão torna desnecessária a segregação pretendida pela recorrente, já que atinge todo o pagamento de PLR efetuado. Por isso, deixo de analisar as demais questões levantadas, em especial a relativa à realização de perícia, posto que não seriam suficientes para conferir legitimidade ao pagamento realizado sob rubrica indevida, como ficou evidenciado nesse processo. Não é demais relembrar que não atribuo valor ao fato de que apenas parte dos empregados tenham efetivamente realizado os empréstimos. Também não estou utilizando como razões de decidir as decisões da justiça trabalhista que tiveram como reclamada a empresa interessada. Como entendo suficientemente motivada minha decisão nos fundamentos acima expendidos, deixo de enfrentar, por economia processual, as seguintes questões: representatividade do sindicato que participou da negociação; regularidade da comissão de empregados; comprovação da devida participação do sindicato; das provisões contábeis; das retificações contábeis retificação nas contas que registravam a antecipação na participação nos lucros. Quanto a esse aspecto, invoco o contido no art. 489 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015), no seguinte dispositivo: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; Neste caso, tendo sido adotado como premissa que a regra de PLR é isentiva e que o não atendimento a uma das condições é suficiente para afastar essa natureza, os demais argumentos apresentados pela recorrente não seriam "capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador". Embora concorde com a Ilustre Relatora sobre a suficiência de suas conclusões para considerar irregular o PLR adotado pela recorrente, sem prejuízo de outras conclusões igualmente acertadas que, em momento oportuno, poderão ser relembradas no curso do presente voto, objetivando evitar eventual retorno dos autos a esta Turma, passo a tecer outras considerações adicionais. A defesa entende que o art. 7º, inciso XI 1 , e o art. 218, § 4º 2 da Constituição Federal, independentemente da edição de qualquer legislação sobre a matéria, determinou que o 1 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) Fl. 5012DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 pagamento de PLR deveria ser considerado como verba de incentivo, desvinculada da remuneração e, portanto, imune às contribuições previdenciárias. Afirma que, mesmo com a edição da Lei 10.101/00, não há limitação a um regime específico para pagamento de PLR, limitando-se à mera sugestão de formas para que as empresas implementem seus programas, não cabendo ao intérprete a criação de tais limitações. E que tal conclusão está alinhada a entendimentos judiciais e administrativos que cita, segundo os quais, os requisitos da lei são exemplificativos e não obrigatórios e que a natureza dos pagamentos a título de PLR não pode ser desvirtuada em razão de formalismo exagerado do Fisco. Com tais ponderações, alega que é manifestamente improcedente a autuação, uma vez que a totalidade dos pagamentos efetuados pela autuada foi efetivada nos termos da Lei 10.101/00 e da Constituição Federal, já que o PLR foi aprovado por meio de comissão eleita pelos empregados, com a efetiva participação do sindicado e com regras claras e objetivas. Sintetizados os argumentos da defesa, de início, vale ressaltar que a essência do que se discute nos autos está amparada pelo citado Inciso XI do art. 7º da CF/88, já que a previsão do art. 218, § 4º está restrita às empresas que invistam em tecnologia e pesquisa, em princípio, não se aplicando ao presente caso. Como ficou bem claro nos ensinamentos do Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, citado no voto reproduzido acima, não estamos diante de uma imunidade tributária, mas de uma isenção. Afinal, a Constituição Federal, nos dois preceitos citados no recurso, deixa para a lei o tratamento da matéria, resultando, portanto, em uma norma de eficácia limitada, cuja aplicabilidade dependia da emissão de normatividade futura, que veio a termo com a edição da Lei 10.101/00, sendo oportuno rememorarmos os seus termos vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores ora sob análise: Art.1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição. Art.2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. §1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; 2 Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. § 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. Fl. 5013DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Observando os termos dos incisos I e II, do § 1º, do art. 2º acima reproduzido, não há dúvidas de que os critérios ali enumerados são sim meros exemplos, podendo a empresa, em conjunto com os demais partícipes do processo, optar por qualquer outro formato que se mostre alinhado ao objetivo da norma, que é integrar capital e trabalho e incentivar a produtividade. Não obstante, os termos dos incisos I e II do caput, do mesmo artigo 2º, não podem ser considerados mero exemplos. Neste caso, a lei foi taxativa ao preceituar que a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo. Ora, não há outro procedimento possível de ser adotado pela empresa que não seja a comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou a convenção ou acordo coletivo. O TVF evidencia, em seu item 4.2.21, fl. 72, que o Programa de PLR da empresa foi elaborado pelo Departamento de Recursos Humanos das empresas do Grupo Votorantim, da qual a recorrente faz parte, concluindo que o documento não foi elaborado pela comissão composta por empregados, tampouco com participação do representante do sindicato, o que se comprova com a ata da reunião do dia 10 de dezembro de 2007: Uma comissão é um conjunto de indivíduos encarregados de ocupar-se de determinado assunto. Quando o legislador definiu que o trabalhador poderia escolher seus representantes para compor a tal comissão e que um representante sindical deveria integrá-la, pretendeu mitigar o poder do capital sobre o trabalho, o que se mostra absolutamente prejudicado neste caso. É inquestionável que a empresa, mesmo após cientificar o representante sindical de que sua presença seria necessária para fins de discussão do PLR a ser instituído, poderia se deparar com a impossibilidade de obrigar tal agente a exercer o seu mister, mas o mínimo que se poderia esperar é que esta recorresse aos termos do art. 4º, inciso I e II da referida lei 10.101/00 3 . Portanto, no caso em apreço, em particular no que tange à participação do represente sindical nas negociações do PLR, não considero que os preceitos legais, frise-se , obrigatórios, tenham sido observados na elaboração do Programa de participação nos lucros do qual resultou a presente autuação. 3 Art. 4o Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I - mediação; II - arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Fl. 5014DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 O recurso traz algumas considerações sobre a regularidade da comissão de empregados e quanto à territorialidade da representação sindical que teria participado do processo, afirmando serem aspectos superados pela decisão recorrida, mas que esta incorreu em grave equívoco ao afirmar que o PLR foi imposto pelo departamento de recursos humanos da recorrente. Sustenta que, de fato, elaborou uma proposta para ser discutida e alterada, se necessário, sendo que, ao final das reuniões, os seus termos foram aprovados pelos representantes dos empregados membros da comissão e pelo empregador, além de ratificada pelo sindicato. Realmente, não há impedimentos para que uma proposta apresentada por qualquer um dos lados de uma mesa de negociação alcance a simpatia de todos e seja, ao fim, aprovada sem qualquer alteração (é improvável, mas não impossível). Contudo, a questão da mera ratificação pelo sindicato macula os termos acordados, já que, sem a presença do representante da entidade representativa dos trabalhadores, não houve a mitigação da diferença de poder existente entre capital e trabalho. Assim, ainda que não entenda que haja mácula somente pelo fato de ter sido apresentada e aprovada proposta da empresa, não houve de fato negociação, já que a voz dos empregados apresentava-se embargada diante do força do capital. No que tange ao pagamento de valores a título de PLR em valores muito superiores à remuneração anual do colaborador, conforme explicitado no item 4.2.33.1, fl. 77, embora não haja previsão legal que limite o valor pago a título de Participação nos Lucros ou Resultados, a questão deve ser observada sob prisma do Princípio da Razoabilidade, que é uma diretriz de bom-senso aplicada ao Direito. Esse bom-senso jurídico se faz necessário à medida que as exigências formais que decorrem do princípio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas que o seu espírito. Não parece razoável que um empregado de uma empresa receba, a título de incentivo, em um determinado mês, um valor equivalente 78 vezes o seu salário ou um plus de 7.800% de sua remuneração mensal (tendo como exemplo o Sr. Michel Zissis Puigcerver, planilha de fl. 77). Considerando a perenidade de tais ajustes no tempo o que pode ser observado pelos reiterados Programas semelhantes instituídos ano após anos, fica evidente que, para tal colaborador, o que de fato retribui o seu trabalho não é o salário, mas a PLR, a qual passa a ser o principal diferencial, inclusive, para fins de escolha do seu empregador. Assim, a forma adotada pelo empregador para remunerar o trabalho dos seus funcionários o fez desvirtuar o fim social do seu Programa de Participação nos Lucros ou Resultados, subvertendo a essência da legislação de regência, em claro abuso de direito, o que se considera ato ilícito nos termos do art. 187 da Lei 10.406/2002: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Por fim, no que tange à falta de definição de objetivos institucionais, há de se ressaltar que a previsão constitucional do direito social em questão (inciso XI do art. 7ª) tem como pano de fundo os objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil listados no art. 3ª da Carga Magna. Assim, a efetiva integração entre o capital e o trabalho não é um fim em si mesmo, já que qualquer medida, definida em lei, para levar a termo tal previsão constitucional Fl. 5015DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 observará objetivos vinculados à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; à garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e a marginalização e redução as desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos. Ou seja, terá de observar o interesse público, constituindo-se em uma tríade de elementos com interesses a serem satisfeitos, a empresa, o empregado e a coletividade. Nota-se que tal situação foi bem observada pelo legislador ordinário, que estabeleceu, logo no primeiro artigo da Lei 10.101/00, que a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, nos termos da previsão constitucional, seria regulada como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade. Neste sentido, o fato de um Programa de Participação nos Lucros ou Resultados ter sido formatado a partir de negociação entre empresa e empregados, por si só, não atesta sua regularidade e o atendimento aos preceitos da Lei 10.101/00, já que pode até evidenciar a integração entre capital e trabalho, mas deve observar, ainda, que sua essência está ligada ao incentivo à produtividade, que representaria o atendimento ao interesse público motivador da benesse fiscal. E como aferir que está ocorrendo ganho de produtividade se o Plano em comento limita-se a definir metas para os empregados, como balizas para a definição dos seus direitos, mas sem indicar onde se deseja chegar com esse esforço adicional? Ora, será que, mesmo cada colaborador cumprindo com louvor o seu papel no curso do período, está acontecendo incremento de produtividade representativa de lucros ou resultados melhores do que os identificados em períodos anteriores? Onde está o benefício para a coletividade, para o interesse público? Desta forma, não considero que haja qualquer reforma a ser implementada no lançamento ou na decisão recorrida neste tema. - METAS GLOBAIS X METAS INDIVIDUAIS. - DA INEXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO MENSAL. As questões tratadas nestes tópicos não merecem ponderações adicionais por parte deste Relator, já que suficientemente analisadas no voto da Conselheira Dione Jesabel Wasilewski, transcrito alhures, e nas considerações adicionais acima, que acolho como razões de decidir para negar provimento ao recurso voluntário nestes temas. DA MULTA DE GFIP - "BIS IN IDEM" - INAPLICABILIDADE DA MULTA SOBRE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA QUANDO EXISTE AUTUAÇÃO PRINCIPAL DE PLR MULTA DE GFIP - ERRO NO CÁLCULO DA MULTA POR OMISSÃO EM GFIP Insurge-se a defesa contra o auto de infração por descumprimento de obrigação acessória, por ter apresentado GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, imputação que foi mantida pela decisão recorrida, que entendeu que não há de se falar em bis in idem, data a diversidade de natureza de obrigações tributárias contidas em cada auto de infração. Reafirma a regularidade dos pagamentos efetuados a título de PLR e que praticou uma única conduta, que resultou, de forma não intencional, na ausência de recolhimentos de tributo previdenciário e não declaração de tais valores, tendo sido punida com os acréscimos Fl. 5016DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 legais decorrentes do lançamento de ofício e, ainda, penalidade isolada pelo descumprimento de obrigação acessória, violando o princípio da consunção. Sustenta que, mesmo que seja considerada devida a exigência de AIOA, esta deveria ser calculada nos termos do artigo 32-A da lei 8.212/91. Sintetizadas as razões da defesa, há de se ressaltar que a Autoridade lançadora, em razão da alteração da legislação em questão a partir da edição da MP nº 449/2008, em atenção à retroatividade benigna a que alude a alínea "c" do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN) 4 , promoveu o devido cotejamento para avaliar qual legislação deveria ser aplicada, a vigente na data da ocorrência do fato gerador ou a legislação nova. Tal procedimento foi bem destacado pela Decisão recorrida, nos seguintes termos: Assim, é possível constatar que o cerne da questão se restringe à possibilidade de aplicação cumulativa da multa de oficio com a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Além disso, deve-se avaliar se a penalidade nova prevista no art. 32-A da Lei 8.212/91 5 , tem a mesma natureza da penalidade exigida nos autos, com vistas à sua aplicação retroativa por se apresentar mais benéfica ao contribuinte. De início cumpre destacar que os artigos da Lei nº 8.212, de 1991, com as alterações da Lei n° 9.528, de 1997, que previam as penalidades por descumprimento de obrigações principais e acessórias, tinham a seguinte redação: “Art. 32. A empresa é também obrigada a:(...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciárias e outras informações de interesse do INSS. (...) §4º. A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo. (...) 4 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 5 Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. Fl. 5017DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...) II. para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; Assim, no caso em apreço, considerando-se que houve aplicação de multas pelo descumprimento de obrigações principais e acessórias, no contexto de lançamento de ofício, o entendimento majoritário neste Conselho é no sentido de que, embora a antiga redação dos artigos 32 e 35 da Lei nº 8.212, de 1991, não contivesse a expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de Auto de Infração e NFLD não deixava dúvidas acerca da natureza material de multas de ofício. Tais exigências, não se confundem com a multa prevista no art. 32-A, que passou a existir a partir da edição da MP 449/08, ao mesmo tempo em que o inciso I do art. 44 da lei 9.430/96 passou a prever uma única penalidade de ofício incidente sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Não obstante, no caso em tela, embora, em uma análise apressada pode-se considerar que o contribuinte tenha alguma razão em apontar que o não recolhimento e a não declaração dos valores considerados devidos pela fiscalização apresentam conexão entre si, o fato é que a legislação foi taxativa em prever as duas penalidades, tudo, naturalmente, em razão de que o recolhimento, em si, não supre toda a falha identificada na conduta irregular, já que a informação em GFIP alcança objetivos sociais que transcendem a expectativa meramente fiscal de suprimento de caixa da União. Assim, correta a imposição das duas penalidades previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos. A correta comparação para fins de aplicação da retroatividade benigna, bem assim a regularidade da aplicação concomitante de tais exigências podem ser verificadas pelos termos da Sumula Carf nº 119, de observância obrigatória por este Colegiado, nos termos do art. 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, a partir de tais considerações, conclui-se que a autuação fiscal decorrente do descumprimento de obrigação acessória em tela é devida, ainda que exigida em conjunto com a penalidade por descumprimento de obrigação principal. Ademais, a verificação para fins de aplicação da retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Fl. 5018DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-005.313 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720285/2013-36 Portanto, não merece reparo a decisão recorrida. Conclusão: Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e fundamentos legais que integram do presente, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 5019DF CARF MF

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Numero do processo: 16327.720229/2018-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Aug 02 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2013 a 31/12/2014 DEPÓSITO JUDICIAL INTEGRAL. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do REsp nº 1.140.956 - SP (Recurso Representativo de Controvérsia), decidiu que os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito judicial integral do crédito tributário possuem o condão de impedir a lavratura do auto de infração sobre a mesma matéria.
