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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7868317 #
Numero do processo: 16349.000345/2009-17
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 REGIME NÃO-CUMULATIVO. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas que depois de concluído o processo produtivo se destinam ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), para garantir a integridade física dos materiais podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições. REGIME NÃO-CUMULATIVO. PRODUTOS DE LIMPEZA. PROCESSO PRODUTIVO. REQUISITOS. Somente materiais de limpeza ou higienização necessários ao curso do processo produtivo geram créditos da não-cumulatividade, ou seja, apenas não são considerados insumos os produtos utilizados na simples limpeza do parque produtivo, os quais são considerados despesas operacionais.
Numero da decisão: 9303-009.070
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Demes Brito. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas que depois de concluído o processo produtivo se destinam ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), para garantir a integridade física dos materiais podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições. REGIME NÃO-CUMULATIVO. PRODUTOS DE LIMPEZA. PROCESSO PRODUTIVO. REQUISITOS. Somente materiais de limpeza ou higienização necessários ao curso do processo produtivo geram créditos da não-cumulatividade, ou seja, apenas não são considerados insumos os produtos utilizados na simples limpeza do parque produtivo, os quais são considerados despesas operacionais. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Demes Brito. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 34 9. 00 03 45 /2 00 9- 17 Fl. 593DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.070 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16349.000345/2009-17 Relatório Trata o presente processo de pedido de ressarcimento de créditos de contribuição não cumulativa. A DERAT em São Paulo não reconheceu integralmente o pedido. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade requerendo o reconhecimento da totalidade do crédito pleiteado, com a consequente homologação das compensações declaradas. Adicionalmente, pede diligência e perícia, para comprovação de suas alegações. A DRJ competente analisou a manifestação da contribuinte, indeferindo o pedido de diligência e perícia e julgando-a improcedente. Irresignada, a contribuinte apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual, em síntese, discute: 1. créditos relativos a bens importados e nacionais classificados na NCM 38.08, e tratados todos como defensivos agrícolas pelo Fisco, que supostamente seriam tributados a alíquota zero ou ainda que não caracterizassem insumos, mas que contém uma diversidade de produtos assim classificados mas sujeitos à alíquota regular; 2. créditos sobre insumos utilizados no processo produtivo: a) defende o critério da necessidade em detrimento do critério do desgaste por contato direto; b) materiais de embalagem que não são destinados a mero acondicionamento, mas também para proteger o produto (tóxico) , em face de normas de agências governamentais , tais embalagens não podem ser destruídas pelo adquirente, mas tratada especificamente; c) materiais de limpeza que se inserem no processo produtivo, devendo ser separados aqueles para limpeza do pátio dos utilizados nos dutos evitando a contaminação dos produtos químicos produzidos; d) despesas com energia elétrica erroneamente classificados como despesas de alugueis de máquinas e equipamentos, mas que apesar disso devem ser reconhecidas como necessárias; 3. diferenças no rateio proporcional, a fiscalização não considerou receitas de operações financeiras e venda de imobilizado; 4. pedido de diligência e perícia. O recurso voluntário foi apreciado pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, resultando no acórdão nº 3401-004.893, que deu parcial Fl. 594DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.070 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16349.000345/2009-17 provimento ao mesmo, para reconhecer os créditos referentes a material de embalagem, material de limpeza, despesas de energia elétrica resitradas erroneamente como aluguéis, e para produtos importados classificados na posição 3808 da NCM, para os quais tenha havido efetivo pagamento da contribuição na importação. Recurso especial da Fazenda A Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs recurso especial de divergência, que se estribou no acórdão paradigma nº 203-12.448, o qual adotava a tese de que a definição de insumos deveria ser aquela prevista na legislação do IPI, de que os insumos devem ser os bens aplicados diretamente na produção, de forma que sofram desgaste ou consumo, por contato, no processo produtivo enquanto o recorrido admite como insumos bens que integrem o processo produtivo sem necessidade de incidência direta com esses produtos. Tal recurso especial foi apreciado este Presidente da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, que lhe deu seguimento, Contrarrazões da contribuinte Cientificada, a contribuinte apresentou suas contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 9303-009.049, de 17 de julho de 2019, proferido no julgamento do processo 16349.000356/2009-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcreve-se como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 9303-009.049): “O recurso especial de divergência da contribuinte é tempestivo. Conhecimento Tenho por acidentais as diferenças fáticas entre os acórdãos, pois o fato de se tratarem de produtos diferentes, nem mesmo impediria que alguns insumos fossem os mesmos e persistiria a discussão sobre o critério de aplicação direta (critério do IPI) ou indireta no produto (insumo do insumo). Além disso, não há que se falar em tese superada, por inexistência de decisão vinculante sobre a matéria. Por essas razões, conheço do recurso especial de divergência da Procuradoria da Fazenda Nacional . Mérito Admitido o recurso especial, relativamente aos créditos sobre a) material de limpeza e b) material de embalagens, para seu deslinde adoto o entendimento esposado pelo Parecer Normativo COSIT/RFB n° 05, de 17 de dezembro de 2018. Ressalvo não Fl. 595DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.070 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16349.000345/2009-17 comungar de todas as argumentações nele postas, entretanto, concordo com suas conclusões e o transcrevo no que se aproveita como razão de decidir deste caso para cada um dos itens: a) Material de limpeza - necessário para garantir processo produtivo e características do produto 100. Malgrado os julgamentos citados refiram-se apenas a pessoas jurídicas dedicadas à industrialização de alimentos (ramo no qual a higiene sobressai em importância), parece bastante razoável entender que os materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização de ativos utilizados pela pessoa jurídica na produção de bens ou na prestação de serviços podem ser considerados insumos geradores de créditos das contribuições. 101. Isso porque, à semelhança dos materiais e serviços de manutenção de ativos, trata-se de itens destinados a viabilizar o funcionamento ordinário dos ativos produtivos (paralelismo de funções com os combustíveis, que são expressamente considerados insumos pela legislação) e bem assim porque em algumas atividades sua falta implica substancial perda de qualidade do produto ou serviço disponibilizado, como na produção de alimentos, nos serviços de saúde, etc. b) Material de embalagem - necessário para garantir a segurança do uso do produto 24. Nada obstante, salienta-se que o processo de produção de bens, em regra, encerra-se com a finalização das etapas produtivas do bem e que o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente. Consequentemente, os bens e serviços empregados posteriormente à finalização do processo de produção ou de prestação não são considerados insumos, salvo exceções justificadas, como ocorre com a exceção abordada na seção GASTOS APÓS A PRODUÇÃO relativa aos itens exigidos pela legislação para que o bem ou serviço produzidos possam ser comercializados. ... 60. Nesses termos, como exemplo da regra geral de vedação de creditamento em relação a bens ou serviços utilizados após a finalização da produção do bem ou da prestação do serviço, citam-se os dispêndios da pessoa jurídica relacionados à garantia de adequação do produto vendido ou do serviço prestado. Deveras, essa vedação de creditamento incide mesmo que a garantia de adequação seja exigida por legislação específica, vez que a circunstância geradora dos dispêndios ocorre após a venda do produto ou a prestação do serviço. (Negritei.) CONCLUSÃO Em face do exposto, voto por conhecer do recurso especial de divergência da Procuradoria da Fazenda Nacional para, no mérito, negar-lhe provimento.” sujeito passivo.” Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por conhecer do recurso especial de divergência e, no mérito, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 596DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.070 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16349.000345/2009-17 Fl. 597DF CARF MF

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7862735 #
Numero do processo: 10530.001241/2002-10
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002 RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. O ressarcimento e a compensação de IPI com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado, cujo ônus é do contribuinte. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará a não homologação da compensação quando a certeza e liquidez do crédito pleiteado não restar comprovada através de documentação contábil e fiscal apta a este fim.
Numero da decisão: 3003-000.400
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado digitalmente Marcos Antônio Borges - Presidente. Assinado digitalmente Márcio Robson Costa - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. O ressarcimento e a compensação de IPI com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado, cujo ônus é do contribuinte. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará a não homologação da compensação quando a certeza e liquidez do crédito pleiteado não restar comprovada através de documentação contábil e fiscal apta a este fim. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado digitalmente Marcos Antônio Borges - Presidente. Assinado digitalmente Márcio Robson Costa - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório Replico o relatório utilizado pela DRJ para retratar os fatos. Trata-se de Manifestação de Inconformidade de fls. 27/29, contra o Parecer e Despacho Decisório, fls.20/23, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Feira de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 00 12 41 /2 00 2- 10 Fl. 50DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.400 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.001241/2002-10 Santana/BA, que indeferiu o direito ao ressarcimento do crédito pleiteado, pleiteado no art.11 da Lei n°9.779, de 19 de janeiro de 1999 e Instrução Normativa SRF n°33, de 04 de março de 1999, tendo em vista o resultado do Termo de Verificação Fiscal de fls.18/19, que propôs o indeferimento do pedido haja vista que o contribuinte, intimado, não forneceu a documentação solicitada para "firmar convicção de que os créditos que deseja compensar foram calculadas de maneira adequada e correta"; não forneceu a descrição do processo produtivo, indicando o consumo de cada insumo constante da base de cálculo do crédito do IPI. Por conseguinte, não homologa a compensação declarada dos débitos declarados na DCOMP, pelo descumprimento ao art.74 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996; Instrução Normativa SRF n°460, de 2004, e ADI SRF n°15, de 2002. Cientificada do indeferimento em 30/03/2006, a interessada apresentou manifestação de inconformidade em 12/04/2006, alegando que a documentação solicitada e não fornecida pelo contribuinte a que alude o parecerista, "descrição do processo produtivo", foi anteriormente objeto de auto de infração, processo administrativo n°10530.002531/2005-15, que glosou todos os créditos de IPI da manifestante, relativos ao período de outubro/2000 a dezembro/2004, que se encontra aguardando julgamento pela DRJ. Trata-se portanto de caso de continência previsto no art.104 do CPC e por isto requer o sobrestamento do julgamento desse processo ao julgamento do processo citado. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Salvador (BA) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 15-20.973 com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002 DIREITO CREDITÓRIO. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA. A alegação da existência de supostos créditos de IPI, sem comprovação da sua legitimidade, impede que sejam reconhecidos e utilizados em compensação tributária. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual replica os argumentos do Manifesto de inconformidade e requer a reforma da decisão a quo, com a conseqüente homologação do pedido de ressarcimento. É o Relatório. Voto Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade. Fl. 51DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.400 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.001241/2002-10 O valor do crédito em litígio é inferior a sessenta salários mínimos, estando dentro da alçada de competência desta turma extraordinária. Sendo assim, passo à análise do mérito. A problemática proposta refere-se a comprovação do direito de ressarcimento de créditos de IPI, decorrente de estimulo fiscal que contempla créditos deste tributo relativos a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos imunes, isentos e tributados à alíquota zero. Como bem relatado no Despacho Decisório de fls 20 o Contribuinte foi intimado a apresentar: - Livros: Registro de Entradas, Registro de Saídas, Registro de Apuração do IPI; - Relação dos produtos industrializados com a sua respectiva classificação fiscal; - Descrição do processo produtivo, indicando onde se consome cada matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem constante da base de cálculo do crédito do IPI solicitado nos Pedidos de Ressarcimento apresentados à Receita Federal; - Notas fiscais de entradas referentes às aquisições das matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem constantes da base de cálculo do crédito do IPI solicitado nos Pedidos de Ressarcimento apresentados à Receita Federal, separadas por período de apuração; E quanto a resposta do contribuinte ao solicitado, informa que este não atendeu as intimações, deixando de comprovar a forma como os créditos que pretende o ressarcimento foram calculados. O contribuinte, entretanto, não forneceu documentação que pudesse firmar a convicção de que os créditos que deseja serem ressarcidos foram calculados de maneira adequada e correta, pelos motivo expostos a seguir: 1- o contribuinte não forneceu a descrição do processo produtivo, indicando onde se consome cada matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem constante da base de cálculo do crédito do IPI. 0 conhecimento do processo é fundamental para que se possa expurgar, da lista de notas fiscais de entrada que o contribuinte forneceu, as que se referem a material de consumo, bens do ativo permanente, e outros que não se não se incorporam aos produtos fabricados nem são consumidos no processo de industrialização através do contato físico com os produtos fabricados. 2- o contribuinte forneceu a relação dos produtos industrializados, e nela se nota a presença de vários produtos não tributados. Com a descrição do processo produtivo, poderíamos verificar se os produtos não tributados possuem insumos comuns com a fabricação de produtos tributados, e calcular o estorno do crédito referente aos produtos não tributados. Como não foi apresentada a descrição do processo, não foi possível efetuar este cálculo. Além disso, o Despacho Decisório justifica a necessidade dos documentos solicitados, vejamos: A escrituração contábil é fruto de uma comunhão de conhecimentos, e se inicia com a descrição detalhada do processo produtivo, a cargo de técnicos da empresa, visando dar subsídios ao contador para que promova os lançamentos apropriados nos livros contábeis. O responsável pela escrituração deve ter em sua guarda as informações que utilizou para esse fim, sob pena dos lançamentos descritos nos livros serem considerados não confiáveis. Ressaltamos que o contribuinte foi re-intimado, e alertado Fl. 52DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.400 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.001241/2002-10 de que o não atendimento A reintimação, no prazo marcado, sujeitá-lo-ia ao indeferimento do pedido de ressarcimento. Portanto, somos pelo INDEFERIMENTO do pedido de ressarcimento, por falta de comprovação dos créditos indicados neste pedido. Nesse passo, importante deixar consignado que o Contribuinte não juntou aos autos qualquer prova que possa contribuir com as suas alegações e análise do crédito pretendido, pois, há nos autos apenas as peças processuais. A autoridade fiscal agiu corretamente ao intimar o Contribuinte a apresentar a documentação acima enumerada, vez que atendeu ao disposto normativo a época do pedido de ressarcimento, a IN SRF N. 210 de 2002 1 , no seu artigo §4º do artigo 3º , assim o autoriza: Art. 3º A restituição de quantia recolhida a título de tributo ou contribuição administrado pela SRF poderá ser efetuada: (...) Art. 4º A autoridade competente para decidir sobre a restituição poderá determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo, a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Em sede de Manifesto de Inconformidade a Recorrente requer o sobrestamento do feito até que ocorra o julgamento do processo n.º 10530.002531/2005-15. Em pesquisa no sítio do CARF não localizei o aludido processo, contudo, analisei outros recursos do mesmo contribuinte, no qual se discute também os créditos de IPI do mesmo período aqui mencionado. Nesse sentido, o acórdão n.º 3302-001.993 de relatoria da Ilustre Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas, destaca de forma clara e precisa em que a análise do processo n.º 10530.002531/2005-15, poderia contribuir no julgamento deste processo e por essa razão, reproduzo o voto para que faça parte desse julgamento. Vejamos: Segundo a Recorrente a documentação comprobatória da existência do referido crédito foi apresentada à autoridade fiscal nos autos do Processo Administrativo n° 10530.002531/200515. Diante desta afirmação, solicitei que referido processo me fosse distribuído – na medida em que aguardava distribuição neste Conselho – para que fosse realizado o julgamento em conjunto, no que fui atendida. Assim, pude realizar a análise da documentação que a Recorrente alega, nestes autos, comprovar a existência do crédito que é objeto dos Pedidos de Restituição e Compensação aqui tratados. Da análise daqueles autos constatei que sua origem foi um procedimento fiscalizatório implementado pela autoridade fiscal, quando do recebimento do Pedido de Restituição e 1 Disciplina a restituição e a compensação de quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, a restituição de outras receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais e o ressarcimento e a compensação de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados. Fl. 53DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.400 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.001241/2002-10 Compensação objeto destes autos, bem como de outros dois pedidos similares (cujos respectivos processos também vieram a ser distribuídos para minha relatoria). Naqueles autos, após analisar a documentação da Recorrente, a fiscalização promoveu a lavratura de auto de infração visando a cobrança do IPI, pois, em seu entender o contribuinte não teria comprovado adequadamente que tipo de insumo era utilizado na produção de cada um dos produtos que industrializava 2 . Por consequência a autoridade fiscal entendeu que deveria promover a glosa integral dos créditos de IPI escriturados em função da aquisição de insumos – MP, PI e ME, pois, parte dos produtos industrializados pela Recorrente poderiam compor o ativo imobilizado ou ainda, tiveram saída não tributada sendo que tais saídas não autorizam a manutenção dos créditos de IPI apurados na aquisição dos insumos aplicados naqueles produtos. Vale dizer, não identificando qual insumo foi utilizado na produção de mercadorias não tributadas pelo IPI (em sua saída), o fisco promoveu a glosa de todos os créditos da Recorrente, visto que aqueles derivados de insumos destinados ao ativo imobilizado ou utilizados em produto submetido à saída não tributada não poderiam ter sido mantidos pela Recorrente. Em sua defesa a Recorrente alegou, naqueles autos, que não possuía sistema de contabilidade integrada, que lhe permitisse promover a identificação precisa de qual insumo teria sido utilizado na produção de cada produto não tributado a que deu saída. De se destacar que a Recorrente é empresa de pequeno porte e que não se encontrava obrigada a manter o sistema de contabilidade integrada. Em sua defesa, alega tratar-se de sistema de alto custo financeiro, com o qual não poderia arcar. O Recurso Voluntário apresentado pela Recorrente nos autos do Processo Administrativo n° 10530.002531/200515 é intempestivo, razão pela qual não pôde ser conhecido por este Conselho. No entanto, é necessária a análise da documentação acostada aqueles autos – posto que a produção de provas para este caso foi realizada naquele processo para decidir a questão objeto deste processo. Assim, entendo que em respeito ao princípio da verdade material, é possível considerar os documentos acostados naqueles autos para decidir o caso ora sob análise. De fato a legislação não permite que o contribuinte mantenha créditos derivados da aquisição de insumos aplicados em produtos cuja saída seja não tributada pelo IPI, conforme estabelece o artigo 11 da Lei n° 9.779/99, verbis: “Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, acumulado em cada trimestre calendário, decorrente de aquisição de matéria prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar 2 2 Trecho do auto de infração: "Os saldos credores objeto dos pedidos de ressarcimento e declarações de compensação resultam de um excesso de créditos sobre os débitos do imposto. Para apuração dos saldos credores, devem ser verificados se os créditos mantidos na escrituração guardam consonância com as determinações legais. Para esta verificação, é fundamental a descrição do processo produtivo. O contribuinte, porém, não forneceu a descrição deste processo, que indicaria onde se consome cada matériaprima, produto intermediário e material de embalagem constante da base de cálculo do crédito do IPI. O conhecimento do processo é fundamental para que se possa expurgar, da lista de notas fiscais de entrada que o contribuinte forneceu, as que se referem a material de consumo, bens do ativo permanente, e outros que não se incorporam aos produtos fabricados nem são consumidos no processo de industrialização através do contato físico com os produtos fabricados e que, portanto, não geram direito à manutenção dos créditos do I.P.I na escrituração. Ademais, o contribuinte forneceu a relação dos produtos industrializados, e nela se nota a presença de vários produtos não tributados. Com a descrição do processo produtivo, poderíamos verificar se os produtos não tributados possuem insumos comuns com a fabricação de produtos tributados, e calcular o estorno do crédito referente aos produtos não tributados. Como não foi apresentada a descrição do processo, não foi possível efetuar este cálculo. Assim, não nos foi possível assegurar que os valores de crédito de IPI existentes na escrituração estejam corretos." Fl. 54DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-000.400 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.001241/2002-10 com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430, de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal SRF, do Ministério da Fazenda.” (destaquei) A Instrução Normativa n° 33/99, ao regulamentar a manutenção dos créditos, acresceu ainda a possibilidade de manutenção daqueles derivados de insumos aplicados em produtos imunes, verbis: “Art. 4° O direito ao aproveitamento, nas condições estabelecidas no art. 11 da Lei n° 9.779, de 1999, do saldo credor do IPI decorrente da aquisição de MP, PI e ME aplicados na industrialização de produtos, inclusive imunes, isentos ou tributados à alíquota zero, alcança, exclusivamente, os insumos recebidos no estabelecimento industrial ou equiparado a partir de 1 ° de janeiro de 1999.” (destaquei) Da leitura dos dispositivos supra transcritos constata-se que apenas em relação aos produtos imunes, isentos ou tributados à alíquota zero de IPI – nos termos da mencionada IN é que seria possível aproveitar créditos derivados da aquisição dos respectivos insumos. Conclui-se, portanto, que em relação a produtos não tributados pelo IPI, realmente não é permitida a manutenção dos créditos da aquisição de insumos. Todavia, da análise dos documentos acostados ao Processo Administrativo n° 10530.002531/200515, há uma “Relação de Produtos fabricados com Classificação e alíquota do IPI” apresentada pela Recorrente, em cumprimento à diligência solicitada pela DRJ (doc. de fls. 2.290/2.292 – eletrônica 2250/2252). Nesta lista consta a indicação da carga tributária incidente sobre os produtos, constando-se a existência de produtos não tributados – NT e alíquota zero. Referido documento indica que a Recorrente produz 69 produtos, dos quais apenas 16 são não tributados pelo IPI. Parece-me, portanto, que a glosa integral dos créditos apurados pela Recorrente, seria medida demasiado extrema. Se de fato a Recorrente não tem direito à manutenção de créditos de IPI apurados quando da aquisição de insumos utilizados na produção de bens não tributados pelo imposto, por outro lado, teria direito à manutenção dos créditos que não foram aplicados em produtos que encontram-se nesta situação. Da análise da documentação apresentada, apenas 16 dos 69 produtos produzidos, portanto, não permitiriam a manutenção do crédito. Entendo que 16 produtos não deveriam contaminar a apuração integral de créditos, que é de direito da Recorrente, em relação aos outros 53 produtos. Entretanto, embora a Recorrente não tenha mantido sistema de contabilidade integrada – que permitisse identificar a quantidade de cada insumo, utilizada em cada produto – também não apresentou durante a fiscalização, e na diligência realizada por determinação da DRJ, nenhum dado, informação ou prova complementar que pudesse permitir sequer a proporcionalização da glosa efetuada. A Recorrente, ciente de que parte de seus produtos não se submetiam à incidência do IPI, e que os insumos utilizados nestes produtos não poderiam gerar créditos do imposto, deveria ter criado algum tipo de controle paralelo para poder identificar adequadamente que insumo não geraria os créditos em questão, ainda que por amostragem. Não o fez. De fato, a legislação veda a manutenção dos créditos dos insumos aplicados nos 16 produtos não tributados. Logo, ainda que o contribuinte não tivesse controle paralelo destes insumos, e ainda que não pudesse indicar detalhadamente a quantidade e valor de insumos utilizados na produção destes bens, realizada à época dos fatos, poderia, ao menos, ter apresentado algum tipo de controle de sua produção atual. Algum demonstrativo, alguma prova, alguma relação de insumos que permitisse ao fisco, e aos Fl. 55DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-000.400 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.001241/2002-10 julgadores, dimensionar quanto dos insumos utilizados se destinavam a produtos não tributados, para limitar a glosa a esta proporção. Assim, por mais que esta conselheira entenda que a glosa integral não seria adequada, para que pudesse proporcionalizar os números, mantendo-a apenas sobre o que proporcionalmente tivesse sido aplicado nos produtos não tributados, seria preciso algum tipo de informação que esclarecesse quanto do insumo é utilizado naquele determinado produto, sem o que a presunção fica viciada. Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do contribuinte, mantendo a decisão recorrida. Dessa forma, entendo que o acórdão acima reproduzido é suficiente para formar a minha convicção, já que analisou de forma detida as provas constantes no processo mencionado pelo recorrente como fundamental ao julgamento deste processo. As considerações realizadas pela Ilustre Conselheira esgota a necessidade de maiores argumentações. Fato é que a Recorrente quis utilizar-se de provas de outro processo, o qual, friza-se, foi julgado improcedente e não teve sua análise de mérito realizada pelo CARF em razão de sua intempestividade. Outrossim, naqueles autos as provas foram insuficientes, bem como nestes autos nenhuma prova foi juntada. Com efeito, para a demonstração da certeza e liquidez do direito creditório invocado, não basta que a recorrente apresente alegações. Faz-se necessário que as alegações da recorrente sejam embasadas em apuração (base de cálculo do IPI) conciliada com livros contábeis (diário/balancete), com o apoio de razão, escrituração fiscal hábil, notas fiscais idônea, inclusive a descrição do processo produtivo, indicando o consumo de cada insumo constante da apuração. Neste ponto a contabilidade de custo facilmente poderia socorrer, já que trata dos gastos ocorridos na produção de bens ou serviços que permita a segregação dos insumos empregados, indistintamente, em produtos tributados e não tributados. Assim seria possível ao julgador firmar a sua convicção e ter a certeza de que os créditos que o contribuinte deseja compensar foram calculados de maneira adequada e correta. Importa destacar que incumbe à recorrente o ônus de comprovar, por provas hábeis e idôneas, o crédito alegado. Nesse sentido, o Código de Processo Civil, em seu art. 373, dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; De igual forma é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na Fl. 56DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-000.400 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.001241/2002-10 produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Como se sabe, a parte incumbida do ônus probatório possui o amplo direito de produzir a prova. A parte adversa, em contrapartida, tem o amplo direito à contraprova, pois só assim o contraditório e a ampla defesa serão igualmente garantidas às partes. O ônus de prova é a incumbência que a parte possui de comprovados fatos que lhe são favoráveis no processo, visando à influência sobre a convicção do julgador, nesse sentido, a organização e vinculação dos documentos (hábeis e idôneos) com as matérias impugnadas e a reunião de suas informações na escrituração contábil-fiscal, pertinentes ao tributo em análise, seria indispensável para um convencimento. Assim, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, falta ao pedido a comprovação adequada da certeza e liquidez, que são indispensáveis para o ressarcimento pleiteado. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a não homologação das compensações. É o meu entendimento Márcio Robson Costa - Relator Fl. 57DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.907884/2014-24
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007 ADMISSIBILIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM CONTEXTOS JURÍDICOS DISTINTOS. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Decisão recorrida proferida em contexto jurídico distinto das decisões paradigmas impede atendimento de requisito específico de admissibilidade de recurso especial, de divergência na interpretação de legislação tributária, previsto no art. 67, Anexo II do RICARF.
Numero da decisão: 9101-004.269
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente o conselheiro Luís Fabiano Alves Penteado.
