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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4688268 #
Numero do processo: 10935.001409/95-08
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 16 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Apr 16 00:00:00 UTC 1998
Ementa: ARBITRAMENTO DE LUCROS - CONTAS BANCÁRIAS - Incabível o arbitramento de lucros caracterizado na suposição da não escrituração de contas bancárias, quando demonstrado nos autos do processo, não ter havido aprofundamento por parte da fiscalização no sentido de comprovar a imprestabilidade da escrituração comercial para apuração do lucro real. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - LANÇAMENTOS DECORRENTES - Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se ao processo reflexo, a mesma decisão proferida ao processo matriz. Recurso provido. (DOU 12/08/98)
Numero da decisão: 103-19349
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Silvio Gomes Cardozo
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Recorrida : DRJ em FOZ DO IGUAÇU - PR Sessão de : 16 de abril de 1998 Acórdão N° : 103-19.349 1 ARBITRAMENTO DE LUCROS - CONTAS BANCÁRIAS - Incabível o arbitramento de lucros caracterizado na suposição da não escrituração de contas bancárias, quando demonstrado nos autos do processo, não ter havido aprofundamento por parte da fiscalização no sentido de comprovar a imprestabilidade da escrituração comercial para apuração do lucro real. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - LANÇAMENTOS DECORRENTES - Dada a intima relação de causa e efeito, aplica-se ao processo reflexo, a mesma decisão proferida ao processo matriz. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TRANSPORTADORA BRUSTOLIN LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. le irr-ODR, ri :ER SIDENT, SILVI CARDOZO RE .vOR FORMALIZADO EM: 17 JUL 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, SANDRA MARIA DIAS NUNES, NEICYR DE ALMEIDA, VI/C - LUIS DE SALLES FREIRE. .N :v4 • • Ke MINISTÉRIO DA FAZENDA • . •-n e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 , Ofr 14 *Vaso N° : 10935.001409/95-08 Acórdão N° : 103-19.349 Recurso N° : 115.305 Recorrente : TRANSPORTADORA BRUSTOLIN LTDA. RELATÓRIO TRANSPORTADORA BRUSTOLIN LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos do processo, recorre a este Conselho de Contribuintes, no sentido de ver reformada a decisão prolatada pela autoridade julgadora de primeira instância, que manteve as exigências fiscais consubstanciadas nos Autos de Infração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (fls. 082/100), Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 101/107) e da Contribuição Social sobre o Lucro (fls. 108/114). A exigência fiscal objeto do presente recurso diz respeito a fiscalização levada a efeito contra o contribuinte acima identificado, relativa aos períodos-base de 1991 e 1992, que culminou com a lavratura de Autos de Infração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, em razão da seguinte irregularidade apontada pela autoridade autuante: "arbitramento de lucros do período-base de 1991 e dos meses de janeiro a dezembro de 1992, tendo em vista que o contribuinte não mantêm a escrituração das contas correntes movimentadas pela empresa nas Agências dos Bancos Bradesco, Nacional e Battistella, conforme comprovam os documentos anexados às folhas 72/81, denotando que a contabilidade não atende aos princípios consagrados na legislação comercial e contábil, além do que, a escrituração do Livro Diário, ter sido efetuada por lançamentos mensais e de forma resumida, sem a adoção de livros auxiliares para o registro individualizado, com inobservância ao disposto no Migo 160, Parágrafo 1° do RIR/80." Devido a prática dessas irregularidades, arbitrou a fiscalização, o lucro do sujeito passivo, tomando por parâmetro, as receitas de prestação de serviços constantes em suas declarações de rendimentos pessoa jurídica dos períodos-base fiscalizados. 2 . MINISTÉRIO DA FAZENDA P . i N e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES v.:;› Pr.V.'sso N° : 10935.001409195-08 Acórdão N° : 103-19.349 lrresignada com a exigência fiscal, o contribuinte apresentou tempestivamente peça impugnatória (lis. 118/122), alegando em síntese o seguinte: 1. o arbitramento de lucros é medida excepcional e de utilização restrita apenas em casos extremos de inexistência, recusa ou imprestabilidade da escrituração, trata-se pois de salvaguarda do crédito tributário, aplicável quando o resultado real não exista (falta da contabilidade); 2. a jurisprudência do Conselho de Contribuintes tem firmado o entendimento de que o arbitramento do lucro só se justifica, quando a escrituração contábil mantida pelo sujeito passivo contiver erros ou deficiências que a tomem imprestável para a determinação do lucro real; 3. nenhum dos pressupostos do arbitramento está demonstrado ou suficientemente caracterizado no presente caso, visto que existe a escrituração, não foi recusada a fiscalização e não existe objeções graves que invalidassem os resultados reais nela apurados; 4. que o contribuinte sempre manteve contabilidade regular e através dela apurou os resultados anuais, elaborou os balanços e apresentou as declarações, com observância da legislação comercial e fiscal; 5. a ação fiscal ' examinou detidamente a escrita, balanços e declarações, sem contudo apontar erros, omissões ou deficiências de vulto capazes de caracterizar a imprestabilidade da escrituração, como também, não há menção de custos majorados ou indevidos, nem referências a notas fiscais 'frias', vendas sub- faturadas, despesas inidõneas, compras fictícias, etc.; 6. como as receitas, custos e despesas foram corretamente reconhecidos na escrituração, forçoso é concluir que a contabilidade da impu nante é idônea e 3 4 4. • .5. MINISTÉRIO DA FAZENDA • : Pe ?•:: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Pin.sso N° : 10935.001409/95-08 Acórdão N° : 103-19.349 merecedora de fé, não cabendo desprezá-la, no entanto, ao argumento da contabilidade não registrar a movimentação bancária e de ter sido elaborada por partidas mensais, aplicou-se o arbitramento; 7. verifica-se, assim, que o arbitramento está fundado em razões meramente formais que não atingem o conteúdo real da escrituração e nem desmerecem os seus resultados anuais; 8. a primeira objeção: falta de registro da movimentação bancária, demonstrada pelos documentos de folhas 73 a 81, não merece acolhimento, tendo em vista que tais documentos revelam que a movimentação dessas contas era ínfima; 9. na conta do Bradesco há alguns débitos referentes a pagamento de plano de saúde e conta telefônica. Já na conta do Banco Battistella, há um crédito de financiamento do FINAME. Na conta na Caixa Econômica Federal há três débitos por uso de cheque especial; 10. totalmente inexpressiva a amostragem de folhas 73/81, não se podendo, com base nelas, afirmar tenha sequer existido a alagada movimentação bancária. Por outro lado, não há qualquer demonstração do volume, intensidade e características da movimentação bancária que se presume tenha existindo; 11. inexistindo quantificação dos depósitos, retiradas e outras que permitiria avaliar o tamanho e a expressividade dessa movimentação não há como concluir pela omissão contábil suficiente para acarretar a rejeição formal da escrita. Carece o arbitramento do lucro, de justa causa; 12. sobre a escrituração do Livro Diário por partidas mensais, por totais que não excedam ao período de um mês, é prevista no Artigo 160, Parágrafo 1° do RIR/80, desde que utilizados livros auxiliares para registro individua ' do e conservados os 4 " MINISTÉRIO DA FAZENDA• : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;,5 • ,:‘,5 10935.001409/95-08 Acórdão N° : 103-19.349 documentos correspondentes; 13. a impugnante tem por atividade a prestação de serviços de transporte de cargas, é contribuinte do ISS e, assim, escritura diariamente o livro próprio, por exigência dos órgãos arrecadadores. Essa escrituração, conforme jurisprudência administrativa, atende ao requisito do Artigo 160, suprindo a exigência relativa a livros auxiliares; 14. o arbitramento gerou uma cobrança gravosa, de forma que haveria de fundar-se em razões graves e consistentes, objetivamente capazes de demonstrar a invalidada da escrituração e o irrealismo dos resultados reais nela apurados. A autoridade julgadora de primeira instância às folhas 137/143, através da Decisão DRJ/FOZ N° 0665/97, julgou procedente parcialmente a ação fiscal descrita no Auto de Infração, baseando sua decisão nos seguintes fatos: 1. de acordo com as determinações legais preceituadas no Migo 157 do RIR/80, a tributação com base no lucro real exige que seja mantida pelo contribuinte, a escrituração com observância das leis comerciais e fiscais, devendo a escrituração abranger todas as operações do mesmo; 2. os lançamentos resumidos em partidas mensais utilizados pelo contribuinte no Livro Diário, não estão apoiados em livros auxiliares, consoante determina a legislação em vigor, muito embora a autuada proceda à escrituração diária do Livro de Apuração do ISS, que têm por finalidade individualizar os serviços prestados, não contemplando no entanto, todos os lançamento do Livro Diário; 3. a escrituração do Livro Diário em partidas mensais é insuficiente para suprir as informações contábeis exigidas pela legislação e inviabiliza a Auditoria Fiscal, tendente a verificar o fluxo de caixa, o que aliado à falta de escrit ção das contas bancárias torna pouco confiável os resultados apurados; ': • MINISTÉRIO DA FAZENDA‘' • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > Pr.- sso N° : 10935.001409/95-08 Acórdão N° : 103-19.349 4. a falta de escrituração contábil da movimentação bancária por si só é motivo justificável para o arbitramento fiscal do lucro, por revelar uma deficiência nos registros contábeis, conforme determinar o Inciso IV, do Migo 399 do RIR/80; 5. a amostragem representada pelos documentos apensos às folhas 73/81, não teve por objeto avaliar o volume dessa movimentação, senão a existência dessas contas mantidas pela empresa e não escrituradas; 6. não foi comprovado que a movimentação bancária não escriturada haja transitado pela Conta Caixa e que caberia a autuada justificar a alagada correção de sua escrita, com a juntada do Livro Caixa, onde pudesse ser constatado que os lançamentos permitem aferir o fluxo diário de caixa. Para reforçar seus argumentos, a autoridade julgadora transcreveu diversos Acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes, os quais registram que a escrituração do Livro Diário de forma global e em partidas mensais, devem estar apoiados em livros auxiliares para registro individualizado das operações do contribuinte. Por força do Migo 44 da Lei N° 9.430/96, combinado com o Artigo 106 do CTN, a autoridade monocrática, reduziu a muita de ofício aplicada no Auto de Infração de 100% para 75%. Notificada da decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância em 02/07/97, que manteve em parte a exigência fiscal, a recorrente apresentou recurso voluntário (fls. 147/150) no dia 22 do mesmo mês, mantendo os mesmos argumentos da peça impugnatória, acrescentando apenas, que conhecidos os valores não escriturados, o procedimento cabível seria o de quantificá-los com a finalidade de mensurar possíveis omissões de receitas e não o de apontá-los como falha técnica determinante do arbitramento, posto que para esta finalidade, o conteúdo 6 Ih. • • I',.. MINISTÉRIO DA FAZENDA - P.., :1/4 s• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e 'V; sso N° : 10935.001409/95-08 Acórdão N° 1: 103-19.349 da amostragem era notoriamente insuficiente. As folhas 154/155, a Procuradoria da Fazenda Nacional, por força da Portaria N° 260/95, apresenta suas contra-razões, recomendando a manutenção integral da exigência tributária mantida pela autoridade julgadora de primeira instância. 4É o Rel rio. I - 7 a - •4 14' • MINISTÉRIO DA FAZENDA • : P., N fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P ;;4 .:SSO N° : 10935.001409/95-08 Acórdão N° : 103-19.349 VOTO Conselheiro SILVIO GOMES CARDOZO, Relator O recurso é tempestivo, tendo em vista que foi interposto dentro do prazo previsto no Artigo 33 do Decreto N° 70.235/72, com nova redação dada pelo Artigo 1° da Lei N° 8.748193 e dele tomo conhecimento. De acordo com o relato acima apresentado, o litígio do presente recurso, versa sobre o arbitramento de lucros dos períodos-base de 1991 e 1992, em razão da recorrente não manter a escrituração, em seus registros contábeis, da movimentação financeira de Contas Correntes, mantidas em três estabelecimentos bancários. Alega também o lançamento fiscal, que o contribuinte escriturou o Livro Diário em partidas mensais e de forma resumida, sem a adoção de livros auxiliares para o registro individualizado. • A desclassificação da escrituração comercial, com o conseqüente arbitramento de lucro, está capitulada no Artigo 399, Incisos I e IV do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto N° 85.450/80, cujo texto, transcrevo abaixo: 'Art. 399 - A autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa jurídica, inclusive da empresa individual equiparada, que servirá de base de cálculo do imposto, quando: I. o contribuinte sujeito à tributação com base no lucro real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras e ue trata o artigo 172; 8 -2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Prr !no : 10935.001409/95-08 Acórdão N° : 103-19.349 II. o contribuinte autorizado a optar pela tributação com base no lucro presumido não cumprir as obrigações acessórias relativas à sua determinação; III. o contribuinte recusar-se a apresentar os livros ou documentos da escrituração à autoridade tributária; IV. a escrituração mantida pelo contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tomem imprestável para determinar o lucro real ou presumido, ou revelar evidentes indícios de fraude? O regime de tributação com base no lucro real, é uma das três modalidades de apuração da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas prevista na legislação. A utilização do regime de tributação com baia no lucro real, tem como premissa básica a existência de escrituração contábil pelo contribuinte, nos termos e condições previstas no Migo 157 do RIRMO. Esta escrituração, de acordo com o comando normativo do citado Artigo 157 1 será mantida com observância das leis comerciais e fiscais, devendo a mesma, abranger todas as operações do contribuinte, bem como os resultados apurados anualmente. Outro aspecto a ser observado pelo contribuinte, tributado com base no lucro real, diz respeito a obrigatoriedade na conservação dos livros e documentos utilizados na escrituração comercial, durante o período não prescrito, para uma eventual ação fiscalizatória por parte da administração tributária. O regime de tributação com base no lucro arbitrado, é uma das modalidades de apuração da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas, que somente deve ser utilizada, após constatação, por parte da autoridade fiscal, da absoluta imprestabilidade de se determinar o resultado tributável, com base na escrituração comercial do contribuinte. 9 -= • . fa. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Pin-esso N° : 10935.001409/95-08 Acórdão N° : 103-19.349 No presente caso, constatei que alguns dos documentos acostados ao processo, tidos pela fiscalização como não contabilizados, encontram-se devidamente registrados na escrituração comercial do contribuinte, como nos dá mostra, o pagamento de faturas de telefone (fls. 74). Já em outros documentos, também anexados ao processo, não consegui identificar o seu registro na escrituração comercial da recorrente. Em razão da forma resumida como foi feita a escrituração do contribuinte, é provável que os registros não localizados, estejam incluídos nos lançamentos globalizados, encontrados no Livro Diário da recorrente. A fiscalização não constatou, qualquer outro procedimento fiscal demonstrando a imprestabilidade da escrituração comercial do contribuinte, em decorrência da ausência do registro de movimentação bancária, se é que ocorreu tal fato. Quanto a alegação de que o contribuinte não adota livros auxiliares para o registro individualizado de operações, este fato, não está caracterizado nos autos, posto que, a autoridade autuante intimou o contribuinte em 11 de agosto para apresentar, imediatamente diversos documentos, sem especificar quais os livros auxiliares que deveriam ser apresentados. Três dias após a intimação feita, a autoridade fiscal lavrou o Auto de Infração. Estou convencido de que a falta de escrituração da movimentação bancária, assim como, a adoção de registros contábeis de forma resumida e globalizada, podem ensejar dúvidas quanto a veracidade da apuração da base tributável do imposto de renda com base lucro real, no entanto, os efeitos decorrentes deste procedimento devem estar bem formalizado no processo, de maneira a não deixar dúvida quanto a impossibilidade de apurar a base de cálculo do tributo, de acordo com as regras previstas para apuração com base no lucro real. ' Portanto, não estando demonstrado nos au s, de forma consistente e io n . I. 44 "' • . MINISTÉRIO DA FAZENDA•• • : É PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;;:i • ,T> P .-sso N° : 10935.001409/95-08 Acórdão N° : 103-19.349 definitiva, por parte da autoridade autuante, que o procedimento adotado pelo contribuinte impossibilitou a apuração do lucro real e, considerando que não houve aprofundamento por parte da fiscalização no sentido de descaracterizar a escrita da recorrente, a exigência fiscal assim concebida, toma-se incerta e insegura, principalmente, por não atender as regras contidas nos Artigos 399 do RIR e 142 do Código Tributário Nacional. Quanto aos lançamentos decorrentes, relativos ao Imposto de Renda Retido na Fonte e da Contribuição Social sobre o Lucro, em razão da intima relação com o processo principal, voto no sentido de dar provimento ao recurso, tendo em vista tratar-se da mesma matéria fática e não haver fatos ou argumentos novos que possam ensejar conclusão diversa. CONCLUSÃO: Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário interposto pela TRANSPORTADORA BRUSTOLIN LTDA., para excluir as exigências fiscais arroladas nos Autos de Infração Matriz e decorrentes. Sala das Se • -s - DF, em 16 de abril de 1998 SIL • GOMES CARDOZO a • Page 1 _0077800.PDF Page 1 _0078000.PDF Page 1 _0078200.PDF Page 1 _0078400.PDF Page 1 _0078600.PDF Page 1 _0078800.PDF Page 1 _0079000.PDF Page 1 _0079200.PDF Page 1 _0079400.PDF Page 1 _0079600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10935.001200/95-36
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - DECORRÊNCIA - Insubsistindo a exigência fiscal formulada no processo matriz igual sorte colhe o recurso voluntário interposto nos autos do processo, que tem por objeto auto de infração lavrado por mera decorrência daquele. Recurso provido. (Publicado no D.O.U de 25/09/1998).
Numero da decisão: 103-19481
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Sandra Maria Dias Nunes
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Processo n° : 10935.001200/95-36 Recurso n° : 13.114 - Voluntário Matéria : IRPF - Ano de 1991 Recorrente : JAIR JORGE MEZZOMO Recorrida : DRJ em FOZ DO IGUAÇU/PR Sessão de : 05 de junho de 1998 Acórdão n° :103-19.481 IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - DECORRÊNCIA Insubsistindo a exigência fiscal formulada no processo matriz, igual sorte colhe o recurso voluntário interposto nos autos do processo, que tem por objeto auto de infração lavrado por mera decorrência daquele. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JAIR JORGE MEZZOMO. . ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 4.4 0 C-- -; 4,,,,e4 . is -- - - . is -.. -ra — - .1:' f griP *-- RODR G . II BER • RESIDENT diknillealilleid~ SANDRA RIA DIAS NUNES RELATORA FORMALIZADO EM: 28 AGO 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, SILVIO GOMES CARDOZO, NEICYR DE ALMEIDA e VICTOR LUIZ DE SALil FREIRE. . ., , .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10935.001200/95-36 Acórdão n° :103-19.481 Recurso n° : 13.114 Recorrente : JAIR JORGE MEZZOMO RELATÓRIO E VOTO Conselheira SANDRA MARIA DIAS NUNES, Relatora Trata-se de recurso voluntário interposto, tempestivamente, por JAIR JORGE MEZZOMO, pessoa física inscrita no CPF sob o n° 369.977.499-68, com domi- cílio tributário na Av. Desembargador Munhoz de Mello, 28, Cafelándia/PR, com o fito de obter a reforma da decisão proferida em primeira instância, da qual foi cientificada em 30/05/97. A exigência fiscal contestada teve origem no Auto de Infração de fls. 20, mediante o qual foi constituído, de ofício, o crédito tributário no valor de 35.154,91 UFIR, correspondente ao imposto de renda pessoa física do ano de 1991, ano-calendário de 1992, nele computados os juros de mora e multa de 100%. A exigência fiscal decorre da distribuição automática do lucro arbitrado e do rendimentos poro labore, na forma prescrita nos arts. 403 e 404, parágrafo único, alíneas "a° e ub", do RIR/80. , O lançamento em apreço é mera decorrência da ação fiscal realizada na empresa, relativa ao imposto de renda - pessoa jurídica, que culminou com a lavratura do auto de infração de que trata o processo n° 10935.001199/95-59. , A autoridade julgadora de primeira instância, por sua vez, julgou parcial- mente procedente a ação fiscal para excluir da matéria tributável a parcela da remune- ração, tendo em vista que tais valores eram conhecidos. Sustentou sua decisão no cantil do art. 404 do RIR/80. Os membros desta Câmara, em sessão realizada em 03/07/98, ao apre- ciarem o processo matriz, decidiram, por unanimidade de votos, dar provimento parcial para restabelecer a tributação com base no lucro real e ajustar a exigência da contri- buição social, nos termos do Acórdão n° 103-19.449 ik,,_ e • — • . e. MINISTÉRIO DA FAZENDA • : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10935.001200/95-36 Acórdão n° :103-19.481 Em conseqüência, igual sorte colhe o recurso apresentado neste feito decorrente, na medida em que não há fatos ou argumentos a ensejar, na espécie, conclusões diversas, principalmente porque a matéria remanescente restringe-se aos lucros automaticamente distribuídos em conseqüência do arbitramento. À vista do exposto e de tudo mais que do processo consta, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões (DF), em 05 de junho de 1998. TAlskrRWARIA DIAS NUNES Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.000559/99-60
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física, sendo a restituição do tributo recolhido indevidamente direito do contribuinte. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-44503
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Leonardo Mussi da Silva
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ HIDEO AZUMA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE" FREITAS DUTRA PRESIDE n P — LEONARD• MUSSI DA SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: 1 1 DEZ 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ CLÓVIS ALVES, VALMIR SANDRI, MÁRIO RODRIGUES MORENO, BERNARDO AUGUSTO DUQUE BACELAR (SUPLENTE CONVOCADO), DANIEL SAHAGOFF e MARIA GORETT1 AZEVEDO ALVES DOS SANTOS. MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10930.000559/99-60 Acórdão n°. : 102-44.503 Recurso n°. : 122.905 Recorrente JOSÉ HIDEO AZUMA RELATÓRIO Requereu o contribuinte a restituição do imposto de fonte incidente sobre as verbas recebidas a título de PDV no ano-base de 1997. A DRF negou este pleito, tendo o contribuinte manifestado seu inconformismo perante a DRJ, que, todavia, manteve a negativa. Irresignado com a decisão da DRJ, recorre o contribuinte ao Conselho de Contribuintes. É o Relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10930.000559/99-60 Acórdão n°. :102-44.503 VOTO Conselheiro LEONARDO MUSSI DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. A questão que se coloca nestes autos é saber se os rendimentos recebidos pelo contribuinte em decorrência da adesão aos chamados Planos de Desligamento Voluntário e seus correlatos estão sujeitos à incidência do imposto de renda da pessoa física beneficiária. De antemão, já manifesto minha convicção no sentido de considerar a natureza eminentemente indenizatória de tais rendimentos. O fato de considerar o rendimento como verdadeira indenização deve remeter à conclusão que se trata de hipótese de não incidência do imposto. O fato é que indenização não é acréscimo patrimonial, porque apenas recompõe o patrimônio daquele que sofreu uma perda por motivo alheio à sua vontade. As indenizações, portanto, restringem-se a restabelecer o afetas quo ante do patrimônio do beneficiário motivada pela compensação de algo que, pela vontade do próprio, não se perderia. Nesta ordem de idéias, as reparações estão fora da esfera de incidência do imposto, já que não acrescem o patrimônio. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA -f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -- SEGUNDA CÂMARA =[' Processo n°. : 10930.000559/99-60 Acórdão n°. : 102-44.503 Portanto, chega-se à conclusão que os rendimentos oriundos do planos de desligamento voluntário, recebidos no bojo das denominadas verbas rescisórias, estão a reparar a perda involuntária do emprego, indenizando, portanto, o beneficiário pela perda de algo que este, voluntariamente, repito, não perderia. E nem se diga que a adesão aos referidos planos ou programas se dá de forma voluntária. A uma, porque não seria crível que aquele que se desligasse da empresa durante a vigência do "plano" pudesse receber, tão somente, as verbas previstas em lei. A duas, porque como bem asseverou o Min. DEMÓCRITO REINALDO, "no programa de incentivo à dissolução do pacto labora!, objetiva a empresa (ou órgão da administração pública) diminuir a despesa com a folha de pagamento de seu pessoal, providência que executaria com ou sem o assentimento dos trabalhadores, em geral, e a aceitação, por estes, visa a evitar a rescisão sem justa causa, prejudicial aos seus interesses" (Recurso Especial n° 126.7671SP, STJ, Primeira Turma, DJ 15/12/97). O reconhecimento da não incidência sobre os rendimentos que se examina se deu inclusive pela Procuradoria da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/N° 1.278/98,e , mais recentemente pela própria autoridade lançadora, por intermédio do Ato Declaratório n. 95/99, verbis: "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e, tendo em vista o disposto nas Instruções Normativas SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, e n° 04, de 13 de janeiro de 1999, e no Ato Declaratório SRF n° 03, de 07 de janeiro de 1999, declara que as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado a título de incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual, independente de o mesmo já estar aposentado pela Previdência Oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentaria pela Previdência Oficial ou Privada." 4 /N4 ,s ' MINISTÉRIO DA FAZENDA -f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10930.000559/99-60 Acórdão n°. : 102-44.503 Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para o fim de reformar a decisão recorrida, para reconhecer o direito à restituição dos valores do imposto de renda exigidos em razão dos rendimentos recebidos a título de indenização por adesão ao Programa de Incentivo ao Desligamento Voluntário promovido pelo empregador. Sala das Sessões - DF, em 20 de outubro de 2000. daíOrio LEONA'' MUS I DA SILVA 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10920.000411/99-90
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2000
Ementa: ARBITRAMENTO DE LUCROS - LUCRO PRESUMDO - O fato de a pessoa jurídica não fazer jus ao regime de lucro presumido pelo qual optara, não implica necessariamente no arbitramento de seus lucros, sendo indispensável que a fiscalização comprove que ela não possuía os livros comerciais obrigatórios para que, sob esse fundamento, possa arbitrar-lhe os lucros. OMISSÃO DE RECEITAS - "NOTAS CALÇADAS" - A prática de "nota calçada" em que a via destinada ao registro de suas vendas figura por valor inferior ao valor real da operação configura caso de omissão de receitas operacionais e justifica o lançamento efetuado pelo fisco para cobrar a diferença de imposto. PIS FATURAMENTO E COFINS- - DECORRÊNCIA-Reconhecida no processo principal a ocorrência de omissão de receitas, impõe-se a mantença do lançamento das contribuições em tela sobre os valores desviados da tributação. MULTA AGRAVADA - "NOTAS CALÇADAS" - A prática de "nota calçada" caracteriza a intenção de burlar a vigilância da autoridade fazendária, impedindo-lhe o conhecimento do fato gerador do imposto, e enseja a aplicação da multa qualificada de que trata o art. 992, II, do RIR/94, c/c a Lei nº 9.430/96, art. 44, II). Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 107-06076
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares arguídas, e , no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso.
