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Numero do processo: 10950.001374/93-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 1995
Ementa: DCTF - a) ENTREGA NÃO EFETIVADA - APLICAÇÃO DE MULTA - CABIMENTO - A não entrega da DCTF configura-se em descumprimento de obrigação acessória e sujeita o infrator às penalidades previstas na legislação tributária. O fato de o contribuinte discutir judicialmente a inconstitucionalidade de tributo que é declarado naquele documento não o exime de sua apresentação. b) APLICAÇÃO DA TR/TRD - PERÍODO ANTERIOR A 01.08.1991. - IMPOSSIBILIDADE. - Consoante posição firmada por esta colenda Câmara, incabe a aplicação desse índice no período de 04.02 a 31.08.91. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 203-02402
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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C' PUBLI t DO NO D. O. .., ' n C S'ida,VI-r-St----- MINISTÉRIO DA FAZENDA e at SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES' ,:fi autAtç 't.S' àçsr. Processo : 10950.001374/93-11 Sessão : 21 de setembro de 1995 Acórdão : 203-02.402 Recurso : 98.023 Recorrente : FRIGORÍFICO CENTRAL LTDA. Recorrida : DRJ em Foz do Iguaçu-PR DCTF - a) ENTREGA NÃO EFETIVADA - APLICAÇÃO DE MULTA. - CABIMENTO. - A não entrega da DCTF configura-se em descumprimento de obrigação acessória e sujeita o infrator às penalidades previstas na legislação tributária. O fato de o contribuinte discutir judicialmente a inconstituciona- lidade de tributo que é declarado naquele documento não o exime de sua apresentação. b) APLICAÇÃO DA TR/TRD. - PERÍODO ANTERIOR A 01.08.1991. - IMPOSSIBILIDADE. - Consoante posição firmada por esta colenda Câmara, incabe a aplicação desse índice no período de 04.02 a 31.08.91. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FRIGORIFICO CENTRAL LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir a TRD no período de 04/02 a 31/07/91. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Sebastião Borges Taquary. Sala das Sessões, -., 21 de setembro de 1995 7 afeei:: :""t tc • • a Pres • 41. ..-- if/.4. ,,' r ro. ski R ki e 44,09 Partic : • . - , ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ricardo Leite Rodrigues, Maria Thereza Vasconcellos de Almeida, Sérgio Afanasieff, Tiberany Ferraz dos Santos, Celso Angelo lisboa Gallucci. itrn/ja/mas-ja 1 0'5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Wigr;e4R SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10950.001374/93-11 Acórdão : 203-02.402 Recurso : 98.023 Recorrente : FRIGORÍFICO CENTRAL LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos em exame no presente processo, adoto e trancrevo o Relatório de fls. 69/74 que compõe a decisão recorrida: 1. "Versa o presente processo sobre o Auto de Infração, às fls. 09, que exige da empresa acima qualificada a importância de 87.053,60 UFIR, referente à multa pela não entrega das DCTF's, relativas ao período de JAN/89 a DEZ/91 2. A autuação teve por embasamento legal o art. 654 do Decreto 85.450/80, com as modificações introduzidas pelo art. 11 do DL. 1968/82, com a redação dada pelo art. 10 do DL. 2065/83, observadas as alterações do art. 27 da Lei 7.730/89, do art. 66 da Lei 7.799/89, do art. 3° da Lei 8.177/91, do art. 10 da Lei 8.218/91 e do art. 3°, inciso 1 da Lei 8.383/91; IN 120/89 e IN 14/92. 3. Consta às fls. 01 o Termo de Intimação, através do qual o contribuinte foi chamado a apresentar as Declarações de Contribuintes de Tributos Federais - DCTF, relativas ao período de Janeiro/89 a Dezembro de 1.991, no prazo de 5(cinco) dias a contar do recebimento da intimação. 4. Às fls. 02 encontra-se o Termo de Verificação Fiscal, em razão de haver sido constatada omissão na entrega das DCTF's, no período acima assinalado. A fim de determinar o limite da multa a ser aplicada, efetuou-se a apuração das contribuições do PIS e do Finsocial, cujas bases de cáculo foram obtidas através dos razões contábeis apresentados. 5. Constam às (Is. 03 08 os Demonstrativos da Base de Cálculo do PIS e do FINSOCIAL e Planilha de Cálculo da multa por atraso na entrega da DCTF. Os valores apurados em cruzeiros novos foram convertidos em BTNF, majorados em 70%, de acordo com determinação legal e a seguir transformados em UF1R, aplicando-se o índice estabelecido por lei, para conversão de multa. 2 984 • MINISTÉRIO DA FAZENDA ,mrs.• za,tr: k‘t-ffit0-4-74t4. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10950.001374/93-11 Acórdão : 203-02.402 6. Às fls. 49 a Requerente, representada pelo seu Diretor- Administrativo, Sr. Amorim, apresenta Declaração afirmando que a DCTF não foi entregue à Receita Federal, quando intimada pelo Fiscal, em razão de recusa do mesmo em receber o documento, por de não terem sido declarados os valores de contribuição do PIS e FINSOCIAL/CONFINS. 7. Tempestivamente, por seu bastante procurador, contesta a ação fiscal apresentando, em síntese, as seguintes razões de fato e de direito: - estando a empresa em contenda sobre a legalidade e constitucionalidade do P1S/FINSOCIAL não poderia constá-los na DCTF, pois este fato presumiria uma confissão de divida. - tais tributos já foram lançados e estão sendo questionados em processo administrativo. - o PIS foi constituído pela Lei Complementar n° 7/70 que objetivava dar aplicabilidade ao art. 165, V da CF/69; - o art. 3 0 da Lei Complementar 7/70 estabeleceu que os depósitos para o findo de participação compor-se-iam de duas parcelas: uma deduzida do Imposto de Renda devido e outra oriunda de recursos próprios da empresa. A base de cálculo variava em função da atividade desenvolvida. As empresas comerciais teriam por base de cálculo o faturamento mensal; as empresas não comerciais, o Imposto de Renda e as empresas de fins não lucrativos, que tivessem empregados, a folha de pagamento mensal; - esta sistemática perdurou até a edição do DL 2.445188 (alterado pelo D.L. 2.449/88), o qual modificou todos os elementos materiais da contribuição; - o Programa de Integração Social - PIS foi unificado com o PASEP - Programa de Formação do Servidor Público, pela Lei Complementar n° 26/75. Logo as alterações introduzidas pelo Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88 não podem alterá-la validamente, pois uma lei complementar só pode ser modificada por outra de mesma hierarquia (CF, arts. 146 e 154). A Doutrina acolhe esse entendimento, assim se posicionam juristas renomados trazidos à colação; 3 )1-) MINISTÉRIO DA FAZENDA d'4115t;, mf~?..4.- 44;Ai ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,99 Processo : 10950.001374/93-11 Acórdão : 203-02.402 - de outra parte, a inconstitucionalidade dos Decretos-leis 2.445188 e 2.449/88 ressalta ainda mais evidente face à expressa violação do art. 25, parágr. 1°, incisos I e II das Disposições transitórias da Lei maior. Com efeito, o referido dispositivo constitucional estipula que os decretos-leis editados até 02 de setembro de 1988 e que se encontrassem em tramitação no Congresso Nacional, por ocasião dos trabalhos da constituinte, para terem validade, deveriam ser expressamente apreciados e aprovados por aquela casa legislativa, em 180 dias, contados da promulgação da Carta Magna, não computado o recesso parlamentar; - como os referidos decretos somente foram aprovados pelo Congresso Nacional em 14.06.89, mediante o Decreto Legislativo n° 48, publicado no D.O.U. de 15.06.89, resta, pois evidente desatendido o prazo previsto na Constituição Federal, posto que a aprovação deu-se após o dia 04.06.89, havendo perda da eficácia, por decadência do prazo para sua edição; - igualmente, são incompatíveis com o atual sistema constitucional todas as leis disciplinadoras do FINSOCIAL, quer anteriores, quer posteriores à edição da Carta de 1988; - discorda, outrossim, da aplicação dos atualizadores monetários aos resultados apurados em razão do princípio constitucional do direito adquirido, da anterioridade legal e da irretroatividade, conforme insignes mestres citados. Assim, se no instante da concretização do fato gerador da contribuição se dispunha de lei que irradiou efeitos ( Lei 7.799/89 e alterações posteriores) definindo os contornos da obrigação tributária, não vinculando o pagamento do PIS a qualquer indice de variação monetária, não se pode admitir que posteriormente a esse acontecimento, seja aplicada outra norma jurídica, que naquele momento sequer produzia efeitos, alterando esses critérios em relação aos fatos já consumados. - tem, pois, a impugnante o inarredavel direito em recolher a contribuição apurada, pelo valor em cruzeiros, pois do contrário estaria sendo ferido um dos princípios mais importantes das relações jurídicas; - a retroação, "in casu", é patente, uma vez que a atualização monetária do PIS e do FINSOCIAL visa a modificar a legislação aplicável quando da ocorrência do fato gerador, implica em majorar o seu total; •V' 4 141 • ,10,z, MINISTÉRIO DA FAZENDA .n.(tfMr '2gár.4 " SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10950.001374/93-11 Acórdão : 203-02.402 - O princípio da irretroatividade da lei se encontra consubstanciado, nos artigos 5° , XXXVI e 150, III, "a", da Constituição Federal. Nesse exato contexto enquadra-se a determinação do art. 105 do Código Tributário Nacional, "in verbis"; "A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido inicio mas não esteja completa nos termos do art. 116" - outro aspecto a ser analisado, é que consta do Auto de Infração a falta de entrega de DCTF do período de janeiro de 1989 a dezembro de 1991, entretanto a Instrução Normativa 120, item 4, citada como base legal para a autuação, estabelece que a DCTF conterá informações relativas à obrigação principal de tributos, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 01 de junho de 1989. Portanto, é visível que o Fiscal excedeu ao período de autuação relativa à multa por não entrega de DCTF, que deveria ser somente a partir da data determinada na instrução e não a partir de janeiro de 1989; - solicita a oitiva de testemunhas, para que seja provada a recusa do Fiscal em receber as DCTF's do período mencionado no Auto em questão; - face ao exposto, requer seja acatada a presente impugnação em conformidade com o disposto no Decreto 70.235/72, gerando os efeitos previstos no art. 156, inciso IX do Código Tributário Nacional. 6. Tendo em vista o disposto no art. 19 do Dec. 70235/72, foi prestada a seguinte Informação Fiscal (fls. 61/65): - não corresponde á realidade a afirmação da autuada de que tentou entregar as DCTF's e o fiscal se negou a recebê-las, sob a alegação de que não continham os valores referentes ao PIS e o ['INSOCIAL. ,f7 5 /";// 171 MINISTÉRIO DA FAZENDA k:4t . 1,4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .a4T‘'s Processo : 10950.001374/93-11 Acórdão : 203-02.402 - a entrega da DCTF constitui obrigação acessória, conforme dispõe o art. 113, parágrafo 2°, cujo fato gerador está descrito no art. 115, ambos do CTN, "in verbis"; "Art. 113 (Obrigação Tributária) - A obrigação tributária é principal ou acessória: 1° 2° - (Obrigação acessória) - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Art. 115 (Fato Gerador da Obrigação Acessória) - Fato Gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal." - oportuno esclarecer que o contribuinte ingressou, através do Sindicato das Indústrias de Carnes e Derivados no Estado do Paraná, com Mandado de Segurança (processo n° 91.0003457-6) contra o Finsocial, onde o Juiz Federal da 3a. Vara indeferiu a liminar, e contra o PIS (processo 90.0005805-8), o Juiz Federal da P Vara em 05/09/90, assim se pronunciou: "(...) concedo a medida liminar, nos termos e para os fins em que requerida, mediante o depósito dos valores impugnados..." - mesmo ingressando na Justiça, o contribuinte não fica desobrigado da entrega das DCTrs, conforme descreve o parágrafo único do artigo 151 do C.T.N. O disposto nesse artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias, dependentes de obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou delas consequentes. - a afirmação de que o contribuinte quis efetuar a entrega das DCTF's e o fiscal se recusou a recebê-la, pela inexistência dos valores relativos ao PIS e ao F1NSOCIAL, é deprovida de qualquer veracidade. Caso o contribuinte efetivamente tivesse tentado a entrega das DCTF's, não poderia terem sido recebidas, em razão do que dispõe o item 1 da IN SRF n° 107, de 22 de agosto de 1990, que diz: 6 0)77 i3 .• MINISTÉRIO DA FAZENDA ert. 4% Ntigt% SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10950.001374/93-11 Acórdão : 203-02.402 "1. No ato de entrega, com atraso, da Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, o contribuinte deverá comprovar o recolhimento da multa de 69,20 BTN Fiscal por mês calendário ou fração, com redução de 50% quando cabível (subitem 6.1 "h" e 6.2 do Anexo II da IN n° 120/89 ) mediante exibição do Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF respectivo, preenchido na forma das instruções anexas e devidamente autenticado". IN 120/89, DE 24 DE NOVEMBRO DE 1.989 (DOU. DE 271 1/89) ANEXO Subitem 6.2 - As multas cabíveis serão lançadas com redução de 50% (cinquenta por cento) quando a declaração ou informação for apresentada: a) fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex officio"; ou b) dentro do prazo fixado em intimação específica para sua apresentação. - como prova definitiva de que o Contribuinte não teve a intenção de entregar as DCTF's, encontra-se anexada a esta informação fiscal (fls. 66) consulta de pagamentos efetuados no período de 01/04 a 05/10/93, e pode-se constatar que não há recolhimento no código 1345 (multa p/atraso na entrega da DCTF), condição necessária para a recepção, conforme demonstrado acima; - quanto às alegações de inconstitucionalidade dos Decretos Leis 2.445 e 2449, ambos de 1988, bem como do FINSOCIAL, ilustradas com decisões já proferidas pelo T.R.F. não cabe à autoridade administrativa opinar sobre o assunto. - no que diz respeito à alegação de que caso fosse possível a aplicação da multa, esta deveria ficar restrita ao efetivamente devido, visto que foram julgados inconstitucionais tais tributos, ressalte-se que a decisão judicial gera efeito inter partes, não sendo extensiva ao impugnante, 7 ,i1V MINISTÉRIO DA FAZENDA *4;W44, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10950.001374/93-11 Acórdão : 203-02.402 - outro aspecto é quanto ao lançamento da multa ser referente ao período de janeiro de 1989 a dezembro de 1991, entretanto pela IN 120/89, citada como base legal para autuação, deveria ser somente a partir de 01/07/89. Sobre esta questão, a base legal para o período de janeiro a junho de 1989 é a IN 129/86 e para o período restante a IN 120/89, mas não invalida o auto de infração, pois a TN 120/89, mantém os mesmos preceitos da IN 129/86, apenas atualizando o parâmetro indexador, não cerceando o amplo direito de defesa, conforme se demonstra a seguir: "N 129 DE 19 DE NOVEMBRO DE 1.986 - ANEXO III ITEM 5. PENALIDADES APLICÁVEIS 5.1 - Serão aplicada as penalidades previstas nos parágrafos 2" 30 e 40 do art. 11 do Decreto-lei 1.968, de 23 de novembro de 1982, com redação dada pelo art. 10 do Decreto-lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983, que correspondem a: a) b) multa de Cz$ 1.064,00 (hum mil e sessenta e quatro cruzado), por mês-calendário ou fração de atraso... DECRETO-LEI N°2.323, de 26 de Fevereiro de 1987. Art. 5° - A partir de 1° de março de 1.987, as penalidades previstas na legislação tributária, expressas em cruzados, serão convertidas para número de OTN, tomando-se como base de conversão o valor de Cz$ 106,40 (cento e seis cruzados e quarenta centavos) - A multa contida na letra "h" do subitem 5.1 da IN 129/86, passa a ser: CZ$ 1.064,00 : 106,40 = 10,00 OTN LEI N°7.730, DE 31 de janeiro de 1989. Art. 27 - Os valores da legislação tributária, expressos em números de OTN, serão convertidos em cruzados novos, tomando-se por base o valor da OTN de Nc$ 6,92 (seis cruzados e noventa e dois centavos). 8 lb MINISTÉRIO DA FAZENDA n141.N. tbiwit.ty, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 10950.001374193-11 Acórdão : 203-02.402 LEI N°7.799, 10 de julho de 1989 Art. 66 - As penalidades previstas na legislação tributária, expressas em cruzados novos, serão convertidos em BTN Fiscal. Parágrafo único - Para efeito do disposto neste artigo, os valores serão atualizados monetariamente, a partir de fevereiro de 1989 até junho de 1989, e dividido pelo valor do BTN nesse mês de junho. - a multa comida na letra "h" do subitem 5.1 da IN 129/86, passa a ser: Nez$ 69,20 x 1,2966: 69,20 BTN Fiscal - finalizando, o Fiscal propõe a manutenção integral do Auto de Infração." Na mencionada decisão de primeira instância administrativa, o Delegado da Receita Federal de Julgamento em Foz do Iguaçu julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração, tendo em vista os fundamentos constantes de fls. 74/76, a seguir resumidos: a) mesmo que o PIS/FINSOCIAL não pudesse constar na DCTF, conforme alega a impugnante, o lançamento teria efeito resolutivo, ou seja, se a decisão judicial transitada em julgado considerasse indevidos os referidos lançamentos, não caberia à Administração outra alternativa senão proceder à exclusão dos créditos tributários correspondentes. Por outro lado, a suspensão da obrigação principal, por decisão judicial liminar em Mandado de Segurança, não implica dispensa de obrigação acessória (artigo 113 do CTN); b) descabe a alegação de que o fiscal se negara a receber as DCTF quando apresentadas pela empresa dentro do prazo estipulado, considerando-se que a fiscalização não tem competência para recepcionar a entrega de tais declarações, conforme estabelece a IN n° 120/89 em seu item 4. Ao exigir a apresentação das DCTF, no prazo determinado, o fiscal pretendia apenas verificar o cumprimento da obrigação; c) com referência à alegação de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's. 2.445188 e 2.449/88, saliente-se que o contencioso administrativo não é o foro próprio para discussões dessa natureza. Segundo a Constituição Federal, os mecanismos de controle da constitucionalidade das leis passam necessariamente pelo Poder Judiciário, que detêm, com exclusividade, essa prerrogativa, conforme se infere dos artigos 97 e 102 da Carta Magna. E esta tem sido a posição adotada pelos Conselhos de Contribuintes, a exemplo dos Acórdãos 'fs. 106-4.553/92 106-4.579/92 e 106-4.580/92; 9 Ar' )çO MINISTÉRIO DA FAZENDA efi SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *tbtf,/,' Processo : 10950.001374/93-11 Acórdão : 203-02.402 d) a Lei n° 7.730/89 instituiu o cruzado novo. De acordo com o artigo 27 da referida lei, os valores da legislação tributária expressos em OTN serão convertidos em cruzados novos à razão de NCz$ 6,92. A Lei n° 7.799/89, que instituiu BTN/Fiscal, estabelece que as penalidades serão convertidas em BTNF. A Lei n° 8.177/91 instituiu a TR e a TRD. A Lei n° 8.383/91 criou a UFIR, estabelecendo divisores para conversão do BTNF nas multas e demais casos. Verifica-se, pois, que a legislação referida trata apenas da atualização monetária do crédito tributário, não produzindo agravamento da penalidade imposta, mas, mera correção do débito. Aplica-se, assim, o disposto no parágrafo 1° do artigo 144 do CTN. Insurgindo-se contra a decisão prolatada em primeira instância, a empresa recorre, tempestivamente, a este Conselho de Contribuintes, através do Recurso Voluntário de fis. 81/93, instruido com os Documentos de fls. 94/106, o qual, por motivo de maior fidelidade às argumentações expendidas, leio na integra em sessão. É o relatório. 10 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA OtOrlit." 4S1Lt. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10950.001374/93-11 Acórdão : 203-02.402 VOTO DO CONSELHEIRO - RELATOR MAURO WASILEWSKI O cerne da questão concentra-se no fato de "a Recorrente não apresentar as DCTF's pois busca no judiciário desobrigar-se do recolhimento do PIS ..."(fls. 10 do recurso e fls. 91 deste processo). Apesar do esforço da patrona da recorrente, restou configurado no processo que as DCTF não foram entregues e, assim, caracterizada a infração fiscal por descumprimento de obrigação acessória. A assertiva de que a recorrente deixou de entregar os documentos em face da recusa do AFTN em recebê-las, resta prejudicada pelo fato de não constar o recolhimento da multa por atraso (item 1 da IN SRF n° 107/90), cujo pagamento deve ser comprovado no "ato da entrega". Ou seja, ao não pagar previamente a multa, demonstrou a intenção de não entregar as DCTF. Assim, está correta a multa imposta pelo julgador singular, eis que confirmada a imputação fiscal. Portanto, só o trânsito em julgado ou uma liminar determinando a suspensão da obrigação prevista na legislação tributária, poderiam eximir a recorrente do dever fiscal em questão. No que pertine, ao cálculo da multa com base, também, na TRD (fls. 04 do recurso e fls. 84 deste processo), incabe a aplicação desse referencial no período anterior a 1 0 de agosto de 1991, conforme posição adotada nesta colenda Câmara. Diante do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento parcial para excluir do cálculo da multa o valor relativo a aplicação da TRD no período de 04.02 a 31.07.91. Sa . Sessões - •• r setembrt de 1995 nr- Wi A O WASILE SKI 11