Numero da decisão: 3201-005.436
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. (assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Tatiana Josefovicz Belisário e Laércio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2013 a 31/12/2014 DEPÓSITO JUDICIAL INTEGRAL. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do REsp nº 1.140.956 - SP (Recurso Representativo de Controvérsia), decidiu que os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito judicial integral do crédito tributário possuem o condão de impedir a lavratura do auto de infração sobre a mesma matéria. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. (assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Tatiana Josefovicz Belisário e Laércio Cruz Uliana Junior. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário apresentado pelo Contribuinte em face do acórdão nº 16-83.409, proferido pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento São Paulo (SP), que assim relatou o feito: 1. A empresa acima identificada foi submetida a procedimento fiscal, que resultou na lavratura do Auto de Infração para a constituição do crédito tributário da Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS (fls. 105/113), relativo à AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 02 29 /2 01 8- 59 Fl. 427DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 insuficiência de declaração e recolhimento nos períodos de apuração de março de 2013 a dezembro de 2014, que inclui o tributo calculado e juros de mora calculados até 03/2018, num total de R$ 50.857.494,47 (cinquenta milhões, oitocentos e cinquenta e sete mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e quarenta e sete centavos). 2. Os demonstrativos de apuração, cálculo dos juros e demais acréscimos legais, bem como o enquadramento legal, fazem parte do referido Auto de Infração. 3. Do Termo de Verificação Fiscal (fls. 115/123), extrai-se os seguintes trechos: (...)3 - Dos Fatos Em resposta ao Termo de Início de Procedimento Fiscal, o BANCO FIBRA apresentou as bases de cálculo da COFINS, dos períodos de apuração de março de 2013 a dezembro de 2014 que lhe foram solicitadas. Após auditoria, verificou-se que as bases de cálculo da COFINS dos referidos períodos de apuração apresentadas pelo BANCO FIBRA foram apuradas corretamente, sendo que os valores das diversas contas contábeis que as compuseram correspondiam aos valores constantes nos balancetes analíticos apresentados na resposta ao Termo de Início de Ação Fiscal assim como aos valores declarados à Receita Federal do Brasil na Escrituração Contábil Digital (ECD) disponibilizada no Sistema Público de Escrituração Digital (SPED). No entanto, verificou-se que o BANCO FIBRA declarou, em DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), somente parte dos valores devidos de COFINS para o período de março de 2013 a dezembro de 2014. Frise-se, portanto, que os valores declarados em DCTF eram inferiores aos devidos. Isto se deveu ao fato de o BANCO FIBRA ter considerado apenas as receitas de prestação de serviços na determinação das bases de cálculo da COFINS do período em questão. (...)Portanto, no presente auto de infração, foram lançadas de ofício as diferenças entre os valores de COFINS Devida e valores de COFINS calculados tendo como base somente as Rendas de Prestação de Serviços declarados em DCTF. Vale ressaltar que, na obtenção dos valores finais de COFINS lançados de ofício, foram deduzidos os valores de COFINS retidos na fonte (informados somente na Linha 176 da planilha "Bases de Cálculo - ano 2014", uma vez que não houve retenções de COFINS na fonte em 2013). Todo o exposto, encontra-se resumido no quadro a seguir: (quadro demonstrativo à fl. 117) (...)3.1 - Do Mandado de Segurança n° 2006.61.00.014235-0 É preciso informar que o BANCO FIBRA impetrou, em 30 de junho de 2006, o Mandado de Segurança n° 2006.61.00.014235-0/SP - TRF da 3a Região, no qual requereu: liminar para suspender "a exigibilidade da contribuição sobre o faturamento - COFINS, afastando todo e qualquer ato da D. Autoridade Impetrada tendente à exigi-la nos moldes da Lei n° 9.718/98, com as alterações promovidas pelo artigo 18 da lei n° 10.684/2003, notadamente os de inscrição na dívida ativa; inscrição no CADIN; e negativa de Certidão Positiva com efeitos de Negativa de Tributos Federais, até o julgamento definitivo deste writ"; concessão definitiva da segurança para "relativamente ao período-base de junho de 2006 e subsequentes, garantir o direito líquido e certo das impetrantes de não efetuarem o recolhimento da COFINS, conforme estipulado no artigo 3o da Lei n° 9.718/98, com as alterações promovidas pelo artigo 18 da Lei n° 10.684/2003, ou, ao menos, recolhê-la sobre as receitas advindas da prestação de serviço, bem como procederem à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de COFINS desde junho de 2.001, nos termos do artigo 74 da Lei n° 9.430/96, com redação dada pela Lei n° 10.637/2002, acrescida da taxa SELIC, conforme determinado pela Lei n° 9.250, de 27.12.95, o que não impede que a Autoridade Fiscal exerça a fiscalização sobre o procedimento efetuado." Fl. 428DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 A liminar foi deferida nos seguintes termos: "Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR pleiteada, com o fim de suspender a exigência da COFINS relativamente à base de cálculo estabelecida pela Lei n° 9718/98." A sentença foi parcialmente favorável ao BANCO FIBRA, nos seguintes termos: "Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para o fim de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento da contribuição para a COFINS, nos moldes do artigo 3o, Io, da Lei n° 9718/98 em razão do inconstitucional alargamento da base de cálculo, a partir da competência de fevereiro de 1999, devendo, contudo, quando do recolhimento da exação em tela, observar a base de cálculo prevista na Lei Complementar 70/91, ficando mantidas ." A União interpôs Recurso de Apelação cujo acórdão foi abaixo reproduzido: "Decide a Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido da União Federal, dar provimento à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da União Federal, nos termos do vota da Sr a. Relatora." O Banco Fibra opôs Embargos de Declaração que foram rejeitados. Por sua vez, o Banco Fibra opôs novos Embargos de Declaração no qual requereu: "Diante do exposto, é a presente para requerer que V. Exa. Se digne a homologar a desistência parcial dos Embargos de Declaração opostos pelas Embargantes, nos termos do art. 501 do Código de Processo Civil, apenas no que tange ao pedido de compensação dos valores pagos indevidamente a título de COFINS, no período compreendido entre junho de 2001 e maio de 2006, com exceção dos períodos já comprovados na presente ação mandamental, quais sejam, os meses de maio, novembro e dezembro de 2005 e janeiro de 2006 pela Embargante Banco Fibra ... ." Os embargos foram acolhidos nos seguintes termos: ACÓRDÃO "Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, homologar a desistência parcial dos embargos de declaração e acolher os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado." Na Ementa do acórdão consta: "II - Outrossim, na verdade, com razão as embargantes, pois o pedido principal do presente 'mandamus' consiste na inexigibilidade da COFINS, na forma do art. 3o da Lei n° 9718/98, com as alterações da art. 18 da Lei n° 10684/03, em virtude da impossibilidade de revogação da isenção prevista no art 11 da LC 70/91, por leis ordinárias, sendo formulado pedido sucessivo para afastamento da base de cálculo da COFINS, na forma do §1° do art. 3o da Lei n° 9718/98. III - O MM. Juízo 'a quo' rejeitou o pedido principal de não recolhimento da COFINS, em razão do afastamento da inconstitucionalidade da revogação da isenção e acolheu o pedido sucessivo apenas para o afastamento da base de cálculo na forma do art. 3o, §1° da Lei n° 9718/98, sendo que realmente a sentença não foi 'citra petita', como constou no voto, pois com o afastamento da impossibilidade de revogação da isenção da COFINS, restou prejudicada a análise relativa ao aumento da alíquota da COFINS estabelecido no art. 18 da Lei 10684/03, vinculada com o pedido principal que foi rejeitado, decisão da qual não houve recurso por parte da autora, ora embargante. IV - As impetrantes representam pessoas jurídicas referidas no §1° da Lei n° 8212/91 e, portanto, não se sujeitam aos efeitos do regime de não-cumulatividade, conforme expresso no artigo 10, I, da Lei 10.833/03, e por esta razão, os pagamentos comprovados os autos dentro do período abril/05 e fevereiro de 06 referem-se ao Fl. 429DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 período de vigência da Lei n° 9718/98 e também cabível a análise do afastamento da referida lei a partir da impetração do mandado de segurança em 30/junho/2006." (...)VII - A sentença concedeu em parte a segurança para reconhecer o direito das impetrantes de não serem compelidas ao recolhimento da COFINS, nos moldes do art. 3o, §1° da Lei n° 9718/98 em razão do inconstitucional alargamento da base de cálculo, devendo observar a base de cálculo prevista na Lei 70/91, ficando mantidas quanto ao mais as disposições da Lei n° 9718/98 e autorizou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de junho/91, nos termos da Lei 9430/96, acrescidos da taxa Selic, após o trânsito em julgado (ART. 170-A do CTN). VIII - A decisão recorrida não tem o alcance alegado na apelação e manifestação da União Federal ás fls. 382/413, porquanto a controvérsia compreende tão somente questão relativa à ampliação da base de cálculo da COFINS estabelecida pelo §1° do artigo 3o da Lei n° 9718/98, de sorte que não se discutiu a composição e a abrangência do faturamento das instituições financeiras e assemelhadas para cálculo das contribuições em litígio, denotando, assim, indevida discussão que não foi objeto da pretensão da impetrante. IX - Nos termos do entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida a inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo da COFINS promovida pelo art. 3o, §1° da Lei n° 9718/98." Ainda insatisfeito com o acórdão dos Embargos de Declaração em Apelação, o Banco Fibra opôs novos Embargos de Declaração que foram rejeitados. Por fim, o Banco Fibra interpôs Recurso Extraordinário e Recurso Especial com os seguintes pedidos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO "Ex positis, tendo sido demonstrada a plena subsunção do presente recurso ao disposto na alínea a, inciso III, do art. 102 da Constituição Federal, as recorrentes pleiteiam que esta Colenda Corte conheça e proveja o presente recurso para reformar parcialmente o v. acórdão recorrido, em razão da negativa de vigência ao art. 195, inciso I, da Constituição Federal, para afastar a exigência da COFINS sobre receitas que não compõem o faturamento (compreendido como a contrapartida da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços), em especial aquelas de natureza financeira." RECURSO ESPECIAL "Ex positis, tendo sido demonstrada a plena subsunção do presente recurso ao disposto na alínea a, inciso III, do art. 105 da Constituição Federal, as recorrentes pleiteiam que esta Colenda Corte conheça e proveja o presente recurso para: a) decretar a nulidade do v. acórdão recorrido, em função da violação ao artigo 535, Inciso II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que sejam analisadas as questões constantes dos embargos de declaração; ou b) decretar a nulidade do v. acórdão recorrido, em virtude de ofensa aos artigos 128 c/c 460 e 126, todos do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que proceda novo julgamento de acordo com o pedido deduzido na ação mandamental, especialmente para que seja apontada a base de cálculo a ser observada pela Recorrente para efeito de incidência da COFINS; ou c) reformar parcialmente o v. acórdão recorrido, em razão da negativa de vigência aos artigos 3o, caput, da Lei n° 9.718/98 c/c 2o da Lei Complementar n° 70/91, para afastar a exigência da COFINS sobre receitas que não compõem o faturamento (compreendido como a contrapartida da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços), em especial aquelas de natureza financeira. A decisão prolatada no âmbito do Recurso Especial foi transcrita a seguir: "Destaque-se que o presente feito oferece repetitividade de questões em suficiente identidade, sendo que já enviados previamente feitos a seu exame ('i.e.', Autos n. 0001686-94.2007.4.03.6100, 0028976-55.2005.4.03.6100, 0007420-60.2006.4.03.6100 e 0029595-92.1999.403.6100), assim se impondo o sobrestamento a este recurso, em mesma linha interposto, nos termos do § Io, do art. 543-C, CPC: Fl. 430DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 (...)Logo, de rigor o sobrestamento a tanto, até ulterior deliberação. Inclusive aos demais temas agitados, daí decorrentes". No mesmo sentido se deu a decisão prolatada no âmbito do Recurso Extraordinário: "Destaque-se que o presente feito oferece repetitividade de questões em suficiente identidade, sendo que já enviados previamente feitos a seu exame ('i.e.', Autos RE 609.096), assim se impondo o sobrestamento a este recurso, em mesma linha interposto, nos termos do § Io, do art. 543-B, CPC: (...)Logo, de rigor o sobrestamento a tanto, até ulterior deliberação. Inclusive aos demais temas agitados, daí decorrentes". Em vista das decisões proferidas nos autos do Mandado de Segurança em tela, o BANCO FIBRA passou a fazer depósitos judiciais a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários de COFINS. As cópias dos depósitos referentes ao período de março de 2013 a dezembro de 2014 encontram-se à Pasta: Termo de Anexação de Arquivo Não-paginável -Depósitos Judiciais. 3.1.1 - Da Suspensão da Exigibilidade dos Créditos Tributários Lançados Diante de todo o exposto, o lançamento de ofício dos créditos tributários da COFINS referente ao período de março de 2013 a dezembro de 2014 foram efetuados com a exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151, inciso II do CTN. (...)4. A interessada tomou ciência do Auto de Infração em 27/03/2018 (fl. 127), e interpôs a impugnação de fls. 132/143 em 25/04/2018 (fl. 130), na qual alega, em síntese: A tempestividade da impugnação. A Impugnante é instituição financeira dedicada à prática das atividades constantes de seu objeto social, sujeitando-se à apuração e ao recolhimento da COFINS na forma da Lei nº 9.718/98 sob o regime cumulativo. O lançamento foi efetuado com o intuito de prevenir a decadência, dada a exigibilidade suspensa dos pretensos débitos em razão de depósito judicial nos autos do Mandado de Segurança nº 2006.61.00.014235-1, e recai sobre receitas financeiras e não decorrentes da prestação de serviços, mas consideradas operacionais e sujeitas à incidência da COFINS pela Autoridade Fiscal. O Mandado de Segurança buscou afastar a incidência da contribuição sobre receitas que não forem decorrentes da prestação de serviços e da venda de mercadorias, em especial de receitas financeiras tais como as autuadas, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos. Em 07/07/2006 foi concedida a liminar para suspender a exigibilidade da COFINS relativamente à base de cálculo prevista na Lei 9.718/98. Após, sobreveio sentença concedendo parcialmente a segurança pleiteada, declarando a inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º da Lei 9.718/98 e reconhecendo o conceito de faturamento como “receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF”. Narra as fases do processos judicial, até o julgamento pelo TRF3, que reiterou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98 reconhecida pelo STF, mantendo a liminar concedida. Impugnante, que ensejaram o sobrestamento do feito até o julgamento dos leading cases acerca da matéria, conforme Certidão de Objeto e Pé emitida em 05/03/2018. sobre receitas financeiras encontrava-se suspensa, nos termos do art. 151, incisos II e IV, do CTN. conhecida, visto que as matérias ora impugnadas, que visam demonstrar a insubsistência do AI, não se idendificam com o objeto do Mandado de Segurança. Fl. 431DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 prévia constituição dos pretensos débitos por meio de depósito judicial. É descabido lançamento para prevenir a decadência na hipótese em que o contribuinte já tenha efetuado depósito integral do débito. apreciada pelo STJ sob o regime de recursos repetitivos, previsto no art. 543-C do antigo CPC, e no art. 1.036 do novo CPC, nos autos do Recurso Especial nº 1.140.956/SP, cuja tese restou cristalizada sob o Tema/Repetitivo nº 271, conforme disponibilizado no sítio eletrônico do STJ, destacando que a existência de depósito judicial impede a realização pelo Fisco, de atos de cobrança, como a lavratura do auto de infração, o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento de execução fiscal, por já terem sido os créditos tributários constituídos por meio do depósito. judiciais serão convertidos em renda da União, configurando efetivo recolhimento dos pretensos débitos em disputa, os extinguindo, na forma do art. 156, VI, do Código Tributário Nacional. Na hipótese de persistir o lançamento, a despeito dos depósitos judiciais integrais, configurar-se-ia uma exigência em duplicidade. diariamente, trata da indevida aplicação de juros de mora, tendo em vista a existência de depósito judicial em montante integral, que suspende a exigibilidade dos pretensos débitos, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN. onhece a existência de causa suspensiva da exigibilidade. dos pretensos débitos ora exigidos, fica afastada a incidência dos juros de mora, uma vez que sobre o valor depositado judicialmente já incide remuneração própria, qual seja, a taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, sendo certo que o montante depositado e corrigido pela SELIC encontra-se disponível na conta única da União Federal, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 9.703/98 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. os valores depositados, já corrigidos pela taxa SELIC, estarão aptos à conversão em renda da União com os devidos acréscimos moratórios. e reconhece a não incidência de juros de mora sobre o crédito tributário, cujo montante integral está depositado judicialmente. -se pelo conhecimento e julgamento procedente da presente Impugnação, a fim de determinar o cancelamento do AI em tela e a exoneração dos pretensos débitos que consigna, em razão do descabimento da autuação em tela, dada a previa constituição dos débitos via depósito judicial. Subsidiariamente, há de se afastar os juros de mora aplicados. 5. Os documentos apresentados pela contribuinte com a impugnação encontram-se juntados ao processo (fls. 144/363). 6. É o relatório. Após exame da defesa apresentada pelo Contribuinte, a DRJ proferiu acórdão assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2013 a 31/12/2014 CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. Fl. 432DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 A propositura, pela contribuinte, de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública, com mesmo objeto do processo administrativo fiscal, implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto. Quando diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada. CITAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES ADMINISTRATIVAS. No julgamento de primeira instância, a autoridade administrativa observará apenas a legislação de regência, assim como o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB) expresso em atos normativos de observância obrigatória, não estando vinculada às decisões administrativas ou judiciais proferidas em processos dos quais não participe a interessada ou que não possuam eficácia erga omnes, e nem a opiniões doutrinárias sobre determinadas matérias. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/03/2013 a 31/12/2014 DEPÓSITO JUDICIAL NO MONTANTE INTEGRAL. LANÇAMENTO. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de depósito judicial no montante integral não impede a constituição do crédito tributário por meio do lançamento, ainda que o torne desnecessário, mas tão somente os atos de cobrança. DEPÓSITOS JUDICIAIS. JUROS DE MORA. NÃO CABIMENTO. É indevida a aplicação de juros de mora em relação a créditos tributários com a exigibilidade suspensa em virtude de depósito judicial do seu montante integral. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A procedência parcial do pedido se deu exclusivamente pela exclusão dos juros de mora lançados sobre os valores depositados judicialmente: 40. Portanto, no caso de existência de depósitos judiciais integrais referentes ao crédito tributário objeto de litígio, não são devidos os juros moratórios. 