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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Recorrida : DRJ EM FLORIANÓPOLIS-SC. Sessão de : 17 de outubro de 2000 Acórdão n° : 107-06.076 ARBITRAMENTO DE LUCROS — LUCRO PRESUMDO — O fato de a pessoa jurídica não fazer jus ao regime de lucro presumido pelo qual optara, não implica necessariamente no arbitramento de seus lucros, sendo indispensável que a fiscalização comprove que ela não possuía os livros comerciais obrigatórios para que, sob esse fundamento, possa arbitrar-lhe os lucros. OMISSÃO DE RECEITAS — 'NOTAS CALÇADAS" — A prática de *1 nota calçada" em que a via destinada ao registro de suas vendas figura por valor inferior ao valor real da operação configura caso de omissão de receitas operacionais e justifica o lançamento efetuado pelo fisco para cobrar a diferença de imposto. PIS FATURAMENTO E COFINS- - DECORRÊNCIA-Reconhecida no processo principal a ocorrência de omissão de receitas, impõe-se a mantença do lançamento das contribuições em tela sobre os valores desviados da tributação. MULTA AGRAVADA - "NOTAS CALÇADAS" — A prática de " nota calçada" caracteriza a intenção de burlar a vigilância da autoridade fazendária, impedindo-lhe o conhecimento do fato gerador do imposto, e enseja a aplicação da multa qualificada de que trata o art 992, II, do RIR/94, c/c a Lei n° 9.430/96, art 44, II). Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VEDA BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PRODUTOS PARA CONSTRUÇÃO LTDA. ir Processo n° : 10920.000411/99-90 Acórdão n° : 107-06.076 ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES VICE-PRESIDENTE EM EXERCÍCIO E RELATOR FORMALIZADO EM: 1 8 OUT 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ , NATANAEL MARTINS , PAULO ROBERTO CORTEZ EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, LUIZ MARTINS VALERO e ALBERTO ZOUVI (SUPLENTE CONVOCADO). Ausente justificadamente a Conselheira MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO 2 Processo n° : 10920.000411/99-90 Acórdão n° : 107-06.076 Recurso n° : 121.035 Recorrente : VEDA BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PRODUTOS PARA CONSTRUÇÃO LTDA. RELATÓRIO VEDA BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PRODUTOS PARA CONSTRUÇÃO LTDA., empresa já qualificada nos autos, recorre a este Colegiado (fls. 294/333) contra a decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em Florianópolis-SC (fis.2751288) que manteve em parte os autos de infração relativos ao imposto de renda (fls.185), ao PIS (fls. 197), à COFINS (fls. 209) e à CSSL (fls. 219). Em apertada síntese, o litígio, ainda pendente do deslinde do Colegiado, pode ser assim descrito. Inicialmente, deve-se registrar que os lançamentos referentes aos anos calendários de 1997 e de 1998, foram afastados pelo julgador "a quo", remanescendo apenas as exigências de imposto e das referidas contribuições relativas ao ano calendário de 1996. A fiscalização apurou que a empresa, a partir de setembro de 1996 passou a emitir notas fiscais 'calçadas", fazendo o levantamento das importâncias desviadas do crivo da tributação. • Arbitrou os lucros da pessoa jurídica ao argumento de que ela exercia atividade incompatível com o regime de lucro presumido pelo qual declarara o imposto do período, isto é, em seu objeto social figurava 'execução de obras de construção civil", e, por outro lado, 'a escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do Lucro Real, em virtude dos erros e falhas enumerados no Termo de Verificação Fiscal" (fls. 186). No referido termo, os autuantes asseveram que a fiscalizada não possuía os elementos contábeis e fiscais obrigatórios (Livro Razão, Livro Diário, Livro Registro de Inventário e Livro de Apuração do Lucro Real), sendo evidenterh 3 d' Processo n° : 10920.000411/99-90 Acórdão n° : 107-06.076 que os evidentes indícios de fraude a tomavam imprestável para a tributação com base no Lucro Real. Em sua impugnação (fls. 225/273), a autuada argüiu, preliminarmente, nulidade dos lançamentos por ilegitimidade na colheita das provas, com utilização de meios coercitivos e vexatórios pelos agentes do fisco. Afirmou que mantinha todos os livros obrigatórios devidamente escriturados e que efetuou regularmente o recolhimento de impostos e contribuições federais, requerendo a realização de perícia para comprovar as suas alegações. Quanto ao mérito, insurgiu-se contra o valor adotado na tributação como base de cálculo, sustentando que as exigências ofendem os princípios constitucionais da capacidade contributiva e do não-confisco, tanto na determinação do tributo como na fixação das multas de lançamento de ofício de 75% e 150%, como a multa cumulada com juros de mora, e bem assim a utilização dos juros de mora com base na SELIC. A autoridade julgadora de primeira instância rejeitou a preliminar de nulidade do auto de infração apresentada, dizendo que lhe foram facultados todos os meios para o exercício do contraditório e ampla defesa, como *vista" dos autos e permanência destes à sua disposição durante o período de impugnação. Ao contrário do que afirma a defesa, os autuantes demonstraram com clareza as razões do arbitramento dos lucros, reproduzindo a descrição feita por eles no auto de infração e no Termo de Verificação, e bem assim reproduzindo os termos do art. 47, itens II e IV, da Lei n° 8.981, de 20/01/95, base legal do arbitramento. As provas foram colhidas legalmente, como previsto nos arts. 904, 910 e 915 do RIR/99 (RIR/94, arts. 950 e seguintes), sendo feitas perante preposto da empresa, como previsto no art. 23 do Decreto n° 70.235/72, limitando-se a meras alegaçoes desprovidas de provas a acusação de que os agentes teriam utilizado meios coercitivos e vexatórios, na oportunidade. O julgador de primeira instância indeferiu o pedido de perícia, com base no disposto no art. 18 do Decreto n' 70.235/72, por entender que o fato probando não depende de conhecimento especial de técnicos e desnecessária diante dos elementos de prova constantes dos autos. Asseverou que o motivo determinante do arbitramento deli 4 ir/ Processo n° : 10920.000411199-90 Acórdão n° : 107-06.076 lucros foram os evidentes indícios de fraude na escrituração do contribuinte que a tomaram imprestável para a determinação do lucro real, e a adoção do lucro presumido, quando exercia atividade incompatível com esse regime, hipóteses previstas no incisos II e IV do art. 47 da Lei n° 8.981195. A impugnante sequer contestou que realizava obras de construção civil e o *calçamento das notas fiscais°, completa. Mais adiante, afirma o julgador que a interessada não mantinha escrituração contábil e fiscal em boa e devida forma, e, logo a seguir, que a empresa foi intimada a apresentar sua escrituração contábil e fiscal (fls.04), sendo que a falta desses elementos sujeitou a empresa ao arbitramento dos lucros, segundo a legislação fiscal de regência. Não foi trazido aos autos, diz ele, nenhum elemento comprobatório da existência da escrituração contábil- fiscal, e ainda que o fosse, a apresentação extemporânea do documentário cuja inexistência ou recusa deu causa ao arbitramento, não alteraria o auto de infração. Em relação à base de cálculo adotada na tributação da receita omitida, diz que o procedimento adotado pela fiscalização foi mais favorável à autuada, uma vez que tiveram o mesmo tratamento das receitas declaradas para fins de apuração do lucro arbitrado. Repele os argumentos de ordem constitucional, afirmando que a autoridade administrativa não tem competência para apreciá-los, sendo de se observar que tanto os princípios constitucionais tributários como os relativos à ordem social e econômica, dirigem-se precipuamente ao legislador, e não aos agentes do Poder Executivo. Essas considerações também se aplicam aos percentuais do lançamento de ofício (75% e 150%), como sobre a cobrança cumulativa de multa e juros de mora, e sobre a utilização da SELIC a título de juros de mora. Manteve a autoridade recorrida os lançamentos sobre o PIS, a Contribuição Social e sobre a COFINS, no ano-calendário de 1996, por se tratarem de lançamentos reflexos sobre os quais não foram apresentados argumentos ou elementos de prova inovadores. Intimada da decisão de primeira instância em 13109199 (fis.292), apresentou o seu recurso em 13/10/99 (fls. 294), instruído com prova do depósito prévio de 30% do valor exigido (fls.339). 5 Processo n° : 10920.000411/99-90 Acórdão n° : 107-06.076 Na fase recursal, a empresa persevera nos argumentos apresentados em primeira instância, insistindo na nulidade do procedimento fiscal por cerceamento do seu direito de defesa, inclusive pelo indeferimento de perícia com o qual pretendia demonstrar a existência e regularidade de sua escrituração contábil e do cumprimento de suas obrigações fiscais, sendo manifesto que, no caso concreto, impunha-se a realização de prova para a defesa do direito da recorrente. Assevera que em nenhum momento a recorrente deixou de apresentar quaisquer elementos solicitados pela fiscalização, sejam livros, documentos fiscais ou comprovantes de recolhimentos dos impostos e contribuições federais em questão. No mérito, sustenta a impossibilidade da fiscalização e da constituição do crédito tributário no ano calendário de 1996, o que resultou, inclusive em duplicidade de cobrança, porque os autuantes, ao desprezarem a contabilidade da empresa e arbitrado os seus lucros, não se deram conta de que já tinham sido lançados e "homologados" os créditos apurados, consoante Avisos de Cobrança, que acostou aos autos. E o fizeram sem autorização sequer para nova constituição de crédito. A recorrente repisa as razões da improcedência do lançamento com base no lucro arbitrado no ano calendário de 1996, persevera na afirmação de ofensa ao princípio da capacidade contributiva, do não-confisco e dos riscos para a sobrevivência da empresa e manutenção de empregos; da improcedência da exigência de importância a título de multas; e da ilegitimidade da utilização da taxa referencial SELIC, a título de juros de mora. Seu recurso é lido na íntegra para melhor conhecimento do Plenário. É o Relatório. 6 Processo n° : 10920.000411/99-90 Acórdão n° : 107-06.076 VOTO CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES - Relator. Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo conhecimento. Preliminarmente, a pretensão da recorrente de obter a nulidade do auto de infração por ausência de autorização para o lançamento do crédito tributário não pode prosperar, já que, ao que se infere dos autos, essa foi a primeira fiscalização sobre o ano-calendário em questão, e nenhum dispositivo legal foi apresentado que desse respaldo à pretensão do contribuinte. Outrossim, como bem demonstrou o julgador de primeira instância, o procedimento fiscal se fez dentro das normas legais a respeito da matéria, não restando comprovado desvio comportamental dos autores do feito, que pudessem ensejar a nulidade argüida. Fora das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto 70.235/72 eventuais falhas no lançamento, causam a insubsistência do auto de infração. No Termo de Inicio de Ação Fiscal, datado de 8/02/99, além de outros documentos, foram solicitados os Livros Diário, Caixa, Razão, LALUR, Livro de Registro de Entradas e Livro de Registro de Saídas. Não foi lavrado termo específico de apresentação ou de não apresentação dos livros e documentos solicitados. Não foi reiterada intimação para apresentação de qualquer livro ou documento necessário à realização da auditoria e ao lançamento dos tributos, com fixação de prazo de apresentação, como se deve proceder sempre que a solicitação contida no Termo de Inicio não for atendida, integralmente ou ot?em parte. 7 Processo n° : 10920.000411/99-90 Acórdão n° : 107-06.076 No Termo de Verificação Fiscal (fls. 165, letra me ), que serviu de base à lavratura do auto de infração, os autuantes, referindo-se à fiscalizada, declaram: 'd. Intimada, apresentou os elementos solicitados no prazo estabelecido.' Adiante, às fls. 167, ainda no referido termo, afirmam os autuantes que a empresa, em sua Declaração de Rendimentos, ofereceu à tributação os rendimentos baseados em sua escrita contábil e fiscal, gerando omissão de R$ 65.613,01, em 1996, para, a seguir (fls. 168), já justificando o ato de arbitramento de lucros, dizer que: a) a sociedade dedica-se também à execução de obras de construção civil; b) utilizou-se de meios fraudulentos na emissão de notas fiscais, inclusive escriturando em seus livros fiscais valores inferiores aos realmente auferidos, o que toma imprestável sua escrituração contábil (grifei); c) .Não possuindo os elementos contábeis fiscais obrigatórios (Livro Razão, Livro Diário, Livro Registro de Inventário e Livro de Apuração do Lucro Real para apuração do lucro real.. A autuada em sua impugnação (fls. 237), e no recurso ao Colegiado (fls. 309), assevera que em nenhum momento deixou de apresentar quaisquer dos elementos solicitados pela fiscalização, sejam livros, documentos fiscais ou comprovantes de recolhimentos dos impostos e contribuições federais em questão, e requereu perícia para comprovar a existência desses elementos na empresa. Como a fiscalização desclassificara a empresa do regime de lucro presumido, pelo qual ela optara, impunha-se tributá-la preferencialmente pelo lucro real que é o regime de tributação prevalecente. Somente à falta dos requisitos legais exigidos em lei (livros e documentos, escrita regular,etc.) é que o fisco poderia lançar mão do arbitramento de lucros. Como se sabe, a escrituração comercial e fiscal, com base em documentos hábeis e idbneos, fazem prova em favor do contribuinte, cumprindo à fiscalização demonstrar o oposto, com base em elementos seguros de prova (Decreto-lei n° 1598/77, art.9°, §§ 1° e 2°). Até que isso ocorra, prevalece a fé que a lei confere à escrituração mantida pelo contribuinte.iii 8 _ Processo n° : 10920.000411199-90 Acórdão n° : 107-06.076 No caso concreto, a fiscalização não comprovou que a empresa não possuía os livros e documentos obrigatórios, através da lavratura de termo específico para tanto. Ao contrário, além de não ter lavrado o competente termo, materializando a falta de cumprimento da obrigação, e, reiterando-a, fixar prazo para o cumprimento, ainda consigna, no termo de fls. 165/175, informações contraditórias sobre a apresentação dos livros e documentos. É certo que, se o contribuinte tiivesse acostado cópia dos lançamentos efetuados em sua impugnação, daria maior credibilidade à sua afirmação. Isso, contudo não supre a falha do fisco, já que a prova do fato incumbe fiscalização, e ela não o fez para poder partir para o arbitramento de lucros. A prova da ausência de livros e documentos é uma condição para isso. Note-se que a repartição julgadora que indeferiu a perícia, também não realizou em seu lugar diligência para comprovar a existência ou a inexistência dos livros e documentos. Concordo plenamente com o entendimento de que a validade da denúncia não pode ficar na dependência da prova a ser produzida. Ela já tem que surgir baseada em prova, em face do que dispõe o art. 142 do CTN sobre o lançamento. Mais não fora, o art. 112 do CTN tem aplicação à espécie, militando em favor afirmação do contribuinte de que possuía os livros e documentos. A omissão de receitas, também não justifica o arbitramento dos lucros da empresa, medida que é aplicada residualmente como salvaguarda do crédito tributário, e não como castigo, já que a legislação fiscal prevê penalidades em razão das 1 infrações cometidas. O 'calçamento" das notas fiscais não contamina a contabilidade como um todo, tomando-a imprestável, uma vez que os seus efeitos foram perfeitamente determinados equantificados/fl. 9 Processo n° : 10920.000411/99-90 Acórdão n° : 107-06.076 Quando a lei autoriza afastar o regime de lucro presumido e, com isso, arbitrar o lucro do contribuinte, subentende-se, em face da sistemática do imposto de renda, que essa autorização para arbitrar ocorre quando a fiscalizada não mantiver os livros obrigatórios e escrituração regular. Deste modo, comprovada a omissão de receitas, caberia à fiscalização adicionar o montante das receitas omitidas em 1996 ao lucro real do período apurado na contabilidade, com as adições e exclusões de lei. O lançamento é um ato vinculado à lei, não podendo o lançador escolher o regime de tributação dentre os existentes, senão aquele que a lei determinar em face das situações nela previstas. O argumento de que o regime adotado é até mais favorável ao contribuinte não pode prevalecer em face ao principio da reserva legal, adotado no código Tributário Nacional, arts. 3 0, 97 e 142, o que toma o lançamento insubsistente por não se conformar à lei. Além disso, a afirmação dependeria de apuração do lucro real, em que outros fatores poderiam infirmá-la, como a ocorrência de prejuízos, no período, e/ou de períodos anteriores a compensar. Ao fisco, é sempre dado o direito de constituir o crédito tributário, enquanto não caducar o seu direito, desde que o faça, em conformidade com as leis vigentes e na forma por elas estabelecidas. Os lançamentos decorrenciais adotaram a mesma base de cálculo utilizada no lançamento do imposto de renda. São realmente decorrenciais, como se afirma nos respectivos autos (fls. 198, 210 e 220), em que as parcelas já declaradas pela empresa, com base no lucro presumido, foram também computadas nas bases de sai, cálculo do PIS, da COFINS e da Contribuição Social. 10 Processo n° : 10920.000411/99-90 Acórdão n° : 107-06.076 Dai, em seu recurso, a empresa alegar bi-tributação em relação às importâncias já lançadas em sua declaração de rendimentos e, segundo afirma, em fase de cobrança (ver fls. 334/337). A Contribuição Social decorre realmente do imposto de renda e, por isso, deve ser igualmente afastada. No entanto, no que se refere aos lançamentos do PIS FATURAMENTO e da COFINS, na parte correspondente às receitas omitidas, impõe-se a mantença da decisão recorrida, já que se trata de contribuições que incidem sobre o faturamento das empresas, e, assim, em relação a elas, são lançamentos autônomos. A omissão de receitas, através da prática conhecida como "notas calçadas" está sobejamente comprovada nos autos, sendo que a empresa não contestou este fato. Também não resta dúvida de que o procedimento do contribuinte caracteriza a intenção de burlar a vigilância da autoridade fazendária, impedindo-lhe o conhecimento do fato gerador do imposto, ensejando, portanto, a aplicação da multa qualificada de que trata o art. 992, II, do RIR/94, c/c a Lei n°9.430/96, art. 44, II). A graduação da penalidade está em conformidade com a lei de regência. E não importa em confisco, consoante a jurisprudência deste Colegiado. Trata- se de uma penalidade que toma o imposto devido como base, como poderia tomar outro padrão qualquer. Toda penalidade pecuniária atinge o patrimônio do infrator, sem que se possa atribuir-lhe a conotação de confisco que a Constituição Federal veda. Igualmente, os juros de mora com base na SELIC está prevista em disposição literal de lei, e o precedente judicial citado pela defesa, não constitui jursprudência firmada pelos Tribunais Superiores. 11 Processo n° : 10920.000411199-90 Acórdão n° : 107-06.076 É certo também que a autoridade fiscal não tem competência para pronunciar-se sobre o mérito da representação fiscal para fins penais, matéria da alçada do Ministério Público, a que, aliás, se destina. Face ao exposto, rejeito as preliminares de nulidade argüidas, e , no mérito, dou provimento parcial ao recurso, para: 1) afastar o imposto de renda, e a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, e 2) excluir do lançamento do PIS e da COFINS as parcelas que compuseram o lançamento referente à cobrança da Divida Ativa (fls. 3351337). Sala das Sessões, 18 de outubro de 2000 CARLOS ALBERTO GONÇALVES NINES 12 Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.000971/99-43
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - As Instruções Normativas são normas complementares das leis. Não podem transpor, inovar ou modificar o texto da norma que complementam. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI NA EXPORTAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA E COMBUSTÍVEIS. Não integram a base de cálculo do crédito presumido na exportação as aquisições de energia elétrica e combustíveis, de vez que não existe previsão legal para tais inclusões. O art. 2º da Lei nº 9.363/96 trata apenas das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, não contemplando outros insumos, como é o caso da energia elétrica e dos combustíveis. Recurso negado. VARIAÇÕES CAMBIAIS. As variações cambiais ativas ou passivas somente terão reflexo na receita operacional bruta ou na receita de exportação se gerarem efeito no produto da venda. Caso se limitem a mero lançamento contábil, não serão consideradas, para o efeito do crédito presumido de IPI referente ao PIS e à COFINS, como receita. Inteligência do § 15 da Portaria MF nº 38/97, em consonância com o artigo 6º da Lei nº 9.363/96. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 201-75.810
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, quanto às aquisições de cooperativas e pessoas físicas e compras do MCT. Vencido o Conselheiro Jorge Freire, que apresentou declaração de voto; II) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, quanto à energia elétrica e aos combustíveis. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer (Relator), Antonio Mário de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli e Sérgio Gomes Velloso. Designado o Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa para redigir o acórdão; III) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso quanto ao querosene e ao luminante, Vencido o Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto; e IV) por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso quanto à variação cambial e produtos para conservação de equipamentos
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-21T12:10:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-21T12:10:07Z; Last-Modified: 2009-10-21T12:10:08Z; dcterms:modified: 2009-10-21T12:10:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-21T12:10:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-21T12:10:08Z; meta:save-date: 2009-10-21T12:10:08Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-21T12:10:08Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-21T12:10:07Z; created: 2009-10-21T12:10:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; Creation-Date: 2009-10-21T12:10:07Z; pdf:charsPerPage: 2335; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-21T12:10:07Z | Conteúdo => ME - Segundo Conselho de Contribuintes Furetrio Diário Oficial da União ,Ministério da Fazenda 2° CC-MF de Fl.tri;j ' ,# Segundo Conselho de Contribuintes Rubrica Processo n° : 10930.000971199-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n" : 201 -75.810 1 RECORRI DESTA DECISAQ c f2 Recorrente : CIA. IGUAÇU DE CAFÉ SOLÚVEL mi E .13.. de • de _os. C — Recorrida : DRJ em Curitiba - PR - curador rep.. da nrartila NORMAS GERAI' E D I: il • TRIBUTÁRIO. As Instruções Normativas são normas complementares das leis. Não podem transpor, inovar ou modificar o texto da norma que complementam. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO DE 1PI NA EXPORTAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA E COMBUSTIVEIS. Não integram a base de cálculo do crédito presumido na exportação as aquisições de energia elétrica e combustíveis, de vez que não existe previsão legal para tais inclusões. O art. 2° da Lei n° 9.363/96 trata apenas das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, não contemplando outros insumos, como é o caso da energia elétrica e dos combustíveis. Recurso negado. VARIAÇÕES CAMBIAIS. As variações cambiais ativas ou passivas somente terão reflexo na receita operacional bruta ou na receita de exportação se gerarem efeito no produto da venda. Caso se limitem a mero lançamento contábil, não serão consideradas, para o efeito do crédito presumido de IN referente ao PIS e à COFINS, como receita. Inteligência do § 15 da Portaria MF n° 38/97, em consonância com o artigo 6° da Lei n° 9.363/96. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CIA. IGUAÇU DE CAFÉ SOLÚVEL. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, quanto às aquisições de cooperativas e pessoas físicas e compras do MCT. Vencido o Conselheiro Jorge Freire, que apresentou declaração de voto; II) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, quanto à energia elétrica e aos combustíveis. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer (Relator), Antonio Mário de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli e Sérgio Gomes Velloso. Designado o Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa para redigir o acórdão; III) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso quanto ao querosene e ao luminanty Vencido o Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto; e IV) por unanimidade de voto>enèr- 1 • er- - Ministério da Fazenda 29 CC-MF Fl., Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 negar provimento ao recurso quanto à variação cambial e produtos para conservação de equipamentos. Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2002 Jorge Freire Presidente Serafim Fernandes Corrêa Relator-Designado Participou, ainda, do presente julgamento o Conselheiro José Roberto Vieira. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes. eaalkümdc 2 ) 29 CC-MF -• c. ra Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ;t•, .. Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 Recorrente : CIA. IGUAÇU DE CAFÉ SOLÚVEL RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de ressarcimento de crédito presumido de IPI de que trata a Lei n°3.963/96. Segundo a Informação Fiscal de fls. 351 e seguintes, a contribuinte pretendeu ver ressarcido crédito presumido originado de compras de cooperativas, de pessoas físicas e do Ministério da Indústria, Comércio e Turismo. Além disto, glosou a pretensão do ressarcimento relativo ao consumo de energia elétrica, óleo BPF, óleo diesel e outros derivados de petróleo. Incluiu nos produtos beneficiados vários outros, relacionados à fl. 353, destinados a tratamento de água e à conservação de equipamentos. Prossegue a informação fiscal para informar ter sido a receita de exportação agregada de variação cambial inaplicável. Após tais constatações, refaz o cálculo, expresso às fls. 354/355 dos autos. Em manifestação de inconformidade, a ora recorrente argumenta que a legislação pertinente à espécie não cogita da exclusão de qualquer produto contemplado, sendo irrelevante a incidência das contribuições nas fases precedentes de comercialização. Alude a utilização subsidiária da legislação do IPI, autorizada pela lei de regência, para justificar os insumos reclamados como contemplados com o crédito presumido. Defende a variação cambial utilizada; pede a atualização pela SELIC e cita legislação e jurisprudência. A DRJ em Curitiba - PR indeferiu a manifestação de inconformidade, aludindo a impossibilidade da utilização do beneficio sobre produtos destinados à manutenção das máquinas e equipamentos e os lubrificantes e combustíveis necessários ao seu acionamento. Nega o direito sobre as compras feitas junto a cooperativas, produtores rurais e pessoas físicas e a utilização de variações cambiais ativas. A contribuinte interpôs o presente recurso voluntário, repetindo, em síntese, o exposto na manifestação de inconformidade, aduzindo a exclusão da variação cambial ativa somente na receita de exportação, não tendo o mesmo comportamento na receita operacional bruta. / É o relatót),rio. 3 22 CC-MF Ministério da Fazenda • 1.5:5;:n']4- Segundo Conselho de Contribuintes Fl. , - Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ROGÉRIO GUSTAVO DREYER VENCIDO QUANTO À ENERGIA ELÉTRICA E AOS COMBUSTÍVEIS Para bem dispor as questões pertinentes ao presente processo, nomeio-as, uma a uma, com o entendimento que defendo em relação a cada uma delas. Por primeiro, a questão das compras de cooperativas. Tenho acompanhado o bem postado entendimento defendido pelo ilustre Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, em diversos votos, onde reconhece o direito tanto do crédito aqui referido quanto das aquisições de pessoas fisicas. O insigne Conselheiro tem, reiteradamente, assim se manifestado: "... entendo que o cerne da questão está na definição do alcance das Instruções Normativos. Isto porque, efetivamente, a Lei n°9.363/96, ao definir a base de cálculo do crédito presumido não fez qualquer exclusão. Muito pelo contrário, como se vê pela transcrição, a seguir, do seu art. 2°, in verbis: 'Art. 2° - A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador.' Como se vê da leitura, o texto legal trata de valor total e sendo valor total não há o que discutir: estão abrangidas todas as aquisições, sem qualquer exclusão. Os fundamentos para tais exclusões são as Instruções Normativas n's 23/97 e 103/97, conforme se viu anteriormente. E ai, no meu entender, o cerne da questão: podem as Instruções Normativos transpor, inovar ou modificar o texto legal estabelecendo exclusões que do texto legal não constam? • A resposta vem do artigo 100 do Código Tributário Nacional, Lei n°5.172/66 a seguir transcrito: 'Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: 4 : . .. V CC-MF . -n ..€yr Ministério da Fazenda Fl. , *--.4 Segundo Conselho de Contribuintes 2.> Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 1 - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único - A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." Pela transcrição acima, fica claro que os atos normativos, aí incluídas as Instruções Normativas, expedidos pelas autoridades administrativas são normas complementares das leis. Como normas complementares que são, elas não podem modificar o texto legal que complementam. A lei é o limite. A Instrução Normativa não pode ir além da lei. Se, como no presente caso, a lei estabelece que a base de cálculo é o valor total, não pode a Instrução Normativa criar exclusões fazendo com que o valor passe a ser parcial. Somente através de outra Lei, ou Medida Provisória, que tem efeito equivalente, tais exclusões poderiam ser criadas. Por segundo, a questão envolvendo a energia elétrica. Desde as primeiras decisões atinentes à espécie, tenho defendido o direito à fruição do beneficio sobre a energia elétrica consumida no processo produtivo, até considerando, de forma subsidiária, a sua definição legal, na legislação do ICMS, como mercadoria. Por terceiro, a questão dos combustíveis consumidos no processo produtivo (óleo BFP e óleo diesel). Igualmente, como, reiteradamente, venho me manifestando, se entendo que a energia elétrica é beneficiária do direito ao crédito presumido, outro entendimento não posso defender quanto aos combustíveis utilizados no processo produtivo. Pensar de forma oposta seria agressão à lógica e à coerência. Quanto à utilização da querosene iluminante, entendo que os elementos trazidos aos autos não são suficientes para deferir o direito pleiteado. \..,Por quarto, a questão dos produtos utilizados para conservacão e saneamento de* equipamentos. Neste ponto, concordo com o julgador monocrático. A legislação de regência estabelece que têm direito ao beneficio as matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem. Ainda que a linha que defina tais conceitos admita .) entendimentos de razoável elasticidade, entendo que os produtos sob o crivo deste Conselho não se enquadram no referido na legislação de regência. Repilo a argumentação da recorrente, que pretendeu fundamentar o direito na utilização subsidiária da legislação do IPI. Sua previsão legal 5 : 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 é manifesta, no entanto, como a própria lei determina, ela será utilizada, subsidiariamente, para o estabelecimento dos conceitos que determina, entre eles, o dos itens acima mencionados. No entanto, não vejo como pretender, assim, defini-los sob o argumento de que se tratam de insumos, conceito bem mais abrangente do que os sob discussão. Por derradeiro, a questão relativa à variação cambial, considerada como receita de exportação. Ainda que entenda respeitáveis os argumentos da recorrente, devo referir que a legislação atinente ao crédito presumido consubstancia-se pelo tratamento especial, para não dizer extravagante, aos conceitos normalmente aplicados à atividade exportadora e seus efeitos. Devo cingir-me aos termos da legislação específica contemplada à espécie. Para tanto, reproduzo o artigo 6° da Lei n° 9.363/96: "A ri. 6°. O Ministro de Estado da Fazenda expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto nesta Lei, inclusive quanto aos requisitos e periodicidade para apuração e para fruição do crédito presumido e respectivo ressarcimento, à definição de receita de exportação e aos documentos fiscais comprobatários dos lançamentos, a esse titulo, efetuados pelo produtor exportador." (grifei) O Ministro da Fazenda, dentro dos estritos termos da competência deferida, assim definiu a questão, no § 15 do artigo 3° da Portaria MF n° 38/97: "§ 15 — Para os efeitos deste artigo, considera-se: I — receita operacional bruta, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia; 3.-- II — receita bruta de exportação, o produto da venda para o exterior e para empresa comercial exportadora com o fim especifico de exportação, de / mercadorias nacionais; (grifei). III - Entendo, salvo melhor juízo, que o produto da venda constitui-se na receita efetiva, financeira, aquela que ingressa no caixa do exportador. Se as variações cambiais ativas ou passivas representam aumento ou redução efetivos da receita, as mesmas devem ser consideradas. Limitadas a meros lançamentos contábeis de ajuste, penso não se conceituarem, para os efeitos do crédito presumido do IPI, como valores a serem considerados na apuração e fruição do beneficio. No entanto, concordo com a contribuinte quanto às sua exclusão, que deve dar-se nos dois pólos da apuração. Se excluída na receita de exportação, obrigatoriamente, deve 6 , ;.) X 4%. 2° CC-MF 4 --- .- Ministério da Fazenda• .:..:-.k.or,-.. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°:n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 ser excluída na receita operacional bruta, sob pena de reduzir, irregular e substancialmente, o valor do beneficio. Por todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso para reconhecer: a) o direito ao crédito relativo às aquisições de matérias-primas e produtos intermediários de cooperativas; b) o direito ao crédito relativamente à energia elétrica utilizada na produção; c) o direito ao crédito dos combustíveis óleo BFP e óleo diesel; (0 o ajuste do cálculo para excluir as variações cambiais ativas da receita operacional bruta; e e) o direito à atualização do valor, nos termos da NORMA DE EXECUÇÃO CONJUNTA SRF/COSIT/COSAR N° 08, de 27 de junho de 1997, desde a data da protocolização do pedido até a satisfação do direito, em face dos precedentes deste Colegiado. É como voto. ÁSala das Sessõ e 24 de janeiro de 2002 - ROGÉRIO GUST CIN.) YER , 7 • , 22 CC-MF Ministério da Fazenda tif=. :2),„:1"; Segundo Conselho de Contribuintes n. ag,:f.r2.4k;•• Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA RELATOR-DESIGNADO QUANTO À EXCLUSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E COMBUSTÍVEIS Sobre a matéria, tenho opinião formada, já manifestada em vários outros julgados, como no do Recurso n "' 111.118, Processo n° 13971.000540/97-27, a seguir: "Cabe, inicialmente, transcrever o art. 2° da Lei n° 9.363/96, in verbis: 'Art. 2° - A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador.' Como se vê pela transcrição acima, o artigo trata de 'aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem'. Combustíveis industriais e energia elétrica, no meu entender, não são matérias- primas, não são produtos intermediários, muito menos materiais de embalagem. Não estão contemplados pela lei. E não se diga que combustível e energia elétrica são produtos intermediários. No meu entender, como o próprio nome diz, o produto intermediário é aquele que deixou de ser matéria-prima mas ainda não é produto acabado. Por exemplo: o minério de ferro é matéria-prima, o laminado é produto intermediário e a estrutura metálica é o produto acabado. O algodão é a matéria-prima, o tecido é o produto intermediário e a confecção é o produto acabado. Ora, no caso, o combustível e a energia elétrica são insumos necessários ao funcionamento das máquinas mas não são produtos intermediários. Se a lei desejasse incluir todos os insumos teria dito 'o valor total das aquisições de instintos' ao invés de 'o valor total das aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem'. Portanto, nos moldes em que está redigida a lei, não vejo comy concordar com o entendimento da recorrente. E da mesma forma quétéei provimento em relação às aquisições de pessoas fisicas, cooperativas e CT 8 r- . r„ Ministério da Fazenda 2 CC-MF n. 9f̀ ;:;4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 por não existir no artigo transcrito tal exclusão, nego provimento relativamente aos combustíveis e energia elétrica, posto que não há previsão legal para a pretendida inclusão." Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões em 24 de janeiro de SERAFIM FERNANDES CORRÊA 9 29 CC-MF -V Ministério da Fazenda: Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JORGE FREIRE Em síntese, a recorrente insurge-se contra a glosa das aquisições de cooperativas e pessoas fisicas, bem como se os produtos que não se agregam, fisicamente, ao produto final, mas não são consumidos no processo industrial, podem ou não ser considerados como insumos adquiridos. Passo a analisar as aquisições de cooperativas e de pessoas fisicas. A Lei n° 9.363, de 13/12/96, assim dispõe, em seus artigos 1° e 2°: "A ri. 1°. A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados com o ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares n's 7, de 7 de setembro de 1970; 8, de 3 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991 incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Parágrafo único. 0 disposto neste artigo aplica-se, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim especifico de exportação para o exterior. Art. 20 A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. sç 100 crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 5,37% sobre a base de cálculo definida neste artigo. § 2° No caso de empresa com mais de um estabelecimento produtor exportador, a apuração do crédito presumido poderá ser centralizada na matriz. § 30 0 crédito presumido, apurado na forma do parágrafo anterior, poderá ser transferido para qualquer estabelecimento da empresa para efeito de compensação com o Imposto sobre Produtos Industrializados, observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal. ..." (grifei). 10 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 Trata-se, portanto, o chamado crédito presumido de IPI de um beneficio fiscal, com conseqüente renúncia fiscal, devendo ser interpretada restritivamente à Lei instituidora. Da referida norma depreende-se que o objetivo expresso do legislador foi o de estimular as exportações de empresas industriais (produtor-exportador) e a atividade industrial interna, atendendo a dois objetivos de política econômica, mediante o ressarcimento da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de todos os insumos utilizados no processo produtivo. Para tanto utilizou-se do Imposto sobre Produtos Industrializados, sendo este tributo aproveitado em sua organicidade para operacional izar o beneficio instituído. Para a instituição do beneficio fiscal em debate poderia o legislador ter se valido de inúmeras alternativas, mas entendeu que o favor fiscal fosse dado mediante o ressarcimento da COFINS e do PIS embutidos nos insumos que comporiam os produtos industrializados pelo beneficiário a serem exportados, direta ou indiretamente. Com efeito, a meu sentir, só haverá o ressarcimento das mencionadas contribuições sociais quando elas incidirem nos insumos adquiridos pela empresa produtora exportadora, não havendo que se falar em incidência em cascata e em crédito presumido independentemente de haver ou não incidência das contribuições a serem ressarcidas. E, se o legislador escolheu o termo incidência, não foi à toa. Atrás dele vem toda uma ciência jurídica. E, como bem lembra Paulo de Barros Carvalho em sua obra Curso de Direito Tributário (Ed. Saraiva, 6a ed., 1993), "Muita diferença existe entre a realidade do direito positivo e a da Ciência do Direito. São dois mundos que não se confundem, apresentando peculiaridades tais que nos levam a uma consideração própria e exclusiva". Adiante, na mesma obra, averba o referido mestre que "À Ciência do Direito cabe descrever esse enredo normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam o entrelaçamento das várias unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos e significação". E, naquilo que por hora nos interessa, arremata que "Tomada com relação ao direito positivo, a Ciência do Direito é uma sobrelinguagem ou linguagem de sobrenível Está acima da linguagem do direito positivo, pois discorre sobre ela, transmitindo noticias de sua compostura como sistema empírico". Assim, ao intérprete cabe analisar a norma sob o ângulo da ciência do direito. Ao transmitir conhecimentos sobre a realidade jurídica, ensina o antes citado doutrinador, o cientista emprega a linguagem e compõe uma camada lingüística que é, em suma, o discurso da Ciência do Direito. Portanto, a linguagem e termos jurídicos colocados em uma norma devem ser perquiridos sob a ótica da ciência do direito e não sob a referência do direito positivo, de índole apenas prescritiva. Com base nestas ponderações, enfrento, sob a ótica da ciência do direito, o alcance do termo "incidência", disposto na norma sob comento. 11 22 CC-MF Ministério da Fazenda• Fl. Segundo Conselho de Contribuintes „ Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 Alfredo Augusto Becker l afirma: "Incidência do tributo: quando o direito tributário usa esta expressão, ela significa incidência da regra jurídica sobre sua hipótese de incidência realizada fato gerador), juridicizando-a, e a conseqüente irradiação, pela hipótese de incidência juridicizada, da eficácia jurídica tributária e seu conteúdo jurídico: direito (do Estado) à prestação (cujo objeto é o tributo) e o correlativo dever (do sujeito passivo; o contribuinte) de prestá-la; pretensão e correlativa obrigação; coação e correlativa sujeição." E a norma, como sobredito, tratando de renúncia fiscal, deve ser interpretada restritivamente. Se seu art. 1°, supratranscrito, estatui que a empresa fará jus ao crédito presumido do lin, com o ressarcimento das contribuicões incidentes sobre as respectivas aguisicões, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo, não há como alargar tal entendimento sob o fundamento da incidência em cascata Dessarte, divirjo do entendimento 2 de que mesmo que não haja incidência das contribuições na última aquisição é cabido o creditamento sob o fundamento de tais contribuições incidirem em cascata, onerando as fases anteriores da cadeia de comercialização, uma vez calcada na exposição de motivos da norma jurídica, ou mesmo, como entende a recorrente, na presunção de sua incidência. A meu ver, a questão é identificar a incidência das contribuições nas aquisições dos insumos, e por isso foi usada a expressão incidência, e não desconsiderar a linguagem jurídica definidora do termo. Com a devida vênia, entendo, nesses casos, que a exegese foi equivocada, uma vez ter-se utilizado de processo de interpretação extensivo. E, como ensina o mestre Becker3 , "na extensão não há interpretação, mas criação de regra jurídica nova. Com efeito, continua ele, o intérprete constata que o fato por ele focalizado não realiza a hipótese de incidência da regra jurídica; entretanto, em virtude de certa analogia, o intérprete estende ou alarga a hipótese de incidência da regra jurídica de modo a abranger o fato por ele focalizado. Ora, isto é criar regra jurídica nova, cuja hipótese de incidência passa a ser alargada pelo intérprete e que não era a hipótese de incidência da regra jurídica velha ". (grifei) A questão que se põe é que, tratando-se de normas onde o Estado abre mão de determinada receita tributária, a interpretação não admite alargamentos do texto legal. É nesse sentido o ensinamento de Carlos Maximiliano 4, ao discorrer sobre a hermenêutica das leis fiscais: "402 - III. O rigor é maior em se tratando de disposição excepcional, de isenções ou abrandamentos de ónus em proveito de indivíduos ou corporações. Não se presume o intuito de abrir mão de direitos inerentes à autoridade suprema. A outorga deve ser feita em termos claros, irretorquíveis; ficar I In Teoria Geral do Direito Tributário, 3, Ed. Lajus, São Paulo, 1998, p. 83/84. 2 Nesse sentido Acórdãos n os 202-09.865, votado em 17/02/98, e 201-72.754, de 18/05/99. 3 op. eit, p. 133. 4 In Hermenêutica e Aplicação do Direito, 121, Forense, Rio de Janeiro, 1992, p.3331334. 12 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 20 1-75.8 1 O provada até a evidência, e se não estender além das hipóteses figuradas no texto; jamais será inferida de fatos que não indiquem irresistivelmente a existência da concessão ou de um contrato que a envolva. No caso, não tem cabimento o brocardo célebre; na dúvida, se decide contra as isenções totais ou parciais, e a favor do fisco; ou, melhor, presume-se não haver o Estado aberto mão de sua autoridade para exigir tributos". Assim, não há. que se perquirir da intenção do legislador, mormente analisando a exposição de motivos de determinada norma jurídica que institui beneficio fiscal, com conseqüente renúncia de rendas públicas. A boa hermenêutica, calcada nos proficuos ensinamentos de Carlos Maximiliano, ensina que a norma que veicula renúncia fiscal há de ser entendida de forma restrita. E o texto da lei não permite que se chegue a qualquer conclusão no sentido de que se buscou a desoneração em cascata da COFINS e do PIS, ou que a alíquota de 5,37% desconsidera o número real de recolhimentos desses tributos realizados e, até mesmo, se eles efetivaram-se nas operações anteriores. Isto porque a norma é assaz clara quando menciona que a empresa produtora e exportadora fará jus a crédito presumido de PI com o ressarcimento da COFINS e da Contribuição ao PIS "INCIDENTES SOBRE AS RESPECTIVAS AQUISIÇÕES, NO MERCADO INTERNO, DE ...". Ora, entender que também faz jus ao beneficio do ressarcimento das citadas contribuições, mesmo que elas não tenham incidido sobre os insumos adquiridos para utilização no processo produtivo, uma vez que incidiram em etapas anteriores ao longo do processo produtivo, é, estreme de dúvidas, uma interpretação liberal, não permitida, como visto, nas hipóteses de renúncia fiscal. Demais disso, lendo-se o disposto no artigo 5 25 da Lei n2 9.363/96, tem-se que, também, esse foi o entendimento do legislador quando refere-se à restituição ao fornecedor das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições referidas no transcrito artigo 12. Nada obstante tais considerações, já há manifestação do Poder Judiciário a respaldar meu entendimento, como dessume-se do Acórdão AGIR 32877-CE, julgado em 28/11/2000 pela Quarta Turma do TRF da 52 Região, sendo relator o Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, conforme ementa a seguir transcrita: 5 DiSpeC o artigo 50 da Lei 9.363196: "A eventual restituição, ao fornecedor, das importdncias recolhidas em pagamento das contribuições referidas no artigo 1", bem assim a compensação mediante crédito, implica imediato estorno, pelo produtor exportador, do valor correspondente". 13 22 CC-MF• •-• y- Ministério da Fazenda Fl. tiN).5; Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 "TRIBUTÁRIO. LEI 9.363/96_ CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI A TITULO DE RESSARCIMENTO DO PIS/P.ASEP E DA COFINS EM PRODUTOS ADQUIRIDOS DE PESSOAS FISICAS E/OU RURAIS QUE NÃO SUPORTARAM O PAGAMENTO DAQUELAS CONTRIBUIÇÕES. A US ÉWCIA DE FUMUS BONI JURES AO CREDITAMENTO. 1. Tratando-se de ressarcimento de exações suportadas por empresa exportadora, tal como se dá com o beneficio instituído pelo art. P da Lei 9.363/96, somente poderá haver o crédito respectivo se o encargo houver sido efetivamente suportado pelo contribuinte. 2. Sendo as exações PIS/PA SER e COFINS incidentes apenas sobre as operções com pessoas jurídicas, a aquisição de produtos primários de pessoas físicas não resulta onerada pela sua cobrança, daí porque impraticável o crédito de seus valores, sob a forma de ressarcimento, por não ter havido a prévia incidência ...". O mesmo entendimento foi esposado pelo Desembargador Federal do TFR da 54 Região, no AGTR 33341-PE 2000.05.00.056093-7°, onde, a certa altura de seu despacho, averbou: "A pretensão ao crédito presumido do IPI, previsto no art. 1 2 da Lei 9.363, de 13. 12.96, pressupõe, nos termos da nota referida, 'o ressarcimento das contribuições de que tratam as leis complementares n 07, de 07 de setembro de 1970; 08, de 03 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem' utilizados no processo produtivo do pretendente. Ora, na conformidade do que dispõem as leis complementares a que a Lei n2 9.363/96 faz remição, somente as pessoas jurídicas estão obrigados ao recolhimento das contribuições conhecidas por PIS, PASEP, e COFINS, instituídas por aqueles diplomas, sendo intuitivo que apenas sobre o valor dos produtos a estas adquiridos pelo contribuinte do IPI possa ele se ressarcir do valor daquelas contribuições a fim de se compensar com o crédito presumido do imposto em referência. Não recolhendo os fornecedores, quando pessoas físicas, aquelas contribuições, segue não ser dado ao produtor industrial adquiriente de seus produtos, compensar-se de valores de contribuições inexistentes nas operações mercantis de aquisição, pois o crédito presumido do IPI autorizado pela Lei n° 6 Despacho datado de 08/02/2001, DJU 2, de 06/03/2001. 14 22 CC-ME Ministério da Fazenda Segundo Conselho cie Contribuintes Fl. Processo n° : 10930.000971/99-43 Recurso n° : 116.974 Acórdão n° : 201-75.810 9.363/96 tem por fundamento o ressarcimento daquelas contribuições, que são recolhidas pelas pessoas jurídicas ...". Dessarte, respaldado agora por decisões judicias, fica evidenciado meu entendimento no sentido de que não há incidência da norma jurídica instituidora do crédito presumido do IPI através do ressarcimento da COFINS e da Contribuição ao PIS, quando tais tributos, nas operações de aquisição no mercado interno de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo, não forem exigíveis na última aquisição (no último elo do processo produtivo), vale dizer, quando os tributos, objeto do ressarcimento, não incidirem na aquisição. Forte no exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO PARA A INCLUSÃO, NO CÁLCULO DO BENEFICIO DA LEI N° 9.363/96, DOS VALORES REFERENTES À AQUISIÇÃO DE INSUMOS EM CUJA OPERAÇÃO NÃO TENHA HAVIDO INCIDÊNCIA DE PIS E/OU COFINS Sala das Sessões, 24 de janeiro de 2002 4C\ JORGE FREIRE 15

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4684673 #
Numero do processo: 10882.001396/97-01
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA - NULIDADE FALTA DOS REQUISITOS DO LANÇAMENTO - É de ser decretada a nulidade de lançamento efetuado através de meios informatizados eletrônicos que não preencha os requisitos previstos em lei, tais com falta do nome e da assinatura do funcionário. -Art.142 do CTN; art.11 do Dec. Nº70.235/72 Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 107-04754
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO.f
Nome do relator: Antenor de Barros Leite Filho
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES &.:Ifr SÉTIMA CÂMARA Lam-1 Processo n° : 10882.001396/97-01 Recurso n° : 115.539 - EX OFFICIO Matéria : IRPJ - Ex.: 1993 Recorrente : DRJ em OSASCO-SP Interessada : SERBANK EMPRESA DE VIGILÂNCIA LTDA Sessão de : 18 de fevereiro de 1998 Acórdão n° : 107-04.754 NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA - NULIDADE FALTA DOS REQUISITOS DO LANÇAMENTO - É de ser decretada a nulidade de lançamento efetuado através de meios informatizados eletrônicos que não preencha os requisitos previstos em lei, tais como falta do nome e da assinatura do funcionário. Recurso de oficio negado. - Art. 142 do CTN; art. 11 do Dec. n. 70.235/72 Recurso de oficio negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em OSASCO-SP. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 81/4(•—• CARLOS ALBERTO GONÇALVES ES VICE-PRESIDENTE EM EXERCÍCIO 1Pit 9 ; I ANTENOR D:-.; B • " • LEITE FILHO RELATOR FORMALIZADO EM: . 1 3 m A i 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PAULO ROBERTO CORTEZ, NATANAEL MARTINS, MARIA DO CARMO S. R. DE CARVALHO, EDWAL GONÇALVES SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ. Processo n° : 10882.001396/97-01 Acórdão n° : 107-04.754 Recurso n° : 115.539 Recorrente : DRI em OSASCO-SP RELATÓRIO O presente processo originou-se com a emissão de notificação emitida por processamento eletrônico, exigindo o pagamento de tributos. A citada notificação não contém indicação da autoridade fiscal que faz a exigência tributária, nem sua assinatura. A autuada recorreu do lançamento, tempestivamente e a Autoridade de primeira instância proveu a Impugnação anulando o lançamento por não conter este os requisitos o le,ho previstos no art. 142 do CTN, no art. 11 do Dec. n. 70.235/72. 4P É o Relatório. 2 Processo n° : 10882.001396/97-01 Acórdão n° : 107-04.754 VOTO Conselheiro ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, Relator É bastante evidente, porém nunca é supérfluo lembrar que o lançamento de oficio é das atividades mais importantes da administração fiscal. Através desse instituto, o Estado busca, arrecadar aqueles valores que o cidadão ou a empresa, indevidamente, não fizeram chegar aos cofres públicos. E para reali7ar essa tarefa, os administradores fiscais recebem da nação, poderes especiais para investigar, determinar irregularidades e, finalmente, ressarcir-se, através do patrimônio das pessoas. Entretanto, para chegar a esse ressarcimento, deve o administrador oferecer ao contribuinte investigado, o mais amplo direito para prestar esclarecimentos e apresentar a mais ampla defesa que julgue necessária. Para se defender amplamente o contribuinte necessita, também amplamente, ter conhecimento do que lhe está sendo imputado, pelo fisco, como irregular ou, por conseqüência, até mesmo como ato criminoso. Esse amplo conhecimento dos fatos, por parte do contribuinte tem seu momento mais importante e formal com o lançamento. É evidente então, que neste ato do lançamento a administração exerça sua comunicação da maneira a mais clara possível, fornecendo todas as informações de que dispõe e que o contribuinte deve conhecer para se defender cabalmente. No caso, a administração fiscal não se comunicou corretamente, nos termos do art. E 142 do Código Tributário Nacional e do art. 10 do Decreto n. 70.235/72, não permitindo assim aoe contribuinte conhecer em toda extensão o que lhe estava sendo atribuído como conduta irregular e qual Agente governamental se responsabilizava por isso. Cumpre dizer que os elementos constitutivos do lançamento previstos nos dispositivos legais supra citados não se constituem em mero formalismo. Sua presença no ato constitutivo da exigência fiscal representam o mínimo que vai propiciar ao sujeito passivo exercer seue direito de defesa. Não meramente por ter sido emitida via informática, mas sim por não conter elementos que a lei exige, é que entendo não estar a notificação originadora deste processo em t de ser aceita. 3 Processo n° : 10882.001396/97-01 Acórdão n° : 107-04.754 Este Conselho tem apreciado processos desta natureza e firmado jurisprudência, em seu âmbito, no sentido de que é de se anular a notificação que não contiver os requisitos mínimos acima explicitados. O caso preliminar nessa linha, que adoto, nesta Sétima Câmara ocorreu com o Acórdão n. 107-3.122, cujo Relator foi o eminente Conselheiro Francisco de Assis Vaz Guimarães A própria Secretaria da Receita Federal, através da IN SRF n. 54, de 13.06.97, passou, em determinado momento, também a adotar critério semelhante, sendo que as notificações emitidas por processamento eletrônico têm sido anuladas de oficio, com base nessa normativa. Pelo acima exposto e por tudo mais que do processo consta meu voto é no sentido de, tomando conhecimento do Recurso de oficio, negar-lhe provimento para declarar nula a notificação de lançamento, por não conter os elementos essenciais previstos em lei. Sala das Sessões - DF, em 18 de fevereiro de 1998. 1 , ANTEN• • 'o ; tts FILHO 4 Processo n° : 10882.001396/97-01 Acórdão n° : 107-04.754 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03/98). Brasília-DE, em 13 ty1 A I 1998 4iiie-e--c.,, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES VICE-PRESIDENTE EM EXERCÍCIO Ciente em 2 1 M AI 19'B di‘PsPROCURAD• - 'rà s FA: nc e Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.036724/93-96