Nome do relator: ANDRE MENDES DE MOURA
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DECISÕES PROFERIDAS EM CONTEXTOS JURÍDICOS DISTINTOS. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Decisão recorrida proferida em contexto jurídico distinto das decisões paradigmas impede atendimento de requisito específico de admissibilidade de recurso especial, de divergência na interpretação de legislação tributária, previsto no art. 67, Anexo II do RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente o conselheiro Luís Fabiano Alves Penteado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 78 84 /2 01 4- 24 Fl. 229DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.269 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.907884/2014-24 Relatório Trata-se de recurso especial (e-fls. 193/199) interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ("PGFN"), em face do Acórdão nº 1401-002.089 (e-fls. 186/191), da sessão de 21 de setembro de 2017, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Primeira Seção de Julgamento, que deu provimento ao recurso voluntário da BUNGE FERTILIZANTES S/A ("Contribuinte"). Assim foi ementada a decisão recorrida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2010 COMPENSAÇÃO. GLOSA DE ESTIMATIVAS COBRADAS EM PER/DCOMP. DESCABIMENTO. Na hipótese de compensação não homologada, os débitos serão cobrados com base em Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) e, por conseguinte, não cabe a glosa dessas estimativas na apuração do imposto a pagar ou do saldo negativo apurado na Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica(DIPJ). Súmula CARF nº 82: Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas. SÚMULA CARF Nº 84: Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. Os presentes autos versam sobre reconhecimento de direito creditório, apresentado por meio da PER/DCOMP visando aproveitar saldo negativo de CSLL relativo ao ano-calendário de 2010. Segue relato da decisão recorrida sobre a fase contenciosa: Em 04/04/2013, a Derat/SPO exarou DESPACHO DECISÓRIO (fl. 10) homologando em parte as compensações informadas em DCOMP no montante de R$ 539.733,55. A homologação parcial das compensações deu-se pelos motivos expostos a seguir: - Não confirmação de estimativas compensadas com saldo negativo de exercícios anteriores (total informado de R$ 13.068.628,59). A contribuinte teve ciência do Despacho Decisório em 14/04/2014 (fl. 142) e dela recorreu a esta DRJ em 14/05/2014 (fls. 03/20). Apreciada a Manifestação de Inconformidade, manteve-se a não homologação das compensações. Inconformada, interpôs recurso voluntário onde argui: (i) no caso de não homologação das compensações das estimativas que compuseram os saldos negativos ora discutidos, as mesmas seguirão seu curso normal de cobrança nos respectivos processos administrativos e, sendo assim, glosá-las do ajuste anual acarretaria indevido “bis in idem”; (ii) impossibilidade de cobrança dos débitos ora compensados e não Fl. 230DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.269 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.907884/2014-24 homologados, relativos às estimativas de períodos subsequentes, visto que já encerrado o respectivo exercício e igualmente serão glosados do ajuste anual as quais pertencem; (iii) a legislação não proíbe a compensação das estimativas e não condiciona sua dedutibilidade, no ajuste anual, à homologação do encontro de contas. Foi dado provimento ao recurso voluntário. A PGFN interpôs recurso especial, no qual aduz que estimativas mensais que foram objeto de compensação não homologada não podem integrar o saldo negativo. Foram apresentados os paradigmas nº 1301-001.532 e 1801-00.108. Sustenta que o PER/DCOMP tem caráter condicional, e os débitos nele informados não gozam de certeza e liquidez, nos termos do art. 170 do CTN. Requer pelo conhecimento e provimento do recurso. Despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 203/205 deu seguimento ao recurso. A Contribuinte apresentou contrarrazões (e-fls. 212/225), no qual aduz, preliminarmente, que o acórdão recorrido amparou-se em entendimento sumular (Súmulas nº 82 e 84 do CARF), sendo vedado no RICARF (Anexo II, art. 67, § 3º) a interposição de recurso especial em face de decisão proferida com fundamento em súmula do CARF. Ainda, que o paradigma não se prestaria a demonstrar a divergência jurisprudencial, em face da superveniência das Súmulas nº 82 e 84 do CARF. Discorre ao final que o recurso especial ignora que foi homologada a compensação da estimativa de maio de 2010 que estava em discussão no PA nº 10880.905482/2013-12 e que a PGFN não recorreu da decisão. Requer pela negativa do provimento do recurso especial. É o relatório. Voto Conselheiro André Mendes de Moura, Relator. Trata-se de recurso especial da PGFN, no qual se pretende devolver para discussão a matéria “possibilidade de estimativas mensais que foram objeto de compensação não homologada integrar o saldo negativo”. Cabem considerações sobre a admissibilidade do recurso. A princípio, devem ser afastadas as alegações da Contribuinte a respeito da aplicação das Súmulas nº 82 e 84 ao caso concreto. Primeiro, porque foram aduzidas em obiter dictum pela relatora da decisão recorrida: Ademais, consolidando este entendimento, temos: Súmula CARF nº 82: Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas. SÚMULA CARF Nº 84: Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. (Grifei) Fl. 231DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.269 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.907884/2014-24 Segundo, porque tratam de situações jurídicas que não tem repercussão nos presentes autos. A Súmula CARF nº 82 (Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas) trata de situação relativa ao lançamento de ofício efetuado pela autoridade fiscal com fulcro no art. 142 e 149 do CTN. O caso em tela trata da verificação de liquidez e certeza do direito creditório, para fins de aproveitamento de extinção de débito por meio de compensação tributária, com base nos arts. 156, inc. II e 170 do CTN e do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Por sua vez a Súmula CARF nº 84 (Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação) predica que, caso comprovada ocorrência de pagamento indevido ou a maior na quitação de estimativa mensal, caracteriza-se a formação de crédito líquido e certo apto a ser utilizado para extinção de débito tributário por meio de compensação. O que se quer dizer, no caso, é que não se faz necessário aguardar a apuração do saldo negativo ao final do ano- calendário, quando se aperfeiçoa o fato gerador do lucro real anual, para se aproveitar do indébito relativo a recolhimento indevido ou a maior de estimativa mensal, e sim, pode-se considerar como crédito líquido e certo o valor recolhido de maneira indevida ou a maior de estimativa mensal. Não há nenhuma correlação com os presentes autos, vez que em nenhum momento se fala que, caso a extinção da estimativa mensal ocorra por meio de compensação, o valor eventualmente quitado de maneira indevida ou a maior poderia automaticamente ser aproveitado como direito creditório. Afasto, portanto, as arguições relativas à aplicação das súmulas. Também deve ser afastada preliminar de que os paradigmas estariam superados, em razão do Acórdão nº 9101-002.493. Isso porque, nos termos do RICARF, Anexo II. Art. 67, § 15, a restrição aplica-se apenas se o paradigma tiver sido reformado antes da interposição do recurso especial (o que não foi o caso): Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016). O Acórdão nº 9101-002.493 reformou o Acórdão nº 1201-001.058. Ou seja, não há que se falar em superação dos paradigmas apresentados (Acórdãos nº 1301-001.532 e 1801- 00.108). Passo ao exame da divergência jurisprudencial. Sobre os paradigmas, Acórdãos nº 1301-001.532 e 1801-00.108, foram proferidos em arcabouço jurídico distinto dos presentes autos. Inclusive ambos já foram apreciados pelo presente Colegiado, nos recentes Acórdãos nº 9101-004.032 e 9101-003.958 (paradigma nº 1301-001.532) e nº 9101-004.037 e 9101-004.038 (paradigma nº 1801-00.108). Os paradigmas trataram de apreciar compensações encaminhadas antes da vigência da MP nº 135, de 2003, que trouxe várias inovações para a matéria de compensação tributária, dentre as quais, além de aplicar o rito previsto no PAF para apreciação de litígios administrativos de reconhecimento do direito creditório e impor à Administração o prazo de Fl. 232DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.269 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.907884/2014-24 cinco anos para homologação, a atribuição de confissão de dívida para os débitos objeto de compensação em PER/DCOMP: Art. 74 (...) § 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) (Grifei) Assim, nas situações tratadas pelos paradigmas, os débitos informados na declaração de compensação não tinham efeito de confissão de dívida, o que conduzia a entendimento de que as estimativas mensais objeto de extinção por meio de compensação não poderiam ser consideradas como crédito líquido e certo enquanto não fosse homologado o direito creditório. Por outro lado, a decisão recorrida trata de declarações de compensação encaminhadas em período posterior à MP nº 135, de 2003, momento no qual os débitos informados já tinham o atributo de confissão de dívida. Assim, caberia discussão se os débitos confessados na PER/DCOMP já poderiam ser considerados créditos líquidos e certos, e, por consequência, se as estimativas mensais objeto de compensação poderiam compor a apuração do resultado do exercício ao final do ano-calendário que, caso negativo, concretizaria o saldo negativo. Ocorre que tal debate não foi empreendido pelos Colegiados que proferiram as decisões paradigmas, vez que não se falava em confissão de dívida para os débitos analisados. Transcrevo excerto dos votos recorrido e dos paradigmas, para demonstrar a diferença do contexto jurídico. Primeiro, a decisão recorrida: Contudo, tal entendimento não prospera, posto que, a partir da edição da Medida Provisória nº 135 de 30/10/2003 DOU de 31/10/2003, a estimativa mensal compensada em DCOMP deve integrar o saldo negativo, porque será cobrada, ainda que a compensação seja não homologada. O despacho decisório pretende exigir a estimativa quitada por compensação que compôs o referido saldo negativo se encontra em discussão em outros processos administrativos, ainda que já encerrado o respectivo ano-calendário, o que não se pode admitir, conforme pacífica jurisprudência do próprio CARF. Neste sentido, fora proferido em 23 de novembro de 2016, Acórdão recebeu o nº 9101- 002.493, e tem origem na CSRF, de relatoria do Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, que esclarece: Acórdão nº 9101-002.493: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO. GLOSA DE ESTIMATIVAS COBRADAS EM PER/DCOMP. DESCABIMENTO. Na hipótese de compensação não homologada, os débitos serão cobrados com base em Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp), e, por conseguinte, não cabe a glosa dessas estimativas na apuração do imposto a pagar Fl. 233DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.269 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.907884/2014-24 ou do saldo negativo apurado na Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica(DIPJ). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. (Grifei) Segue excerto do paradigma nº 1301-001.532: Trata a lide de pedido de compensação de saldo negativo de IRPJ relativo ao ano- calendário 2001. A unidade administrativa (DERAT/SP) que primeiro analisou os pedidos formulados pela empresa os indeferiu, após concluir que não restou comprovada a existência de IRRF no montante de 172.116,90 em relação ao total pleiteado (R$ 2.949.972,39) e ainda que não foi comprovada a quitação de estimativas no valor de R$ 52.138,25 relativa ao mês de janeiro de 2001. (grifamos) (...) A querela se dá em torno de dois pontos específicos. (...) O segundo aspecto do recurso refere-se à comprovação de quitação de estimativas relativas ao mês de janeiro/2001, no montante de R$ 52.138,25. Alega a recorrente que não encontrou o comprovante de recolhimento do valor, mas que a própria administração deve reconhecê-lo na medida em que se trata de documento que detém em seu poder (...) Como se constata do excerto transcrito do acórdão recorrido a diferença refere-se à estimativa que teria sido quitada por meio de compensação com saldo negativo de IRPJ do ano 2000. Ocorre que tal débito não restou extinto por compensação, na medida em que as compensações relativas ao saldo negativo de IRPJ do ano 2000, analisadas no processo administrativo nº 11831.001354/200102, não incluem este período, uma vez que o crédito reconhecido não foi suficiente para quitar todas as compensações pleiteadas. Não se trata, portanto, de recolhimento mediante DARF que a própria administração teria registro em seus arquivos, como alega a recorrente. Desta feita, não tendo sido homologada a compensação pleiteada, com o saldo negativo de IRPJ do ano 2000, deve ser mantida a glosa do valor de R$ 52.138,25 do montante do direito creditório reconhecido. (Grifei) Na sequência, excerto do paradigma nº 1801-00.108: A empresa em epígrafe interpôs, eletronicamente, Pedido de Restituição e Compensação de Tributos Federais - Per / Dcomp, conforme se verifica às fls. 01 a 07. O crédito em questão é o saldo negativo de IRPJ apurado na DIPJ/03, relativa ao ano- calendário de 2002 (apuração anual). A autoridade competente a apreciar a Per/Dcomp exarou o Despacho Decisório de fls. 77 a 80, não homologando-a, porque o referido saldo negativo espelhado na DIPJ/02, composto pelos supostos recolhimentos das estimativas mensais no ano, não restou confirmado como existente. Assim constatou aquela autoridade, da análise das DCTF — fls. 29/39: - as estimativas mensais devidas à titulo de IRPJ, relativas aos meses de janeiro, fevereiro, março e abril-parcial estão vinculadas a outra Dcomp, relativa ao saldo Fl. 234DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.269 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.907884/2014-24 negativo de 1RPJ, ano 2001, (processo n" 11020.000426/2005-64), cuja compensação não foi homologada, não podendo compor o saldo negativo do ano de 2002; - o valor remanescente da estimativa IRPJ relativa ao mês de abril está vinculado a processo judicial (2000..04.01.081033-0) - a estimativa 1RPJ de maio está paga; - as demais (jun/jul/ago/set/out/nov/dez) foram vinculadas a outro processo judicial (87.0000544 4); estas compensações em DCTF, formalizadas no processo administrativo nº 11020.000037/2003-77, não podiam ter sido realizadas, pois o crédito estava sub judies.; os débitos (das estimativas) foram objeto de autuação fiscal formalizada no processo administrativo n° 11020.00307912003-60, estando suspenso por medida judicial; os valores não podem compor o saldo negativo do 1RPJ, 2002. (...) Falta à contribuinte, no caso em tela, para ver seu direito atendido, condição sitie qua non para exercê-lo. Necessariamente deveria ter aguardado a decisão definitiva dos processos administrativos nºs 11020.000037/2003-77 e 11020.000426/2005-64 para requerer qualquer medida de direito em relação aos créditos objetos destes processos. A meu ver, muito menos poderia ter informado em DCTF que os valores devidos a título de IRPJ estimados foram quitados com compensações ainda não homologadas. (...) (Grifei) Como pode se observar, a decisão recorrida foi proferida em contexto jurídico distinto das decisões paradigmas, o que impede atendimento de requisito específico de admissibilidade de recurso especial, de divergência na interpretação de legislação tributária, previsto no art. 67, Anexo II do RICARF. Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura Fl. 235DF CARF MF

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Numero do processo: 10480.720453/2010-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Sep 20 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3201-002.204
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência, com o objetivo de que o contribuinte apresente laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, para detalhar o seu processo produtivo e indicar de forma minuciosa qual a interferência e papel dos dispêndios gerais que serviram de base para tomada de crédito, oportunidade em que a fiscalização glosou os valores, com o objetivo de que este Conselho possa avaliar a real essencialidade e relação dos produtos e serviços com o processo produtivo e atividades da empresa. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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Interessado FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência, com o objetivo de que o contribuinte apresente laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, para detalhar o seu processo produtivo e indicar de forma minuciosa qual a interferência e papel dos dispêndios gerais que serviram de base para tomada de crédito, oportunidade em que a fiscalização glosou os valores, com o objetivo de que este Conselho possa avaliar a real essencialidade e relação dos produtos e serviços com o processo produtivo e atividades da empresa. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). Relatório Trata-Pedido de Ressarcimento de créditos de PIS, vinculado a declaração de compensação, que não restou integralmente reconhecido, consoante Despacho Decisório carreado aos autos. Cientificada desta decisão, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, defendendo direito a percepção da integralidade dos créditos pleiteados. Discorre sobre o conceito de insumos e defende reversão das glosas efetuadas, essencialmente por entender que todos integram seu processo produtivo. A DRJ competente julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, nos termos do acórdão nº 14-075.390. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 80 .7 20 45 3/ 20 10 -3 4 Fl. 8711DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3201-002.204 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720453/2010-34 Irresignada com o não reconhecimento integral de seu pedido, a recorrente apresentou Recurso Voluntário reforçando os argumentos da manifestação de inconformidade e contestando, de forma específica, a decisão de primeira instância, glosa por glosa. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido na Resolução nº 3201- 002.197, de 23 de julho de 2019, proferido no julgamento do processo 10480.720433/2010-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução nº 3201-002.197):. “Conforme a legislação, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. A lide envolve a matéria do creditamento na apuração das contribuições PIS e COFINS não cumulativas, assim como o creditamento sobre os insumos do processo produtivo, matéria recorrente nesta seção de julgamento. De forma majoritária, este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, normalmente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, normalmente adotada pelos contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Dicotomia que retrata a presente lide administrativa. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento da matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, além de identificar em qual momento e fase do processo produtivo eles estão vinculados. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, veio de encontro à posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno deste Conselho, tem aplicação obrigatória. Entre outros dispositivos legais, o Art. 16.º, §6.º e o Art. 29.º do Decreto 70.235/72, Art. 2.º caput, inciso XII e Art. 38.º e 64.º da Lei 9.784/99 e Art. 112.º, 113.º, 142.º e 149.º do CTN permitem a busca da verdade material no processo administrativo fiscal. Diante do exposto, em observação ao princípio da verdade material que permeia o processo administrativo, vota-se no sentido de CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, com o objetivo de que: - o contribuinte apresente laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, para detalhar o seu processo produtivo e indicar de forma minuciosa qual a Fl. 8712DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3201-002.204 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720453/2010-34 interferência e papel dos dispêndios gerais que serviram de base para tomada de crédito, oportunidade em que a fiscalização glosou os valores, com o objetivo de que este Conselho possa avaliar a real essencialidade e relação dos produtos e serviços com o processo produtivo e atividades da empresa. Em razão do volume de itens glosados, destaca-se que o laudo deverá ser conciso e prático, de forma que não fique gravemente complexa a análise que será feita por conselheiro relator deste Conselho no retorno dos autos, sob a possibilidade de ser realizada nova diligência para adequação do laudo/relatório. Se possível, o laudo deve apresentar de forma agrupada e planilhada as análises que são muito semelhantes. Da mesma forma, devem ser evitados termos genéricos no relatório, como serviços gerais e outros. A receita deve ser cientificada do laudo apresentado pelo contribuinte para fazer diligência e nomear perito para analisar o laudo, se for o caso. Após cumpridas estas etapas, o contribuinte deve ser novamente cientificado do resultado da manifestação da Receita, assim como, a PGFN deve ser informada do resultado final da diligência demandada, para ambos se manifestarem dentro do prazo de trinta dias. Após, retornem os autos a este Conselho para a continuidade do julgamento.” Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por converter o julgamento em diligência, para que : - o contribuinte apresente laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, para detalhar o seu processo produtivo e indicar de forma minuciosa qual a interferência e papel dos dispêndios gerais que serviram de base para tomada de crédito, oportunidade em que a fiscalização glosou os valores, com o objetivo de que este Conselho possa avaliar a real essencialidade e relação dos produtos e serviços com o processo produtivo e atividades da empresa. Em razão do volume de itens glosados, destaca-se que o laudo deverá ser conciso e prático, de forma que não fique gravemente complexa a análise que será feita por conselheiro relator deste Conselho no retorno dos autos, sob a possibilidade de ser realizada nova diligência para adequação do laudo/relatório. Se possível, o laudo deve apresentar de forma agrupada e planilhada as análises que são muito semelhantes. Da mesma forma, devem ser evitados termos genéricos no relatório, como serviços gerais e outros. A receita deve ser cientificada do laudo apresentado pelo contribuinte para fazer diligência e nomear perito para analisar o laudo, se for o caso. Fl. 8713DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3201-002.204 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720453/2010-34 Após cumpridas estas etapas, o contribuinte deve ser novamente cientificado do resultado da manifestação da Receita, assim como, a PGFN deve ser informada do resultado final da diligência demandada, para ambos se manifestarem dentro do prazo de trinta dias. Após, retornem os autos a este Conselho para a continuidade do julgamento (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza. Fl. 8714DF CARF MF

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Numero do processo: 15771.726842/2014-45
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 05/11/2014 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. IDENTIDADE PARCIAL DE OBJETOS. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Em razão do princípio da unidade de jurisdição, a propositura de ação na Justiça contra a Fazenda Pública implica renúncia à via administrativa, instância na qual o lançamento relativo à matéria sub judice se torna definitivo, sendo apreciado apenas eventual tema diferenciado, mas ficando o crédito constituído vinculado ao resultado do processo judicial. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INEXISTÊNCIA. Afasta-se a preliminar de nulidade da decisão recorrida, por suposta ausência de concomitância de objetos entre os processos judicial e administrativo, vez que restou caracterizada tal concomitância. O auto de infração foi lavrado para evitar decadência, justamente porque a recorrente obteve liminar judicial suspensiva da exigibilidade dos tributos incidentes nas importações, com fundamento em alegada imunidade. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A preliminar de nulidade do auto de infração deve ser afastada porquanto a situação dos autos não requer especificamente um dos dois instrumentos jurídicos previstos na lei para constituir o crédito tributário, sendo legítimas ambas as formas preconizadas pelo Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 3302-007.377
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER da matéria referente à alegação de imunidade. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Gerson Jose Morgado de Castro, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 05/11/2014 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. IDENTIDADE PARCIAL DE OBJETOS. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Em razão do princípio da unidade de jurisdição, a propositura de ação na Justiça contra a Fazenda Pública implica renúncia à via administrativa, instância na qual o lançamento relativo à matéria sub judice se torna definitivo, sendo apreciado apenas eventual tema diferenciado, mas ficando o crédito constituído vinculado ao resultado do processo judicial. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INEXISTÊNCIA. Afasta-se a preliminar de nulidade da decisão recorrida, por suposta ausência de concomitância de objetos entre os processos judicial e administrativo, vez que restou caracterizada tal concomitância. O auto de infração foi lavrado para evitar decadência, justamente porque a recorrente obteve liminar judicial suspensiva da exigibilidade dos tributos incidentes nas importações, com fundamento em alegada imunidade. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A preliminar de nulidade do auto de infração deve ser afastada porquanto a situação dos autos não requer especificamente um dos dois instrumentos jurídicos previstos na lei para constituir o crédito tributário, sendo legítimas ambas as formas preconizadas pelo Decreto nº 70.235/72.

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IDENTIDADE PARCIAL DE OBJETOS. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Em razão do princípio da unidade de jurisdição, a propositura de ação na Justiça contra a Fazenda Pública implica renúncia à via administrativa, instância na qual o lançamento relativo à matéria sub judice se torna definitivo, sendo apreciado apenas eventual tema diferenciado, mas ficando o crédito constituído vinculado ao resultado do processo judicial. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INEXISTÊNCIA. Afasta-se a preliminar de nulidade da decisão recorrida, por suposta ausência de concomitância de objetos entre os processos judicial e administrativo, vez que restou caracterizada tal concomitância. O auto de infração foi lavrado para evitar decadência, justamente porque a recorrente obteve liminar judicial suspensiva da exigibilidade dos tributos incidentes nas importações, com fundamento em alegada imunidade. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A preliminar de nulidade do auto de infração deve ser afastada porquanto a situação dos autos não requer especificamente um dos dois instrumentos jurídicos previstos na lei para constituir o crédito tributário, sendo legítimas ambas as formas preconizadas pelo Decreto nº 70.235/72. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER da matéria referente à alegação de imunidade. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 77 1. 72 68 42 /2 01 4- 45 Fl. 355DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.377 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.726842/2014-45 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Gerson Jose Morgado de Castro, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório Trata o presente processo da constituição do crédito tributário para exigência dos impostos incidentes sobre operação de comércio exterior, realizada ao amparo da(s) declaração(ões) de importação identificada(s) no auto de infração. Consoante Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is), relata a fiscalização que os lançamentos tributários então efetuados objetivaram a prevenção da decadência dos tributos devidos, haja vista haver a autuada ingressado em juízo, consoante Ação Ordinária nº 2004.61.00.028971-7, perante à 22ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP, pleiteando a suspensão da exigibilidade dos tributos incidentes sobre as importações, com fundamento no art. 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal, e, no art. 141 do Decreto nº 6.759/2009, por meio da qual obteve antecipação de tutela. Cientificada dos lançamentos, a autuada tempestivamente apresentou sua defesa, reafirmando as considerações aduzidas na respectiva inicial, alegando, fundamentalmente que: 1. As exigências fiscais seriam descabidas, devendo, pois, serem canceladas, haja vista que a Impugnante não incidira em qualquer falta que ensejasse o auto de infração, nos termos dos arts. 9º e 10 do Decreto nº 70.235/72; este, inclusive, encontrar-se-ia lavrado sem qualquer sanção punitiva; 2. O Fisco teria se utilizado de instrumento inadequado para constituir o crédito, vez que a Impugnante procedeu ao desembaraço dos bens, respaldada por decisão judicial concedida liminarmente; 3. Consoante considerações aduzidas na inicial impetrada em juízo, não incidem tributos nas operações de importação da Impugnante devido à sua condição (imunidades prescritas no art. 150, IV, alínea “c”, e, no art. 195, § 7º, da Constituição Federal/CF); 4. Por derradeiro, requereu que sua impugnação fosse declarada procedente. Por seu turno, ao enfrentar a matéria, a DRJ declarou a Impugnação Não Conhecida. A decisão proferida registra que a propositura de ação judicial em que se discute objeto idêntico ao da impugnação apresentada em face de autuação fiscal importa em renúncia do contribuinte ao direito de contestá-la na instância administrativa, cabendo declarar a definitividade das respectivas exigências tributárias, haja vista a prevalência da decisão judicial sobre a administrativa. Regularmente intimada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, onde alegou preliminarmente a nulidade do auto de infração, por ser tal via inadequada para a constituição do crédito em questão. Também aduziu a nulidade da decisão recorrida, por não haver concomitância entre os processos administrativo e judicial. No mérito invocou novamente a imunidade tributária (CR/88, arts. 150, VI, "c", e 195, § 7º). Por fim, requereu a decretação da nulidade da decisão de primeiro grau. Subsidiariamente, a reforma da decisão de primeiro grau com a improcedência do lançamento. E Fl. 356DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.377 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.726842/2014-45 que todas as intimações sejam realizadas em seu próprio nome, no seu endereço, bem como em nome de seus advogados, no respectivo escritório. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 007.323, de 23 de julho de 2019, proferido no julgamento do processo 15771.722345/2017-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-007.323): O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. Em primeiro plano, devo alertar que o pedido para que todas as intimações sejam realizadas em seu próprio nome, no seu endereço, bem como em nome de seus advogados, no respectivo escritório, só pode ser atendido parcialmente, uma vez que não há previsão legal para serem intimados os seus advogados, no respectivo escritório. Inteligência do art. 23 do Decreto nº 70.235, que prevê o domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. DO AUTO DE INFRAÇÃO Em primeira instância, a então impugnante acenou com a preliminar de nulidade do auto de infração por ser a via inadequada. Dizia que quando ausente a prática de infrações tem o Fisco outro instrumento jurídico para constituir o crédito tributário - a notificação de lançamento. Agora, em sede de recurso voluntário, reprova a mantença do lançamento e reproduz a preliminar trazida anteriormente. Ao meu sentir, não assiste razão à recorrente, uma vez que a situação dos autos não requer especificamente um dos dois instrumentos jurídicos previstos na lei para constituir o crédito tributário deveria ser usado. Quando não há obrigatoriedade de utilização de uma forma de lançamento, são legítimas ambas as formas preconizadas pelo Decreto nº 70.235/72: auto de infração ou notificação de lançamento. Dessarte, afasta-se a preliminar de nulidade do auto de infração. DA DECISÃO RECORRIDA Quanto à preliminar de nulidade da decisão de primeiro grau, por não haver concomitância de processos judicial e administrativo e consequente ausência de renúncia parcial ao contencioso, a recorrente assevera: (...) no processo administrativo pretende a Recorrente obter a desconstituição e o cancelamento da autuação em razão da não incidência do IPI, II, PIS/PASEP E COFINS na operação de importação de bens do exterior realizada por meio da DI n.º 17/0935234-7. O objeto em discussão no presente caso, portanto, trata tão somente da ausência de todos os elementos hábeis para que seja configurada a incidência de determinados tributos em determinada operação efetuada pela Recorrente. Fl. 357DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.377 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.726842/2014-45 Por outro lado, na ação judicial ajuizada anteriormente, discute-se o reconhecimento da imunidade latu sensu da Recorrente. Em outras palavras, pretende a Recorrente obter o reconhecimento de que, por ser entidade de assistência social, goza de imunidade constitucional. Cumpre ressaltar que tal imunidade foi devidamente reconhecida em sede de tutela antecipada e confirmada pela sentença proferida no caso. Logo a seguir, a recorrente parte para o mérito da lide administrativa, e apresenta o seguinte título: Da imunidade da Recorrente e sua extensão aos tributos incidentes na importação. Ora, a contradição é evidente! Em sede administrativa diz tratar somente da ausência de todos os elementos hábeis para que seja configurada a incidência de determinados tributos, porém o único argumento para tanto é justamente a imunidade, objeto por excelência da disputa judicial. Não há como enfrentar o mérito da lide sem passar por matéria que está sob análise do Poder Judiciário! Aliás, é bom rememorar que o auto de infração sub analisis foi lavrado para evitar decadência, justamente porque a recorrente obteve liminar suspensiva da exigibilidade dos tributos incidentes nas importações, com fundamento no art. 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal. Dito isso, entendo por afastar também a preliminar de nulidade da decisão recorrida. Superadas as preliminares, passar-se-ia a analisar a matéria de fundo, todavia, como se viu no item supra, a alegação de imunidade tributária é causa de pedir da Ação Ordinária nº 2004.61.00.028971-7, perante à 22ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP, que tem por objeto justamente ficar livre das exigências tributárias de que trata o presente contencioso. Corolário disso, falta competência a este Colegiado para apreciar tal matéria neste expediente, razão por que não se conhece da imunidade da recorrente. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso, e na parte conhecida, voto por rejeitar as preliminares arguidas e negar provimento ao recurso voluntário. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por CONHECER PARCIALMENTE do recurso e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares suscitadas, para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 358DF CARF MF

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7881982 #
Numero do processo: 10120.010203/2008-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RENDIMENTOS OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO. Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. Devem ser excluídos da base de cálculo do tributo os valores já oferecidos à tributação. MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO DA INTIMAÇÃO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Não cabe o agravamento da multa de ofício em caso de não atendimento da intimação para prestar esclarecimentos, nos casos em que já há o ônus de produção de prova em contrário, sob pena de se presumir a omissão de rendimentos constante de depósitos bancários de origem não comprovada.
Numero da decisão: 2201-005.373
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar o agravamento da penalidade de ofício. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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camara_s : Segunda Câmara

ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RENDIMENTOS OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO. Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. Devem ser excluídos da base de cálculo do tributo os valores já oferecidos à tributação. MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO DA INTIMAÇÃO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Não cabe o agravamento da multa de ofício em caso de não atendimento da intimação para prestar esclarecimentos, nos casos em que já há o ônus de produção de prova em contrário, sob pena de se presumir a omissão de rendimentos constante de depósitos bancários de origem não comprovada.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar o agravamento da penalidade de ofício. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-08-27T21:19:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-08-27T21:19:48Z; Last-Modified: 2019-08-27T21:19:48Z; dcterms:modified: 2019-08-27T21:19:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-08-27T21:19:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-08-27T21:19:48Z; meta:save-date: 2019-08-27T21:19:48Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-08-27T21:19:48Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-08-27T21:19:48Z; created: 2019-08-27T21:19:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2019-08-27T21:19:48Z; pdf:charsPerPage: 2210; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-08-27T21:19:48Z | Conteúdo => S2-C 2T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10120.010203/2008-67 Recurso Voluntário Acórdão nº 2201-005.373 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 07 de agosto de 2019 Recorrente VINCENT HRANEC JUNIOR Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RENDIMENTOS OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO. Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. Devem ser excluídos da base de cálculo do tributo os valores já oferecidos à tributação. MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO DA INTIMAÇÃO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Não cabe o agravamento da multa de ofício em caso de não atendimento da intimação para prestar esclarecimentos, nos casos em que já há o ônus de produção de prova em contrário, sob pena de se presumir a omissão de rendimentos constante de depósitos bancários de origem não comprovada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 01 02 03 /2 00 8- 67 Fl. 287DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.373 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.010203/2008-67 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar o agravamento da penalidade de ofício. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra acórdão da Delegacia Regional de Julgamento (DRJ) em Brasília, que julgou o lançamento procedente em parte. O lançamento ocorreu em face de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada no ano-calendário 2004. Impugnação às fls. 232/248. A DRJ excluiu da base de cálculo do imposto o valor de R$ 126.727,16, relativo aos cheques devolvidos, por não representarem ingresso de recursos na conta bancária do contribuinte. O sujeito passivo apresentou Recurso Voluntário (fls. 266/281) em 22/04/2008, em face do Acórdão de fls. 253/26, alegando, em síntese, que: - O lançamento é nulo, visto que efetivado através de Requisições de Movimentação Financeira e obtenção dos extratos bancários do recorrente sem observância das disposições contidas no Decreto n. 3.724/2001, baseado, assim, em prova obtida por meios ilícitos; - A multa agravada foi aplicada ilegalmente, pois referente a intimação para comprovação da origem dos depósitos, o que é o próprio requisito para presunção desses depósitos como base de cálculo do imposto. _ É o relatório. Voto Daniel Melo Mendes Bezerra, Conselheiro Relator Admissibilidade Fl. 288DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.373 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.010203/2008-67 Inexistindo nos autos prova da intimação do acórdão recorrido o Recurso Voluntário deve ser considerado, devendo, pois, ser conhecido. Sigilo bancário - Lei Complementar nº 105/2001 Sustenta a recorrente a nulidade da autuação pela impossibilidade de quebra do sigilo bancário através de requisição do Fisco às instituições financeiras. Por esse motivo, o presente processo restou sobrestado aguardando uma solução definitiva de mérito quanto à constitucionalidade da Lei Complementar n° 105/2001. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da LC 105/2001, bem como sua aplicação retroativa: RE 601.314 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6° DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1°, do Código Tributário Nacional. Fl. 289DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.373 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.010203/2008-67 Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6° da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1". do CTN”. Recurso extraordinário a que se nega provimento. A decisão do STF e a Súmula CARF nº 35 são de observância obrigatória pelos integrantes deste Conselho, nos termos do arts. 45, VI e 62, § 2° do RICARF (Portaria MF 343/2015). Diferentemente do alegado, portanto, não há qualquer irregularidade na quebra do sigilo bancário do recorrente, não procedendo o inconformismo recursal. Rejeita-se a preliminar de nulidade. Da omissão de rendimentos Destaque-se que a decisão de piso já excluiu da base de cálculo do imposto os valores relativos aos cheques devolvidos, os quais não representaram ingressos de recursos na conta bancária do contribuinte. Não obstante a ausência de manifestação expressa no recurso quanto ao crédito tributário remanescente, entendo pertinente tecer alguns comentários acerca da tributação da omissão de rendimentos decorrente de depósitos bancários com origem não comprovada. De início, faz-se necessário esclarecer que o que se tributa, no presente processo, não são os depósitos bancários, como tais considerados, mas a omissão de rendimentos por eles representada. Os depósitos bancários são apenas a forma, o sinal de exteriorização, pelos quais se manifesta a omissão de rendimentos objeto de tributação. Os depósitos bancários se apresentam, num primeiro momento, como simples indício da existência de omissão de rendimentos. Entretanto, esse indício se transforma na prova da omissão de rendimentos, quando o contribuinte, tendo a oportunidade de comprovar a origem dos recursos aplicados em tais depósitos, se nega a fazê-lo, ou não o faz satisfatoriamente. Não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o dever/poder de considerar os valores depositados como rendimentos tributáveis e omitidos na declaração de ajuste anual, efetuando o lançamento do imposto correspondente. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do princípio da legalidade que rege a administração pública, cabendo ao agente tão somente a inquestionável observância do diploma legal. Para esse fim, irrelevante a apresentação, ou não, de sinais exteriores de riqueza. Em que pese o esforço argumentativo do recorrente para afastar a presunção de omissão de rendimentos estabelecida pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996, a alegação tem que ser comprovada de maneira individualizada. Fl. 290DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.373 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.010203/2008-67 Os valores tributados são os que carecem de comprovação e que, nos termos do artigo 42, da Lei 9.430/96, presumem-se como omissão de rendimentos: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II- no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00 (doze mil Reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. Como já mencionado, de acordo com disposto no art. 42 da Lei n° 9.430/96, é necessário comprovar individualizadamente a origem dos recursos, identificando-os como decorrentes de renda já oferecida à tributação ou como rendimentos isentos ou não tributáveis. Cabe ao recorrente comprovar a origem dos valores que transitaram por sua conta bancária, o que não ocorreu no presente caso. Da multa agravada Em relação ao agravamento da multa de ofício, por ter deixado o contribuinte de apresentar esclarecimentos à Fiscalização, filio-me ao entendimento predominante na Câmara Superior de Recursos Fiscais, de que no caso de presunção de omissão de rendimentos decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, o ônus probatório de elidir a presunção é incompatível, ao considerarmos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com a coexistência do agravamento da penalidade de ofício, mormente pelo fato de o Fisco ter obtido as informações diretamente às instituições financeiras. Nesse sentido, o Acórdão n.° 9202-006.997, citado no voto da ilustre Relatora Ana Cecília Lustosa da Cruz, nos autos do processo nº 10840.723600/2012-53. Com a interpretação finalística da norma regente do tema (art. 44, § 2°, inciso I, da Lei 9.430/96), depreende-se que a possibilidade de agravamento da multa decorre da necessidade de desestimular o comportamento do fiscalizado que se mostre incompatível com a nobreza e imperiosidade das atividades desenvolvidas pela administração tributária, em obediência ao dever de colaboração. Contudo, quando há descumprimento da intimação por parte do Contribuinte, na hipótese específica da aplicação da presunção legal de omissão de rendimentos, no que Fl. 291DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.373 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.010203/2008-67 se refere à demonstração da origem dos depósitos bancários, tal conseqüência mostra-se tão gravosa ao contribuinte que o agravamento da multa perde o sentido. Assim, a própria presunção se perfaz em instrumento hábil a desestimular a conduta do sujeito passivo de não colaborar com o fisco, transferindo para ele o ônus da prova, de modo que a omissão de rendimentos, por si só, quando não elidida, consubstancia-se em exigência mais severa que o próprio agravamento. Portanto, diante de uma única conduta, ausência de atendimento à intimação fiscal para comprovação da origem dos depósitos, estariam sendo aplicadas duas penalidades: inversão do ônus da prova com a presunção legal de omissão de rendimentos e o agravamento da multa, o que seria, de fato, desarrazoado. Ao meu ver, não há hierarquia entre princípios, o princípio da legalidade deve ser ponderado com o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade e, também, do interesse público, pois a União não tem interesse em invadir a esfera patrimonial do sujeito passivo, de forma desarrazoada, mas sim de arrecadar os tributos devidos e desestimular condutas contrárias ao serviço de arrecadação. Ora, se a simples presunção legal atende ao interesse da Fazenda, não há razão jurídica para a aplicação do agravamento da multa, inclusive, por inexistir prejuízo algum à fiscalização, nesse caso, já que resta afastado o ônus de demonstrar a constituição do crédito. Assim sendo, merece reforma a decisão recorrida, devendo ser afastado o agravamento da multa de ofício, restabelecendo-se o patamar de 75% (setenta e cinco por cento). Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para dar-he parcial provimento, afastando o agravamento da multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 292DF CARF MF

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Numero do processo: 13502.000153/2007-22
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. É ônus do interessado demonstrar a certeza e liquidez de seu crédito, apresentando os documentos e elementos de sua contabilidade que demonstram referido direito. É irrelevante se as declarações retificadoras foram apresentadas antes ou após a emissão do despacho decisório que indeferiu as compensações.