score : 1.0
Numero do processo: 10880.041871/90-17
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 26 00:00:00 UTC 1993
Data da publicação: Fri Mar 26 00:00:00 UTC 1993
Ementa: ITR - IMçVEL RURAL DEVIDAMENTE REGISTRADO NO REGISTRO DE IMçVEIS - INCIDÕNCIA DO TRIBUTO - Irrelevante o fato de não constar no acervo documental do Instituto de Terras de Mato Grosso. Desde que devidamente registrado no Registro de Imóveis, não pode prosperar o argumento recursal, com vistas ao não recolhimento do ITR, referente à falta de localização do imóvel, mesmo que não conste dos registros do Instituto de Terras do respectivo Estado. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-00345
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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Sess gio de 26 de marso de 1993 ACORDNO No 203-00.345 Recurso no 90.422 Recorrente BIO-CIENCIA ANALISES CLINICAS S/C LTDA. Recorrida DRF EM ST PAULO - SP • /TR -- INOVEI. RURAL. DE=AMINTE REGISTRADO NO REGISTRO DE: INOVEIS -, 1NCIDENCIA DO TRIBUTO -- Irrelevante o fato de rl f:i cons'tar no acervo documental do Instituto de Terras de Mato Grosso. Desde gue devidamente registrado no Registro de Imóveis, Wáo pede prosperar o argumento net~L. com vistas Al» n2Co r. cicoMiiinwIte do ITE, referente â falta de localização do imóvel, mesmo que n7io c=te dos registro% do fl”stitito de Terras do respectivo Estado.. Recurso negado. Vist=„ relatados e discutidos OS prentes autos de recurso interposto per BIO-CIENCIA ANALISES CLINICAS S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Cmara do Segundo Conselho de Contrilmiintes. por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das SessiSes, em 26 de março de 199$. . ROSALVJ VITAL .n0 ZAGA SANTOS - Presidente , \1/4 4111118~ 4111, • 0,-- \.. na :A_TONI MIP :iNDA -- Procuradorprusentante . da Fazenda Nacional VISTA EM SWiSPU DE: 4 9 IIN 1993 Participarimn, ainda, do preimmte julgai~tek , os Conselheinps RICAW) LEaTE RODRIGUES„ MARIA THERE.:?A VASMICEL1113 DE ALMEIDA, SE=0 AFANASIEFF, TIBERANU FERRAZ DOO SANTOS e SMM3TIflO Elf.fflES TEMARY. felb./ 'i A j O 4~ MINISTÉRIO DA ECONOMIA, neauloA E PLANEJAMENTO k,e04". SEGUNDOCONSELHODECONTR~MS Processo no 10.8SO-041.871/90-17 Recurso No: 90.422 Acórdão Non 203-00.345 - Recorrente:: DIO-CIENCIA ANALISES CLINICAS S/C LTDA. RELATORIO Tráta-so de Notfficação. do ITR.690, CUJO Lmlçamerrt.c, foi mantido pelo julgador singular, que ementou sua deciso dá seguinte forma:: "ITR - Permanecendo o direito de propriedade . sobre p imóvel. houve fato genmior do ITR/1990 - IMPLIGNAÇ. RO INDETER1DA." A :1 E: mencionada baseou-se na Informa0o do INCRA de fls. 05, que informa que o imevel em questo está registrado no Cartório de Registro de Imó s eís do 62 Offcio de Cuiabá.-MT. . Na suas razUes de recurso, a Contribuinte reitera mobre o Ofício n2 0137/AET/20, do Iwstituto de Terras de MT - INTERNAI . (fls. 04), no qual o Orflo diz não constar "nenhum registro da área denominada 'Carvalho', com 9.916 ha, localizada no Minic.:Ipio de Chapada dos Guimar2Ces - 1ff. de propriedade do Sr. Roberto de Carvalho.", que a referida gleba nunca foi localizada e foi promovida a baixa contábi .“ que já havia sido comunicado o fato â Receita. Federal, para nM ., emitir novas notificalOs. Apesar de mencionar que est"So "em anexo", n'So dons1a do processo as documentos referentes á baixa contabil . e ao comunicado à Ri:. . . E o re].afiSr:: , • • • 2 /rim MINISTÉRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO ifH .NI'44.41.- --, • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.,4....4" Processo no 10.8SO-041.B7:i/90-17 Acórd2Co no 203-00.345 VOTO DO CONSELJ• MM-REIATOR MAURO WASILEWSKI Apesar de valor inforigriivo, a infonnapb do IURERMAT n3o pode ,:: : 2 cotwepor à matricula do imévcd PO Carteirio de., Registro de imóveis do ág Ofício de Cuiabn. Em assim sendo, a Recorrente Pi proprietnria do ::. Má%) e 1 l' I.41'cl 1 !, Cl.lj O j. a n çamen t O ti O 1. TR !, C.I MC:: C r a se discuto ., estando, pois buieita ao ID&SMO !, na forma do art. 29 da CTN. Diante do exposto e do mais que constam dos autos!, conheço do recurso e nego-lhe provimento, para manter inalterada a decis'iiRi recorrida. Sala das Sessffes. em 26 de março de 1993. / ... ----- g -.511.WASILEWSKI -a —III .5
score : 1.0
Numero do processo: 10880.011941/91-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 30 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Wed Aug 30 00:00:00 UTC 1995
Ementa: IPI - ANULAÇÃO DE NOTA FISCAL DE PRODUTOS SAÍDOS DO ESTABELECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - A ausência do "canhoto" da NF e o carimbo da portaria da empresa atestando a saída das mercadorias indicam, até prova em contrário, a ocorrência da operação. A anulação pressupõe a existência de todas as vias da Nota Fiscal, sem qualquer indício que a mesma acobertou saídas de mercadorias, o que não se aplica ao caso vertente. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-02349
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES C u: ICI n...........weJ . . . ,.. Processo n9- : 10880.011941/91-01 Sessão de : 30 de agosto de 1995 Acórdão n9- : 203-02.349 Recurso n : 97.766 Recorrente : MOLINA BIBANCOS IND. E COM. LTDA. Recorrida : DRF em São Paulo - SP IP! - ANULAÇÃO DE NOTA FISCAL DE PRODUTOS SAÍDOS DO ESTABELECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - A ausência do "canhoto" da NF e o carimbo da portaria da empresa atestando a saída das mercadorias indicam, ate prova em contrário, a ocorrência da operação. A anulação pressupõe a exitência de todas as vias da Nota Fiscal, sem qualquer indício que a mesma acobertou saídas de mercadorias, o que não se aplica ao caso vertente. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MOLINA BIBANCOS IND. E COM. LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votas, em negar provimento ao recurso. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Maria Thereza Vasconcellos de Almeida e Sérgio Afanasieff. Sala das Sessões, em 30 de agosto de 1995 „4,-0 /1,-." is lisoJo ' be •1 a Presidente ,,,--4/7„ A pvi, •...M W..ilewski 400.. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ricardo Leite Rodrigues, Tiberany Ferraz dos Santos, Celso Angelo Lisboa Gallucci, Sebastião Borges Taquary e Armando Zwita Leão (Suplente). 1 MINWTERIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n o : 10880.011941/91-01 Acórdão a° : 203-02.349 Recurso n2 : 97.766 Recorrente : MOLINA BIBANCOS IND. E COM. LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa acima identificada foi lavrado o Auto de Infração de fls.10/1 I, para exigência do crédito tributário no valor total de Cr$ 144.991,44, referente ao Imposto sobre Produtos Industrializados calculado, por reflexo, sobre os valores tributados pelo IRPJ, exercício de 1987/ano-base de 1986, por omissão de receita operacional apurada no Processo-matriz de n2 10880.011936/91-62. Enquadramento legal: Decreto-Lei n' 2.065183; artigos 59, 62, 63-11 c/c o artigo 69, 347-parágrafo único, 364-11 c/c o artigo 385-1 e 386, todos do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto n' 87.981/82. Em tempo hábil, defende-se a autuada, apresentando cópia xerográfica da Impugnação interposta contra o lançamento de IRRI (fls. 14 a 20). No que se refere ao Imposto sobre Produtos Industrializados, a impugnante alega que o artigo 114 do Código Tributário Nacional não foi respeitado, tendo sido o auto de infração lavrado por "presunção". Entende-se que a presunção da verificação do fato gerador não pode ser admitida sob pena de violentar as regras da tipicidade da tributação. "Temos a considerar se a lavratura do auto de infração referente ao ICM e seu reflexo no concernente ao IPI, seria gerada, necessariamente, pela venda de produtos desacompanhada da documentação respectiva sem o recolhimento do sem O fisco provar a data das operações, a quantidade de mercadorias negociada, os nomes dos eventuais destinatários, os locais para onde tais mercadorias teriam sido encaminhadas. A presunção, no caso, incidente sobre fatos desconhecidos não pode ser geradora de Tributo". À impugnação, foram anexados os Documentos de fls. 21 a 27. Consta dos autos, às fls. 28/34, a Informação Fiscal prestada no processo principal de IRPI. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão de fls. 43/45, julgou procedente a ação fiscal, resumindo o seu entendimento nos termos da Ementa de fls. 43, a seguir transcrita: "IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS EXERCÍCIO 1987. 7292/--- 2 . ae, • O MINISTÉRIO DA FAZENDA ..."'.:,' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ._ ". Processo n° : 10880.011941/91-01 Acórdão n o : 203-02.349 REFLEXO- Contribuinte anulou indevidamente NOTA FISCAL, de vez que se encontra desacompanhada do contrato (Comprovante de entrega) e em seu verso consta carimbo aposto pela Portaria do emitente, atestando a efetiva salda das mercadorias; constatação através de Auto de Infração do Fisco Estadual. ACÃO FISCAL PROCEDENTE" Inconformada, recorre a autuada, tempestivamente, a este Conselho de Contribuintes (fls. 48156), reportando-se às mesmas alegações expendidas na peça impugnatória. É o relatório. .. —3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.011941/91-01 Acórdão n° : 203-02.349 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MAURO WASILEWSKI Consta que a recorrente anulou indevidamente a NF n i= 45.217, de 07.01.1986 - Série Única, vez que a mesma se encontra desacompanhada do "canhoto" (comprovante de entrega) e no seu verso consta carimbo da portaria da empresa, atestando a respectiva saída das mercadorias. Como se trata de recurso que, ao mesmo tempo, refere-se a vários tributos (IR, IPI, F1NSOCIAL, PIS) a peça recursal não discutiu sobre a matéria de fato - a anulação da NF, mesmo que fosse para justificar a falta do "canhoto" ou o carimbo de saída. Apenas teceu comentários sobre aspectos legais e que o Fisco teria que comprovar a data das operações, a quantidade de mercadorias, os destinatários, etc. Ora, tais dados podem ser extraídos da própria NF em questão, restando, pois, correta a indicação de que os produtos saíram do estabelecimento autuado. Assim, cabe a exigência do IPI, relativamente à operação consignada no documento fiscal. Diante do exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo íntegra a decisão recorrida. Sala das Sessões. em 30 de agosto d- 195 NAdicia M • /4 WAS1LEWS 11111111,0 —4
score : 1.0
Numero do processo: 10875.000578/90-23
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 22 00:00:00 UTC 1994
Data da publicação: Thu Sep 22 00:00:00 UTC 1994
Ementa: IPI - GRAVAÇÃO DE FITAS EM VÍDEOCASSETE - Tal operação não se sujeita ao recolhimento do IPI, posto que abrangida no campo de incidência do ISS, consoante o art. 8o., parágrafo 1o., do Decreto-Lei nr. 406, de 31.12.1.968, e a Lista de Serviços estabelecida pela Lei Complementar nr. 56/87 - ites 63 a 66. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-01730
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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C Rubrica •ar - MINISTÉRIO DA FAZENDA • L., z j)1VA4. ( kf SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°: 10875.000578/90-23 Sessão de: 22 de setembro de 1994 Acórdão a° 203-01.730 Recurso n. 0 : 94.145 Recorrente : NELSON FONSECA MARQUES - ME Recorrida : DRF em Guarulhos - SP LPI - GRAVAÇÃO DE FITAS EM VIDEOCASSETE - Tal operação não se sujeita ao recolhimento do IPI, posto que abrangida no campo de incidência do ISS, consoante o art. 8. 0 , parágrafo I.° , do Decreto-Lei n.° 406, de 3112.1968, e a Lista de Serviços estabelecida pela Lei Complementar ri° 56/87 - itens 63 a 66. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NELSON FONSECA MARQUES - ME. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausentes os Conselheiros Tiberany Ferraz dos Santos (justificadamente) e Sebastião Borges Taquary. Sala das Sessões ,:a 22 de setembro de 1994. , ,-. -? ." ,/,' ~. .4,......_ . Os=s9.0,4o .. - - res . - - lar a r ethhiewsid n Relator r f ir • le ' . y- 4 An. P., t.....t_. Mana .te . : Dimz Barreira - Procuradora-Representante da Fazenda Na- cional i 1 VISTA EM SESSÃO DE 11 NOV 1994 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ricardo Leite Rodrigues, Maria Tlaereza Vasconcellos de Almeida, Sérgio Afanasieff, e Celso Angelo Lisboa Galluc- ci. opr/jm/ac/mas 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°: 10875.000578190-23 Recurso n. 0 : 94.145 Acórdão a°: 203-01.730 Recorrente : NELSON FONSECA MARQUES - ME RELATÓRIO Conforme Auto de Infração de fls. 18, exige se de Nelson Fonseca Marques - ME o crédito tributário no valor correspondente a 7.860,72 BTNF, relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados que a Contribuinte, equiparado a industrial, não comprovou ter sido lançado e nem recolhido. A autuada mantinha, em seu estabelecimento, para comer- cialização, mercadorias industrializadas (fita gravadas em videocassete) em desacordo com a legislação cinematográfica vigente. Segundo o disposto nos artigos 2.° e 3.° do RIPU82, aprovado pelo Decreto a° 87.981/82, a transformação da condição de fita virgem para fita gravada caracteriza a operação de industrialização ao mesmo tempo em que define o produto industrializado. Em conformidade com o artigo 9.° , inciso IV, do R1P1/82, o simples fato de realizar a industrialização em estabelecimento de terceiros configura equiparação a estabele- cimento industrial, tomando o contribuinte responsável pelo [PI, nos termos do artigo 23, II, também do R1PI/82. Inconformada, a Autuada, tempestivamente, apresentou a Impugnação de fls. 22/26, alegando, em sintese, que a execução de serviços de gravação e reprodução de fitas sujeita o contribuinte exclusivamente ao pagamento do ISS, de competência municipal, visto que o Decreto-Lei a° 406/68 prevê as atividades sobre as quais o município pode criar e exigir impostos, restando indiscutível a sua não-sujeição ao recolhimento do 1PI, na medida em que não fabrica fitas. Prestada a Informação Fiscal (fls. 28 e 29), foram os autos conclusos ao Delegado da Receita Federal em Cruarulhos que, a fls. 31/33, julgou procedente a ação fiscal, baseando-se nos fundamentos a seguir transcritos: "A exigência fiscal tem pleno respaldo nos artigo 9.° -IV c/c artigo 3.° -II do RIPI/82. Em que pese a matéria já ter sido devidamente esclarecida pelo órgão administrador do tributo (PNs. 253/70 e 83/77), a impugnante insiste em entendimento diverso, quanto à incidência do I.P.I. sobre o produ- to que comercializa, resultante do processo de industrialização, que se possa identificar com o relacionado na "Lista de Serviços", anexa ao diploma legal que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. 2 11 04,- MINISTÉRIO DA FAZENDA IteF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° : 10875.000578/90-23 Acórdão n.° : 203-01.730 O DL nr. 406168 estabelece normas gerais de direito financei- ros, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de merca- dorias e sobre serviços de qualquer natureza e, em anexo, faz-se acompanhar da lista de serviços tratada em seu artigo 8°. Ocorre que, segundo o parágrafo 1.° daquele artigo, sobre serviços listados sujeitam-se, exclusivamente, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias, ao Imposto sobre Serviços. Evidentemente, para os serviços que não estiverem menciona- dos na lista e envolverem fornecimento de mercadorias, o DL nr. 406/68 reservou ao Estado a competência para tributar. É o que ressalta cristalino, após a definição do fato gerador do I.S.S., o artigo 8.° ., "in verbis": 'Art. 8.°.- O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa. Parágrafo 1. 0 - Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. Parágrafo 2.° - O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias. (a redação deste parágrafo foi dada pelo DL nr. 834/69).' Destarte, não deve prosperar entendimento contrário ao conti- do no parágrafo 1. 0., "apenas ao imposto previsto neste artigo", que signifi- ca não incidir unicamente o I.C.M., enquanto que o do parágrafo 2.°, "ao imposto de circulação de mercadorias", esclarece a não sujeição ao I.S.S. 3 og: - MINISTÉRIO DA FAZENDA 44,t • I SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° : 10875.000578/90-23 Acórdão n.°: 203-01.730 Assim sendo, o fato do serviço incluso na lista que acompanha o DL nr. 406/68, se indentificar com operação considerada industrialização, por força do RIPI/82, é irrelevante para determinar a não incidência do I.P.I." Insurgindo-se contra a decisão prolatada em primeira instância administra- tiva, a Autuada interpôs, em tempo hábil, o Recurso de fls. 39/42, repetindo as mesmas razões de defesa apresentadas na peça irapugnatoria. Anexa-se ao recurso os documentos de fls. 43 e44. É o relatório. 4 ) dif5; MINISTÉRIO DA FAZENDA •• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ja*TL-it Processo ." : 10875.000578/90-23 Ac-erdão n. 0 : 203-01.730 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MAURO WASILEWSKI Indubitavelmente, configurada a existência de fitas gravadas em videocas- sete, no estabelecimento da Recorrente, desacompanhadas de documentário fiscal. Ademais, a própria Recorrente admite (fls. 05) ter encomendado de terceiros as respectivas gravações e que "somente realizou a g,ravaçâo e reprodução de fitas que adquiriu de terceiros" (fis. 25). Por outro lado, os itens 63 a 66 da Lista de Serviços (LC n.° 56/87) a que se refere o art. 8.° do Decreto-Lei a° 406, de 31.12.1966, incluem as atividades da Recor- rente (gravação e distribuição de filmes, etc.), sujeitando-a exclusivamente ao ISS. É oportuno registrar que a recente jurisprudência deste Colegiado consagra o entendimento de que tal atividade não está abrangida pelo IPI (Acórdão n.° 202-04.254 - Rec. 86.258- 17.05.1991) Diante do exposto, conheço do recurso lhe dou provimento. ,t imarintlike sã- nbro de 1994. */* f 4,40W Saia WASE,EWS 4 5
score : 1.0
Numero do processo: 10920.000463/92-17
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 1994
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 1994
Ementa: ITR - NOTIFICAÇÃO - DIMENSÕES INCORRETAS DE IMçVEL RURAL - Provado nos autos que a área do imóvel é menor do que a constante da notificação, há de se proceder a respectiva correção, cancelando-se a notificação incorreta e elaborando-se nova. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-00932