41. No presente caso, o lançamento foi efetuado com suspensão de exigibilidade por conta dos depósitos judiciais no montante integral do crédito tributário em discussão. 42. Desta forma, deve ser afastada a exigência dos juros de mora incidentes sobre os valores lançados. 43. Diante do exposto, voto por julgar parcialmente procedente a impugnação, mantendo o crédito tributário principal, com exigibilidade suspensa, e cancelando a aplicação dos juros de mora. Não houve interposição de Recurso de Ofício nesse aspecto. Inconformado, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário alegando a inexistência de concomitância na matéria recorrida, que diz respeito exclusivamente à alegação de impossibilidade de se efetuar a lavratura de Auto de Infração para a constituição de crédito tributário objeto de depósito judicial. Também defende a necessidade de cancelamento da autuação em caso de empate no julgamento por este CARF. Após os autos foram remetidos a este CARF e a mim distribuídos por sorteio. É o relatório. Fl. 433DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 Voto Conselheiro Relator O Recurso Voluntário é próprio e tempestivo, portanto, dele tomo conhecimento. Como relatado nos fatos, a o Recurso Voluntário diz respeito exclusivamente à alegação de impossibilidade de se efetuar a lavratura de Auto de Infração para a constituição de crédito tributário objeto de depósito judicial. Não há matéria concomitante posta a julgamento, como asseverou o próprio acórdão recorrido: 10. Consta ainda, que o lançamento dos créditos tributários da COFINS foi efetuado com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, inciso II do Código Tributário Nacional (CTN). 11. Em preliminares, a defesa destaca que a impugnação é cabível, visto que as matérias impugnadas visam demonstrar a insubsistência do Auto de Infração, e não se idendificam com o objeto do Mandado de Segurança. 12. Cumpre observar que a concomitância, caracterizada pela identidade de objetos entre os pleitos judicial e administrativo, inibe a apreciação do pleito no âmbito administrativo e, no tocante à matéria que é também objeto de ação judicial, esta decisão é que prevalecerá, e vinculará as partes. (...) 14. No presente processo, a impugnante não se fundamenta nas mesmas questões levadas ao Judiciário, portanto, não houve a propositura de ação judicial pela contribuinte com o mesmo objeto da impugnação. 15. Desta forma, as alegações apresentadas no presente processo administrativo, não submetidas à apreciação do Poder Judiciário, serão analisadas. Assim, resta esclarecido. O mérito da demanda limita-se a definir: Em existindo depósito judicial suficiente para garantir a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, é ou não permitida a lavratura do Auto de Infração, ainda que com a exigibilidade suspensa? Não se nega a existência de Súmula Vinculante deste CARF acerca da possibilidade de lavratura de Auto de Infração para a constituição de crédito tributário suspenso por medida judicial: Súmula CARF nº 48 A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Contudo, na hipótese dos autos, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não se dá por força de medida judicial, mas, sim, pela realização de depósitos judiciais. Tratam-se de hipóteses distintas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) II - o depósito do seu montante integral; (...) Fl. 434DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) (...) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. Logo, inaplicável à espécie o teor da Súmula CARF nº 48, em face da inexistência de similitude fática. Pois bem. Afirma a DRJ: 18. Cumpre esclarecer, que o processo judicial não transitado em julgado, independentemente de haver ou não a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não impede a formalização do crédito tributário pelo lançamento. 19. Constatada a falta de declaração e do recolhimento de valores devidos, a formalização do crédito tributário pelo lançamento decorre do caráter vinculado e obrigatório do ato administrativo, conforme dispõe o artigo 142 do CTN, abaixo transcrito: (...) 26. Pela leitura dessa portaria conjunta, verifica-se que a vinculação das atividades da RFB, nos termos do art. 19, §§ 4º, 5º e 7º da Lei nº 10.522/2002, ocorre a partir da ciência da manifestação da PGFN por meio de Nota Explicativa. 27. No presente caso, o entendimento da PGFN sobre os efeitos da decisão proferida no REsp nº 1.140.956/SP consta da NOTA PGFN/CRJ/Nº 1.114/2012, abaixo reproduzida: (...) 28. Portanto, de acordo com o entendimento da PGFN, não procede a alegação da defesa de que a existência de depósito judicial no montante integral impede a constituição do crédito tributário por meio do lançamento, mas apenas o torna desnecessário. 29. O depósito judicial no montante integral impede os atos de cobrança, tendo em vista que suspende a exigibilidade do crédito tributário. O Recorrente, ao seu turno, alega equívoco na fundamentação utilizada, uma vez que o mencionado julgamento proferido pelo STJ em sede de Recurso Representativo de Controvérsia nos autos do REsp nº 1.140.956/SP, trata exatamente da hipótese tratada nos autos: impossibilidade de lavratura de auto de infração para a constituição de crédito tributário objeto de depósito judicial. Confira-se a respectiva ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA. 1. O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública. Fl. 435DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 (Precedentes: REsp 885.246/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 06/08/2010; REsp 1074506/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/09/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1108852/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009; AgRg no REsp 774.180/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; REsp 807.685/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 08/05/2006; REsp 789.920/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 06/03/2006; REsp 601.432/CE, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 28/11/2005; REsp 255.701/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 09/08/2004; REsp 174.000/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2001, DJ 25/06/2001; REsp 62.767/PE, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/1997, DJ 28/04/1997; REsp 4.089/SP, Rel. Ministro GERALDO SOBRAL, Rel. p/ Acórdão MIN. JOSÉ DE JESUS FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/1991, DJ 29/04/1991; AgRg no Ag 4.664/CE, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/1990, DJ 24/09/1990) 2. É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) impedem a realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, os quais têm início em momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração. 3. O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito: a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa: exigibilidade-autuação ; b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidade-inscrição; c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade-execução. 4. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta. 5. A improcedência da ação antiexacional (precedida do depósito do montante integral) acarreta a conversão do depósito em renda em favor da Fazenda Pública, extinguindo o crédito tributário, consoante o comando do art. 156, VI, do CTN, na esteira dos ensinamentos de abalizada doutrina, verbis: "Depois da constituição definitiva do crédito, o depósito, quer tenha sido prévio ou posterior, tem o mérito de impedir a propositura da ação de cobrança, vale dizer, da execução fiscal, porquanto fica suspensa a exigibilidade do crédito. (...) Ao promover a ação anulatória de lançamento, ou a declaratória de inexistência de relação tributária, ou mesmo o mandado de segurança, o autor fará a prova do depósito e pedirá ao Juiz que mande cientificar a Fazenda Pública, para os fins do art. 151, II, do Código Tributário Nacional. Se pretender a suspensão da exigibilidade antes da propositura da ação, poderá fazer o depósito e, em seguida, juntando o respectivo comprovante, pedir ao Juiz que mande notificar a Fazenda Pública. Terá então o prazo de 30 dias para promover a ação. Julgada a ação procedente, o depósito deve ser devolvido ao contribuinte, e se improcedente, convertido em renda da Fazenda Pública, desde que a sentença de mérito tenha transitado em julgado" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27ª ed., p. 205/206). 6. In casu, o Tribunal a quo, ao conceder a liminar pleiteada no bojo do presente agravo de instrumento, consignou a integralidade do depósito efetuado, às fls. 77/78: "A Fl. 436DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 verossimilhança do pedido é manifesta, pois houve o depósito dos valores reclamados em execução, o que acarreta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de forma que concedo a liminar pleiteada para o fim de suspender a execução até o julgamento do mandado de segurança ou julgamento deste pela Turma Julgadora." 7. A ocorrência do depósito integral do montante devido restou ratificada no aresto recorrido, consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor, in verbis: "O depósito do valor do débito impede o ajuizamento de ação executiva até o trânsito em julgado da ação. Consta que foi efetuado o depósito nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela agravante, o qual encontra-se em andamento, de forma que a exigibilidade do tributo permanece suspensa até solução definitiva. Assim sendo, a Municipalidade não está autorizada a proceder à cobrança de tributo cuja legalidade está sendo discutida judicialmente." 8. In casu, o Município recorrente alegou violação do art. 151, II, do CTN, ao argumento de que o depósito efetuado não seria integral, posto não coincidir com o valor constante da CDA, por isso que inapto a garantir a execução, determinar sua suspensão ou extinção, tese insindicável pelo STJ, mercê de a questão remanescer quanto aos efeitos do depósito servirem à fixação da tese repetitiva. 9. Destarte, ante a ocorrência do depósito do montante integral do débito exequendo, no bojo de ação antiexacional proposta em momento anterior ao ajuizamento da execução, a extinção do executivo fiscal é medida que se impõe, porquanto suspensa a exigibilidade do referido crédito tributário. 10. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1140956/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 03/12/2010) Com efeito, assiste razão à Recorrente. A referida decisão, de efeitos vinculantes a este CARF (e à própria administração tributária), encarta a tese de que todos os atos de cobrança do crédito tributário – inclusive a lavratura de autos de infração – ficam suspensos com o depósito judicial integral dos valores cobrados. Logo, uma vez que na hipótese dos autos se configura a (i) existência de depósitos judiciais integrais e estes (ii) foram realizados antes da lavratura do auto de infração, tal ato de cobrança se mostra ilegítimo. A jurisprudência deste CARF acompanha tal entendimento: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008 DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. RESP Nº 1.140.956/SP. REPETITIVO. NÃO CONHECIMENTO. ART. 67, § 12, II, DO RICARF. Não é possível a realização de lançamento de ofício com aplicação de penalidade, diante da consideração de não integralidade de depósito judicial. A realização do depósito configura verdadeiro lançamento por homologação, constituindo o crédito tributário e suspendendo sua exigibilidade. Assim, não há que se falar em necessidade de lançamento de ofício de importâncias depositadas. Entendimento prolatado pelo STJ, seguindo o rito do art. 543-C do antigo CPC (recurso repetitivo), no julgamento do Recurso Especial nº 1.140.956/SP. Recurso Especial não conhecido por força do art. 67, § 12, II, do Anexo II do RICARF/2015. (Acórdão nº 9101003.473, 07/03/2019, Rafael Vidal de Araújo) Assunto: Processo Administrativo Fiscal Fl. 437DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 Ano-calendário: 2005 LANÇAMENTO. NULIDADE. Inexiste motivo para decretar a nulidade do lançamento quando não há atos, termos, despachos ou decisões proferidos por autoridades incompetentes, nem com preterição do direito de defesa (tanto é que a empresa produziu extensas peças processuais onde demonstra perfeita compreensão do feito fiscal). EXIGIBILIDADE SUSPENSA. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. O art. 63 da Lei nº 9.430/96, ao prever a hipótese da constituição de crédito tributário com exigibilidade suspensa para prevenir a decadência, derrogou a interpretação literal do art. 62 do Decreto nº 70.235/72, segundo a qual a existência de alguma medida judicial que determine a suspensão da cobrança do tributo obstaculizaria a instauração de um procedimento de ofício. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2005 DEPÓSITO INTEGRAL. RECURSO REPETITIVO. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do REsp nº 1.140.956 - SP, processado na sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito tributário possuem o condão de impedir a lavratura do auto de infração sobre a mesma matéria. Recurso Voluntário Provido (Acórdão nº 1302-003.573, 15/05/2019, Relator Ricardo Marozzi Gregório) Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL Ano-calendário: 1999, 2000 DEPÓSITO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DESNECESSIDADE DO LANÇAMENTO. O depósito judicial configura verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há que se falar em necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas.Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico- tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração. Precedente no STJ em recurso representativo de controvérsia julgado no rito do art. 543-C do antigo CPC. REsp 1.140.956/SP. MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF 105 A teor do regido pela Súmula CARF nº 105, até o período 2006 não cabem os lançamentos de multa isolada quando concomitantemente tenha sido imputada multa de ofício. Lançamentos que se cancelam. (Acórdão nº 1402-003.197, de 16/05/2018, Relator Paulo Mateus Ciccone) Há que se acrescentar, ainda quanto ao mérito controvertido, que o Acórdão DRJ cita o §5º do art. 19 da Lei nº 10.522/2002 como fundamento para justificar a não aplicação da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Representativo de Controvérsia. E o faz alegando que está obrigado a aplicar o entendimento da PGFN acerca da matéria, no caso, a manifestação sobre os efeitos da decisão proferida no REsp nº 1.140.956/SP, conforme NOTA PGFN/CRJ/Nº 1.114/2012 Fl. 438DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 27. No presente caso, o entendimento da PGFN sobre os efeitos da decisão proferida no REsp nº 1.140.956/SP consta da NOTA PGFN/CRJ/Nº 1.114/2012, abaixo reproduzida: 63 - RESP 1.140.9569/SP Relator: Min. Luiz Fux Recorrente: Município de São Paulo Recorrido: Fazenda Nacional Data de julgamento: 24/11/2010. Resumo: O depósito do montante integral do débito, nos termos do art. 151, II do CTN, feito no bojo de ação anulatória de crédito, declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ou mandado de segurança ajuizados antes da execução fiscal, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal. Isto porque, as causas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário impedem o Fisco de realizar os atos de cobrança. Julgada improcedente a ação proposta pelo contribuinte, o depósito feito será convertido em renda em favor da Fazenda, extinguindo o crédito tributário, em conformidade com o art. 156, VI do CTN. Observação: Destaque-se que a jurisprudência do STJ restou pacífica no entendimento de que o depósito judicial constitui o crédito tributário, tornando desnecessário o lançamento, não havendo que se falar em decadência. Precedentes: REsp 961.049; Resp 1.008.788; REsp 822.032. * Data da inclusão: 19/04/2011 DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA DECIDIDA: o ponto controvertido da interpretação do repetitivo acima diz respeito aos efeitos do depósito judicial em relação ao lançamento do tributo. Isto porque, nos Pareceres CAT 941/2007, 796/2011 e 232/2012, a PGFN consolidou o entendimento de que o depósito do montante integral em ações que discutam a cobrança de crédito tributário não impede o lançamento, mas apenas o torna desnecessário. No entanto, a Corte pareceu consignar que o depósito também impediria o lançamento. Percebe-se que faltou técnica no uso dos termos pelo julgador na ementa da decisão. O melhor é fazer a exegese do julgado no sentido de que o depósito impede os atos de cobrança posteriores ao lançamento. 28. Portanto, de acordo com o entendimento da PGFN, não procede a alegação da defesa de que a existência de depósito judicial no montante integral impede a constituição do crédito tributário por meio do lançamento, mas apenas o torna desnecessário. 29. O depósito judicial no montante integral impede os atos de cobrança, tendo em vista que suspende a exigibilidade do crédito tributário. Com a devida vênia aos doutos Procuradores signatários do referido Parecer, e aos admiráveis profissionais que integram tão respeitado órgão, chega a ser teratológico admitir, de início, “que a jurisprudência do STJ restou pacífica no entendimento de que o depósito judicial constitui o crédito tributário, tornando desnecessário o lançamento” e, também, que “a Corte pareceu consignar que o depósito também impediria o lançamento” para em seguida alegar que “o melhor é fazer a exegese do julgado no sentido de que o depósito impede os atos de cobrança posteriores ao lançamento.” Ora, por não concordar com o entendimento manifestado, não se pode, pretexto de se fazer a “exegese” do julgado, pretender simplesmente alterar o que restou efetivamente decidido. O voto proferido pelo STJ em sede de Recurso Representativo de Controvérsia é hialino: Fl. 439DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-005.436 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720229/2018-59 É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) impedem a realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, os quais têm início em momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração. O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito: a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa: exigibilidade-autuação ; b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidade-inscrição; c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade-execução. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta (sublinhados do original, negritos nossos) Logo, não restam dúvidas que de a existência de depósito judicial integral do crédito tributário, impedem posteriores medidas de cobrança, inclusive a própria lavratura do Auto de Infração, conforme interpretação literal do quanto restou decidido pelo STJ quando do julgamento do REsp nº 1.140.956/SP, não podendo este CARF (e tampouco a própria Administração Tributária) esquivar-se da aplicação da referida decisão. É preciso destacar que nos presentes autos não se está discutindo a composição dos valores depositados, se estes compõem ou não base de cálculo tributável. Os lançamentos correspondem exatamente aos valores depositados, sem qualquer discussão acerca da natureza das receitas apuradas. Pelo exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário e determinar o cancelamento do Auto de Infração. É como voto. Tatiana Josefovicz Belisário Fl. 440DF CARF MF

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Numero do processo: 19515.722314/2012-37
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 18 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Aug 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Ano-calendário: 2008 DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. LANÇAMENTO DECORRENTE DE FISCALIZAÇÃO DE IRPJ. Quando o lançamento para exigência do IPI é originado em fatos apurados na fiscalização de IRPJ, deve-se declinar a competência do julgamento para a Primeira Seção do CARF. Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 3201-002.187
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não se conhecer do recurso voluntário e declinar da competência para a Primeira Seção de Julgamento. Ausentes, justificadamente, as Conselheiras Mércia Helena Trajano D'Amorim e Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo. Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. Winderley Morais Pereira - Relator. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, José Luiz Feistauer de Oliveira, Cassio Shappo, Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto e Tatiana Josefovicz Belisario.