Numero da decisão: 9303-009.179
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento para determinar o retorno dos autos à autoridade julgadora de primeira instância para, superado o óbice formal da aceitação da DCTF retificadora, analise o mérito do direito creditório do contribuinte. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Relator. Participaram da Sessão de Julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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HOMOLOGAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. É ônus do interessado demonstrar a certeza e liquidez de seu crédito, apresentando os documentos e elementos de sua contabilidade que demonstram referido direito. É irrelevante se as declarações retificadoras foram apresentadas antes ou após a emissão do despacho decisório que indeferiu as compensações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento para determinar o retorno dos autos à autoridade julgadora de primeira instância para, superado o óbice formal da aceitação da DCTF retificadora, analise o mérito do direito creditório do contribuinte. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Relator. Participaram da Sessão de Julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 01 53 /2 00 7- 22 Fl. 270DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.179 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000153/2007-22 Relatório Trata-se de recurso especial de divergência, apresentado pela Fazenda Nacional, em face do acórdão nº 2101-00187, de 03/06/2009, o qual possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DA DCTF. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. Comprovado o erro de fato e a existência de crédito homologa-se a compensação. Recurso provido. Após proferida a referida decisão, a Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração suscitando omissão, pois o acórdão não havia se manifestado expressamente quanto à existência material do crédito a favor do contribuinte. Tais embargos foram rejeitados com a alegação que a matéria em discussão era quanto à formalidade de se rejeitar a compensação, pelo fato de a DCTF retificadora ter sido apresentada somente após o despacho decisório que deferiu parcialmente a compensação solicitada pelo contribuinte. No despacho que rejeitou os embargos afirma-se que não foi negado o direito da autoridade fiscal de verificar a exatidão do crédito. A divergência suscitada pela Fazenda Nacional refere-se à possibilidade de se homologar a compensação, sem a análise fática do direito creditório. Ou seja, defende que, superado o aspecto formal, da proibição de se apresentar declaração retificadora após a emissão do despacho decisório, a turma deveria ter devolvido a discussão de mérito para a autoridade fiscal verificar sua liquidez e certeza. O contribuinte apresentou contrarrazões defendendo o seu direito creditório e pedindo o improvimento do recurso especial fazendário. É o relatório. Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal - Relator O recurso especial da Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais requisitos formais e materiais ao seu conhecimento. O acórdão paradigma nº 3803-003851, efetivamente após decidir por superar o óbice erigido referente à possibilidade de se apresentar DCTF retificadora, devolveu o processo à primeira instância de julgamento para análise material do direito creditório. Portanto, bem comprovada a divergência. Fl. 271DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.179 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000153/2007-22 A divergência suscitada pela Fazenda Nacional refere-se à possibilidade de se homologar a compensação, sem a análise fática do direito creditório. Ou seja, defende que, superado o aspecto formal, da proibição de se apresentar declaração retificadora após a emissão do despacho decisório, a turma deveria ter devolvido a discussão de mérito para a autoridade fiscal verificar sua liquidez e certeza. Importante então analisar os fatos processuais. A unidade de origem, fazendo cruzamento eletrônico das declarações apresentadas pelo contribuinte concluiu por deferir parcialmente o seu pedido de compensação. O indeferimento decorreu de que o contribuinte não possuía saldo de pagamento suficiente em DARF para sustentar o crédito pleiteado. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade informando que a falta de crédito ocorreu, pois não tinha corrigido as informações do débito de Cofins na DCTF original. Informa então que havia providenciado a retificação da DCTF e pede a homologação integral da compensação. A DRJ/Salvador indeferiu a sua manifestação de inconformidade com o único fundamento de que não havia possibilidade de se acatar declaração retificadora apresentada após a emissão do despacho decisório que havia deferido parcialmente a compensação. O contribuinte apresentou recurso voluntário, repetindo basicamente as mesmas questões colocadas em sua manifestação de inconformidade, a respeito da existência do seu direito de crédito. O acórdão recorrido, afastou o óbice formal, decidindo que é possível a apresentação de DCTF retificadora após a emissão do despacho decisório. Ao decidir assim, avançou no mérito, sem discuti-lo, e homologou as compensações pleiteadas. Quanto à primeira questão trazida no recurso, sobre a possibilidade de acatar DCTF retificadora após a emissão do despacho decisório, já é pacífico no âmbito do CARF que não há razão para negar esse direito ao contribuinte, desde que os demais elementos probatórios do direito creditório estejam efetivamente presentes no processo. Entendo que agiu corretamente a Fazenda Nacional ao propor, por meio de embargos de declaração, que a turma havia-se omitido quanto à análise meritória do direito creditório. De fato, não consta no acórdão e em nenhuma outra decisão no processo, a verificação de mérito quanto a efetiva existência do pagamento a maior, alegado pelo contribuinte. Como a falta de comprovação nunca foi o óbice levantado nas decisões, o contribuinte não teve a oportunidade de apresentar os elementos probatórios da ocorrência do pagamento a maior, sendo certo que a simples apresentação de declaração retificadora não é suficiente a esse desiderato. A verificação da existência de liquidez e certeza do crédito pleiteado é obrigatória e decorre do art. 170 do CTN. Portanto o acórdão recorrido não poderia ter homologado a compensação sem essa prévia verificação. Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Fl. 272DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.179 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000153/2007-22 Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para determinar o retorno dos autos à autoridade julgadora de primeira instância para, superado o óbice formal da aceitação da DCTF retificadora, analise o mérito do direito creditório do contribuinte. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 273DF CARF MF

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Numero do processo: 11543.003689/2004-45
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 26 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 CORRETOR DE CAFÉ. SERVIÇOS DE CORRETAGEM NA COMPRA DE CAFÉ. REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMO. CRÉDITOS. Os gastos com corretagem para compra de café, junto a pessoa jurídica domiciliada no pais, geram direito a créditos de Cofins, no regime não cumulativo, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/2003. REGIME NÃO CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. É incabível o desconto de créditos apurados segundo o regime não-cumulativo, calculados sobre juros pagos ou creditados a pessoas jurídicas a título de remuneração do capital próprio, sob o argumento de que constituem despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, no período em que havia autorização legal para o desconto de créditos relativamente a essas despesas. INOVAÇÃO NO FUNDAMENTO DA GLOSA DO CRÉDITO PELA DRJ. IMPOSSIBILIDADE. A DRJ, ao inovar a fundamentação original da glosa de crédito, age ao arrepio da Lei, violando o art. 37 da CF/88 e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. Logo, tal decisão é nula, por violação aos princípios da estrita legalidade, tipicidade tributária, motivação, segurança jurídica, devido processo legal e ampla defesa. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3301-005.840
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para acatar a preliminar de nulidade da decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas pseudo atacadistas, para admitir a utilização do crédito presumido para compensação com outros tributos e contribuições e ou ressarcimento em dinheiro; para afastar as glosas referentes às despesas com corretagem; e também para admitir o rateio de créditos relativos às receitas financeiras e outras incorreções verificadas. Vencida a Conselheira Liziane Angelotti Meira que manteve a decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas pseudo atacadistas. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Semíramis de Oliveira Duro. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Redatora Designada Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Júnior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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SERVIÇOS DE CORRETAGEM NA COMPRA DE CAFÉ. REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMO. CRÉDITOS. Os gastos com corretagem para compra de café, junto a pessoa jurídica domiciliada no pais, geram direito a créditos de Cofins, no regime não cumulativo, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/2003. REGIME NÃO CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. É incabível o desconto de créditos apurados segundo o regime não-cumulativo, calculados sobre juros pagos ou creditados a pessoas jurídicas a título de remuneração do capital próprio, sob o argumento de que constituem despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, no período em que havia autorização legal para o desconto de créditos relativamente a essas despesas. INOVAÇÃO NO FUNDAMENTO DA GLOSA DO CRÉDITO PELA DRJ. IMPOSSIBILIDADE. A DRJ, ao inovar a fundamentação original da glosa de crédito, age ao arrepio da Lei, violando o art. 37 da CF/88 e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. Logo, tal decisão é nula, por violação aos princípios da estrita legalidade, tipicidade tributária, motivação, segurança jurídica, devido processo legal e ampla defesa. Recurso Voluntário Provido em Parte. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para acatar a preliminar de nulidade da decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas pseudo atacadistas, para admitir a utilização do crédito presumido para compensação com outros tributos e contribuições e ou ressarcimento em dinheiro; para afastar as glosas referentes às despesas com corretagem; e também para admitir o rateio de créditos relativos às receitas financeiras e outras incorreções verificadas. Vencida a Conselheira Liziane Angelotti Meira que manteve a decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas pseudo atacadistas. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Semíramis de Oliveira Duro. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 54 3. 00 36 89 /2 00 4- 45 Fl. 13859DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Relatora (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Redatora Designada Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Júnior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório do Acórdão no. 1261.154-17ª Turma da DRJ/RJ1 (fls 13.518/13.562): Trata o presente processo de Pedidos de Ressarcimento/Declarações de Compensação (Dcomp) de crédito relativo ao PIS não cumulativo referente ao período de apuração : 01/07/2004 a 30/09/2004 (3º Trimestre de 2004), no valor de R$ 926.703,15. A DRF/Vitória exarou o despacho decisório de fls. 155, com base no Parecer SEORT/DRF/VIT nº 1.415/2009 (fls. 143 e ss.), decidindo reconhecer em parte o direito creditório pleiteado, no valor de R$ 800.437,70 e homologar parcialmente as compensações apresentadas no presente processo, até o limite do crédito reconhecido. No Parecer SEORT, que serviu de base para o Despacho Decisório, a autoridade fiscal registra, em resumo, que: • A avaliação do histórico do livro Razão do período mostra que o contribuinte registra como variação cambial passiva despesas de variação cambial na venda, bem como despesas de variação cambial relacionadas à antecipação de contrato de câmbio - ACC; • Como a ACC tem caráter de financiamento, tal despesa se enquadra na previsão legal. No entanto, não há qualquer previsão para utilização das demais despesas de variação cambial, como formadoras do direito creditório da não cumulatividade, cabendo serem excluídas as despesas de variação cambial passiva não atreladas a ACCs nos históricos dos lançamentos no livro Razão do contribuinte; • Dentro do item despesas financeiras, o contribuinte indica as despesas relacionadas aos juros remuneratórios. Após intimado foi constatado que o mesmo se refere a Juros sobre o Capital Próprio. É pacífico que os juros pagos aos sócios investidores não são despesas de empréstimos, visto que não existe uma dívida da entidade para com os sócios; • Foram excluídos da base de cálculo dos créditos da contribuição os valores pagos aos acionistas a título de juros remuneratórios nos valores de R$ 280.385,58 em cada mês do trimestre em análise; • Despesas decorrentes do pagamento de corretagem não dão direito ao crédito, haja vista não caracterizarem insumos utilizados na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; • O contribuinte informa despesas com materiais com direito a crédito, contabilizadas na conta 3101030031 – materiais de manutenção e conta 3101030032 – materiais de consumo. Materiais de consumo, conforme apresentados não dão direito à crédito, Fl. 13860DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 portanto foram glosados da base de cálculo os valores informados nos demonstrativos que excederam o valor contabilizado na conta 3101030031; • Foram analisadas as aquisições de café dos fornecedores pessoas jurídicas responsáveis por 70% das aquisições da Unicafé no ano de 2004; • Nesta amostragem, 60% do volume financeiro total registrado referem-se a fornecedores que se enquadram como pessoas jurídicas que se declararam à Receita Federal do Brasil em situação de inatividade, ou simplesmente estão omissas perante o órgão. Outras ainda, quando prestaram tais informações, o fizeram de maneira irregular, eis que a receita declarada é nula, portanto totalmente incompatível com o valor das vendas realizadas, isto considerando apenas as operações mercantis com o ora requerente; • A tabela às fl. 149 apresenta as compras dos fornecedores irregulares; • Verifica-se que há a pretensão de obtenção de crédito do PIS de janeiro a dezembro de 2004 sob compras de fornecedores em situações incompatíveis com a receita declarada que totalizariam R$ 2.287.096,08, valores estes nunca recolhidos aos cofres públicos; • Como se pode extrair, a situação é paradoxal, haja vista que a Fazenda Nacional é instada a ressarcir um pretenso direito creditório que, como contrapartida, não possui o recolhimento dos tributos devidos na etapa imediatamente anterior; • Diante do que foi retratado, a plausível conclusão conduz inadmissibilidade do pleito formulado, no que toca às ditas compras, em razão de um claro enriquecimento sem causa em detrimento dos cofres públicos, o que representa uma cessão de interesses públicos em favor de particulares; • Com efeito, o princípio da não-cumulatividade, tal como insculpido no art. 153, § 3º, II da CF/88 (não obstante referir-se ao Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, sem sombra de dúvida é o paradigma adotado para esta novel roupagem das contribuições sociais em comento), estabelece a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado na anterior; • Irrefragável é a concepção segundo a qual a efetiva cobrança ou, na pior hipótese, a pressuposição de sua ocorrência, é condição sine qua non para a admissão do creditamento. Vale esclarecer que tal "cobrança", para os tributos sujeitos ao denominado "lançamento por homologação", onde a lei atribui ao próprio contribuinte a iniciativa de apuração e recolhimento do montante devido, é caracterizada pela efetiva adoção de referidos procedimentos; • Isto se dá porque, diversamente do que só ocorre com o IPI, onde o imposto vem destacado na respectiva nota fiscal de aquisição, o que faz presumir a sua incidência, na apuração dos créditos de PIS/Pasep e Cofins tal cálculo é realizado pela aplicação da alíquota cabível sobre o valor das compras realizadas, o que não conduz a tal conjectura; • Como restou demonstrado na hipótese relatada, sabidamente não houve o respectivo recolhimento tributário de forma tal que não há razoabilidade em se admitir o reconhecimento do direito creditório, sob pena de se patrocinar verdadeira sangria nas finanças públicas; • Isto posto, foi providenciada a relação nominal dos fornecedores que se encontram nas situações descritas, bem como a listagem das notas fiscais das aquisições não aproveitadas, às fl.123/140, e foi promovida a glosa pertinente, conforme tabela à fl.141; • Procedeu-se, então, à utilização dos créditos na dedução do débito do PIS apurado no mês: verificando-se a existência de créditos disponíveis para compensação, cabendo o reconhecimento do direito creditório de R$ 800.437,70, relativo à não-cumulatividade do PIS vinculado à exportação. Fl. 13861DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 A contribuinte foi cientificada do Despacho Decisório em 08/09/2009 (fl. 160) e apresentou, em 24/09/2009, a Manifestação de Inconformidade de fl. 166 e ss. alegando, em síntese que: • A recorrente possui registros em seus livros contábeis de contas de ativo e passivo, valores que representam direitos e obrigações indexadas ao dólar americano, que, por óbvio, têm reflexos tributários; • As variações monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis, devem ser consideradas para efeito de apuração do lucro operacional da entidade empresária; • Assim, as despesas da variação cambial passiva devem ser incluídas na determinação do lucro operacional, sendo devido o correspondente registro como despesas incorridas em cada exercício, independentemente do seu pagamento, devendo por sua vez, ser apropriado à luz das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2004, como formadoras do direito creditório da não cumulatividade; • Conceber os juros sobre capital próprio pagos como despesas financeiras (parágrafo único, artigo 30 da INSRF nº 11/96), nada mais é, senão, atribuir tratamento isonômico às sociedades; • Isto porque, da mesma forma que a empresa é tributada quando recebe tais rubricas (Artigo 29, § 4º, alínea “a”), está autorizada legalmente a tomada de créditos quando tais despesas são suportadas pela entidade empresária por ocasião do pagamento a outra pessoa jurídica; • Pode-se concluir que, seja por quaisquer dos raciocínios empregados chega-se a mesma conclusão: a decisão exarada pela fiscalização deverá ser reformada, já que não encontra abrigo no ordenamento jurídico brasileiro; • A atividade de corretagem de café é essencial ao comércio atacadista de café. O corretor de café é um consultor do produtor, assim como do comprador que traz os diversos lotes para o exportador e o torrador; • A atuação do profissional de corretagem de café é absolutamente necessária à comercialização do produto; • Em tais condições, não há como afastar que os desembolsos decorrentes do pagamento de corretagem de café, sejam desconsiderados como insumos à atividade da contribuinte; • A Autoridade Fiscal, alega que a manifestante adquiriu mercadorias de empresas inativas, com receita incompatível, com receita nula e omissa ao longo do ano- calendário 2004, porém deve ser notado que as glosas das rubricas deram-se de modo precipitado, com base na afoita alegação de que as aludidas empresas fornecedoras estavam irregulares; • Não há nos autos a demonstração jurídica do preenchimento dos requisitos legais e regulamentares da inidoneidade das empresas fornecedoras ou qualquer comprovação de que tenham deixado de funcionar nos endereços respectivos; • As empresas que comprovarem a efetivação do pagamento do preço e o recebimento das mercadorias não poderão ter seus créditos glosados; • A boa-fé da empresa Recorrente é ainda demonstrada pelo fato de que esta teve o zelo de fazer consultas ao SINTEGRA e ao próprio banco de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil, com o objetivo de comprovar a regularidade jurídica das empresas fornecedoras; • Ainda que as empresas fornecedoras estivessem inativas no momento da realização das operações de fornecimento de mercadorias, no ano de 2004, o que não é verdade, a manifestante não poderia jamais ser prejudicada por fatos que não causou; • A análise do caso concreto demonstra que há efetiva comprovação de que a empresa adquirente, ora Recorrente, promoveu o pagamento do valor acordado para aquisição Fl. 13862DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 das mercadorias e recebeu o produto em um dos seus estabelecimentos, elencando seus fornecedores e os respectivos recolhimentos; Posteriormente, em 21/12/2010, a contribuinte carreou aos autos petição intitulada Aditivo à Manifestação de Inconformidade corroborando os pontos suscitados na Manifestação originária e salientando a boa-fé da contribuinte. Em 25/05/2011, a então 5ª Turma da DRJ/RJ2, atual 17ª Turma da DRJ/RJO encaminhou o processo em diligência, para que a Delegacia de origem prestasse maiores esclarecimentos quanto às irregularidades apuradas na apropriação de créditos da não cumulatividade do PIS sobre as aquisições de café junto a pessoas jurídicas inaptas, inativas ou omissas. Em atendimento ao solicitado, foram anexados aos autos vasta documentação e o resultado do procedimento de diligência realizado pelo SEFIS/DRF/Vitória consta do Relatório Fiscal em fls.12.860/13.089. No referido Termo, a autoridade fiscal registra, em resumo, que: • A utilização de empresas laranjas como intermediárias fictícias na compra de café de produtores para obtenção e apropriação dos créditos do PIS/COFINS foi descortinada nas investigações da DRF/Vitória/ES (“Operação Tempo de Colheita”), iniciadas em outubro de 2007, e que resultaram posteriormente na “Operação Broca”, deflagrada em 01/06/2010, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, na qual foram cumpridos mandados de busca e apreensão e prisão; • No início, as investigações restringiram-se ao estado do Espírito Santo, que produz café conilon e arábica, e onde estão localizadas importantes exportadoras de café do país. E, após a “Operação Broca”, foram realizadas diligências no Sul da Bahia (café conilon) e Região da Zona Mata Mineira e Sul de Minas Gerais (café arábica); • Fato é que na diligência iniciada em 25/03/2009, antes, portanto, da deflagração da “Operação Broca”, a UNICAFÉ apresentou para o período de 12/2002 a 12/2008 um rol disseminado com mais de 700 fornecedores pessoas jurídicas, inclusive várias cooperativas, no qual já despontavam à época diversas empresas laranjas do ES e um conjunto de indícios de que as supostas empresas fornecedoras de Minas Gerais haviam trilhado o mesmo caminho; • No extenso rol de supostos fornecedores de café, é importante mencionar a ACÁDIA, COLÚMBIA, DO GRÃO, L&L, J.C. BINS e V. MUNALDI, hipotéticas atacadistas de café localizadas na cidade de COLATINA, norte do ES, uns dos principais alvos na “Operação Tempo de Colheita”, deflagrada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória – ES.; • A UNICAFÉ, com matriz em Vila Velha/ES e armazéns localizados nas principais regiões produtoras de café, como por exemplo: MANHUMIRIM (Região da Mata Mineira), VARGINHA (Sul de Minas Gerais) e VILA VELHA (Região da Grande Vitória/ES), tem escritório localizado no edifício PALÁCIO DO CAFÉ/VITÓRIA/ES, onde também funciona o Centro de Comércio de Café de Vitória (C.C.C.V), bem como outras empresas exportadoras e corretoras de café; • Por se tratarem de pessoas jurídicas cadastradas como ATACADISTAS DE CAFÉ com vultosa movimentação financeira, esperava-se encontrar empresas com uma estrutura operacional e logística compatível com tal volume de supostas vendas; • De forma diametralmente oposta às tradicionais empresas ATACADISTAS DE CAFÉ, situadas em COLATINA, LINHARES e GRANDE VITÓRIA, o que se viu foram pequenas salas com acomodações acanhadas. Nenhum armazém, nenhum quadro de funcionários, nenhuma estrutura logística indispensável para o funcionamento de uma empresa ATACADISTA DE CAFÉ. Algumas situadas muito próximas às maiores e tradicionais empresas comerciais exportadoras de café, que supostamente seriam suas clientes. Não era viável economicamente a inclusão desse tipo de “empresa” na comercialização de café entre produtor e essas tradicionais atacadistas exportadoras e torrefadoras, dada a pequena margem de preço praticado pelo produtor e o pago pela exportadora/indústria e a carga tributária incidente sobre o faturamento (PIS/COFINS) pela então legislação vigente da não cumulatividade; Fl. 13863DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 • O avanço das investigações mostrou que se estava diante de um grande esquema montado de empresas laranjas de dimensão nacional usadas como intermediárias fictícias na compra de café de produtores/maquinistas; • Aliás, as investigações da Receita Federal realizadas antes da deflagração da Operação Broca haviam delineado diversas negociações de compras de café da própria UNICAFÉ, no ES, nas quais corroboraram a existência do esquema fraudulento; • O modus operandi descrito detalhadamente pelos agentes da cadeia de comercialização (produtor/maquinista, corretor e representantes das fictas intermediárias – empresas laranjas) foi devidamente demonstrado mediante confrontação dos documentos colhidos no de decorrer das investigações e robustecido com aqueles apreendidos na Operação Broca; • No início das investigações no Espírito Santo, ANTÔNIO GAVA, sócio da COLÚMBIA, situada em COLATINA/ES, em breve palavras contidas nas declarações prestadas em 30/11/2007, apontou para o esquema de venda de notas fiscais da COLÚMBIA para guiar café de produtor; • Em seguida, a V. MUNALDI surgiu como mais uma “firma” vendedora de nota. Em 28/02/2008, ALTAIR BRÁZ ALVES, da V. MUNALDI, revelou o modus operandi do esquema; • Em 06/03/2008, em resposta às indagações fiscais, COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRÃO e L & L, todas de COLATINA/ES, manifestaram-se de igual teor. Relataram à época que não possuíam imóveis, veículos, tampouco funcionários, e que, quando havia necessidade, contratavam serviços terceirizados de motoboy para entrega de documentos; • Quanto à origem dos recursos creditados nas contas-correntes, afirmaram categoricamente que eram recursos que pertenciam a terceiros compradores do café: Asseveraram que não são e nunca foram empresas comercializadoras ou atacadistas de café; • Recebida a informação de quem era o vendedor, o comprador poderia ou não fazer contato com o mesmo. Certo é que o comprador depositava o valor na conta da COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRÃO e L & L e “exigia que o produtor ‘guiasse’ o produto com nota de produtor para a fiscalizada”. • E prosseguem relatando que: recebendo a nota fiscal do produtor, liberavam para este o valor da venda e emitiam em seguida uma nota fiscal própria de venda para a Compradora; • A ressaltar ainda das respostas das diligenciadas que o comprador “EXIGIA QUE O PRODUTOR ‘GUIASSE’ O PRODUTO COM NOTA DE PRODUTOR PARA A FISCALIZADA” E ELAS, EM CONTRAPARTIDA, EMITIAM UMA NOTA FISCAL DE SAÍDA PARA O COMPRADOR. Assim, não operam como atacadistas de café, mas, sim, são usadas como uma ponte de repasse de recursos dos compradores para produtores rurais/maquinistas. Agem desta forma “POR IMPOSIÇÃO DOS COMPRADORES (QUE SÃO POUCOS E PODEROSOS)”; • Revelaram, ainda, que em hipótese alguma teriam “recursos para operar da forma como operaram nos últimos anos, mormente considerando a pesada carga tributária imposta por lei na operação, em especial da forma como exigida pelos compradores, qual seja com incidência integral de PIS/COFINS”; • No início, em 2003, as exportadoras sinalizaram e algumas chegaram a indicar as pseudoempresas para guiar suas compras de café, conforme declarado por maquinistas, produtores rurais, corretores e os próprios sócios das empresas de fachada; • Criou-se, então, a figura da intermediária fictícia, cujo objetivo era vender nota fiscal. A princípio, com poucas “empresas”, esse mercado paralelo de pseudoatacadistas de café expandiu-se rapidamente de tal modo que gerou uma concorrência no preço Fl. 13864DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 cobrado pela venda da nota fiscal. A existência e o modo delas operarem não só é de pleno conhecimento das empresas exportadoras e torrefadoras como algumas ditavam as regras e outras simplesmente se omitiram, sendo assim culpadas dessa cumplicidade silenciosa; • Com base nos depoimentos, fica claro que as exportadoras sabiam da condição de laranja das empresas que documentavam artificialmente as vendas de produtores/maquinistas como sendo suas, a consulta efetivada ao SINTEGRA e CNPJ para verificar a situação fiscal (ativa e sem restrições) da “empresa” que estava guiando o café. Tal procedimento era adotado a cada descarga nos armazéns da UNICAFÉ, quer fosse no ES, quer fosse em MG, ou outro estado, conforme cópia dos documentos juntada pela própria UNICAFÉ nos autos ora diligenciados; • Aliás, esse não era procedimento exclusivo da UNICAFÉ. Ao contrário, todas as exportadoras e torrefadoras auditadas lançavam mão da mesma prática, o que vem ao encontro das declarações prestadas pelos corretores no curso das investigações; • A fiscalização diligenciou mais de uma centena de produtores rurais do ES. No início, a maioria produtores de café conilon do norte e noroeste do estado, estendendo posteriormente para outras regiões do ES e de outros estados (Bahia e Minas Gerais). O critério utilizado foi ouvir aqueles identificados como maiores produtores de determinadas regiões; • Os produtores ouvidos mostraram total desconhecimento acerca das pseudoempresas atacadistas usadas para guiar o café. Negociavam com pessoas conhecidas, de sua confiança, ou seja, os corretores, maquinistas e empresas da sua região, contudo, no momento da retirada do café surgiam nomes de “empresas” desconhecidas; • Sem exceção, os depoimentos dos produtores têm o mesmo teor: as notas fiscais do produtor rural, preenchidas pelos compradores/corretores/maquinistas ou a mando deles, têm como destinatárias supostas “empresas” totalmente desconhecidas dos depoentes e que não são as reais adquirentes do café negociado; • Ao longo dessas oitivas, surgiram novos nomes de pseudoatacadistas, principalmente, criadas a partir de 2006. A fiscalização diligenciou grande parte delas, que resultou na sua Inaptidão/Suspensão no cadastro do CNPJ; • A existência e o modo delas operarem não só era de pleno conhecimento das empresas exportadoras e torrefadoras como algumas ditavam as regras. A corroborar os depoimentos do corretor ARYLSON STORCK e de FLÁVIO TARDIN FARIA e LUIZ FERNANDO MATTEDE TOMAZI, administradores das empresas laranjas ACÁDIA, DO GRÃO e L&L, transcritos na DENÚNCIA PR/COL/ES; • Os representantes da Colúmbia, Acádia, L&L e Do Grão respondendo às indagações dos Auditores-Fiscais asseguraram que exportadoras e indústrias tinham pleno conhecimento da venda de notas e que era prática adotada em todo o país. Acrescentaram que muitas destas laranjas eram operadas por ex-funcionário das próprias exportadoras e corretores, fato devidamente comprovado nas investigações realizadas no ES e, posteriormente, nas diligências efetuadas em MG; • A fraude e o seu modus operandi foram corroboradas nas oitivas colhidas no curso das investigações perante os produtores/maquinistas e corretores juntamente com a vasta documentação apresentada por eles e para fulminar os documentos apreendidos na “OPERAÇÃO BROCA”, inclusive na própria UNICAFÉ; • Na oitiva do dia 26/11/2008, o corretor LUIZ FERNANDES ALVARENGA informou que, antes de constituir a CASA DO CAFÉ CORRETORA e COLATINA CORRETORA DE CAFÉ, trabalhou na UNICAFÉ, na qual alcançou a função de subgerente de compras na filial em COLATINAES; • Luiz Fernandes Alvarenga explicou minuciosamente seu trabalho de corretor, ratificando o relato de outros corretores quanto a utilização de empresas laranjas para Fl. 13865DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 guiar café do produtor e/ou maquinista para as exportadoras/torrefadoras. Deixou claro a responsabilidade e o risco do produtor e/ou maquinista pela qualidade e entrega do café, bem como a identificação destes para o comprador (exportador e indústria torrefadora), que se dá mediante apresentação de amostras do café ou por descrição sobre a qualidade e a procedência do café, que são passadas por telefone e/ou meio eletrônico; • Na resposta ao questionamento dos Auditores-Fiscais sobre as operações da COLÚMBIA, THIAGO GAVA e ANTÔNIO GAVA, acrescentaram que também são gestores da W R DA SILVA, que foi criada por CARLIANO DÁRIO, da empresa laranja C. DÁRIO, e que passaram a operar com a W R DA SILVA no lugar da COLÚMBIA, nos mesmos moldes desta: venda de nota fiscal para guiar café para as empresas