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Oct 16 00:00:00 UTC 1998
Ementa: TRIBUTAÇÃO REFLEXA - IRF - Negado provimento ao recurso de ofício apresentado no processo principal -IRPJ - por uma relação de causa e efeito, nega-se, igualmente, provimento ao decorrente. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 101-92369
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Celso Alves Feitosa
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MINISTÉRIO DA FAZENDA, K, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n.°. : 10880.036724/93-96 Recurso n.°. : 15.255 - EX OFFICIO Matéria: : IRF —ANO DE 1991 Recorrida : DRJ EM SÃO PAULO — SP. Interessada : TRITON INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MODAS LTDA. Sessão de : 16 de outubro de 1998 Acórdão n.°. : 101- 92.369 TRIBUTAÇÃO REFLEXA — IRF — Negado provimento ao recurso de ofício apresentado no processo principal — IRPJ -, por uma relação de causa e efeito, nega-se, igualmente, provimento ao decorrente. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO — SP. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -ONP--"~rOD IG - PRESI, = ALV F TOSA TOR FORMALIZADO EM: I 6 NOV 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHI013ARA, SANDRA MARIA FARONI, RAUL PIMENTEL e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Processo n.°. : 10880.036724/93-96 2 Acórdão n.°. : 101-92.369 Recurso nr. 15.255 Recorrente: DRJ EM SÃO PAULO — SP. RELATÓRIO Foi a Recorrida autuada em tributação reflexa IRF, assim descrita a imputação referente ao ano-base de 1991, verbis: "Lançamento decorrente de fiscalização do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, na qual foi (ram) apurada (s) a (s) infração (ões) abaixo descrita (s), ocasionando, por conseguinte, insuficiência na determinação da base de cálculo deste imposto. LUCRO REAL 1 — Custos, Despesas Operacionais e Encargos Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado Cotas de Depreciação Não Dedutíveis Valor do encargo da depreciação calculado a maior, conforme Demonstrativos anexos. EXERCÍCIO VALOR TRIBUTÁVEL % MULTA 91 3.754.851,54 59 2 — Custos, Despesas Operacionais e Encargos Conservação de Bens e Instalações Glosa de despesa a título de manutenção de Edificios e Ins- talações, a serem ativadas, conforme descrito no Termo Consta- Tação. EXERCÍCIO VALOR TRIBUTÁVEL % MULTA 91 2.517.536,47 50 3 — Disposições Especial Sobre Atividades e Pessoa Jurídicas Arrendamento Mercantil Descaracterização Lads Processo n.°. : 10880.036724/93-96 3 Acórdão n.°. : 101-92.369 Descaracterização de arrendamento mercantil, cujo contrato fixa o valor residual íntimo em flagrante desproporção como preço da aquisição dos bens junto ao fabricante, desvirtuando o contrato de leasing e dos princípios em que se assenta, convertendo-se, na realidade, em contrato de compora e venda, conforme descrito no Termo de Constatação. EXERCÍCIO VALOR TRIBUTÁVEL % MULTA 91 7.729.544,00 50 4 — Correção Monetária Despesa Indevida de Correção Monetária Despesa indevida de correção monetária, caracterizada pelo saldo devedor de correção monetária maior que o devido, gerando uma diminuição no lucro líquido do exercício, que deverá ser adicionada para efeito de tributação. EXERCÍCIO VALOR TRIBUTÁVEL % MULTA 91 345.502.821,36 50 ENQUADRAMENTO LEGAL Art. 35 da Lei 7.713/88." A impugnação apresentada pela Recorrida encontra-se a folhas 11/12, com referência à apresentada no processo matriz número 10880.036722/93- 61 — Imposto de Renda Pessoa Jurídica - , do qual este é decorrente. A r. decisão monocrática, a fls. 15/17, assim se manifestou para manter em parte a exigência. ".. O lançamento para exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) é apenas reflexo da autuação pelo Imposto de R nda da Pessoa Jurídica, fato reconhecido pelo contribuinte em sua manifestação acerca desta exigência a fls. 12. Lads Processo n.°. : 10880.036724/93-96 4 Acórdão n.°. : 101-92.369 A interessada deixou de acostar ao processo cópia de seu contrato social à época dos fatos. Sendo assim, fica mantida a exigência em parte, conforme decidido no IRPJ< pela impossibilidade de se analisar a não imediata distribuição de lucros aos sócios, no Balanço IN 63/97). Isto posto, DECIDO tomar conhecimento da impugnação, por tempestiva, para no mérito, deferf-Ia parcialmente, determinando o prosseguimento da cobrança do crédito tributário abaixo discriminado. Deste ato recorro de ofício ao Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo em vista que o valor total do crédito exonerado (principal + reflexos) excede a 150.000 URIF,..." A Recorrida, em 06.02.98, foi devidamente intimada da r. decisão monocrática (fls. 33v°.). É o relatório. Lads Processo n.°. : 10880.036724/93-96 5 Acórdão n.°. : 101-92.369 VOTO Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA, Relator O recurso de ofício. No processo causa, IRPJ, foi negado provimento ao recurso de ofício — ACÓRDÃO nr. 101-92.267, de 20.08.98. Os fundamentos da decisão da autoridade monocrática, no processo reflexo, ficam sujeitos, em regra, em revisão por força do recurso, ao decidido no processo-causa, que no caso reduziu em parte a tributação. Assim, por uma relação de causa e efeito, nego provimento ao recurso de ofício. É o meu voto. Sala das Ses •es - DF, em 16 de outubro de 1998 CEA,L, P) LV F ITOSA idr Lads , ! Processo n.°. : 10880.036724/93-96 6 Acórdão n.°. •. 101-92.369 • , INTIMAÇÃO • , Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.°. 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98). ,, Brasília-DF, em 1 6 NOV 1998 1 SON P 7—r-';- -‘i ; *Dr GUES i P-ESIDr Ty, 1 , ,. Ciente em 17 NO / V 1-98: / , 1 ,/: , // Ro,,t' Ge " •E MELLO 1 PROC A r"' • DOR D á ' À ENDA NACIONAL , .... 1 Lads , I 1 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10925.000460/2001-59
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ – SALDO CREDOR DE CAIXA –PRESUNÇÕES MULTIPLAS - IMPOSSIBILIDADE. Se os dizeres da escritura de Cessão de Direitos Creditórios não menciona o valor do negócio, bem assim, não declara a quitação do negócio jurídico entabulado, sem outros elementos, não se pode presumir o valor e o desembolso de numerário, para expurgá-lo do saldo de caixa e apurar eventual saldo credor, principalmente, quando a parte traz para os autos prova em sentido contrário, dando conta do desfazimento daqueles negócios. (Publicado no D.O.U. nº 185 de 24/09/03).
Numero da decisão: 103-21331
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Alexandre Barbosa Jaguaribe
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10925.000460/2001-59 . Recurso n° :131.302 Matéria : IRPJ E OUTROS - Ex(s): 1996 e 1997 Recorrente : FRUTiCOLA IPÊ LTDA Recorrida : 4° TU RMA/DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC Sessão de :13 de agosto de 2003 Acórdão n° :103-21.331 IRPJ - SALDO CREDOR DE CAIXA -PRESUNÇÕES MULTIPLAS - IMPOSSIBILIDADE. Se os dizeres da escritura de Cessão de Direitos Creditórbs não menciona o valor do negócio, bem assim, não declara a quitação do negócio jurídico entabulado, sem outros elementos, não se pode presumir o valor e o desembolso de numerário, para expurgá-lo do saldo de caixa e apurar eventual saldo credor, principalmente, quando a parte traz para os autos prova em sentido contrário, dando conta do desfazimento daqueles negócios. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FRUTiCOLA IPÊ LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. lie." ao'll"1","Hdr(j.11W1.10" --:"(- ,115111.;;;;11.1Slir 4 • 1 • ROD - - E BER0— ESIDENTE Iiik ‘, ALEXANDR t: : - BOSA JAGUARIBE RELATOR FORMALIZADO. EM" 01 SEI 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCÍNIO DA SILVA MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, NADJA RODRIGUES ROMERO, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO, ANTONIO JOSE'PRAGA DE g SOUZA (Suplente Convocado) e VICTOR LUIS DE SALLES F IRE. Mas-11/08/03 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA wyi---1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " •;Zeir:4Y> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10925.000460/2001-59 Acórdão n° :103-21.331 Recurso n° :10925.000460/2001-59 Recorrente : FRUTICOLA IPÊ LTDA RELATÓRIO Por meio dos Autos de Infração de fls. 4, 5, 8, 9, 12, 13, 16, 17, 20 e 21, integrados pelos demonstrativos de fls. 3, 6, 7 10, 11, 14, 15, 18, 19, 22, e 23, foram exigidos da contribuintes o IRPJ, PIS-PASEP, COFINS, CSLL e IRRF, cujos valores estão acrescidos de multa de oficio de 75% e de juros de mora. Em consulta ao "Relatório da Atividade Fiscal" (fls. 25 a 30), verifica-se que a autuação deu-se em razão de omissão de receitas proveniente de saldos credores se caixa, detectados nos dias 31.07.1995, 07.08.1995 e 31.08.1995. Intimada a comprovar o registro nos livros fiscais e contábeis das Escrituras Públicas de Cessão de Direitos adquiridos, do Sr. Paulo Cyro Mainguê ( Intimação n°314/200 — fl. 38), lavradas nos dias 31.07.1995, 07.08.1195 e 31.08.1995 (vide fls. 65 a 70), a contribuinte declarou, à fl. 46, não haver escriturado tais documentos. Questionada quanto à não escrituração dos instrumentos públicos em questão (fl. 39), a interessada alegou, às fls. 53 e 54, que: 1) As Escrituras Públicas de Cessão de Crédito relacionadas neste item foram firmadas pelo Sr. Alceu Schneiker e Paulo Cyro Mainguê e, em, 31/07/1995, foi efetuado parte de pagamento das mesmas no valor de R$ 382.774,45. As referidas escrituras seriam utilizadas para liquidação de financiamento junto ao Banco do Brasil, posteriormente houve desistência por parte da empresa no processo de compensação das Escrituras como (sic) os financiamentos. Em virtude disso em 01/1/95 a empresa Fruticola lpê Ltda cedeu o referido 2 . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10925.000460/2001-59 Acórdão n° :103-21.331 crédito de R$ 382.774,45 para a empresa Agropel Agroindústria Perazzoli Ltda para que a mesma o utilizasse para quitação de outras Escrituras quais seguem: Em virtude da desistência da utilização das Escrituras firmadas as mesmas foram canceladas conforme solicitação de 11/12/1995, enviada ao Dr. Paulo e/ou Dr. José Roberto para que os mesmos providenciassem junto ao Cartório as baixas das mesmas. No decorrer da ação fiscal, foi solicitado ao Cartório do Bacacheri informas, com relação às escrituras de cessão de crédito firmadas entre o Sr. Paulo Cyro Mainguê e a Fruticola Ipê Ltda, se havia lavrado ou tomado conhecimento de algum instrumento que importasse no cancelamento, distrato ou modificação das mesmas (fls. 59, 60, 62 e 63). Em resposta, foram apresentadas as certidões de fls. 65 a 70, as quais atestam a existência das escrituras públicas de cessão de direitos lavradas nos dias 31.08.1995, nos dias 31.07.1995, 07.08.1995 e 31.08.1995, no valor de R$ 1.920.000,00, R$ 28.000,00 e R$ 285.000,00, respectivamente. Assim sendo, o autuante reconstituiu a conta caixa da empresa, considerando as aquisições de direito não contabilizadas, descontando a parcela paga e escriturada (R$ 382.774,45), apurando saldo credor de caixa nos dias 31.07.1995, 07.08.1995 e 31.08.1995, no montante de R$ 1.536.896,68, R$ 27.152,72 e R$ 285.997,86, respectivamente, conforme planilhas de fls. 31 a 35. A partir do lançamento efetuado em relação ao IRPJ (fls. 4 e 5), foram também efetivados, como lançamentos reflexos, os relativos à Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS (fls. 8 e 9), à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS (fls. 12 e 13), à Contribuição Social o Lucro Liquido — CSLL (fls. 16 e 17) e ao Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 20 e 21). Os dispositivos legais infringidos constam dos referidos Autos de Infração. 3 . . • j % MINISTÉRIO DA FAZENDA >te: ;:k, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES W-fr.s.,:.> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10925.000460/2001-59 Acórdão n° :103-21.331 Informada com o lançamento, a contribuinte interpôs impugnação de fls. 89 a 107, instruída com os documentos de fls. 108 a 172. A impugnante alega, basicamente, que os valores constantes das escrituras públicas não foram integralmente contabilizados em virtude da não concretização dos negócios. Afirma que procurou obter títulos públicos com deságio junto ao mercado a fim de utilizá-los no pagamento de alguns contratos de mútuo firmados com o Banco do Brasil S.A., o que acabou não ocorrendo, havendo efetuado a devolução ao alienante, sem ônus, dos títulos negociados, como se infere dos trechos a seguir transcritos: Com o único objetivo de saldar tais pagamentos, e com menor custo possível, procurou obter títulos públicos com deságio junto ao mercado para que pudesse mover em face do credor (Banco do Brasil) ação judicial visando consignar títulos públicos em pagamentos dos referidos contratos, como fazem prova as notificações extrajudiciais e a petição inicial que também segue acostada à presente. Para tanto, firmou com o Sr. Paulo Cyro Maingué as escrituras de cessão de direito decorrente da desapropriação da "Fazenda Apertados", no noroeste do Estado do Paraná. Ocorre que, antes do Banco do Brasil ter sido citado para contestar a ação consignatória proposta pela Impugnante e seu co-devedor, Alceu Schneiker, , obteve êxito Junto à referida instituição bancária em negociação amigável para pagamento dos contratos. Diante dessa negociação, tornou-se muito atrativo para a lmpugnante a moratória acordada com banco do que correr o risco da referida ação judicial ser julgada improcedente, e de ter de amargar os custos da derrota, e ainda, ficar com precatórios inúteis em razão do seu objeto 4 ". • • ML,4, 4'. 'ir MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "-;":?--,;: • TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10925.000460/2001-59 Acórdão n° :103-21.331 As demais escrituras de cessão de credito, cujo o valor havia sido pago ao cedente, foram cedidas à sociedade denominada Agropel Agroindústria Perazzoli Ltda., CNPJ/MF n° 75.347.385/0001-67, operações devidamente registradas nas contabilidades das duas sociedades, como fazem prova os documentos acostados à presente. Questiona, também, a legalidade do lançamento efetuado com base no art. 228 do RIR/94. Alega que a fiscalização utilizou as escrituras públicas de cessão de direitos, fornecidas pelo Cartório do Bacacheri, sem verificar o quanto efetivamente foi pago em cada uma das operações, para recompor a escrituração da conta caixa da impugnante, presumindo que os títulos foram adquiridos pelo seu valor de face, presumindo que os títulos foram adquiridos pelo seu valor de face e que a diferença apurada correspondia aos recursos mantidos à margem escrituração. Sustenta que (fi.95): "...é impossível a cobrança de tributos com base em mera presunção. Na presunção legal, a lei autoriza que a partir de um fato conhecido e efetivamente ocorrido, possa ser deduzida uma conclusão lógica sobre outro fato, este ate então desconhecido ou controvertido." Discorre longamente sobre os conceitos de "presunção", " ágio" e "deságio". Prosseguindo na sua defesa, alega que não foram verificados junto ao vendedor quais teriam sido os valores efetivamente pagos. Aduz, ainda, que nas escrituras de cessão de direitos não constam os valores dos pagamentos efetuados ao cedente e muito menos se aqueles valores foram pagos, entende que não há que se falar em omissão de receitas. Afirma, ainda, que: ... consta inclusive do próprio relatório fiscal que um titulo, de valor de face igual a R$ 1.920.000,00 (um milhão novecentos e vinte mil reais) foi cedido à sua coligada, a sociedade denominada Agropel Agroindústria Perazzoli Ltda, pelo preço c' o de R$ 382.774,4 5 ç\\ - • tt -- MINISTÉRIO DA FAZENDA .. 1" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10925.00046012001-59 Acórdão n° :103-21.331 (trezentos e oitenta e dois mil, setecentos e setenta e quatro reais e quarenta e cinco centavos) valor correspondente a, mais ou menos, 20% (vinte por cento) do valor de face do crédito, operação essa devidamente contabilizada em ambas as sociedades. Contesta a legalidade da apuração do crédito tributário, feita com base no art. 43, da Lei n° .541/92, ou seja, aplicando-se uma alíquota de 25% sobre os valores omitidos, pois este dispositivo legal teria sido expressamente revogado pelo art. 36 da Lei n° 9.249/95. Entende que sendo a Lei n° 9.249/95 mais benéfica ao contribuinte, esta retroage para atingir os fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência, tendo em vista o disposto no art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Cita jurisprudência administrativa e doutrina sobre o assunto. Aduz, também , que, como o art. 43 encontra-se inserido no próprio diploma legal (Lei n° 8.541/92) no "Titulo IV — DAS PENALIDADES, capitulo II, DA OMISSÃO DE RECEITAS",não há dúvida de que este artigo possui natureza penal. Conclui, portanto que, a partir da vigência desta nova lei, verificada a omissão de receita, o credito tributário deve ser determinado levando-se conta as regras de apuração normal da base de cálculo do tributo, adicionando-se a receita omitida, no caso em questão, ao lucro real já declarado, nos termos do art. 24 da Lei n° 9.249/1995. Com relação aos Autos de Infração da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL e ao Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF, a contribuinte reitera, as alegações do auto principal (IRPJ) , por serem lançamentos decorrentes, como se depreende d item 5 da impugnação (fi.106). 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ZiRki; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10925.000460/2001-59 Acórdão n° :103-21.331 Requer, por fim, o cancelamento das exigências fiscais ora impugnadas. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis, julgou o lançamento procedente, por maioria de votos, tendo ementado a sua decisão na forma abaixo. "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1995, 1996 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR DE CAIXA. PRESUNÇÃO — A apuração de saldo credor de caixa, decorrente da falta de registro de aquisição de direitos, autoriza a presunção de omissão de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1995 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO — A receita omitida não compõe a base de cálculo do lucro real, sendo tributada isoladamente aplicando-se uma alíquota de 25%. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1995, 1996 Ementa: ESCRITURA PÚBLICA. EFEITO — A escritura pública é dotada de fé pública, e apesar de não gozar de presunção absoluta de veracidade, seus conteúdos só podem ser infirmados por prova inequívoca produzida por quem os contesta. LANÇAMENTOS DECORRENTES — Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes argüições específicas ou elementos de prova novos. Lançamento Procedente" Intimada da Decisão, a contribuinte interpôs Recurso Ordinário, alegando, para tanto, o seguinte: Reitera as alegações expendidas na impugna ão, com ênfase aos seguintes fatos: 7 , • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10925.000460/2001-59 Acórdão n° :103-21.331 Que todas as operações de aquisição de direitos creditórios que efetivamente se concretizaram estão registradas, com o devido deságio, no Livro Razão, conforme cópia anexa. Quantos aos demais, que a fiscalização afirma não terem sido registrados, reitera, que as operações jamais foram concretizadas, eis que foram canceladas em cartório, conforme comprovado nos autos. Decorre daí que, a alegada falta de contabilização de direitos creditórios sustentada pela decisão de primeira instancia simplesmente inexiste, o que já é suficiente à declaração de insubsistência do lançamento. Afirma que os trabalhos fiscais foram superficiais, uma vez que a auditoria sequer verificou o valor efetivamente gasto nas operações de compra dos títulos ou, ainda, se estes foram efetivamente adquiridos e pagos, limitando-se a tomar como referencial o valor de face do título. A fiscalização não diligenciou, sequer, junto ao vendedor dos títulos para saber se ele recebeu o valor acordado pela venda e qual seria verdadeiramente este valor. Afirma que não existe qualquer prova nos autos de que a recorrente teria pago qualquer valor pelos títulos em questão e nem, tampouco, do valor do negócio, já que as escrituras de cessão de direitos não possuem o valor do negócio e nem, tampouco, faz referencia à sua quitação. Afirma que acreditar que é válida a presunção de que a recorrente teria adquirido títulos públicos pelo seu valor de face é, no mínimo, irreal e absurda. É o relatório. 8 te-3'i,, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :`.:> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10925.000460/2001-59 Acórdão n° :103-21.331 VOTO Conselheiro ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, Relator. O Recurso é tempestivo e preenche as condições para a sua admissibilidade. Dele conheço. Trata-se da cessão de crédito decorrente de direitos reais sobre fração de terra em litígio judicial, tendente a saldar dívida da empresa com o Banco do Brasil. A vantagem da empresa seria, em sendo aceita a proposta de negociação pelo Banco do Brasil, a diferença entre o valor de face dos referidos títulos e o valor efetivamente pago aos cessionários — o qual, diga-se de passagem, não consta dos autos. Todavia, restou caracterizado que a aquisição dos referidos títulos deixou de ser interessante à ora recorrente, ante a outro acordo entabulado com o banco, como dá conta o documento de fls. 163/165. Consta dos autos as Escrituras Públicas de Cessão de direitos — fls. 65/70, requisitadas pela autoridade fiscal, as quais relacionam o objeto do negócio jurídico, contudo, elas não fazem referencia ao preço ajustado para a venda e nem, tampouco, se o(s) referido(s) preços foi(ram) satisfeito(s) e, também, às fls. 167/172, estão presentes as Escrituras de Rescisão Amigável daquelas Cessões de direito antes mencionadas. Vê-se, também, à fl. 166, cópia da página 117, do Livro Razão, onde constam os registros das operações de compra e venda dos eferidos títulos. 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Vrtif PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10925.000460/2001-59 Acórdão n° :103-21.331 Tem-se, então, como fatos comprovados que as operações em que se louvou a fiscalização para a materialização da exação fiscal, de fato, foram rescindidas e que a empresa efetuou o registro da operação no seu Livro Razão. É certo, também, que a informação ou a prova acerca dos valores eventualmente acertados pela compra e venda dos direitos creditórios em apreço, bem assim, o seu efetivo pagamento ou não, não está presente nos autos. Destarte, transparente que a fiscalização não andou bem, eis que lavrou o auto de infração em questão fincada em mais de uma presunção: 1°. que o preço acertado para o negócio era o valor de face do titulo; 2 8 . que este teria sido efetivamente pago pela ora recorrente; 3 8. por fim, presumiu que os pagamentos teriam sido efetuados com receitas que estariam à margem da tributação. Ora, as presunções legais existem e podem ser utilizadas, contudo, há que observar as limitações e cautelas estabelecidas pela legislação e pelo bom senso, o que, in casu, concessa vênia, não ocorreu, principalmente, quando a fiscalização, presume a ocorrência de pagamento cujo valor desconhece e que não está declarado nos documentos onde buscou elementos/indícios para amparar a presunção legal que fundamenta a autuação. Insta observar, ainda, que os instrumentos públicos de rescisão das Cessões de direito fazem prova suficiente para o cancelamento do auto. Assim, ante a falta de evidencia dos pagamentos anunciados e face à prova do desfazimento do negócio jurídico que teria dado origem aos citados pagamentos, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Lançamentos Decorrentes — PIS, COFINS, CSLL, IRRF Em face da estreita relação de causa e de efeito que une o lançamento principal aos lançamentos decorrentes, a esses, aplica-se a m sma decisão. 10 . - • ., . . .‘. 4' MINISTÉRIO DA FAZENDA•-‘-la -- ff '1..::nff PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10925.000460/2001-59 Acórdão n° :103-21.331 CONCLUSÃO Diante dos fatos acima expostos, oriento meu voto no sentido de dar provimento ao recurso, cancelando as exigências fiscais em questão. Sala de Sessõe . em 13 de agosto de 2003 ALEXANDR . A UARIBE 11 Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10935.001346/95-81
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Oct 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: COFINS - BASE DE CÁLCULO - Irreparável a exigência fiscal, cuja base de cálculo guarda conformidade com as determinações contidas nos artigos 2 e 7 da Lei Complementar nr. 70/91. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 202-10609
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, vencido o Conselheiro José de Almeida Coelho.