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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O. U. C DeiLl /1) / V ir DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO - ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Rubrica Processo no 10920.000463/92-17 SessXo der, 26 de janeiro de 1991 ACORDRO no 203-00.932 Recurso no:: 91.602 • Recorrente:: LUIZ NANAM PANNO Recorrida : DRF EM JOINVILLE - SC ITR - NOTIFICAI:MO - DIMENSOES INCORRETAS DE 'NOVEL RURAL - Provado nos autos que a área do imóvel é menor do que a constante da notificaao, há de se proceder a respectiva correao, cancelando-se a notificaao incorreta elaborando-se nova. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUIZ HAMAM PANNO. ACORDAM os Membros da Terceira Cãmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente o Conselheiro TIBERANY FERRAZ DOS sAuroso Sala das SessOes, em 26 de janeiro de 199q. •Illefier-;""; — 11.1Z 1"•res 1. clen te ,A0S1 et* Ret. C FERNA •••• Procu rad o r• •••R e 1:) reS tan L' da Faz en da NA ai viam E:tri sEssno DE 2 g AER 1994 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros RICARDO LEITE RODRIGUES, MARIA THEREZA VASCONCELLOS DE ALMEIDA, SERGIO AFANASIEFF, CELSO ANGELO LISBOA GALLUCCI e SEBASTIO0 BORGES TAOUARY. HRliris/CE • 1 _ Á 4N :..6*. MINISTERIO DA ECONOMIA. FAZENDA E PLANEJAMENTO ~ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -~ Processo no 109200000463/92-17 Recurso no: 91.607 AcardWo No: 203-00.932 Recorrente: LUIZ MAMAM PANNO RELATORI O i Conforme Notificação de fls. 02, exige-se do contribuinte acima identificado o recolhimento de Cr$ 910.484,38, a titulo de imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, Taxa de serviços Cadastrais, ContribuiçOes Parafiscal e Sindical, CNA, correspondentes ao exercício de 1991 do imóvel de sua propriedade denominado "Pirabeiraba", cadastrado no INCRA sob código 801.070.026.174-8, locaïizado no Municipio de Joinville - SC. Enquadramento legai g Lei ng 4.504/64, alterada pela Lei no 6.746/79, Decreto n2 04.685/80 e Portaria Interministerial ng 560/90. Inconformado com a exigéncia constante do mencionado documento de fls. 02, o notificado procedeu â Impugnação de fls. 01, alegando que a cobrança do imposto refere-se a uma área total de 305,6 ha, guando, na verdade, a ârea do terreno, conforme escritura e matricula do imóvel junto ao cartório de registro de imóveis da primeira circunscrição, é de 7,2 ha. Para fins de instrução do processo, a Divisão de i Tributação da DRF-joinville, em 24.03.92, solicita que u 'interessado apresente cópia da última DF apresentada ao INCRA e cópia de comprovante do pagamento do ITR referente aos últimos 5 anos (fls. 10). • A fls. 12, foi anexada cópia do AR de no 072437505, de 03.04.92. O Delegado da receita Federal em Joinville, em Decisão de fls. 13/14, julgou procedente a ação fiscal, baseando-se nos seguintes fundamentosn 'A impugnação foi apresentada em 23.03.92, e, como a notificação oferecia prazo até 13.04.92, para pagamento ou contestação, é de se considerar ' o pedido tempestivo. • Da análise dos documentos de fl. 03 a 051 observa-se que a área adquirida por Luiz Mamam rwIrm realmente é de 72,2 ha. A operação ocorreu em 21.02.92, e nenhum procedimento junto ao INCRA foi tomado, ou seja, não houve apresentação de Declaração de Propriedade (DP) para recadastrar o imóvel CO nome de seu novo proprietário, Luiz _al---- -1 4, MINISTÉRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO •i:;:t(2,, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo no 10920.000463/92-17 Acórdao no 203-00.932 Hamam Panno. Assim, o ITR/91 foi lançado com base nas informa0es da última DP apresentada junto ao INCRA em nome do Domínio Dona Francisca LTDA, no exercício de 1.986. Por outro lado, intimado, a anexar cópia da DP apresentada junto ao INCRA, opta pelo seu não cumprimento. Portanto, o lançamento atendeu, em seu total, A legislação vigente, e, por inexistir motivaçffes nos autos, capazes de autorizar a revisao do lançamento, proponho pela manutençao da exigAncia." Insurgindo-se contra a decisao prolatada em primeira instancia administrativa, o notificado apresentou, tempestivamente, o Recurso de fls. 17/10, cuias alegaçffes principais leio em sessao. , E o relatório. 1 I , _ J‘ ify. MINISTÉRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO ,1/4&,:tt..e?, • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo no 10920.000463/92-17 . AcórdXo no 203-00.932 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MAURO WASILEWSKI , Efetivamente comprovado no Processo (fls. 03 a 09) que a área total do imóvel é de 7,2 hectares de terra e n go 385,6 i hectares, conforme consta da Notificaçáo de fls. 02. 1 / Portanto, como o Recorrente adquiriu o imóvel em 1991, náo possuindo assim a DP anterior, improcedente é a Notificaçáo que tributa o imóvel atribuindo dimens8es mais que cinqüenta vezes maior que as reais. . Diante do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, modificando in totum a decis go recorrida. Todavia, fica recomendado A Secretaria da Receita Federal, para proceder a nova Hotificaçgo, observando as dim•nsffes reais do imóvel rural em questáo. Sala das Se1s8es 9 em 26 de janeiro de 1994. / # • 40 e„ - JR0 W , SILEWSKI 4101011rel ..-- - -• , , i i 1 1 , , 1 ,4
score : 1.0
Numero do processo: 10680.721276/2010-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2007 a 31/05/2007
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DATA DE ASSINATURA E ARQUIVAMENTO DO ACORDO NO SINDICATO DA CATEGORIA.
Diante da ausência de expressa determinação legal e da necessidade de o intérprete garantir o atingimento das finalidades da norma imunizadora e de sua respectiva regulação, a razoabilidade impõe que os instrumentos de acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de Participação nos Lucros ou Resultados a empregados devem estar assinados e arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, o prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo passa para o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NECESSIDADE DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS INSERTAS NO ACORDO.
O Acordo deve conter as regras claras e objetivas, ou seja, regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se refiram ao mundo dos objetos. A previsão de pagamento mediante o atingimento de uma meta de resultado ou lucro preenche tal requisito.
LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA C, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008.
A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea c, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Crédito Tributário Mantido em Parte.
Numero da decisão: 2301-003.474
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em negar provimento na questão das verbas oriunda de PLR no ano de 2006, nos termo do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes e Damião que a entenderam em dar provimento ao recurso; b) em dar provimento ao recurso na questão das verbas oriunda de PLR no ano de 2007, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em negar provimento ao recurso; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada. Redator: Damião Cordeiro de Moraes. Declaração: Damião Cordeiro de Moraes.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Mauro José Silva Relator
(assinado digitalmente)
Damião Cordeiro de Moraes - Redator e Declaração de Voto
Participaram do presente julgamento a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Adriano González Silvério, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/05/2007 a 31/05/2007 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DATA DE ASSINATURA E ARQUIVAMENTO DO ACORDO NO SINDICATO DA CATEGORIA. Diante da ausência de expressa determinação legal e da necessidade de o intérprete garantir o atingimento das finalidades da norma imunizadora e de sua respectiva regulação, a razoabilidade impõe que os instrumentos de acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de Participação nos Lucros ou Resultados a empregados devem estar assinados e arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, o prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo passa para o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NECESSIDADE DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS INSERTAS NO ACORDO. O Acordo deve conter as regras claras e objetivas, ou seja, regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se refiram ao mundo dos objetos. A previsão de pagamento mediante o atingimento de uma meta de resultado ou lucro preenche tal requisito. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA C, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea c, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%. Recurso Voluntário Provido em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em negar provimento na questão das verbas oriunda de PLR no ano de 2006, nos termo do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes e Damião que a entenderam em dar provimento ao recurso; b) em dar provimento ao recurso na questão das verbas oriunda de PLR no ano de 2007, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em negar provimento ao recurso; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada. Redator: Damião Cordeiro de Moraes. Declaração: Damião Cordeiro de Moraes. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira - Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes - Redator e Declaração de Voto Participaram do presente julgamento a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Adriano González Silvério, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
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PAGAMENTOS DE PLR Recorrente COMPANHIA DE GÁS DE MINAS GERAIS GASMIG Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2007 a 31/05/2007 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DATA DE ASSINATURA E ARQUIVAMENTO DO ACORDO NO SINDICATO DA CATEGORIA. Diante da ausência de expressa determinação legal e da necessidade de o intérprete garantir o atingimento das finalidades da norma imunizadora e de sua respectiva regulação, a razoabilidade impõe que os instrumentos de acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de Participação nos Lucros ou Resultados a empregados devem estar assinados e arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, o prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo passa para o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NECESSIDADE DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS INSERTAS NO ACORDO. O Acordo deve conter as regras claras e objetivas, ou seja, regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se refiram ao mundo dos objetos. A previsão de pagamento mediante o atingimento de uma meta de resultado ou lucro preenche tal requisito. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 12 76 /2 01 0- 57 Fl. 227DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 2 aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%. Recurso Voluntário Provido em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em negar provimento na questão das verbas oriunda de PLR no ano de 2006, nos termo do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes e Damião que a entenderam em dar provimento ao recurso; b) em dar provimento ao recurso na questão das verbas oriunda de PLR no ano de 2007, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em negar provimento ao recurso; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada. Redator: Damião Cordeiro de Moraes. Declaração: Damião Cordeiro de Moraes. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva – Relator (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Redator e Declaração de Voto Participaram do presente julgamento a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Adriano González Silvério, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 228DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 228 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação apresentada pela(o) interessada(o). O processo teve início com o Auto de Infração (AI) nº 37.237.7971, lavrado em 28/05/2010, que constituiu crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias, parte do empregado, incidentes sobre pagamentos a título de Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) que não obedeceram aos requisitos legais, no período de 05/2007, tendo resultado na constituição do crédito tributário de R$ 331,78, fls. 01. A fiscalização apontou que o contribuinte fez pagamentos a título de Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) sem obedecer às regras da Lei 10.101/2000. Especificamente, a autoridade fiscal apurou a ausência de programa de metas, resultados e prazos pactuados previamente, a inexistência de participação da entidade sindical, bem como assinalou a falta de mecanismos de aferição das informações pertinentes ao acordado, fls. 46. Após tomar ciência pessoal da autuação em 31/05/2010, fls. 01, a recorrente apresentou impugnação, fls. 67/72, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. A 7ª Turma da DRJ/Belo Horizonte, no Acórdão de fls. 100/103, julgou a impugnação improcedente, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 01/03/2012, fls. 210. O recurso voluntário, apresentado em 21/03/2012, fls. 212/220, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Defende que existem regras claras e objetivas, uma vez que o Acordo estabeleceu nas Cláusulas Segunda e Quarta quem receberia e quanto receberia e a produtividade que deveria ser alcançada. Sustenta que os mecanismos de aferição do cumprimento do acordado estão associados ao modo como o empregado faz jus ao pagamento e estão previstos no acordo. Considerando o que foi acordado como requisito para fazer jus ao pagamento, a aferição é facilmente realizada. Quanto à presença de sindicato durante as negociações do Termo de Acordo de 2006, os funcionários da recorrente não possuíam sindicato que os representassem, tanto assim que em 2007 foram representados pela Federação dos Trabalhadores nas Indústrias Urbanas do Estado de Minas Gerais. Apesar disso, a recorrente optou de formar uma comissão de trabalhadores para proporcionar o benefício. Posteriormente, o Acordo foi depositado na DRT/MG. Somente a parcela de 05/2007 tem como fundamento o Termo de Acordo firmado diretamente com os trabalhadores, ao passo que a parcela de 12/2007 teria como Fl. 229DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 4 fundamento o Acordo de 2007, celebrado com a Federação dos Trabalhadores nas Indústrias Urbanas do Estado de Minas Gerais, fls. 78/82. Insiste que os valores pagos aos trabalhadores a título de Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) não tem natureza salarial por conta de previsão constitucional. Colaciona decisões dos Tribunais para defender que o modelo legal para os acordos não tem caráter restritivo. É o relatório. Fl. 230DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 229 5 Voto Vencido Conselheiro Mauro José Silva: Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento, conforme veremos a seguir. Passamos a apresentar nossa análise sobre cada um dos pontos abordados no Recurso Voluntário que sejam relevantes para o deslinde do presente, bem como sobre as eventuais questões de ordem pública identificadas no caso. PLR. Requisitos para desfrute da isenção/imunidade. Inicio a análise do litígio posicionandome sobre a natureza jurídica do benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de PLR. Definir a natureza jurídica do benefício fiscal será crucial para adotarmos a metodologia jurídica de interpretação, pois , como sabemos, para a isenção o CTN exige uma interpretação literal, ou seja, veda uma interpretação analógica ou extensiva, preferindo a interpretação restritiva dentro do sentido possível das palavras. Ainda que isso não represente uma exclusividade do método literal ou gramatical na interpretação da isenção – tarefa hermenêutica impossível diante da pluralidade de sentidos do conteúdo de algumas normas isencionais , a interpretação da isenção deve buscar o sentido mais restritivo da norma. Por outro lado, para a imunidade o processo interpretativo é livre para percorrer todos os métodos – literal, histórico, sistemático e teleológico. É nesse sentido a lição de Amílcar de Araújo Falcão (FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da obrigação tributária. São Paulo: Revista dos tribunais, 1977, p. 120 121): “A distinção [entre não incidência, imunidade e isenção], além da importância que possui sob o ponto de vista doutrinário ou teórico, tem conseqüências práticas importantes, no que se refere à interpretação. É que, sendo a isenção uma exceção à regra de que, havendo incidência, deve ser exigido o tributo, a interpretação dos preceitos que estabeleçam isenção deve ser estrita, restritiva. Inversamente, a interpretação, quer nos casos de incidência, quer nos de nãoincidência, que, portanto, nos de imunidade, é ampla, no sentido de que todos os métodos, inclusive o sistemático, o teleológico etc., são admitidos”. Adotamos, para a interpretação das imunidades, a sistematização de suas características e limites fornecida por Ricardo Lobo Torres (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado Fl. 231DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 6 de direito constitucional financeiro e tributário, v. III; os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 97): “Nessa perspectiva podemos dizer que a interpretação das imunidades fiscais: a) adota o pluralismo metodológico, com o equilíbrio entre os métodos literal, histórico, lógico e sistemático, todos eles iluminados pela dimensão teleológica[das finalidades]; b) modera os resultados da interpretação, admitindo assim a interpretação extensiva que a restritiva, tanto a objetiva quanto a subjetiva, todas em equilíbrio e a depender do texto a ser interpretado; c) apóiase no pluralismo teórico, com o princípio respectivo da nãoidentificação com ideologias triviais; d) recusa, da mesma forma que a interpretação das isenções, a analogia, que implica a extensão da imunidade a direitos nãofundamentais; e) busca o pluralismo dos valores, com o equilíbrio entre liberdade, justiça e segurança jurídica”. Tendo tomado tais lições, passemos à busca da natureza jurídica do benefício fiscal concedido os pagamentos a título de PLR. Encontramos duas posições a respeito da natureza jurídica do benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de PLR: os que o consideram uma imunidade e os que o consideram uma isenção. Haveria imunidade na medida em que o art. 7º, inciso XI da CF desvincula a PLR da remuneração, o que equivaleria a afastar a natureza de remuneração e, em conseqüência, afastar a possível incidência prevista no art. 195, inciso I, alínea “a” e inciso II. Dessa forma, estaria configurada uma supressão da competência constitucional impositiva atendendo ao conceito clássico de imunidade. Na jurisprudência, encontramos o anterior presidente desta Câmara, Júlio César Vieira Gomes que, em declaração de voto no Acórdão 20500.563, asseverou: “Outra importante constatação é que a participação nos lucros e resultados goza de imunidade tributária. Não é caso de isenção, como a maioria das rubricas excluídas da incidência de contribuições previdenciárias por força do artigo 28, 9º' da Lei 8.212 de 24/07/91. Isto porque cuidou a própria Constituição Federal de desvincular o beneficio da remuneração dos trabalhadores(...)” Entre doutrinadores, Kyoshi Harada e Sydnei Sanches assumiram a natureza jurídica de imunidade no texto a seguir: “O legislador constituinte, objetivando incentivar as empresas a repartirem seus lucros ou resultados com os seus empregados, promovendo a ‘socialização dos lucros’ como meio de alcançar o justo equilíbrio entre o capital e o trabalho, prescreveu no inciso XI do art. 7º da Carta Política, que a PLR fica desvinculada da remuneração. Em outras palavras, retirou do campo do exercício da competência impositiva prevista no art. 195, I, a da CF tudo o que for pago pela empresa a título de participação nos lucros, ou resultados. (...)A PLR, uma vez imunizada pela Constituição, jamais poderia integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, sem gravíssima ofensa ao texto constitucional.” (HARADA, Kiyoshi; SANCHES, Fl. 232DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 230 7 Sydney. Participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa: incidência de contribuições previdenciárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 962, 20 fev. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/16671>. Acesso em: 13 jan. 2011) A princípio, não entendemos que houve a total supressão da competência constitucional impositiva, pois não podemos deixar de considerar que a competência constitucional impositiva da União para a contribuição previdenciária inclui não só o que está inserto no art. 195, mas também o que está previsto no §11º do art. 201 (ganhos habituais a qualquer título). Nesse sentido o Ministro Marco Aurélio anotou em seu voto no RE 398.284: “não vejo cláusula a abolir a incidência de tributos, cláusula a limitar a regra específica do artigo 201,§11º, da Constituição Federal”. Portanto, houve supressão constitucional apenas da competência da União instituir contribuição previdenciária sobre a PLR na forma de remuneração, mas não na forma de ganho habitual. Ocorre que, a despeito de possuir competência constitucional para criar contribuição previdenciária sobre ganhos habituais a qualquer título, a União somente o fez em relação aos ganhos habituais sob a forma de utilidades, conforme consta da segunda parte do inciso I do art. 22(contribuição da empresa sobre pagamentos a empregados) e da segunda parte do inciso I do art. 28 (definição de salário decontribuição). Logo, a PLR só estará no campo de incidência da contribuição previdenciária se tomar a forma de remuneração. E isso só poderá ocorrer se houver desobediência à lei reguladora da imunidade. Curioso notar que a natureza jurídica de imunidade que o benefício fiscal concedido ao pagamento de PLR alcança colocanos diante da ausência de uma norma reguladora constitucionalmente válida, pois, como limitação constitucional ao poder de tributar, a imunidade, em obediência ao art. 146, inciso II da Constituição Federal, só pode ser regulada por lei complementar, status que a Lei 10.101/200 não possui. Se confirmada pelo STF a tese de que o inciso XI do art. 7º é norma de eficácia limitada, teríamos, em conseqüência, que considerar todos os pagamentos de PLR como desamparados de imunidade. Mas a Lei 11.941/2009 incluiu o art. 26A no Decreto 70.235/72 prescrevendo explicitamente a proibição dos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, o que nos obriga a acatar a Lei 11.101/200 como norma reguladora da imunidade. Não ignoramos que o STJ já se manifestou no sentido de considerar como isenção o benefício fiscal concedido aos valores pagos a título de PLR, conforme ementas que transcrevemos: RE 865.489 – Relator Ministro Luis Fux PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 07/STJ. Fl. 233DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 8 1. A isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica a que refere a Lei n.º 8.212/91. RE 856.160 – Relatora Ministra Eliana Calmon PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. (...) 2. O gozo da isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica regulamentadora, como dispõe a Lei 8.212/91. Com o respeito devido aos Ministros do STJ que assumiram tal posição, reiteramos que nossa conclusão é a de que existe imunidade para os pagamentos a título de PLR na forma de remuneração. Estabelecida a natureza jurídica do benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de PLR no tocante às contribuições previdenciárias como imunidade, passemos a investigação de quais finalidades devem ser atendidas pela norma reguladora exigida no texto constitucional. Iniciamos a investigação sobre as finalidades da norma reguladora da imunidade com a lição de Luís Eduardo Schoueri. Para o autor, não existem tributos que tenham uma função estritamente fiscal (arrecadatória) sem que possuam qualquer efeito indutor a atuar no Domínio Econômico. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 16). Porém, prossegue afirmando que há normas que possuem o caráter indutor em destaque. Assim, as normas indutoras são normas por meio das quais “o legislador vincula a determinado comportamento um conseqüente, que poderá consistir em vantagem (estímulo) ou agravamento da natureza tributária”.( op.cit., p. 30). Em outras palavras, uma norma indutora é o que a doutrina clássica chamaria de norma extrafiscal stricto sensu. Parecenos que a norma do art. 7º, inciso XI da Constituição, bem como as normas que criaram requisitos para a fruição da imunidade possuem nítido caráter indutor de comportamento. Ao desvincular da remuneração o pagamento de PLR, conforme requisitos a serem estabelecidos pela lei, quis o legislador constituinte, de um lado, conforme interpretação do Ministro Marco Aurélio no RE 398.284, proteger o trabalhador de fraude que poderia ser perpetrada pelos empregadores que poderiam compensar o direito constitucional com o salário do trabalhador. Nas palavras do Ministro: “É uma cláusula pedagógica para evitar o drible pelos empregadores, a compensação, o esvaziamento do direito constitucional” Fl. 234DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 231 9 A fraude que pode estar relacionada à PLR não está relacionada apenas à compensação do salário com o direito de índole constitucional. A solidariedade no financiamento da seguridade social, prevista no caput do art. 195 da CF, pode ser violada na medida em que for revestida de PLR parcela verdadeiramente salarial, na tentativa de evasão da contribuição previdenciária. Esse é outro aspecto da fraude que a regulamentação tenta evitar e que já foi assinalado pelo antigo presidente desta Câmara, Júlio César Viera Gomes, em trecho da Declaração de Voto no Acórdão 20500.563 ao afirmar que: “é possível que esse importante direito trabalhista [a participação nos lucros e resultados] seja malversado em prejuízo dos próprios trabalhadores e do fisco. Comprovando a autoridade fiscal dissimulação do pagamento de salários com participação nos lucros, deverá aplicar o . Princípio da Verdade Material para considerar os valores pagos integrantes da base de cálculo , das contribuições previdenciárias”. Por outro lado, o próprio direito em si à participação nos lucros pretende, em sintonia com um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito – o valor social do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV da CF) , incrementar os meios para o atingimento de, pelo menos, dois dos objetivos da Republica: construir uma sociedade livre, justa e solidária e garantir o desenvolvimento nacional( art. 3º, incisos I e II da CF). Nesse sentido, alguns Ministros do STF viram no dispositivo um “avanço no sentido do capitalismo social”(Ministro Ricardo Lewandowiski, RE 398.284) que contribuiria para a “humanização do capitalismo”(Ministro Carlos Britto, RE 398.284) na medida em que tenta “implantar uma nova cultura, uma nova mentalidade, a mentalidade do compartilhamento do progresso da empresa com seus atores sociais, com os seus protagonistas” (Ministro Carlos Britto, RE 398.284). Como se vê, os Ministros do STF capturaram as duas preocupações que devem nos nortear na interpretação dos reflexos tributários da norma que estatui os requisitos exigidos pelo Texto Magno: evitar a fraude e levar as relações entre capital e trabalho a um patamar mais harmônico. Assim agindo, o intérprete estará garantindo que a finalidade indutora ou o caráter extrafiscal stricto sensu da norma regulamentadora da imunidade seja atingido. Portanto, no transcorrer do processo hermenêutico não perderemos de vista que os requisitos da lei reguladora da imunidade devem contribuir para o combate à fraude contra os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento da seguridade social e para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Passamos a analisar algumas questões específicas que interessam no presente caso. Data da assinatura dos acordos Questão recorrente nas discussões sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre pagamentos a título de PLR é aquela que versa sobre a data de assinatura dos acordos. Em suma, o que se questiona é se deve existir alguma relação entre três datas: (i) Fl. 235DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 10 data da assinatura do acordo coletivo ou data da assinatura do acordo entre as partes; (ii) data do fim do período a que se referem os lucros ou resultados; e (iii) data do recebimento, pelo empregado dos pagamentos de PLR. Para tal análise tomamos o conteúdo do art. 2º da Lei 10.101/200, in verbis: Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Faremos a interpretação de tal dispositivo considerando as finalidades dos requisitos para fruição da imunidade, conforme anteriormente esclarecemos: contribuir para o combate à fraude contra os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento da seguridade social e para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Inicialmente, extraímos do dispositivo legal que é necessário que haja uma negociação entre empresa e empregados. Tal requisito está em harmonia, principalmente, com o objetivo de contribuir para a melhoria das relações entre capital e trabalho. Certamente, a norma se refere a uma negociação concluída e não a uma negociação em curso, o que nos coloca diante de um primeiro requisito temporal: a negociação entre empresa e empregados deve estar concluída antes do pagamento da PLR. Justificamos tal posição com a constatação de que, antes de assinado, antes de se tornar um ato jurídico perfeito, a proposta da empresa pode ser retirada ou alterada, bem como o pleito dos trabalhadores pode ser alterado. Em adição, devemos considerar que, em tese, a demora na conclusão de uma negociação em andamento pode servir para ganhar tempo para que os lucros ou resultados a serem pactuados sejam estabelecidos em patamares já sabidamente atingidos, de forma a garantir que uma verba salarial possa ser revestida de PLR sem que os trabalhadores tenham motivos para obstaculizar o acordo. É uma porta aberta para a fraude. Como somente com a assinatura do termo de acordo entre as partes ou do acordo coletivo é que teremos a formalização do término da negociação e estaremos diante de um ato jurídico perfeito apto a exarar efeitos jurídicos, concluímos que o termo de acordo entre as partes ou o acordo coletivo deve estar assinado antes do pagamento da PLR. Fl. 236DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 232 11 Além de assinado, o instrumento de acordo deve estar arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Tal exigência, constante do §2º pretende dar transparência ao instrumento de acordo e permitir que sejam evitadas fraudes com a lavratura pósdatada de um acordo entre as partes. Restanos desvendar se a data de encerramento do período a que se referem os lucros ou resultados deve se considerada. Tomando o conteúdo do inciso II do §1º do dispositivo acima transcrito, poderíamos concluir que há a exigência de uma pactuação prévia dos programas de metas, resultados e prazos. Mas não podemos deixar de considerar que os incisos do §1º não são taxativos, o que poderia nos levar a concluir que a necessidade de pactuação prévia não é extensível, por exemplo, aos casos enquadrados no inciso I. Esse argumento isolado, portanto, é frágil. Tomamos outro caminho. É certo que o dispositivo do art. 2º da Lei 10.101/200 exige regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. Tratase de exigência que está em harmonia tanto com a finalidade de combater a fraude quanto com a finalidade de contribuir para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Se não houver a estipulação das regras quanto ao atingimento dos lucros ou resultados antes do término do período a que se referem, não haverá meios para evitarmos as fraudes. Ou seja, não haverá meios para evitarmos que, diante de um lucro ou resultado já conhecido, sejam revestidos de pagamento de PLR determinados valores entregues aos empregados e que a eles já seriam ou serão devidos pela contraprestação dos serviços. Conhecidos os lucros ou resultados, seria possível instituir objetivos para os empregados que, de antemão, a empresa saberia que seriam atingidos. Diante da certeza do pagamento, o empregado, ou mesmo seus representantes, aceitaria assinar um acordo que, na sua visão, só estaria mudando a nomenclatura da verba devida por seu trabalho. A impossibilidade de haver certeza de que o acordado seja cumprido é uma determinação legal que extraímos do trecho da lei que determina que existam”mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado”. Se deve haver aferição do que foi acordado é porque não deve o lucro ou resultado estar totalmente configurado no momento da assinatura do instrumento de acordo. Portanto, harmonizando o texto da norma com suas finalidades, concluímos que o instrumento do acordo deve estar assinado e arquivado na entidade sindical antes do término do período a que se refiram os lucros ou resultados. Tendo concluído que o instrumento de acordo deve ser assinado e arquivado na entidade sindical antes do término do período a que se refiram os lucros ou resultados, podemos indagar se cumpriria a exigência da norma se, por exemplo, a assinatura e arquivamento ocorresse um dia antes do encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Evidentemente que não, pois estaríamos em situação em tudo similar à assinatura posterior. Os lucros e resultados já estariam, com um alto grau de previsibilidade, consolidados. É preciso que entre a data de assinatura e arquivamento dos acordos e a data de término do período a que se refiram os lucros ou resultados haja um intervalo temporal que tanto permita ao empregado direcionar seus melhores esforços para alcançar o que foi acordado como afaste a possibilidade de ser uma alternativa para a empresa fraudar a solidariedade no financiamento da seguridade social. Como a lei – ou qualquer norma infralegal não esclarece qual seria o prazo necessário entre tais datas, mas a finalidade da norma exige que o intérprete adote uma posição, utilizaremos como data limite para a assinatura e arquivamento dos Fl. 237DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 12 instrumentos de acordo o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, consideraremos como prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. É certo que encontramos respeitosas posições mais conservadoras em relação à data de assinatura dos acordos. A Conselheira Ana Maria Bandeira concluiu que os Acordos devem estar assinados antes do início do período a que se refiram os lucros ou resultados, tendo se manifestado no voto condutor do Acórdão 240100.276 nos seguintes termos “Entendo que para fazer valer o que dispõe o § 1º do art. 2º da Lei n° 10/101/2000 que determina a existência de regras claras e objetivas, mecanismos de aferição etc, é imprescindível que tais questões sejam decididas a priori, ou seja, antes do início do exercício, findo o qual, a empresa pretende dividir os lucros com seus empregados. Os acordos firmados pela recorrente foram todos posteriores ao início do exercício para o qual deveria ser aferida a participação dos empregados na obtenção do lucro ou resultado.” No mesmo sentido temos o Acórdão 240100.545 cuja redatora designada foi a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. A despeito dos méritos dos argumentos acima, entendemos que os limites que adotamos passam pelo teste da razoabilidade, pois asseguram que após os três primeiros meses do ano – normalmente um período difícil para que as partes se reúnam os interessados tenham três meses para iniciar e avançar nas negociações e três meses adicionais para sua total conclusão. Além de razoáveis, os limites adotados atendem à finalidade de que haja tempo hábil para negociações de modo contribuir para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Exigir a assinatura do acordo antes de iniciado o período atenderia apenas a uma das finalidades da norma regulamentadora – combater a fraude , mas acabaria por criar um significativo obstáculo para a concessão da PLR, o que impediria que o acesso dos trabalhadores a uma direito social previsto no art. 7º, inciso XI da Constituição Federal. Em resumo, concluímos que os instrumentos de acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de PLR a empregados devem estar assinados e arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, consideraremos como prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Regras claras e objetivas Fl. 238DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 233 13 A Lei 10.101/2000 determinou que a PLR seja objeto de negociação entre empresas e empregados, seja por meio de comissão escolhida entre as partes ou por acordo coletivo, devendo o instrumento de acordo conter regras claras e objetivas. De plano, portanto, podemos afastar possibilidade de as regras para o recebimento da PLR serem estabelecidas unilateralmente. Todo o contorno das regras deve ser objeto de negociação entre as partes. É uma exigência legal que contribui para a melhoria das relações entre capital e trabalho. Mas o que seriam regras claras e objetivas? Entre os sentidos possíveis para a expressão “regras claras”, segundo o dicionário Michaelis, temos: regras fáceis de entender, evidentes, explícitas, inequívocas, manifestas. Regras objetivas, segundo a mesma fonte, seriam regras que se referem ao mundo exterior; regras que existem fora do espírito e independentemente do conhecimento que dele possua o sujeito pensante; ou regras que não se relacionam com os sentimentos pessoais do sujeito pensante. Em síntese, regras claras e objetivas são regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se referem ao mundo dos objetos, não podendo estar relacionadas com sentimentos pessoais. Como já vimos, as regras impostas pela Lei 10.101/2000 tem como objetivo tanto evitar a fraude que pode ser cometida pelo empregador ao pagar salário sob o manto de parcela de PLR como melhorar a s relações entre capital e trabalho. Nessa toada, não podemos deixar de considerar que a fixação da PLR por meio de regras subjetivas pode ensejar o assédio moral e todo o tipo de discriminação no ambiente do trabalho, o que não contribui para a melhoria da relação entre capital e trabalho e, sobretudo, atenta contra a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF). Com relação a esse aspecto, no julgamento do Recurso 144.015, o Conselheiro Júlio Cesar Vieira Gomes, assim se manifestou: “Como se constata pelas disposições acima, a regulamentação é no sentido de proteger o trabalhador para que sua participação nos lucros se efetive. Não há regras detalhadas na lei sobre os critérios e as características dos acordos a serem celebrados. Os sindicatos envolvidos ou as comissões, nos termos do artigo 2º, têm liberdade para fixarem os critérios e condições para a participação do trabalhador nos lucros e resultados. A intenção do legislador foi impedir que critérios ou condições subjetivos obstassem a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados. As regras devem ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos. Com isto, são alcançadas as duas finalidades da lei: a empresa ganha em aumento da produtividade e o trabalhador é recompensado com sua participação nos lucros.” (o negrito é nosso) Além de serem claras e objetivas, as regras devem estar presentes no Acordo e devem ter sido estipuladas conforme negociação entre as partes, conforme podemos extrair dos arts. 1º e 2º da Lei 10.101/200. Nesse sentido o voto do Conselheiro Marco André Ramos Vieira, no Acórdão 230200.256 Fl. 239DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 14 “As regras claras e objetivas quanto ao direito substantivo referemse à possibilidade de os trabalhadores conhecerem previamente, no corpo do próprio instrumento de negociação, quanto irão receber a depender do lucro auferido ou do resultado obtido pelo empregador se os objetivos forem cumpridos. “ Questiono se, a despeito de a Lei exigir regras claras e objetivas, deveremos aceitar o conteúdo de acordo coletivo que, nitidamente, convencionou uma avaliação individual baseada em critérios subjetivos. A autonomia privada pode prevalecer ainda que ultrapasse os limites estabelecidos pela Lei? O caso não suscita a aplicação do art 123 do CTN? Vejamos o comando da norma complementar in verbis: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Com efeito, já assentamos que a lei tributária estabelece que a empresa que paga parcela a título de PLR que foi regida por regras subjetivas não pode beneficiarse da imunidade da contribuição previdenciária respectiva. Se a parte paga com base em critérios subjetivos não for atingida pela tributação, por conta do conteúdo de acordo coletivo, estaremos diante de uma situação na qual uma convenção entre particulares alterou a definição do sujeito passivo da obrigação tributária – a empresa , configurando ofensa frontal ao estabelecido no art. 123 do CTN. Nesse sentido, em sua manifestação no RE 398.2842 que discutiu o aspecto temporal da PLR(possibilidade de cobrança da contribuição sobre tais verbas antes da MP 794), o Ministro Marco Aurélio expressou sua compreensão de que “no campo da tributação, não há espaço para a autonomia da vontade”. Parecenos que o posicionamento do ilustre Conselheiro Elias Sampaio Freire no Acórdão 920200.503, quanto à possibilidade de as partes poderem definir soberanamente as regras a que se submeterão para tornar devido o pagamento da PLR, não diz respeito àqueles casos nos quais as regras convencionadas estão em afronta à lei, mas, ao contrário, diz respeito àquela situação na qual as regras estão em consonância com a lei, mas são questionadas pela fiscalização. Alguns trechos do voto daquele julgado evidenciam a posição do mencionado