compradoras; • Entre os documentos encaminhados pela Polícia Federal, por intermédio do citado Ofício nº 4568/2009SR/DPF/ES – (OPERAÇÃO BROCA), vieram confirmações de pedido, documento firmado pelo corretor para sacramentar a negociação de compra e venda de café, emitidas pela CASA DO CAFÉ CORRETORA, como por exemplo: a CONFIRMAÇÃO DE PEDIDO N° 0163/05 , de 07/03/2005, retrata uma operação de compra da UNICAFÉ para entrega futura na 2ª quinzena de maio de 2005 à opção do vendedor. No próprio corpo da confirmação, está escrito com todas as letras que o vendedor das 250 sacas de café conilon para a UNICAFÉ foi “EDMAR FRANCISCO MULLER, CPF: 780.470.64720, JAGUARÉ – CENTRO”; • No campo observação do citado documento, o ranço do esquema: “O CAFÉ SERÁ ENTREGUE EM NOME DA COLÚMBIA COM. DE CAFÉ LTDA”; • A corroborar que na emissão das confirmações firmadas nas operações de entrega futura o vendedor é o produtor/maquinista e que na reemissão a empresa laranja passa a figurar como fícto vendedor, os documentos apreendidos durante a OPERAÇÃO BROCA na LIBRA CORRETORA DE CAFÉ, situada no PALÁCIO DO CAFÉ; • Como exemplo, a CONFIRMAÇÃO DE NEGÓCIO N° 82/2010 , de 25/02/2010, na qual a LIBRA CORRETORA intermediou a compra de 500 sacas de canilon para a UNICAFÉ com previsão de entrega a partir do mês de abril/2010; • Afirmou não conhecer Antônio Gava e Thiago Gava, gestores da COLÚMBIA e W.R. DA SILVA, Altair Bráz Alves, gestor da V. MUNALDI – ME, e Fernando Mattede, gestor da ACÁDIA, DO GRÃO e L & L; • Alegou que desde 2003 não consegue vender café diretamente para as empresas exportadoras, ou seja, com nota fiscal de produtor. Assim, teria sido orientado pelos corretores a guiar o café em nome de COLÚMBIA, V. MUNALDI e etc; • Questionado, então, sobre as suas notas de produtor supostamente destinadas à COLÚMBIA, V. MUNALDI, DO NORTE CAFÉ, WR DA SILVA, ACÁDIA, DO GRÃO, respondeu detalhadamente sobre a figura da fícta interposição de uma pessoa jurídica na operação entre o produtor e as exportadoras, o transporte em veículo próprio e a troca de nota fiscal, preferencialmente em postos de gasolina; • O arquivo “COLÚMBIA SAÍDAS” mostra que desde 2005 AMÉRICO JOSÉ MAI já realizava venda de café para a UNICAFÉ por meio da empresa laranja COLÚMBIA. Entre 2005 e 2008, pela COLÚMBIA, foram mais de 20 mil sacas de café para a UNICAFÉ. Por exemplo, em 2005, foram 2 mil sacas de café; • Documentos apreendidos na L&L, no curso da OPERAÇÃO BROCA, mostram vendas de café para entrega futura de LUIZ CRISTIANO MULLER. Entre eles, CONFIRMAÇÕES DE NEGÓCIO, da corretora LIBRA/COLIBRI, nas quais a L&L figura como pseudovendedora de café conilon para a UNICAFÉ. Não obstante isso, há também a anotação manuscrita identificando o produtor/maquinista “LUIZ MULLER”; • Junto com as confirmações, foram apreendidas planilhas contendo a movimentação mensal de notas emitidas pela L&L com discriminação completa do valor cobrado pela Fl. 13866DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 empresa laranja pela venda da nota fiscal à LUIZ MULLER para guiar café para a UNICAFÉ e outras exportadoras; • Não se pode olvidar que o corretor EDUARDO LIMA BORTOLINI, da LIBRA/COLIBRI, declarou que, fechada a operação com o maquinista, emite a CONFIRMAÇÃO DE NEGÓCIO para o comprador (UNICAFÉ). Como se trata de compra em 04/03/2009 para entrega futura na 2ª quinzena de maio de 2009, no momento da definição da empresa laranja usada como intermediária fictícia, certamente houve a re-emissão da confirmação para acobertar essa situação, como visto nos outros exemplos que retrataram esse tipo de operação e corroborado com as declarações dos corretores; • Os fatos apurados trazem, por conseguinte, a certeza de que, definitivamente, não era venda de café das empresas laranjas emitentes dos documentos fiscais, mas, sim, dos produtores/maquinistas para a UNICAFÉ. A emissão de notas fiscais da interposta fictícia não foi mais do que o produto da fraude. A contrafação de uma operação comercial; • Certo é que a UNICAFÉ não só tinha pleno conhecimento do esquema fraudulento como dele se beneficiou; • Diante desses fatos, restou demonstrado a utilização pela UNICAFÉ de meios ilícitos para a obtenção de crédito tributário, o que afasta os limites impostos pela boa-fé. São operações fingidas, que mascaram a realidade; • Repete-se a afirmação do corretor JOAQUIM DA SILVA ALMEIDA de que “as exportadoras e/ou indústrias fazem questão de saber quem é o dono do café, pois assim os mesmos sabem se a procedência do café é boa ou ruim”; • Os representantes da COLÚMBIA, ACÁDIA, L & L e DO GRÃO respondendo às indagações dos Auditores-Fiscais asseguraram que exportadoras e indústrias tinham pleno conhecimento da venda de notas e que era prática adotada em todo o país. Acrescentaram que muitas destas laranjas eram operadas por ex-funcionários das próprias exportadoras e corretores, fato devidamente comprovado nas investigações realizadas no ES e, posteriormente, nas diligências em Minas Gerais; • No curso das investigações, os Auditores-Fiscais constataram registros de vultosas compras nas empresas exportadoras do ES de supostas fornecedoras situadas no estado de Minas Gerais, principalmente, no município de Manhuaçu (municípios da Zona da Mata Mineira) e de Varginha e municípios adjacentes (Sul de Minas Gerais); • Entretanto, a confrontação da movimentação financeira com dados fiscais dessas supostas atacadistas de café no estado de Minas Gerais não mostrou um quadro diferente do encontrado pelos Auditores-Fiscais no Espírito Santo: movimentação financeira milionária para empresa na situação de inativa, omissa ou simplesmente preenchida zerada; • Assim, mesmo antes da deflagração da OPERAÇÃO BROCA e dos Auditores-Fiscais tomarem conhecimento da denúncia anônima sobre a mesmo tipo de fraude no estado de Minas Gerais, a análise dos dados fiscais e financeiros apontavam nesse sentido, que foi reforçado com as declarações de alguns produtores/maquinistas do Espírito Santo, situados na Região do Caparaó, divisa entre os estados do ES e MG; • Em conclusão, temos que a introdução do regime não-cumulativo do PIS/COFINS foi um novo marco regulatório na comercialização de café em grão no país. As exportadoras e indústrias, por razões óbvias, demonstraram para os corretores resistência na aquisição de café de produtores rurais, pois não dava direito ao crédito de PIS/COFINS integral de 9,25% do valor da operação, conforme narrado por diversos corretores; • Então, “o modelo de firmas laranjas foi a solução à nova lei do PIS/COFINS”, como disse o comprador de café de uma determinada exportadora; • Na mesma linha, o corretor LUIZ FERNANDES ALVARENGA, de COLATINA/ES, que as assegurou que a “utilização de ‘laranjas’ visava permitir a compensação do PIS e Fl. 13867DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 da COFINS pelas exportadoras e indústrias”. Ou nas palavras do corretor PAULO ROBERTO MARSON, de VARGINHA, as laranjas eram para “esquentar o crédito”; • A migração para empresas laranjas foi um movimento orquestrado e coordenado. Exportadoras e indústrias caminharam no mesmo sentido, com exigência inclusive de que as notas fiscais anotassem ficticiamente a incidência do PIS/COFINS, bem como as mesmas cautelas adotadas de consultar os cadastros fiscais no momento do recebimento do café por meio de empresas laranjas na tentativa de evitar problemas futuros; • Esse foi o quadro delineado de como o mercado de café atuava no país, antes das modificações introduzidas pela Lei n° 12.599/2012 e da MP n° 609/2013; • Foram analisadas minuciosamente a origem e o modus operandi do esquema de interposição de empresa de fachada, “laranja”, para apenas gerar créditos ilícitos em operações fictícias na compra e venda de café. O contribuinte foi cientificado do Termo de Enceramento de Diligência em 09/07/2013 –fl.13.090/13.095 e apresentou, em 07/08/2013, a Manifestação de fls. 13.097/13.179, alegando o seguinte: 1.Antes de adentrar ao mérito, propriamente dito, do Relatório de Diligência Fiscal, necessária se faz a indicação de algumas questões preliminares vislumbradas pelo contribuinte que, de pronto, importam na nulidade do trabalho realizado pela fiscalização; 2. Faz-se necessário destacar que a conduta adotada pela Fiscalização nestes autos revelou a busca pelo acesso irrestrito às informações internas e gerenciais da Contribuinte, importando em flagrante quebra de sigilo de dados, sem amparo em nenhuma autorização judicial para tal procedimento, o que transgride o direito fundamental insculpido no artigo 5º, incisos X e XII, da CF/88; 3. Há que se lembrar, ainda, que o interesse público jamais pode ser confundido com o interesse da Fazenda Pública. É justamente por isso que a avaliação dos indícios para a viabilização da quebra do sigilo de dados somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário, ou seja, não pode e nem deve ficar sob a vontade do órgão fiscalizador, que, ao final, se valerá de tal expediente – única e exclusivamente – para aumentar a arrecadação, 4. Não obstante, outrossim, a Fiscalização não trouxe aos autos provas de que a Contribuinte tenha agido em conjunto com as empresas intituladas de fachada, muito pelo contrário; 5. Apesar de a evidente quebra de sigilo de dados da Contribuinte apenas comprovar a correção das operações de compra e venda de café realizadas pela mesma, sempre cercadas de todas as precauções necessárias, a violação ao seu direito fundamental à restrição de acesso de suas informações bancárias, fiscais, contábeis, telefônicas e eletrônicas restou claramente configurada, razão pela qual o acervo documental levantado pela Fiscalização deve ser sumariamente desconsiderado, visto que coletado através de procedimento de todo ilegal; 6. No caso vertente, os dados submetidos a sigilo colhidos por ocasião do Inquérito Policial instaurado e utilizados como fundamentos no Relatório de Diligência Fiscal, foram indiscriminada e ilegalmente utilizados em desfavor da contribuinte, uma vez que não se observou as balizas estipuladas pela Jurisprudência Pátria; 7. Ademais, para ser válido, o depoimento de terceiros que visa imputar a prática de qualquer conduta à Contribuinte, necessariamente, deve ser realizada na presença deste e seu defensor, pois visa assegurar-lhes o respeito ao princípio constitucional do contraditório, ampla defesa, bem como o direito a reperguntas; 8. Em respeito aos princípios da legalidade e da moralidade, a Fiscalização deveria ter reproduzido na sua integralidade e sem qualquer tipo de recorte, os documentos que se utiliza para embasar as suas constatações, conduta que, lamentavelmente, não adotou, fragilizando todo o trabalho desenvolvido; Fl. 13868DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 9.Impende salientar que nenhum dos sócios ou empregados da contribuinte estão entre os denunciados após as investigações provenientes das Operações Broca e Tempo de Colheita. Vale dizer que não recai sobra a interessada nem sobre as pessoas físicas a ela vinculadas sequer uma suspeita de que tenham participado em qualquer atividade fraudulenta ou criminosa; 10. No caso é de se sobrevalorizar o fato de inexistirem declarações que deponham contra a idoneidade e a boa-fé da contribuinte. Nada havendo específica e particularmente contra a pessoa jurídica, a fiscalização não pode querer se beneficiar de generalizações sobre fraude difusa no mercado cafeeiro; 11. Não se pode permitir que se concretize a existência de fraude ou conluio, conforme sugere o Relatório de Diligência Fiscal, a partir de elementos dúbios, por meio de meras presunções que advêm de provas testemunhais colhidas unilateralmente pela administração, pois se estaria favorecendo o Poder Público em detrimento da segurança jurídica; 12. Importante asseverar que a Confirmação de Negócio nada mais é do que um documento “informal” (não exigido pela legislação) em que o vendedor se compromete a entregar o café no prazo e na qualidade especificada nas tratativas, e o comprador, a pagar o preço negociado. A função é simplesmente de documentar o que foi combinado. Nada mais; 13. Enfatiza-se que, tendo em vista o interesse objetivo do comprador de café no produto, e sendo este uma commodity, não tem o mesmo relação, e nem necessita se relacionar com os produtores e/ou empresas atacadistas. Dado o dinamismo do mercado, o relacionamento é, na grande maioria das vezes, com os corretores; 14. Nesse panorama, para os compradores, como é o caso da contribuinte, tanto faz se os fornecedores, e mesmo os corretores, têm escritório luxuosos, grandes parques de estocagem, enormes galpões ou uma única salinha. O comprador paga quando chega o café ao seu armazém, e desde que seja entre com a qualidade combinada; 15. Não se pode exigir que as empresas compradoras fiscalizem seus vendedores, sejam eles, produtores, maquinistas ou empresas atacadistas; 16. E a verdade é que se as fraudes existiram, em hipótese alguma podem ser imputadas à contribuinte. Não há obrigação legal e não pode ser exigida dos compradores mais do que uma verificação cadastral das empresas com quem negociam. E isso foi feito; 17.Atualmente, a contribuinte figura entre as maiores e mais renomadas exportadoras de café do mundo, e conta com estabelecimentos comerciais em todas as principais regiões produtoras de café do Brasil, o que a habilita comercializar os melhores e mais variados tipos de café do Brasil, para mais de 40 países; 18. Impende registrar, por oportuno, que conforme publicação no DJ de 11/12/2012, o Hábeas Corpus nº 2012.02.01.0143115, impetrado por um dos denunciados na Ação Penal nº 2008.50.05.005383, teve sua segurança concedida pelo E.TRF da 2ª Região para trancamento desta Ação Penal; 19. O Acórdão em questão corrobora a conclusão pela completa fragilidade dos elementos indiciários contidos no Inquérito Policial que, repise-se, embasou integralmente o Relatório de Diligência Fiscal; 20. Pontuadas essas questões no que diz respeito à tradição da Contribuinte no mercado de café, somados à impossibilidade de extensão dos efeitos das Operações Broca e Tempo de Colheita, a conclusão óbvia só pode ser no sentido de que não há que se falar em fraude “orquestrada” ou “planejada” pela Unicafé; 21. Afinal, a Unicafé preza e responde pela sua própria idoneidade, e de mais ninguém; 22.O que existe no documento contraditado é apenas um discurso apelativo, lastreado em elementos probatórios débeis carentes de conexão lógica entre si e que, absolutamente, não comprovam o dolo da Contribuinte; Fl. 13869DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 23. No caso vertente, não há prova minimamente consistente que possa conduzir à conclusão de que a Contribuinte desejava a fraude ou d que coordenou ou mesmo orquestrou a fraude, vale dizer, não demonstrou o Relatório de Diligência Fiscal, o domínio do fato; 24. A glosa operada está lastreada em meros indícios e ilegítimas presunções, extraídas de depoimentos em processo administrativo onde sequer foi garantido o direito ao contraditório; 25. A farta documentação apresentada foi juntada com o objetivo de atender ao que dispõe o parágrafo único do art.82 da Lei nº 9.430/96, segundo o qual as empresas que comprovarem a efetivação do pagamento do preço e o recebimento das mercadorias não poderão ter seus créditos glosados. É o que demonstram os documentos juntados por ocasião da apresentação da Manifestação de Inconformidade nos autos do presente PAF; 26. Acrescenta-se o fato que, das 89 empresas citadas no Relatório de Diligência Fiscal como supostas “pseudoatacadistas”, é possível aferir que 34 delas estão ativas, o que torna a compra de mercadorias das mesmas atos lícitos; 27. À luz da diretriz constitucional, uma pessoa apenas pode ser considerada violadora da ordem jurídica na hipótese de existirem provas incontroversas de sua culpabilidade; 28. Ante o exposto, requer seja reconhecida e declarada a nulidade absoluta do Relatório de Diligência Fiscal, e que sejam afastadas as infundadas e descabidas imputações e acusações direcionadas à Contribuinte. O Recurso Voluntário foi julgado pelo Acordão nº 1261.154 -17ª Turma da DRJ/RJ1 , com a seguinte Ementa (fl. 13.518): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 FRAUDE. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO. Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando-se os negócios fraudulentos. REGIME NÃO-CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. É incabível o desconto de créditos apurados segundo o regime não-cumulativo, calculados sobre juros pagos ou creditados a pessoas jurídicas a título de remuneração do capital próprio, sob o argumento de que constituem despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, no período em que havia autorização legal para o desconto de créditos relativamente a essas despesas. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Esta turma do CARF, por meio da Resolução no. 3301-000.238 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária (fl 13.772/13.790), determinou diligência para que a unidade de origem providenciasse esclarecimentos relativos ao aproveitamento de crédito presumido pessoa física rural. A Recorrente teve oportunidade de se manifestar sobre a Informação Fiscal, conforme documentos constantes às fls. 13.808/13.817. É o relatório. Fl. 13870DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Voto Vencido Conselheira Liziane Angelotti Meira, Relatora O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Em preliminares, a Recorrente propugna pela nulidade do processo administrativo fiscal em razão de equívocos perpetrados pela fiscalização no relatório de diligência fiscal. Assevera também que houve ilegítima inovação aos fundamentos da glosa e que não teriam sido observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Nesses aspectos, adotamos o entendimento da decisão recorrida, rejeitando inicialmente a acusação de nulidade do Relatório Fiscal, porque dele a Recorrente fora intimada e pode deduzir a defesa que agora se examina. Ademais, todas as partes processuais foram disponibilizadas ao contribuinte, inclusive os depoimentos e demais documentos relacionados à operação Tempo de Colheita e à Operação Broca. Portanto, descabe a assertiva de cerceamento de defesa e, a fortiori, a nulidade de qualquer parte do procedimento fiscal. A Recorrente contesta os elementos de prova trazidos aos autos junto ao Relatório de Diligência Fiscal. Argumenta que as provas são ilícitas porque as interceptações telefônicas e de dados só podem ser realizadas com autorização judicial, que as provas testemunhais não são aptas e não comprovam vínculo da empresa interessada com o suposto esquema. Contudo, conforme se consignou na decisão recorrida, os depoimentos citados pela Recorrente são, na verdade, Termos de Declaração devidamente assinados pelos depoentes, onde não se vislumbra traço de coação, inclusive muitos acompanhados de advogados. Há vários depoimentos anexados aos autos em que o nome da empresa autuada aparece literalmente citado por produtores rurais, por corretor, ou por sócios das atacadistas intermediárias. De qualquer modo, os depoimentos alinham-se coerentemente com outros elementos dos autos, como restará claro mais adiante. Por sua vez, conforme se observou na decisão de piso, a Operação Broca deflagrada como desdobramento da Operação Tempo de Colheita, decorreu de ação conjunta da Receita Federal, do Ministério Público Federal e da Polícia Federal. A partir do resultado obtido desse esforço conjunto, cada instituição atuou com os elementos que são pertinentes às suas funções legais e constitucionais. Assim, é de se concluir, na esteira da decisão recorrida, como desarrazoada a alegação de que a Receita Federal não poderia utilizar elementos colhidos nas citadas operações, pois da ação participou. Além disso, a Polícia Federal, mediante Ofício nº 4.568/2009SR/DPF/ES (fl. 11.621) encaminhou documentos fiscais e contábeis autorizada pelas próprias pessoas físicas que fizeram a entrega à Instituição Policial. Outrossim, o próprio Ministério Público Federal, titular da ação penal, encaminhou, mediante autorização judicial (fl. 11.623), à Receita Federal documentos relativos à Operação Broca por entender haver neles nítido interesse fiscal (Ofício nº 466/2010 e Ofício nº 549/2011, ambos do MPF à DRF/Vitória/ES, fls. 11.622 e 11.624). Nesse contexto e considerando que todas as provas foram obtidas licitamente, não merece prosperar o argumento da Recorrente de que haveria ilegalidade por quebra de sigilo de dados de pessoas físicas e jurídicas. Fl. 13871DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Portanto, corrobora-se o entendimento da decisão recorrida de que não há falar nesta quadra de documentos obtidos ilicitamente. Alega a Recorrente, ainda, que não participou do processo de fiscalização em seus atos diversos, tal coma a coleta de depoimentos de supostas testemunhas e de declarações de empresas fiscalizadas, o que ofenderia o princípio do contraditório e da ampla defesa. Os depoimentos, citados como prova testemunhal, são Termos de Declaração devidamente assinados pelos depoentes, muitos dos quais acompanhados de advogados, onde não se vislumbra traço de coação, por isto mesmo lícitos. Ademais, no âmbito do processo administrativo tributário, a auditoria-fiscal mesmo para subsidiar decisão em processos de restituição, ressarcimento ou compensação, é etapa anterior à fase contenciosa do procedimento, não se regendo pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, pois se destina à investigação, à coleta de informações e de elementos de prova para a formação da convicção da autoridade fiscal a respeito da ocorrência, ou não, de fatos de natureza tributária que tenham implicações concernentes ao pedido formulado. Assevera a Recorrente "que a DRF em Vitória, em completa inobservância aos limites traçados na solicitação de Diligência Fiscal, utilizou-se de expediente com o único e exclusivo intuito de caracterizar a má-fé da interessada, ora Recorrente, e não com o intuito de apurar os fatos objetivamente solicitados pela Delegacia de Julgamento. Afirma que a Fiscalização quis inovar suas razões e reforçar a glosa. Não comungamos desse entendimento, o processo administrativo fiscal é regido pelo princípio da verdade material e, assim, o que se busca em uma diligência é exatamente trazer informações e elementos que esclareçam e colaborem para uma decisão mais justa e acertada. Conforme se consignou na decisão recorrida, no momento em que o contribuinte protocolou pedidos de ressarcimento e declarações de compensação, movimentou a Administração Fiscal no sentido de examinar o pleito, que, assim, investiu-se concretamente no poder/dever de proceder às investigações necessárias para decidir em relação aos créditos pleiteados. O encerramento desta fase com a ciência da decisão, e possível Manifestação de Inconformidade, faz nascer a fase contenciosa, esta sim plenamente regida pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, ou de modo mais amplo, do devido processo legal. Finalmente, alega a Recorrente que os documentos trazidos aos autos nada provam de substancial quanto ao envolvimento da Recorrente no suposto esquema, que a prova apresentada, em resumo, é insuficiente. Argumenta que a Fiscalização se utilizou de presunção e conjecturas que não comprovam a má-fé do contribuinte. A alegação mesmo se válida não seria motivo para exclusão da prova e será apreciada a seguir, ao se fazer a análise do mérito do contencioso. Dessarte, quanto às preliminares, mantemos de forma irretocável o entendimento da decisão recorrida. Quanto ao mérito, seguiremos os tópicos constantes da decisão recorrida: 1) Despesas de Corretagem. 2) Variações Cambiais e Juros sobre Capital Próprio 3) Glosa de créditos referentes a compras de “pseudoatacadistas” 4) Do rateio dos créditos Fl. 13872DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Além disso, propugna a Recorrente, subsidiariamente que, caso seus argumentos sejam considerados improcedentes, considerando que as aquisições de café teriam ocorrido de pessoas físicas, teria direito a se apropriar dos créditos presumidos no lugar dos créditos integrais então glosados e esse ponto também será objeto da presente decisão. 1) Despesas de corretagem A Recorrente aduz que os créditos referentes as despesas de corretagem devem ser mantidos de forma integral, pois entende que estas despesas são essenciais à sua atividade e devem ser enquadrados como insumo. Cabe aqui frisar que somente geram direito a crédito da COFINS as despesas ou custos essenciais ao exercício da atividade do Contribuinte, ou seja, valores vinculados aos insumos e serviços aplicados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a venda, matéria esta que é objeto de grande controvérsia jurisprudencial e doutrinária nos últimos anos e que vem se firmando no entendimento de aplicar para as compensações de PIS/COFINS um conceito de insumos não tão restrito quanto o aplicado ao IPI e nem tão abrangente àquele aplicado ao IRPJ. Colaciona-se entendimento esposado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão nº 9303007.291– 3ª Turma, em relação à mesma contribuinte deste processo: Esclareça-se que a matéria em litígio é a definição de critérios para identificação de insumos que gerem crédito da não cumulatividade da Cofins. Uma vez conhecido o recurso, cabe ao julgador aplicar o critério jurídico que entender pertinente ao deslinde da questão posta. Tenho entendimento consoante com a legislação do PIS e da Cofins, ao ver os insumos como bens e serviços passíveis de geração de créditos que devem estar diretamente vinculados ao bem vendido. Diferente é o critério consoante a legislação do IRPJ, utilizado por aqueles que pretendem ver a geração de créditos por todos bens serviços necessários à produção, que, apesar de essenciais, somente de forma mediata levam à composição do produto. Busco arrimo para esta inteligência nos critérios explanados na Solução de Divergência COSIT nº 7 de 23/08/20161, da qual se extrai: 24.No outro extremo das conclusões, verifica-seque não são considerados insumo, para fins de creditamento no regime da não-cumulatividade das contribuições, bens e serviços que mantenham relação indireta ou mediata com a produção de bem destinado à venda ou com a prestação de serviço ao público externo, tais como bens e serviços utilizados na produção da matéria-prima a ser consumida na industrialização de bem destinado à venda (insumo do insumo), utilizados em atividades intermediárias da pessoa jurídica, como administração, limpeza, vigilância, etc. 25.Certamente, diversos e plausíveis são os motivos que justificam a adoção desse entendimento restritivo acerca do conceito de insumos para fins de creditamento da não cumulatividade das contribuições em tela. 26.Em primeiro lugar, deve-se destacar que o legislador estabeleceu um rol específico e detalhado de hipóteses de creditamento no âmbito do regime da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004). Esse fato é evidente e mostra-se muito significativo se efetuada uma comparação entre o rol específico e detalhado de hipóteses de creditamento estabelecido pela legislação das contribuições e a definição genérica de despesas dedutíveis estabelecida pela legislação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ) (art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964). Fl. 13873DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 27.Com base nessa inconteste diferença de técnicas legislativas adotadas nas legislação dos tributos citados acima, resta clara a correspondente diferença de objetivos/pretensões do legislador. Enquanto na legislação do IRPJ se pretendeu permitir a dedutibilidade de todas as despesas necessárias à atividade da empresa, na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins se pretendeu permitir o creditamento apenas em relação a específicos e determinados dispêndios da pessoa jurídica. 28.Outro fato importante a ser considerado é que a legislação das contribuições, de um lado, estabelece como base de cálculo das contribuições no regime de apuração não cumulativa o valor total das receitas auferidas no mês pelo sujeito passivo tomadas como um todo, independentemente das operações que ocasionaram o ingresso de receitas, salvo exclusões legais (arts. 1º e 2º da Lei nº 10.637, de 2002, e arts. 1º e 2º da Lei nº 10.833, de 2003), e, de outro lado, de maneira oposta, a mesma legislação discrimina especificamente bens, serviços e operações em relação aos quais se permite a apuração de créditos, em preterição à permissão genérica de creditamento em relação a custos e despesas incorridos na atividade econômica do sujeito passivo (art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, art. 3o da Lei no 10.833, de 2003, e art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004). 29.Diante disso, resta claro que as hipóteses de creditamento das contribuições devem ser entendidas como taxativas e não devem ser interpretadas de forma a permitir creditamento amplo e irrestrito, pois essa interpretação tornaria absolutamente sem efeito o rol de hipóteses de creditamento estabelecido pela legislação. 30.Demais disso, a permissão ampla e irrestrita de creditamento em relação a todos os gastos necessários às atividades da pessoa jurídica, como se insumos fossem, acabaria por subverter a base de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida constitucionalmente, desvirtuando-a da receita (Constituição Federal, art. 195, caput, inciso I, alínea “b”) para o lucro, o que se mostra absolutamente incompatível com a base de incidência prevista na Constituição Federal. 31.Ainda perquirindo os fundamentos da adoção de entendimento restritivo sobre os insumos que geram crédito na legislação das contribuições, cumpre analisar o rol de hipóteses de creditamento estabelecido pelo art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e pelo art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003. 32.Conforme se observa, dentre todas as hipóteses de creditamento estabelecidas, apenas duas albergam dispêndios necessária e diretamente atrelados à atividade de produção e prestação de serviços, quais sejam aquisição de insumos e aquisição ou fabricação de bens incorporados ao ativo imobilizado, bem assim apenas duas relativas a dispêndios necessária e diretamente atrelados à revenda de bens, quais sejam a aquisição de bens para revenda e a armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda. 33.Com efeito, insumos e bens do ativo imobilizado são utilizados nas atividades finalísticas da pessoa jurídica e participam direta, específica e inafastavelmente do processo de produção de bens e da prestação de serviços, como também bens para revenda e frete na venda participam igualmente da revenda de bens, e suas influências nos respectivos processos econômicos podem ser imediatamente percebidas. 34.Diferentemente, todas as demais hipóteses de creditamento abrangem dispêndios que, conquanto necessários ao desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica, podem relacionar-se indiretamente com a atividade de produção de bens e prestação de serviços ou revenda de bens, pois também são utilizados em áreas intermediárias da atividade da pessoa jurídica. Exemplificativamente citam-se: energia elétrica e térmica; aluguéis de prédios e máquinas; arrendamento mercantil; depreciação ou aquisição de edificações e de benfeitorias em imóveis; e vale-transporte, vale-refeição ou vale- alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados. 35.Deveras, tais dispêndios decorrem da utilização pela pessoa jurídica de bens e serviços necessários à manutenção de todo seu funcionamento ou mesmo de sua Fl. 13874DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 existência e não especificamente à produção de bens e prestação de serviço ou à revenda de bens. 36.Daí, resta evidente que não se pretendeu abarcar no conceito de insumo todos os dispêndios da pessoa jurídica incorridos no desenvolvimento de suas atividades, mas apenas aqueles direta e imediatamente relacionados com a produção de bens destinados à venda ou a prestação de serviços. 37.Se o termo insumo tivesse sido utilizado em acepção ampliativa, para abarcar todos os gastos necessários ao funcionamento da pessoa jurídica, todas as hipóteses de creditamento estabelecidas no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, constituiriam redundância, pleonasmo, letra morta, já que poderiam ser aglomeradas no conceito ampliativo de insumo. 38.Ademais, a adoção desse conceito ampliativo de insumo geraria uma incoerência sistemática decorrente do fato de o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, concederem créditos apenas em relação aos insumos utilizados nas atividades de produção de bens e de prestação de serviços e não concederem créditos aos insumos utilizados na atividade de revenda de bens. Com efeito, se adotado esse conceito ampliativo de insumo, não parece existir qualquer fundamento para excluir as pessoas jurídicas comerciais do direito a apuração desse crédito. 39.Já a interpretação restritiva do conceito de insumo adotada nesta Solução de Divergência tem o condão de explicar o motivo da exclusão da atividade comercial do direito de creditamento em relação à aquisição de insumos feita pelos citados dispositivos. Eis que, considerando-se insumos apenas os bens e serviços diretamente relacionados à atividade de produção de bens e de prestação de serviços, no caso da revenda de bens esses insumos são exatamente os bens para revenda, armazenagem e frete na operação de venda, a cuja aquisição a legislação conferiu expressamente direito de creditamento, no inciso I do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e nos incisos I e IX do art. 3º, c/c art. 15, da Lei nº 10.833, de 2003. 