Nome do relator: Tarásio Campelo Borges
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O. U. C C Sintrisista._Rubrica dtgrA. 5 Tr.41,, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r4- _ Processo : 10935.001346/95-81 Acórdão : 202-10.609 Sessão • 14 de outubro de 1998 Recurso : 102.192 Recorrente : BALCÃO SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA. Recorrida : DRJ em Foz do Iguaçu — PR COF1NS — BASE DE CÁLCULO — Irreparável a exigência fiscal, cuja base de cálculo guarda conformidade com as determinações contidas nos artigos 2R e 79 da Lei Complementar n' 70/91. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BALCÃO SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA.. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José de Almeida Coelho. Sala das Sess • s I 14 de outubro de 1998 • Mar. as /i Y ius Neder de Lima • Pr. id nte Tarásio ampelo Borges Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Helvio Escovedo Barcellos, Oswaldo Tancredo de Oliveira, Maria Teresa Martinez López e Ricardo Leite Rodrigues. Sas/cf/gb 1 . L/3 i keS.c)---4 MINISTÉRIO DA FAZENDA „, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -,4,i-,7,3, Processo : 10935.001346/95-81 'Acórdão : 202-10.609 Recurso : 102.192 Recorrente : BALCÃO SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de recurso voluntário contra decisão de primeira instância administrativa que julgou procedente a exigência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, referente a fatos geradores ocorridos nos meses de abril/92 a dezembro/94 e determinou a redução da multa de oficio de 100% para 75%. Segundo os fatos narrados às fls. 19, o lançamento de oficio é decorrente da falta de recolhimento da contribuição, cujos valores foram apurados a partir de declaração firmada pela então fiscalizada, com aplicação da multa de 100% prevista no artigo 4 2, inciso I, da Medida Provisória n2 298/91, convertida na Lei n' 8.218/91. Regularmente intimada da exigência fiscal, a interessada instaurou o contraditório, apontando erro na determinação da base de cálculo da contribuição, alegando: "Por peculiaridade da atividade, o critério adotado (exclusão), fora utilizado pela recorretzte por facilidade operacional, pois quando do faturamento, a empresa de forma simplificada, engloba juntamente com sua receita efetiva (comissão) sobre a locação de serviços temporários, os valores ressarcidos pelos clientes relativo aos salários e encargos, conforme comprovam os documentos anexados a (sic) presente, sendo este entendimento esposado pela justiça, ao determinar que o ISSQN cobrado pela Prefeitura Municipal tivesse como base de incidência as comissões recebidas e não o valor faturado como ressarcimento." A Decisão Recorrida, fundamentada no artigo 2 2 da Lei Complementar n2 70/91, está assim ementada: "CONTRIBUIÇÃO P/ 'WANG. DA SEGURIDADE SOCIAL — COHNS A base de cálculo da COFINS é o faturamento bruto da empresa. Não há previsão legal para que sejam excluídos os pagamentos efetuados a terceiros, referente a sub-contratação de mão-de-obra. LANÇAMENTO PROCEDENTE'. .. 1 , 2 .. GO MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES to Processo : 10935.001346/95-81 Acórdão : 202-10.609 No Recurso Voluntário de fls. 42/46, a interessada reitera suas razões iniciais, requerendo a redução da base de cálculo da contribuição mediante a adoção dos valores indicados às fls. 43/44, bem como a redução da multa aplicada para 20%. Cumprindo o disposto no art. 1 2 da Portaria MF n' 260, de 24.10.95, com a nova redação dada pela Portaria MF n' 180, de 03.06.96, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contra-razões ao recurso, onde requer a manutenção do lançamento, em conformidade com a decisão recorrida., e , É o relatório. li , , , , 3 1/45 111;-.-• , MINISTÉRIO DA FAZENDAÉ fro SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10935.001346/95-81 Acórdão : 202-10.609 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR TARÁSIO CAMPELO BORGES O recurso é tempestivo e dele conheço. Conforme relatado no presente processo, a ora recorrente insurge-se contra o valor tributável adotado na determinação da exigência fiscal da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, alegando que a aliquota do tributo deveria incidir apenas sobre o valor líquido da comissão que integra o valor total cobrado por ocasião do fornecimento de mão- de-obra temporária, ou seja, a base de cálculo da contribuição, segundo a interessada, seria o faturamento após a exclusão dos salários e respectivos encargos sociais do pessoal posto à disposição da empresa tomadora de mão-de-obra qualificada. Entendo que a decisão recorrida é irreparável. Com efeito. A Lei Complementar n' 70/91, em seu artigo 2, determina a alíquota e a base de cálculo da contribuição, discriminando, nas alíneas "a" e "b" do parágrafo único, os valores que não integram o valor tributável, verbis: "Art. 22 — A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o .faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer titulo concedidos incondicionalmente." No artigo 7' da mesma lei complementar, com a redação dada pela Lei Complementar n' 85, de 15.02.96, estão listadas as receitas isentas, a saber: "Art. — São também isentas da contribuição as receitas decorrentes: 1 - de vendas de mercadorias ou serviços para o exterior, realizadas diretamente pelo exportador; \ÍÇC- 4 Se2. MINISTÉRIO DA FAZENDA -• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •.;• Processo : 10935.001346/95-81 Acórdão : 202-10.609 II - de exportações realizadas por intermédio de cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes; III - de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras, nos termos do Decreto-lei n' 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim especifico de exportação para o exterior; IV - de vendas, com fim especifico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo; V - de fornecimentos de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações ou aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; VI - das demais vendas de mercadorias ou serviços para o exterior, nas condições estabelecidos pelo Poder Executivo.- O Decreto n9 1.030, de 29.12.93, que regulamenta o artigo 72 acima transcrito, tem o seguinte teor: "A ri. 1' - Na determinação da base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, instituída pelo art. 1 2 da Lei Complementar n2 70, de 30 de dezembro de 1991, serão excluídas as receitas decorrentes da exportação de mercadorias ou serviços, assim entendidas: I - vendas de mercadorias ou serviços para o exterior, realizadas diretamente pelo exportador; II - exportações realizadas por intermédio de cooperativas; consórcios ou entidades semelhantes; III - vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras, nos termos do Decreto-Lei n' 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim especifico de exportação para o exterior; IV - vendas, com .fim especifico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo; e V - fornecimentos de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível. 5 \z45C. MINISTÉRIO DA FAZENDA tt. ^ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -C22- Processo : 10935.001346/95-81 Acórdão : 202-10.609 Parágrafo único. A exclusão de que trata este artigo não alcança as vendas efetuadas: a) a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, na Amazónia Ocidental ou em Area de Livre Comércio; b) a empresa estabelecida em Zona de Processamento de Exportação; c) a estabelecimento industrial, para industrialização de produtos destinados a exportação, ao amparo do art. 3' da Lei t .? 8.40Z de 8 de janeiro de 1992; d) no mercado interno, às quais sejam atribuídos incentivos concedidos à exportação." Portanto, o pleito da ora recorrente não guarda conformidade com a legislação que rege a matéria. Quanto à multa, a autoridade julgadora de primeira instância já concedeu a redução cabível, por força do disposto no artigo 106, indiso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional, em vista da superveniência da Lei tf 9.430, de 27.12.96, cujo artigo 44, inciso 1, reduziu, para 75% a multa de oficio prevista no inciso I do artigo 4' da Lei n 8.218/91, resultante da conversão, com emendas, da Medida Provisória n 2 298/91. Com estas considerações, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 14 de outubro de 1998 TARÁSÇO CAMPELO BORGES 6

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4684764 #
Numero do processo: 10882.002039/2003-98
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ – ATO NEGOCIAL – ABUSO DE FORMA – A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Porém, tendo o Fisco demonstrado à evidência o abuso de forma, bem como a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, cabível a desqualificação do negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato. MULTA QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos.
Numero da decisão: 101-95.552
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir o percentual da multa de ofício para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Caio Marcos Cândido e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Apresentou declaração de voto o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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Recorrida :1° TURMA DRJ — CAPINAS - SP Sessão de :25 de maio de 2006 Acórdão n° :101-95.552 IRPJ — ATO NEGOCIAL — ABUSO DE FORMA — A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Porém, tendo o Fisco demonstrado à evidência o abuso de forma, bem como a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, cabível a desqualificação do negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, • requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato. MULTA QUALIFICADA — EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE — A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MOLICAR SERVIÇOS TÉCNICOS DE SEGUROS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir o percentual da multa de ofício para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Sandra Maria 6itti ,D _ . • PROCESSO N°. :10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. : 101-95.552 À Faroni, Caio Marcos Cândido e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Apresentou declaração de voto o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. aL---- MANOEL ANTÓ O GADELHA DIAS 40,PRESIDE / 1 4.- PA. • OBE- O CORTEZ RELAT. - FORMALIZADO EM: 3 9 ABR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, VALMIR, MARIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR e ÉLVIS DEL BARCO CAMARGO (Suplente Convocado). 2 C.' 451 4 ia ' „ 5 • o • 5 n • e PROCESSO N0. :10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. :101-95.552 Recurso n°. :143.795 Recorrente : MOLICAR SERVIÇOS TÉCNICOS DE SEGUROS LTDA. RELATÓRIO MOLICAR SERVIÇOS TÉCNICOS DE SEGUROS LTDA., já qualificada nos presentes autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (fls. 395/419) contra o Acórdão n° 5.638, de 19/12/2003 (fls. 372/390), proferido pela colenda V Turma de Julgamento da DRJ em Campinas - SP, que julgou procedente o crédito tributário constituído nos autos de infração de IRPJ, fls. 147 e CSLL, fls. 151. Consta do Termo de Verificação Fiscal (fls. 136/146), a descrição dos fatos que deram origem ao lançamento sob exame: "(...) 1. OS FATOS Ao analisar-se os valores apurados no ano-calendário 2000, percebeu- se a seguinte disparidade na Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ referente a este ano-calendário (fls. 32 a 35): a) foi informado, na Demonstração do Resultado, na linha 26 da ficha 06A "Resultados Positivos em Participações Societárias" o valor de R$ 7.115.102,39; b) foi informado a exclusão do Lucro Real na linha 28 da ficha 09A "(-) Ajustes por Aumento Valor de Invest. Aval. P/ PL" o mesmo valor de R$ 7.115.102,39 c) foi informado a exclusão da base de cálculo da CSLL na linha 21 da ficha 18 também por "(-) Ajustes por Aumento Valor de Invest. Aval. P/ PL" no mesmo valor de R$ 7.115.102,39) na ficha 38A referente ao Ativo Permanente — Investimentos na linha 24 "Particip. Perm. Em Coligadas/Controladas" nenhum valor foi informado. No LALUR a mesma exclusão foi verificada sob título "Resultado Equivalência Patrimonial" (fls. 36). Na análise dos livros contábeis encontramos lançamentos escriturados no Livro Diário e no Livro Razão que referem-se a constituição da empresa Molicar Sistemas Automotivos S/A em 27/04/2000 mediante 3 61) n , ITROCESSO Ns. : 10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. :101-95.552 integralização do capital desta S/A no montante de R$ 162.498,00 com equipamentos utilizados para desenvolvimento do programa denominado ''Sistema Molicar" de propriedade da empresa sob ação fiscal, ou seja, Molicar Serviços Técnicos de Seguros Ltda. (fls. 37 a 39). Nos lançamentos contábeis de 09/06/2000 a participação da Molicar Serviços na Molicar Sistemas elevou-se em R$ 7.115.102,39 como resultado da equivalência patrimonial (fls. 40/41). E por fim nos lançamentos efetuados em 20/06/2000 constou o histórico "Cancelamento de Participação na Molicar Sistemas Automotivos S/A" (valor de R$ 7.115.102,39 + 162.498,00) tendo como contrapartida lançamento de 3 (três) promissórias a receber no valor de R$ 1.212.933,33 cada uma e o valor de R$ 3.638.800,00 depositado na 'Conta Remunerada — Itaú n. Abaixo apresento planilha para melhor visualização dos valores envolvidos (fls. 41 a 45). Lançamento Contábeis — MOLICAR SERVIÇOS Data Histórico Valores em R$ 27/04/2000 Integralização de Capital na Molicar Sistemas 162.498,00 09/06/2000 Aumenta Participação no Capital da Molicar Sistemas a titulo de Equivalência 7.115.102,39Patrimonial Cancelamento da Participação na Molicar (7.115.102,39) Sistemas (162.498,00) 20/06/2000 Recebimento de Promissória 1.212.933,33 Recebimento de Promissória 1.212.933,33 Recebimento de Promissória 1.212.933,33 Aplicação na Conta Remunerada 'ta(' 3.638.800,00 Apesar de tratar-se de procedimento legal a exclusão dos Resultados Positivos em Participações Societárias para efeito de tributação do IRPJ, previsto no § 1° do Artigo 225 do RIR/99, esta fiscalização considerou cabível a realização de intimação para averiguação dos fatos, uma vez que o expressivo aumento patrimonial da Molicar Sistemas Automotivos S/A, de R$ 162.498,00 para R$ 7.277.600,39, não era compatível com o curto tempo de operações da empresa, assim como a DIPJ por ela apresentada referente ao período de apuração 27/04/2000 a 15/06/2000, não informou qualquer atividade que desse indício do motivo da valorização de seu patrimônio, uma vez que a Ficha 07A "Demonstração do Resultado" foi apresentada zerada (fls. 46 a 49). Em 21/03/2003 procedeu-se à intimação acostada às fls. 50. 4 ' .• . • . . , , , PROCESSO Ite :10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO' N°. :101-95.552 Em '25/04á003 atende o contribuinte a intimação relatada acima com os documentos de fls. 51 a 129.Abaixo transcrevo parte dos documentos que foram confirmados por originais. DOC 1) Avaliação Econômico-Financeira do Sistema Molicar encaminhado pela empresa Deloitte Touche Tohmatsu à empresa Audatex Brasil Serviços Ltda em 31/05/2000 o seguinte resultado:"... estimamos o valor económico, em 30 de abril de 2000, do Sistema Molicar como sendo de R$ 12.611 mil (doze milhões, seiscentos e onze mil reais) DOC 2) Ata da Assembléia Geral Extraordinária da MOLICAR SISTEMAS AUTOMOTIVOS S.A. realizada em 9/6/2000, protocolizada na JUSCESP em 24/07/2000, que relata e decide, entre outros: DOC 3) Ata da Assembléia Geral Extraordinária da MOLICAR SISTEMAS AUTOMOTIVOS S.A. realizada em 20/6/2000, protocolizada na JUSCESP em 24/07/2000, que relata e decide, entre outros: Em 20/05/2003 procedeu-se a nova intimação expusemos ao contribuinte a conclusão da análise que efetuamos dos documentos apresentados que reproduzo abaixo (fls. 130 a 133): Por fim solicitamos: "diante das considerações desta fiscalização, fica o contribuinte intimado a apresentar as contra-razões e documentos que julgar cabíveis em sua defesa,..." Atendeu o contribuinte em 30/05/2003 com declaração anexa às fls. 134, da qual transcrevo parte abaixo. "2.2 Entende o contribuinte que as operações de que participou durante o ano-calendário de 2000 e descritas no termo de intimação, eram lícitas e perfeitamente de acordo com a intenção das partes à época, jamais tendo incidido em simulação ou ocultado a ocorrência do fato gerador de qualquer tributo." 1. A ANÁLISE EM ORDEM HISTÓRICA 27/04/2000 A M. SERVIÇOS integraliza sua participação no Capital Social da M. SISTEMAS no montante de R$ 162.498,00 com equipamentos utilizados pelo SISTEMA MOLICAR. 30/04/2000 Esta é a data para a qual foi estimado o valor econômico do SISTEMA MOLICAR pela Avaliação Económico-Financeira efetuada pela empresa Deloitte Touche Tohmatsu em atendimento a solicitação da empresa AUDATEX no montante de R$ 12.611 (doze milhões, seiscentos e onze mil reais), conforme item 1) acima. f 5 • • • I • • I " • • • PROCESSO N°: :10882.00203912003-98• ACÓRDÃO' : .101-95.552 09/06/2000 Realizou-se nesta data Assembléia Geral Extraordinária da M. SISTEMAS, cuja ata foi protocolizada na JUCESP em 24/07/2000 e relata as seguintes decisões, entre outras: "(b) aprovar ... o aumento de capital social, atualmente de R$ 162.498,00 ... para R$ 203.123,00... mediante a emissão de 40.625...novas ações ordinárias nominativas ... ao preço de emissão de R$ 219,9262274 por ação, com base no Laudo de Avaliação preparado pela empresa especializada Deloitte Touche Tohmatsu Consultores S/C Ltda, ... totalizando o valor de R$ 8.934.502,99 ... sendo que R$ 40.625,00 ... destinar-se-ão a aumento do capital social e R$ 8.893.877,99 ... destinar-se-ão à reserva de capital ... As ações emitidas em virtude do referido aumento de capital são neste ato, ..., totalmente subscritas e integralizadas por AUDATEX BRASIL SERVIÇOS LTDA ... neste ato representada por seu representante legal, Sr. Silvio Barbosa Bentes, ..." "(f) ... consignar que, até 8 de julho de 2000, a companhia promoverá a redução de seu capital social, objetivando a retirada da acionista MOLICAR SERVIÇOS TÉCNICOS DE SEGUROS LTDA ., mediante a apuração de seus respectivos haveres, para que, no mesmo ato, seja ainda deliberada a incorporação desta companhia pela AUDATEX BRASIL SERVIÇOS LTDA.... a CONCLUSÃO Nesta data, 09/06/2000, temos o ingresso da AUDATEX na M. SISTEMAS mediante a integralização de R$ 8.934.502,99 e concomitantemente a consignação da retirada da M. SERVIÇOS da M. SISTEMAS. Portanto, o ato jurídico de ingresso da AUDATEX na M. SISTEMAS concomitante com a consignação da retirada da M. SERVIÇOS constitui o primeiro procedimento simulatório, pois evidencia-se que não ocorreu intenção das empresas M. SERVIÇOS e AUDATEX em manterem co- sociedade na M. SISTEMAS, fato que contraria a alegação constante do atendimento da intimação de 20/05/2003 da M. SERVIÇOS de "as operações de que participou durante o ano-calendário de 2000, e descritas no termo de intimação, eram lícitas e perfeitamente de acordo com a intenção das partes à época". r CONCLUSÃO A AUDATEX integralizou R$ 8.934.502,99 a fim de adquirir 20% (vinte por cento) do capital social, conforme depreende-se do item (b): Parte do capital social adquirido pela AUDATEX: R$ 40.624,00 = 20% Capital Social total R$ 203.123,00 20/06/2000 Realizou-se nesta data Assembléia Geral Extraordinária da M.SISTEMAS, cuja ata foi protocolizada na JUCESP em 24/07/2000 e relata as seguintes decisões: "(a) aprovar o aumento do capital social atualmente de R$ 203.123,00 ... para R$ 9.097.000,99 ... sem a emissão de novas ações, mediante a 6 # • • • • • • • " • • • I. %.• • PROCESSO N ek : 10882.002039/2003-98 • ACÓRDÃO N°• :,101-95.552• capitalização da Reserva de Ágio constante do Balanço Patrimonial apurado em 10 de junho de 2000; (b) aprovar a redução do capital social, de R$ 9.097.000,99 ... para R$ 1.819.400,60... uma redução, portanto, de R$ 7.277.600,39 ... e a conseqüente extinção de 162.498 ações ordinárias nominativas, sem valor nominal, todas detidas pela acionista MOLICAR SERVIÇOS TÉCNICOS DE SERGUROS LTDA. ... a qual neste ato se retira da companhia Os haveres pertencentes à acionista MOLICAR SERVIÇOS TÉCNICOS DE SEGUROS LTDA. totalizam o valor de R$ 7.277.600,39 ... e são, neste ato, com a expressa anuência da AUDATEX BRASIL SERVIÇOS LTDA., integralmente pagos em créditos mantidos em favor da companhia e evidenciados pelas seguintes Notas Promissórias ... 3' CONCLUSÃO As decisões consignadas nos itens (a) e (b) não expressam atos jurídicos consistentes: no item (a) o capital social é definido em R$ 9.097.000,99, a seguir no item (b) o mesmo capital social é definido em R$ 1.819.400,60, sem qualquer atividade comercial que evidenciasse uma desvalorização do SISTEMA MOLICAR. Portanto mais um ato jurídico com indício de irregularidade. 48 CONCLUSÃO Por fim, no item (b) da Ata da Assembléia realizada em 20/06/2000 temos ato jurídico no qual a AUDATEX assume o total controle acionário, ou seja, "adquire" 80% do capital social da M. SISTEMAS sem qualquer outro dispêndio monetário, ou seja, "adquire" estes 80% de graça! Caso houvesse coerência econômica e os atos fossem de fato praticados mediante a real intenção das partes, poderíamos efetuar uma regra de três simplista, de cunho meramente orientativo, e concluir que para ficar com os restantes 80% da M.SISTEMAS, a AUDATEX deveria pagar cerca de R$ 35 milhões. Portanto, fica evidente que a AUDATEX já adquiriu a participação total na M. SISTEMAS em 06/06/2000, mediante o ingresso dos R$ 8.934.502,99. As operações seguintes, entre 06/06/2000 e 20/06/2000, prestaram-se somente a simular uma operação, criada para ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto sobre o ganho obtido pela M. SERVIÇOS, decorrente da alienação das ações da M. SISTEMAS e conseqüentemente seu principal ativo: o SISTEMA MOLICAR. CONCLUSÃO FINAL: SIMULAÇÃO PARA OCULTAR VENDA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA — EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO Analisando as operações envolvendo a M. SERVIÇOS, a M. SISTEMAS e a AUDATEX respectivamente, fica evidente a tentativa do contribuinte M. SERVIÇOS de valer-se de procedimentos visando utilizar artifícios para permitir a venda da M. SISTEMAS, que tem como principal ativo o SISTEMA MOLICAR, sem sofrer a tributação devida na operação. Entretanto, esta fiscalização entende que a série de operações realizadas em 9 e 20 de junho de 2000 constantes das Atas de Assembléia da M. SISTEMAS, caracterizam fraude por abuso de formas de direito privado, mediante simulação, conforme prev' to no 7 • . • • ' PRÓ-GESS& N°: :10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. :101-95.552 então vigente Código Civil: Inciso I do art. 102: "Haverá simulação nos negócios jurídicos quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem". A indevida distribuição social, que concedia 80% de participação à M. SERVIÇOS, prestou-se tão-somente a permitir que a mesma efetuasse a avaliação de seu investimento na M. SISTEMAS pelo Método da Equivalência Patrimonial. Em suma, a Equivalência Patrimonial realizada na M. SERVIÇOS é indevida, uma vez que a participação de 80% na M. SISTEMAS foi apenas simulada, inexistindo de fato. As empresas M.SERVIÇOS e AUDATEX valeram-se de instrumentos jurídicos para simular a ocorrência de uma composição social que não ocorreu de fato na M. SISTEMAS. Através da equivalência patrimonial, indevidamente realizada,a M. SERVIÇOS obteve o ganho em participações societárias de R$ 7.115.102,39, excluído na apuração do lucro real para efeito de tributação pelo IRPJ, mediante amparo do disposto no § 1° do art. 225 do RIR/99. Conclui-se, portanto, que os atos simulatórios praticados pela M. SERVIÇOS visaram ocultar o fato gerador do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro no ganho auferido com a venda de sua participação social na M SISTEMAS. OUTRAS CONCLUSÕES: PRÁTICA DE SONEGAÇÃO E MULTA AGRAVADA Os atos simulatórios praticados pela M. SERVIÇOS visaram ocultar o fato gerador do imposto de renda sobre o ganho auferido com a venda de sua participação social na M SISTEMAS. Deste fato conclui-se que o contribuinte praticou "sonegação", nos termos do inciso I do artigo 71 da Lei n°4.502194, a seguir transcrito •'' A prática de sonegação é hipótese de agravamento da multa e ofício prevista no inciso II do art. 44 da Lei 9.430/96, ... Portanto será aplicada a multa de 150% prevista no inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430/96, pela prática de ato de sonegação, nos termos estabelecidos no caput e no inciso I do art. 71 da Lei 4502/64...." Inconformada com a autuação, o contribuinte apresentou, tempestivamente a impugnação de fls. 162/183. A egrégia turma de julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção do lançamento, conforme aresto acima mencionado, cuja ementa tem a seguinte redação: 8 . . . ' • . • ." FsROCÉS$0 N. *: 10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. :101-95.552 • Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 AJUSTE PARA AUMENTO DO VALOR DO INVESTIMENTO — Procedente a glosa da exclusão, na apuração do lucro real, de ajuste para aumento do valor de investimento, se tal valor decore da prática de atos em que foi constatada a ocorrência de simulação. MULTA DE OFICIO — Não tendo a impugnante logrado afastar a hipótese de simulação, um dos pressupostos previstos no art. 44, II, da Lei 9.430/96, não há que se falar em redução da multa aplicada. Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2000 TRIBUTAÇÃO REFLEXA — CSLL - As exigências decorrentes devem seguir a mesma orientação decisória adotada para o tributo principal, tendo em vista serem fundadas nos mesmos fatos. Lançamento Procedente Cientificada da decisão de primeiro grau em 04/04/2004, conforme AR às fls. 394, a contribuinte protocolizou no dia 05/03/2004, o recurso voluntário, no qual apresenta em síntese, os seguintes argumentos: a) que a própria turma de julgamento de primeira instância reconhece que a fiscalização não logrou provar que os atos praticados pela recorrente foram simulados, valendo-se, para a demonstração de sua tese de simulação, de meros indícios baseados, única e exclusivamente, na final economia fiscal por ela obtida. Afirma que o motivo da suposta simulação seria "o crédito tributário de alto valor", ignorando o fato de ser lícita a elisão fiscal, ou seja, ser lícito ao contribuinte optar pela via procedimental menos onerosa do ponto de vista tributário, desde que agindo nos estritos termos da lei. Mesmo que essa existisse, teria de ser, necessariamente, provada, não podendo a fiscalização valer-se de meros indícios, conforme reconhecido pela decisão recorrida; b) que a própria DRJ reconheceu que a autoridade fiscal valeu- se, para sua conclusão, de "um conjunto de indícios", que a levaram a "concluir pela ocorrência da simulação no presente caso". Sendo assim, não se observou o preceito de do CPC (aplicável ao PAF), que determina, a busca, por todos os meios de prova, da verdade material; c) que a integralização de capital social efetuada pela Audatex foi de apenas R$ 40.625,00 e o restante do valor desembolsado pela Audatex (R$ 8.893.877,99) é caracterizado como sendo a figura legal denominada de ágio 9 - •," . . •.• • PROCESSO N1`). :10882.002039/2003-98 ' • ACÓRDÃO. N°. :101-95.552 na subscrição de capital. A reserva de ágio da M. Sistemas, desde sua constituição corresponde a um direito tanto para a recorrente como para a Audatex, independentemente do fato de a Audatex ter feito o desembolso do montante dessa reserva; d) que a subscrição do capital com ágio, e a posterior retirada de acionistas com a parcela do capital que lhe cabia é operação absolutamente lícita, e neutra para fins fiscais. Apesar de a Audatex passar a deter o controle acionário da M. Sistemas, o julgador omitiu o fato do patrimônio da M. Sistema estar em muito reduzido. Reduzido ao valor que a Audatex tinha, antes mesmo de 20/06/2000, no valor patrimonial da M. Sistemas. Tanto é verdade que tal aquisição nunca existiu, o próprio acórdão recorrido aceita essa realidade na medida em que afirma que a M. Serviços tenha se retirado da M. Sistemas, mediante recebimento de 80% de seu patrimônio, que a Audatex tenha adquirido da M. Serviços 80% da M. Sistemas, de modo que essa ficasse pertencendo apenas à Audatex, o fato é que essa última adquiriu 20% da M. Sistemas e, após a retirada da M. Serviços, passou a deter seu controle acionário; e) que o fato de duas operações distintas redundarem numa mesma conseqüência fática não autoriza absolutamente, em respeito aos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, a que se atribua a ambas o mesmo tratamento fiscal, como se pretendeu fazer no auto de infração e no acórdão recorrido; O que a M. Serviços, ao retirar-se da M. Sistemas, recebeu exatamente a parcela do capital a que fazia jus — 80%, no valor de R$ 7.277.600,39 — não havendo qualquer fundamento para que recebesse os R$ 35 milhões mencionados pela autoridade julgadora. De fato não houve transferência 80s 80% da M. Sistemas para a Audatex, mas sim retirada da M. Sistemas da sociedade, passando a Audatex a deter a totalidade das ações; g) que o acórdão recorrido parece presumir que a Audatex, ao integralizar capital na M. Sistemas, efetuou, em verdade, uma compra desta empresa, que pertencia à recorrente. Ainda que tal presunção fosse precedente, não estaria caracterizada a hipótese de simulação descrita no art. 102, I, do CC, apontado pela autoridade julgadora como suporte legal à manutenção do lançamento. De fato mesmo assim não haveria, no caso, um terceiro a quem se estivesse aparentando conferir direitos efetivamente detidos por outrem. Ao integralizar com ágio na M. Sistemas, de propriedade da recorrente, a Audatex não só aparentou provocar como efetivamente provocou um aumento patrimonial indireto (não tributável, nos termos da legislação referente a reserva de ágio, particularmente no art. 428 do RIR/99) para a recorrente, que passou a deter participação societária de maior valor patrimonial. Ora, nisso não há qualquer simulação, pois sequer existe, no caso, um terceiro a io r .• • . • • PRÓCESSO N°. :10882.002039/2003-98 ' • ACÓRDÃO N°• :, 101-95.552 quem se pudesse estar conferindo direitos efetivamente conferidos à recorrente; h) que a autoridade julgadora em momento algum indicou quem "aparentemente" recebeu em conferência algo que, na realidade, era de outro. Qualquer transferência de bens e ou de direitos relacionada com as operações acima foram efetuadas para as pessoas que são declaradas como suas titulares nos documentos societários. Exatamente por isso a tipificação de simulação apontada pela autoridade julgadora não corresponde à realidade; i) que, cada ato praticado pela recorrente guarda consonância com a legislação civil e societária, por elas não é vedado e, mais do que isso, seus impactos tributários foram observados pela recorrente. A recorrente subscreveu e integralizou o capital social da M. Sistemas com bens (dentre outros, o Sistema Molicar) avaliados pelo valor de livros nos termos do art. 8° da Lei 6404/76. Registrou tal investimento em seu ativo conforme balancete de 30.06.2000. A M. Sistemas emitiu novas ações que foram subscritas em ágio pela Audatex. O ágio nessa subscrição foi registrado como reserva de ágio nos termos do art. 182, § 1°, "a" da Lei 6404/76. O valor dessa reserva de ágio foi não tributável para a M. Sistemas de acordo com o art. 422, I, do RIR/99. Em conseqüência da subscrição com ágio efetuada pela Audatex, a recorrente viu reduzida a sua participação no capital da M. Sistemas, continuando, no entanto, obrigada a avaliar o seu investimento na M. Sistemas pelo método de equivalência patrimonial. Dessa forma, não obstante a ocorrência dessa redução percentual, a recorrente apurou, de fato, um resultado contábil positivo (ganho) da referida redução, porque o patrimônio da M. Sistemas foi aumentado pelo ingresso de determinado valor na reserva de ágio. Tal ganho, no entanto, não era tributável para fins de IRPJ e CSLL. A captação de reserva de ágio da M. Sistemas é permitida pela legislação comercial e não tem qualquer impacto tributário; j) que a recorrente ao se retirar da M. Sistemas recebeu o valor patrimonial que era atribuído à sua participação. O valor patrimonial desse investimento já estava refletido na contabilidade da recorrente, de forma que esta não apurou qualquer lucro na liquidação desse investimento e • conseqüentemente o fato gerador não ocorreu (não há efeito no resultado contábil do período, já que a recorrente deixou de ter um ativo — investimento, para adquirir outros créditos registráveis também em contas do ativo). As autoridades fiscais não podem pretender se substituir aos sócios de uma determinada empresa e avaliar quais as decisões que deveriam ter sido por eles tomada ou, ainda, qual o intuito das operações que foram por eles realizadas; k) que, ainda que tivesse a recorrente pretendido evitar a incidência tributária sobre as suas atividades, mesmo assim ti ç411 - - • . . PROCESSO N°. - :10882.002039/2003-98 • ACÓRDÃO' N°. :101-95.552 • • permaneceria nulo o presente lançamento, pois a chamada elisão fiscal é perfeitamente lícita. O contribuinte tem liberdade — agindo na esfera da licitude — para gerir suas atividades econômicas de forma a reduzir a carga tributária sobre eles incidente e pode escolher dentre os vários caminhos — desde que lícitos — que se põem à sua frente para concretizar os seus negócios; I) que seria necessária a existência de normas (que até o momento não foram postas no sistema) que proibissem a elisão fiscal, isto é, que proibissem o contribuinte de escolher praticar atos não tributáveis em detrimento dos tributáveis e, além disso, normas que regulamentassem a atividade fiscal na aplicação dessas normas anti-elisivas; m)que, ao manter o lançamento, o acórdão recorrido contrariou todos os princípios jurídicos que sustentam o ordenamento jurídico vigente no país, princípios que existem não para beneficiar os interesses individuais de cada um, mas enquanto garantia social necessária à existência do próprio Estado; n) que a decisão recorrida manteve a multa de ofício agravada de 150% sobre o imposto lançado, por entender que houve, no caso, sonegação fiscal. Todavia, sonegação não houve neste caso, já que sequer ocorreu fato gerador a ser ocultado, como se demonstrou. Ainda que se pretendesse tributar as operações praticadas pela recorrente, o que se admite apenas para efeitos de argumentação, não se poderia falar, nesse caso, em sonegação, pois esta ocorre quando, por exemplo, se alteram ou ocultam documentos, ou se praticam quaisquer atos dolosos que visem a impedir o conhecimento de fato gerador efetivamente ocorrido; o) que, no caso, não houve venda de participação societária ocultada ou disfarçada pelo contribuinte. Apenas a autoridade entende que os atos praticados pela recorrente produzem resultado similar a uma venda e por isso devem ser tributados como se venda fosse. Dessa forma, a multa aplicada é indevida, devendo ser cancelada juntamente com o reconhecimento da improcedência das alegações da fiscalização de simulação dos atos da recorrente. As fls. 439, o despacho da DRF em Osasco - SP, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o relatório. 12 , . • • PROCESSD N°. :10882.002039/2003-98• • ACDRDÃO N°. :101-95.552 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como visto do relatório, a exigência fiscal foi constituída sob o fundamento da prática de simulação por parte da recorrente nas transações efetuadas com a empresa Audatex Brasil Serviços Ltda, conforme exposto a seguir: Em 27/04/2000, a empresa M. Serviços integralizou sua participação no Capital Social da M. Sistemas no montante de R$ 162.498,00, por meio da entrega de equipamentos utilizados pelo SISTEMA MOLICAR. A seguir, em 30/04/2000, foi estimado o valor econômico do SISTEMA MOLICAR pela Avaliação Econômico-Financeira efetuada pela empresa Deloitte Touche Tohmatsu, em atendimento a solicitação da empresa Audatex, no montante de R$ 12.611.000,00. Em 09/06/2000, foi realizada a Assembléia Geral Extraordinária da M. Sistemas, cuja ata foi protocolizada na JUCESP em 24/07/2000 e relata as seguintes decisões, entre outras: (...) (b) aprovar ... o aumento de capital social, atualmente de R$ 162.498,00 ... para R$ 203.123,00... mediante a emissão de 40.625...novas ações ordinárias nominativas ... ao preço de emissão de R$ 219,9262274 por ação, com base no Laudo de Avaliação preparado pela empresa especializada Deloitte Touche Tohmatsu Consultores S/C Ltda, ... totalizando o valor de R$ 8.934.502,99 ... sendo que R$ 40.625,00 ... destinar-se- ão a aumento do capital social e R$ 8.893.877,99 ... destinar- se-ão à reserva de capital ... As ações emitidas em virtude do referido aumento de capital são neste ato, ..., totalmente subscritas e integralizadas por AUDATEX BRASIL SERVIÇOS LTDA ... neste ato representada por seu representante legal, Sr. Silvio Barbosa Bentes, ..." 13 . .•. ' • . • PSCYCESSO N°. :10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. :'101-95.552 -• consignar que, até 8 de julho de 2000, a companhia promoverá a redução de seu capital social, objetivando a retirada da acionista MOLICAR SERVIÇOS TÉCNICOS DE SEGUROS LTDA ., mediante a apuração de seus respectivos haveres, para que, no mesmo ato, seja ainda deliberada a incorporação desta companhia pela AUDATEX BRASIL SERVIÇOS LTDA.... Assim, em 09/06/2000, houve o ingresso da empresa Audatex na empresa M. Sistemas, mediante a integralização de R$ 8.934.502,99 e concomitantemente a consignação da retirada da M. Serviços da empresa M. Sistemas. Entendeu a fiscalização que o ato jurídico de ingresso da Audatex na M. Sistemas concomitante com a consignação da retirada da M. Serviços constitui o primeiro procedimento simulatório, pois restaria evidenciado que não ocorreu intenção das empresas M. Serviços e Audatex em manterem co-sociedade • na M. Sistemas, fato que contraria a alegação constante do atendimento da intimação de 20/05/2003 da M. Serviços de "as operações de que participou durante o ano-calendário de 2000, e descritas no termo de intimação, eram licitas e perfeitamente de acordo com a intenção das partes à época". A Audatex integralizou capital no valor de R$ 8.934.502,99 a fim de adquirir 20% do capital social, cujo valor total correspondia a R$ 203.123,00. Em 20/06/2000, foi realizada a Assembléia Geral Extraordinária da M. Sistemas, cuja ata foi protocolizada na JUCESP em 24/07/2000 e relata as seguintes decisões: (...) (a) aprovar o aumento do capital social atualmente de R$ 203.123,00 ... para R$ 9.097.000,99 ... sem a emissão de novas ações, mediante a capitalização da Reserva de Ágio constante do Balanço Patrimonial apurado em 10 de junho de 2000; 14 611 • ' PROCESSO N°. : 10882.00203912003-98 ACÓRDÃO N°. :.101-95.552 (b) aprovar a redução do capital social, de R$ 9.097.000,99 ... para R$ 1.819.400,60... uma redução, portanto, de R$ 7.277.600,39 ... e a conseqüente extinção de 162.498 ações ordinárias nominativas, sem valor nominal, todas detidas pela acionista MOLICAR SERVIÇOS TÉCNICOS DE SERGUROS LTDA. ... a qual neste ato se retira da companhia ... Os haveres pertencentes à acionista MOLICAR SERVIÇOS TÉCNICOS DE SEGUROS LTDA., totalizam o valor de R$ 7.277.600,39 ... e são, neste ato, com a expressa anuência da AUDATEX BRASIL SERVIÇOS LTDA., integralmente pagos em créditos mantidos em favor da companhia e evidenciados pelas seguintes Notas Promissórias ... Concluiu o Fisco que as decisões consignadas nos itens (a) e (b) não expressam atos jurídicos consistentes: no item (a) o capital social é definido em R$ 9.097.000,99, a seguir no item (b) o mesmo capital social é definido em R$ 1.819.400,60, sem qualquer atividade comercial que evidenciasse uma desvalorização do SISTEMA MOLICAR. Também motivou a lavratura do auto de infração sob exame o fato de que, no item (b) da Ata da Assembléia realizada em 20/06/2000, a AUDATEX assume o total controle acionário, ou seja, "adquire" 80% do capital social da M. Sistemas sem qualquer outro dispêndio monetário, ou seja, "adquire" estes 80% de graça. No dizer da autoridade autuante, caso houvesse coerência econômica e os atos fossem de fato praticados mediante a real intenção das partes, poderíamos efetuar uma regra de três simplista, de cunho meramente orientativo, e concluir que para ficar com os restantes 80% da M. Sistemas, a Audatex deveria pagar cerca de R$ 35 milhões. Portanto, fica evidente que a AUDATEX já adquiriu a participação total na M. Sistemas em 06/06/2000, mediante o ingresso dos R$ 8.934.502,99. As operações seguintes, entre 06/06/2000 e 20/06/2000, prestaram- se somente a simular uma operação, criada para ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto sobre o ganho obtido pela M. Serviços, decorrente da alienação das ações da M. Sistemas e conseqüentemente seu principal ativo: o SISTEMA MOLICAR. Este Colegiado, em recente deliberação apreciou o Recurso n° 145.171, Relatora a ilustre Conselheira Sandra Maria Faroni, cujo lançamento tratava de matéria idêntica a esta sob exame. A decisão proferida foi no sentido de 15 62 re . '. • • • PRÓCESSO N°: :10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. :101-95.552 • dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa qualificada para 75%, nos termos do Acórdão n° 101-95.537. Tomo a liberdade de adotar como se fosse meu o brilhante voto condutor daquele aresto, conforme segue: O ponto fulcral para a solução do presente litígio se encontra na fronteira entre o planejamento oponível e o não oponível ao fisco. Em oportunidade anterior em que me manifestei sobre o tema, ponderei ser indiscutível que o empresário pode gerir seus negócios com inteira liberdade, inclusive sendo lícito e até desejável fazê-lo de forma a obter maior economia de tributos possível. Ressaltei, porém, haver diferença entre atuações que objetivam os negócios empresariais e atuações que objetivam reduzir artificialmente a carga tributária. O direito do contribuinte de auto-organizar sua vida não é ilimitado. Os direitos de alguns sofrem limitações impostas pelos direitos de outrem. Atuando dentro da lei, o empresário é livre para gerir os seus negócios, mas não para gerir os negócios do Estado. A mais moderna corrente doutrinária entende que a ótica da análise não deve ser sob o ângulo da licitude ou ilicitude (a licitude é requisito prévio), mas sim, da oponibilidade ou inoponibilidade dos seus efeitos ao fisco. O conceito de legalidade a ser observado não tem sentido estrito de corresponderá conduta que esteja de acordo com os preceitos específicos da lei, mas sim um sentido amplo, de conduta que esteja de acordo com o Direito, que abrange, além da lei, os princípios jurídicos.' Assim, cada caso deve ser analisado com cuidado, para decidir sobre a oponibilidade ao fisco dos negócios formalizados. Por isso, a jurisprudência trazida como reforço de argumentação deve ser vista com muito cuidado, para não iludir. Vejam-se, por exemplo, os acórdãos 101-93.616, de 20/09/2001 e 101-94.127, de 28/02/2003 2, mencionados pela Recorrente. As situações neles examinadas nada têm em comum com o presente caso, não se prestando a servir de paradigmas. O primeiro deles (Ac. 101-93.616) tratava de operações de swap realizadas por pessoa jurídica equiparada a instituição financeira (CTVM) com empresa financeira do mesmo grupo econômico (banco). As operações de swap estão incluídas no rol de atividades das instituições financeiras, tais como bancos e corretoras de títulos e valores mobiliários, revestindo-se sempre de caráter operacional (usuais e normais). O segundo (Ac. 101-94.120) tratava de duas empresas do mesmo grupo, sendo uma deficitária e outra superavitária. Houve decisão de reorganização empresarial para reduzir as duas empresas a apenas uma, o que seria feito 'Conforme lição de Marco Aurélio Greco, in "Planejamento Tributário", Dialética, São Paulo, 200 2 No recurso n° do acórdão está equivocadamente indicado como 101-94.120 16 _ . • . . • • • • PROCESSO N°. : 10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. :101-95.552 mediante incorporação. O fim colimado era, efetivamente, a incorporação, e apenas optou-se pela incorporação da superavitária para permitir a continuação da compensação dos prejuízos acumulados da incorporadora (o que na época não era vedado). Não houve divórcio entre a operação praticada (incorporação) e o fim colimado (extinção de uma das empresas). Pretende o Recorrente que tenha ocorrido um planejamento tributário lícito (elisão fiscal) e não uma evasão de tributos. Ricardo Mariz de Oliveira, já em 1997 ensinava que a elisão, além resultar da prática ou da não prática de atos ou negócios anteriores à ocorrência do fato gerador (para evitá-la) visando à economia tributária, para ser legítima, deve decorrer de atos ou omissões que não contrariem a lei, e de atos ou omissões efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal 3. Portanto, não basta que as partes queiram se submeter à disciplina dos atos que praticaram, é necessário também que os atos praticados sejam sérios. A lição de Ricardo Mariz foi repetida em publicação' mais recente, nos seguintes termos: "A elisão fiscal lícita, buscada pelo planejamento tributário, diferencia-se da evasão fiscal ilícita por três - e apenas três - elementos: (1) decorrer de atos ou omissões da pessoa (que não é contribuinte) anteriores à ocorrência do fato gerador da obrigação que ela quer elidir, (2) decorrer de atos ou omissões conformes à lei, e (3) decorrer de atos ou omissões reais e não simulados." A acusação é de simulação. No mesmo trabalho anteriormente mencionado, o ilustre tributarista assim comenta sobre a simulação: "A simulação, que vicia o ato jurídico e invalida a economia tributária pretendida, está regida pelo art. 102 do Código Civil (novo Código Civil, parágrafo 1° do art. 167), e se prova pela densidade de indícios e circunstâncias, que a jurisprudência administrativa vem aplicando com bastante sabedoria, tais como: a proximidade temporal de atos; a disparidade infundada de valores entre eles; o desfazimento dos efeitos do ato simulado; a prática de certos atos entre partes ligadas, por exemplo, ao final do período-base de apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, com a transferência incabível e inexplicável de lucro de uma pessoa jurídica lucrativa para outra deficitária; a existência ou inexistência de outra causa econômica 3 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de "Fundamentos do Imposto de Renda", 1977, Ed. Revista dos Tribunais, p. 303 4 OLIVEIRA, Ricardo Matiz de, "Questões Relevantes, Atualidades e Planejamento com Imposto Sobre a Renda", ensaio publicado no Livro do 13° Simpósio IOB de Direito Tributário 17 ' . • - • • • PROCESSO N°: :10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. :101-95.552 além da economia fiscal; a exagerada arrumação dos fatos". Ora, no caso, ocorreu a proximidade temporal dos atos ( uma hora entre a integralização de capital com ágio de cerca de 98% e a incorporação do ágio ao capital e cisão no dia subseqüente); não havia causa econômica (além da economia fiscal) para o aumento de capital, que foi usado apenas como degrau para a objetivada alienação de participação societária; e seus efeitos foram desfeitos com a cisão. A simulação é incontestável. Os fatos foram analisados com muita acuidade pelo relator do voto condutor da decisão de primeira instância, valendo transcrever o seguinte trecho: "Em que pese não ser o normal, há neste caso uma prova concreta de simulação, consubstanciada na cláusula 2.1 do contrato de associação, segundo a qual a autuada se obrigava a alienar a totalidade das ações detidas em Nacional Supermercados S/A. Note-se: não se expressa ai nenhuma vontade das partes em aumentar o capital de Nacional Supermercados S/A, mas apenas e tão somente a de transferir ações. Frise-se também que não se questiona aqui a vontade das em transferir as ações, mas sim a de aumentar capital. E, quanto a esta, resta assim caracterizado que o dito aumento de capital de não passou de mera formalidade, sem o mínimo conteúdo volitivo que a informasse. Dessa forma, a simulação — entendida como a ocorrência de ato jurídico em que a vontade nele manifestada não corresponde à real vontade das partes — fica configurada. Além dessa prova direta, há diversas outras, indiretas, a corroborá-la. Vejamos. 1.2.2. Motivo sério De acordo com Ferrara, primeiramente, há que se indagar a respeito de motivo sério que pudesse levar à prática da simulação. Não é difícil caracterizar esse fato, pois estava em jogo crédito tributário de alto valor. 1.2.3. Descompasso entre preço e participação pretensamente adquirida Houve efetivamente grande descompasso entre o valor do capital integralizado e o preço por ele pago. Embora elaborado com outras finalidades e três meses após a integralização de capital, o próprio laudo de avaliação elaborado corrobora esse fato. Não quero com isso dizer que não é lícito alguém pagar aquilo que bem entender por determinado direito. Longe disso. A questão não se coloca nesses termos, mas para se perquirir a real vontade de aumentar capital, devendo essa desarmonia entre o preço e o direito adquirido ser analisada em conjunto com outros elementos. E o laudo é uma prova de que o p eço pago 18 • PROCESSO N°. :10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. :101-95.552 não correspondeu ao direito que as partes deram a entender que corresponderia, isto é, não se destinou a adquirir 9,96% das ações de Nacional Supermercados S/A, mas sim a sua totalidade. 