relator: Existe sim, a obrigação de se negociar com os empregados regras claras e objetivas, combinando de que forma e quando haverá liberação de valores, caso os objetivos e metas estabelecidas e negociadas forem atingidas. (..) Destarte, face ao exposto e considerando as cláusulas do acordo coletivo acima transcritas, neste ponto, não tenho como divergir dos fundamentos adotados pelo relator do voto condutor do acórdão recorrido, ao concluir que foram atendidas as exigências de que dos instrumentos decorrentes da negociação entre empregador e empregados constem regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do Fl. 240DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 234 15 acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo,... Além de representar ofensa ao art. 123 do CTN, o conteúdo de Acordo Coletivo que viola a lei não pode prevalecer com força normativa, pois, mesmo no âmbito da Justiça do Trabalho, o TST já reconheceu que o conteúdo do Acordo não pode derrogar norma cogente que protege ou beneficia o trabalhador, conforme consta do OJ 31 da SDC daquele Tribunal: OJ 31 SEÇÃO DE DISSÍDIOS COLETIVOS Nº31 ESTABILIDADE DO ACIDENTADO. ACORDO HOMOLOGADO. PREVALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91 (inserida em 19.08.1998) Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes. Assim considerado, nossa conclusão é de que o Acordo deve conter as regras claras e objetivas, ou seja, regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se refiram ao mundo dos objetos. Ou seja, as regras estipuladas no Acordo não podem conter critérios subjetivos para a concessão da PLR de modo a contrariar o que determina a Lei, conclusão que está em consonância com a jurisprudência da Justiça do Trabalho e respeita os preceitos do art. 123 do CTN. Participação de representante dos sindicatos nas negociações que antecederam o acordo sobre a PLR São dois os procedimentos previstos pela lei para a celebração de acordo sobre PLR: comissão escolhida entre as partes e convenção ou acordo coletivo. Neste último, é fora de dúvida que haverá a participação do sindicato, pois é exigência do art. 611 da CLT. No primeiro, a lei determina que a comissão escolhida pelas partes será “integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria”. A expressão “também” não pode ser interpretada aqui como uma possibilidade, como quer a recorrente, e sim como uma exigência adicional, pois somente assim estaríamos garantindo que a finalidade da norma imunizante e de sua regulamentação no sentido de harmonizar as relações capital e trabalho seja atingida. As tratativas diretas entre empregados e patrão sem a intermediação do sindicato são permeadas pelo temor pelo emprego, o que retira do trabalhador a vontade livre e espontânea de suas manifestações. A repetição desses eventos pode agravar as Fl. 241DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 16 relações capital e trabalho, ao invés de contribuir para a sua harmonização. A manifestação a posteriori do sindicato ou o arquivamento do instrumento de acordo na entidade sindical, como no presente caso, não tem o condão de suprir tal omissão, pois as tratativas que antecederam a assinatura do acordo já estão maculadas. No caso de recusa do sindicato em participar da negociação coletiva, a CLT já prevê o procedimento para tanto no art. 616. Assim, quando o empregador optar pela comissão escolhida entre as partes como procedimento para negociar a PLR, deve assegurar que haja participação do representante sindical durante as tratativas ou demonstrar que agiu em conformidade com o art. 616 da CLT. A par das digressões jurídicas genéricas já apresentadas, passamos a analisar o caso concreto. No caso dos autos, a participação da representação sindical não existiu em relação ao Termo de Acordo referente a 2006, conforme admitiu a própria recorrente, o que caracteriza violação da regulamentação da imunidade, determinando a incidência da contribuição sobre tais verbas. A afirmação da recorrente de que seus funcionários não possuíam sindicato que os representassem é pouco crível na medida em que é fato notório a existência de uma gama de entidades sindicais, bem como existem federações e confederações que poderiam enquadrarse na defesa daqueles trabalhadores. Ademais, a recorrente não demonstrou qualquer esforço para averiguar junto ao órgão responsável qual seria a representação sindical adequada – o que é previsto no art. 616 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) , e a solução que foi adotada para 2007, representação pela Federação, poderia ter sido adotada em 2006. Portanto, consideramos que houve violação do requisito legal de participação do sindicato na negociação do PLR da recorrente a que se refere o mencionado documento. Portanto, a parcela paga em 05/2007 a título de PLR não pode desfrutar do benefício fiscal da isenção/imunidade. A falta de pactuação prévia das metas, conforme apontado pela fiscalização, também ocorreu no presente caso. O Termo de Acordo de 2006 somente foi assinado em 29/12/2006, não permitindo, como vimos alhures, o conhecimento prévio das metas pelos empregados. Quanto às regras claras e objetivas, entendemos que a indicação clara e objetiva, como ocorreu no caso, de um resultado a ser atingido por todos os empregados já supre tal requisito. Não vemos nesse aspecto uma violação dos requisitos legais. Então, a parcela de 05/2007 não cumpre os requisitos de participação de representação sindical e pactuação prévia. Portanto, votamos por indeferir o Recurso nesses aspectos. Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. Enfrentamos a seguir a questão do regime jurídico das multas, ainda que tal questão não tenha sido suscitada no Recurso Voluntário, por entendermos tratarse de questão de ordem pública. Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas Fl. 242DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 235 17 da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91. Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos diante de duas situações: · Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta; · Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Vamos analisar individualmente cada uma das situações. Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei 8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91. Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP 449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões. Fl. 243DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 18 É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a não apresentação e a apresentação inexata da GFIP relacionada a fatos geradores de contribuições: o art. 32A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar. Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 seria aplicável para os casos relacionados à existência de diferença de contribuição ao passo que o art. 32A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de contribuição. No entanto, tal conclusão não se sustenta se analisarmos mais detidamente o conteúdo do art. 32A da Lei 8.212/91. No inciso II, temos a previsão da multa de “de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplicase também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos casos de omissão de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos, tanto o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de declaração ou declaração inexata de GFIP quando for apurada diferença de contribuição em procedimento de ofício. Temos, então, configurado um aparente conflito de normas que demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério da especialidade e critério hierárquico. O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e a inclusão do art. 32A da Lei 8.212/91 foram veiculados pela mesma Lei 11.941/2009. O critério hierárquico também não soluciona a antinomia, posto que são normas de igual hierarquia. Restanos o critério da especialidade. Observamos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/86 referese, de maneira genérica, a uma falta de declaração ou declaração inexata, sem especificar qual seria a declaração. Diversamente, o art. 32A faz menção específica em seu caput à GFIP no trecho em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e o art. 32A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e, seguindo o critério da especialidade, deve ter reconhecida a prevalência de sua força vinculante. Em adição, a aplicação do art. 32A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32A assume, facilitando , no futuro, o cálculo do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32A estimular a apresentação da GFIP na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da Fl. 244DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 236 19 declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art. 29 da Lei 8.213/91, “serão considerados para cálculo do saláriodebenefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina).” Se o cálculo do saláriodebenefício considerará a base de cálculo das contribuições, certamente a GFIP é um importante meio de prova dos valores sobre os quais incidiram as contribuições. Se aplicássemos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP. Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença das contribuições sem que a apresentação da GFIP pudesse alterar tal valor. O empregador poderia simplesmente pagar a multa e continuar omisso em relação à GFIP, deixando o empregado sem este importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria. Assim, a hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário reforça a necessidade de prevalência do art. 32A. Portanto, seja pela aplicação do critério da especialidade ou pela hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário, temos justificada a aplicação do art. 32A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com informações inexatas. Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento. Apesar de mantermos nossa posição a respeito da inexistência de multa de mora no novo regime do procedimento de ofício, deixamos de apresentar tal voto em homenagem ao princípio da eficiência devido às reiteradas decisões do Colegiado no sentido de manter a multa de mora que registraram nossa posição isolada. Assim, nosso voto é no sentido de, acompanhando os demais membros do Colegiado, manter a aplicação da multa de mora. No entanto, mantida a multa de mora, esta deve ser limitada a 20% com a retroatividade benéfica do art. 61 da Lei 9.430/96. Podemos assim resumir o regime jurídico das multas a partir de 12/2008: · A multa de mora, se aplicada, deve ser mantida e limitada a 20%; · A multa de ofício de 75% é aplicada pela falta de recolhimento da contribuição, podendo ser majorada para 150% em conformidade com o §1º do art. 44 das Lei 9.430/96, ou seja, nos casos em que existam provas de atuação dolosa de sonegação, fraude ou conluio. A majoração poderá atingir 225% no caso de não atendimento de intimação no prazo marcado, conforme §2º do art. 44 da Lei 9.430/96; · A multa pela falta de apresentação da GFIP ou apresentação deficiente desta é aquela prevista no art. 32A da Lei 8.212/91. Fl. 245DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 20 Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP. Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com o art. : Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração. Fl. 246DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 237 21 O que devemos ressaltar é que o art. 106 do CTN determina a comparação da penalidade mais benéfica por infração e não em um conjunto. Assim, cada infração e sua respectiva penalidade deve ser analisada. Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de 12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício. Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo, tem a mesma estrutura de pessoal e de remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório contábil para tratar de sua vida fiscal. A empresa A foi fiscalizada em 2007 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, a multa de mora e a multa por incorreções na GFIP prevista no art. 32, §5º da Lei 8.212/91. Quando do julgamento de seu processo, considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa do 32A da Lei 8.212/91. A empresa B foi fiscalizada em 2009 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela declaração inexata da GFIP com base no art. 32A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º da Lei 8.212/91, o que lhe for mais favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora. Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e B. Conforme já assinalamos, apesar de mantermos nossa posição a respeito da inexistência de multa de mora no novo regime do procedimento de ofício, deixamos de apresentar tal voto em homenagem ao princípio da eficiência devido às reiteradas decisões do Colegiado no sentido de manter a multa de mora que registraram nossa posição isolada. Assim, nosso voto é no sentido de, acompanhando os demais membros do Colegiado, manter a aplicação da multa de mora. No entanto, mantida a multa de mora, esta deve ser limitada a 20% com a retroatividade benéfica do art. 61 da Lei 9.430/96. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplicase, inclusive, para a multa de ofício aplicada com fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração inexata. Fl. 247DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 22 Passamos a resumir nossa posição sobre o regime jurídico de aplicação das multas para fatos geradores até 11/2008. A aplicação do art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN deve ser feita ato ou fato pretérito considerado como infração no lançamento de modo que até 11/2008: · As multas por infrações relacionadas a GFIP (falta de apresentação ou apresentação deficiente), previstas nos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, devem ser comparadas com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91, devendo prevalecer aquela que for mais benéfica ao contribuinte; · Nas competências nas quais a fiscalização aplicou somente a penalidade relativa ao atraso no pagamento, a multa de mora, esta deve ser mantida, mas limitada a 20%; · Nas competências nas quais a fiscalização aplicou a penalidade de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas a GFIP, deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: multa de mora limitada a 20% e multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91. Por todo o exposto, voto no sentido CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO de modo a limitar a multa de mora a 20%. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 248DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10680.721276/201057 Acórdão n.º 2301003.474 S2C3T1 Fl. 238 23 Voto Vencedor Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes DA PLR NO ANO DE 2007 1. Peço licença aos nobres Conselheiros para firmar entendimento no sentido de que as verbas oriundas de PLR no ano de 2007 estão fora do escopo tributário. 2. O douto relator concluiu em seu voto que a parcela de 05/2007 “não cumpre os requisitos de participação de representação sindical e pactuação prévia. Portanto, votamos por indeferir o Recurso nesses aspectos”. 3. Quanto ao requisito “participação de representação sindical” a empresa procurou a representação da Federação. E me convence a alegação da empresa no sentido de firmar o Acordo de 2007, celebrado com a Federação dos Trabalhadores nas Indústrias Urbanas do Estado de Minas Gerais, fls. 78/82, suprindo assim a suposta falha alegada pela fiscalização. 4. Quanto ao segundo requisito “pactuação prévia” entendo que é possível analisar o contexto geral da empresa e aferir que efetivamente os valores pagos eram objeto de um plano de PLR. Não é a falta de um ou outro requisito que determina a mácula de todo o plano elaborado pela empresa. 5. Na análise de outros tributos, os requisitos formais não alteram a natureza jurídica do benefício. Foi o que decidiu a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ao permitir que o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) fosse deduzido como despesa no Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e na Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), sem que a PLR seguisse todas as exigências estabelecidas pela Lei nº 10.101/00. No caso concreto, o plano teria sido elaborado sem a participação dos sindicatos (Acórdão 1401000944 1ªTurma Ordinária da 4ªCâmara da 1ª Seção do CARF –15 de maio de 2013). CONCLUSÃO 6. Sendo assim, voto em dar provimento ao recurso na questão das verbas oriundas de PLR no ano de 2007. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Fl. 249DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 24 Declaração de Voto Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes No que diz respeito às demais rubricas pagas pela empresa a título de PLR, não vejo óbice alguma para considerálas como fora do alcance tributário. Não vejo nenhum elemento norteador de eventual sonegação de tributos. Ao contrário, a empresa procura evidenciar um plano de PLR, sendo que elementos meramente formais, os quais não prejudicam os empregados, não podem retirar a natureza jurídica do benefício. Quanto a existência ou não de regras claras e objetivas, me convence os argumentos da empresa no sentido de que “o Acordo estabeleceu nas Cláusulas Segunda e Quarta quem receberia e quanto receberia e a produtividade que deveria ser alcançada”. É como voto. (assinado digitalmente) Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes Fl. 250DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 11/11 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 30/07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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Numero do processo: 16004.720646/2011-78
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 2301-000.397
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, I) Por unanimidade de votos: a) em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a).
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Mauro José Silva Relator
Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Adriano González Silvério, Damião Cordeiro de Moraes , Manoel Coelho Arruda Júnior, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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Numero do processo: 19515.005861/2009-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Nov 21 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2004 a 30/04/2004
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PREVISTA NO ART. 32, §5 º DA LEI 8.212/91.
DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF DOS ARTIGOS 45 E 46 DA Lei nº 8.212/91. CONTAGEM DE ACORDO COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN).
Não havendo pagamento antecipado aplica-se a regra decadencial prevista no artigo 173, I do Código Tributário Nacional.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. GFIP. MEDIDA PROVISÓRIA N º 449. REDUÇÃO DA MULTA.
As multas em GFIP foram alteradas pela Medida Provisória n º 449 de 2008, sendo benéfica para o infrator. Foi acrescentado o art. 32-A à Lei n º 8.212.
Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Assim, no presente caso há de ser aplicada o artigo 32-A por corresponder a multa mais benéfica ao contribuinte
RETROATIVIDADE BENIGNA. OMISSÕES E INEXATIDÕES NA GFIP. LEI 11.941/2009. REDUÇÃO DA MULTA.
As multas por omissões ou inexatidões na GFIP foram alteradas pela Lei 11.949/2009 de modo a, possivelmente, beneficiar o infrator, conforme consta do art. 32-A da Lei n º 8.212/1991. Conforme previsto no art. 106, inciso II, alínea c do CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado: quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-004.017
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em negar provimento ao recurso, devido à aplicação da regra decadencial expressa no Art. 173, nos termos do voto do Redator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pela inexistência de infração; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa o art. 32-A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35-A da Lei 8.212/1991, deduzindo-se as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à Recorrente; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator: Wilson Antônio de Souza Correa.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Mauro José Silva - Relator.