Nome do relator: Winderley Morais Pereira
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3201­002.187  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  18 de maio de 2016  Matéria  IPI  Recorrente  PANORAMA FUNDIÇÃO DE METAIS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Ano­calendário: 2008  DECLINAÇÃO  DE  COMPETÊNCIA.  LANÇAMENTO  DECORRENTE  DE FISCALIZAÇÃO DE IRPJ.   Quando o lançamento para exigência do IPI é originado em fatos apurados na  fiscalização  de  IRPJ,  deve­se  declinar  a  competência  do  julgamento  para  a  Primeira Seção do CARF.  Recurso Voluntário Não Conhecido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  se  conhecer  do  recurso  voluntário  e  declinar  da  competência  para  a  Primeira  Seção  de  Julgamento. Ausentes,  justificadamente, as Conselheiras Mércia Helena Trajano D'Amorim e  Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo.     Charles Mayer de Castro Souza ­ Presidente.    Winderley Morais Pereira ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros:  Charles  Mayer  de  Castro  Souza,  José  Luiz  Feistauer  de  Oliveira,  Cassio  Shappo,  Winderley  Morais  Pereira,  Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto e Tatiana Josefovicz  Belisario.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 23 14 /2 01 2- 37 Fl. 931DF CARF MF     2   Relatório    Por  bem  descrever  os  fatos  adoto,  com  as  devidas  adições,  o  relatório  da  primeira instância que passo a transcrever.    "Em  procedimento  de  verificação  do  cumprimento  das  obrigações  tributárias  pela  empresa  acima  citada,  foi  constatada, no ano­calendário (AC) de 2008, saída de produtos  do estabelecimento sem lançamento do IPI, apurada por meio da  constatação  de  omissão  de  receitas  apurada  com  base  em  depósitos bancários de origem não comprovada.  O  crédito  tributário  exigido  neste  processo  está  composto  dos  seguintes montantes:      TRIBUTO TRIBUTO (R$) JUROS (R$) MULTA (R$)  MULTA IPI       TOTAL (R$)                                             NÃO LANÇADO   IPI      2.108.067,81   891.290,63   1.581.050,86     295,39       4.580.704,69  TOTAL  2.108.067,81   891.290,63    1.581.050,86     295,39       4.580.704,69      O  enquadramento  legal  para  o  lançamento  dos  tributos  encontra­se descrito no auto de infração.  Relatou  o  autuante  no  Termo  de Verificação Fiscal  (fls.  756  a  758) que, sendo intimada, a contribuinte apresentou os extratos  de todas as contas bancárias movimentadas no AC de 2008.  Informou  que,  analisando  tais  extratos,  constatou­se  que  todos  os valores lançados a crédito somaram R$ 104.646.580,69 e que,  excluindo­se  os  valores  que  se  justificam  por  si  só,  tais  como  transferências  entre  contas,  empréstimos,  estornos,  cancelamentos,  etc.),  chegou­se  ao  total  de  créditos  de  R$  79.166.245,12.  Registrou  que  foi  expedida  intimação  para  a  contribuinte  esclarecer e justificar a origem e natureza dos créditos no valor  de R$ 79.166.245,12 e ela nada apresentou.  A  fiscalização,  então,  considerou  como  receitas  auferidas  a  totalidade  dos  créditos  não  justificados,  deduzindo  os  valores  contabilizados como débitos nas contas contábeis “Bancos” do  livro  Razão.  Esclareceu  o  autuante  que,  tendo  em  vista  que  a  maioria dos lançamentos contábeis engloba vários valores e não  coincide  com  aqueles  constantes  dos  extratos,  não  foi  possível  fazer  a  conciliação  por  lançamento  de  forma  individualizada.  Foi tributado, então, o total de R$ 42.169.233,18.  Foi  constituído o  crédito  tributário  relativo aos  valores de  IPI,  levando­se  em  consideração  os  valores  já  lançados  pela  contribuinte  no  livro  RAIPI,  por  meio  da  reconstituição  da  escrita do referido imposto com a inclusão das receitas omitidas.  Os  valores  do  IPI  incidente  sobre  as  receitas  omitidas  foram  calculados  considerando­se  a  maior  alíquota  aplicável  aos  produtos  da  empresa,  no  caso,  5%,  relativa  à NCM  74093900  (placas de bronze), conforme art. 448 do Decreto nº 4.544/2002  (RIPI/02) e considerando­se a relação de produtos apresentada  Fl. 932DF CARF MF Processo nº 19515.722314/2012­37  Acórdão n.º 3201­002.187  S3­C2T1  Fl. 932          3 pela  empresa.  Foi  lançada  a  multa  incidente  sobre  o  IPI  apurado  e  não  exigido  em  virtude  da  cobertura  de  crédito  existente.  Sendo  notificada  da  autuação,  a  contribuinte  ingressou  com  a  impugnação  de  fls.  813/814,  subscrita  por  Wilson  Miranda  Bortoloti  (fls. 863 a 867), solicitando a apreciação do presente  processo  depois  da  manifestação  da  DRJ  a  respeito  da  impugnação  apresentada  em  relação  ao  processo  do  IRPJ,  CSLL, PIS e Cofins (processo nº 19515.722312/2012­48).  Transcreve­se  a  seguir  os  argumentos  apresentados  na  impugnação:     ∙ Houve demora na conclusão dos trabalhos fiscais e questiona­ se  se  teriam  sido  cumpridas  as  devidas  prorrogações  do  Mandado de Procedimento Fiscal (MPF).  ∙  Em  nenhuma  ocasião  o  autuante  compareceu  à  sede  da  empresa.  Limitou­se  a  fazer  as  solicitações  unicamente  via  postal, ainda que não haja qualquer impedimento legal para tal.  ∙  O  procedimento  fiscal  ofende  o  §  3º  do  art.  42  da  Lei  nº  9.430/1996,  pois  o  autuante  declara  no  Termo  de  Verificação  Fiscal  que  “Tendo  em  vista  que  a  maioria  dos  lançamentos  contábeis engloba vários valores e não coincide com os valores  nos extratos, não foi possível fazer a conciliação por lançamento  de forma individualizada”.  ∙ Ocorreu erro de fato na planilha integrante da peça acusatória,  (à  fl.02),  especificamente  em  relação  à  diferença  existente,  no  mês de dezembro, entre os valores lançados nas colunas “Total  dos  Créditos  não  Justificados  (Extratos)”  e  “Entradas  nas  contas Contábeis Bancos (Débitos Contábeis)”, em que o valor  da  coluna “entradas”  foi maior  que  aquele  lançado na  coluna  “Total dos Créditos” no montante de R$ 2.332.683,80. Tal valor  deve ser excluído da base de cálculo do referido mês.  ∙  Apresenta  a  planilha  (fls.  827  a  833)  que  detalha  os  valores  decorrentes  de  transferências  entre  contas  de  sua  titularidade,  feitas por meio de cheques emitidos. Anexa cópia microfilmada  dos  respectivos  cheques,  dando  conta  que  se  tratam  de  transferências  entre  contas  correntes  bancárias  de  sua  titularidade, que não foram observadas pelo autuante.    Evidentemente  os  depósitos  de  tais  cheques  ocorreram  em  conjunto  com  outros,  de  maneira  a,  não  necessariamente,  corresponderem  os  valores  depositados  com  os  valores  dos  cheques. De  ser  visto,  por  igual,  que os  créditos  respectivos  se  davam em datas posteriores à emissão de  tais títulos, em razão  de suas compensações.  Os  totais  a  serem  excluídos  da  tributação  provenientes  dessas  transferências são: 1º  trimestre: R$ 43.200,00; 2º  trimestre: R$  1.290.840,00;  3º  trimestre:  R$  2.967.695,03;  4º  trimestre:  R$  1.726.623,00.    ∙  Foram  feitas,  também,  transferências  eletronicamente  diretamente  de  banco  a  banco,  entre  contas  correntes  de  sua  titularidade,  conforme  que  anexa  às  fls.  833  a  839.  Portanto,  devem  ser  excluídos  da  tributação  os  seguintes  valores:  1º  Fl. 933DF CARF MF     4 trimestre:  R$  1.605.173,88;  2º  trimestre:  R$  2.265.217,96;  3º  trimestre: R$ 2.563.888,37; e 4º trimestre: R$ 1.369.649,22.    ∙ Ocorreu o desconto de títulos junto ao sistema financeiro, o que  nada mais representa do que a “venda” dos títulos (duplicatas,  na  hipótese)  às  instituições  financeiras,  que  se  incumbirão  das  suas cobranças. Trata­se, noutras palavras, da concessão de um  financiamento,  mediante  oferecimento  de  garantias  representadas pelos títulos. Tais duplicatas originam­se de notas  fiscais regularmente emitidas por seu titular.    Apresenta a planilha de fls. 840 a 849 que demonstra os créditos  oriundos de descontos de duplicatas, que estão respaldados em  documentos  fiscais  e  devem  ser  excluídos  da  tributação,  nos  seguintes totais: 1º trimestre: R$ 3.259.156,04; 2º trimestre: R$  4.287.639,12; 3º  trimestre: R$ 6.458.484,76;  e 4º  trimestre: R$  5.478.107,23.    ∙ De maneira análoga, foram creditados valores em suas contas  correntes  em  razão  da  antecipação  do  desconto  de  títulos,  ou  seja, antecipação de parte dos valores destinados ao desconto de  títulos  a  serem  futuramente  entregues  à  instituição  financeira.  Relaciona  tais  valores  às  fls.  850  a  855,  que  totalizam:  1º  trimestre:  R$  3.313.382,96;  2º  trimestre:  R$  3.837.348,93;  3º  trimestre: R$ 3.466.020,21; e 4º trimestre: R$ 1.574.100,17.    ∙  Devem,  também,  ser  excluídos  da  tributação  os  valores  relacionados  às  fls.  855  a  859,  advindos  de  cobranças  de  duplicatas,  que  somam:  1º  trimestre:  R$  522.778,02;  2º  trimestre: R$ 1.618.522,12; 3º  trimestre: R$ 1.797.953,19; e 4º  trimestre: R$ 961.314,04.    ∙ Solicitou que seja dado provimento à presente impugnação."          A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  decidiu  pela  procedência parcial da impugnação. A decisão da DRJ foi assim ementada:     “ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Ano­calendário: 2008  OMISSÃO  DE  RECEITAS.  PRESUNÇÃO  LEGAL.  SAÍDA  DE  PRODUTOS SEM A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.  Apuradas receitas cuja origem não seja comprovada, estas serão  consideradas provenientes de vendas não registradas.  IPI.  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO  DECORRENTE.  OMISSÃO  DE RECEITAS.  Comprovada  a  omissão  de  receitas  em  lançamento  de  ofício  respeitante  ao  IRPJ,  cobra­se,  por  decorrência,  em  virtude  da  irrefutável relação de causa e efeito, o IPI correspondente, com  os consectários legais.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 2008  Fl. 934DF CARF MF Processo nº 19515.722314/2012­37  Acórdão n.º 3201­002.187  S3­C2T1  Fl. 933          5 NULIDADE.  Não  há  que  se  cogitar  de  nulidade  do  lançamento  quando  observados  os  requisitos  previstos  na  legislação  que  rege  o  processo administrativo fiscal.  Impugnação Procedente em Parte  Crédito Tributário Mantido em Parte"      Cientificada da decisão,  a  autuada  interpôs  recurso voluntário,  repisando as  alegações já apresentadas na impugnação.    É o Relatório.  Voto             Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator.    A teor do relatado, o presente lançamento teve origem em procedimento anterior  de fiscalização de IRPJ, que gerou o lançamento do IRPJ e reflexo de CSSL, COFINS e PIS  que foram formalizados no Processo Administrativo nº 19515.722312/2012­48. Em que pese a  exigência no presente processos tratar­se de IPI, toda apuração teve como base de cálculo e a  omissão de receitas em depósitos bancários de origem não comprovada.  O  presente  recurso  possui  os  mesmos  argumentos  do  recurso  apresentado  no  Processo Administrativo nº 19515.722312/2012­48, nos termos informados pela Recorrente no  seu recurso voluntário (fls. 906)      "E o crédito tributário apurado, decorrente da mencionada  ação fiscal,  totalizou a importância de R$ 4.580.704,69 (quatro  milhões,  quinhentos  e  oitenta  mil,  setecentos  e  quatro  reais  e  sessenta e nove centavos), importância essa retroativa à data de  sua  constituição,  e  na  qual  foram  incluídas  as  parcelas  concernentes ao IPI, a multa de ofício e aos juros de mora, estes  últimos  considerados  até  o  mês  em  que  se  deu  referida  constituição.    Inconformada  com  a  mencionada  exigência,  a  ora  Recorrente  insurgiu­se  contra a mesma, por meio de detalhada  impugnação,  representada  por  cópia  daquela  apresentada  em  relação ao processo administrativo de nº 19515.722312/2012­48  (onde exigido IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), onde arguiu, dentre  outras,por preliminares"      A  discussão  no  Processo  Administrativo  nº  19515.722312/2012­48  corresponde  as  mesmas  matérias  enfrentadas  no  presente  processo,  fato  comprovado  no  Fl. 935DF CARF MF     6 julgamento  da  primeira  instância,  que  se  manifestou  pela  identidade  dos  argumentos  da  Recorrente em ambos processos. Conforme pode ser verificado no  trecho abaixo extraído da  decisão da primeira instância. (fl. 887)    Trata­se  de  analisar  lançamento  referente  ao  IPI,  períodos  de  apuração  ocorridos  no  ano­calendário  de  2008,  decorrente  de  lançamento  referente  ao  IRPJ  e  reflexos,  em  que  se  apurou  omissão  de  receitas  proveniente  da  falta  de  comprovação  da  origem dos depósitos bancários.  Na  impugnação  a  contribuinte  apresenta  as  mesmas  alegações  feitas na defesa feita relativa ao lançamento do IRPJ e reflexos.  Transcrevo  a  seguir  o  voto  proferido  no  acórdão  referente  ao  citado processo (19515.722312/2012­48).     Ao analisar a competência desta Seção para apreciar o recurso em questão, faz­ se  necessária  acatar  a  determinação  do Regimento  Interno  do CARF,  que  define  à  Primeira  Seção  a  competência  para  julgar  recursos  de  oficio  e  voluntário,  dos  tributos  conexos,  decorrentes ou reflexos, cuja exigência esteja  lastreada em fatos apurados em fiscalização do  IRPJ,  conforme  previsto  art.  2º,  inciso  IV  do  Anexo  II,  do  Regimento  Interno  do  CARF,  aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, com as alterações promovidas pela  Portaria MF nº 151, de 03 maio de 2016, transcrito abaixo.     “Art. 2º À 1ª (primeira) Seção cabe processar e julgar recursos  de ofício e voluntário de decisão de 1ª  (primeira) instância que  versem sobre aplicação da legislação relativa a:  I ­ Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);  II ­ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);  III ­ Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), quando se  tratar de antecipação do IRPJ;  IV  ­  CSLL,  IRRF,  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  ou  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  (Cofins),  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  (IPI),  Contribuição  Previdenciária  sobre  a  Receita  Bruta  (CPRB),  quando  reflexos  do  IRPJ,  formalizados  com  base  nos  mesmos  elementos de prova;.”    No case em tela, confirmado que a exigência do IPI decorre de fatos apurados  em fiscalização de IRPJ, voto no sentido de não conhecer do recurso e declinar a competência  do julgamento à Primeira Seção do CARF.       Winderley Morais Pereira             Fl. 936DF CARF MF Processo nº 19515.722314/2012­37  Acórdão n.º 3201­002.187  S3­C2T1  Fl. 934          7                   Fl. 937DF CARF MF

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Numero do processo: 10166.003302/2007-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Exercício: 2007 TRIBUTOS RETIDOS NA FONTE COMO ANTECIPAÇÃO DO DEVIDO. COMPENSAÇÃO DIRETA COM OUTROS TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. Não se tratando de retenção indevida, o tributo de renda retido por fontes pagadoras como antecipação do devido, isoladamente considerado, não se presta a eventual compensação tributária. Somente o eventual saldo negativo encontrado ao final do período de apuração do imposto é que pode ser objeto de compensação com outros tributos. A legislação somente permite deduzir/compensar valores retidos na fonte na base de cálculo da CSLL, PIS e Cofins diretamente na escrituração contábil ou na Declaração de Isenta ou DACON da pessoa jurídica que prove haver assumido referido encargo ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Numero da decisão: 1401-003.665
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva- Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Abel Nunes de Oliveira Neto Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado). Ausente o conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues, substituído pelo conselheiro José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado).
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
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COMPENSAÇÃO DIRETA COM OUTROS TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. Não se tratando de retenção indevida, o tributo de renda retido por fontes pagadoras como antecipação do devido, isoladamente considerado, não se presta a eventual compensação tributária. Somente o eventual saldo negativo encontrado ao final do período de apuração do imposto é que pode ser objeto de compensação com outros tributos. A legislação somente permite deduzir/compensar valores retidos na fonte na base de cálculo da CSLL, PIS e Cofins diretamente na escrituração contábil ou na Declaração de Isenta ou DACON da pessoa jurídica que prove haver assumido referido encargo ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva- Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 00 33 02 /2 00 7- 85 Fl. 143DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Abel Nunes de Oliveira Neto Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado). Ausente o conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues, substituído pelo conselheiro José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acordão proferido pela Delegacia Regional da Receita Federal em Brasília – DF que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte em virtude de não homologar a compensação apresentada para crédito de contribuições (CSLL, COFINS e PIS) retidas na fonte em março de 2007, no valor total de R$ 57.783,92, com débito de retenções na fonte ( PJ a PJ de direito privado), relativo às mesmas contribuições, feitas pela contribuinte na quinzena de março de 2007, no mesmo valor. A autoridade administrativa a quo examinou a questão e no despacho decisório (11s. 38 a 43) não reconheceu o crédito compensado e, em conseqüência, não homologou a declaração de compensação por concluir que a contribuinte não fazia jus ao crédito das retenções de CSLL, PIS c COFINS sofridas em março de 2007, por ser incabível a compensação direta com valor a recolher de retenções feitas sobre pagamentos a outras pessoas jurídicas ou órgãos públicos, uma vez que a legislação somente permite deduzir da base de cálculo da CSI,L, Pis e Cofins os valores retidos, cuja dedução deve ser feita na escrituração contábil ou na Declaração de Isenta ou DACON da pessoa jurídica. Ciente do despacho decisório em 06/03/2008 o interessado apresentou manifestação de inconformidade (fls. 47 a 61), alegando as seguintes razões: a) Que “o despacho decisório “apesar de reconhecer de modo expresso o direito à compensação dos valores retidos a título de CSLL, PIS e COFINS, houve por bem não homologar a operação, com a alegação de que, ao realizar a compensação, não teriam sido observados preceitos normativos como o § I" do artigo 5 0 da MP n° 413/2008 e o artigo 50 da IN SRF n° 600/2005”; b) Do Direito à compensação tributária - artigo 74 da Lei n° 9.430/1996: Afirma que “o Fisco deixou de lado o principal aspecto da controvérsia, ou seja, a existência de um direito legalmente assegurado, que deve ser viabilizado e não obstado pelas autoridades públicas, pois, consoante o artigo 74 da Lei n° 9.430/1996, verificado o crédito por parte do contribuinte é seu direito compensá-lo com qualquer débito próprio de tributo administrado pela Receita Federal”. c) Da situação da AMHP-DF/Retenções indevidas: Diz que “os diversos tomadores de serviços celebram, por seu intermédio, contratos de Fl. 144DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 prestação de serviços médicos a serem prestados pelos associados, em razão do oneroso operacional para o pagamento direto, preferem fazer o depósito da remuneração devida aos associados, para a AMHP-DF. Assim, relativamente às contribuições (CSLL, PIS e COFINS), muitas vezes sofre nos pagamentos que recebe como mera intermediária de seus associados, retenções conjugadas desse tributo, código de receita 5952, no montante de 4,65% (artigo 30 da Lei n° 10.833/2003)”. d) DO PROCEDIMENTO DE COMPENSAÇÃO/REGULAR: Aduz que “a dedução c a compensação são formas de extinção de obrigações tributárias a partir da contraposição de créditos do sujeito passivo (tributo a restituir ou a compensar) à obrigação (tributo a recolher). A compensação é o gênero - já que na forma do artigo 74 da Lei n° 9.430/1996, quaisquer créditos e débitos administrados pela Receita Federal pode ser compensado e tem seu procedimento vinculado à apresentação de declarações de compensação' ao Fisco, por meio de formulários próprios. A dedução é a espécie, por envolver apenas alguns tributos, em determinadas circunstâncias (apuração de saldos de CSLL e de PIS e COF1NS)”. e) Inexistência de irregularidade/compensação de retenções de PIS e COFINS: Aduz que “ao interpretar a compensação realizada, a Diort ignorou que os valores pagos a título de PIS c COFINS. Os créditos compensados eram referentes unicamente às aplicações financeiras da associação, tributos que se submetiam a um regime jurídico diverso daquele a que se refere a MP n° 413/2008. Ainda se aplicasse ao caso a MP invocada, ficaria configurada, pelo menos em relação a uma parte dos débitos, a "impossibilidade da dedução" prevista no § 1" do artigo 50 de tal diploma, diante da flagrante desproporção entre os valores pagos a título de PIS e COFINS e os créditos apurados a partir das retenções indevidas sobre os pagamentos realizados à associação”. f) DA NÃO HOMOLOGAÇÃO DAS COMPENSAÇÕES DE PIS/COFINS/ILEGAL APLICAÇÃO RETROATIVA