1.2.4. Falta de execução material do contrato Tampouco ocorreu execução material do aumento de capital, pois os recursos aportados a esse titulo jamais estiveram disponíveis para a Nacional Supermercados S/A, tendo sido destinados quase imediatamente à autuada. 1.2.5. Conclusão quanto à simulação no caso concreto Concluo dessa análise que a vontade de integralizar capital não foi real. Que o conteúdo dos atos jurídicos praticados não foi o indicado nos instrumentos em que eles se formalizaram. Que houve simulação, portanto. E, desconsiderado o aumento de capital simulado, não há ganho de equivalência patrimonial, nem acréscimo no custo da participação societária, o que faz aflorar um ganho de capital, tributável." Concordo com a ilustre Conselheira Sandra Faroni no sentido de que não existe ilicitude quando o administrador se empenha na busca de uma direção menos onerosa em matéria de tributos, mesmo que a procura de uma economia tributária seja a razão principal dessa via. Se isso não fosse verdadeiro, teríamos que concluir que o contribuinte estaria sempre obrigado a pagar o imposto pela forma mais elevada. Aliás, na atividade empresarial, a procura da redução da carga tributária trata-se de uma necessidade do administrador, ao qual se incumbe tomar conta do patrimônio social com o maior cuidado e interesse. Porém, a questão maior localiza-se exatamente em se conhecer se as condições para tanto utilizadas são lícitas ou não sob o ponto de vista da lei fiscal. Luciano Amaro, em sua obra "Direito Tributário Brasileiro", expõe que a simulação seria reconhecida pela falta de correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e aquele que elas formalizam. As partes querem, por exemplo, realizar uma compra e venda, mas formalizam (simulam) uma doação, ocultando o pagamento do preço. Ou, ao contrário, querem este contrato, e 19 ‘42 • • PROCESSO N°. :10882.002039/2003-98 ACÓRDÃO N°. :101-95.552 - • formalizam o de compra e venda, devolvendo-se (de modo oculto) o preço formalmente pago. Define também aquele autor o chamado abuso de direito. Se o direito é utilizado para atingir fins civis ou comerciais que normalmente a ele estão associados, seu exercício não é questionado. O mesmo não se daria quando o direito fosse exercido com o objetivo de obter vantagem fiscal que, de outro modo, não se teria; nessa perspectiva, estaríamos diante do abuso do direito, e o Fisco não estaria obrigado a aceitar os efeitos fiscais que decorreriam da questionada conduta. Marco Aurélio Greco alinha-se entre aqueles que censuram o abuso de direito, sustentando que, se a "finalidade exclusiva" de um determinado ato é pagar menos imposto, estaríamos diante de um abuso do direito, não oponível ao Fisco. A elisão e a evasão se diferenciam por uma tênue linha divisória e muitas vezes pouco perceptível entre o planejamento tributário lícito e a sonegação criminosa. O propósito de estudo desses conceitos depende de uma avaliação de conduta que tem o contribuinte para organizar seus negócios de modo a reduzir a incidência tributária. Porém, esse espaço mais ou menos bem delimitado não é infinito, como também o conjunto de ações ou movimentos para alcançar o fim desejado não são ilimitados. O limite fundamental que se impõe ao contribuinte quando planeja a sua economia tributária é o da validade e da consistência dos atos jurídicos que pretenda praticar. Assim, se, de um lado, há que se reconhecer o direito do agente em planejar seu negócio de modo economicamente mais vantajoso, utilizando-se de formas jurídicas alternativas e legais para atingir o mesmo fim, não é aceitável o abuso de direito para lograr o mesmo fim. Aquele que pratica determinado ato jurídico com a finalidade única e exclusiva de fugir ao tributo, está abusando das formas jurídicas. 20 n . . , . . . • . : • 1DROCES.SÕ 1\1`.1 . 10882.00203912003-98 ACÓRDÃO N°. 101-95.552 Hermes Marcelo Huck, em seu artigo Evasão e Elisão no Direito Tributário Internacional, afirma que: Muito embora não haja no Brasil, a exemplo de outros países, uma espécie de norma geral tributária permitindo a desconsideração do ato jurídico julgado abusivo e a tributação do resultado econômico alcançado pelo agente, não se pode negar que o planejamento tributário, quando estruturado por uma construção elisiva, mas sem qualquer finalidade negociai senão a da economia fiscal, pode ser taxado como forma de abuso de direito, sujeitando-se à desconsideração para efeitos fiscais. (grifei) O autor estabelece que é necessária a existência de uma finalidade negociai para o ato praticado, não podendo subsumir-se no mero exercício de imaginação destinado a reduzir ou eliminar impostos que, de outra forma, seriam devidos. Na realidade, o procedimento foi articulado a partir de um planejamento tributário, o qual foi construído com abuso da norma de direito, operação pela qual as empresas transacionaram os bens que pretendiam, porém, deixaram de oferecer à tributação o resultado devido. Assim, o Fisco deve exigir o tributo que deixou de ser recolhido, de acordo com os termos constantes no auto de infração. Diante do exposto, sou pela manutenção do lançamento. MULTA QUALIFICADA A respeito da aplicação da multa qualificada de 150%, entendo que a mesma não deve prosperar. Sobre a matéria em questão, peço vênia para transcrever o brilhante voto proferido pelo Conselheiro Paschoal Raucci no Acórdão n° 103-21.047, de 16/10/2002, o qual adoto na parte que trata da penalidade qualificada: 21 •. ., , •, • ". PROUESSO N°. : 10882.00203912003-98• ACÓRDÃO N°. :101-95.552 No que concerne à penalidade imposta, esta foi a cominada no art. 992, inc. II, do RIR/94, aplicável "nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4502, de 30 de novembro de 1964", os quais, expressamente, contemplam hipóteses de intenção dolosa do agente, a saber: "Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa "Art. 72- Fraude é toda ação ou omissão dolosa "Art. 73- Conluio é o ajuste doloso ..." O comando legal que remete aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4502/64, delimita a aplicação da multa agravada aos casos de evidente intuito de fraude. A "evidência" indicada na lei exige que o intuito de fraude aflore com tal clareza que não se possa pôr em dúvida ter havido má--fé nos atos praticados, com inequívoco propósito de violar disposição legal. A matéria objeto destes autos compreende caso de "simulação relativa" ou "dissimulação", e a doutrina maciçamente alerta para a dificuldade de definir, com precisão, a linha fronteiriça que separa o ato elisivo do negócio dissimulado. Também é comum recomendação de cautela, por parte do intérprete e aplicador da lei, pelas dificuldades práticas de se concluir por hipótese de evasão ou elisão, pois é insuficiente o elemento temporal (antes ou depois de ocorrência do fato gerador), especialmente em casos de simulação relativa, cuja determinação vincula-se, via de regra, a fatos, indícios e presunções, por isso que cada situação deve ser analisada isoladamente. Em face de tais circunstâncias, vejo-me diante de muitas dificuldades para caracterizar a "evidência" exigida pela lei, cumulada com o "intuito de fraude" (este de caráter manifestamente subjetivo), pelas seguintes razões: a) as empresas envolvidas nas operações acoimadas de simulatórias são todas sociedades anônimas, em razão do que os atos praticados impõem divulgação e registro nos órgãos públicos, o que foi feito; b) todas as operações estavam devidamente lançadas na escrituração comercial e fiscal, não se vislumbrando qualquer hipótese de ocultação ou resistência a fornecimento de informações ou documentos solicitados pela Fiscalização; c) foram cumpridas, junto à Receita Federal e demais órgãos públicos, as formalidades próprias aos atos de incorporação. O que não padece de dúvidas é a intenção do contribuinte em economizar imposto, tendo ele praticado todos os atos que entendeu válidos, na forma da lei. Se conseguiu o "desideratum" é outro aspecto da questão, mas daí a afirmar- se estar configurado um "evidente" intuito de fraude há, no meu juízo, um considerável distanciamento. 22 Gdf (2-#' • • " • s . • • • : 1 • •.• • 1 PROCESSO N°. :10882.002039/2003-98 • ACÓRDÃO N°. : 101-95.552 Em assim sendo, não se pode olvidar que o Código Tributário Nacional, em seu Livro II - Normas Gerais de Direito Tributário, no capítulo IV que trata da Interpretação e Integração da Legislação Tributária, acha-se incluído no art. 112, que dispõe: "Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: à capitulação legal do fato; à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; à autoria, imputabilidade ou punibilidade; à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação." Em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e ante as circunstâncias apontadas, entendo não estar configurada a evidência do intuito de fraude, exigência legal para agravamento da penalidade, a recomendar a aplicação da multa destinada às infrações não dolosas, prevista no art. 992, inciso I, do RIR194, então vigente. Contudo, no decorrer da exposição dos argumentos formulados por este relator, alguns dos Ilustres Membros deste Colegiado ponderaram que a penalidade objeto da autuação hostilizada não foi aplicada a qualquer das empresas investigadas pela Fiscalização - nem à SUPREMA, nem à SUPRARROZ - mas à empresa "holding", que já as houvera absorvido à época do lançamento fiscal. Nessas circunstâncias, lembraram a existência de diversos julgados perfilhando a tese de que o artigo 132 do CTN restringe a responsabilidade da incorporadora aos tributos devidos pela incorporada, não podendo imputar-se à sucessora penalidades aplicadas posteriormente à data da sucessão, e decorrentes de infrações anteriormente praticadas pela sucedida e somente apuradas e lançadas após o ato de incorporação. Em face dessas condições, o posicionamento do Colegiado fixou-se no sentido de que entendimento contrário, a par de não se harmonizar com as diretrizes estabelecidas no art. 132 do Código Tributário Nacional, conflitaria com o principio de que a pena não deve atingir terceiras pessoas que não o infrator. Entretanto, no caso de penalidade pecuniária, se esta pré- existisse ao ato de absorção, a incorporadora não poderia Ignorar o ônus financeiro já devido, devendo por ele responder. Mas este não é o caso dos autos, conforme já esclarecido. Registre-se que no presente caso, a recorrente, à época dos fatos, era sociedade anônima, razão pela qual estava obrigada à publicação dos atos praticados, bem como ao registro nos órgãos competentes, e tal foi feito. 23 Cgf • , . ." .. PFWCESSO :10882.002039/2003-98. , ACÓRDÃO N°. 101-95.552 Outrossim, todas as operações estavam devidamente registradas na escrituração comercial e fiscal, não se vislumbrando qualquer hipótese de ocultação ou resistência a fornecimento de informações ou documentos solicitados pela Fiscalização. Também foram cumpridas junto à SRF e aos demais órgãos competentes, todas as formalidades necessárias aos atos correspondentes. Diante disso, entendo que não ocorreu no caso, o elemento material suficiente para caracterizar o dolo, como, por exemplo: a falsificação de documentos, a utilização de interpostas pessoas, ou ainda, a prática reiterada da irregularidade fiscal. Assim, sou pela redução da multa de ofício para 75%. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO Em se tratando de contribuição calculada com base lançamento do imposto de renda da pessoa jurídica, a exigência para sua cobrança é reflexa e, assim, a decisão de mérito prolatada em relação ao imposto constitui prejulgado na decisão relativa à contribuição social. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício para 75%. Brasília (DF), e 5 cl- - o e 2006 ;4,-- PAULO • TO CO: Z • . , • "Processo . 10882.002039/2003-98 Acórdão ne. • ': 101-95.552 , DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR: Declaro meu voto para registrar minhas considerações sobre o planejamento tributário de se evitar ganho de capital na alienação de participação societária, bem corno os motivos para redução da multa qualificada. Como já declinei tais fundamentos no Acórdão 101-95.537, passo a transcrevê-los: "A questão do planejamento tributário, ou melhor, da elisão fiscal, tem provocado acirrados debates nos Conselhos de Contribuintes. Há poucos anos, o conceito conferido ao contribuinte de se auto-regular era considerado como absoluto, derivado do que se convencionou chamar de principio da legalidade estrita, o que levava à interpretação dos fatos muito mais pelo seu formalismo do que pelo seu conteúdo. Também era comum adotar-se hermenêutica em face do sentido literal da norma, sem maiores avaliações do seu intuito, desprestigiando-se o seu conteúdo finalistico ou teleológico. Tudo isso em prol da almejada segurança jurídica. Não são raros os pronunciamentos doutrinários e jurisprudenciais a esse respeito: ALBERTO XAVIER, in Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva, ed. Dialética, p.158, assim vaticinou: O princípio da legalidade — limitando a liberdade de apreciação e decisão dos órgãos de aplicação do direito, quanto a fatos que diretamente se repercutem na esfera patrimonial privada dos cidadãos — é imperativo da idéia de segurança jurídica, que exige clareza, confiança e preváibilidada A segurança jurídica, assim entendida, é essencial à preservação de um sistema político assente no reconhecimento de uma esfera • ,• • , • . s Ptqcesso rt°. 10882.002039/2003-98 - Acórdão ,f. : . 101-95.552 de liberdades, cujas eventuais restrições tenham na lei e apenas diretamente na lei (Á seus fundamentos e limites. A mesma segurança jurídica é essencial á preservação de um sistema econômico, como o de economia de mercado, pois sem ela é impossível a expansão da livre iniciativa, que requer certeza e estabilidade, sem as quais não há planejamento empresarial possível. Permitir-se que os princípios da capacidade contributiva e da igualdade tributária exorbitem das suas funções de orientação e limite ao legislador ordinário para conferir amplos poderes aos órgãos administrativos e judiciais, com wata a reprimir na fase da interpretação e da aplicação do direito o negócio jurídico fiscalmente menos oneroso, significa a morte no caminho da construção de uma sociedade, em que as liberdades civis e políticas asseguram a economia de mercado e os valores da personalidade. No Acórdão 106-09.343/97, a seguinte ementa é esclarecedora, no que pertinente ao assunto ora tratada IRPF — GANHOS DE CAPITAL — SIMULAÇÃO — Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumentos de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é ele natureza diversa daquele de que de fato aparenta, isto é, se de fato e de direito não ocorreram atos diversos dos realizados, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão e não de evasão ilícita. Hoje em dia, no entanto, mais e mais se forma a consciência da responsabilidade social do contribuinte, mormente após o advento das modificações radicais introduzidas peia Constituição Federal de 1988. O assunto tem forte matiz ideológico, porém pode e deve ser ancorado nos princípios constitucionais, que nos servem de guia na conformação dos atos praticados pelos contribuintes, vis a vis a sua liberdade de agir. A Carta Magna de 1988 traz como norte principal a vontade de contrabalançar direitos e deveres, raramente conferindo um conteúdo absoluto a qualquer direito, salvo o 2 6/2 e)n6 . • risroceiso rf. , : . * 10882.00203912003-98 - • Acórdão ri°. • ': • 101-95.552 direito à vida. Assim é que,. como exemplos, o direito à propriedade está jungido ao seu uso conforme a sua função social, enquanto o direito ao sigilo de dados e comunicações pode ser temperado pelo interesse público de investigação, desde que devidamente autorizado pelo Poder Judiciário. No campo tributário, o princípio que norteia tanto a instituição de tributos quanto a prática de atos pelo contribuinte é o da capacidade contributiva, pois embute aspectos de isonomia e solidariedade, dispostos nos artigos iniciais de nossa constituição. Reza o artigo 3° da CF cie 1988: Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: 1- constndr uma sociedade livre, Justa e solidai.; II- garantir o desenvolvimento nacionat; Ill - erradicar a pobreza e a marginazação e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, co,; idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim é que a liberdade vem de mãos dadas com a justiça e a solidariedade, impondo a todos os cidadãos e aos seus representantes, agir com responsabilidade social, fator limitador. da liberdade. Por isso é que no Direito Tributário a legalidade não pode ser considerada estrita, pelo menos quando tal adjetivo vier com a acepção de que tudo é possível, desde que formalmente licito o ato praticado. A legalidade existe e deve ser respeitada, mas no sentido da definição dos fatos geradores, pois não se vai exigir prestação pecuniária sem existir lei que tenha instituído certo tributo. Legalidade estrita não pode ter o condão de permitir atos que, embora formalmente lícitos, sejam desprovidos de propósito negociai efetivo, transgredindo o ordenamento mediante formas vazias de conteúdo, cujo único desiderato seja contornar norma impositiva tributária, fulminando o princípio da capacidade contributivao 3 ‘jk 9-1- Prbcesso . • 10882.002039/2003-98 - • Acórdão n°. • 101-95.552 MARCO AURËLIO GRECO, meu mestre, magistralmente dissecou a questão em seu livro Planejamento Tributário, Ed. Dialética, 2004, p. 282. O primeiro aspecto a considerar nesta análise resulta de uma comparação entre a Constituição Federal de 1967 e a de 1968. A Constituição Federal deixou de ser uma Constituição do Estado para se uma Constituição da Sociedade brasileira. Basta realçar dois pontos. A leitura do preâmbulo de ambas as Constituições é muito indicativa Inidalmente mostra, daramente, que a CF/67é um singelo produto da vontade do Congresso Nacional. Com esse caráter anódino sem qualquer comprometimento de caráter substancial com valores humanos e sociais, já se diferencia da CF/46 em que se fazia menção à Assembléia Constituinte e à finalidade de 'Organizar um regime democrático', relevante preocupação da época, posto que imediatamente posterior ao período da CF/37. Por seu lado, o preâmbulo da OFR8 é muito significativo, pois indica não apenas a razão da criação da Constituição mas também as finalidades do Estado. Com efeito, nele se lê que os representantes do povo reuniram-se em Assembléia Nacional Constitui. ...parapara instituir um Estado Democnritico;vale dizer o Estado é visto como produto da Assembléia e não algo que a antecederia. Ademais, este Estado Democrático está 'destinado a assegurar o exercido dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social..." Vale dizer, o Estado assim constituído é instrumento para a plenitude dos valores supremos ali enumerados. Ou seja, logicamente os valores supremos preexistem ao Estado e dão as direções que deve seguir, além de explicar o significado das normas que o regulam. Valores supremos são vistos como antecedentes á pn5pria idéia de Estado e justifica-se a instituição deste apenas como meio para alcançar o fim desejado pela sociedade A Constituição que dal resulta não é, portanto, mera disciplina do exercido do poder estatal perante a sociedade. É muito mais do que isto. É a descrição da tessitura social dentro da qual o Estado surge como um dos elementos concebidos para viabilizar o 4 (12 • • •• . . -Finscesso tf. . 10982.002039/2003-98 • Acórdão n°. • ': • 101-95.552 atingimento dos objetivos almejados pela Assembléia Nacional Constituinte O segundo ponto a considerar é a profunda mudança no desenho do próprio texto constitucional. Esta mudança de perfil do Estado repercute, também, no âmbito da tributação, que debca de ser vista da perspectiva do confronto entre contribuinte e Fisco — a partir do que as respectivas normas constitucionais assumem o papel de instrumentos de limitação do poder do Estado e proteções ao patrimônio do indivíduo — para ser vista como instrumento de viabilização da solidariedade no custeio do próprio Estado. Daí a necessidade contributiva ser guindada à condição de princípio gemi do sistema tributário, a teor do 1°do artigo 145 da CF. Portanto, a compreensão e a interpretação do ordenamento tributário começam, a rigor, no preâmbulo da CF/88 e desdobram-se pelos princípios fundamentais, (*mitos e deveres individuais e coletivos até chegar ao Capítulo tributário. O .sistema tributário não é o bastante em s não existe isolado do contexto, não é o núcleo da Constituição. É parte inegavelmente relevante que encontra seu significado quando visto de fora (à luz do conjunto dos valores constitucionais) e de repercussão que a Constituição como um todo traz para este campo específico. Daí não ser absoluto o direito do contribuinte de se auto-regular. Deve faze-to tendo como contorno a capacidade contributiva, bem como o conteúdo material dos atos, e não o meramente formal. Essa linha de entendimento chega forte ao Direito Tributário, na esteira do que estabelecido nas relações privadas com a edição do novo Código Civil, pois princípios basilares do convido em sociedade devem ser observados em nossas condutas, como o da eticidade e o da boa-fé objetiva, bem como privilegiando a função social do contrato. Já defendi esta posição no Acórdão 101-94.741, no qual destaquei: O ordenamento jurídico tem suas bases muito mais ligadas a interpretações sistemáticas e finalisticas, a ensejar um conjunto sustentado em certa odologia, ainda que mutável no tempo, do que a restritivas interpretações literais, que insistem em produzir a falácia de que tudo deve estar minuciosamente escrito, como se a tanto o ser humano fosse capaz. Tais interpretações restritivas, que se apóiam, indevidamente, no dito princípio legalidade 2-9 • " • - . , • Processo rf. ,10882.00203912003-98 • Acórdão na. • . 10145.552 estrita e da segurança jurídica, levando ambos ao extremo e deturpando seu conteúcb, apenas fazem sucumbir, coimo mim passe de mágica, a verdadeira capacidade contributiva, e eliminam, com ares de juridicidade, um dever de contribuir, inerente ao convívio em sociedade". Para que seja lícita a economia fiscal decorrente de um conjunto de atos os mesmos devem possuir conteúdo próprio, com riscos assumidos inerentes aos institutos adotados, e propósito diverso de simplesmente driblar a aplicação de norma tributária impositiva, conforme nos ensina ONOFRE ALVES BATISTA JÚNIOR, in O Planejamento Fiscal e a Interpretação no Direito Tributário, ed. Mandamentos, p.69: Para nós, em primeiro lugar, para que tivéssemos 'poupança fiscal', tornaria necessário que a hipótese resultasse de atos ou negócios lícitos, nos quais as partes, de boa-fé, obtivessem, racionalmente, utilidades n3cfprocas, sendo que o resultado não poderia ser contrário ao ordenamento jurídico tributário. A 'economia de opção', dessa forma, resultaria explicitamente da própria lei, sem atentar contra o espírito e a finalidade da norma de incidência tributária, mesmo estando fragilizada pelas deficiências da técnica legislativa. Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram nen terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. No caso dos autos isso é patente. Trata-se de conhecido planejamento de venda de participação societária, visando afastar tributação sobre ganho de capital. Ao invés de alienação direta, recebe-se um novo sócio, com investimento acima do valor patrimonial, ou seja, com ágio, retirando-se da sociedade incontinente o sócio mais antigo, levando consigo os valores monetários, enquanto o novo sócio permanece com as ações que originalmente pretendia adquirir. Pode ser o total da participação ou apenas parte dela, mas sempre visando escapar do ganho de capital que seria gerado na parte das ações que se pretendia alienar. Há várias formas de se implementar tal objetivo. Quando, por exemplo, as ações pertencem a pessoas físicas, normalmente conferem-se as cotas em se de 6 ib• . " • . • . Irocósso n°. , :.