40.Destarte, deve-se reconhecer que o termo insumo consignado no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de 2003, foi utilizado em sua acepção restritiva, para alcançar apenas bens e serviços direta e imediatamente relacionados com a produção de bens destinados à venda ou com a prestação de serviços a terceiros. O tratamento acima justifica a posição abaixo transcrita: 14. Analisando-se detalhadamente as regras constantes dos atos transcritos acima e das decisões da RFB acerca da matéria, pode-se asseverar, em termos mais explícitos, que somente geram direito à apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a aquisição de insumos utilizados ou consumidos na produção de bens que sejam destinados à venda e de serviços prestados a terceiros, e que, para este fim, somente podem ser considerados insumo: a) bens que: a.1) sejam objeto de processos produtivos que culminam diretamente na produção do bem destinado à venda (matéria-prima); a.2) sejam fornecidos na prestação de serviços pelo prestador ao tomador do serviço; a.3) que vertam sua utilidade diretamente sobre o bem em produção ou sobre o bem ou pessoa beneficiados pela prestação de serviço (tais como produto intermediário, material de embalagem, material de limpeza, material de pintura, etc); ou a.4) sejam consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos que promovem a produção de bem ou a prestação de serviço, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado da pessoa jurídica (tais como combustíveis, moldes, peças de reposição, etc); b) serviços que vertem sua utilidade diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços, o que geralmente ocorre: Fl. 13875DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 b.1) pela aplicação do serviço sobre o bem ou pessoa beneficiados pela prestação de serviço; b.2) pela prestação paralela de serviços que reunidos formam a prestação de serviço final disponibilizada ao público externo (como subcontratação de serviços, etc); c) serviços de manutenção de máquinas, equipamentos ou veículos utilizados diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços. Em resumo, entendo que, para reconhecimento do crédito, são necessárias as seguintes características (cumulativamente): (a) ser gasto necessário ao processo, (b) estar diretamente relacionado ao produto vendido e (c) não ser classificável como ativo imobilizado. A Procuradoria da Fazenda Nacional afirma que a corretagem não integra as atividades de beneficiamento, rebeneficiamento, comercialização interna e exportação de café, sendo ela apenas uma forma de intermediação, concedendo uma comodidade aos agentes econômicos ao facilitar a o fechamento de negócios; não seria essencial à operação, apenas conveniente. Contudo, há que se apreciar a atividade econômica cafeeira dentro de sua própria lógica de mercado. Nesse mercado, o negócio sem a corretagem seria o mesmo que realizar a operação de compra e venda de insumos sem a participação de interveniente responsável pelo frete do insumo até o estabelecimento do comprador: possível, mas economicamente incerta. Se há necessidade de operação eficaz na atividade, a atuação dos corretores passa a ser essencial, sob pena de haver demora ou dificuldades tais que inviabilizem a operação economicamente falando. Observe-se a atividade da empresa, conforme resposta ao termo de intimação Fiscal nº 001 (efl. 194, item I, 6), oferecida no documento de efls. 205 e 206: A natureza da atividade econômica exercida pela Unicafé Cia de Comércio Exterior é o comércio atacadista de café em grãos cru. A empresa realiza por conta própria e de terceiros as operações descritas no art. 8o, § 6o da Lei 10.925/04, vejamos o mencionado dispositivo legal: Art. 8º (...) § 6° Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor fblendt ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial Por fim, completando a resposta de forma mais abrangente e detalhada a empresa executa diversas operações da seguinte forma: A Unicafé adquire cafés de diversos tipos e de variados fornecedores, pessoas físicas e jurídicas. Ao ingressar esses produtos em suas dependências, acondicionados em sacas ou Big Bags, o café é pesado. As sacas são furadas para retirada de amostras dos lotes/pilhas. As amostras são numeradas. Em ato subseqüente seguem para o escritório para prova e identificação de tipo, bebida e conferência da mercadoria comprada. Depois o café é submetido a um processo de rebenefiamento para retirada de impurezas e grãos com defeitos. Posteriormente o café é separado por peneiras e tipos o que permite a seleção dos grãos por tamanho. Em ato contínuo, os levados para ventilação, aqui ocorre a separação dos cafés mais leves chamados escolhas (brocados, malgranados e conchas). Por último, cada tipo de café é separado por cor, realizada por processamento eletrônico, por meio de células fotoelétricas, retirada dos grãos verdes, pretos, dentre outros, permitindo a retirada dos grãos verdes, pretos, dentre outros. Penso que a busca de diversos tipos de cafés entre produtores, pessoas físicas, jurídicas e cooperativas, poderia ser realizada pela empresa, assim como a realização do frete do café até seu estabelecimento, mas, pelo próprio histórico da atividade de exportação de café nunca o é. Esse mercado se estabeleceu com base na atuação dos corretores que são Fl. 13876DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 conhecedores das distintas espécies de grãos e de quem são os produtores destes. Esse tipo de atuação é essencial à atividade da contribuinte. Caso não houvesse a participação desses corretores a própria empresa teria que obter pessoal especializado para essa atividade e, em se tratando de operação de revenda, os custos correspondentes teriam a mesma natureza do frete nesse tipo de operação, conforme inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833 de 29/12/2003. Ou seja, a identificação dos fornecedores de cada tipo de grão, associado às características físicas destes, tais como aroma e sabor são essenciais a formação dos lotes de venda e mesmo dos blends destinados ao beneficiamento e à revenda. A atividade do corretor na busca do produto com as características necessárias ao produto a ser adquirido para revenda é análoga a do corretor de imóveis que sabe as características do imóvel que seu cliente busca e sabe onde se encontram esses produtos. Prosseguindo essa analogia, não admitir que se deduza a despesa de corretagem na apuração do ganho de capital quando da venda do imóvel com sua participação, sob a alegação de que essa venda poderia ser realizada sem qualquer intermediário, não afasta a essencialidade da atividade para o bom resultado do negócio. Entenda-se aqui "bom resultado", como encontrar a mercadoria na qualidade e no tempo adequado à realização dos negócios. Assim, considerando as informações trazidas aos autos, cabe concluir que a e corretagem é, substancialmente, necessária à atividade exercida pelo Contribuinte e está vinculada de forma objetiva com o produto final a ser comercializado, sendo cabível, portanto, que tais custos possam gerar créditos de Cofins nos termos do art. 3º da Lei 10.833/2003. 2) Variações Cambiais e Juros sobre Capital Próprio Defende a Recorrente que os juros sobre capital próprio pagos a sócios investidores ensejam créditos na apuração da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep. Segundo a Recorrente, seu entendimento encontra fulcro no art. 9o. da Lei no. 9.249/1995 e na IN SRF no. 11 de 21/02/1996. Cumpre consignar, contudo, que tais atos normativos regulam o Imposto sobre a Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro (não a Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep). Na decisão de piso entendeu-se que o capital social da empresa representa o investimento nela realizado pelos seus proprietários – de forma alguma representa “empréstimo” por eles concedido à pessoa jurídica, tal como pretende a interessada. Remete-se à Resolução CFC nº 774 de 16 de dezembro de 1994, do Conselho Federal de Contabilidade, segundo a qual, o “Patrimônio Liquido”, no qual se insere o capital, “não é uma dívida da Entidade para com seus sócios ou acionistas, pois estes não emprestam recursos para que ela possa ter vida própria, mas sim, os entregam, para que com eles forme o Patrimônio da Entidade” (publicada no DOU de 18 de janeiro de 1995; trecho constante do item 1.2 do Apêndice à Resolução sobre os Princípios Fundamentais de Contabilidade, por ela aprovado). Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a impossibilidade de utilização dos créditos em pauta no REsp 1.425.725/RS, do qual reproduzimos a ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS NÃO- CUMULATIVOS. CREDITAMENTO. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - JCP. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 3º, V, DAS LEIS NºS 10.637/2002 E 10.833/2003, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. 1. Não pode ser analisada qualquer alegação de incompatibilidade entre os dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que estabelecem a forma de atuação da não- cumulatividade no âmbito do PIS e da COFINS, e o artigo 195, §12º da Constituição Fl. 13877DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Federal, além dos princípios da isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e não- cumulatividade, tendo em vista tratar-se de temas constitucionais próprios do exame em sede de recurso extraordinário já interposto nos autos. 2. O art. 3º, V, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, em sua redação original, permitiam o aproveitamento de créditos de PIS/PASEP e de COFINS calculados em relação a despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos (contratos de mútuo). 3. Este STJ por intermédio de dois recursos representativos da controvérsia (REsp. n. 1.200.492 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14.10.2015 e REsp. n. 1.373.438 - RS, Segunda Seção, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 11.06.2014) já definiu que os Juros sobre o Capital Próprio - JCP possuem natureza jurídica própria, correspondendo a receitas/despesas financeiras, no entanto não equivalem a lucros e dividendos ou a qualquer outro instituto. 4. Sendo assim, como categoria nova e autônoma, o creditamento dentro da sistemática das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não-cumulativos também depende de norma tributária expressa, ora inexistente. 5. A criação dos JCP teve por objetivo estimular que as matrizes estrangeiras deixassem de aportar o volátil - "capital emprestado" - para aportar valores diretamente no capital social - "capital de risco". Ou seja, a criação dos JCP se deu justamente para fazer oposição aos tradicionais contratos de mútuo entre matrizes estrangeiras e filiais brasileiras, reforçando a entrada de recursos através dos contratos sociais e substituindo as taxas de juros arbitradas pela matriz pelos JCP fixados em lei. Portanto, não há como identificar o contrato social que dá origem aos JCP com os contratos de mútuo que dão origem às demais taxas de juros, pois na própria origem os institutos se opõem. 6. O capital integralizado pelos sócios ou acionistas de determinada sociedade empresária, embora seja classificado como despesa financeira, decorre de contrato social e tem por finalidade a própria constituição da empresa, gerando JCP, não podendo ser equiparado a um empréstimo ou financiamento decorrente de contrato de mútuo concedido à pessoa jurídica, que gera juros remuneratórios. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Diante do exposto, propõe-se manter integralmente a decisão recorrida neste ponto, com base nos seus próprios fundamentos e também com fulcro no entendimento do STJ. 3) Glosa de créditos referentes a compras de “pseudoatacadistas” A autoridade fiscal apurou que as aquisições de café em grão das pessoas jurídicas “pseudoatacadistas”, relacionadas na Tabela de fls. 299/300, na realidade, eram aquisições de pessoas físicas (produtor rural) ou cerealistas e portanto não sujeitas a crédito integral, conforme entendera a contribuinte, mas apenas à constituição de crédito presumido. Logo, considerando que as aquisições de café de fato ocorreram, a autoridade fiscal procedeu a glosa dos créditos constituídos indevidamente de forma integral e calculou o crédito presumido, conforme previsto em lei. Esclareceu ainda o parecerista que não havia valores recolhidos a título de Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins pelas supostas vendedoras de café (pseudoatacadistas) e, com base nos dados cadastrais das empresas e sócios, incluindo os dados extraídos da GFIP (número de funcionários), demonstravam que tais empresas não tinham existência de fato, pois se tratavam de meras fornecedores de notas fiscais. Conforme consignado na decisão recorrida, mediante os elementos carreados após a Diligência Fiscal, especificamente quanto às glosas de créditos integrais calculados pelo contribuinte em relação a aquisições de café de pessoas jurídicas, o cerne da controvérsia, com base no que os auditores afirmam pode ser resumido em dois pontos: (1) existência de um Fl. 13878DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 esquema fraudulento de constituição de empresas visando vantagens tributárias indevidas, consistentes em creditamento ilícito de PIS e Cofins; (2) participação da contribuinte, ora manifestante, nesse esquema. A Recorrente alega que os documentos trazidos aos autos nada provam de substancial quanto ao envolvimento da Recorrente no suposto esquema, que a prova apresentada, em resumo, é insuficiente. Argumenta que a Fiscalização se utilizou de presunção e conjecturas que não comprovam a sua má-fé. A alegação mesmo se válida não seria motivo para exclusão da prova e será apreciada a seguir, ao se fazer a análise do mérito do contencioso. Quanto ao mérito da questão, a manifestação da Recorente pode ser sintetizada nas seguintes alegações básicas: (1) todas as empresas citadas como fictícias possuíam CNPJ válidos no momento da aquisição do café; (2) fora verificada a regularidade dessas empresas no CNPJ e no SINTEGRA, e nenhuma tinha sido declarada inapta; (3) as mercadorias adquiridas entraram no estoque da recorrente e foram pagas diretamente aos emitentes das notas fiscais. Do contexto legal que deu da origem à fraude realizada. Sob o aspecto legal, com a introdução do regime não cumulativo, por intermédio das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, os contribuintes, sujeito ao citado regime, adquirentes de bens de pessoas jurídicas passaram a gozar do direito de crédito sobre o valor das compras, no valor equivalente a 9,25% da operação de aquisição. O referido percentual corresponde ao somatório das alíquotas normais fixadas para o cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep (1,65%) e Cofins (7,6%), incidentes sobre o valor da receita bruta mensal. No que tange às transações comerciais com café em grão ou café cru em grão, uma particularidade deve ser ressaltada: se o contribuinte adquiririr o produto diretamente do produtor rural, pessoa física, desde que atendido os requisitos legais, a ela é assegurado o direito de apropriar-se de um valor de crédito presumido equivalente a 35% do percentual do crédito interal de 9,25%, referente a uma compra realizada perante uma pessoa jurídica (produtora ou atacadista). Essa permissão de apropriação do referido crédito presumido entrou em vigor a partir 1/2/2004, na forma e nos termos do art. 8º, § 3º, III, da Lei 10.925/2004, a seguir transcrito: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: [...] Fl. 13879DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Renumerado pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007) [...] Antes da vigência do citado preceito legal, prevalecia a regra geral, que vedava o creditamento resultante de compras de pessoa física, não sujeitas ao pagamento das referidas contribuições, na forma do § 3º do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a seguir reproduzido: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; Dado esse contexto legal, fica evidenciado que, para os contribuintes, submetidos ao regime não cumulativo das citadas contribuições, sob o ponto de vista da economia tributária, passou a ser muito vantajoso adquirir o café em grão diretamente de pessoa jurídica, ao invés do produtor rural, pessoa física, pois a aquisição direta de pessoa jurídica assegurava-lhes o valor integral do crédito calculado sobre valor da operação de compra e não equivalente a 35% (trinta e cinco por cento), título de crédito presumido. Da fraude praticada contra a Fazenda Nacional. Conforme se consignou na decisão recorrida, o primeiro ponto a ser ressaltado, quanto à auditoria-fiscal levada a cabo pelas autoridades da Receita Federal, é que este procedimento se insere no bojo da operação fiscal Tempo de Colheita, que teve por motivação, conforme afirmam os agentes do Fisco (fl. 12.684), a discrepância vultosa entre valores financeiramente movimentados e valores declarados, no período 2003/2006, por empresas atacadistas de café em grão. A discrepância mencionada alcança a cifra de 3 bilhões de reais. Outro fato que mereceu destaque é que do total de pessoas jurídicas diligenciadas mais da metade foi constituída a partir do ano de 2002, com movimentação financeira expressiva e crescente a partir de 2003. Aquelas constituídas antes de 2002 também apresentavam “movimentação financeira crescente e vultosa a partir do ano de 2003”. Conforme o Relatório de Diligência Fiscal, dez das atacadistas diligenciadas estavam domiciliadas em Colatina- ES e movimentaram financeiramente cerca de 1,3 bilhões de Reais no período auditado, representando 43% da movimentação financeira do período. Posteriormente houve outra operação, denominada BROCA, deflagrada em 01/06/10, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, na qual foram cumpridos 74 mandados de busca e apreensão, incluindo a UNICAFÉ. Segundo informa a autoridade fiscal, conforme Parecer (fl. 299/300), nas investigações da Receita Federal no curso da aludida operação, foram apreendidos documentos, inclusive na própria Unicafé, que já demonstravam que seus dirigentes tinham total conhecimento da existência desse esquema fraudulento de inserção de empresas laranjas na compra de café de produtor e/ou maquinista. Fl. 13880DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Do conjunto de dez empresas, apenas duas foram constituídas antes de 2002. De 2002 em diante, verifica-se uma explosão na formação de empresas atacadistas de café, refletida nesta pequena amostragem. Coincidência, ou não, trata-se justamente do início do período da profunda reforma que sofreu a legislação regente das contribuições do PIS e da Cofins, que passou, de modo geral, do regime cumulativo para o regime nãocumulativo. Ademais, no citado período, tais pessoas jurídicas praticamente nada recolheram aos cofres públicos a título de Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins e sequer apresentaram declarações obrigatórias informando os valores das receitas auferidas e dos valores dos débitos apurados e a recolher. A este quadro de graves irregularidades, soma-se ainda o fato, constatado pela fiscalização em várias diligências, relatadas no citado Parecer, que nenhuma das empresas visitadas possuíam armazéns ou depósitos nem funcionário contratados, o que contrariava a realidade evidenciada pelas tradicionais empresas atacadistas de café estabelecidas na região, detentoras de grande estrutura administrativa, operacional e de logística necessária para armazenar, beneficiar e movimentar o equivalente volume de café negociado. Acomodadas em pequenas salas acanhadas, nas proximidades das empresas comerciais exportadoras de café, certamente, tais empresas não tinham a menor condição de transacionar tão grande quantidade de café em grão. Em tais condições, a única atividade que era passível de ser realizada pelas pessoas jurídicas investigadas e supostas fornecedoras da recorrente, certamente, era a venda e emissão de notas fiscais inidôneas, conforme sobejamente comprovado no curso do processo investigativo efetivado no âmbito das citadas operações. Com base nas provas coligidas aos autos, extraídas dos processos de representação fiscal para fins de inaptidão das pessoas jurídicas de “fachada ou laranja”, evidenciam que as denominadas “pseudoatacadistas” eram empresas de “fachada ou laranja”, utilizadas apenas para simular operações fictícias de compra e venda de café em grão com os produtores rurais e empresas exportadoras e industriais. Com efeito, as empresas denominadas “pseudoatacadistas” simulavam, simultaneamente, uma operação de compra dos produtores rurais, pessoas físicas, e outra de venda para as empresas exportadoras e industriais, dentre as quais a recorrente foi uma das principais beneficiárias desse esquema fraudulento, haja vista a grande quantidade de notas fiscais emitidas pelas citadas empresas em seu favor e o elevado valor das operações de aquisição do produto realizadas no período. . As informações fiscais, extraídas de documentos obtidos e apreendidos durante as citadas operações, e esclarecimentos prestados em depoimentos de representantes de direito (“laranjas”), procuradores e de pessoas ligadas às empresas “pseudofornecedoras”, colhidos durante a operação “Tempo de Colheita”, confirmam a participação dos compradores na fraude, dentre os quais a Unicafé. Além dos trechos de depoimentos reproduzidos no Parecer, que integra o questionado Despacho Decisório, merecem destaque alguns fatos apurados através de depoimentos nos diversos processos que foram abertos contra as pessoas jurídicas fornecedoras de notas fiscais, que participaram da fraude. Diante desse contexto, cumpre mencionar que não houve desqualificação de operações legítimas de aquisição de café efetuadas pela Recorrente com base no art. 116, parágráfo único do Código Tributário Nacional, como se alega no Recurso Voluntário. Ao contrário, houve minuciosa comprovação de fraude. Não se configurou também nenhuma inovação dos fundamentos da glosa na decisão recorrida. Fl. 13881DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Apresentado o contexto legal e o modus operandi do esquema de fraude para apropriação ilícita de créditos das referidas contribuições, passa-se a analisar as alegações da recorrente. Da condição de adquirente de boa-fé. Na peça recursal em apreço, a Recorrente alegou que não procedia a glosa parcial realizada pela fiscalização, sob o argumento de que era compradora de boa-fé, pois, havia comprovado a “efetivação do pagamento do preço e o recebimento das mercadorias”, em conformidade com disposto no art. 82 da Lei 9.430/1996, a seguir transcrito: Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. No que tange à aquisição ou recebimento dos produtos pela Recorrente existe controvérsia em relação aos créditos presumidos, que será tratada em item específico. Cabe ressaltar que foi correto o procedimento adotado pela fiscalização de desconsiderar a operação simulada (aparente) e reconhecer a existência da operação dissimulada (camuflada), pois está em perfeita consonância com a orientação geral presente no ordenamento jurídico do País, no sentido de que reputa-se “nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”, conforme expresso no art. 167 do Código Civil, a seguir transcrito: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pósdatados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. No caso, os negócios jurídicos de compra e venda entre as empresas interpostas e a recorrente configuram a denominada simulação relativa, uma vez que atendem os requisitos do citado preceito legal, reconhecido pela doutrina, consistente (i) na atuação consciente das duas partes envolvidas no negócio, (ii) na divergência entre a vontade declarada e a real, e (iii) no escopo de lesar terceiro, qual seja, o fisco. No caso, o ponto fulcral da controvérsia gira em torno das seguintes questões: de quem, de fato, os produtos foram adquiridos? E a quem os preços dos produtos foram efetivamente pagos? Para responder as essas questões, em nome da verdade material, que norteia o processo administrativo fiscal, o que deve ser perquirido e analisado é se os documentos colacionados aos autos pela recorrente representam a real operação de compra e venda realizada Fl. 13882DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 pela recorrente e se tais pagamentos foram efetivamente feitos aos reais vendedores do produto. Em outros termos, se tais documentos apenas serviram para dissimular as operações em que os reais vendedores eram os produtores rurais (pessoas físicas) e os pagamentos eram realizados a empresas “pseudoatacadistas”, para dissimular a real operação de compra e venda realizada entre o produtor rural (pessoa física) e a Recorrente. Para a fiscalização, de fato, os produtos foram adquiridos dos produtores rurais, pessoas físicas, e as notas fiscais emitidas pelas denominadas “pseudoatacadistas” não passavam de mera simulação da operação de compra e venda com vistas a dissimular a real operação de compra e venda celebrada entre a recorrente e os produtos rurais. Para chegar a essa conclusão, a fiscalização baseou-se nos documentos obtidos e apreendidos durante as operações “Tempo de Colheita” e “Broca” e nos depoimentos prestados por vários agentes da cadeia de produção e comercialização do produto (produtores rurais, corretores e maquinistas), que se encontram reproduzidos nos autos (fls. fl. 11.621/11631). Compulsando, a referida documentação verifica-se que, de forma congruente, todos esses elementos probatórios confirmam a existência de um verdadeiro mercado paralelo de venda de notas fiscais . Nesse sentido, veja o esclarecedor depoimento de fls. 12.869/12670, prestado pelo Sr. Antônio Gava, inicialmente sócio e depois administrador da Colúmbia, que corrobora a tese da auditoria de modo expresso, a seguir reproduzido: Que a Colúmbia funciona como recebedora da nota fiscal do produtor e emissora da nota fiscal de saída, que vai para o real proprietário do café, ou melhor, o verdadeiro comprador de café; O real comprador de café adquire o produto do produtor rural por intermédio de corretores de café; Que os compradores de café efetuam depósitos nas contas correntes da Colúmbia, e esta efetiva o pagamento aos produtores rurais. Em outro depoimento (fl. 12.870), o Sr. Altair Braz Alves admite ser o verdadeiro proprietário da V Munaldi – ME, embora figurasse o nome de Vilson Munaldi nesta condição. O depoimento de Altair é bastante esclarecedor quanto ao modus operandi da engrenagem que vai se revelando como esquema fraudulento para vender notas fiscais e simular elo na cadeia produtiva inexistente, tendo por fim último gerar fictícios créditos de PIS/Cofins no regime da não cumulatividade. Destacam-se alguns pontos: “13) Que a empresa V. MUNALDIME nunca foi atacadista de café; que sequer atuou no seguimento de compra e venda de café; 14) Que a V.MUNALDIME foi criada unicamente com o objetivo de fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores (destinatários finais) de café; que o adquiriam diretamente dos produtores rurais; 15) Que a V.MUNALDIME recebia a nota fiscal do produtor rural por intermédio de um Office-boy do verdadeiro comprador de café, e, em seguida, emitia uma nota fiscal de entrada, e na, mesma data, emitia uma nota fiscal de saída para o verdadeiro comprador de café; 16) Que, em regra, antes de receber a via original da nota fiscal do produtor rural, a própria empresa compradora do café encaminhava, via fax, a referida nota à V.MUNALDIME, para fins de emissão de notas fiscais de entrada e de saída; 17) Que, em regra, as notas fiscais de entrada e de saída da V.MUNALDIME eram emitidas na mesma data da nota fiscal do produtor rural; Fl. 13883DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Ademais, ficou provado nos autos que os depósitos bancários realizados pela recorrente em contas correntes movimentadas por procuração por terceiros, estranhos a seu quadro social, não passam de mera simulação dos verdadeiros pagamentos realizados aos produtores rurais, pessoas físicas. A título ilustrativo, reproduz a seguir a resposta dos representantes da pessoa jurídica L & L COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA.l (fls. 11.807): 8- Nossa empresa abriu contas bancárias nas cidades de: SÃO DOMINGOS DO NORTE AG. 3009 CIO 19.367-4 OPERADAS PELA VANIA LAURETE, C/C 10.414- 0 OPERADAS PELA dardri~ C/C 14.393-6 OPERADAS PELO SENHOR RONAN FORTUNA. RIO BANANAL : AG. 3007 C/C 1965-8 JOSE VALENTIN FRACAROLI QUANDO A CONTA ESTAVA EM RIO BANANAL DEPOIS TRANSFERENCIA PARA COLATINA OPERADAS COM AMIOR REGULARIDADE POR VARIOS OPERADOES DENTRE ELES POSSO CITAR PAULO FEREGUETTI, E 14111~111.19106 C/C 1837-6 OPERADA EM RIO BANANAL PELO SENHOR NIVALDO CASAGRANDE LINHARES AG. 3006 C/C 9517-6 EM JACUPEMBA OPERADA PELO SR. ALAIR BERGAMASCHI C/C 0544-4 OPERADAS PELO SRA. ANDRESSA MILLER BANCO BANESTES EM JACUPEMBA AG. 0043 C/C 13.109.244 OPERADAS PELO SR. ALAIR BERGAMASCHI E AINDA A CONTA DO BANESTES AG. 0122 C/C 12.591.004 DE ITARANA OPERADAS PELO SR. SERGIO STHUR , sendo que estas contas eram operadas respectivan-iente , pelas pessoas acima citadas em Cada uma delas. Informo ainda que nas contas desta empresa não ficava a serviço de corretores e sim destes maquinistas, que hoje preferem operar nas contas da minha empresa em Colatina Banco do Brasil e SICOOB em Colatina - ES (algumas movimentaram). Conforme se observou na decisão de piso, o citado depoimento estabelece os seguintes pontos cruciais. Afirma que a empresa V Munaldi – ME nunca foi atacadista, nem mesmo sequer atuou no seguimento de compra e venda de café, pois, a empresa foi criada unicamente para fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores de café, que adquiriam a mercadoria diretamente dos produtores rurais. Neste sentido, ao receber a nota fiscal do produtor rural por intermédio de office- boy do verdadeiro comprador, emitia Nota Fiscal de Entrada, e, na mesma data, emitia nota fiscal de saída para o verdadeiro comprador. Afirma ainda Altair que a operação real de compra e venda se dava diretamente entre o comprador final e o produtor rural, funcionando a sua empresa como repassadora de recursos financeiros dos compradores para os produtores rurais. Nesta linha, afirma que nunca teve qualquer contato com os produtores rurais, no que tange às operações descritas nas notas. Portanto, conforme se concluiu na decisão recorrida, a Empresa V Munaldi – ME não era remunerada mediante lucro resultante da atividade de compra e venda de café, porque não realizava tais atividades, mas recebia “comissão”, conforme admitira Sr. Altair, que precisou o valor na faixa de R$ 0,35 a R$ 0,50 por saca de café, pagos pelo verdadeiro comprador. Dessa forma, seguimos na esteira da decisão recorrida, ao concluir que O depoimento dos sócios da Colúmbia – corroborado por outros sócios de outras empresas participantes da simulação denuncia a fraude, confirma seu modus operandi, e, ainda, demonstra a participação efetiva dos compradores, entre os quais está a contribuinte, ora inconformada. Não se trata de depoimento qualquer, mas dos próprios fornecedores da contribuinte. Assim, a fiscalização se apoiou em vários depoimentos prestados, v.g. os depoimentos do corretor Arylson Storck e de Flávio Tardin Faria e Luiz Fernando Mattede Tomazi, administradores das empresas laranjas, o depoimento do corretor Valério Antônio Dallapícula, Edson Antonio Pancieri Filho, sócio da Clonal Corretora de Café Ltda (fls 12.874 e seguintes) e concluiu que as ‘pseudoempresas’ que constam nas notas fiscais de venda dos Fl. 13884DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 produtores rurais não participam da negociação, são desconhecidas dos produtores rurais, mas aparecem no momento de preenchimento da Nota Fiscal por exigência do real comprador. Quanto ao preço da nota fiscal vendida, verificiou-se que até final de 2003 era de 1%, o valor de um Real por saca de café vigorou entre 2004 e 2006, pois conforme explicaram Do Grão, Acádia, L&L e Colúmbia “quando abriram muitas empresas novas, o preço foi caindo” para R$0,50 ou R$0,30 (fl. 12.878, item 5). Observa-se também o que declara a L&L à fl. 13.559, item b: “para a nossa empresa o que importa não é o preço da saca de café, mas sim a quantidade de sacas, já que a nossa remuneração (é) pelo número de sacas”. Além dos depoimentos, a Fiscalização juntou aos autos farta documentação comprobatória. Dentre os documentos recebidos da Polícia Federal, encontra-se um arquivo magnético denominado “Colúmbia Saídas” contendo o controle de notas fiscais de saídas da Colúmbia para a UNICAFÉ, onde se verifica claramente a distinção entre o vendedor ficto (a própria Colúmbia) e o vendedor real, pessoa física/produtor rural. Observe-se o exemplo constante da decisão recorrida, que é parte do arquivo reproduzido no Relatório Fiscal em fl. 13.559. A origem da mercadoria é o produtor rural, no caso trata-se de Laurindo Luiz Muller, e o transporte efetuado pelo produtor/maquinista Edmar Francisco Muller, sendo que o destino é a UNICAFÉ. Edmar Francisco Muller declarou que fechada a operação de venda para a Unicafé ou outras empresas, recebia dados para preenchimento da nota fiscal de produtor com nome de outro