DA MI) N° 413/2008: Afirma que “a decisão adotada no despacho decisório não sobrevive a um simples confronto com a mais rudimentar formulação do princípio da irretroatividade da lei tributária. Motivo suficiente para que se reconheça o seu direito às compensações do Pis e Cofins, que devem ser expressamente homologadas, reformando-se a descabida decisão da autoridade fiscal”. g) Os VALORES A PAGAR DE PIS/COFINS/Aplicações FINANCEIRAS: Aduz que “a norma se refere ao PIS/COFINS "comuns", incidentes sobre o faturamento, suas disposições não são aplicáveis a tributos que, embora tenham a mesma denominação, são juridicamente diversos. O PIS e a COFINS sobre rendimentos financeiros não têm como fato gerador o faturamento, mas sim o rendimento auferido em aplicações financeiras, que, no caso das entidades sem fins lucrativos, não se configuram como Fl. 145DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 espécie do gênero faturamento. Os tributos são juridicamente distintos, não sendo assim intercambiáveis as normas que a eles se aplicam”. h) NÃO COMPENSAÇÃO DOS VALORES RETIDOS NA FONTE/VALORES A PAGAR: Aduz que “ainda que se ponha a aplicar ao caso em tela a MP n° 413/2008, será necessário concluir pela homologação da compensação. É que, inequivocamente configurado no caso o § 1" do artigo 5°, a restrição constante do caput do mesmo artigo não se aplica, podendo ser feita a compensação independentemente da dedução contábil”. i) Direito de compensação dos valores indevidamente retidos a titulo de CSLL: Afirma que “na compensação da CSLL não houve qualquer irregularidade, pois como não era possível a apuração de saldo negativo de CSLL, por ser associação civil sem fins lucrativos, entidade isenta do IRPJ e da CSLL, é inviável e inexigível o cumprimento da norma indicada como aplicável porque, para que se realizasse a apuração de saldo negativo tal como sugerido no despacho decisório, seria indispensável uma declaração inexata da associação, no sentido de que ela seria contribuinte da CSLL”. j) A AMHP-DF - ENTIDADE ISENTA DO IR/CSLL: Aduz que “o dispositivo normativo invocado pela autoridade fiscal menciona apenas que em caso de apuração de saldo negativo de IRPJ ou CSLL - hipótese aplicável unicamente àquelas pessoas que sejam contribuintes desses tributos, obviamente - o valor correspondente poderá ser objeto de restituição apenas no mês subseqüente ao trimestre em que se apurou o saldo negativo. Não se aplica tal dispositivo às compensações de créditos oriundos de retenção indevida, como se extrai expressamente de seu texto”. k) SALDO NEGATIVO DE CSLL - DECLARAÇÃO FALSA AO FISCO: Afirma que “o cumprimento das obrigações opostas no despacho decisório ao procedimento de compensação adotado, além de ser inexigível em face da situação específica da mesma, depende de apresentação de declaração falsa. Tal entendimento, por ferir os mais elementares princípios do Estado de Direito e a legalidade estrita que deve reger a relação entre o Fisco e os contribuintes, não pode prevalecer, devendo ser totalmente afastado”. l) Requereu a reforma do despacho decisório e a homologação da compensação, com o conseqüente provimento da M.I apresentada. O Acórdão (03-28.184 – 4ª Turma da DRJ/BSA) ora requerido recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 Fl. 146DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 Restituição/Compensação - CSLL, COFINS e PIS - Retidas na Fonte. A legislação somente permite deduzir/compensar valores retidos na fonte na base de cálculo da CSLL, PIS e Cofins diretamente na escrituração contábil ou na Declaração de Isenta ou DACON da pessoa jurídica que prove haver assumido referido encargo ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Solicitação Indeferida. Isso porque, segundo entendimento da turma julgadora, “os pagamentos são, na verdade, direcionados às pessoas prestadoras de serviço via associação que faz jus apenas a remuneração pelo serviço de intermediação. Entenderam ainda que a retenção deve ocorrer, portanto, sobre os reais prestadores dos serviços, como se o órgão tivesse contratado diretamente com os profissionais - pessoas físicas e jurídicas, (...) e que a incidência prevista no art. 652 do RIR, de 1999 alcança apenas associações de profissionais, ou seja, aquelas que possuem unicamente associados pessoas físicas. Assim, como a AMHPDF é uma associação que congrega tanto associados pessoa física como pessoa jurídica, os pagamentos efetuados por órgãos públicos aos seus associados estão sujeitos às retenções do art. 628 do RIR, de 1999, no caso de profissional pessoa física; e às retenções de que trata a IN SRF n9- 306, de 2003, no caso de pagamentos efetuados às pessoa jurídicas. Nessas hipóteses, a obrigação pela retenção é do órgão ou entidade que efetuar o pagamento por força do disposto no art. 64, § I , da Lei n2 9.430, de 1996”. Inconformado com a decisão, o interessado interpõe Recurso Voluntário às fls. 131 dos autos, alegando as seguintes razões: a) Do reconhecimento expresso do direito à compensação e o cumprimento, pela AMHP-DF, indicado pelo Fisco para a realização das deduções / compensações em exame — as operações foram devidamente registradas na escrituração contábil da Associação: Afirma que “não pode prevalecer a não homologação da compensação realizada pela Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal — AMHP-DF. Seu direito à compensação foi expressamente reconhecido e o iter indicado pelo Fisco para a regularidade da operação foi seguido e até mesmo excedido em diligência para com os órgãos arrecadadores. Necessário, assim, que se dê provimento ao presente Recurso Voluntário, com a reforma do Acórdão recorrido e do Despacho Decisório que o precedeu, extinguindo-se, definitivamente, o débito tributário compensado”. b) Da atividade da AMHP-DF e as circunstâncias que levaram às compensações tributárias: Aduz que “a AMHP-DF, diante de uma série de retenções indevidas de tributos que não incidem sobre boa parte das atividades que intermedeia (prestação de serviços por pessoas físicas) nem podem ser cobrados sobre suas próprias atividades — já que a AMHP-DF é entidade sem fins lucrativos, isenta das formas ordinárias de incidência do PIS, da COFINS e da CSLL, nas formas, respectivamente, dos artigos 13, IV, da Medida Provisória n° 2.158-34/2001, da mesma Medida Fl. 147DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 Provisória e 15, § 1°, da Lei n° 9.532/1997 — passou a apurar créditos tributários e compensá-los com tributos que deveria reter, na fonte, dê diversas pessoas jurídicas às quais faz repasses (clínicas prestadoras de serviços médicos com honorários recebidos por intermédio da associação). Isso porque essas últimas é que são as reais prestadoras de serviços, ou seja, contribuintes que realizam o fato gerador que motiva as retenções”. c) Da compensação de créditos oriundos de retenções indevidas é um direito assegurado pelo artigo 74 da Lei n° 9.430/1996: Diz que “o direito à compensação foi reconhecido pelas duas decisões proferidas no caso em tela (pela Diort/DRF/BSB e pela 4ª a Turma da DRJ/BSA), mas foi obstado por suposta inobservância — inocorrente, como já demonstrado — de determinadas formalidades. Ao assim proceder, o Fisco deixou de lado o principal aspecto da controvérsia, a saber, a existência de um direito legalmente assegurado, que deve ser viabilizado e não obstado pelas autoridades públicas. De acordo com o dispositivo de lei supra-transcrito, verificado o crédito por parte do contribuinte é seu direito compensá-lo com qualquer débito próprio de tributo administrado pela Receita Federal”. d) O procedimento de compensação adotado foi regular e denota a boa-fé com a qual a AMHP-DF conduz a sua relação com o Fisco: Afirma que “quanto à diferença entre a dedução e a compensação, já se expôs de maneira clara a observância, pela Associação, dos fundamentos necessários para uma e outra. Tanto a dedução quanto a compensação são formas de extinção de obrigações tributárias a partir da contraposição de créditos que o sujeito passivo tenha em face do Fisco (tributo a recuperar, a restituir ou a compensar) à própria obrigação (tributo a recolher). Como já indicado, enquanto a compensação é o gênero — já que envolve, na forma do artigo 74 da Lei n° 9.430/1996, quaisquer créditos e débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal — e tem seu procedimento vinculado à apresentação de declarações de compensação ao Fisco, por meio de formulários próprios, a dedução é a espécie, por envolver apenas alguns tributos, em determinadas circunstâncias (apuração de saldos de CSLL e de PIS e COFINS, por exemplo), não exigindo procedimentos específicos perante o Fisco, mas procedimentos contábeis internos e mera informação nas declarações gerais de tributos federais. No caso em tela, a compensação, enquanto gênero era perfeitamente possível, principalmente por abarcar todos os requisitos necessários para a dedução”. e) Requereu o provimento do Recurso voluntário interposto para homologar a compensação correspondente, extinguindo-se, de modo definitivo, o respectivo débito tributário. É o relatório do essencial. Fl. 148DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva - Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade por isto dele conheço. Da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado constitui-se de repetição dos argumentos utilizados em sede de impugnação, os quais foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. Em sede recursal, as poucas inovações trazidas pela parte em nada inovam a tese defendida na impugnação, apenas a reafirmam. Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017). Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida: (início da transcrição da decisão da DRJ) Fl. 149DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 A manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte é tempestiva e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 1972, motivos pelos quais dela se toma conhecimento. Inicialmente, convém esclarecer que relativamente ao direito de repetir indébito e compensá-lo com débitos tributários administrados pela Receita Federal não há o que se discutir, pois esse direito está assegurado ao sujeito passivo na legislação tributária de regência (CTN, art. 170, Lei n" 9.430, de 1996, e IN SRF n° 600, de 2005); todavia, para dele se usufruir deve o postulante, necessariamente, cumprir os requisitos previstos nos atos legais pertinentes. Na espécie, o ponto capital para o deslinde da contenda, em análise, gira em torno da controvérsia relativa ao reconhecimento do pretenso crédito compensado, pertinente à CSLL, Pis e Cofins, retido na fonte por pessoas jurídicas e entes públicos, maio de 2007, com débito de retenção na fonte dessas mesmas contribuições, apurado na 2a. quinzena de maio de 2007, bem como à homologação da declaração de compensação. A respeito da possibilidade de compensação de créditos tributários vencidos ou vincendos, deve-se verificar o que disciplina o 170 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 1966), que é a regra delimitadora do instituto em nosso ordenamento jurídico, verbis: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. (destaque não original) Nota-se no dispositivo acima, que uma das condições e garantias fundamentais para que possa ocorrer a compensação é que crédito seja de titularidade do sujeito passivo e, líquido e certo. O crédito é certo quando não há dúvida quanto à sua existência e é líquido quando é conhecido seu exato valor, ou seja, certeza diz respeito à existência do crédito e liquidez diz respeito ao montante. Sendo líquido e certo o crédito do sujeito passivo (premissa básica à compensação), proceder-se-á ao encontro das contas devedora e credora. O instituto da compensação, tratado no diploma legal em referência, encontra-se disciplinado no artigo 74 da Lei n.° 9.430, de 1996, que ampliou o campo das compensações entre tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, estando os procedimentos administrativos vigentes disciplinados pela IN SRF n.° 600, de 28/12/ 2005 e outros atos pertinentes. O art.74 da Lei n° 9.430, de 1996, assim dispõe: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão.(Redação dada pela Lei n" 10.637, de 2002). § 1o. A ,compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos a serem compensados. (incluído pela Lei n°10.637, de 2002) § 2o. A Compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei n. 10.637, de 2002) Fl. 150DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 § 6o. A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Incluído pela Lei n°10.833, de 2003) § 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação. (Incluído pela Lei n°11.051, de 2004). Em atenção ao disposto no § 14, acima, foi emitida a IN SRF n° 600, de 2005, que, nos artigos 2, 3, 5, 7, 8, 9 e 10, determina quais as quantias de recolhimentos de tributos c contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil poderão ser restituídas e os procedimentos e condições para a compensação com débitos tributários, verbis: Art. 2º Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou em valor maior que o devido; II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. § 1º Também poderão ser restituídas pela SRF, nas hipóteses mencionadas nos incisos I a III, as quantias recolhidas a título de multa e de juros moratórios previstos nas leis instituidoras de obrigações tributárias principais ou acessórias relativas aos tributos e contribuições administrados pela SRF. § 2º A SRF promoverá a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Art. 3º A restituição a que se refere o art. 2º poderá ser efetuada: I - a requerimento do sujeito passivo ou da pessoa autorizada a requerer a quantia; ou II - mediante processamento eletrônico da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF). § 1º A restituição de que trata o inciso I será requerida pelo sujeito passivo mediante utilização do Programa Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Pedido de Restituição constante do Anexo I, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. § 2º Na hipótese de pedido de restituição formulado por representante do sujeito passivo, o requerente deverá apresentar à SRF procuração conferida por instrumento público ou por instrumento particular com firma reconhecida, termo de tutela ou curatela ou, quando for o caso, alvará ou decisão judicial que o autorize a requerer a quantia. § 3º Tratando-se de pedido de restituição formulado por representante do sujeito passivo mediante utilização do Programa PER/DCOMP, os documentos a que se refere o § 2º serão apresentados à SRF após intimação da autoridade competente para decidir sobre o pedido. Fl. 151DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 § 4º A restituição do imposto de renda apurada na DIRPF reger-se-á pelos atos normativos da SRF que tratam especificamente da matéria, ressalvado o disposto nos arts. 9º, 11 e 12. Art. 5º Os saldos negativos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) poderão ser objeto de restituição: I - na hipótese de apuração anual, a partir do mês de janeiro do ano-calendário subseqüente ao do encerramento do período de apuração; II - na hipótese de apuração trimestral, a partir do mês subseqüente ao do trimestre de apuração. Art. 7º A restituição de quantia recolhida a título de tributo ou contribuição administrados pela SRF que comporte, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente poderá ser efetuada a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Art. 8º A pessoa jurídica que promoveu retenção indevida ou a maior de tributo ou contribuição administrados pela SRF no pagamento ou crédito a pessoa física poderá efetuar a compensação desse valor, independentemente de apresentação à SRF da Declaração de Compensação, com o mesmo tributo ou contribuição devidos pela pessoa física, a título de retenção, em período subseqüente de apuração, desde que: I - a quantia retida indevidamente tenha sido recolhida; e II - na hipótese de retenção indevida ou a maior de imposto de renda com fundamento em dispositivo da legislação tributária que disciplina a tributação de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, a compensação seja efetuada até o término do ano-calendário da retenção. § 1º Para fins do disposto no caput, consideram-se tributos diferentes o imposto de renda incidente sobre rendimentos sujeitos ao ajuste anual e o imposto de renda incidente sobre rendimentos sujeitos à tributação exclusiva. § 2º A pessoa jurídica que retiver indevidamente ou a maior imposto de renda no pagamento ou crédito a pessoa física e que adotar o procedimento previsto no caput deverá, ao preencher a Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf), informar: I - no mês da referida retenção, o valor retido; II - nos meses da compensação, o valor do imposto de renda na fonte devido diminuído do valor compensado. Art. 9º Não ocorrendo a compensação prevista no art. 8º, a restituição do indébito de imposto de renda retido com fundamento em dispositivo da legislação tributária que disciplina a tributação de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, bem como a restituição do indébito de imposto de renda pago a título de recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), será requerida pela pessoa física à SRF exclusivamente mediante a apresentação da DIRPF. § 1º Na hipótese de rendimento isento ou não-tributável declarado na DIRPF como rendimento sujeito à incidência de imposto de renda e ao ajuste anual, a restituição do indébito de imposto de renda será pleiteada exclusivamente mediante a apresentação da DIRPF retificadora. § 2º Aplica-se o disposto no § 1º do art. 3º e no § 1º do art. 26 ao indébito de imposto de renda retido no pagamento ou crédito a pessoa física de rendimentos sujeitos à Fl. 152DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 tributação exclusiva, bem assim aos valores pagos indevidamente a título de quotas do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Art. 10. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição, bem assim a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. Como se observa nos dispositivos legais acima transcritos, conforme informa a autoridade fiscal no despacho decisório questionado, realmente não há previsão legal que permita a pessoa jurídica compensar diretamente valores de tributos ou contribuições sociais retidos na fonte com débitos dessas contribuições. Como regra os valores (CSLL, Cofins e Pis) retidos na fonte são considerados antecipações e o valor correspondente a cada contribuição somente poderá ser deduzido ou compensado com a contribuição devida da mesma espécie, incidente sobre as receitas que deram origem às retenções (Pis e Cofins - mensal - e CSLL - trimestral ou anual) c não como pretende a manifestante. A matéria encontra-se disciplinada nos artigo 30 e 36 da Lei n° 10.833, de 2003, para o caso de pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, e no artigo 64 da Lei n. 9.430, de 1996, quando os pagamentos são efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal, cujos dispositivos transcrevo abaixo: Art. 30. Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP. § 1 o O disposto neste artigo aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados por: I - associações, inclusive entidades sindicais, federações, confederações, centrais sindicais e serviços sociais autônomos; II - sociedades simples, inclusive sociedades cooperativas; III - fundações de direito privado; ou IV - condomínios edilícios. § 2 o Não estão obrigadas a efetuar a retenção a que se refere o caput as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES. § 3 o As retenções de que trata o caput serão efetuadas sem prejuízo da retenção do imposto de renda na fonte das pessoas jurídicas sujeitas a alíquotas específicas previstas na legislação do imposto de renda. Art. 36. Os valores retidos na forma dos arts. 30, 33 e 34 serão considerados como antecipação do que for devido pelo contribuinte que sofreu a retenção, em relação ao imposto de renda e às respectivas contribuições. Fl. 153DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 (...) Art. 64. Os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços, estão sujeitos à incidência, na fonte, do imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social - COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP. (...) § 3o. O valor do imposto e das contribuições sociais retido será considerado como antecipação do que for devido pelo contribuinte em relação ao mesmo imposto e às mesmas contribuições. § 4o. O valor retido correspondente ao imposto de renda e a cada contribuição social somente poderá ser compensado com o que for devido em relação à mesma espécie de imposto ou contribuição. (destaque não original) Por sua vez, a Instrução Normativa SRF n° 480, de 2004, que regulamenta o dispositivo, acima transcrito, e disciplina os modus operandi da Administração tributária e/ou dos administrados, no seu artigo 7°, caput, determina o seguinte: Art. 7° Os valores retidos na forma desta Instrução Normativa poderão ser deduzidos, pelo contribuinte, do valor do imposto e contribuições de mesma espécie devidos, relativamente aflitos geradores ocorridos a partir do mês da retenção. Para deduzir ou compensar os valores das contribuições retidas, a manifestante primeiramente deveria ter registrado na sua escrituração contábil ou informado na declaração de isenta ou DACON. A declaração de compensação não é o instrumento hábil para deduzir valores de contribuições retidos na fonte. Na verdade, o Per/Dcomp teve como objeto facilitar ao contribuinte titular de créditos relativo a recolhimento indevido ou a maior que o devido, pleitear perante a SRF o encontro de contas entre débitos e créditos. Os valores retidos na fonte não são líquidos e certos. Ademais, a Coordenação Geral de Tributação, órgão máximo no âmbito da RFB, com competência para interpretar à legislação tributária, enfrentou a matéria, quando da solução de consulta interposta pelo STJ (proc. n. 10168.002301/2003-70), cujos fundamentos legais e conclusões que com as devidas homenagens, adoto como razão de aqui decidir: Fl. 154DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 Fl. 155DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 Fl. 156DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 Como se observa na conclusão acima, nos pagamentos de prestação de serviços médicos efetuados para pessoas jurídicas ou físicas associadas, por intermédio das associações de médicos de hospitais a que elas estão filiadas, sujeitam-se às retenções do 1RPJ, da CSLL, da Cofins c da Contribuição para o PIS/Pasep, e valor do imposto e das contribuições retidos somente poderão ser compensados pelas pessoas prestadoras do serviço, devendo a fonte pagadora fornecer o comprovante anual de retenção a cada uma das pessoas beneficiárias, informando o CNPJ ou CPF e os valores pagos c de retenção na fonte. Fl. 157DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 No caso concreto, consoante a solução de consulta, a manifestante, na condição de intermediária, não é contribuinte dos valores retidos na fonte, pois a retenção deveria ocorrer sobre Os reais prestadores dos serviços, como se o órgão tivesse contratado diretamente com os profissionais pessoas físicas e jurídicas. Nos termos do 7° da IN SRF n° 600, de 2005, a restituição de quantia recolhida a título de tributo ou contribuição administrados pela SRF que comporte, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente poderá ser efetuada a quem prove haver assumido referido encargo ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. De outro lado, consoante o artigo 8o. da citada Instrução Normativa somente a pessoa jurídica que promoveu retenção indevida de tributo ou contribuição no pagamento ou crédito a pessoa física poderá efetuar a compensação desse valor, com o mesmo tributo ou contribuição devidos pela pessoa física, a título de retenção, em período subseqüente de apuração, desde que a quantia retida indevida tenha sido recolhida. O fato de as fontes pagadoras terem retido na fonte valores de contribuições em nome da reclamante quando o correto seria em nome dos reais prestadores do serviços, não autoriza à compensação realizada na declaração de compensação, pois, um erro não pode servir de justificativa para se cometer outro. Ademais, as controvérsias havidas entre a reclamante e as tomadoras dos serviços não podem ser solucionados pelo Fisco, devendo a solução ser obtida na seara privada. Na solução de consulta, a empresa manifestante, na condição de intermediária, foi orientada a emitir notas fiscais em nome dos associados reais prestadores de serviços médicos e apresentar as fontes pagadoras informando o CNPJ (pessoa jurídica), o CPF (pessoa fisica) e os valores a serem pagos, facultando as pessoas prestadoras dos serviços compensarem os valores dos tributos e contribuições retidos comprovados mediante comprovante anual de retenção fornecido pelas fontes pagadoras (Lei n" 7.450, de 1985, art. 55, matriz legal do artigo 943 do R1R/1999, e 1N SRF n" 306, de 2003, art. 28). Não se olvide que a situação das retenções na fonte tratada nestes autos foi objeto de solução de consulta formulada pelo STJ, tendo como beneficiária à reclamante. Assim, decorrido , mais de 2 (dois) anos do resultado da solução de consulta, não há como se alegar o desconhecimento do procedimento que deveria ser adotado, uma vez que as notas fiscais deveriam ser emitidas em nome dos associados reais prestadores de serviços. Para provar o crédito compensado, a manifestante junta apenas ao presente processo demonstrativos de contribuições retidas na fonte (fls. 20 a 31). Contudo, esses documentos não servem de provas, pois o documento hábil para provar os valores retidos na fonte, é o comprovante de rendimentos e de retenção fornecido pela fonte pagadora. No tocante à alegada isenção a que a reclamante fazia jus, não é relevante para o caso hora em deslinde, posto que o fato de não ser ela devedora do imposto de renda não lhe desobriga de efetuar a escrituração fiscal e apurar a base de cálculo da CSLLe as demais contribuições, haja vista que a imunidade do imposto não alcança essas contribuições. Fl. 158DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 Com relação à MP n° 413, de 2008, não houve qualquer prejuízo a manifestante, uma vez que a autoridade fiscal apenas informou que a partir da entrada em vigor dessa medida provisória poderia ser compensado o saldo dos valores retidos na fonte a título da contribuição para o P1S/PASEP e da COF1NS, apurados em períodos anteriores ou ser também restituído ou compensado com débitos relativos a outros tributos e contribuições administrados pela Receita Federal Brasil. Quanto aos demais argumentos são inapropriados para o deslinde da questão em análise, principalmente de que não poderia apresentar declaração falsa. A autoridade fiscal em momento algum fez qualquer referência à declaração falsa, apenas argumentou que os valores retidos na fonte somente poderiam ser deduzidos/compensados diretamente na escrituração contábil ou na declaração de isenta ou DACON. No mais, corno a atividade do julgador administrativo é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, esse deverá observar e cumprir rigorosamente o que tiver sido determinado nos atos legais e normativos vigentes da SRF (art. 7o. da Portaria MF n° 258, de 24/08/2001). Feitas essas considerações, em que pese os argumentos de defesa da recorrente, conclui-se que a decisão proferida pela autoridade administrativa de primeira instância no despacho'decisório questionado atendeu as disposições administrativas que tratam do tema, estando correta em sua plenitude, não merecendo, dessa forma, qualquer reforma, por parte desta Turma de Julgamento. Diante do exposto, considerando que declaração de compensação (Dcomp) não é o instrumento autorizado pela legislação para deduzir ou compensar imposto ou contribuições retidos na fonte e considerando ainda que a manifestante não é a real contribuinte dos valores retidos na fonte, voto no sentido de indeferir a manifestação de inconformidade apresentada e manter a decisão proferida no despacho decisório questionado. (término da transcrição da decisão da DRJ). De toda a sorte, a questão afeta a compensações de retenções de fonte com outros tributos já foi objeto de análise pelo CARF (vide processo n° 10166.904912/200889), onde restou assente o entendimento de que, em não se tratando de retenção indevida, isto é, retenção feita em desacordo com a lei, o imposto de renda retido pelas fontes pagadoras como antecipação do IRPJ devido, por si só, não se afigura passível de restituição, logo, não se presta tampouco a eventual compensação tributária. Existem outros julgados do CARF que adotam tal entendimento, litteris: IRPJ. SALDO NEGATIVO. Os recolhimentos mensais em bases estimadas efetuadas pela empresa optante do regime de tributação do lucro real anual, bem assim o imposto de renda retido por fontes pagadoras (IRRF), caracterizam meras antecipações do tributo devido no final do período de competência e, tomadas isoladamente, são Fl. 159DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 inservíveis para eventual compensação tributária que não na composição do próprio IRPJ do período. COMPENSAÇÃO IRRF O imposto de renda retido na fonte incidente sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável, não pode ser compensado diretamente com tributos e contribuições. Os valores retidos devem ser levados à declaração de ajuste anual, sendo possível ao contribuinte,verificando o pagamento de imposto em montante superior ao devido no exercício de apuração, pugnar pela restituição do saldo negativo de IRPJ. O IRRF não é, por si só, passível de restituição/compensação. O art. 74 da Lei n° 9.430/96 expressamente determina que, para fins da compensação nele prevista, devam ser observadas as restrições impostas pelas leis específicas de cada tributo ou contribuição. No caso das retenções decorrentes da remuneração de serviços prestados por pessoa jurídica a outra pessoa jurídica, por exemplo, desde a criação por lei da referida retenção, pelo Decreto-Lei n° 2.462, de 1988, já estava ali prevista a observância ao comando do Decreto- Lei nº 2.462, de 1988, bem como da Lei n 2.030, de 1983, art. 2º, § 1º. E, no caso das retenções feitas por órgãos públicos, que é especificamente o caso concreto, o art. 64 da Lei n° 9.430/96 também contém determinação no mesmo sentido, ou seja, de que o valor retido seja compensado apenas com o devido relativo a cada respectivo imposto ou contribuição. O referido dispositivo encontra-se reproduzido no art. 653 do RIR/99. Portanto, não há dúvidas quanto à obrigatoriedade de que as retenções do imposto de renda e demais tributos incidentes sobre as receitas auferidas sejam contrapostas ao imposto ou respectivas contribuições devidas no final do período de apuração. Apenas no caso de apuração de saldo a seu favor seja por antecipar mais ou por não haver incidência dos tributos (caso alegado pela Recorrente) , é que se pode pleitear a sua restituição, nos exatos termos do que dispõe o art. 6° da mesma Lei n° 9.430/96. E, uma vez sendo passível de restituição, é este saldo que, nos exatos termos do disposto no caput do art. 74 da mesma Lei n° 9.430/96, passa a poder ser objeto de compensação com outros tributos. Fora das hipóteses mencionadas, não há possibilidade de aproveitamento dos tributos retido na fonte, sobre as receitas auferidas, para compensação com outros tributos. Assim, não tendo sido demonstrado que as retenções em questão seriam indevidas, necessário seria primeiro confrontá-las com o valor do imposto devido ao final do período de apuração, para verificar a existência ou não de eventual saldo negativo, ou seja, de imposto recolhido a maior, o que não foi feito no caso. Ademais, no caso concreto outras questões também prejudicam o pleito da Recorrente. Fl. 160DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-003.665 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.003302/2007-85 Como bem analisado pela DRJ, a solução de consulta interposta pelo STJ (proc. n. 10168.002301/2003-70) aplicável exatamente ao caso do Recorrente, além de determinar a retenção na fonte, orienta a emissão das notas fiscais em nome dos reais prestadores de serviço. Isto porque, o fundamento do alegada isenção aos referidos tributos, é exatamente o fato que não se trata de receita da associação, mas sim, do associado. E dessa maneira, como pretende a Recorrente pleitear, em nome próprio, a utilização de créditos decorrentes de recolhimento supostamente indevidos sobre receitas que não são suas? Ainda, mesmo que fosse possível a pretendida compensação, a documentação trazida pela Recorrente não é sequer hábil para comprovar o crédito. Desta feita, face a tudo o quanto exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário, mantendo, em razão da faculdade garantida ao julgador pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF, a decisão recorrida nos demais termos, pelos seus próprios fundamentos, com os acréscimos aqui expostos, que apenas a ratificam. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 161DF CARF MF

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Numero do processo: 13896.905564/2015-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2010 a 31/03/2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA Os embargos de declaração são cabíveis quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos. No caso concreto, uma vez admitido os embargos em despacho, contudo, não constatado o vício apontado no voto condutor do acórdão vergastado rejeitam-se os embargos.
Numero da decisão: 3201-005.640
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisario e Laercio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2010 a 31/03/2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA Os embargos de declaração são cabíveis quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos. No caso concreto, uma vez admitido os embargos em despacho, contudo, não constatado o vício apontado no voto condutor do acórdão vergastado rejeitam- se os embargos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisario e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório Trata o presente processo de embargos opostos pela Fazenda Nacional, em face do Acórdão 3201-004.983, prolatado por esta Turma, cuja ementa foi assim redigida: MULTA DE MORA. APROVEITAMENTO DE PAGAMENTO DE REGIMES TRIBUTÁRIOS DIFERENTES. O aproveitamento de pagamento de mesmo tributo ou contribuição e mesmo período de apuração não enseja a cobrança de multa de mora, e não se revela como procedimento de compensação. Recurso Voluntário Provido. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 55 64 /2 01 5- 30 Fl. 122DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-005.640 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.905564/2015-30 Ciente da decisão, a Fazenda Nacional, por intermédio de sua Procuradoria, interpôs embargos de declaração sustentando que a decisão recorrida contém omissão, assim explicitada: (...) Esse Eg. Colegiado, ao se manifestar sobre o aproveitamento de um pagamento indevido de Cofins não-cumulativo para liquidar débito apurado no regime cumulativo entendeu que entendeu que “O aproveitamento de pagamentos de mesmo tributo e mesmo período, em casos de mudança de regime de tributação, prescinde de Declaração de Compensação. Somente seria necessária Declaração de Compensação em casos de compensação do mesmo tributo em períodos diferentes, ou tributos diferentes.”. O I. Relator do voto vencedor fundamenta seu entendimento na súmula CARF 76 que trata do aproveitamento de recolhimentos realizados na sistemática do SIMPLES. Analisando a súmula CARF 76 e os precedentes que fundamentaram sua edição, verifica-se que aquelas decisões estão calcadas no disposto no art. 3º da Lei nº 9.317/1996, que cuida do pagamento unificado na sistemática do SIMPLES, inaplicável ao presente caso. Entendemos existir omissão no voto vencedor, uma vez que tal voto não esclarece os fundamentos legais para o aproveitamento dos pagamentos indevidos. A não indicação dos dispositivos legais que fundamentaram aquele aproveitamento afronta os artigos 2º e 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. O art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, estabelece a motivação como princípio do processo administrativo, verbis (...) (...) Já o artigo 50 daquele mesmo diploma explicita que as decisões administrativas que decidam recursos administrativos devem indicar seus fundamentos jurídicos (...) Não há dúvida de que quando a lei fala que as decisões administrativas devem indicar “os fundamentos jurídicos” que as motivam está se cuidando aqui da indicação dos dispositivos legais que lhe dão substrato. Neste sentido, citamos os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Melo que ao discorrer sobre a motivação dos atos administrativos no bojo do processo administrativo1 leciona: “Princípio da Motivação, isto é, o da obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas, lógicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar sua procedência jurídica e racional perante o caso concreto.” (...) Diante da relevância da omissão faz-se mister que a Turma se pronuncie sobre os fundamentos normativos utilizados para o aproveitamento de pagamentos indevidos sem a observância da legislação que versa sobre a compensação. (...) No despacho de admissibilidade, atestou-se a tempestividade da peça e, no mérito da análise, acolheu-se os embargos, uma vez que se entendeu a omissão dos fundamentos legais utilizados na explicitação da decisão. É o relatório. Fl. 123DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-005.640 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.905564/2015-30 Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3201- 005.610, de 20 de agosto de 2019, proferido no julgamento do processo 13896.900136/2017-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3201-005.610): “Admitidos os embargos por decisão do Presidente da Turma, o processo foi a mim distribuído, o qual incluí em pauta de julgamento. Nos termos do art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009 – RICARF, cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a Turma. A jurisprudência preconiza que a "omissão e a contradição que autorizam a oposição de embargos de declaração têm conotação precisa: a primeira ocorre quando, devendo se pronunciar sobre determinado ponto, o julgado deixa de fazê-lo, e a segunda, quando o acórdão manifesta incoerência interna, prejudicando-lhe a racionalidade. Não constitui omissão o modo como, do ponto de vista da parte, o acórdão deveria ter decidido, nem contradição o que, no julgado, lhe contraria os interesses.” [Edcl em REsp 56.201-BA, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 09.09.96, p. 32-346]. O vício de omissão se dá quando a decisão deixar de apreciar ponto relevante para a solução do litígio. Caracteriza-se no silêncio do julgador frente à matéria, fato ou direito, invocado pelas partes ou que deva se pronunciar de ofício. Passemos à análise. Em que pese ter sido vencido na decisão, pois entendi que o aproveitamento do pagamento a maior de um débito para extinção de outros débitos, ainda que do mesmo tributo, só se faz por compensação, incidindo, portanto, os acréscimos legais devidos na compensação após o vencimento do débito, não parece inquinado de omissão o voto vencedor. O acórdão embargado entendeu que, embora formalmente o caso tenha sido tratado como compensação, materialmente não se trata de tal modalidade de extinção do crédito tributário (art. 74 da Lei 9.430/96), mas sim, de mero erro de código, passível de retificação do DARF por meio do procedimento de Redarf (normatizado pela IN RFB 672/2006). Portanto, ao entender o caso como Redarf, o Colegiado afastou tanto o artigo 74 da Lei 9.430/96, que trata de compensação, quanto o artigo 61 da mesma Lei, que trata Fl. 124DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-005.640 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.905564/2015-30 de pagamento em atraso, porque o suposto atraso somente ocorreria na hipótese de se considerar o caso como compensação. Em outras palavras, o pagamento foi tempestivo, sem qualquer atraso pois não se trata de compensação; e, portanto, não há aplicação do artigo 74 nem do artigo 61 da Lei 9.430/96. A súmula CARF 76 foi aplicada pela decisão embargada, porque faz o mesmo: em caso de mudança de regime de tributação, devem ser aproveitados os pagamentos feitos com o código do regime anterior, sem necessidade de compensação. No caso da súmula, o regime anterior é o Simples, passando para lucro real ou presumido; no caso da decisão embargada, o regime anterior é não-cumulativo e o regime correto é regime cumulativo. Não há falta de motivação, porque os fundamentos da decisão foram explicitados: (i) a IN RFB 672/2006, que trata de Redarf; (ii) a ratio decidendi da Súmula 76 (e não a letra da súmula) e (iii) a interpretação da verdade material do caso, o que é um princípio jurídico no direito tributário. Todas essas motivações estão claras no voto vencedor. Desse modo, entendo que não há omissão no julgado. Conclusão Diante do exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração da Procuradoria da Fazenda Nacional.” Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por rejeitar os embargos de declaração da Procuradoria da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 125DF CARF MF

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Numero do processo: 10245.720752/2014-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MULTA ISOLADA. PROCESSOS APENSADOS. JULGAMENTO CONJUNTO. ART. 116 DECRETO N° 7.574/2011. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. O julgamento conjunto e simultâneo de processos de análise de declaração de compensação e de lançamento da multa isolada correspondente que tramitam apensados, ainda que com o proferimento de dois acórdãos, não configura hipótese de nulidade por violação do art. 116 do Decreto n° 7.574/2011. PIS/COFINS. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO. ART. 58-J DA LEI Nº 10.833/2003. CRÉDITO EMBALAGEM. COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. IMPOSSIBILIDADE. Os créditos-embalagem apurados pelas pessoas jurídicas fabricantes de bebidas do capítulo 22 da TIPI optantes pelo regime especial de apuração previsto no art. 58-J da Lei n° 10.833/2003 não podem ser objeto de compensação com outros tributos e contribuições da empresa como ocorre com as empresas comerciais nos termos do §4° do art. 51 da mesma lei. MULTA ISOLADA. ART. 18 DA LEI Nº 10.833/2003. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. FALSIDADE DA DECLARAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. A qualificação da multa isolada aplicada por compensação indevida somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal provar de modo inconteste o dolo por parte da contribuinte, condição imposta pela lei. Não estando comprovado com elementos contundentes o intuito de fraude, deve ser afastada a aplicação da multa qualificada.