(assinado digitalmente)
Wilson Antonio de Souza Correa
Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Júnior, Adriano González Silvério, Wilson Antonio de Souza Correa, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS GFIP Recorrente CLARO S.A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 30/04/2004 MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PREVISTA NO ART. 32, §5 º DA LEI 8.212/91. DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF DOS ARTIGOS 45 E 46 DA Lei nº 8.212/91. CONTAGEM DE ACORDO COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). Não havendo pagamento antecipado aplicase a regra decadencial prevista no artigo 173, I do Código Tributário Nacional. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. GFIP. MEDIDA PROVISÓRIA N º 449. REDUÇÃO DA MULTA. As multas em GFIP foram alteradas pela Medida Provisória n º 449 de 2008, sendo benéfica para o infrator. Foi acrescentado o art. 32A à Lei n º 8.212. Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, a lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Assim, no presente caso há de ser aplicada o artigo 32A por corresponder a multa mais benéfica ao contribuinte RETROATIVIDADE BENIGNA. OMISSÕES E INEXATIDÕES NA GFIP. LEI 11.941/2009. REDUÇÃO DA MULTA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 58 61 /2 00 9- 59 Fl. 217DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 3 2 As multas por omissões ou inexatidões na GFIP foram alteradas pela Lei 11.949/2009 de modo a, possivelmente, beneficiar o infrator, conforme consta do art. 32A da Lei n º 8.212/1991. Conforme previsto no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, a lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado: quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em negar provimento ao recurso, devido à aplicação da regra decadencial expressa no Art. 173, nos termos do voto do Redator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pela inexistência de infração; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa o art. 32A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35A da Lei 8.212/1991, deduzindose as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à Recorrente; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator: Wilson Antônio de Souza Correa. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. (assinado digitalmente) Wilson Antonio de Souza Correa Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Júnior, Adriano González Silvério, Wilson Antonio de Souza Correa, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 218DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação apresentada pela(o) interessada(o). O processo teve início com o lançamento do Auto de Infração nº 37.235.064 0, lavrado em 10/12/2009, que constituiu crédito tributário relativo a penalidade por não apresentar as Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações Previdência Social (GFIP), com dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, no período de 01 a 04/2004, tendo resultado na constituição do crédito tributário de R$ 53.167,20, fls. 04. A autoridade fiscal relatou que foram pagas diversas gratificações entre 01 a 04/2004 que não sofreram a incidência das contribuições e não foram incluídas em GFIP. Após tomar ciência pessoal da autuação em 29/10/2009, a recorrente apresentou impugnação na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. A 11ª Turma da DRJ/São Paulo I no Acórdão de fls. 141/153, julgou a impugnação improcedente, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 22/02/2011, fls. 138. O recurso voluntário, apresentado em 21/03/2011, fls. 157/168, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Alega que se a obrigação principal for cancelada pela decadência, então a obrigação acessória também deveria ser. Defende a aplicação da multa mais benéfica ao caso e o cancelamento do auto de infração. Solicita a conversão do julgamento em diligência para apurar a quantidade de incorreções na GFIP. É o relatório. Fl. 219DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 5 4 Voto Vencido Conselheiro Mauro José Silva Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento. Correta formalização dos processos. Portaria Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) 666/2008. Dispõe a Portaria RFB 666/2008 sobre a formalização de processos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RF): Art. 1 º Serão objeto de um único processo administrativo: I as exigências de crédito tributário do mesmo sujeito passivo, formalizadas com base nos mesmos elementos de prova, referentes: a) ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e aos lançamentos dele decorrentes relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), à Contribuição para o PIS/Pasep ou à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); b) à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, que não sejam decorrentes do IRPJ; c) à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins devidas na importação de bens ou serviços; d) ao IRPJ e à CSLL; ou e) ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples). e) às Contribuições Previdenciárias da empresa, dos segurados e para outras entidades e fundos; ou ( Redação dada pela Portaria RFB nº 2.324, de 3 de dezembro de 2010 ) (Vide art. 2º da P RFB nº 2.324/2010 ) f) ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Fl. 220DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 6 5 Porte (Simples); (Incluída pela Portaria RFB nº 2.324, de 3 de dezembro de 2010 ) (Vide art. 2º da P RFB nº 2.324/2010 ) II a suspensão de imunidade ou de isenção ou a não homologação de compensação e o lançamento de ofício de crédito tributário delas decorrentes; III as exigências de crédito tributário relativo a infrações apuradas no Simples que tiverem dado origem à exclusão do sujeito passivo dessa forma de pagamento simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento de ofício de crédito tributário dela decorrente; IV os Pedidos de Restituição ou de Ressarcimento e as Declarações de Compensação (Dcomp) que tenham por base o mesmo crédito, ainda que apresentados em datas distintas; V as multas isoladas aplicadas em decorrência de compensação considerada não declarada. § 1 º O disposto no inciso I aplicase inclusive na hipótese de inexistência de crédito tributário relativo a um ou mais tributos. § 2 º Também deverão constar do processo administrativo a que se referem os incisos I, II e III as exigências relativas à aplicação de penalidade isolada em decorrência de mesma ação fiscal. § 3 º Sendo apresentadas pelo sujeito passivo manifestação de inconformidade e impugnação, as peças serão juntadas aos processos de que tratam os incisos II e III. § 4 º As DComp baseadas em crédito constante de pedido de restituição ou ressarcimento indeferido ou em compensação não homologada pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), apresentadas após o indeferimento ou nãohomologação, serão objeto de processos distintos daquele em que foi prolatada a decisão. § 5 º Para efeito do disposto nos incisos II e III, havendo lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) ou da Contribuição Previdenciária, estes deverão constituir processos distintos. (...) Art. 3 º Os processos em andamento, que não tenham sido formalizados de acordo com o disposto no art. 1 º , serão juntados por anexação na unidade da RFB em que se encontrem. A norma acima em destaque prevê, portanto, que, em relação a todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) inclusive contribuições previdenciárias da empresa, dos segurados e para outras entidades e fundos , a partir de 28/04/2008, as exigências de créditos tributários que estejam fundadas nos mesmos Fl. 221DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 7 6 elementos de prova devem constituir o mesmo processo, aplicandose tal determinação igualmente para as penalidades isoladas decorrentes dos mesmos fatos (§2º do art. 1º da IN 666/2008). No presente caso, entretanto, o processo foi formalizado após 28/04/2008 sem obedecer a tais prescrições normativas. Como tal situação terá reflexos em nossa decisão, como veremos adiante, de plano, votamos por determinar seja regularizada a formalização do presente. Multa do art. 32, §5º da Lei 8.212/91 no caso de fatos geradores da obrigação principal atingidos pela caducidade. Inexistência de infração. Para fatos geradores ocorridos até 11/2008, quando o sujeito passivo foi submetido a procedimento de fiscalização que resultou em lançamento de contribuição previdenciária lançamento de obrigação principal , existiu também o lançamento da penalidade prevista no §5º do art. 32 da Lei 8.212/91 que prevê in verbis: § 5º A apresentação do documento [GFIP] com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativa à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. Passamos a analisar a situação dessa penalidade no caso de a decisão do Colegiado concluir os fatos geradores da obrigação terem sido atingidos pela caducidade. A infração capitulada é a apresentação da GFIP com dados não correspondentes a fatos geradores. Se o órgão julgador concluir que, juridicamente, não existem os fatos geradores, não há que se falar em infração. Logo, se o Colegiado decide que determinados fatos geradores estão atingidos pela decadência pela aplicação da regra do art. 150, §4º, não poderá sobre os mesmo fatos geradores deixar de reconhecer que a infração não existe, pois não houve a apresentação da GFIP com dados divergentes da realidade jurídica. Vamos a um exemplo. Um contribuinte declarou na GFIP fatos geradores que totalizavam, mensalmente, R$ 1.000,00 no ano de 20XX. A fiscalização apurou que os fatos geradores totalizavam, mensalmente, R$ 1.500,00, pois algumas verbas remuneratórias não foram consideradas. Diante disso, constituiu o crédito tributário correspondente de obrigação principal, bem como lançou a penalidade prevista no §5º do art. 32 da Lei 8.212/91. O contribuinte foi cientificado do lançamento no mês 12/20(XX+5). O lançamento remanesceu intacto após a decisão de primeira instância a decisão de primeira instância aplicou a regra decadencial do art. 173, inciso I para a obrigação principal e foi objeto de recurso voluntário. O órgão colegiado de segunda instância decidiu que estavam atingidos pela caducidade os fatos geradores de obrigação principal ocorridos até 11/20XX, por conta da regra decadencial do art. 150, §4º do CTN. Por seu turno a regra decadencial do art. 173, inciso I indicava que só estariam decaídos os fatos geradores ocorridos até 11/20(XX1). Nesse caso, de 11/20(XX1) a Fl. 222DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 8 7 11/20XX o órgão julgador de segunda instância decidiu que os fatos geradores de obrigação principal não podem gerar efeitos jurídicos passíveis de serem objeto de ato administrativo de lançamento, ou seja, decidiu que a GFIP deveria informar, mensalmente, fatos geradores de R$ 1.000,00 e não de R$ 1.500,00. Ocorre que essa é exatamente a situação fática do contribuinte, pois este já havia declarado em sua GFIP fatos geradores mensais de R$ 1.000,00. Como podemos dizer que há descumprimento de obrigação acessória? Qual era a obrigação acessória? Apresentar GFIP correspondente a fatos geradores. Quanto temos de fatos geradores juridicamente válidos? R$1.000,00. Quanto o contribuinte declarou em GFIP? R$1.000,00. Logo, não há qualquer infração ao §5º do art. 32 da Lei 8.212/91. Se mantivermos a penalidade estaríamos dizendo: estamos punindo o contribuinte por aquilo que deveria ter sido colocado na GFIP, se não fosse caso de decadência de obrigação principal. Veja: aquilo que deveria ter sido, se não fosse... Com todo respeito, não consigo capturar essa lógica jurídica! Não estamos aqui dizendo que os fatos geradores de obrigação principal atingidos pela caducidade não existiram. Existiram, se o conjunto probatório assim o demonstrar, porém não podem provocar efeitos jurídicos dada a aplicação da norma decadencial que atende aos desígnios da segurança jurídica. Entre tais efeitos jurídicos está o de obrigar que na GFIP conste informação de sua existência. Se não podem provocar efeitos jurídicos, os fatos geradores, ainda que existentes, não geram a obrigação(efeito jurídico) de o contribuinte incluílos na GFIP. É certo que estamos cientes que a regra decadencial aplicável para descumprimento de obrigação acessória é aquela do art. 173, inciso I do CTN, mas nossa posição não conclui que aqui devemos aplicar a regra decadencial do ar. 150, §4º do CTN, mas, sim que a obrigação descrita na norma apresentar a GFIP em harmonia com os fatos geradores não foi descumprida conforme previsão do art. 32, §5º da Lei 8.212/91, pois o colegiado decidiu que os fatos geradores de obrigação principal foram atingidos pela caducidade, ou seja, não podem provocar efeitos jurídicos. Essa situação é bem diferente daquela situação das penalidades pelo descumprimento das obrigações acessórias previstas nos §§ 4º e 6º do art. 32 da Lei 8.212/91. Tais dispositivos capitulam como infração deixar de apresentar a GFIP (§4º) ou apresentála com erro de preenchimento nos dados não relacionados a fatos geradores (§6º), em nada se relacionando com os fatos geradores da obrigação principal. Nesses casos, ainda que para a obrigação principal tenha sido aplicado a regra decadencial do art. 150, §4º do CTN, subsistirá a infração naquele período não atingido pela regra decadencial do art. 173, inciso I. No presente caso, como a Turma decidiu que os fatos geradores da obrigação principal estão decaídos até 11/2004 e as infrações lançadas referemse ao período de 01 a 04/2004, não remanescem produzindo efeitos jurídicos fatos geradores de obrigação principal que suscitem aplicação da penalidade do §5º do art. 32 da Lei. 8212/91. Nesse ponto esclarecemos que, com a adoção da providência determinada pela Portaria RFB 666/2008 juntada por anexação dos diversos processos que tratem de créditos tributários fundados nos mesmos elementos de prova haverá a garantia de harmonia, para o mesmo órgão julgador, entre o que for decidido para a obrigação principal e a decisão em relação ao §5º do art. 32 da Lei 8.212/91. Caso o Colegiado decida pela existência da infração, apresentamos nosso voto sobre as demais questões trazidas pela Recorrente. Fl. 223DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 9 8 Diligências requeridas – indeferimento As diligências requeridas são indeferidas, com fundamento no art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, com as alterações da Lei nº 8.748/1993, por se tratarem de medidas absolutamente prescindíveis, já que constam dos autos todos os elementos necessários ao julgamento. Especialmente quanto à apuração da quantidade de infrações, os autos contém elementos nos anexos I e II que permitem sua compreensão. Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. Enfrentamos a seguir a questão do regime jurídico das multas, ainda que tal questão não tenha sido suscitada no Recurso Voluntário, por entendermos tratarse de questão de ordem pública. Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91. Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos diante de duas situações: · Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta; · Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Vamos analisar individualmente cada uma das situações. Fl. 224DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 10 9 Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei 8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91. Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP 449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões. É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a não apresentação e a apresentação inexata da GFIP relacionada a fatos geradores de contribuições: o art. 32A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar. Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 seria aplicável para os casos relacionados à existência de diferença de contribuição ao passo que o art. 32A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de contribuição. No entanto, tal conclusão não se sustenta se analisarmos mais detidamente o conteúdo do art. 32A da Lei 8.212/91. No inciso II, temos a previsão da multa de “de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplicase também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos casos de omissão de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos, tanto o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de declaração ou declaração inexata de GFIP quando for apurada diferença de contribuição em procedimento de ofício. Temos, então, configurado um aparente conflito de normas que demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério da especialidade e critério hierárquico. Fl. 225DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 11 10 O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e a inclusão do art. 32A da Lei 8.212/91 foram veiculados pela mesma Lei 11.941/2009. O critério hierárquico também não soluciona a antinomia, posto que são normas de igual hierarquia. Restanos o critério da especialidade. Observamos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/86 referese, de maneira genérica, a uma falta de declaração ou declaração inexata, sem especificar qual seria a declaração. Diversamente, o art. 32A faz menção específica em seu caput à GFIP no trecho em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e o art. 32A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e, seguindo o critério da especialidade, deve ter reconhecida a prevalência de sua força vinculante. Em adição, a aplicação do art. 32A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32A assume, facilitando , no futuro, o cálculo do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32A estimular a apresentação da GFIP na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art. 29 da Lei 8.213/91, “serão considerados para cálculo do saláriodebenefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina).” Se o cálculo do saláriodebenefício considerará a base de cálculo das contribuições, certamente a GFIP é um importante meio de prova dos valores sobre os quais incidiram as contribuições. Se aplicássemos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP. Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença das contribuições sem que a apresentação da GFIP pudesse alterar tal valor. O empregador poderia simplesmente pagar a multa e continuar omisso em relação à GFIP, deixando o empregado sem este importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria. Assim, a hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário reforça a necessidade de prevalência do art. 32A. Portanto, seja pela aplicação do critério da especialidade ou pela hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário, temos justificada a aplicação do art. 32A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com informações inexatas. Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento. Apesar de mantermos nossa posição a Fl. 226DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 12 11 respeito da inexistência de multa de mora no novo regime do procedimento de ofício, deixamos de apresentar tal voto em homenagem ao princípio da eficiência devido às reiteradas decisões do Colegiado no sentido de manter a multa de mora que registraram nossa posição isolada. Assim, nosso voto é no sentido de, acompanhando os demais membros do Colegiado, manter a aplicação da multa de mora. No entanto, mantida a multa de mora, esta deve ser limitada a 20% com a retroatividade benéfica do art. 61 da Lei 9.430/96. Podemos assim resumir o regime jurídico das multas a partir de 12/2008: · A multa de mora, se aplicada, deve ser mantida e limitada a 20%; · A multa de ofício de 75% é aplicada pela falta de recolhimento da contribuição, podendo ser majorada para 150% em conformidade com o §1º do art. 44 das Lei 9.430/96, ou seja, nos casos em que existam provas de atuação dolosa de sonegação, fraude ou conluio. A majoração poderá atingir 225% no caso de não atendimento de intimação no prazo marcado, conforme §2º do art. 44 da Lei 9.430/96; · A multa pela falta de apresentação da GFIP ou apresentação deficiente desta é aquela prevista no art. 32A da Lei 8.212/91. Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP. Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com o art. : Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe Fl. 227DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 13 12 expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração. O que devemos ressaltar é que o art. 106 do CTN determina a comparação da penalidade mais benéfica por infração e não em um conjunto. Assim, cada infração e sua respectiva penalidade deve ser analisada. Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de 12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício. Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo, tem a mesma estrutura de pessoal e de remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório contábil para tratar de sua vida fiscal. A empresa A foi fiscalizada em 2007 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, a multa de mora e a multa por incorreções na GFIP prevista no art. 32, §5º da Lei 8.212/91. Quando do julgamento de seu processo, considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa do 32A da Lei 8.212/91. Fl. 228DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 14 13 A empresa B foi fiscalizada em 2009 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela declaração inexata da GFIP com base no art. 32A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º da Lei 8.212/91, o que lhe for mais favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora. Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e B. Conforme já assinalamos, apesar de mantermos nossa posição a respeito da inexistência de multa de mora no novo regime do procedimento de ofício, deixamos de apresentar tal voto em homenagem ao princípio da eficiência devido às reiteradas decisões do Colegiado no sentido de manter a multa de mora que registraram nossa posição isolada. Assim, nosso voto é no sentido de, acompanhando os demais membros do Colegiado, manter a aplicação da multa de mora. No entanto, mantida a multa de mora, esta deve ser limitada a 20% com a retroatividade benéfica do art. 61 da Lei 9.430/96. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplicase, inclusive, para a multa de ofício aplicada com fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração inexata. Passamos a resumir nossa posição sobre o regime jurídico de aplicação das multas para fatos geradores até 11/2008. A aplicação do art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN deve ser feita ato ou fato pretérito considerado como infração no lançamento de modo que até 11/2008: · As multas por infrações relacionadas a GFIP (falta de apresentação ou apresentação deficiente), previstas nos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, devem ser comparadas com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91, devendo prevalecer aquela que for mais benéfica ao contribuinte; · Nas competências nas quais a fiscalização aplicou somente a penalidade relativa ao atraso no pagamento, a multa de mora, esta deve ser mantida, mas limitada a 20%; · Nas competências nas quais a fiscalização aplicou a penalidade de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas a GFIP, deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: multa de mora limitada a 20% e multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91. Fl. 229DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 15 14 Esclarecemos que a aplicação da multa mais benéfica não resulta em cancelamento da autuação, uma vez que é da natureza do processo administrativo a alteração do crédito tributário, nos moldes do art. 145 do CTN. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário pela inexistência de infração. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 230DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 16 15 Voto Vencedor Conselheiro Wilson Antonio de Souza Correa, Redator Designado Peço vênia ao nobre Relator, em que pese sua notória sapiência, mas dele divirjo no presente voto, conforme exposto abaixo. DECADÊNCIA De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários nº 5596664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei nº 8212/91. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante nº 08 transcrita abaixo: Súmula vinculante 8 “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” Cumpre ressaltar que o art. 62, da Portaria 256/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconst6itucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou” Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. Fl. 231DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 17 16 Afastado, pois, o prazo previsto originalmente no citado artigo 45, cabe agora verificar o prazo aplicável, se aquele do artigo 150, § 4º ou artigo 173, inciso I, ambos da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. Temos adotado a posição doutrinária e jurisprudencial no sentido de que havendo pagamento antecipado por parte do contribuinte, em relação ao fato gerador posto em discussão, deve incidir o prazo decadencial qüinqüenal previsto no mencionado artigo 150, § 4º. Nesse sentido a decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na sistemática de recurso repetitivo, nos autos do Recurso Especial 973.733/SC, a qual deve ser atendida, por força do disposto no artigo 62A Portaria 256/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758∕SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142∕SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163∕210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos Fl. 232DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 18 17 sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa∕concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91∕104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396∕400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183∕199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008.” No caso dos autos a autoridade fiscal, conforme se apura, verificou durante o procedimento fiscalizatório a não ocorrência de pagamentos efetuados, conforme se apura do RADA, Desta forma, não há dúvidas que em não havendo recolhimento antecipado e, portanto, deve incidir o prazo qüinqüenal do artigo 173, I da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. Assim, considerando que o sujeito passivo foi intimado do Auto de Infração sob n° 37.235.0640 em 10/12/2009 e que a autuação apurou débitos entre 01/01/2004 a 30/04/2004, não estão decadentes, pela regra contida no artigo 173, I do CTN as competências verificadas. MULTA Quanto a multa, há que se observar a retroatividade benigna prevista no art. 106, inciso II do CTN. As multas em GFIP foram alteradas pela Medida Provisória n º 449 de 2008, sendo mais benéficas para o infrator. Foi acrescentado o art. 32A à Lei n º 8.212, ‘in verbis’: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do art. 32 no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: Fl. 233DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 19 18 I de dois por cento ao mêscalendário ou fração, incidente sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3o; e II de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso I do caput, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o, as multas serão reduzidas: I à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II a setenta e cinco por cento, se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II R$ 500,00 ( quinhentos reais), nos demais casos.” (NR) Desse modo, resta evidenciado, que a conduta de apresentar a GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitava o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo 4º do artigo 32 da Lei n º 8.212 de 1991. Agora, com a Medida Provisória n º 449 de 2009, convertida na Lei n º 11.941, a tipificação passou a ser apresentar a GFIP com incorreções ou omissões, com multa de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas. O núcleo do tipo infracional seja na redação anterior à MP n º 449, seja com o novo ordenamento é o mesmo: apresentar a GFIP com erros. A multa será aplicada ainda que o contribuinte tenha pago as contribuições, conforme previsto no inciso I do art. 32 A. Resta demonstrado, assim, que estamos diante de uma obrigação puramente formal, devendo ser aplicada a multa isolada. Não há razão para serem somadas as multas por descumprimento da obrigação principal e da acessória antes da MP n º 449 e após, para verificar qual a mais vantajosa. A análise tem que ser multa por descumprimento de obrigação principal antes e multa por tal descumprimento após; e multa por descumprimento de obrigação acessória antes e após. A análise tem que ser realizada dessa maneira, pois como já afirmado tratase de obrigação acessória independente da obrigação principal. A conduta de não apresentar declaração, ou apresentar de forma inexata, somente se subsumiria à multa de 75%, prevista no art. 44 da Lei n º 9.430, nas hipóteses em que não há penalidade específica para ausência de declaração ou declaração inexata. Para a Fl. 234DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 20 19 GFIP, assim como a DCTF e a DIRPF, há multa com tipificação específica; desse modo inaplicável o art. 44. Para a GFIP aplicase o art. 32A da Lei n º 8.212 de 1991. Conforme previsto no art. 44 da Lei n º 9.430, a multa de 75% incidirá sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Desse modo, há três condutas no art. 44 que não precisam ocorrer simultaneamente para ser aplicada a multa. Há a conduta deixar de pagar ou recolher; outra conduta é ausência de declaração, e a outra é a apresentação de declaração inexata. Logicamente, se o contribuinte tiver recolhido os valores devidos antes da ação fiscal, não se aplica a multa de 75% prevista no art. 44 da Lei n º 9.430; mas a despeito do pagamento não declarou em GFIP, é possível a aplicação da multa isolada do art. 32A da Lei n º 8.212. Essa aplicação de multa isolada somente é possível, pelo fato de serem condutas distintas. Agora, se o contribuinte tiver declarado em GFIP não se aplica a multa do art. 44 da Lei n º 9.430, sendo aplicável somente a multa moratória do art. 61 da Lei n º 9430, pois os débitos já estão confessados e devidamente constituídos, sendo prescindível o lançamento. Afinal, a multa do art. 44 da Lei n º 9.430 somente se aplica nos lançamentos de ofício. Desse modo, se o contribuinte tiver declarado em GFIP, mas não tiver pago, o art. 44 da Lei 9.430 não é aplicado pelo fato de o contribuinte não ter recolhido, mas ter declarado; de fato, não se aplica o art. 44 em função de não haver lançamento de ofício, pois o crédito já está constituído pelo termo de confissão que é a GFIP. E nas hipóteses em que o contribuinte não recolhe e não declara em GFIP, há duas condutas distintas: por não recolher o tributo e ser realizado o lançamento de ofício, aplicase a multa de 75%; e por não ter declarado em GFIP a multa prevista no art. 32A da Lei n º 8.212. Como já afirmado, a multa será aplicada ainda que o contribuinte tenha pago as contribuições, conforme previsto no inciso I do art. 32 A. Pelo exposto, é de fácil constatação que as condutas de não recolher ou pagar o tributo e não declarar em GFIP não estão tipificadas no mesmo artigo de lei, no caso o art. 44 da Lei nº 9.430/96. Assim, não há que se falar em bis in idem, tampouco em consunção. Pelo contrário, a lei ao tipificar essas infrações, inclusive em dispositivos distintos, demonstra estar tratando de obrigações, infrações e penalidades tributárias distintas, que não se confundem e tampouco são excludentes. Logo, não há consistência nos entendimentos que pretendem dispensar a multa isolada, por ter sido aplicada a multa genérica. A Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa RFB n º 1.027 de 22 de abril de 2010 que assim dispõe em seu artigo 4º: Art. 4º A Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, passa a vigorar acrescida do art. 476A: Art. 476A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos: I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto na alínea “c” do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009, e das Fl. 235DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 21 20 aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. II a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicamse as multas previstas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação de que trata este artigo não será feita no caso de entrega de GFIP com atraso, por se tratar de conduta para a qual não havia antes penalidade prevista.? Entendo inaplicável a referida Portaria por ser ilegal. Como demonstrado, é possível a aplicação da multa isolada em GFIP, independentemente de o contribuinte ter pago, conforme dispõe o art. 32A da Lei n º 8.212. Uma vez que a penalidade está prevista em lei, somente quem pode dispor da mesma é o Poder Legislativo, a interpretação da Receita Federal gera a concessão de uma anistia sem previsão em lei. Nesse sentido, o art. 150, parágrafo 6º da Constituição exige lei específica para concessão de anistia. A Portaria também viola o art. 182 do CTN que exige a concessão de anistia por meio de lei. Além de violar, os artigos 32A da Lei n º 8.212 e 44 da Lei n º 9.430. Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, a lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Entendo que há cabimento do art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, aplicandose isoladamente o art. 32A, II da Lei 8.212 na redação da Lei 11.941, observando o limite mínimo previsto no parágrafo 3º. CONCLUSÃO Desta forma, diante de todo o exposto, tenho que o presente remédio recursivo acode todos os requisitos de admissibilidade, dele conheço, para no mérito, NEGAR LHE PROVIMENTO, quanto a decadência, pelas razões esposadas acima, e, quanto a multa, Fl. 236DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 19515.005861/200959 Acórdão n.º 2301004.017 S2C3T1 Fl. 22 21 aplicarlhe a mais benéfica, conforme determina o artigo 106, II, C do CTN, o artigo 32A da Lei 8.212/91. É como voto. (assinado digitalmente) Wilson Antonio de Souza Correa – Redator Fl. 237DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 17/06/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por MAURO JOSE SI LVA, Assinado digitalmente em 08/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA
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Numero do processo: 11075.720021/2010-78
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006
DIÁRIAS. ISENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA O VALOR DE ATÉ 50% DA REMUNERAÇÃO.
O valor das diárias correspondente a até 50% da remuneração é isento de contribuição previdenciária em todos os casos, conforme interpretação harmonizada da alínea “h” do §9º do art. 28 com o §8º do art. 28 da Lei 8.212/91.
ACORDOS COLETIVOS. OBEDIÊNCIA Á LEI.
Os acordos coletivos não têm a força de alterar disposições legais, em especial, as inseridas na Lei 8.212/91.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-002.358
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo os valores das diárias até o limite de 50% da remuneração, nos termos do voto do Relator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em negar provimento ao recurso nesta questão; II) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, para o cálculo da multa mais benéfica de acordo com o Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram para que seja efetuada a comparação do artigo citado com a multa aplicada; III) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Declarações de voto: Bernadete de Oliveira Barros e Leonardo Henrique Pires Lopes.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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DE TERCEIROS DIÁRIAS PRÓLABORE Recorrente INTERFLET TRANSPORTES LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 DIÁRIAS. ISENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA O VALOR DE ATÉ 50% DA REMUNERAÇÃO. O valor das diárias correspondente a até 50% da remuneração é isento de contribuição previdenciária em todos os casos, conforme interpretação harmonizada da alínea “h” do §9º do art. 28 com o §8º do art. 28 da Lei 8.212/91. ACORDOS COLETIVOS. OBEDIÊNCIA Á LEI. Os acordos coletivos não têm a força de alterar disposições legais, em especial, as inseridas na Lei 8.212/91. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo os valores das diárias até o limite de 50% da remuneração, nos termos do voto do Relator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em negar provimento ao recurso nesta questão; II) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, para o cálculo da multa mais benéfica de acordo com o Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram para que seja efetuada a comparação do artigo citado com a multa aplicada; III) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Declarações de voto: Bernadete de Oliveira Barros e Leonardo Henrique Pires Lopes. Fl. 191DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES 2 (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. (assinado digitalmente) Bernadete de Oliveira Barros – Declaração de voto (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Pires Lopes – Declaração de Voto Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Adriano González Silvério, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 192DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES Processo nº 11075.720021/201078 Acórdão n.º 230102.358 S2C3T1 Fl. 191 3 Relatório Tratase de Lançamento por meio de Auto de Infração, lavrado em 25/02/2010, que constituiu crédito tributário de R$ 56.605,25 referente a contribuição de terceiros devida pela empresa, segundo Relatório Fiscal da Infração, fls. 17/22, incidente sobre valores de diárias que excederam o limite de 50%, nas competências 01/2005 a 12/2006. Após tomar ciência postal da autuação em 03/03/2010, fls. 259, a recorrente apresentou impugnação, fls. 260/264, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. A 3ª Turma da DRJ/Santa Maria, no Acórdão de fls. 168/170 julgou o lançamento procedente, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 03/09/2010, fls174. O recurso voluntário, apresentado em 04/10/2010, fls. 180/186, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Argumenta que o valor pago aos motoristas serve para ressarcir diversas despesas destes tais como, entre outras: pedágios não oficiais, enlonamento e desenlonamento. Insiste que são pagamentos previstos em Convenção Coletiva que tem natureza indenizatória. Quanto aos prólabores, devem permanecer os valores efetivamente recebidos e não aqueles utilizados por força e apenas para fins da contabilidade. É o relatório. Fl. 193DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES 4 Voto Conselheiro Mauro José Silva, Relator Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento. Inicialmente, destacamos que não é a denominação do pagamento que determina sua natureza jurídica, mas sim suas características e suas finalidades. In casu, é fora de dúvida que o ressarcimento de despesas gerais tem natureza de diária, uma vez que é pago mensalmente sem necessidade de comprovação de efetividade de qualquer despesa. A natureza indenizatória do ressarcimento precisaria ser corroborada com comprovante de despesas, pois uma indenização deve, por sua própria natureza, servir para ressarcir um dano efetivo. Sendo diária, a parcela que não excede 50% do salário não comporá a remuneração do empregado conforme previsto no art. 457, §2º da CLT. Mas caso ultrapasse será parcela remuneratória que está no campo de incidência da contribuição previdenciária. Diárias paga a empregado em montante que excede 50% da remuneração A lei 8.212/91 concedeu uma isenção para as diárias no §9º, alínea “h” do art. 28, in verbis: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; O referido dispositivo isencional pode ser interpretado de duas formas. A primeira, consideraria que a isenção só é concedida quando o total das diárias não exceder 50% da remuneração. Sendo ultrapassado tal limite, não há isenção para qualquer parte das diárias pagas. A segunda forma de interpretar a isenção em destaque consideraria que o valor das diárias até 50% da remuneração estaria isento. Optamos pela segunda forma de interpretar o dispositivo, pois entendemos que na primeira hipótese – só há isenção se o total das diárias não ultrapassar 50% da remuneração – estaríamos negando qualquer hipótese de isenção no caso da contribuição incidente sobre o saláriodecontribuição. Explicamos. A incidência sobre as diárias a serem incluídas no saláriodecontribuição, conforme consta do art. 28, §8º, só ocorre no caso de o Fl. 194DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES Processo nº 11075.720021/201078 Acórdão n.º 230102.358 S2C3T1 Fl. 192 5 total das diárias ultrapassar 50% da remuneração. Não ultrapassando tal limite, as diárias não compõem o saláriodecontribuição e não sofrem a incidência da contribuição a cargo do empregado ou trabalhador avulso. Tomando o dispositivo isencional em comento com a primeira hipótese hermenêutica, só concederíamos isenção para aqueles casos nos quais as diárias não ultrapassam 50% da remuneração, ou seja, concederíamos isenção para casos em que nem incidência há! Por isso, tal alternativa não nos parece ser a melhor opção hermenêutica no caso da contribuição incidente sobre o saláriodecontribuição. No caso da contribuição a cargo das empresas, a incidência não considera o saláriodecontribuição, mas por uma questão de coerência e tratamento isonômico, adotamos a mesma interpretação do dispositivo isencional que utilizamos para a contribuição incidente sobre o saláriode contribuição. Assim interpretamos a isenção da alínea “h” do 9º do art. 28, em todos os casos, como aplicável ao valor das diárias que não ultrapassam 50% da remuneração. Ressalvamos que não vemos nisso qualquer ofensa ao art. 111 do CTN, pois dado o aparente conflito entre as normas de incidência e de isenção, nossa interpretação acabou por harmonizar os dispositivos sem que utilizássemos uma interpretação ampliativa ou analógica. Passemos ao caso dos autos. Observamos, fls. 34/39, que a autoridade fiscal incluiu na base de cálculo da contribuição previdenciária o valor total das diárias e não considerou a isenção da maneira como entendemos aplicável. Logo, devem ser excluídos do lançamento os valores das diárias que não atingem 50% da remuneração, mantendo os valores que ultrapassam tal limite sofrendo a incidência do tributo. Conteúdo dos Acordos Coletivos. Respeito à lei. Em que pese o entendimento da recorrente de que as Convenções Coletivas de Trabalho, conforme a CLT, produzem efeitos de lei entre as partes, conforme o art. 7o, XXVI da CF, vale esclarecer que estas não podem contrariar a lei. Nesse sentido, nos ensina Adriana Hilgenberg de Araújo (Direito do trabalho e direito processual do trabalho: temas atuais, Editoria Juruá, p 55 e 56) : “ Como visto, as convenções e acordos coletivos são fontes do Direito do Trabalho, cujas cláusulas serão aplicadas a todos os pertencentes a uma determinada categoria ou empresa (no caso dos acordos). As cláusulas, tanto as obrigatórias (CLT artigo 616), facultativas, obrigatórias ou normativas, devem respeitar o ordenamento legal, não podendo ferir preceitos, sejam eles constitucionais ou infraconstitucionais, salvo expressa autorização .” (grifei). Assim, a observância ao ordenamento jurídico infraconstitucional não agride a garantia constitucional do reconhecimento das convenções e acordos coletivos, prevista no inciso XXVI, art. 7º, da Constituição Federal, vez que se encontra insculpida, em toda a Constituição, o respeito ao princípio da legalidade. Em conseqüência, os acordos coletivos não têm a força de alterar disposições legais, em especial, as inseridas na Lei 8.212/91. Fl. 195DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES 6 No tocante ao prólabore, tratase de discussão impertinente aos autos, uma vez que o lançamento em discussão não incluiu tais rubricas. Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009 Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias constatasse o não pagamento de contribuições, seja aquelas já declaradas em GFIP, omitidas da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91. Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos diante de três situações: 1 lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores esta. 2 lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449 Vamos analisar individualmente cada uma das situações. Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei 8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91. Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma Fl. 196DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES Processo nº 11075.720021/201078 Acórdão n.º 230102.358 S2C3T1 Fl. 193 7 hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP 449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões. É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a não apresentação e a apresentação inexata da GFIP: o art. 32A e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar. Para tanto, nossa análise percorre o seguinte caminho: primeiro verificamos a existência de diferença de contribuição constada no mesmo procedimento de ofício, depois determinamos a multa de ofício aplicável e, por último, na ausência de diferença de tributo, verificamos a multa pelo descumprimento de obrigação acessória. Logo, apurada diferença de contribuição, a falta de apresentação da GFIP e a declaração inexata da GFIP, hipótese antes punidas pelos §§4º e 5º do art. 32 da Lei 8.212/981, são puníveis pela multa de 75% sobre a diferença do tributo, com base no inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Por fim, se não foi apurada diferença de contribuição, hipótese antes punida pelo §6º do art. 32 da Lei 8.212/91, a MP 449 previu a aplicação da multa do art. 32A da Lei 8.212/91. Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento. Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida em na Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP. Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade aplicável às outras duas situações. Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com o art. : Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Fl. 197DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES 8 § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração. Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449 Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de 12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício. No tocante às penalidades que se relacionam com a GFIP, o novo regime das infrações relativas às contribuições previdenciárias prevê que separemos duas situações: quando houver diferença de tributo e quando não houver tal diferença. Nas competências em que houver tal diferença, ou seja, quando no mesmo procedimento de ofício houver lançamento de penalidade por infração relativa à GFIP e lançamento da própria contribuição em relação ao mesmo período, devemos nos basear no art. 35A. Assim, comparamos a multa de 75% prevista no inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96 com a soma das multas dos §§4º, 5º e 7º do art. 32 da Lei 8.212/91. A penalidade mais benéfica ao contribuinte é aquela que deve prevalecer. Se o caso restringese a declaração inexata de GFIP, Fl. 198DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES Processo nº 11075.720021/201078 Acórdão n.º 230102.358 S2C3T1 Fl. 194 9 comparamos a multa de 75% prevista no inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96 com a soma das multas dos §§ 5º e 7º do art. 32 da Lei 8.212/91. Nas competências em que não houver tal diferença, ou seja, quando a multa for fundamentada no §6º do art. 32 da Lei 8.212/91, a comparação há de ser feita com o art. 32 A da Lei 8.212/91, prevalecendo a multa mais benéfica. No caso concreto, afastamos a multa de mora aplicada. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO de modo a excluir da base de cálculo os valores das diárias até o limite de 50% da remuneração e afastar a multa de mora aplicada. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 199DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES 10 Declaração de Voto Conselheira Bernadete de Oliveira Barros Permitome divergir do entendimento do Conselheiro Relator, em relação à nãoincidência de contribuição previdenciária sobre a parte das diárias pagas que não atinge 50% da remuneração, pelas razões a seguir expostas. O Relator, entendendo que há conflito entre as normas de incidência e de isenção, faz uma interpretação da alínea “h” do 9º do art. 28, da Lei 8.212/91, e conclui que, nos casos em que as diárias pagas exceder 50% da remuneração, incide contribuição somente sobre a parte excedente, estando isento a parte que não exceder os 50% previstos na norma. Contudo, não vislumbro o conflito entre normas, apontado pelo Relator. A alínea “h”, do § 9o, transcrito no voto do relator, deixa claro que estão isentos da contribuição previdenciária as diárias, desde que não excedam os 50% da remuneração. Ou seja, se exceder o limite estipulado por lei, as diárias integram o salário de contribuição. E a alínea “a”, do § 8o, do art. 28, da Lei 8.212/91, não deixa margens para interpretação ao estabelecer que integram o salário de contribuição, pelo seu valor total, as diárias pagas quando excedente a cinqüenta por cento da remuneração mensal. Portanto, como no caso em tela as diárias pagas pelo contribuinte, objeto do lançamento, superam 50% da remuneração, entendo que devam integrar o salário de contribuição por seu valor total, por expressa determinação legal. Divirjo, ainda, da conclusão do Relator para que seja afastada a multa de mora aplicada, uma vez que o dispositivo legal vigente à época da ocorrência do fato gerador determinava que, sobre as contribuições sociais em atraso, incidiria multa de mora, de caráter irrelevável. Em relação às demais matérias, acompanho o entendimento do Relator. Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição previdenciária dentro do prazo previsto em lei. Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal, e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa. Fl. 200DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES Processo nº 11075.720021/201078 Acórdão n.º 230102.358 S2C3T1 Fl. 195 11 Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento, independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não. Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício, aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento em que fosse recolhida. Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova redação àquele art. 35. A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº 449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009: Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de Fl. 201DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES 12 mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela novel legislação. Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009, passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na legislação anterior, calculado da seguinte forma: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº 9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº 9.430/1996). Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN. Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%. Fl. 202DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES Processo nº 11075.720021/201078 Acórdão n.º 230102.358 S2C3T1 Fl. 196 13 Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício. Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer. Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento. Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal. Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art. 32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991. Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas. Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco. Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com sanções diversas. Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº 449/2008. A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições. Fl. 203DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES 14 Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora, agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser comparados. Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento. Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Fl. 204DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 3/07/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado d igitalmente em 06/12/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
score : 1.0
Numero do processo: 15983.000738/2010-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
INTIMAÇÕES FORA DO ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE. SÚMULA CARF Nº 6.