destinatário, dentre as quais, a Colúmbia. Ratificou que para dar aparência de legalidade, “em determinado ponto era efetuada a troca de nota fiscal”. Conforme se concluiu na decisão recorrida, o confronto do arquivo “Colúmbia Saídas” e o arquivo da Unicafé com os Pedidos de Compra demonstra que o vendedor foi Edmar Muller, embora a compra tenha sido registrada contabilmente em nome da Colúmbia. Outros trechos do arquivo “Colúmbia Saídas” são reproduzidos no Parecer. Nas Confirmações de Pedido apreendidas na Casa do Café Corretora Ltda em que consta a Unicafé como empresa compradora, observa-se sempre anotação manuscrita do nome do produtor rural ao lado da empresa utilizada como vendedora na operação. A fiscalização reproduz no Relatório Fiscal a Confirmação do Pedido nº 163/2005, com a venda para a Unicafé, utilizando a empresa laranja Colúmbia, e a anotação manuscrita: “Edmar”, em referência ao maquinista Edimar Francisco Muller, verdadeiro vendedor (fl. 13.559). Tal anotação é prática entre os corretores, conforme afirmam em seus depoimentos. Vide, por exemplo, declarações muito elucidativas neste sentido, prestadas pelos Srs. Luiz Fernandes Alvarenga (fls. 13.559 e ss) e Luiz Carlos Bernabé (fls. 12.891e ss) à Receita Federal . A fraude em questão fica ainda mais evidente nas operações de compra para entrega futura, pois, nestas o nome da “empresa de fachada” usada para “guiar” o café somente pode ser definido por ocasião da entrega. Entretanto, como nas compras para entrega futura a “Confirmação de Pedido” serve como um contrato entre o comprador e o vendedor, mediante o qual obriga-se este último a entregar o café no prazo, no preço e na qualidade acordados, a Unicafé, para exercer seu direito, necessita ter em mãos esse documento, inclusive com a assinatura e reconhecimento de firma do vendedor. Dentre os documentos apreendidos na sede da Unicafé consta a planilha “Compras Futura Conilon”, onde se observa o número do pedido e o vendedor, produtor rural. A Fiscalização demonstrou a substituição do nome do vendedor pessoa física pelo nome de empresas de fachada quando da entrega do café . A fiscalização também reproduziu no Fl. 13885DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Relatório Fiscal, mensagens de email entre diretores da Unicafé, extraídos das mídias apreendidas na empresa, indicando, além de quantidade, preço e prazo de entrega, o nome do produtor/maquinista, o corretor e o nome da empresa laranja utilizada para guiar o café. Aliás, documentos juntados aos autos deixam claro que a contribuinte controlava as compras de conilon futuro em planilha Excel no nome do produtor/maquinista que efetivamente havia vendido a mercadoria. Porém, para o controle da entrega e pagamento, utilizava Ficha de Compra, Nota de Cálculo e Liquidação (meio eletrônico), em nome da empresa laranja que havia emitido a nota fiscal para descarga na Unicafé. Durante os anos de 2003 e 2005, a contribuinte utilizou como empresas laranjas, entre outras, a COIPEX Ltda, São Jorge Comércio Imp. E Exp., Danúbio, Mercantil Mundo Novo, Continental Trading, sendo anexado cópias de Notas Fiscais com a indicação de forma manuscrita do nome do produtor/maquinista. Neste ponto, entre diversos depoimentos, consta o de Gelço Antônio Pazini (fls. 12.980/12.982), produtor/maquinista de café arábica, afirmando que (fl. 12.963): “15) Que o café negociado pelo declarante sai do seu armazém com nota fiscal do produtor (própria ou de terceiros) com destino aos verdadeiros compradores, mas em nome de outras “empresas”, como por exemplo,CONTINENTAL TRADING, PORTO VELHO, AGROSANTO, CELBA e etc; que em locais previamente estabelecidos, geralmente postos de gasolina, o motorista recebe de um motoboy nota fiscal destas destinadas aos verdadeiros compradores, tais como UNICAFÉ (...); que em contrapartida é entregue ao motoboy a nota fiscal de produtor rural trazida pelo motorista do caminhão; que de posse da documentação o motorista segue com destino aos armazéns de descarga;” Conforme se observou na decisão de piso, a mecânica desvendada pela Fiscalização extrapola os limites do estado do Espírito Santo e atinge outros membros da Federação, particularmente, atinge Bahia e Minas, onde as autoridades fiscais também diligenciaram e colheram provas que apontam para a mesma conclusão: as empresas “atacadistas” são chamadas no último ato para representar a cena final, sem qualquer participação efetiva do ponto de vista comercial. A Recorrente menciona que não há liame algum entre ela e algumas empresas atacadistas, seus fornecedores, assim, os créditos derivados das aquisições destas empresas não poderiam ser glosados. No entanto, seguimos na linha da decisão recorrida no sentido de que a alegação não procede porquanto a caracterização daqueles fornecedores como empresa atacadista sem capacidade operacional, com existência fantasmagórica do ponto vista fiscal, mas com movimento apreciável de recursos restou incontroverso. Além disso, encontram-se bem definidas como empresas criadas com o propósito de vender nota fiscal, não com o propósito de comercializar café, logo, não seria crível – contrariando o que afirma seus próprios sócios e administradores – que teria vendido café somente para a Unicafé. Assim, têm-se por irrelevantes as alegações da inconformada quanto à inexistência de declaração de inidoneidade/inaptidão das empresas fornecedoras ao tempo em que efetuaram as transações ou quanto a regularidade das empresas fornecedoras no CNPJ ou SINTEGRA. As alegações são irrelevantes porque independentemente da declaração de inaptidão, em ato oficial adequado emitido pela autoridade competente da Receita Federal do Brasil, a documentação fiscal pode ser considerada como tributariamente ineficaz, quando comprovado não ter havido a transação a que se refere, permitindo concluir que os documentos apresentados mascaram uma aquisição fictícia de mercadorias, impondo-se afastar a faculdade de a interessada calcular crédito de PIS/Cofins na incidência não cumulativa. Além disso, há farta comprovação nesses autos de que a manifestante tinha, sim, perfeito conhecimento a Fl. 13886DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 respeito da inidoneidade de tais fornecedores, o que afasta por completo qualquer alegação de que teria agido de boa-fé. Igualmente irrelevantes as alegações no sentido de que houve a comprovação da entrega das mercadorias e o pagamento do preço acordado. Está bem claro no Relatório Fiscal que a glosa promovida pela não se deve a considerações quanto à efetividade da entrega da mercadoria (café) e ao seu pagamento, mas sim quanto à interposição fraudulenta de “empresas de fachada”, tanto que na apuração promovida, a fiscalização levou em consideração o direito ao crédito presumido sobre tais aquisições, considerando que as compras foram efetivadas junto a produtores rurais, pessoas físicas, e não junto a pessoas jurídicas. Por todas essas razões, adota-se integralmente o entendimento constante da decisão de piso e se rejeitam todas as alegações suscitadas pela recorrente de que teria direito ao crédito integral calculado sobre o valor das aquisições simuladas das “pseudoatacadistas”. 4. Do rateio dos créditos Afirma a Recorrente que a decisão recorrida reconheceu o equívoco da DRF na apuração dos créditos de COFINS, especificamente no que concerne ao rateios proporcional imposto pela legislação pertinente. Transcreve o art. 3o, § 8o, da Lei no. 10.833, de 2003: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 8 o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7 o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. Conclui a Recorrente que "o dispositivo em análise preceitua que para fins de apuração do rateio proporcional deve ser realizada uma relação percentual entre a receita sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total auferidas em cada mês". Defende, a Recorrente que, caso seus argumentos sejam considerados improcedentes, tendo em conta que as aquisições de café teriam ocorrido de pessoas físicas, teria direito a se apropriar dos créditos presumidos no lugar dos créditos integrais então glosados. Às Fls. 13.813/13.816, a Recorrente faz menção à alteração legislativa e invoca, de modo subsidiário, seu direito ao crédito Presumido. Na sua manifestação sobre a diligência, a Recorrente reafirma esse direito, nos seguintes termos: 2.3. Conforme se verifica de fls. 153 do processo, o próprio Parecer Conclusivo anexo ao Despacho Decisório reconheceu expressamente que, tendo a aquisição do café supostamente ocorrido de pessoas físicas, a RECORRENTE teria direito a apropriar, a partir de 1° de agosto de 2004 (data em que entrou em vigor o art. 8°, da Lei n° 10.925/2004), créditos presumidos quantificados a uma alíquota menor de 0,5775%. 2.4. Não obstante, pelo "demonstrativo de cálculo de créditos a descontar" anexo ao Despacho Decisório (DOC. 01), verifica-se que a fiscalização não quantificou o montante do referido crédito presumido, o que veio a ser confirmado pela INFORMAÇÃO FISCAL. Fl. 13887DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 2.5. A RECORRENTE só pode assumir que o referido crédito presumido não foi quantificado pela fiscalização por lapso, especialmente considerando que em outros processos idênticos ao presente (cite-se, a título exemplificativo, o processo n° 11543.000371/2005-93), o crédito presumido foi devidamente quantificado e concedido pela fiscalização por oportunidade do Despacho Decisório. 2.6. Da mesma forma, a RECORRENTE só pode assumir que, também por lapso, a fiscalização foi silente quanto ao fato de que, em relação às aquisições de café ocorridas em julho de 2004, a RECORRENTE faria jus à apropriação do crédito presumido quantificado na forma dos §§ 10 e 11, do art. 3° da Lei n° 10.637/2002, vigente até a publicação da Lei n° 10.925/2004. 2.7. A RECORRENTE esclarece ainda que, diferentemente do que sustenta a INFORMAÇÃO FISCAL, os créditos presumidos em causa (os quais, repise-se, deixaram de ser reconhecidos pela fiscalização) são plenamente passíveis de ressarcimento em dinheiro. 2.8. Com efeito, em relação ao crédito presumido apurado sobre as aquisições de café ocorridas no mês de julho de 2004, apurado na forma dos §§ 10 e 11 do art. 3° da Lei n° 10.637/2002, o seu aproveitamento mediante compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro era expressamente autorizado pelos §§ 1° e 2°, do art. 5° da própria Lei n° 10.637/2002, como segue: "Art. 3o. Do valor apurado na forma do art. 22 a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: ( . . . ) § 10. Sem prejuízo do aproveitamento dos créditos apurados na forma deste artigo, as pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2 a 4, 8 a 12 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, 15.07 a 1514, 1515.2, 1516.20.00, 15.17, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, destinados à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da contribuição para o PIS/Pasep, devida em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens e serviços referidos no inciso II do caput deste artigo, adquiridos, no mesmo período, de pessoas físicas residentes no País. § 11. Relativamente ao crédito presumido referido no § 10: I - seu montante será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a setenta por cento daquela constante do art. 2o; (...)" "Art. 5o. A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (...) § 1o. Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 30, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2o A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1° poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. 2.9. Já no que se refere ao crédito presumido apurado na forma do ser art. 8° da Lei n° 10.925/2004, a ser reconhecido em relação às aquisições de café ocorridas nos meses de Fl. 13888DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 agosto e setembro de 2004, o seu aproveitamento mediante compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro foi expressamente reconhecido pela Lei n° 12.995, de 18.06.2014, que, em seu art. 23, acrescentou à Lei n° 12.599, de 23.03.2012, o art. 7°-A, que assim dispõe: "Art. 23. A Lei n° 12.599, de 23 de março de 2012, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 70-A: Art. 7°-A. O saldo do crédito presumido de que trata o art. 8° da Lei n° 10.925, de 23 de julho de 2004, apurado até 1° de janeiro de 2012 em relação à aquisição de café in natura poderá ser utilizado pela pessoa jurídica para: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria, inclusive quanto a prazos extintivos; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria, inclusive quanto a prazos extintivos." 2.10. Como se verifica, o art. 7°-A da Lei n° 12.599/2012 reconhece que os créditos presumidos apurados na forma do art. 8° da Lei n° 10.925/04 comportam utilização para fins de compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil ou ressarcimento em dinheiro. 2.11. E foi com fundamento no referido art. 7°-A da Lei n° 12.599/2012 que, em outro processo idêntico instaurado contra a RECORRENTE (de n° 15586.720228/2011-14), em que se discutiu a glosa de créditos integrais de PIS e COFINS sobre aquisições de café de empresas de fachada nos anos de 2009 e 2010, a 2a Turma Ordinária da la Câmara da 3a Seção do CARF reconheceu o direito da RECORRENTE de utilizar os créditos presumidos apurados na forma do art. 8° da Lei n° 10.925/2004 (concedidos no lugar dos créditos integrais então glosados) para fins de compensação com outros tributos e ressarcimento em dinheiro no âmbito daquele próprio processo. Eis trecho da ementa do Acórdão n° 3102-002.344, proferido em 27.01.2015: "CRÉDITO PRESUMIDO PROVENIENTE DA AQUISIÇÃO DE CAFÉ IN NATURA. UTILIZAÇÃO NA COMPENSAÇÃO E NO RESSARCIMENTO. POSSIBILDADE. O saldo do crédito presumido proveniente da aquisição de café in natura poderá ser utilizado pela pessoa jurídica na compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, ou mediante ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria." 2.12. A RECORRENTE ressalta que, após ter sido regularmente intimada do referido Acórdão n° 3102-002.344, a Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN) não apresentou qualquer recurso contra essa parte do Acórdão que permitiu o aproveitamento dos créditos presumidos para fins de compensação com outros tributos e ressarcimento em dinheiro, tornando definitiva a decisão do CARF quanto a essa questão. 2.13. Nessa conformidade, na eventualidade de ser mantida a glosa dos créditos integrais, o que se admite apenas para fins de argumentação, a RECORRENTE pede e espera que: (i) seja e ela assegurado o direito à apropriação dos créditos presumidos apurados na forma do art. 8° da Lei n° 10.925/2004, referente ao 4° trimestre de 2004; e (ii) os referidos créditos presumidos sejam utilizados no âmbito deste próprio processo, tendo em vista que o art. 7°-A da Lei n° 12.599, de 23.03.2012, expressamente reconheceu que os créditos presumidos apurados na forma do art. 8° da Lei n° 10.925/04 comportariam utilização para fins de compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro. Fl. 13889DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Esta turma do CARF, por meio da Resolução no. 3301-000.238 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária (fl 13772/13790), determinou diligência para que a unidade de origem providenciasse esclarecimento às seguintes questões: 1. se houve reconhecimento do direito ao crédito presumido pessoa física rural. 2. se foram apropriados os respectivos créditos presumidos, quantificá-los. 3. qual o tratamento dispensado ao crédito presumido em relação ao período anterior à vigência da Lei 10.925/2004 (1º/8/2004). 4. Outras informações que entender relevantes. Por meio da Informação Fiscal (fl. 13798/13801), esclareceu-se que somente foi considerada parte dos créditos presumidos, nos seguintes termos: Fl. 13890DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Fl. 13891DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 A unidade de origem afirmou ainda que: Desta forma, conclui-se que o crédito presumido, no período questionado na Resolução do CARF, somente poderia ser utilizado para abater da própria contribuição, inexistindo previsão para compor créditos compensáveis com outros tributos, ou para ressarcimento. Durante a análise dos créditos, após análise de diversos períodos, entendeu-se mais adequado adicionar o crédito presumido das aquisições consideradas como, de fato, de pessoas físicas, que foram glosados dos créditos de aquisições de pessoas jurídicas, tendo em vista que aquelas aquisições foram consideradas irregulares (eram utilizadas empresas de fachada apenas para majorar os créditos, quando na verdade as aquisições eram de pessoas físicas, produtores rurais. Em face do exposto, voto em dar provimento no sentido de admitir a utilização do credito presumido ainda não aproveitado para compensação da contribuição para o PIS/COFINS ou ressarcimento de acordo com o Art. 7ºA da Lei nº 12.599/2012. Conclusão Na análise e das provas dos autos e da legislação aplicável, voto em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário do Contribuinte para admitir a utilização do crédito presumido para compensação com outros tributos e contribuições e ou ressarcimento em dinheiro; e, para restabelecer o direito ao crédito correspondente ao valor dos serviços de corretagem na compra e também para o rateio de créditos relativos às receitas financeiras e outras incorreções verificadas. Fl. 13892DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Nega-se provimento ao recurso voluntário para manter a glosa dos créditos integrais relativos às aquisições das empresas denominadas "pseudoatacadistas" de também negar provimento à concessão de créditos relativas aos juros sobre capital próprio. (assinado digitalmente) Conselheira Liziane Angelotti Meira, Relatora Voto Vencedor Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Redatora Designada A despeito do excelente voto da Ilustre Relatora, ouso divergir quanto a manutenção das glosas referentes às aquisições de “pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada”. Tal denominação da glosa foi dada pelo Parecer que instruiu o Despacho Decisório. Entretanto, posteriormente, após procedimento de diligência determinada na DRJ/RJ1, a glosa teve sua fundamentação alterada para “compras de pseudo-atacadistas em decorrência de fraude”. Na origem, a Recorrente apresentou Pedidos de Ressarcimento/Declarações de Compensação (Dcomp) de crédito relativo ao PIS/COFINS não cumulativos. O Parecer da DRF que analisou os pedidos, glosou o que denominou de “aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada”, sob fundamento não jurídico, mas sim apenas econômico. Confira-se, verbis: Durante os trabalhos de aferição da apuração das contribuições não cumulativas para o PIS/Pasep e Cofins, efetuada pelo contribuinte em questão, a fiscalização se deparou com um dado de ordem fática, no mínimo, peculiar: das compras de café realizadas no período sob exame, foram analisadas as aquisições de café dos fornecedores pessoas jurídicas que forneceram em 2004 à empresa em análise. Nota-se que as compras foram pulverizadas em mais de 250 fornecedores. Para efeito de análise optou-se por uma amostragem onde foram analisados fornecedores que representaram 70% das aquisições de café no ano de 2004, tendo sido verificadas diversas irregularidades relacionadas à declaração de IRPJ do período em 28 dos 46 maiores fornecedores. Alguns se encontravam omissos, outros se enquadram como pessoas jurídicas que se declararam à Receita Federal do Brasil em situação de inatividade. Outras ainda, quando prestaram tais informações, o fizeram de maneira irregular, eis que a receita declarada é nula, portanto totalmente incompatível com o valor das vendas realizadas, isto considerando apenas as operações mercantis com o ora requerente. As consultas ao sistema de RFB encontram-se às fls.107/115. Ressalta-se que dentre os fornecedores analisados, 60% enquadram-se nas situações acima descritas, não caracterizando, pois exceção a aquisição de fornecedores que não efetuam o devido recolhimento dos tributos. A tabela abaixo apresenta as compras dos fornecedores irregulares na amostragem do ano de 2004 (...). A autoridade fiscal considerou haver uma a situação paradoxal, porquanto a Fazenda Nacional foi acionada para ressarcir direito creditório, para o qual não havia o recolhimento dos tributos devidos na etapa imediatamente anterior. Ressalte-se que concluiu a fiscalização que o pleito deveria ser indeferido, em razão de “enriquecimento sem causa em detrimento dos cofres públicos, o que representa uma cessão de interesses públicos em favor de particulares”. Fl. 13893DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Falaciosa tal construção, uma vez que a autoridade fiscal está adstrita ao limites da Lei, aspectos econômicos não têm o condão de sustentar negativa de direito ao arrepio da legislação. Por outro lado, restou cristalino na leitura do Parecer do Despacho Decisório, que, em nenhum momento, a autoridade imputou à Recorrente o cometimento de fraude. Ademais, a autoridade não foi diligente o suficiente para trazer aos autos a comprovação da inidoneidade das empresas fornecedoras, nos termos que a Lei disciplina. A própria DRJ consignou que “a legislação pertinente à matéria não autoriza efetuar a glosa de crédito simplesmente porque não houve pagamento do tributo no elo anterior da cadeia”: Em primeiro lugar cumpre observar o disposto no art. 9º, § 1º do Decreto-lei n.º 1.598 de 1977, consolidado no §1º, do art. 923, do RIR/1999: “a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais.”(gn). No caso em análise, os registros contábeis da empresa interessada relativos às aquisições de bens para revenda estão amparados por notas fiscais emitidas por pessoas jurídicas domiciliadas no País. As Notas Fiscais de venda, juntamente com o comprovante do pagamento dos valores a elas correspondentes comprovam, em princípio, a aquisição das mercadorias pela empresa interessada, de seus fornecedores, pessoas jurídicas emitentes das notas fiscais. É verdade, por outro lado, que a empresa declarada inapta pode ter, em consequência, seus documentos considerados inidôneos não produzindo efeitos tributários, inclusive para terceiros, como se constata na legislação abaixo examinada, que trata de inaptidão da pessoa jurídica e suas consequências tributárias. (...) Como se depreende da análise dos preceitos normativos aduzidos, as consequências tributárias se configuram após a declaração de inaptidão, neste caso, os documentos fiscais emitidos pelas empresas declaradas inaptas podem ser reputados como inidôneos, e, assim, tributariamente ineficazes, autorizando a glosa dos custos na escrita fiscal do terceiro interessado, salvo comprovação do pagamento pelo preço da mercadoria e do real ingresso desta no estabelecimento industrial. No presente caso, conforme citado Parecer DRF/VIT/SEORT não se cogitou de inaptidão, embora mais tarde no relatório da diligência será constatado que vários fornecedores já foram declarados inaptos. Mas no Parecer não há qualquer outra prova nesse sentido declaração de inaptidão das empresas fornecedoras das mercadorias adquiridas pelo contribuinte, o que seria suficiente para afastar o aproveitamento pela empresa interessada dos valores registrados como custo, decorrentes das compras efetuadas junto a tais empresas, dispensando-se, nesse caso, a produção de outras provas pela autoridade fiscal. Ao contribuinte, nessa hipótese, restaria refutar a presunção, em conformidade com o disposto no parágrafo único do artigo 82 da Lei 9.430/96, ou seja, provando o recebimento dos bens e o pagamento do preço respectivo. Dessa forma, o Parecer falhou também na ausência de comprovação da inidoneidade das empresas na data de sua expedição. Ocorre que antes do julgamento, a DRJ/RJ1 determinou procedimento de diligência, nos seguintes termos: O Parecer Fiscal e Despacho Decisório de fls. 143/155 — Volume 1, promoveu a glosa de créditos da não-cumulatividade do PIS sobre as aquisições de café do interessado junto a pessoas jurídicas inaptas, inativas ou omissas. Fl. 13894DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Considerando a existência de supostas irregularidades na obtenção e apropriação de créditos por empresas que operam no mercado de café, a partir do que consta das denominadas Operação "Tempo de Colheita" e Operação "Broca", tendo em vista o que consta às fls. 5.753/5.754 — Volume 24, solicita-se que seja verificado in loco, ou mesmo a partir de possível juntada de documentação extraída das citadas Operações, se: - os fornecedores de café ao interessado, encontram-se localizados, efetivamente, no endereço informado A Receita Federal do Brasil (RFB), constante do cadastro do CNPJ, e além disso, se possuem patrimônio e capacidade operacional necessários à realização do objeto que se refere a venda de café, esclarecendo-se a suposta utilização de empresas "laranjas" pelo interessado como "intermediárias fictícias na compra de café dos produtores", tal como consta As fls. 5.753/5.754 — Volume 24; - os fornecedores acima referidos se tratam, porventura, de pessoa jurídica "inexistente de fato", em qualquer uma das situações aludidas no art. 37 da IN SRF n° 200, de 13/09/2002, vigente à ocasião em que ocorridos os fatos geradores do PIS tratados no presente processo administrativo, e que já se encontra atualmente revogada, encontrando-se hoje em vigor a IN RFB n° 1.005, de 08/02/2010 (art. 28); - os fornecedores ora em comento possuem escrituração contábil -fiscal hábil e idônea, e registraram na sua contabilidade as vendas (faturamento) de café ao interessado para os períodos mensais de apuração do PIS incluídos no 40 trimestre/2003, e tratados no presente processo; - há instrumentos particulares (contratos) hábeis e idôneos, com reciprocidade de direitos e obrigações, firmados entre o interessado e seus fornecedores para destes ao primeiro. Diante disso, observa-se que DRJ determinou a investigação de fraude para legitimar a glosa dos créditos, inovando totalmente os parâmetros e limites impostos pela origem, ou seja, pelo Parecer do Despacho Decisório. Houve total inovação: a autoridade fiscal não apontou qualquer hipótese de fraude, tendo tal “fundamento” surgido somente mediante provocação da DRJ. E mais, a suposta prova de fraude levantada na diligência foi a razão pela qual a DRJ manteve as glosas. Veja-se: Mediante os elementos carreados após a Diligência Fiscal, especificamente quanto às glosas de créditos integrais calculados pelo contribuinte em relação a aquisições de café de pessoas jurídicas, o cerne da controvérsia, com base no que os auditores afirmam pode ser resumido em dois pontos: (1) existência de um esquema fraudulento de constituição de empresas visando vantagens tributárias indevidas, consistentes em creditamento ilícito de PIS e Cofins; (2) participação da contribuinte, ora manifestante, nesse esquema. (...) No quadro probatório assentado têm-se ainda por irrelevantes as alegações da inconformada quanto à inexistência de declaração de inidoneidade/inaptidão das empresas fornecedoras ao tempo em que efetuou as transações ou quanto a regularidade das empresas fornecedoras no CNPJ ou SINTEGRA. As alegações são irrelevantes porque independentemente da declaração de inaptidão, em ato oficial adequado emitido pela autoridade competente da Receita Federal do Brasil, a documentação fiscal pode ser considerada como tributariamente ineficaz, quando comprovado não ter havido a transação a que se refere, permitindo concluir que os documentos apresentados mascaram uma aquisição fictícia de mercadorias, impondo-se afastar a faculdade de a interessada calcular crédito de PIS/Cofins na incidência não cumulativa. Além disso, há farta comprovação nesses autos de que a manifestante tinha, sim, perfeito conhecimento a respeito da inidoneidade de tais fornecedores, o que afasta por completo qualquer alegação de que teria agido de boa-fé. Igualmente irrelevantes as alegações no sentido de que houve a comprovação da entrega das mercadorias e o pagamento do preço acordado. Está bem claro no Parecer Fiscal Fl. 13895DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 que a glosa promovida pela não se deve a considerações quanto à efetividade da entrega da mercadoria (café) e ao seu pagamento, mas sim quanto à interposição fraudulenta de “empresas de fachada”, tanto que na apuração promovida, a fiscalização levou em consideração o direito ao crédito presumido sobre tais aquisições, considerando que as compras foram efetivadas junto a produtores rurais, pessoas físicas, e não junto a pessoas jurídicas. Por todo o exposto, confirma-se que a infração tributária cometida, independente da repercussão penal dos mesmos atos, consistiu basicamente em se apropriar de créditos fiscais indevidamente, pois já se explicou, neste voto, que a compra de café diretamente de pessoa física dá ao comprador um direito de crédito presumido, correspondente a 35% do crédito que seria devido se o negócio fosse realizado com pessoa jurídica. Assim sendo, podemos concluir que a Delegacia de origem efetuou corretamente as glosas das notas fiscais referente a compras das citadas empresas – fornecedores irregulares no período em exame. Assim, a glosa em princípio teve a origem em aspecto apenas econômico, e passou, após a diligência da DRJ a ser motivada por ocorrência de fraude. Os elementos utilizados para construção do quadro fáctico geral da glosa pela DRJ decorrem de supostas provas colacionadas a partir das investigações originadas na operação fiscal TEMPO DE COLHEITA deflagrada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, e da operação BROCA, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal. Teria havido a simulação de operações de compra de café de produtores rurais (pessoas físicas), mediante a utilização de pessoas jurídicas fictícias e/ou criadas com o fim específico de simular as compras como se fossem destas, com vistas a gerar créditos destas contribuições. As pessoas jurídicas que emitiram as notas fiscais não teriam capacidade financeira nem espaços físicos que permitissem tais operações, ou seja, foram colocadas fraudulentamente entre o produtor rural e os verdadeiros adquirentes do café, as empresas atacadistas que só existiriam para emissão de nota fiscal intermediária para permitir o aproveitamento indevido de créditos de PIS e Cofins em sua integralidade. Todavia, mais uma vez, o Parecer da unidade de origem, em momento algum apontou a ocorrência de operações simuladas, tampouco que a Recorrente participara de esquema fraudulento. Conclusão inexorável é a de que a DRJ, ao inovar a fundamentação original da glosa, agiu ao arrepio da Lei, violando o art. 37 da CF/88 e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. Logo, a decisão da DRJ nesse ponto é nula, por violação aos princípios da estrita legalidade, tipicidade tributária, motivação, segurança jurídica, devido processo legal e ampla defesa. Do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para acatar preliminar de nulidade da decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas “pseudo atacadistas” e, por conseguinte, afastar as glosas referentes às “aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada”. É como voto. (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro, Redatora Designada Fl. 13896DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 3301-005.840 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003689/2004-45 Fl. 13897DF CARF MF

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Numero do processo: 16561.720140/2017-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Sep 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 03/01/2013 a 26/12/2013 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Não há que se cogitar de nulidade quando o auto de infração e o acórdão recorrido preenchem os requisitos legais, o processo administrativo proporciona plenas condições à interessada de contestar o lançamento e inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no CTN ou no Decreto 70.235, de 1972. MPF/TDPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 03/01/2013 a 26/12/2013 OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. SIMULAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. EMPRESAS VINCULADAS. INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA. COMPROVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONVENCIMENTO DOS JULGADORES. NÃO APLICAÇÃO DA MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Não configura a infração capitulada no inciso V do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/72, resta exonerada a multa correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria revendida, substitutiva da pena de perdimento. A constatação da ocultação dolosa do real adquirente da mercadoria exportada, mediante simulação, com a interposição (fraudulenta) de terceiro, sobre o qual recai a acusação de não compor o negócio jurídico internacional, deve ser demonstrada pela autoridade fiscal com conjunto de elementos probante, ainda que indiciários, aptos ao convencimento dos julgadores. Insustentável os fundamentos do Fisco da ausência de substância econômica e do propósito negocial de pessoa jurídica estrangeira controlada pelo exportador brasileiro, e de subfaturamento dos preços das mercadorias exportadas em face de refutação e demonstração de realidade diversa pelo contribuinte autuado.