Numero da decisão: 3401-006.644
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para excluir a imposição da multa isolada. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Rodolfo Tsuboi (suplente convocado), Lázaro Antonio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­006.644  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  23 de julho de 2019  Matéria  MULTA ISOLADA ­ COMPENSAÇÃO  Recorrente  BEBIDAS MONTE RORAIMA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010  COMPENSAÇÃO  NÃO  HOMOLOGADA.  MULTA  ISOLADA.  PROCESSOS  APENSADOS.  JULGAMENTO  CONJUNTO.  ART.  116  DECRETO N° 7.574/2011. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.  O julgamento conjunto e simultâneo de processos de análise de declaração de  compensação e de lançamento da multa isolada correspondente que tramitam  apensados,  ainda  que  com  o  proferimento  de  dois  acórdãos,  não  configura  hipótese de nulidade por violação do art. 116 do Decreto n° 7.574/2011.  PIS/COFINS. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO. ART.  58­J DA LEI  Nº  10.833/2003.  CRÉDITO  EMBALAGEM.  COMPENSAÇÃO  COM  OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. IMPOSSIBILIDADE.  Os créditos­embalagem apurados pelas pessoas jurídicas fabricantes de bebidas  do capítulo 22 da TIPI optantes pelo regime especial de apuração previsto no art.  58­J da Lei n° 10.833/2003 não podem ser objeto de compensação com outros  tributos  e  contribuições  da  empresa  como  ocorre  com  as  empresas  comerciais  nos termos do §4° do art. 51 da mesma lei.  MULTA  ISOLADA. ART. 18 DA LEI Nº 10.833/2003. COMPENSAÇÃO  NÃO  HOMOLOGADA.  FALSIDADE  DA  DECLARAÇÃO.  CARÊNCIA  PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA.  A qualificação da multa isolada aplicada por compensação indevida somente  pode ocorrer quando a autoridade fiscal provar de modo inconteste o dolo por  parte  da  contribuinte,  condição  imposta  pela  lei.  Não  estando  comprovado  com  elementos  contundentes  o  intuito  de  fraude,  deve  ser  afastada  a  aplicação da multa qualificada.       Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  parcial provimento ao recurso, para excluir a imposição da multa isolada.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 5. 72 07 52 /2 01 4- 85 Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 3          2    (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan – Presidente e Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Mara  Cristina  Sifuentes,  Rodolfo  Tsuboi  (suplente  convocado),  Lázaro  Antonio  Souza  Soares,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Carlos  Henrique  de  Seixas  Pantarolli,  Oswaldo Gonçalves  de  Castro Neto,  Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.    Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  contra  o  Acórdão  da  DRJ,  que  julgou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade  e  a  Impugnação  apresentadas,  conforme  ementas respectivamente abaixo transcritas:  "CRÉDITO. EMBALAGENS. REGIME ESPECIAL.   É  vedada  a  utilização  de  créditos  na  aquisição  de  embalagens  em  cuja  venda  inexistiu  pagamento  da  contribuição,  tal  como  ocorre nas vendas para áreas de livre comércio a partir de 1º de  janeiro de 2009.     CRÉDITOS. EMBALAGENS. APROVEITAMENTO.   Ainda  que  fosse  possível  o  aproveitamento  dos  créditos  referentes às embalagens adquiridas por fabricantes de bebidas  de que trata o art. 58­J da Lei nº 10.833, de 2003, essa utilização  não  poderia  ser  feita  através  de  compensação  com  outros  tributos e contribuições em Per/Dcomp, diferente do que ocorre  com as empresas comerciais, para as quais há a previsão legal.     ÁREA DE LIVRE COMÉRCIO.   Encontram­se reduzidas a zero, desde 1º de janeiro de 2009, as  alíquotas da contribuição incidentes sobre as receitas de vendas  de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização em  Áreas de Livre Comércio."  Cientificada das referidas decisões, a empresa interpôs os respectivos  Recursos Voluntários em que reproduziu os mesmos argumentos da Manifestação de  Inconformidade e da Impugnação, quais sejam:  "a) Informa ter por objetivo social a fabricação de refrigerantes  e  o  engarrafamento  de  água  mineral,  enquadrados  no  código  Fl. 160DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 4          3 22.02  da  TIPI,  sendo  que  em  20.05.2004  efetuou  a  opção  pelo  regime especial de tributação de que trata o § 1º do art. 52 da  Lei  nº  10.833,  de  2003,  passando  a  sujeitar­se  às  regras  específicas  desse  sistema  de  tributação  que,  em  linhas  gerais,  prevê  o  crédito  de  determinado  valor,  estipulado  para  cada  unidade de embalagem adquirida e o débito pelo valor fixado no  inciso I do art. 52, por litro de produto vendido;   b)  Cita  soluções  de  consulta  de  regionais  da  Receita  Federal,  entendendo inexistirem dúvidas quanto ao seu direito;   c) Defende  a  possibilidade  legal  da  utilização  dos  créditos  em  compensações,  julgando que a  legislação colocou as  indústrias  de  refrigerantes  que  optaram  pelo  Regime  Especial  da  Lei  10.833/2003  na  mesma  condição  das  empresas  que  comercializam  as  embalagens,  isto  é,  com  a  permissão  do  crédito pelas embalagens que adquirir;   d) Quanto  ao  fato  de  estar  situada  em  área  de  livre  comércio,  informa  possuir  projeto  aprovado  pela  Suframa,  o  que  lhe  confere  tratamento  tributário diferenciado. Cita novas  soluções  de consulta;   e) Acrescenta:   “A produção da  requerente  é  comercializada na Área de Livre  Comércio  de  Boa  Vista,  na  Zona  Franca  de  Manaus  e  na  República da Guiana. Nessa condição,  tem­se uma significativa  proporção  de  vendas  equiparadas  a  exportação,  com  total  isenção do PIS e da Cofins. As vendas dentro da Área de Livre  Comércio,  caso  não  prevaleça  o  regime  especial  (REFRI)  PRATICADO,  DEVEM  RECEBER  o  tratamento  incentivado  assegurado no marco regulatório da Suframa, com a ressalva de  que  a  responsabilidade  do  recolhimento  dos  tributos  é  do  fornecedor, quando da venda para empresa estabelecida na ALC  (Sol. De Consulta nº 414).   Tem­se, assim que, na impensável hipótese de não aplicação do  regime  especial  pelo  qual  optou  a  requerente  (REFRI),  não  se  poderá exigir tributo integral, como pretende a fiscalização, que  negou  a  homologação  pretendida.  Há  que  ser  procedido  criterioso  levantamento  e  consideradas  as  isenções,  a  alíquota  zero  ou  as  alíquotas  incentivadas  garantidas  por  lei,  na  conformidade  do  entendimento  administrativo  exposto  nas  Soluções de Consulta acima transcritas.”   f) Em seguida, refere­se ao lançamento da multa isolada objeto  do processo apensado, entendendo serem incabíveis por haver o  mesmo  agido  de  acordo  com  as  normas  e  a  interpretação  da  Receita Federal;   g)  Cita  os  princípios  da  igualdade  (equiparação  entre  comerciantes  e  industriais)  e  boa­fé,  para  reforço  do  seu  entendimento;   Fl. 161DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 5          4 h) Afirma que a segurança jurídica que deve nortear as relações  entre  a  administração  e  os  administrados  também  recomenda  que  as  decisões  definitivas  proferidas  no  contencioso  administrativo fiscal, especialmente as que se tornam reiteradas,  sirvam  de  orientação  a  ser  respeitada  pelo  contribuinte  e  pelo  próprio fisco, o que não se vê neste caso;   i) Transcreve jurisprudência que entende ir ao encontro do seu  juízo;   j) Aduz que na dúvida deverá ser aplicado o art. 112 do CTN;   k) Ao final, requer a revisão dos atos administrativos."  É o relatório.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevisan , Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3401­006.640,  de 23 de julho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 10245.720653/2014­01.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401­006.640):  "Da preliminar  A Recorrente  se socorre do art. 116 do Decreto nº 7.574/2011,  que regulamenta o processo de determinação e de exigência de  créditos  tributários  da  União,  para  pugnar  pela  nulidade  absoluta  dos  julgados  recorridos,  sob  a  alegação  de  descumprimento  da  norma  nele  contida  quanto  ao  necessário  julgamento  conjunto  dos  processos  de  homologação  de  compensação e de lançamento de multas àqueles correlatas, uma  vez que a DRJ/BEL proferiu dois acórdãos, um no processo de nº  10245.720653/2014­01,  referente à análise das declarações de  compensação,  e  outro  no processo de  nº 10245.721231/2014­ 45, em que foi formalizado auto de infração para lançamento  da multa isolada prevista no art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003.   Para  análise  da  matéria,  veja­se  o  disposto  no  art.  116  do  Decreto  nº  7.574/2011,  que  se  refere  especificamente  aos  processos de compensação:  Art.  116.  Ocorrendo  manifestação  de  inconformidade  contra  a  não  homologação  da  compensação  e  impugnação  quanto  ao  lançamento das multas a que se refere o art. 18 da Lei nº 10.833,  de 2003, as peças serão reunidas em um único processo, devendo  Fl. 162DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 6          5 as decisões respectivas às matérias litigadas serem objeto de um  único  acórdão  ( Lei  nº  10.833,  de  2003,  art.  18,  §  3º ).  (grifo  nosso)  O  dispositivo  transcrito,  como  ele  mesmo  indica,  reproduz  a  norma  contida  no  §3°  do  art.  18  da  Lei  n°  10.833/2003,  in  verbis:  §3º  Ocorrendo  manifestação  de  inconformidade  contra  a  não­ homologação  da  compensação  e  impugnação  quanto  ao  lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão  reunidas  em  um  único  processo  para  serem  decididas  simultaneamente. (grifo nosso)  Veja­se  ainda  o  disposto  no  art.  12  do  mesmo  decreto,  que  reproduz  o  art.  59  e  ss.  do  Decreto  nº  70.235/1972,  dispondo  sobre as hipóteses de nulidade no processo administrativo fiscal:  Art. 12. São nulos ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 59 ):  I ­ os atos e os termos lavrados por pessoa incompetente; e  II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os atos posteriores  que dele diretamente dependam ou sejam consequência.  §  2º  Na  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  dirá  os  atos  alcançados  e  determinará  as  providências  necessárias  ao  prosseguimento ou solução do processo.  § 3º Quando puder decidir o mérito em favor do sujeito passivo a  quem  aproveitaria  a  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  julgadora  não  a  pronunciará,  nem  mandará  repetir  o  ato,  ou  suprir­lhe a falta.  Art. 13. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das  referidas no art. 12 não importarão em nulidade e serão sanadas  quando  resultarem  em  prejuízo  para  o  sujeito  passivo,  salvo  se  este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução  do litígio ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 60 ). (grifo nosso)  Do cotejamento das normas acima transcritas, pode­se verificar  que  a  arguição  de  nulidade  formulada  pelo  Recorrente  não  merece prosperar, senão vejamos. Não se vislumbra outra mens  legis para o §3° do art. 18 da Lei n° 10.833/2003, ao determinar  que  as  peças  de  defesa  devam  ser  decididas  simultaneamente,  que não a preocupação em se evitar julgamentos contraditórios  em relação à matérias intrinsicamente correlatas, em prejuízo à  segurança  jurídica.  O  art.  116  do  Decreto  nº  7.574/2011  certamente  foi  além  do  texto  legal  e,  para  assegurar  tal  desiderato,  previu  o  proferimento  da  decisão  mediante  um  acórdão apenas.   Os processos em que o contribuinte apresentou manifestação de  inconformidade contra o despacho decisório que não homologou  Fl. 163DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 7          6 a  compensação  declarada  e  impugnou  o  auto  de  infração  da  multa  correlata  foram  reunidos  mediante  apensação  e  tramitaram conjuntamente até o presente momento, inclusive por  ocasião da decisão de primeira instância. Apega­se o Recorrente  ao  fato  de  terem  sido  proferidos  dois  acórdãos,  um  em  cada  processo, mas releva o fato de terem tramitado em conjunto, de  terem  sido  distribuídos  ao  mesmo  relator  e  de  terem  sido  submetidos  a  julgamento  conjunto  na  mesma  sessão  de  02  de  junho  de  2016.  O  relatório  de  ambos  os  acórdãos,  salvaguardadas  pequenas  particularidades,  guarda  inexorável  identidade, revelando a análise conjunta da matéria.  Tal contexto revela que houve análise e decisão simultâneas das  peças  apresentadas,  como  prevê  a  lei,  ainda  que  formalmente  constantes  de  dois  acórdãos  distintos,  assegurando­se  o  não  proferimento de decisões contraditórias ou que, de algum modo,  pusessem em risco a segurança jurídica da Recorrente. Ademais,  não  há  que  se  cogitar  de  hipótese  de  prejuízo  ao  direito  de  defesa  da  Recorrente,  posto  que  não  lhe  faltaram  o  pleno  conhecimento das razões de decidir e a oportunidade de recorrer  das decisões proferidas.   Assim,  à  luz  do  art.  59  do  Decreto  nº  70.235/1972,  não  se  verifica hipótese prevista de nulidade no processo administrativo  fiscal,  nem  mesmo  de  irregularidade  que  importe  prejuízo  ao  sujeito  passivo,  mas  apego  da  Recorrente  ao  formalismo  na  tentativa de desconstituir as decisões contra as quais se insurge.  Ante o exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade.     Do mérito  A Recorrente é empresa que industrializa bebidas constantes do  art. 58­A da Lei nº 10.833/2003 e, para isto, adquire embalagens  para  seu  envasamento.  Como  consta  dos  autos,  a  mesma  era  optante  do  regime  especial  de  tributação  contribuição  para  o  PIS/PASEP previsto no art. 58­J da Lei nº 10.833/2003 desde 29  de dezembro de 2008. O regime permitia, nos termos do §15 do  mesmo  art.  58­J,  que  a  pessoa  jurídica  industrial  optante  poderia  se  creditar dos valores das  contribuições estabelecidos  nos  incisos  I  a  III  do  art.  51,  referentes  às  embalagens  que  adquirisse,  no  período  de  apuração  de  registro  do  respectivo  documento  fiscal  de  aquisição.  Vejam­se  os  dispositivos  correspondentes vigentes à época:  Art.  51.  As  receitas  decorrentes  da  venda  e  da  produção  sob  encomenda de embalagens, pelas pessoas jurídicas industriais ou  comerciais e pelos importadores, destinadas ao envasamento dos  produtos  relacionados  no  art.  49  desta  Lei,  ficam  sujeitas  ao  recolhimento  da  contribuição  para  o  PIS/PASEP  e  da COFINS  fixadas por unidade de produto, respectivamente, em:  (...)  Fl. 164DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 8          7 §3°  A  pessoa  jurídica  comercial  que  adquirir  para  revenda  as  embalagens referidas no § 2° deste artigo poderá se creditar dos  valores das contribuições estabelecidas neste artigo referentes às  embalagens  que  adquirir,  no  período  de  apuração  em  que  registrar o respectivo documento fiscal de aquisição.  §  4°  Na  hipótese  de  a  pessoa  jurídica  comercial  não  conseguir  utilizar o crédito referido no § 3o deste artigo até o final de cada  trimestre do ano civil, poderá compensá­lo com débitos próprios,  vencidos  ou  vincendos,  relativos  a  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  ­  SRF,  observada a legislação específica aplicável à matéria.   (...)  Art. 58­A. A Contribuição para o PIS/Pasep, a Contribuição para  o Financiamento da Seguridade Social  ­ Cofins,  a Contribuição  para o  PIS/Pasep­Importação,  a Cofins­Importação  e o  Imposto  sobre Produtos Industrializados ­ IPI devidos pelos importadores  e  pelas  pessoas  jurídicas  que  procedam  à  industrialização  dos  produtos  classificados  nos  códigos  21.06.90.10  Ex  02,  22.01,  22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do código 22.02.90.00, e 22.03,  da  Tabela  de  Incidência  do  Imposto  sobre  Produtos Industrializados – Tipi, aprovada pelo Decreto no 6.006,  de 28 de dezembro de 2006, serão exigidos na forma dos arts. 58­ B  a  58­U  desta  Lei  e  nos  demais  dispositivos  pertinentes  da  legislação em vigor.   (...)  Art.  58­I.  A Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  a Cofins  devidas  pelos  importadores  e  pelas  pessoas  jurídicas  que  procedam  à  industrialização dos produtos de que  trata o  art.  58­A desta Lei  serão calculadas sobre a receita bruta decorrente da venda desses  produtos,  mediante  a  aplicação  das  alíquotas  de  3,5%  (três  inteiros e cinco décimos por cento) e 16,65% (dezesseis inteiros  e sessenta e cinco centésimos por cento), respectivamente.  (...)  Art.  58­J. A  pessoa  jurídica  que  industrializa  ou  importa  os  produtos  de  que  trata  o  art.  58­A  desta  Lei  poderá  optar  por  regime  especial  de  tributação,  no  qual  a  Contribuição  para  o  PIS/Pasep, a Cofins e o IPI serão apurados em função do valor­ base,  que  será  expresso  em  reais  ou  em  reais  por  litro,  discriminado  por  tipo  de  produto  e  por  marca  comercial  e  definido a partir do preço de referência.   (...)    § 15.  A  pessoa  jurídica  industrial  que  optar  pelo  regime  de  apuração previsto neste artigo poderá creditar­se dos valores das  contribuições  estabelecidos  nos  incisos  I  a  III  do  art.  51,  referentes  às  embalagens  que  adquirir,  no  período  de  apuração  em  que  registrar  o  respectivo  documento  fiscal  de  aquisição.  (grifo nosso)  Fl. 165DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 9          8   Há  que  se  verificar  a  possibilidade  de  aproveitamento  dos  créditos de PIS/PASEP­embalagens previstos no §15 do art. 58­J  da  Lei  nº  10.833/2003  apurados  no  3º  trimestre  de  2009  para  compensação com débitos de outros tributos federais. A decisão  recorrida  entendeu,  a  meu  ver  acertadamente,  pela  impossibilidade  de  utilização  destes  créditos  (atribuível  às  empresas  industriais  que  utilizam  as  embalagens  referidas  no  art. 51, I a III como insumo) em compensações por ausência de  previsão  legal,  o  que  restaria  demonstrado  pela  autorização  expressa concedida especificamente às empresas comerciais pelo  §4º do art. 51. Confira­se:    24. Além disso,  deve­se  atentar para o  fato de que  a  legislação  também  não  prevê  a  possibilidade  de  utilização  dos  “créditos­ embalagens” em compensações, diferente do que ocorre com as  empresas comerciais tratadas no art. 51 da mesma Lei 10.833, de  2003, para as quais havia essa previsão legal, abaixo transcrita:   (...)  25.  Por  esse  motivo  é  que  o  programa  Per/Dcomp  somente  permitia a utilização do “crédito­embalagem” em compensações  nos casos de empresas comerciais, tendo a manifestante a assim  se  declarado  quando  da  transmissão  das  declarações  de  compensação. (grifo nosso)    A possibilidade de aproveitamento dos  créditos de PIS/PASEP­ embalagens  para  fins  de  compensação  com  outros  tributos  administrados  pela  Receita  Federal  foi  inserida  pela  Lei  nº  11.051/2004 na Lei n° 10.833/2003, consubstanciando­se no §4º  do  seu  art.  51,  norma  que  faz  referência  expressa  às  pessoas  jurídicas  comerciais  que  apurem  créditos  quando  da  aquisição  de embalagens para fins de revenda.   No  regime  especial  de  apuração  e  pagamento  da  contribuição  para  PIS/PASEP  previsto  no  art.  58­J,  por  outro  lado,  não  se  permitiu às pessoas jurídicas  industriais que apurassem crédito  por  ocasião  da  aquisição  de  embalagens  para  fins  de  envasamento da produção que o utilizassem para outros fins que  não o abatimento dos débitos da própria contribuição, razão por  que  o  programa  gerador  do  PER/DCOMP  não  possuía  campo  em  que  se  enquadrasse  a  situação  jurídica  da  Recorrente,  levando­a  ao  preenchimento  do  campo  relativo  às  empresas  comerciais quando assim não o era.  