• 10882.002039/2003-98 • • Acórdão ri°. • • 101-95.552 passagem (conduit company), a fim de que o ágio possa repercutir em equivalência patrimonial no novo património dos sócios. A empresa que recebe investimento com ágio, se anteriormente de responsabilidade limitada, é transformada em companhia, para que a reserva não seja tributada. Existem casos também nos quais se procede a uma 'cisão branca", conferindo-se ativos em uma outra empresa (dmp down), sendo esta última a receptora do ágio, com subseqüente cisão. Há ainda as "cash companiee, nas quais o adquirente constitui uma empresa cujo único ativo é dinheiro em caixa, permutando ações com os antigos sócios, normalmente após uma operação de separação de ativos em empresa especifica, conforme antes destacado. Em todos esses exemplos, inclusive o caso dos autos, o interesse é exclusivamente de escapar à manifestação patente de capacidade contributiva, excluindo a necessária imposição da norma tributária. Não há qualquer desejo de associação verdadeira. Ou se existir, pela remanescente participação, de fato o que se quer é conferir participação maior ao adquirente daquela que ele mesmo conferiu inicialmente, em percentual sempre ínfimo, pois o restante de sua inversão se faz através de ágio, não tributável, cuja contabilização no património liquido, em conta diversa da do capital, beneficia a todos os antigos proprietários da empresa. Há sempre abuso na utilização do ágio como instrumental, haja vista que a não tributação dessa parcela tem como raiz a continuidade da sociedade, fomentando os negócios que lhes são próprios. No entanto, a parcela do dinheiro entregue à sociedade é sempre ato continuo transferida ao antigo sócio, mediante cisão ou outra forma de retirada da sociedade. Toda norma tem um caráter positivo de acordo com as suas finalidades. A do ágio vem da necessidade de fomento da sociedade, pelos futuros rendimentos que esta 7 .• • . • ' • Procàsso n°. 10882.002039/2003-98 • Acórdão n°. • • 101-95.552 proporcionará ao novo sócio, por isso que o valor em dinheiro entregue à empresa supera o valor patrimonial da ação adquirida. Ora, desprovido de sentido o ato de adquirir participação ínfima, com concomitante acentuado ágio, para que este valor seja retirado da empresa logo em se—a Outro aspecto sempre presente nessas operações são as cláusulas de segurança, que evitam acabem quaisquer das partes em situação não desejada. Um primeiro sintoma dessas disposições é o fator tempo. A integralização de capital e o ágio são executados em espaço de tempo curtíssimo, senão instantaneamente, com a retirada dos antigos sócios, por cisão, permuta ou outra forma qualquer. É claro que o adquirente da companhia não quer permitir que os alienantes mantenham controle da companhia com os valores já entregues. Muitas das vezes, como no presente caso, há contratos prévios, determinando a cada uma das partes o que se irá fazer, impondo-lhe restrições incontornáveis à manutenção de uma verdadeira associação. Por todos essas aspectos é que considero não oponível ao fisco a forma de apresentação adotada pela contribuinte, devendo ser cobrado o tributo correspondente ao ganho de capital efetivamente existente, que traduz a verdadeira capacidade contributiva existente nos fatos apresentados. Cabe ressaltar que não se está a utilizar de analogias ou interpretações de cunho econômico. Para que essas formas de interpretações sejEtm aplicadas é necessário que os fatos cotejados possuam substrato econômico efetivo, com efeitos semelhantes ou idênticos. No caso, o que se está a fazer é perquirir qual o verdadeiro fato, já que não há conteúdo material pela forma apresentada, pois, como visto acima, todos os efeitos derivados da associação e do ágio conferido nunca puderam ser produzidos, seja por força contratual ou pelo mecanismo adotado na realização do negócio. Mas concluir-se pela manutenção do lançamento não me parece suficiente para a qualificação da penalidade, matéria que reconheço, sujeita a sinceras controvérsias. U't • • • •• •• • • . • • • . ' • Processo ri°. • •10882.00203912003-98 • - Acórdão re. • • : • 101-95.552 Ocorre que podemos qualificar os atos de planejamento como os dos autos em duas figuras que implicam em dissimulação: Simulação relativa ou fraude à lei. Não havendo atos antedatados ou pós-datados, ou falsidade material nos documentos apresentados, afasto de antemão a figura da simulação absoluta, à luz do que dispunha o Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos apontados na autuação, bem como pelos contornos das novas regras do Código Civil de 2002. A questão fica vinculada ou à dissociação da vontade externado com dissimulação, ou ao interesse restrito na obtenção do benefício tributário através do negócio jurídico querido e formalizado, porém para mero contorno de norma imperativa. A simulação relativa representa a dissimulação pura e simples de um fato. Não existe mais nada além do ato dissimulado. O MINISTRO MOREIRA ALVES assim define a simulação relativa, in Mais do Seminário Internacional sobre Elisão Fiscal, ESAF, Brasília, 2002, p. 64: Na simulação absoluta, aia-se apenas uma aparência que não se destina a ocultar o negócio que realmente se deseja. É o caso, por exemplo, de, ocorrendo uma revolução, e havendo perspectiva de confisco dos bens dos anti-revolucionários, um deles celebra, simuladamente — simulação absoluta — contrato de compra e venda com um amigo que não C" o SCO por ser partidário da revolução, tomando-se este aparentemente proprietário da coisa, e não ocorrendo, portanto, o risco de tê-la confiscado. Criou-se a aparência sem que se oculte por baixo dela um negócio jurídico que é malmente desejado. Na simulação relativa, não. Nela tem-se um negócio jurídico simulado, que é aquele que cria a aparência, e tem-se um negócio jurídico dissimulado, que é aquele ocultado por essa aparência. Aqui, portanto, se tem um negócio jurídico que aparente ser aquilo que não é, que é o negócio jurídico simulado, e o negócio jurídico dissimulado, que é aquele oculto pelo negócio jurídico simulado e que é o negócio realmente desejado. Isso ocorre, por exemplo, quando o marido, não podendo fazer doação à sua concubina, simula compra e venda, pois não recebe o preço, para que essa compra e venda, na realidade, oculte uma doação. 9 kji 1; 3 • • - • • • •• ' Processo • •10882.002039/2003-98 • . Acórdão s,0. • • : • 101-95.552 A fraude à lei, por seu turno, é um drible na norma imperativa. Exemplo clássico é citado por MARCO AURÉLIO GRECO na obra supracitada, no qual um contribuinte, impossibilitado de importar um veículo por expressa vedação legal, importa todas as peças para produzi-lo, pois havia permissão para importação de peças visando reposição dos veículos importados antes da vedação. O objetivo era importar um carro, e foi alcançado através de um drible no ordenamento, utilizando-se de uma norma que tinha fins diversos ao pretendido pelo contribuinte, o qual era em verdade expressamente vedado. É a burla ao ordenamento; aos seus fins. Outro exemplo é dado pelo MINISTRO MOREIRA ALVES, no tempo da Constituição Imperial de Constantino, no qual as doações acima de 500 sólidos deviam ser celebradas por contrato escrito e registradas. Então as pessoas celebravam diversas doações em valores inferiores ao piso estabelecido, burlando o fim pretendido pela norma. O MINISTRO MOREIRA ALVES assim coloca a questão da fraude à lei, op. cit, p..68: Daí, na interpretação da lei, examinar-se, num primeiro estágio (o da interpretação gramatical ou fitem!), os verba leais, ou seja, as palavras da lei, e num segundo estágio (o da interpretação lógica), a mens leais (o espírito da lei) A mesma distinção é de fazer-se aqui, porque no problema da fraude à lei que ocorre justamente é isto: observa-se a letra da lei, mas para se alcançar um fim contrário ao espírito da lei. Emprego a palavra lei no sentido amplo, para traduzir norma jurídica, pois, embora sejam raros os exemplos, é possível inclusive ocorrer fraude ao costume. Quando o ato vai contra as palavras e o espírito da lei, é ele çoefm_Wer,n contrário á lei, em que há violação dieta da lei. Já quando o ato preserva a letra da lei, mas ofende o espírito dela, o ato é fraude à lei. É possível, para praticar-se fraude à lei, que haja a utilização de um só ou um complexo de aios_ (5) • •- . , • , -" Prbeesso n°.. y .10882.002039/2003-98 • Acórdão ft°. • : • 101-95.552 Temos, portanto, que a fraude à lei é uma espéde do género violacão à letQuando é contra legam, há violação direta: quando é in fraudem legis, temos violação indireta. Também nesses casos se trata de ato ou negódo jurídico querido ou de complexo de atos ou negódos juríd icos queridos, havendo coincidénda entre a vontade e a sua manifestação, ao contrário do que 0001713 na simulação. Tenho dificuldades em afirmar, de forma peremptória, em qual categoria estaria um planejamento como o do caso em tela, embora me incline para a simulação relativa, pois o negócio jurídico praticado não foi desejado pelas partes. Não houve interesse na associação. Houve interesse de alienação das ações. Nos exemplos acima de fraude à lei o negócio é sempre desejado: importar peças para fazer um carro ou doar dinheiro. Entretanto, foram realizados de maneira a burlar a norma. No entanto, percebo no caso desse processo todos os elementos que compõem os institutos. Há dissimulação, falta de substância na forma escolhida, cláusulas de segurança quanto à produção de efeitos diversos dos verdadeiramente pretendidos etc. O drible na imposição tributária também está presente. Ou seja, em matéria tributária, tirante a simulação absoluta, que se externa pela falsidade material ou ideológica dos atos praticados, os vícios das patologias de fraude à lei e simulação relativa muita das vezes se confundem, podendo-se vislumbrar, igualmente, abuso na utilização dos institutos, pois em dissonância com as suas inerentes finalidades. Por esse motivo, devo analisar a imposição da penalidade qualificada em cada um dos vícios supramencionados, já que, no meu entender, está só seria aplicável, no momento atual, em casos de simulação absoluta. Faço uso da expressão 'no momento atuar, pois não posso conceber que diante de tanta divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do ato praticado pelo 35 , . 5 b . • • ., s. . -INtieSso rt'.. ... .10882.002039/2003-98 • • Acórdão na. • • : • 101-95.552 contribuinte, possamos, vários anos após a sua execução, elevá-lo a status de crime de sonegação fiscal. Vale ressaltar que, até mesmo nos dias atuais, há correntes a defender tratar- se meramente de um negócio jurídico indireto, cuja licitude é avaliada tão-somente pela forma de apresentação dos atos, sem análise da existência de qualquer conteúdo ou finalidade. Cito como exemplo o Acórdão 106-14.483, do ano passado: 'GANHO DE CAPITAL SIMULAÇÃO. PROVA A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei releva o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe à autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução de ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no património dos donatánbs/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a condusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano-calendário de 1997 não havia a incidência de imposto sobre ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retomo do mesmo bem." Tratava-se de doação feito pelo filho ao pai, com imediata antecipação de legitima feita pelo pai, esta por valor de mercado, possibilitando a alienação sem posterior ganho de capital. A análise feita pela colenda Sexta Câmara indica forte entendimento no sentido dos aspectos formais, pois norma antielisiva especifica só foi editada posteriormente, demonstrando convicção de que o planejamento pode existir se não houver expressa vedação legal, mesmo que o imediatismo das operações pudesse wdemar o intuito meramente tributário das doações realizadas. Assim, nesse ambiente de conflito doutrinário, não há dificuldades a um contribuinte em ancorar seu procedimento em precedentes jurísprudenciais, nem tampouco Gkj de obter pareceres de juristas de escol a fundamentar sua pretensão. 12 kj.:1( 96 • • , • . . .." -Prodesso Ff. - ' 10882.002039/2003-98 • • Acórdão rf: .• : • 101-95.552 Alicerçar o lançamento na nova doutrina da interpretação dos fatos, privilegiando a verificação da verdadeira capacidade contributiva, não pode enveredar a ação fiscal para conclamar a aplicação da penalidade qualificada. Aplica-se à espécie, sem pretensões de maiores conhecimentos no campo de Direito Penal, o denominado erro de proibição, a afastar, pela ramabilidade do desconhecimento da ilicitude do ato praticado, punibilidade diversa daquela do simples retardar no recolhimento do tributo, ou seja, a muita de lançamento de oficio de 75%. O erro de proibição está assim definido por LUIZ REGIS PRADO, in Elementos de Direito Penal, vol. 1, Ed. RT, 2005, p.132: EM) sobre a ilicilvde do fato (em de proibição). o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terçolart. 21, CPC). Trata-se de erro que tem por objeto a proibição jurídica do fato. É dizer o agente perde, em decorrência de erro de proibição, a compreensão da ilicitude do fato. Constitui o lado oposto da consciência do injusto: supõe enoneamente que atua de forma lícita, conforme a norma, v.g., o agente acredita que ter em depósito cocaína não é vedado. A diferença decisiva entre erro sobre os elementos do tipo e erro sobre a ilicitude do fato `não se refere à oposição fato-conceito jurídico, mas sim à diferença tipo-ilicitude. Assim, quem se apodera de coisa alheia, que enoneamente considera sua, encontra-se em erro de tipo, pois não sabe que subtrai coisa alheia; mas quem acredita ter direito de fazer justiça pelas próprias mãos e se apodera de coisa alheia (caso do credor/devedor insolvente), encontra-se em erro de proibição, sobre a ilicitude de sua conduta.. Perceba-se a justificativa que tem um contribuinte, ao pesquisar a jurisprudência vacilante e a doutrina divergente, em considerar que estava agindo licitamente. Há pouco tempo, inclusive, prevalecia o entendimento de que a adoção de formas lícitas era suficiente para garantir a economia tributária visada com a seqüência de atos, independentemente do seu tempo ou ausência de qualquer outro propósito negociai. 13 . . . . àb. • •- Processo 1 . 10882.002039/2003-98 - ' Acórdão•n°: . -: • 101-95.552 Inaceitável a qualificação da multa, principalmente para atos praticados há muitos anos, quando ainda incipientes as discussões a respeito das patologias que tomam não oponível ao fisco determinado planejamento tributário. Talvez não tenha sido outra a razão da edição dos artigos 13 a 19 da Mi' 66/2002, que exigia apenas a penalidade moratória, após a requalificação dos fatos, conforme abaixo: Art.13. Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos de obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autoridade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19 subseqüentes. Parágrafo único .0 disposto neste arbgo não inclui atos e negócios jurídicos em que se verificara ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art.14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. §12Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de: 1 - falta de propósito negociai; ou II- abuso de forma. §22 Considera-se indicativo de falta de propósito negociai a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. Para o efeito do disposto no inciso 11 do §1 2, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado económico do ato ou negócio jurídico dissimulado. Art.15. A desconsideração será efetuada após a instauração de procedimento de fiscalização, mediante ato da autoridade administrativa que tenha determinado a instauração desse procedimento. 14 Gki2 53 . • • • *e . * A Processo re. - ' - 10882.002039/2003-98 • Ao5rdão rei. : • 101-95.552 Art.16. O pio çle desconsideração será precedido de representação do servidor competente para efetuar o lançamento do tributo à autoridade de que trata o art. 15. §1g Antes de ~alizar a representação, o servidor expedirá notificação fiscal ao sujeito passivo, na qual relatará os fatos que justificam a desconsideração. §22 O sujeito passivo poderá apresentar, no prazo de trinta dias, os esclarecimentos e provas que julgar necessários. Si A representação de que trata este artigo: I - deverá conter relatório circunstanciado do ato ou negócio praticado e a descrição dos atos ou negócios equivalentes ao praticado; II - será instruída com os elementos de prova colhidos pelo servidor, no curso do procedimento de fiscalização, até a data da formalização da representação e os esclarecimentos e provas apresentados pelo sujeito passivo. Art.17. A autoridade referida no art. 15 decidirá, em despacho fundamentado, sobre a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados. §19 Caso conclua pela desconsideração, o despacho a que se refere o caput deverá conter, além da fundamentação: 1- descrição dos atos ou negócios praticados; - discriminação dos elementos ou fatos caracterizadores de que os atos ou negócios jurídicos foram praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária; III - descrição dos atos ou negócios equivalentes aos praticados, com as respectivas normas de incidência dos tributos; IV - resultado tributário produzido pela adoção dos atos ou negócios equivalentes referidos no inciso III, com especificação, por tributo, da base de cálculo, da alíquota incidente e dos encargos moratórios. 52 O sujeito passivo terá o prazo de trinta dias, contado da data que for cientificado do despacho, para efetuar o pagamento dos tributos acrescidos de juros e multa de mora. Art.18. A falta de pagamento dos tributos e encargos morab5rios no prazo a que se refere o §2' do art. 17 ensejará o lançamento do respectivo crédito tributário, mediante lavratura de autorode infração, com aplicação de multa de oficio. 13 2)C\ • , . - • • Prócesdo • -10882.002039/2003-98 — Acórdão n0 : 101-95.552 §111 0 sujeito passivo será cientificado do lançamento para, no prazo de trinta dias, efetuar o pagamento ou apresentar impugnação contra a exigência do crédito tributário. §2' A contestação do despacho de desconsideração dos atos ou negócios jurídicos e a impugnação do lançamento serão munidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente. Art.19. Ao lançamento efetuado nos termos do art. 18 aplicam-se as normas reguladoras do processo de determinação e ~Onda de cnidito tributário. Tal dispositivo, infelizmente, deixou de ser convertido em regra procedimental especifica para lançamentos desse tipo, o que poderia ter em muito beneficiado o relacionamento do fisco com o contribuinte, estabelecendo contraditório antecipado das razões do ato, e oportunizando o recolhimento do tributo com apenas acréscimos moratórios. Para aqueles que entendem existir fraude à lei, vale destacar que esta não se confunde com a fraude criminal, conforme novamente nos ensina MARCO AURÉLI GRECO, op. cit., pp. 223 e 230: ...podem ser identificadas duas situações distintas às quais a palavra 'fraude pode se referir 1) a fraude à lei, em que há aios lícitos e violação indireta ao ordenamento como um todo e frustração da sua imperatividade; e2) a fraude confia o Fisco em que a conduta agride diretamente uma norma que assegura um direito ou crédito do Fisco - existente ou em curso de formação - de modo a escondê-lo ou impedir seu surgimento. Se não houve intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido - que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável - não se trata de caso regulado pelo inciso II do artigo 44, mas sim de divergência de qualificação jurídica dos fatos; hipótese completamente distinta da fraude a que se refere o dispositivo. ((s) 16 40 :4,,.Pr,orbeiso ; 10882.002039/2003-98 • • 1, Acórdão . - : 101-95.552 Ora, todas às „operações realizadas foram devidamente informadas pelo contribuinte, com as devidas declarações e registros contábeis, inclusive a declaração da cisão realizada. O Fisco não teve qualquer dificuldade em apurar os elementos do negócio realizado, e devidamente qualificá-lo, para exigir o tributo devido. Esse mesmo entendimento foi esposado pela colenda Terceira Câmara, em caso do planejamento denominado 'incorporação às avessas', conforme excerto do voto condutor do Acórdão 103-21047/2002: Verificada a impropriedade, para efeitos fiscais, da incorporação realizada, pois contaminada por vício de simulação, fica obstada a compensação de prejuízos oriundos da empresa SUPREMA S/A, tomando-se inócua a preliminar suscitada que, por isso, deve ser rejeitada. No que conceme à penalidade imposta, esta foi a cominada no art. 992, inc. II, do RIR/94, aplicável "nos casos de evidente intuito &Siga definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4502, de 30 de novembro de 1964', os quais, expressamente, contemplam hipóteses de intenção dolosa do agente, a saber "Art. 71 - Soneaacão é toda ação ou omissão dolosa. "Art. 72- Fraude é toda ação ou omissão dolosa.." "Art. 73- Conluio é o ajuste doloso." O comando legal que remete aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4502/64, delimita a aplicação da multa agravada aos casos de evidente intuito de fraude. A "evidência' indicada na lei exige que o intuito de fraude aflore com tal clareza que não se possa pôr em dúvida ter havido má—fé nos atos praticados, com inequívoco propósito de violar disposição legal. A matéria objeto destes autos compreende caso de 'simulação relativa' ou 'dissimulação", e a doutrina maciçamente alerta para a dificuldade de definir, com precisão, a linha fronteiriça que separa o ato elisivo do negócio dissimulado. Também é comum recomendação de cautela, por parte do intérprete e apficador da lei, pelas dificuldades práticas de se concluir por hipótese de evasão ou elisão, pois é insuficiente o elemento temporal (antes ou depois de ocorrência do fato gerador), especialmente em casos de simulação relativa, cuja determinação vincula-se, via de regra, a fatos, indícios e 17 gV • . . •.- N,Libipéeáso ; 10882.002039/2003-98 • - •Acórdão nes. • :- 101-95.552 presunções, por isso que cada situação deve ser analisada isoladamente. Em face de tais circunstâncias, vejo-me diante de muitas dificuldades para caracterizar a 'evidência' exigida pela lei, cumulada com o Intuito de fraude' (este de caráter manifestamente subjetivo), pelas seguintes razões: - as empresas envolvidas nas operações acoimadas de simulatórias são todas sociedades anónimas, em razão do que os atos praticados impõem divulgação e registro nos órgãos públicos, o que foi feito; - todas as operações estavam devidamente lançadas na escrituração comercial e fiscal, não se vislumbrando qualquer hipótese de ocultação ou resistência a fornecimento de informações ou documentos solicitados pela Fiscalização; - foram cumpridas, junto à Receita Federal e demais órgãos públicos, as formalidades próprias aos atos de incorporação. .0 que não padece de dúvidas é a intenção do contribuinte em economizar imposto, tendo ele praticado todos os atos que entendeu válidos, na forma da lei. Se conseguiu o tlesideratum" é outro aspecto da questão, mas dal a afirmar-se estar configurado um 'evidente" intuito de fraude há, no meu juízo, um considerável distanciamento. Em assim sendo, não se pode olvidar que o Código Tributário Nacional, em seu Livro - Normas Gerais de Direito Tributário, no capítulo IV que trata da Interpretação e Integração da Legislação Tributária, acha-se incluído no art. 112, que dispõe: "Art. 112 - A lei tributária que define infrações ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstáncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação." Em face das diretrizes estabelecidos pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e ante as circunstâncias apontadas, entendo não estar configurada a evidência do intuito de fraude, exigência legal para agravamento da penalidade, a recomendar a aplicação da m a 18 CA' , 1 n, • 3 ir ..'i' i, w , . rpcessi, n°.- .; - 10882.002039/2003-98 i • Acórdão Te" °. : t' . 101-95.552 destinada às infrações não dolosas, prevista no art. 992, inciso I, do RIR/94, ehtio vigente. Brilhante o raciocínio desenvolvido pelo nobre Relator do aresto apontado. De fato, em circunstância envolvendo planejamento tributário, na qual o contribuinte registra todos os seus atos, cumpre todas as obrigações acessórias, dando pleno conhecimento ao fisco de sua atividade, impertinente a aplicação da pena qualificada, pois a regra de interpretação da imposição da multa há de se amoldar ao inciso IV do artigo 112 do CTN, mormente quando existam conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias e precedentes jurisprudenciais. Pelo exposto, peço vênias à Conselheira Relatora, para divergir do seu brilhante voto, mas apenas quanto à qualificação da penalidade, a qual reduzo para o percentual de 75%.° Neste processo, voto no mesmo sentido, acompanhando o douto Relator. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 25 de maio de 2006. MÁ 7/RIO JUN EIRA RANCO JÚNIOR. fl 660 19 Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1

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