Numero da decisão: 3201-005.575
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Hélcio Lafetá Reis, que lhe negava provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis e Laercio Cruz Uliana Junior. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisario e Laercio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 03/01/2013 a 26/12/2013 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Não há que se cogitar de nulidade quando o auto de infração e o acórdão recorrido preenchem os requisitos legais, o processo administrativo proporciona plenas condições à interessada de contestar o lançamento e inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no CTN ou no Decreto 70.235, de 1972. MPF/TDPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 03/01/2013 a 26/12/2013 OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. SIMULAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. EMPRESAS VINCULADAS. INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA. COMPROVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONVENCIMENTO DOS JULGADORES. NÃO APLICAÇÃO DA MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Não configura a infração capitulada no inciso V do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/72, resta exonerada a multa correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria revendida, substitutiva da pena de perdimento. A constatação da ocultação dolosa do real adquirente da mercadoria exportada, mediante simulação, com a interposição (fraudulenta) de terceiro, sobre o qual recai a acusação de não compor o negócio jurídico internacional, deve ser demonstrada pela autoridade fiscal com conjunto de elementos probante, ainda que indiciários, aptos ao convencimento dos julgadores. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 40 /2 01 7- 39 Fl. 4678DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Insustentável os fundamentos do Fisco da ausência de substância econômica e do propósito negocial de pessoa jurídica estrangeira controlada pelo exportador brasileiro, e de subfaturamento dos preços das mercadorias exportadas em face de refutação e demonstração de realidade diversa pelo contribuinte autuado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Hélcio Lafetá Reis, que lhe negava provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis e Laercio Cruz Uliana Junior. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisario e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório Para bem relatar os fatos, transcreve-se o relatório da decisão proferida pela autoridade a quo no Acórdão nº 07-42.931: Versa o presente processo sobre o Auto de Infração lavrado (fls. 541/549) para a exigência do crédito tributário no valor de R$ 528.763.223,00, relativo à multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria pela impossibilidade de sua apreensão, de que trata o art. 689, inciso XXII, e parágrafo 1º, do Decreto n° 6.759/2009. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 553/600), consta que a BIOSEV S.A. realizou suas exportações por meio da empresa controlada LDC BIOENERGIA INTERNATIONAL (atual BIOSEV BIOENERGIA INTERNATIONAL), sediada na Suíça.. Porém, constatou-se que as exportações foram trianguladas através da empresa suíça de forma simulada, já que a BIOSEV BIOENERGIA INTERNATIONAL realizava somente o refaturamento das mercadorias, ocultando o real comprador ou responsável pela operação, conforme o quadro a seguir: Fl. 4679DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 A auditoria constatou, após análise dos documentos apresentados às diversas intimações, que a) não há substância econômica na controlada BIOENERGIA INTERNATIONAL; b) não há propósito negocial (extra tributário) que explique a razão de sua existência na Suíça; c) houve economia tributária indevida; d) houve a ocultação dos reais adquirentes/compradores, que formalmente não aparecem nos controles aduaneiros e são os verdadeiros clientes que negociaram com a BIOSEV S.A. as vendas para as exportações em questão; e) as operações simuladas de exportação da BIOSEV S.A. para sua controlada deslocaram o fluxo financeiro para a jurisdição da Suíça, causando a falta de transparência e impedindo os controles do fisco, sendo que as vendas de fato, na sua essência, ocorreram na jurisdição do Brasil.. A auditoria relata que o procedimento fiscal iniciou-se em função de denúncia de subfaturamento de exportações relacionadas à empresa BIOSEV S.A., com a criação de uma empresa intermediária na Suíça para compra subfaturada de açúcar no Brasil e posterior revenda ao mercado internacional, por preços de mercado, cujo objetivo principal seria o não pagamento de tributos. Em análise documental, foi observado que a vinculada suíça BIOENERGIA INTERNATIONAL não possui estrutura física, nem estrutura organizacional/funcional, ou bens materiais permanentes (imobilizado). Ou seja, não possui estrutura operacional ou quadro funcional próprio para dar suporte a uma empresa com receita de cerca de R$ 1,7 bilhão. Consta que funcionários de empresas no Brasil assinam como representantes das empresas situadas no estrangeiro, reforçando a tese de os contratos serem majoritariamente negociados de fato aqui no Brasil, e não no exterior, diretamente entre a BIOSEV S.A. e/ou BIOSEV BIOENERGIA e outras tradings. Informa que a utilização de sociedades off-shore localizadas em paraísos fiscais, para intermediar exportações, tem potencial para gerar relevante economia tributária indevida e para transferir capital para o exterior ilicitamente. As empresas subfaturam exportações para reduzir o lucro que declaram no Brasil, geralmente com base em um Fl. 4680DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 acordo tácito com o importador, no sentido de que ele remeta o valor restante para uma conta offshore controlada pelo titular da empresa. Relata que alguns estudos indicam que subfaturar exportação é um meio de a empresa ter patrimônio em um paraíso fiscal para investi-lo posteriormente nela mesma no Brasil. Este investimento estrangeiro disfarçado proporcionaria novos prejuízos aos cofres públicos, como geração de gastos nas companhias (despesas financeiras, por exemplo) que podem ser abatidos da tributação delas. Informa que a ocultação do real comprador ou do responsável pela operação, mediante simulação, é infração que, por si só, configura dano ao Erário. Porém, para reforçar as possíveis motivações da Fiscalizada, quais sejam economias tributárias que a beneficiam indevidamente, exemplifica utilizando uma operação de exportação, quanto às invoices BIOSEV- 746/13 e BIOSEV-747/13. Neste caso, a BIOENERGIA INTERNATIONAL revendeu para a LDC SUISSE, que fica no mesmo endereço e fornece toda a infraestrutura e serviços para a BIOENERGIA INTERNATIONAL. Considerando que a BIOENERGIA INTERNATIONAL faz tão somente a refatura e nada mais, apenas neste exemplo houve um sobre preço de US$ 103.740,00 ou R$ 182.857,46. Cientificada do lançamento (fls. 603/605), em 13/12/2017, a interessada apresentou impugnação tempestiva (fls. 613/712), em 11/01/2018, conforme abaixo: Preliminarmente, alega que os pressupostos de validade do presente Auto de Infração foram desrespeitados, o que ocasiona a sua nulidade. Argumenta que foi lavrado por servidor incompetente para impor pena de perdimento, que deveria ter sido feita por Delegado ou Inspetor-Chefe da Receita Federal do Brasil, sendo vedado aos Auditores-Fiscais aplicar este tipo de pena. E que não há ato normativo da DEMAC/SP delegando tal competência. Aduz que não foram respeitados os procedimentos do art. 4º da IN 1.169/11, pois as Autoridades Fiscais se aproveitaram das informações colhidas no âmbito do TDPF nº 08.1.85.00-2016-00123-3, relativo a IRPJ e da CSL. Informa que somente com o TDPF nº 08.1.80.00-2017-00156-0 a fiscalização informou que seria multa aduaneira, porém, não havia qualquer motivação ou identificação das mercadorias objeto do procedimento, como exigido pelo referido artigo. Ademais, o art. 9º da IN 1.169/11 estabelece prazo para conclusão do procedimento especial para fins de aplicação da pena de perdimento, que é de 90 dias, prorrogável por igual prazo, o que teria sido extrapolado. Além disto, não houve o atendimento do procedimento especial previsto na IN 228/02, necessário à identificação da interposição fraudulenta para fins de aplicação da pena de perdimento, o que afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa, presentes, também, em sede de Fiscalização. Aduz que as Autoridades Fiscais não lograram comprovar a ocorrência de interposição fraudulenta para todas as transações abarcadas no presente Auto de Infração. A análise da regularidade ou não das operações de importação e exportação deve ser realizada de forma individualizada, não podendo a Fiscalização utilizar-se de uma única operação para generalizar a suposta irregularidade de milhares de operações de exportação. Alega que as acusações feitas a título de suposto subfaturamento, por exemplo, devem ser acompanhadas por uma análise individual indicando a) as condições comerciais da transação; (b) comparação com preços praticados por outras empresas em condições semelhantes; (c) cotação do produto exportado em bolsas do Brasil e do exterior; e (d) indagações sobre a eventual existência de uma razão específica para a adoção de um preço eventualmente diferente daqueles indicados nos itens anteriores. E nada disto foi feito para a única operação que as autoridades fiscais analisaram. Assim a Fiscalização fez ilações desprovidas de provas mínimas, e generalizou uma conclusão infundada para todo um ano de exportações da empresa. Fl. 4681DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Alega que não houve a aplicação da presunção de interposição fraudulenta, nos termos do § 2º do art. 23 do Decreto-Lei 1.455/76, uma vez que, durante todo o procedimento de fiscalização, a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados pela Requerente foram demonstrados e comprovados. Assim, caberia à Fiscalização o ônus da prova da ocorrência de interposição fraudulenta ou ocultação do adquirente em todas as transações contestadas, de forma individualizada, sendo que, no entanto, a Fiscalização utilizou-se de algumas trocas de e-mails e de trechos de contratos descontextualizados, referentes a operações pontuais da controladora da Requerente, para chegar à conclusão de que teria ocorrido interposição fraudulenta em relação a todas as vendas da Requerente à BBI. Afirma que a alegação das Autoridades Fiscais no sentido de que teria havido subfaturamento nas vendas realizadas da Requerente para a BBI – o que faz na tentativa de sugerir uma suposta economia tributária indevida justificadora da alegada interposição fraudulenta - são, também, desprovidas de comprovação. Isto porque a Fiscalização analisou apenas uma invoice e sua operação de venda correspondente em uma planilha interna de controle sem, contudo, aplicar o mesmo teste para todas as operações. Ou seja, nem sequer para essa transação a Fiscalização fez prova inconteste do suposto subfaturamento. Seria indispensável que todos os supostos elementos probatórios apontados fossem identificados em todas as transações analisadas pela Fiscalização. Assim, o auto de infração está eivado de vício de ilegalidade, conforme estabelece o art. 53 da Lei nº 9.784/1999, por ausência de demonstração da ocorrência dos motivos que levaram a sua lavratura, que deve estar alicerçada em provas materiais e objetivas, não apenas indícios colhidos por uma brevíssima quantidade de elementos, que nem sequer de "amostragem” pode ser chamada. Quanto ao mérito, argumenta que a penalidade só poderia ser imputada se fosse comprovada a ocultação do comprador e, ainda, que tenha sido por meio de fraude ou simulação. No entanto, não houve, nos contratos celebrados em 2013, nenhuma intenção de falsear e atribuir direitos ou deveres a pessoas diferentes daquelas que figuravam nos contratos efetivamente celebrados. Sendo a BBI a real compradora das mercadorias e a parte identificada pela Requerente como compradora nos documentos de exportação, não há que se falar em “ocultação do real comprador”. Afirma que o parágrafo único do art. 116 do CTN é ineficaz, até que uma lei ordinária estabeleça quais seriam os procedimentos que seriam utilizados para que as Autoridades Fiscais pudessem desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados. Ou seja, tal dispositivo até hoje encontra-se pendente de regulamentação, sendo inaplicável para fins do presente processo administrativo. Argumenta que as autoridades fiscais não podem desconsiderar pessoas jurídicas legalmente constituídas, especialmente não residentes, em desrespeito às leis de outros países. Enquanto a BBI existir como sociedade independente perante a legislação suíça, não cabem às autoridades brasileiras desconsiderá-la como personalidade jurídica. Afirma que constituição da BBI estaria alinhada com a expectativa da Requerente em segregar determinadas atividades e riscos para entidade regularmente constituída no exterior. Não há desvio de finalidade da utilização desta sociedade, nem confusão patrimonial entre a Requerente e a BBI. Aduz que a Requerente é, desde 2013, companhia de capital aberto com ações listadas no Novo Mercado, o nível mais alto de governança na Bolsa brasileira. Por conta disso, está sujeita ao poder de polícia da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”). Argui que o seu histórico e o contexto econômico, bem como a finalidade econômica, extra- fiscal, e a existência de controles externos a que se sujeita, devem ser considerados no julgamento do presente auto de infração. Alega que, por uma decisão econômica e de gestão de riscos, é vantajoso, sob o ponto de vista do Grupo Econômico, constituir uma sociedade subsidiária na Suíça com o Fl. 4682DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 objetivo de isolar riscos e focar no fechamento de transações com terceiros, sujeita ao sistema jurídico e negocial europeu. Esse importante papel das tradings não pode ser desconsiderado pelas Autoridades Fiscais. Argumenta que aquele que se responsabiliza pela entrega do produto no terminal de carga não pode ser remunerado da mesma forma que quem entrega o produto dentro do Navio, pois há custos inerentes ao carregamento do navio e riscos atrelados a detenção da mercadoria por maior prazo de tempo e de movimentação da carga. Como os contratos celebrados entre a Requerente e a BBI são FCA, os riscos relacionados à qualidade do produto, à umidade do açúcar, à polaridade na entrega, a controles de carregamento, eventuais despesas relativas às perdas de carregamento, gastos por atraso no carregamento do navio (demurrage) e gastos de elevação ficam à conta da BBI. Assim, é economicamente justificável que a BBI adquira as mercadorias, na modalidade FCA, por um valor inferior àquele praticado na modalidade FOB. E a BBI teria, enquanto finalidade comercial, a assunção de determinados riscos relativos à atividade de exportação, normalmente assumidos por sociedades tradings, o que justifica a elevação do preço do açúcar adquirido. Informa sobre os contratos celebrados entre a BBI, de forma autônoma, e o operador portuário TEAG (doc. nº 9) e que corrobora a sua existência jurídica, econômica, comercial e financeira da BBI. Também há provas contundentes de que os riscos das etapas posteriores à entrega da mercadoria no terminal portuário são assumidas pela BBI, sendo que referida sociedade, economicamente, aufere os ônus e os bônus de operacionalizar tais etapas. Alega que a Fiscalização ignorou os contratos de prestação de serviços celebrados entre BBI e LDC Suisse e entre BBI e LDC Trading, partindo do pressuposto que somente estruturas físicas próprias poderiam ser consideradas para fins da configuração de existência, o que não pode prosperar em face da atual fase empresarial das negociações pelo mundo. Ambas as sociedades prestadoras de serviços estão devidamente constituídas e são dotadas de estruturas complexas e grande número de funcionários, para prestação de serviços para diversas entidades do Grupo LDC, dentre as quais a BBI. Argui que a LDC Suisse concede o espaço físico à BBI, bem como presta serviços jurídicos e rotinas tributárias necessários à BBI na jurisdição suíça, nos termos do Schedule 1 do contrato (doc. nº 19). É por esse motivo que o endereço da BBI é o mesmo endereço da LDC Suisse. Afirma que o oferecimento de espaço é remunerado pela BBI, juntamente com todos os serviços prestados pela LDC Suisse, nos termos do Service Agreement e de seus respectivos comprovantes de pagamentos (docs. nº 22 e 23). Informa que a LDC Trading exerce diversas funções no Uruguai, como centro (hub) de serviços que atende a todo Grupo LDC, prestando serviços, inclusive, à LDC Suisse (doc. nº 24), o que demonstra a real intenção do Grupo Econômico em segregar determinadas atividades em entidades situadas em países e jurisdições que melhor atendem à sua pretensão econômica. Alega que, como é inconteste a existência jurídica dos contratos entre as empresas, deve-se necessariamente reconhecer a existência física da LDC Suisse e da LDC Trading que, de fato e de direito, executam as principais atividades da BBI. O fato de essas atividades serem exercidas na Suíça e no Uruguai apenas confirma que existe uma atividade relevante da cadeia produtiva realizada no exterior. Apresenta planilha dispondo sobre os pagamentos realizados pela BBI em 2013 a título de Service Agreement, bem como invoices (doc. nº 47) e transferências bancárias (doc. nº 48). Aduz que há uma série de serviços para fins de operacionalização do transporte dos produtos do terminal para o carregamento da mercadoria nos navios, cuja contratação e responsabilidade são executadas pela sociedade no Uruguai, conforme e-mails que Fl. 4683DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 comprovam que a BBI envia contratos com o preço a ser celebrado com o cliente final (doc. nº 27), recebe indicação de cobranças por clientes e menciona as datas em que os pagamentos seriam realizados (doc. nº 26), e recebe comunicações e cálculos relativos às indenizações pelo atraso no carregamento do navio – demurrage – (doc. nº 14). Informa que a LDC Trading possui poderes para agir em nome e em benefício da BBI. Desta forma, os contratos celebrados entre BBI e terceiros foram assinados por funcionários da LDC Trading que detinham poderes de representação (doc. nº 29), nos termos da procuração (Power of Attorney – doc. nº30). Argumenta que isto não diminui a capacidade econômica, financeira e os legítimos propósitos negociais da BBI. Assim, estando tudo respaldado por documentos válidos, a Autoridade Fiscal brasileira, que não logrou comprovar qualquer fraude ou simulação, não pode desconsiderar a estrutura, os atos e negócios jurídicos celebrados entre a Requerente e a BBI. Apresenta uma planilha demonstrativa com 16 operações comerciais do ano de 2013 (doc. nº 29), com a documentação completa da transação realizada entre a Requerente e a BBI, bem como entre a BBI e terceiros. Aduz que empréstimos celebrados no exterior, pela BBI com instituições financeiras ali residentes, possuem taxas de juros e condições financeiras mais vantajosas, o que justifica os diversos mútuos com instituições financeiras situadas no exterior e também com empresas do Grupo LDC, dentre os quais o Crédit Agricole Corporate and Investment Bank and Natixis (doc. nº 31), Banco Bradesco, S.A., Grand Cayman Branch (doc. nº 32); e BTG Pactual (doc. nº 33). Tais empréstimos, em 2013, totalizaram um valor de US$ 683.000.000,00, conforme Planilha demonstrativa (doc. nº 34), cerca de 17,5% da Requerente e de sua controladora (Biosev). Conforme precisavam de recursos para financiar suas respectivas produções, a BBI celebrava contratos de empréstimos com as sociedades brasileiras. Foi neste cenário que, ao longo de 2012 e 2013, a BBI tomou empréstimo, a melhores juros e condições de pagamento, em cerca de US$ 632.000.000,00 (doc. nº 32), e que foram, posteriormente, regularmente pagos à BBI no exterior. Informa que outra operação financeira que a BBI realiza é a celebração de contratos de pré-pagamento de exportação (Commodities PrepaymentAgreement) com a LDC Suisse. Tais recursos, após terem sido celebrados a uma taxa de juros mais vantajosa que a praticada no mercado nacional, são, posteriormente, concedidos às empresas brasileiras operacionais pelo intermédio de empréstimos com a BBI (docs. nº 35, 36 e 37). Observa, assim, que a BBI detinha funções financeiras que viabilizava a contratação de empréstimos, financiava as sociedades brasileiras produtoras e realizava aplicações financeiras, o que deve ser considerada, no julgamento, como “substância econômica” e “propósito negocial”, sob pena de afronta ao princípio constitucional da livre iniciativa, pois não há abuso de direito no regular exercício da segregação de atividades e contratação de empréstimos. Alega que a BBI, enquanto trading company que possui como atividade principal a compra e venda de commodities, também realiza negócios jurídicos com terceiros, pertencentes ou não ao Grupo LDC. Dentre tais contratos, há empréstimos financeiros e contratos de prestação de serviços com a LDC Suisse e com a LDC Trading. Ademais, a BBI também adquiriu mercadorias de terceiros e, por sua vez, alienou-as, conforme as invoices das referidas operações (doc. nº 39). Ademais, a BBI consta como compradora das commodities em todas as invoices emitidas pela Requerente nas operações objeto do presente auto de infração, a qual recebeu os pagamentos em sua conta bancária e utilizou desses recursos para liquidação de suas próprias obrigações comerciais e financeiras, sendo indevida a desconsideração daquela como real compradora das mercadorias exportadas pela Requerente. Fl. 4684DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Aduz que, como o açúcar e o álcool são produzidos no Brasil, é perfeitamente justificável que a BBI adote, exclusivamente para fins de demonstração financeira, o real como Moeda Funcional. Ademais, a BBI é sociedade subsidiária integral da Requerente, isto é, é integralmente detida pela Requerente. Desta feita, houve a necessidade que o balanço patrimonial do investimento fosse convertido em Reais, por uma escolha eminentemente econômica, uma vez que influencia as transações de produtos que são produzidos no Brasil por sociedades brasileiras. Como as empresas trading companies não produzem, somente realizam a atividade comercial de compra e venda das mercadorias, a Moeda Funcional, mecanismo com finalidade apenas demonstrativa, pode ser estabelecida na moeda em que os custos e fatores de produção estão localizados. Argumenta que a Fiscalização não identificou qualquer motivo ou justificativa que levaria a Requerente a omitir deliberadamente eventual real adquirente das mercadorias no exterior. E que as trading companies, tal como a BBI, exercem um papel fundamental nas transações de commodities no mercado mundial. Nesse sentido, não é incomum que na cadeia de venda dos contratos de futuras exportações da Requerente seja intermediado por diversas tradings, como exemplifica com o e-mail (doc. nº 46, onde há 4 tradings que revenderam o açúcar exportado pela Requerente. Argumenta que os Registros de Exportação, em 2013, eram demasiadamente simples e não continham campos outros para informar os terceiros com quem a BBI realizava suas transações de exportação. E a omissão, nos termos do art. 723 do Regulamento Aduaneiro, faria com que as Autoridades solicitassem que o erro fosse corrigido. Ou seja, o procedimento adotado pela Requerente poderia ser qualificado como um erro no preenchimento e na identificação do comprador na DE e RE. Ademais, se perguntada, a Requerente daria, como de fato deu a Biosev, todas as informações dos terceiros adquirentes, ficando claro não haver qualquer ocultação. Alega que a ausência de benefícios fiscais indevidos é uma prova da boafé das empresas e de que não havia nenhum motivo para o Grupo Econômico ocultar ou omitir deliberadamente o suposto “real adquirente” da mercadoria no exterior. Isto porque não subfaturaram suas vendas à BBI e atenderam integralmente as regras tributárias vigentes em 2013 sobre o preço de transferência e sobre a tributação dos lucros auferidos por controlada no exterior. Aduz que os preços acordados entre a Requerente e a BBI e entre a BBI e terceiros devem ser, de fato, distintos, porque, como dito, a diferença do preço praticado e a eventual margem de lucro que a BBI aufere está baseado nos riscos empresariais que a referida empresa assume na cadeia de exportação das commodities, tais como os riscos relativos à entrega da mercadoria no navio, custos operacionais, custos de elevação e demurrage, etc, não havendo subfaturamento artificial. Ademais, se houvesse alguma divergência de preços, a consequência deveria ser um auto de infração de preços de transferência, mas jamais a conclusão de que a exportação seria fraudulenta. E, tendo em vista que a BBI é uma subsidiária da Requerente e seus lucros estão sujeitos à tributação automática no Brasil, independentemente de qualquer distribuição na forma de dividendos, seus lucros seriam oferecidos à tributação pelo IRPJ e CSL no Brasil. Portanto, os supostos subfaturamentos não implicam quaisquer prejuízos ao Erário. Aduz que, restando comprovada a ausência de má-fé, justifica-se a relevação da multa aplicada. Alega que a fiscalização somente estaria autorizada a impor pena de perdimento se fosse atendido o conceito de fraude previsto na legislação. No entanto, a Requerente, bem como a BBI, não se utilizaram de meios ilícitos para evitar a tributação ou reduzir o montante devido de tributos, respeitando todas as regras de preço de transferência e de tributação dos lucros de controlada no exterior, não havendo qualquer dolo. Fl. 4685DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Argumenta que a Fiscalização tem o ônus de comprovar o dolo na conduta do contribuinte para que seja configurada a fraude. Todavia, não há prova de fraude impetrada pela Requerente e de uso de utilização de empresas laranjas no caso em concreto. Não houve qualquer falsificação ou adulteração de documento que pudesse justificar a aplicação do mesmo entendimento quanto à existência de fraude. Ou seja, as Autoridades Fiscais, no presente Auto de Infração, não lograram comprovar que a Requerente, em suas exportações para a BBI, agiu de forma fraudulenta com a intenção subjetiva de auferir benefício indevido e prejudicar terceiros, fato que implica a conclusão de que não houve fraude. Alega que o conjunto de atos que levaram à celebração das exportações entre a Requerente e a BBI não poderiam ser tidos como simulados, pois não há a caracterização de quaisquer dos pressupostos previstos no parágrafo 1º do art. 167 do CC/02, bem como por não terem visado prejudicar terceiros, havendo motivos extra tributários relevantes, relacionados à finalidade de segregação de determinados riscos inerentes à exportação das mercadorias ou à necessidade de financiamento do grupo. Ademais, a alegação de simulação deveria ser feita “operação por operação” e não de forma genérica já que cada exportação tem contrato específico. Aduz que a Autoridade Fiscal, no presente auto de infração, não foi capaz de comprovar a suposta má-fé da Requerente, tampouco a existência de prejuízo ao Fisco, elemento essencial para a caracterização da pena de perdimento. Seria necessário comprovar que o contribuinte agiu com a intenção de ludibriar o controle aduaneiro. Alega que a estrutura de exportação à parte vinculada vem sendo adotada pelo grupo desde 2011, sem que as Autoridades Fiscais a notificassem sobre como proceder no preenchimento das obrigações acessórias. Ao contrário, as Autoridades Fiscais permaneceram tacitamente homologando todas as operações de exportação realizadas nos mesmos moldes pela Requerente durante anos, sem que nenhuma irregularidade tenha sido apontada. Nesse sentido, a Requerente não poderia ser penalizada pela conduta adotada reiteradamente pelas autoridades administrativas, conforme prevê o art. 100 do CTN “por se constituir em práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas”. Se as Autoridades Fiscais mudarem sua interpretação de como as regras aduaneiras são aplicáveis a determinadas transações, essa mudança somente poderia ser aplicada a casos futuros. Ademais, tal fato representaria alteração do conceito jurídico de “importador” que vinha, até então, sendo aplicado pelas Autoridades Fiscais. Este fato, afrontaria, ainda, o art. 146 do CTN, não sendo possível de ser aplicado a fatos geradores relativos a 2013. Alega que a pena aplicada, no valor de 100% das exportações realizadas em 2013, é completamente desproporcional à infração imputada a Requerente e tem natureza confiscatória e ofende o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (“GATT”), tratado do qual o Brasil é signatário. Aduz que, em razão da comprovação da ausência de dolo, intenção de lesar o Erário e má-fé da Requerente, a multa deverá ser relevada, nos mesmos limites previstos do art. 736 do Regulamento Aduaneiro ou, alternativamente, a multa de 100% sobre o total das exportações deverá ser convertida em multa de 1% sobre o valor das exportações, nos mesmos patamares e em luz da isonomia tributária conforme estabelecido pelo art. 711, III, do Regulamento Aduaneiro. Requer seja declarada a nulidade do lançamento, reconhecendo-se a total improcedência do Auto de Infração e determinado o cancelamento integral da exigência. Protesta, ainda, pela juntada posterior de documentos que possam se fazer necessários. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC por intermédio da 7ª Turma, no Acórdão nº 07-42.931, sessão de 08/11/2018, julgou improcedente a Fl. 4686DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 impugnação, mantendo o lançamento fiscal constituído em auto de infração . A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 03/01/2013 a 26/12/2013 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. DANO AO ERÁRIO. MULTA. Considera-se dano ao Erário a interposição fraudulenta nas operações de comércio exterior, infração punível com a pena de perdimento ou com a multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas ou revendidas. SIMULAÇÃO. A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma. REVISÃO ADUANEIRA. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. A Revisão Aduaneira é procedimento administrativo para aferir a exatidão das informações prestadas na Declaração, encontrando óbice somente quando transcorrido o prazo necessário para configuração da decadência. A revisão aduaneira não corresponde à mudança de critério jurídico. PRÁTICAS REITERADAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. A pretensão de ver determinadas práticas como integrantes da legislação tributária, na qualidade de normas complementares, somente tem lugar quando inexiste norma jurídica expressa que rege o assunto, adicionado de um reconhecimento formal da prática pela autoridade administrativa competente. MPF/TDPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. O julgamento administrativo não resta influenciado por quaisquer características do MPF/TDPF, pois esse documento tem por finalidade o controle administrativo das ações fiscais. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A decisão recorrida rejeitou todas as preliminares de nulidade do lançamento fiscal e do procedimento de fiscalização e, no mérito, assentou suas razões de decidir, que sintetizo. 1. Em relação à BBI, importadora e controlada localizada na Suíça (fls. 4.343/4.344): 1.1. A contribuinte não foi capaz de comprovar documentalmente que a existência de estabelecimento empresarial, nos termos do art. 1.142 do CC; 1.2. Não possui quadro de empregados próprios necessário ao desenvolvimento da atividade empresarial; Fl. 4687DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 2. As pessoas que assinaram os contratos de compra não estavam na Suíça no momento das assinaturas 1 ; 3. A fiscalização não constatou um sentido negocial na operação de compra e venda, exceto o intuito de simular a existência de uma etapa a mais na transação comercial; 4. Restou irreal o argumento da contribuinte de que um dos propósitos negociais seria a proximidade da BBI com os mercados internacionais de commodities, pois comprovado que os contratos foram negociados e concluídos no Brasil; 5. As negociações e demais tratativas contratuais eram realizadas essencialmente no Brasil, pela própria BIOSEV S.A. e não no exterior, como seria o normal para uma empresa sediada na Suíça; 6. Quanto aos documentos apresentados à fiscalização, verificou-se que os contratos de compra e venda entre BIOSEV e a BBI, e os contratos correspondentes à posterior revenda da BBI para outras tradings, são praticamente idênticos, emitidos na mesma data e, até, com mesmos preços, sendo alguns contratos apresentados sem assinaturas; 7. Se a BBI de fato importasse, da Suíça, as commodities, a moeda utilizada nas vendas internacionais não seria o "real", mas outra, "coerente ou com o mercado internacional (dólar) ou com sua sede (euro)"; 8. O subfaturamento não foi elemento de prova da interposição fraudulenta, conquanto a fiscalização tenha exibido, apenas como exemplo, uma operação que demonstrou sensíveis diferenças de preço entre a venda e revenda; 9. As operações simuladas de exportação da BIOSEV para sua vinculada, deslocaram o fluxo financeiro para a jurisdição da Suíça, causando a falta de transparência e impedindo os controles do fisco, sendo que as vendas de fato, na sua essência, ocorreram na jurisdição do Brasil; 10. A auditoria fiscal foi calcada em um encadeamento lógico de fatos e de indícios convergentes que permitem o convencimento do julgador de que os atos praticados pelo Impugnante estão claramente maculados pelo vício da simulação; 11. Os documentos e contratos colacionados em impugnação, relacionados ao suposto funcionamento normal da LDC/BBI, não demonstraram "a realidade dos fatos que estão encobertos pelos negócios simulados"; 12. As alegações de que a BBI financiava as sociedades brasileiras produtoras e realizava aplicações financeiras, ao invés de justificar a “substância econômica” e “propósito negocial” na criação desta empresa, somente reforça a tese apresentada pela fiscalização de que os supostos “financiamentos” servem de justificativa para a diminuição da tributação da empresa exportadora brasileira, sob o manto do lançamento contábil de despesas financeiras a deduzir do seu lucro. 1 Fl. 4.344 do Acórdão da D RJ: Fl. 4688DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário no qual contesta os fundamentos da autuação corroborados pela decisão recorrida que manteve a exigência da multa substitutiva da pena de perdimento das mercadorias exportadas no ano de 2013. Expôs seus argumentos e pedidos manifestados nos tópicos: A. Preliminares a. Nulidade da decisão recorrida - necessidade de analisar todos os argumentos apresentados na Impugnação (duplo grau de Jurisdição Administrativa); b. Nulidade do Auto de Infração - incompetência do Agente Fiscal que Lavrou o Auto de Infração; c. Nulidade do Procedimento Administrativo de Fiscalização - falta de observância da IN 1.169/11 e IN 228/02; e d. Nulidade do Lançamento - ausência de comprovação fática da interposição fraudulenta de pessoas a todas as transações B. Mérito 1. A aplicação à situação dos autos do inciso V do art. 23 do DL nº 1.455/76 requer a comprovação de três elementos, tarefa que a autoridade fiscal não se desincumbiu: (i) a condição de real compradora das commodities pela BBI; (ii) a ocultação da BBI; e (iii) a utilização de meio simulado na ocultação; 2. A impossibilidade jurídica de descaracterização da BBI por suposta ausência de substância econômica - ofensa ao parágrafo único do artigo 116 do CTN; 3. Princípio da territorialidade - necessidade de respeito às normas jurídicas suíças para validação da existência jurídica da BBI 4. Existência efetiva de substância econômica e propósito negocial - A segregação dos riscos comerciais, custos assumidos pela BBI após o recebimento da mercadoria em terminal marítimo, assunção dos custos contratuais assumidos perante terminais portuários, custos assumidos por atrasos no carregamento de navios 5. A diferença de preços de venda (Bioserv-BBI) e revenda (BBI-cliente) justifica-se pelos riscos e custos assumidos de negociação após a entrega da commodity no terminal marítimo no incoterm FCA 6. Contratos de prestação de serviços de armazenagem e embarque de açúcar são elementos que viabilizam a execução da atividade desempenhada pela BBI e que corrobora a existência jurídica, econômica, comercial e financeira da BBI. 7. Apresentadas em impugnação várias invoices e suas liquidações ( transferências bancárias) efetuadas em nome e pela BBI, representativas de negociações relacionadas a embarques de mercadorias celebradas com terminais localizados no Brasil, armadores e, inclusive, a LDC Uruguaia. Fl. 4689DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 8. O contrato de prestação de serviços com a LDC Suisse e com a LDC Trading, comprova que a cessão de espaço físico e outras estruturas negociais, da segunda à primeira (LDC/BBI), estão regularmente formalizadas com comprovantes de pagamento efetuados, sem qualquer participação da BIOSERV; 9. Para fins de comprovar que a BBI realiza pagamentos à LDC Trading, a Recorrente apresenta: (i) invoices emitidas pela LDC Trading relacionadas ao Service Agreement (doc. nº 47 da Impugnação – fls. 2249/2254); e (ii) transferências bancárias realizadas pela BBI para a LDC Trading relacionadas ao Service Agreement (doc. nº 48 da Impugnação – fls. 2255/2260); 10. A BBI contratou empréstimos no exterior, a juros mais vantajosos, para financiar os produtores brasileiros para o fornecimento de commodities dando por garantia ao adimplemento o fluxo dessas mercadorias nas revendidas. Somente com a LDC Suisse os contratos de pré-pagamento de exportação somam 330 milhões de dólares; 11. A substância econômica e o propósito comercial da BBI é comprovado com suas transações comerciais e do fluxo financeiro, acompanhado dos extratos de pagamentos, inclusive em relação às compras junto à BIOSERV; 12. A absoluta irrelevância da moeda funcional como prova de substância econômica, pois apenas significa uma escolha eminentemente econômica, para representar de forma mais fidedigna a moeda que influencia de forma mais determinante as transações de produtos que são produzidos no Brasil por sociedades brasileiras; 13. Ausência de ocultação do suposto Real Comprador, vez que restou comprovado inexistência qualquer ocultação de suposto “real adquirente”, seja porque a BBI possui substância econômica e deve ser tida como “real adquirente” para todos os fins de fato e de Direito, seja porque a conduta perpetrada pela Recorrente não se compatibiliza com o conteúdo semântico da palavra “ocultar”, nos termos previstos pelo inciso V do artigo 23 do Decreto-Lei 1.598/76; 14. A autoridade fiscal não comprovou a fruição de qualquer benefício indevido decorrente de controladora localizar-se na Suíça; 15. Inocorreu qualquer subfaturamento de preço na exportação, porque a diferença do preço praticado e a eventual margem de lucro que a BBI aufere está baseado nos riscos empresariais que a referida empresa assume na cadeia de exportação das commodities. A diferença de preço é baseada em transações realizadas a preço de mercado, sem nenhum intuito fraudulento de prejudicar terceiros; 16. Foram atendidas as regras de preço de transferência e ainda que houvesse divergência de preços a consequência não seria a conclusão de exportação fraudulenta. Ademais, a fiscalização firmou seu entendimento na análise de uma única invoice e planilha da recorrente. 