Ademais,  relata  a  fiscalização  que  os  créditos  de  PIS/PASEP  apontados  pela  Recorrente  nas  declarações  de  compensação  foram  apurados  em  razão  de  aquisições  de  embalagens  com  alíquota  zero,  por  força  do  art.  2º,  §3º  da  Lei  nº  10.996/2004,  uma vez que está situada em uma das Áreas de Livre Comércio  Fl. 166DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 10          9 de  que  tratam  as  Leis  nº  7.965,  de  22  de  dezembro  de  1989,  8.210,  de  19  de  julho  de  1991,  8.256,  de  25  de  novembro  de  1991, o art. 11 da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991, e a  Lei  nº 8.857,  de  8  de  março  de  1994.  Veja­se  o  trecho  do  Despacho Decisório abaixo transcrito:    No  entanto,  a  partir  de  janeiro  de  2009,  verificou­se  que  as  embalagens mencionadas no artigo 51 da Lei nº 10.833 de 2003  adquiridas pela pessoa  jurídica BEBIDAS MONTE RORAIMA  LTDA  das  pessoas  jurídicas  PLASTIPAK  PACKAGING  DA  AMAZÔNIA LTDA e THOTEN PAC IND. COM. IMP. E EXP.  LTDA não foram oneradas com Cofins e com Contribuições para  o Programa do PIS/Pasep vez que a alíquota dessas contribuições  foi reduzida a zero. Isso se observa na análise das Notas Fiscais  Eletrônicas relacionadas nas planilhas juntadas aos autos a fls. 35  e 36. Essa desoneração decorre da aplicação do disposto no § 3º  do  artigo  2º  da  Lei  nº  10.996,  de  15  de  dezembro  de  2004,  incluído pela Lei nº 11.945, de 04 de junho de 2009. Em razão da  vigência desse novo dispositivo legal, a partir de janeiro de 2009,  a  alíquota  da  COFINS  e  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  incidentes na aquisição das embalagens é zero e a pessoa jurídica  BEBIDAS MONTE RORAIMA LTDA não pode se creditar da  Cofins  e  da  Contribuição  para  o  Programa  do  PIS/Pasep  de  operações dessa natureza na forma disciplinada no § 15 do artigo  58­J  da  Lei  nº  10.833  de  2003  conforme  se  depreende  da  interpretação  do  disposto  no  inciso  II  do  §  2º  do  artigo  3º,  combinado com o artigo 8º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro  de  2002,  tendo  em  vista  que  a  tributação  monofásica  ou  concentrada da contribuição deve observar as normas do regime  não  cumulativo  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep.  Como  a  verificação da correta apuração das contribuições devidas não faz  parte  do  escopo  desse  procedimento  de  fiscalização,  serão  informadas  essas  constatações  à  área  de  Fiscalização  desta  Unidade  da  Receita  Federal  para  adoção  de  eventuais  providências. (grifo nosso)    É de se observar que, apesar do ventilado e do que consta sobre  o  tema  na  decisão  recorrida,  a  fiscalização  afirma  categoricamente  no  parecer  que  fundamenta  o  despacho  decisório não ter sido escopo do presente procedimento fiscal a  verificação da correta apuração das contribuições, matéria a ser  objeto  de  representação,  de  modo  que  reputo  ter  sido  o  único  fundamento  para  a  não  homologação  da  compensação  a  impossibilidade  de  se  compensar  créditos  oriundos  do  regime  especial  de  tributação  previsto  no  art.  58­J  da  Lei  nº  10.833/2003  com  outros  tributos  federais,  por  ausência  de  permissivo  legal  para  tanto  que  abarque  as  pessoas  jurídicas  industriais que adquiram embalagens para envasamento.  Ante  o  exposto,  voto  por  manter  o  indeferimento  da  compensação.  Fl. 167DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 11          10 Da multa aplicada  A  Recorrente  foi  autuada  para  exigência  da  multa  isolada  prevista no art. 18 da Lei n° 10.833/2003 no patamar de 150%  porque,  no  entender  da  autoridade  fiscal,  teria  prestado  informação falsa na declaração de compensação ao selecionar a  opção  de  fundamento  legal  do  crédito,  única  disponível  no  programa gerador de PER/DCOMP, referente ao §4º do art. 51  da  Lei  n°  10.833/2003,  referente  às  empresas  comerciais  de  embalagens,  o  que  destoa  de  sua  realidade  fática.  Foi  ainda  arrolado como responsável solidário o sócio­administrador nos  termos do art. 135, III do CTN.  Em  sua  defesa,  a  Recorrente  concentra  esforços  na  demonstração da possibilidade de apurar os créditos utilizados,  o  que  aqui  não  se  discute,  pois  a  controvérsia  repousa  apenas  sobre  a  possibilidade  de  compensação  dos  créditos  apurados.  Entretanto,  à  vista  de  tudo  o  que  consta  dos  autos  quanto  às  regras  aplicáveis  ao  regime  especial  de  apuração  da  contribuição  para  o PIS/PASEP  pelo  qual  optou  a Recorrente,  entendo  que  a  mera  indicação  do  fundamento  legal  do  crédito  como sendo o §4º do art. 51 da Lei n° 10.833/2003 no programa  gerador  PER/DCOMP,  quando  esta  era  a  única  opção  disponibilizada pelo mesmo em relação ao regime especial, por  si  só,  não  se  revela  suficiente  demonstração  do  intuito  fraudulento.  A  impossibilidade de compensação na hipótese em tela decorre  da  ausência  de  previsão  legal.  Não  há  norma  que  possa  ser  apontada  de  plano  como  aquela  que  a  Recorrente  teria  pretendido  especificamente  burlar  ou  fraudar  mediante  prestação  de  falsa  declaração  com  o  fim  de  extinguir  indevidamente  crédito  tributário.  E  mais,  a  impossibilidade  de  compensação  não  é  a  regra  geral  para  as  hipóteses  de  incidência  não­cumulativa  das  contribuições  em  tela.  Neste  cenário,  não  reputo  implementada  a  condição  legal  para  a  imposição  da  multa  isolada  prevista  no  art.  18  da  Lei  n°  10.833/2003, que é a comprovação cabal do intuito fraudulento,  pois  a  autuação  carece  de  elementos  robustos  neste  sentido,  limitando­se a narrar os fatos e as prescrições legais pertinentes.  Ante o exposto, voto pela improcedência do auto de infração.     Da conclusão  Ante o exposto, voto por CONHECER dos Recursos Voluntários  e,  no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos mesmos  para  excluir a imposição da multa isolada."  Importa registrar que nos autos ora em apreço, de igual maneira ao ocorrido  no  processo  paradigma,  o  julgamento  do  processo  principal  (compensação)  e  do  respectivo  apenso (multa) ocorreu simultaneamente, de tal sorte que se aplica a este, a decisão proferida  naquele.  Fl. 168DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 12          11 Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado decidiu por conhecer dos  Recursos  Voluntários  e,  no  mérito,  dar  parcial  provimento  aos  mesmos  para  excluir  a  imposição da multa isolada.    (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan   Fl. 169DF CARF MF Processo nº 10245.720752/2014­85  Acórdão n.º 3401­006.644  S3­C4T1  Fl. 13          12                           Fl. 170DF CARF MF

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Numero do processo: 13984.000677/2010-43
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Sep 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2009 a 31/10/2009 RECURSO ESPECIAL. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O Recurso Especial da Divergência somente deve ser conhecido se restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados.
Numero da decisão: 9202-008.039
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Patrícia da Silva, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Ana Paula Fernandes, Denny Medeiros da Silveira (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Mário Pereira de Pinho Filho (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, substituída pela conselheira Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O Recurso Especial da Divergência somente deve ser conhecido se restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Patrícia da Silva, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Ana Paula Fernandes, Denny Medeiros da Silveira (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Mário Pereira de Pinho Filho (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, substituída pela conselheira Miriam Denise Xavier. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 98 4. 00 06 77 /2 01 0- 43 Fl. 616DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-008.039 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13984.000677/2010-43 Relatório Trata-se de Auto de Infração (Debcad: 37.215.110-8) por meio do qual se exige Contribuição Previdenciária, cota patronal, apurada a partir da caracterização de compensação indevida. Nos termos do relatório fiscal de fls. 27/33, a infração foi assim resumida: 4. As contribuições previdenciárias compensadas na GFIP no período de 04/2009 a 10/2009 tem origem nas contribuições previdenciárias recolhidas ou parceladas referente ao período 02/1998 a 12/2000, incidentes sobre a remuneração de agentes políticos exercentes de cargo eletivo (prefeito, vice-prefeito e vereadores), exigida por força da Lei n° 9.506, de 30 de outubro de 1997, que inclui a alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, estabelecendo como segurado obrigatório da Previdência Social, na categoria de empregado, "o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social". Foi esclarecido que o Contribuinte, embora com decisão favorável proferida em ação judicial por ele ajuizada, utilizou-se de créditos prescritos para realização da compensação e ainda não cumprir as formalidades previstas na Instrução Normativa MPS/SRP nº15, que em seu Art. 6º, I exigia que a compensação fosse precedida da retificação das respectivas GFIPs. Após a manutenção do lançamento pela Delegacia de Julgamento e apresentação de Recurso Voluntário, a 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária converteu o julgamento em diligência por entender serem necessários esclarecimentos mais detidos sobre os valores compensados e fatos geradores envolvidos no lançamento. Em cumprimento à Resolução nº 2403-00.140, são juntados às fls. 265/286 e 287/560 duas manifestações fiscais, tendo a última concluído pela necessidade de retificação do auto de infração (item 8, às fls. 290). O Contribuinte foi intimado sobre os documentos, mas não apresentou considerações. Novamente em pauta, o processo foi julgado na sessão de 12 de março de 2015. Na ocasião, por meio do acórdão 2403-002.990, entendeu o Colegiado pela nulidade do lançamento pela ausência da descrição clara e precisa dos fatos, destacando que evidencia-se a ocorrência de nulidade material do lançamento diante da impossibilidade de se aceitar a inovação substancial trazida no conteúdo do Relatório Fiscal Complementar. A decisão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2009 a 31/10/2009 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DO AIOP INOVAÇÃO SUBSTANCIAL DE CONTEÚDO EM RELATÓRIO FISCAL COMPLEMENTAR RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DE JULGAMENTO VÍCIO MATERIAL NO LANÇAMENTO ORIGINAL. Tendo o fiscal autuante não demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, há que se falar em nulidade material do lançamento. Fl. 617DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-008.039 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13984.000677/2010-43 Evidencia-se a ocorrência de nulidade material do lançamento originário diante da impossibilidade de se aceitar inovação substancial trazida no conteúdo do Relatório Fiscal Complementar nesta instância de Julgamento no CARF, de modo a violar o trâmite adequado do procedimento administrativo-fiscal em função do risco de se efetivar a supressão de instância de julgamento da primeira instância. Recurso Voluntário Provido Intimada da decisão a Fazenda Nacional apresentou recurso especial. Com base nos acórdãos paradigmas nº 103-20.294 e 206-01.372 entende a Recorrente pela caracterização de vício formal no lançamento. Segunda as argumentações recursais os acórdãos paradigmas afirmam que a nulidade por descrição inexata do fato gerador é de natureza formal, sendo, por isso, perfeitamente possível que haja nova notificação após a correção do equívoco. O contribuinte foi cientificado do Acordão e do Recurso Especial interposto pela Procuradoria Nacional e esgotado o prazo o mesmo não apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Do Conhecimento: Antes de analisarmos o mérito, julgo necessário que este Colegiado faça uma reanálise quanto ao cumprimento dos requisitos essenciais ao conhecimento do recurso. Do texto do despacho de fls. 606/610, destacamos a seguinte manifestação: As decisões apresentadas como modelares contêm em suas respectivas ementas a compreensão de que padece de vício formal o lançamento do crédito tributário em que não tenham sido cumpridos os requisitos legais essenciais previstos para a formalização do instrumento mediante o qual se exteriorizou. A imprecisa descrição dos fatos, que seja insuficiente para caracterizar a ocorrência da infração (...), macula o lançamento tributário de vício insanável ". Como se pode observar, a turmas que prolataram as decisões paradigmáticas, entenderam que a falta de descrição precisa dos fatos no relatório fiscal é um vício de forma do lançamento, enquanto que na decisão vergastada, a turma recorrida entendeu ser esse vício material ao lançamento, ao reconhecê-lo "em função da nulidade material por violação ao art. 142, CTN em razão da falta de discriminação clara e precisa do fato gerador" Para fundamentar seu entendimento pela nulidade material do lançamento o acórdão recorrido faz o destaque que ao longo do processo foi necessária a realização de diligência para que a autoridade fiscal definisse de forma satisfatória os fatos geradores e os períodos envolvidos no lançamento. Foi destacado pelo Relator em seu voto que, diante da dimensão das informações prestadas em momento diverso do lançamento, seria inaplicável a correção de ofício do ato conforme previsto no art. 32 do Decreto nº 70.235/72: Fl. 618DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-008.039 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13984.000677/2010-43 Observa-se que a extensão do conteúdo veiculado no Relatório Fiscal Complementar não pode ser considerado como proveniente de simples inexatidões materiais corrigidas de ofício, nos termos do art. 32 do Decreto 70.235/1972: Art. 32. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos existentes na decisão poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento do sujeito passivo. As inovações trazidas pelo Relatório Fiscal Complementar de demonstram como substanciais posto que trouxeram de forma clara e precisa a discriminação dos fatos geradores em cada competência, ao contrário do conteúdo do Relatório Fiscal originalmente elaborado em que não se evidenciava os elementos do fato gerador de forma clara e precisa. ... Evidencia-se a impossibilidade de se aceitar inovação substancial trazida no conteúdo do Relatório Fiscal Complementar nesta instância de Julgamento no CARF, de modo a violar o trâmite adequado do procedimento administrativo-fiscal em função do risco de se efetivar a supressão de instância de julgamento da primeira instância. Diante da incerteza do presente crédito em função da nulidade material por violação ao art. 142, CTN em razão da falta de discriminação clara e precisa do fato gerador, do prejuízo à ampla defesa e ao contraditório não pode o presente lançamento, da forma como foi elaborado originalmente, ser convalidado. Nos casos analisados pelos acórdãos paradigmáticos não se verifica essa especificidade fática, qual seja: erro do lançamento caracterizado após realização de diligência e elaboração de Relatório Fiscal Complementar. Depreende-se do inteiro teor do acórdão recorrido o entendimento de ser possível a convalidação do ato administrativo, entretanto considerando o momento em que foi realizado (após decisão de primeira instância), tal fato caracterizaria supressão de instância e cerceamento ao direito de defesa, fundamentos que conduziram a caracterização do vício material. O Acórdão 103-20.294 trata de lançamento pela falta de recolhimento de CSLL, tendo a Conselheira Relatora concluído que: Da análise e simples leitura da peça de autuação constata-se que o Auto de Infração de fls. 17/18, bem como do Termo de Verificação e Esclarecimentos e Constatação de fls. 3 e 4, especialmente com relação ao item 04 desse termo, constata-se que os citados instrumentos não atendem às exigências legais 'no sentido de mostrar claramente a que se refere e qual o procedimento adotado pela recorrente em sentido contrário às prescrições das leis tributárias que configurem irregularidade passível de autuação. Cumpre ressaltar, igualmente, que a convicção acerca da imprecisão na descrição dos fatos que ensejaram o lançamento foi formada, também, com base no confronto entre aquele e o relatório constante da R. Decisão da autoridade julgadora administrativa de primeira instância, os quais se mostram conflitantes e issonantes. O Segundo paradigma, nº 206-01.372, trata de vício pela ausência de indicação do dispositivo legal que ampara a constituição do crédito tributário com base no método do arbitramento: Na hipótese vertente, a fiscalização lançou mão do instituto da aferição indireta, nos termos do artigo 33, §§ 3° e 6°, da Lei n° 8.212/91, apurando a remuneração dos Fl. 619DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-008.039 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13984.000677/2010-43 segurados empregados a partir dos valores repassados a empresa prestadora de serviços constantes das Notas Fiscais e/ou Fatura. Verifica-se, portanto, que a fundamentação legal que ampara a constituição do crédito previdenciário, bem como dos procedimentos utilizados pelo fisco nesta empreitada deve constar de forma inequívoca no anexo "Fundamentos Legais do Débito" e/ou no Relatório Fiscal da Notificação, e a sua ausência enseja a nulidade da notificação. A fazer prevalecer a nulidade do lançamento, como já explicitado, o fiscal autuante foi omisso, igualmente, no Relatório Fiscal, deixando de demonstrar de forma clara e precisa os critérios utilizados por ocasião da lavratura da NFLD em relação ao arbitramento promovido. Aliás, sequer fez menção tratar-se de aferição indireta. Observe-se, por fim, que o Relatório Fiscal tem por finalidade demonstrar/explicar, resumidamente, como procedeu a autoridade lançadora na constituição do crédito previdenciário, devendo, dessa forma, ser claro e preciso relativamente aos procedimentos adotados pela fiscalização ao promover o lançamento, concedendo ao contribuinte conhecimento pleno dos motivos ensejadores da notificação, possibilitando-lhe o amplo direito de defesa e contraditório, sobretudo tratando-se de lançamento por arbitramento. Observamos, portanto, que os vícios discutidos são diversos e foram analisados em situações fáticas dessemelhantes o que impossibilita a discussão sobre eventual classificação desses entre formal ou material. Por fim, ainda destacamos que a Recorrente ao fundamentar seu recurso especial parte da premissa equivocada, o que por si só prejudica a caracterização da divergência, que estaríamos diante de lançamento para exigência de multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória. Defende a recorrente: Na hipótese em apreço, a deficiência na exteriorização dos fatos ensejadores da infração e o período abrangido, vício apontado pelo colegiado como causa de nulidade do lançamento, a toda vista, não pode ser considerado como de natureza material, pois se assim fosse estar-se-ia afirmando que o motivo (fato jurídico) nunca existiu. Contudo não é essa a situação retratada nos autos, pois o fato – deixar a empresa de lançar em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos - resta devidamente evidenciado no relatório do Auto de Infração, tudo conforme se vê das considerações da autoridade fiscal abaixo transcritas: ... Sob esse foco, não há o cotejo analítico entre as decisões, entendendo essa exigência formal do RICARF como sendo a descrição dos entendimentos das decisões que estariam em conflito. Não há qualquer apontamento do recurso acerca do entendimento do acórdão recorrido de inovação do lançamento por meio do Relatório Fiscal Complementar. Diante do exposto, deixo de conhecer do recurso. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 620DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-008.039 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13984.000677/2010-43 Fl. 621DF CARF MF

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