Súmula CARF nº 6: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. NATUREZA DE NOTITIA CRIMINIS. INCABÍVEL SUA DISCUSSÃO NA PRESENTE VIA.
A Representação Fiscal para Fins Penais tem natureza de notitia criminis e não é objeto de discussão no processo administrativo fiscal. Quando e se esta for enviada ao Ministério Público Federal, a recorrente poderá ser chamada a esclarecer o eventual ilícito na oportunidade do inquérito ou da resposta à denúncia.
DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR E NÃO APLICÁVEL AO CASO DE PENALIDADE PECUNIÁRIA
O Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la . Além disso, é de se ressaltar que a multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal.
TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA LEI 8.212/91.
Em conformidade com a Súmula 4 do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais. Acrescente-se que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic.
LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA C, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008.
A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea c, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%.
APLICAÇÃO DA MULTA DE 75% COMO MULTA MAIS BENÉFICA ATÉ 11/2008. AJUSTE QUE DEVE CONSIDERAR A MULTA DE MORA E MULTA POR INFRAÇÕES RELACIONADAS À GFIP.
Em relação aos fatos geradores até 11/2008, nas competências nas quais a fiscalização aplicou a penalidade de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas a GFIP, deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: multa de mora limitada a 20% e multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/91.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-003.521
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para retificar a multa, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para, nas competências que a fiscalização aplicou somente a penalidade prevista na redação, vigente até 11/2008, do Art. 35 da Lei 8.212/1999, esta deve ser mantida, mas limitada ao determinado no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a); b) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a); III) Por voto de qualidade: a) em dar provimento parcial ao recurso para, até 11/2008, nas competências que a fiscalização aplicou a penalidade de 75% (setenta e cinco pro cento), prevista no art. 44, da Lei 9.430/96, por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas à GFIP - deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: *) multa de mora limitada a 20%; e *) multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/91, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Júnior, Wilson Antonio de Souza Correa e Adriano Gonzáles Silvério, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Mauro José Silva Relator
Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Júnior, Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antonio de Souza Correa, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2254; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C3T1 Fl. 176 1 175 S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 15983.000738/201016 Recurso nº 999.999 Voluntário Acórdão nº 2301003.521 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 15 de maio de 2013 Matéria CONT. PREV. Recorrente TRANSPORTES SANCAP S A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 INTIMAÇÕES FORA DO ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE. SÚMULA CARF Nº 6. Súmula CARF nº 6: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. NATUREZA DE NOTITIA CRIMINIS. INCABÍVEL SUA DISCUSSÃO NA PRESENTE VIA. A Representação Fiscal para Fins Penais tem natureza de notitia criminis e não é objeto de discussão no processo administrativo fiscal. Quando e se esta for enviada ao Ministério Público Federal, a recorrente poderá ser chamada a esclarecer o eventual ilícito na oportunidade do inquérito ou da resposta à denúncia. DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR E NÃO APLICÁVEL AO CASO DE PENALIDADE PECUNIÁRIA O Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála . Além disso, é de se ressaltar que a multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA LEI 8.212/91. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 00 07 38 /2 01 0- 16 Fl. 176DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA 2 Em conformidade com a Súmula 4 do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia Selic para títulos federais. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%. APLICAÇÃO DA MULTA DE 75% COMO MULTA MAIS BENÉFICA ATÉ 11/2008. AJUSTE QUE DEVE CONSIDERAR A MULTA DE MORA E MULTA POR INFRAÇÕES RELACIONADAS À GFIP. Em relação aos fatos geradores até 11/2008, nas competências nas quais a fiscalização aplicou a penalidade de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas a GFIP, deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: multa de mora limitada a 20% e multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para retificar a multa, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para, nas competências que a fiscalização aplicou somente a penalidade prevista na redação, vigente até 11/2008, do Art. 35 da Lei 8.212/1999, esta deve ser mantida, mas limitada ao determinado no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a); b) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a); III) Por voto de qualidade: a) em dar provimento parcial ao recurso para, até 11/2008, nas competências que a fiscalização aplicou a penalidade de 75% (setenta e cinco pro cento), prevista no art. 44, da Lei 9.430/96, por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas à GFIP deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: *) multa de mora limitada a 20%; e *) multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Júnior, Wilson Antonio de Souza Correa e Adriano Gonzáles Silvério, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente. Fl. 177DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15983.000738/201016 Acórdão n.º 2301003.521 S2C3T1 Fl. 177 3 (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva – Relator Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Júnior, Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antonio de Souza Correa, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 178DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA 4 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação apresentada pela(o) interessada(o). O processo teve início com o Auto de Infração (AI) nº 37.299.5578, lavrado em 24/09/2010, que constituiu crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias, parte do empregado e contribuintes individuais, incidentes sobre remunerações de contribuintes individuais e de empregados apuradas em folha de pagamento, no período de 01/2006 a 12/2007, tendo resultado na constituição do crédito tributário de R$ 236.991,79, fls. 01. Após tomar ciência postal da autuação em 06/10/2010, fls. 25, a recorrente apresentou impugnação, fls. 85/101, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. A 8ª Turma da DRJ/Campinas, no Acórdão de fls. 146/155, julgou a impugnação improcedente, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 16/09/2011, fls. 158. O recurso voluntário, apresentado em 18/10/2011, fls. 159/172, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Sustenta que houve nulidade nas intimações feitas por via postal. Entende que o auto de infração deve ser lavrado no estabelecimento do fiscalizado sob pena de nulidade. Afirma que a multa aplicada tem efeito confiscatório, não podendo prevalecer pois contraria o art. 150, inciso IV da Constituição Federal. Entende que a Taxa Selic não pode ser aplicada, pois utiliza componentes e cálculos não especificamente previstos em lei, mas em norma do BACEN. Conclui que inexistiu sonegação. É o relatório. Fl. 179DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15983.000738/201016 Acórdão n.º 2301003.521 S2C3T1 Fl. 178 5 Voto Conselheiro Mauro José Silva: Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento em parte, conforme veremos a seguir. Passamos a apresentar nossa análise sobre cada um dos pontos abordados no Recurso Voluntário que sejam relevantes para o deslinde do presente, bem como sobre as eventuais questões de ordem pública identificadas no caso. Intimação. Pessoal, postal ou por meio eletrônico. Ao contrário do que argumenta a recorrente, o Decreto 70.235/72 prevê várias formas de intimação, conforme podemos conferir no texto legal: Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) III por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) Ademais temos a Súmula CARF nº 06: Súmula CARF nº 6: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. Fl. 180DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA 6 Portanto, não havendo exclusividade de meio de intimação e sendo obedecidos os requisitos legais para a utilização do meio eleito, não há qualquer irregularidade nas intimações levadas a efeito pela fiscalização. Multa de ofício confisco A recorrente suscita em sua defesa o Princípio de Vedação ao Confisco previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, que veda à União utilizar tributo com efeito de confisco. É descabida a alegação de confisco quanto à exigência da multa, pois a vedação estabelecida na Constituição Federal é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado o princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála . Além disso, é de se ressaltar que a multa é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. Legalidade da Taxa SELIC como juros de mora A insurgência da recorrente contra a aplicação da Taxa Selic como juros moratórios não pode prosperar, uma vez que se trata de matéria sumulada neste Tribunal Administrativo no sentido de sua legalidade, conforme podemos conferir a seguir: Súmula CARF No 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. A respeito da Representação Fiscal para Fins Penais Os argumentos quanto ao ilícito penal não são objeto da discussão administrativa regida pelo Decreto 70.235/72. Se foi lavrada a Representação Fiscal para Fins Penais, com natureza de notitia criminis, quando e se esta for enviada ao Ministério Público, a recorrente poderá ser chamada a esclarecer o eventual ilícito na oportunidade do inquérito ou da resposta à denúncia. Afastamos, portanto, os argumentos dessa natureza. Fl. 181DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15983.000738/201016 Acórdão n.º 2301003.521 S2C3T1 Fl. 179 7 Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. Enfrentamos a seguir a questão do regime jurídico das multas, ainda que tal questão não tenha sido suscitada no Recurso Voluntário, por entendermos tratarse de questão de ordem pública. Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91. Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos diante de duas situações: · Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta; · Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Vamos analisar individualmente cada uma das situações. Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei 8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91. Fl. 182DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA 8 Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP 449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões. É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a não apresentação e a apresentação inexata da GFIP relacionada a fatos geradores de contribuições: o art. 32A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar. Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 seria aplicável para os casos relacionados à existência de diferença de contribuição ao passo que o art. 32A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de contribuição. No entanto, tal conclusão não se sustenta se analisarmos mais detidamente o conteúdo do art. 32A da Lei 8.212/91. No inciso II, temos a previsão da multa de “de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplicase também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos casos de omissão de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos, tanto o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de declaração ou declaração inexata de GFIP quando for apurada diferença de contribuição em procedimento de ofício. Temos, então, configurado um aparente conflito de normas que demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério da especialidade e critério hierárquico. O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e a inclusão do art. 32A da Lei 8.212/91 foram veiculados pela mesma Lei 11.941/2009. O critério hierárquico também não soluciona a antinomia, posto que são normas de igual hierarquia. Restanos o critério da especialidade. Observamos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/86 referese, de maneira genérica, a uma falta de declaração ou declaração inexata, sem especificar qual seria a declaração. Diversamente, o art. 32A faz menção específica em seu caput à GFIP no trecho em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do Fl. 183DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15983.000738/201016 Acórdão n.º 2301003.521 S2C3T1 Fl. 180 9 caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e o art. 32A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e, seguindo o critério da especialidade, deve ter reconhecida a prevalência de sua força vinculante. Em adição, a aplicação do art. 32A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32A assume, facilitando , no futuro, o cálculo do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32A estimular a apresentação da GFIP na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art. 29 da Lei 8.213/91, “serão considerados para cálculo do saláriodebenefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina).” Se o cálculo do saláriodebenefício considerará a base de cálculo das contribuições, certamente a GFIP é um importante meio de prova dos valores sobre os quais incidiram as contribuições. Se aplicássemos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP. Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença das contribuições sem que a apresentação da GFIP pudesse alterar tal valor. O empregador poderia simplesmente pagar a multa e continuar omisso em relação à GFIP, deixando o empregado sem este importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria. Assim, a hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário reforça a necessidade de prevalência do art. 32A. Portanto, seja pela aplicação do critério da especialidade ou pela hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário, temos justificada a aplicação do art. 32A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com informações inexatas. Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento. Apesar de mantermos nossa posição a respeito da inexistência de multa de mora no novo regime do procedimento de ofício, deixamos de apresentar tal voto em homenagem ao princípio da eficiência devido às reiteradas decisões do Colegiado no sentido de manter a multa de mora que registraram nossa posição isolada. Assim, nosso voto é no sentido de, acompanhando os demais membros do Colegiado, manter a aplicação da multa de mora. No entanto, mantida a multa de mora, esta deve ser limitada a 20% com a retroatividade benéfica do art. 61 da Lei 9.430/96. Podemos assim resumir o regime jurídico das multas a partir de 12/2008: · A multa de mora, se aplicada, deve ser mantida e limitada a 20%; · A multa de ofício de 75% é aplicada pela falta de recolhimento da contribuição, podendo ser majorada para 150% em Fl. 184DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA 10 conformidade com o §1º do art. 44 das Lei 9.430/96, ou seja, nos casos em que existam provas de atuação dolosa de sonegação, fraude ou conluio. A majoração poderá atingir 225% no caso de não atendimento de intimação no prazo marcado, conforme §2º do art. 44 da Lei 9.430/96; · A multa pela falta de apresentação da GFIP ou apresentação deficiente desta é aquela prevista no art. 32A da Lei 8.212/91. Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP. Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com o art. : Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; Fl. 185DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15983.000738/201016 Acórdão n.º 2301003.521 S2C3T1 Fl. 181 11 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração. O que devemos ressaltar é que o art. 106 do CTN determina a comparação da penalidade mais benéfica por infração e não em um conjunto. Assim, cada infração e sua respectiva penalidade deve ser analisada. Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de 12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício. Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo, tem a mesma estrutura de pessoal e de remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório contábil para tratar de sua vida fiscal. A empresa A foi fiscalizada em 2007 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, a multa de mora e a multa por incorreções na GFIP prevista no art. 32, §5º da Lei 8.212/91. Quando do julgamento de seu processo, considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa do 32A da Lei 8.212/91. A empresa B foi fiscalizada em 2009 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela declaração inexata da GFIP com base no art. 32A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º da Lei 8.212/91, o que lhe for mais favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora. Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e B. Conforme já assinalamos, apesar de mantermos nossa posição a respeito da inexistência de multa de mora no novo regime do procedimento de ofício, deixamos de apresentar tal voto em homenagem ao princípio da eficiência devido às reiteradas decisões do Colegiado no sentido de manter a multa de mora que registraram nossa posição isolada. Assim, nosso voto é no sentido de, acompanhando os demais membros do Colegiado, manter a aplicação da multa de mora. No entanto, mantida a multa de mora, esta deve ser limitada a 20% com a retroatividade benéfica do art. 61 da Lei 9.430/96. Fl. 186DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA 12 No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplicase, inclusive, para a multa de ofício aplicada com fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração inexata. Passamos a resumir nossa posição sobre o regime jurídico de aplicação das multas para fatos geradores até 11/2008. A aplicação do art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN deve ser feita ato ou fato pretérito considerado como infração no lançamento de modo que até 11/2008: · As multas por infrações relacionadas a GFIP (falta de apresentação ou apresentação deficiente), previstas nos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, devem ser comparadas com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91, devendo prevalecer aquela que for mais benéfica ao contribuinte; · Nas competências nas quais a fiscalização aplicou somente a penalidade relativa ao atraso no pagamento, a multa de mora, esta deve ser mantida, mas limitada a 20%; · Nas competências nas quais a fiscalização aplicou a penalidade de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas a GFIP, deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: multa de mora limitada a 20% e multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91. Por todo o exposto, voto no sentido CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário de modo a: (a) nas competências nas quais a fiscalização aplicou somente a penalidade relativa ao atraso no pagamento, a multa de mora, esta deve ser mantida, mas limitada a 20%; (b) nas competências nas quais a fiscalização aplicou a penalidade de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas a GFIP, deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: multa de mora limitada a 20% e multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 187DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15983.000738/201016 Acórdão n.º 2301003.521 S2C3T1 Fl. 182 13 Fl. 188DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 30/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 27/06/2013 por MAURO JOSE SILVA
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