17. Ausência de comprovação de conduta de fraude à lei, que não fora descrito pela autoridade fiscal e sequer comprovado, ou da simulação, pois as operações tidas com a ocultação do comprador estrangeiro não caracterizaram quaisquer dos pressupostos do § 1º do art. 167 do CC/02 e nem prejudicado terceiro (o Fisco). Fl. 4690DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 18. A boa-fé da Recorrente justifica a ausência de prática de qualquer ato doloso, o que implica a impossibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva 19. A total inaplicabilidade da responsabilidade objetiva ao caso em concreto; 20. A desproporcionalidade e a natureza confiscatória da multa aplicada no caso em concreto e, ainda, com ofensa ao Acordo Geral de Tarifas e Comércio (“GATT"); 21. Necessidade da relevação da multa ou de sua redução ao patamar de 1%. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator Os recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Preliminares de Nulidade A contribuinte suscitou argumento para a nulidade do auto de infração e da decisão recorrida. a. Nulidade da r. Decisão recorrida Aduz a recorrente que o dever de motivação dos atos administrativos foi violado, na medida em que diversos argumentos trazidos pela Recorrente na Impugnação (fls. 608/708) que demonstram a necessidade de cancelamento do Auto de Infração sequer foram mencionados ou referidos na decisão recorrida. Prossegue destacando que apresentou um conjunto de razões comerciais que justificam a substância econômica e o propósito negocial da BBI, contudo, foram ignoradas pelos julgadores as matérias elencadas nos itens "41" e "45" do Recurso. O voto condutor da decisão recorrida não enfrentou cada um dos argumentos deduzidos pois adotou outros, firmados nos elementos coligidos pela Fiscalização, para sustentar seu entendimento de inexistência de razões que justificassem a substância econômica e o propósito negocial da BBI. A decisão considerou a ausência de comprovação da disponibilidade de estrutura física, funcional e logística do estabelecimento da LDC/BBI preponderante para confirmar sua real substância econômica. Ademais, a relatora explicitou que os documentos e contratos apresentados ainda em sede de impugnação não alteraram suas conclusões da simulação, que assim assentou: Quanto aos citados documentos e contratos que a impugnante traz, na tentativa de demonstrar o suposto funcionamento normal da empresa importada suíça, é importante ressalvar que o papel aceita tudo, ou seja, os documentos sob o ponto de vista Fl. 4691DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 meramente formal, podem estar irretocáveis e, no entanto, não demonstrarem a realidade dos fatos que estão encobertos pelos negócios simulados. Igualmente para a decisão a quo, em relação ao propósito negocial, o conjunto dos fatos que se desnudaram no procedimento fiscal apontaram, indubitavelmente, para a demonstração de que todas as etapas da exportação foram realizadas pela própria BIOSERV, no Brasil e por pessoas aqui localizadas, tornando irrelevante todos as demais situações que tivessem a pretensão de configurar uma participação efetiva da LDC/BBI. Ou seja, convencidos de que a existência da LDC/BBI é uma ficção, e com existência apenas formal, aliada ao despropósito de formalização de contratos não na Suíça, mas sim em território brasileiro, depreenderam aqueles julgadores que todos os elementos, ainda que consubstanciados em documentos, caracterizaram-se unicamente como instrumento da simulação. Entendo que não foi desrespeitado o inciso IV do art. 184 do CPC 2 , pois as razões de decidir dos julgadores da DRJ são claras e firmes em sustentar as acusações do Fisco nas matérias. Esse entendimento tem amparo na jurisprudência do STF, estampada no acórdão proferido no RE nº 463.139 AgR/RJ, no julgamento de 29/11/2005: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF/88. INEXISTÊNCIA. Acórdão recorrido que se encontra devidamente fundamentado, ainda que com sua fundamentação não concorde o ora agravante. O órgão judicante não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses apresentadas pela defesa, bastando que aponte fundamentadamente as razões de seu convencimento. Agravo regimental a que se nega provimento. b. Nulidade do Auto de Infração Na matéria a alegação da contribuinte, com fundamento no art. 336 da Portaria nº 430/17 3 , é de que a competência para a lavratura de auto de infração com imposição da multa substitutiva do perdimento é do Delegado da Receita Federal e não do Auditor-Fiscal. A competência atribuída aos Auditores-Fiscais para proceder ao lançamento e executar procedimentos de fiscalização, advém do art. 6° da Lei nº 10.593, de 2002, na redação dada pelo art. 9° da Lei n° 11.457, de 2007: Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: 2 “Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 3 Art. 336. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil incumbe gerir a execução dos processos de trabalho realizados no âmbito da respectiva unidade e, quando cabível, especificamente: I – aplicar pena de perdimento de mercadorias, veículos e moedas; Fl. 4692DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições. (...) c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados. Inexiste dispositivo legal que condiciona o lançamento fiscal à autorização de superior hierárquico, mesmo porque a atividade lançadora é vinculada nos termos do art. 142 do CTN, não podendo o Auditor-Fiscal permanecer a mercê de uma autorização administrativa para cumprir com um dever expresso na Lei. Dessa forma, não incide a nulidade do art. 59, inciso I do Decreto nº 70.235/72. c. Nulidade do Procedimento Administrativo de Fiscalização A arguição de nulidade no tópico recai sobre questões atinentes aos procedimentos de início da fiscalização e aqueles relacionados às operações de comércio exterior no tocante à verificação da origem dos recursos aplicados e combate à interposição fraudulenta de pessoas (IN SRF 228/02), e de controle de bens e mercadorias diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento (IN RFB 1.169/11). Os dois procedimentos especiais mencionados pela recorrente são instaurados para as verificações que constam de seus objetivos podendo ou não resultarem em lançamentos fiscais. Por outro lado, a legislação não condiciona o ato de revisão aduaneira, quando destinada a apurar a regularidades das operações de comércio exterior, à prévia utilização ou cumprimento dos regramentos específicos das referidas INs. Em outros dizeres, não há nenhuma norma afeta ao tema que determine a interrupção da revisão aduaneira para a instauração prévia do procedimento previsto nas INs nºs. 1.169/2011 ou 228/2002. Ademais, a teor do enunciado da Súmula CARF nº 46: " O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário" Por outro lado, as irregularidades no conteúdo (alcance do objeto) e validade (prorrogações) do MPF não maculam de nulidade o lançamento fiscal. É pacífico nas Turmas deste Conselho que eventuais irregularidades formais ou materiais no MPF não são passíveis de nulidade do procedimento fiscal ou auto de infração, mormente em virtude de ausência de prejuízo à parte; ademais, é instrumento de controle interno de procedimentos fiscais. Nesta turma, o entendimento é unânime, como exarado no acórdão nº 3201- 003.146, sessão de 25/09/2017, de relatoria do conselheiro Winderley Morais Pereira: MPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Fl. 4693DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração. d. Nulidade do Lançamento Discorre a contribuinte que os elementos de prova utilizados pela Fiscalização são circunstanciais e não poderiam ser utilizados como fundamentos para a caracterização de fraude e simulação em todas as transações realizadas pela Recorrente no ano de 2013, bem como para a imposição da pena de perdimento (ou seu consentâneo, a multa aduaneira), sendo imprescindível o cancelamento imediato do presente Auto de Infração. O inconformismo da recorrente cinge-se à matéria de mérito. Os fundamentos da fiscalização, corroborados na decisão vergastada, foram arrimados na inexistência de substância econômica e propósito negocial em todas as operações de exportação da BIOSERV com sua controlada no exterior, que entendeu eivada de simulação. Assim, a atuação estendeu-se a todas as operações no ano de 2013. Destarte, inadmissível a acusação de nulidade por ausência de fundamentos aplicáveis a todas as operações de comércio exterior. Por fim, entendo que não há que se cogitar de nulidade quando o auto de infração e o acórdão recorrido preenchem os requisitos legais, o processo administrativo proporciona plenas condições à interessada de contestar o lançamento e inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no CTN ou Decreto 70.235, de 1972. Vê-se que parte das nulidades suscitadas referem-se ao mérito, a ser enfrentado a seguir. Isto posto, carecem de motivos que maculam de nulidade o auto de infração e a decisão recorrida e rejeito todos os argumentos de nulidade nestas preliminares. Mérito No mérito o debate cerca-se à acusação fiscal de ocultação dolosa do real comprador da mercadoria exportada, mediante a simulação de operações de vendas. A infração foi caracterizada pela ocultação do reais importadores das commodities exportadas pela BIOSERV mediante simulação de aquisição pela sua controlada na Suíça - a BBI, conduta considerada dano ao erário, cuja penalidade é o perdimento da mercadoria exportada ou, em sua ausência ou consumo (revenda), a conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro. O enquadramento legal da infração, descrito em campo próprio do Auto, e complementado ao longo da descrição dos fatos, é o art. 23, inciso V e §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/02, que se reproduz: Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) Fl. 4694DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3º A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002). A conversão em multa ocorreu por ter sido aplicado os arts. 673, 675, inciso IV, 689 e §1° do Decreto n° 6.759/09 e arts. 73, §§ 1° e 2° da Lei n° 10.833/03: Decreto nº 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro/ 2009) Art. 673. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, caput). Parágrafo único. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, § 2º). Art. 675. As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada ou cumulativamente (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 96; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, arts. 23, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59, e 24; Lei no 9.069, de 1995, art. 65, § 3o; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 76): (...) II perdimento da mercadoria; (...) Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59): (...) XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. § 1o A pena de que trata este artigo converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida (Decreto- Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, § 3º, com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59). Lei nº 10.833 Fl. 4695DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Art. 73. Verificada a impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a pena de perdimento, em razão de sua não-localização ou consumo, extinguir-se-á o processo administrativo instaurado para apuração da infração capitulada como dano ao Erário. § 1º Na hipótese prevista no caput, será instaurado processo administrativo para aplicação da multa prevista no § 3o do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002. § 2º A multa a que se refere o § 1o será exigida mediante lançamento de ofício, que será processado e julgado nos termos da legislação que rege a determinação e exigência dos demais créditos tributários da União. 1. Infração tipificada como dano ao erário A tipificação da infração considerada dano ao erário é a ocultação de pessoas participante da operação de comércio exterior cuja materialidade se traduz na ação de encobrir ou esconder das autoridades aduaneiras os verdadeiros agentes dessas operações, deixando de informar corretamente nos documentos instrutivos do despacho aduaneiro e nas próprias declarações (DI ou RE/DDE). Contudo não é qualquer ocultação a ser apenada; há aquelas plenamente lícitas, v.g, a ocultação de fornecedores ou clientes para a realização de negócios sob o manto do "segredo comercial", prática mercantil lícita. Apenada será aquela com a prática deliberada de fraude ou de simulação, o que caracterizaria a conduta típica prevista no art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76. A intenção de ocultar pessoas envolvidas da operação implica a utilização de meio ardiloso, com recurso fraudulento ou simulado para o alcance do objetivo. De observar que no caso de interposição fraudulenta, a fraude não está relacionada apenas à questão tributária (ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, ou excluir ou modificar suas características essenciais), isto porque envolve situações atinentes ao controle aduaneiro. Dito de outra forma, aponta-se para a possibilidade de fraudar com vistas à ocultação de pessoas, sem qualquer conotação tributária. Em relação à simulação, é aquela conceituada no código Civil 4 que confere o significado de, em um negócio jurídico, formalizar algo diferente da realidade dos fatos, dando- lhe uma configuração jurídica não correspondente à realidade, tendo em vista lesar terceiro. 4 Lei nº 10.406/2002 Art. 167 (...) § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Fl. 4696DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 2. Comprovação do dolo Imprescindível a comprovação do dolo por parte do Fisco para a tipificação da interposição fraudulenta de pessoas, na situação do inciso V do art 23 do DL 1455/76, ou seja, a denominada "ocultação comprovada". O legislador atribuiu a responsabilidade subjetiva à infração de interposição fraudulenta, clara situação de excepcionalidade à regra de responsabilidade objetiva no bojo do § 2º do art. 94 do DL 37/66, e, igualmente, à do art. 136 do CTN. Assim, a responsabilização pela infração depende da intenção de ocultação dos partícipes da operação, materializada na utilização de meios fraudulentos ou simulados. De outra banda, a infração restará tipificada com a comprovação da ocultação do agente, por meio fraudulento ou simulatório, não se exigindo, para sua consumação, o fim alcançado com a conduta (resultado). José Fernandes do Nascimento 5 leciona que a demonstração da ocorrência da infração de interposição fraudulenta depende da prova (imediata) da ocultação dolosa da pessoa interveniente na operação de importação, mediante (i) a identificação do real interveniente ou beneficiário oculto na operação de importação; e (ii) a comprovação de que a ocultação do real interveniente ou beneficiário foi efetivada mediante fraude ou simulação. Adequando o ensinamento acima à hipótese dos autos (exportação), há de se provar que houve a ocultação dolosa na exportação, mediante a identificação do importador estrangeiro; e a comprovação de que a ocultação foi efetivada mediante simulação Repisa-se que a interposição, seja provada ou presumida, há de revelar que quanto ao interposto e à operação de comércio exterior que declara, há uma evidente incompatibilidade entre o negócio declarado e sua efetivação no plano fático. Nesse mister, a fiscalização deve reunir provas diretas ou indiretas que apontam, sem sombra de dúvida, tratarem-se dessa incompatibilidade entre o negócio declarado e aquele de fato revelado na operação. 3. A simulação É indiscutível a liberalidade de empresas realizarem reorganizações de negócios com fins ao desmembramento de atividades econômicas, pois respaldada em princípios constitucionais, como o da livre iniciativa. Todavia, a legislação pátria não ampara negócios realizados artificialmente mediante fraude, simulação e sonegação fiscal. 5 NASCIMENTO, José Fernandes. Ensaio de Direito Aduaneiro. Org. Cláudio Augusto Gonçalves Pereira e Raquel Segalla Reis. Artigo: As formas de comprovação da interposição fraudulenta na importação. São Paulo: Intelecto Soluções, 2015, p. 409-410. Fl. 4697DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Plácido e Silva conceitua simulação como “o artifício ou o fingimento na prática ou na execução de um ato, ou contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar o irreal como verdadeiro, ou lhe dando aparência que não possui (...) No sentido jurídico, sem fugir ao sentido normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou com fingimento, para esconder a real intenção ou para subversão da verdade. Na simulação, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos para engano e prejuízo de terceiros” (Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Ed. Forense, 1990). Luciano Amaro complementa que “a simulação seria reconhecida pela falta de correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e aquele que elas formalizam.” (Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13ª Ed. Ed Saraiva, 2007, p. 231) Simulação corresponde, portanto, a realização de atos ou negócios jurídicos através de forma prescrita ou não defesa em lei, mas de modo que a vontade formalmente declarada no instrumento oculte deliberadamente a vontade real dos sujeitos da relação jurídica. O ato existe apenas aparentemente; é um ato fictício, uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Em geral, devido a sua própria natureza, a simulação é de difícil comprovação documental. Há a presença de dois atos, o ato simulado, do qual há documento ostensivo, e o ato dissimulado que é o que se intenta esconder. Assim, visto que sua ação é dissimulada sob forma diversa, dificulta-se a obtenção da chamada prova cabal da sua ocorrência, pois esconder o ato dissimulado é da própria natureza da simulação, sendo assim se faz necessário perquirir-se a real intenção dos agentes no momento da prática do ato. Para sua demonstração, deve-se lançar mão de provas indiciárias e presuntivas. Isso posto, o trabalho fiscal é apurar todas as provas e evidências da interposição, qualquer que seja a modalidade, trazendo à lume os fatos que em seu entender corroboram o conjunto probatório da interposição fraudulenta, tendo em mente o seu mister de demonstração da subsunção dos fatos à norma e o convencimento do julgador, conforme o escólio de Maria Regina Godinho de Carvalho e Sonia Maria Coutinho de Luna Freire: [...] Evidentemente que não é suficiente que o Fisco limite-se à simples enunciação dos fatos indiciários apresentados. Torna-se indispensável a demonstração lógica da correlação destes com as conclusões expostas no auto de infração. Portanto, é tarefa da fiscalização convencer o julgador que o conjunto probatório formado por esses indícios e as conclusões deles extraídas, descrevem o fato jurídico com mais propriedade, ou como lembra Marcos Vinicius Neder, com mais 'racionalidade econômica', do que os registros contábeis ou fiscais do contribuinte. Em suma, deve o Fisco persuadir a autoridade julgadora de que a matéria trazido no auto de infração subsume-se à norma jurídica. (Maria Regina Godinho de Carvalho e Sonia Maria Coutinho de Luna Freire. A interposição fraudulenta no comércio exterior. In A Prova no processo tributário.Coordenação de Marcos Vinicius Neder, Eurico Marcos Diniz de Santi e Maria Rita Ferragut. São Paulo: Dialética: 2010, p. 154-155) Fl. 4698DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 O julgador, de sua feita, há de analisar o conjunto probatório coligido aos autos pela fiscalização, contrapondo-os aos argumentos e provas em contrário do autuado até que à luz dos fatos e sua subsunção - ou não - ao direito possa decidir. Portanto, importa ao julgador, com o fim de aplicar o direito, e o dever da imparcialidade, analisar cada uma das acusações e argumentos contrários ponderá-los e decidir se a operação de comércio exterior é ou não eivada, por presunção legal ou conjunto probatório, da incompatibilidade entre o negócio declarado e o que se desnudou e revelou no plano fático. Com isso, não se pode depreciar qualquer que seja a prova ou sua contraprova, o indício ou sua refutação. Há de se analisar tudo, com o cuidado de separar as cargas de subjetividade das partes envolvidas: fiscalização e contribuinte. 4. Análise Fática 4.1 Da ocultação dolosa do importador de commodity da BIOSERV e da simulação Nas linhas iniciais do TVF a Fiscalização sintetiza sua conclusão no procedimento fiscal (fls. 556/557): (...) constata-se que as exportações foram trianguladas através da empresa suíça de forma simulada, já que a BIOENERGIA INTERNATIONAL realiza somente o refaturamento das mercadorias." (...) Pelos indícios constatados, nas exportações da BIOSEV S.A., houve a ocultação do real comprador ou de responsável pela operação, mediante simulação, com interposição fraudulenta de empresa (BIOENERGIA INTERNATIONAL) sem substância econômica ou propósito negocial. Assim, foi aplicada nesse procedimento fiscal a multa aduaneira, conforme Decreto-lei nº 1.455/76 e Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009). Discorreu o Fisco que o Grupo Econômico LDC (Louis Dreyfus Company) constitui, ou utilizou-se, da empresa controlada BBI para interpor-se dolosamente e mediante simulação nas exportações de açúcar da BIOSERV para seus compradores no exterior. As razões para firmar a infração são: 1. Não há substância econômica para a existência da BBI; 2. Inexiste propósito negocial que justifica a interposição da BBI entre BIOSERV e compradores estrangeiros, uma vez que os contratos são celebrados no Brasil, entre representantes da BIOSERV e do comprador; 3. Os contratos de venda entre BIOSERV e BBI são simulados, pois as negociações com o comprador estrangeiro ("cliente" da BBI) e demais tratativas, inclusive as assinaturas pelas partes, eram realizadas essencialmente no Brasil, pela própria BIOSEV S.A. e não no exterior; Fl. 4699DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 4. Houve subfaturamento de preços na exportação, diante da constatação da diferença substancial entre o preço na operação BIOSERV-BBI em comparação com o praticado entre BBI e comprador. Os fundamentos da decisão recorrida trilharam a mesma linha de autuação fiscal, conforme conclusão assentada no excerto: Assim, o que houve foi a simulação na contratação de uma empresa sem motivação para uma existência de fato, a não ser servir de interposta pessoa nos negócios da autuada, numa triangularização da compra e venda internacional. Impende, assim, enfrentar esses fundamentos de acusação e os argumentos de defesa para ao final verificar se os elementos coligidos aos autos confirmam ou não a interposição fraudulenta da BBI com fins à ocultação dolosa dos compradores de commodities da BISOERV, mediante simulação. A autoridade fiscal asseverou que a prática da infração de ocultação dos reais compradores das mercadorias exportadas deu-se mediante simulação, e esta consubstanciou-se na existência desprovida de qualquer substância econômica de sua controlada na Suíça - a BBI, a qual celebrou contratos que se revelaram irreais, ou seja, sem qualquer propósito negocial. Dessa forma, é premente verificar a existência da simulação, e seus elementos (ausência de substância econômica e do propósito negocial) eis que se constituem instrumentos de consecução do vício desse negócio jurídico (simulação), além do subfaturamento e da realidade dos contratos de compra e venda entre BIOSERV e LDC/BBI, no tocante a seus requisitos de validade 4.2 Substância econômica e propósito negocial Aduz a fiscalização que a suíça BBI, compradora de toda a mercadoria exportada pela BIOSERV, carece de substância econômica pois não possui propriedade, planta, equipamentos próprios, estrutura operacional, nem um quadro funcional, também próprio. A contribuinte apenas demonstrou contratos de serviços (Services Agreements) com a LDC SUISSE, situada no mesmo endereço da BBI. Quanto aos funcionários que assinaram os contratos de exportação em nome da BBI, afirma constatar que trabalham no escritório da LDC TRADING, localizada no Uruguai, e portanto, invalida a condição privilegiada propagada pela recorrente de que a existência da empresa na Suíça estaria próxima dos mercados internacionais de commodities, fato que não refletira qualquer propósito negocial. O voto da decisão recorrida apontou que a ausência de comprovantes de pagamento de contas de energia e de água, da planta física, da folha de pagamentos e especificação das funções dos empregados permitiram concluir que a empresa suíça BBI não possui estabelecimento empresarial, nos termos do art. 1.142 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil). Ressaltou o julgado a quo que as pessoas que assinaram os contratos de compra das mercadorias não estavam na Suíça no momento das assinaturas, pois residiam no Uruguai, portanto, distantes do centro produtor-exportador e comprador (Europa). Aliado a esses fatos, há Fl. 4700DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 ainda constatação de que pessoas que assinaram contratos não detinham procuração e, em sua maioria, localizavam-se no Brasil. A contribuinte refuta os argumentos do Fisco e da decisão de 1ª instância quanto à inexistência da BBI ao afirmar que desconsideraram a legislação suíça que corroboram a existência da pessoa jurídica. Justifica, também, a realidade e a atuação da BBI na medida em que se incumbe de segregar e assumir os riscos inerentes à atividade econômica da BIOSERV, próprios dos mercados de commodities sujeito à variações de preços, taxa de câmbio e risco país. A seguir, a BIOSERV elenca e detalha em seu recurso o modo de operação das vendas à BBI e suas peculiaridades que entende demonstrar a substância econômica e propósito negocial. Vejamos: 4.2.1 Assunção da obrigação de elevação da mercadoria dos custos correspondentes Em linha com a responsabilidade de entregar o produto ao seu cliente final, é essencial que a BBI promova a elevação 6 do açúcar adquirido da Recorrente, visto que os contratos celebrados entre a Bioserv e a BBI são operacionalizados na forma FCA. Por esse motivo, a BBI celebra, de forma autônoma, contrato com o TEAG, empresa cuja principal atividade é a de operador portuário, sendo responsável pela carga, descarga e toda infraestrutura portuária. O contrato celebrado por TEAG e BBI estipula a prestação de serviços descarga, recepção, pesagem, expedição e embarque a bordo de um ou mais navios, na condição de incoterm FOB, a serem nomeados pela BBI. Esses serviços estão no escopo das responsabilidades assumidas pela BBI na cadeia de exportação do açúcar, a qual arca com todas as despesas e riscos financeiros, conforme comprovam as invoices e os extratos de transferência de recursos da conta corrente da BBI, no exterior, para o TEAG (fls. 960/977) Contratos com outros terminais portuários forma celebrados pela CDC/BBI (fls. 993/994). 4.2.2 Obrigação de carregamento do navio – Riscos de Atraso Assumidos pela BBI O pagamento a armadores ou seus representantes contratados para o transporte do açúcar adquirido pela BBI, devido a atrasos no carregamento de navios, independentemente de culpa da BBI, foram por si assumidos e liquidados através de transferências de suas contas bancárias, com prova às folhas 995/999. 4.2.3 Contrato de prestação de serviços entre BBI e LDC Suisse e LDC Trading (Uruguai) 6 Atividade de transportar o açúcar a granel do local onde se encontra armazenado, normalmente em terminal portuário, até o porão do navio que efetuara o transporte de Porto brasileiro até o país de destino. Fl. 4701DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Os contratos de prestação de serviços com a LDC Suisse e com a LDC Trading (Uruguai), comprova que a cessão de espaço físico e outras estruturas negociais para a BBI na Suíça e serviços prestados pela empresa uruguaia estão regularmente formalizadas com contratos e comprovantes de pagamento efetuados, sem qualquer participação da BIOSERV (fls. 1.008/1.110 e 2.249/2.260) Especificamente em relação à empresa uruguaia LDC Trading, no contexto do propósito econômico da BBI (segregação de riscos de determinadas etapas da cadeia de exportação), há uma série de serviços imprescindíveis à execução de sua atividade para fins de operacionalização do transporte dos produtos do terminal para o carregamento da mercadoria nos navios, tais como monitoramento dessa carga, contratação de serviços adicionais para operacionalizar o transporte, controle do transporte e do carregamento do açúcar nos contêineres (no caso de açúcar VHP), contratação de seguros, acionamento das apólices em razão de eventuais perdas de carga, etc. Todas as responsabilidade e obrigações são executadas pela sociedade no Uruguai (dentro do escopo dos contratos de prestação de serviços) e foram totalmente desconsideradas pela Fiscalização e pela r. Decisão recorrida. Nesse sentido, a Recorrente apresenta e-mails comprovando que a BBI (i) envia contratos com o preço a ser celebrado com o cliente (doc. nº 27 da Impugnação – fls. 1104/1105 ); (ii) recebe indicação de cobranças por clientes e menciona as datas em que os pagamentos seriam realizados (doc. nº 26 da Impugnação – fls. 1100/1103 ), e (iii) recebe comunicações e cálculos relativos às indenizações pelo atraso no carregamento do navio – demurrage – (doc. nº 14 da Impugnação – fls. 995/999). 4.2.4 Comprovação da cadeia negocial da commodity adquirida da BIOSERV e revendida aos clientes da BBI e o Laudo de auditoria da Ernest & Young Para fins de comprovar a adequação das operações comerciais realizadas pela BIOSERV e pela sua vinculada no exterior (BBI), a Recorrente apresentou, ao longo de sua Impugnação, planilha demonstrativa com cerca de 16 (dezesseis) operações comerciais realizadas no ano de 2013 (doc. nº 29 da Impugnação – fls. 1.111/1.112), referenciando-a com a documentação completa da transação realizada entre a Recorrente e a BBI, bem como entre a BBI e terceiros E, para que não reste dúvidas sobre a realização das operações comerciais (com a documentação completa), a Recorrente apresenta laudo elaborado pela empresa de auditoria Ernst & Young Assessoria Empresarial Ltda. (“EY”) – “Termo de Constatação” (doc. nº 2) que auditou 98% das operações realizadas em 2013 4.2.5 Empréstimos contratados pela BBI para financiar a produção de commoditie e a sua aquisição A BBI contratou diversos financiamentos com instituições financeiras situadas no exterior e também com empresas do Grupo LDC com objetivos de garantir o adimplemento de suas obrigações financeiras com o fluxo de mercadorias que a empresa vende no mercado de commodities. Fl. 4702DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 O propósito do empréstimo celebrado entre a BBI e o Crédit Agricole Corporate and Investment Bank and Natixis revela o vínculo com a comercialização de commodities: “3.1. Objetivo. O mutuário deverá aplicar os recursos emprestados sob o âmbito deste contrato para os seguintes propósitos: (a) para financiar, por meio de pré-pagamentos relacionados a contratos de exportações, os custos incorridos pelos exportadores eleitos no que tange à plantação, aquisição, processamento, transporte, acondicionamento e exportação dos produtos mencionados nos contratos de exportação [..]” (tradução livre)” Neste cenário, ao longo de 2012 e 2013, a BBI tomou empréstimo, a melhores juros e condições de pagamento, cerca de US$ 632.000.000,00 (fls. 2.101/2.118), valores parcialmente utilizados para financiar a atividade das empresas brasileiras e que foram, posteriormente, regularmente pagos à BBI no exterior mediante recursos advindos da comercialização de commodities. Há contratos de pré-pagamento de exportação celebrados com a LDC Suisse nos valores de US$ 35.000.000,00 (fls. 2132/2139); US$ 100.000.000,00 (fls. 2140/2146); e US$ 200.000.000,00 (fls. 2147/2153). Nesses contratos a BBI se comprometeu a adimplir o principal com a entrega de açúcar, fato que efetivamente vincula o financiamento diretamente à atividade da trading no exterior, bem como, indiretamente, à atividade das empresas produtoras no território nacional. Veja-se que é evidente a clara finalidade da BBI de contratação de empréstimos com empresas no exterior, tendo-se, inclusive, contratado empréstimos em mais de uma modalidade. 4.2.6 A realidade fática das transações comerciais - comprovação do fluxo financeiro Todos os valores de vendas efetuadas pela BBI a seus clientes são regularmente recebidos em suas próprias contas bancárias (“HSBF e Itaú”) no exterior, conforme devidamente registrado em sua contabilidade no ano de 2013 e auditado pelo Termo de Constatação da EY. Veja-se a conclusão do Termo de Constatação neste particular: Ademais, é possível concluir que 100% das compras realizadas pela BBI oriundas da Biosev e Bioenergia foram devidamente liquidadas, parte por contrato de câmbio e parte por encontro de contas, tendo sido os recursos dela advindos internalizado no mercado brasileiro. Os recursos da venda dessas mercadorias eram continuamente utilizados pela BBI para o adimplemento de suas obrigações próprias, notadamente o pagamento de preço pelas aquisições de commodities exportadas pela Recorrente (veja-se o descritivo do extrato que comprova que a BBI fez pagamento à Recorrente - doc. nº 40 da Impugnação – fls. 2164/2166); pagamento de fees de serviços (veja-se os swifts que demonstram o pagamento referente à custódia da conta - doc. nº 41 da Impugnação – fls. 2167/2171); pagamento de outras obrigações financeiras (juros e encargos – vejam-se os swifts que amortizam o empréstimos já mencionados com o Bradesco - doc. nº 42 da Impugnação – fls. 1990/1991; com o Credit Agricole – Natixis - Fl. 4703DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 doc. nº 43 da Impugnação – fls. 2174/2175; e com o BTG Pactual - doc. nº 44 da Impugnação – fls. 2176/2177); dentre outras despesas. 4.2.7 Conclusões desse voto no tópico Os documentos colacionados pela recorrente, ainda em sede de procedimento fiscal ou de impugnação, não deixam dúvidas quanto à assunção de efetivos custos, despesas, riscos e sinistros, havendo comprovação, não refutadas, de seus pagamentos provenientes de contas bancárias diretamente da BBI ou da CDC SUISSE, em cumprimento ao Services Agreements. Cito como exemplo invoices e pagamento junto ao TEAG. O conjunto de documentos apresentados pela BIOSERV representativo da cadeia de negociação (exportação e revenda pela BBI) evidencia a total desvinculação entre as operações de exportação e de revenda após a análise das partes envolvidas, valores datas de negociação. Os empréstimos de valores vultosos junto às instituições estrangeiras com a obrigação contratual de aplicá-los no âmbito do ciclo de produção e comercialização do açúcar é medida que indubitavelmente faz prova não só da existência física como da efetiva substância econômica e propósitos negociais bem específicos. A BBI fez comprovação do fluxo financeiro de pagamento de suas aquisições junta à BIOSERV e de recebimento na revenda a seus cliente, diretamente em suas contas bancárias mantidas em instituições financeira. As operações de exportação realizadas no ano de 2013 pela BIOSERV foram integralmente liquidadas pela BBI, conforme ateste por auditoria independente da EY. Deveras, ainda há de se refutar as alegações da decisão recorrida no tocante à BBI, localizada na Suíça, não comprovar documentalmente sua regular condição de sociedade empresarial nos termos do art. 1.142 do Código Civil Brasileiro 7 . Além de não se sujeitar à jurisdição brasileira quanto às formalidades de existência regular, a ausência de estrutura não a torna irregular, como reconhecida tal formação por Órgão regulamentador brasileiro. Nesse sentido a declaração de voto do conselheiro Marcelo Giovani Vieira no Acórdão nº 3201-005.152, sessão de 26/03/2019, em julgamento de caso análogo: O fato de a filial no exterior não ter estrutura não a torna ilícita. A legislação societária (Delib. CVM 624/2010) prevê esse tipo de formatação. A legislação tributária também a pressupõe (“Preços de Transferência”), e não os veda, com ou sem estrutura. A existência, há muitos anos, dos chamados “contratos de performance de exportação” (texto acadêmico anexo), assaz comuns, os têm como pressuposto. Não há proibição de tal estrutura por parte do BCB ou da CVM. 7 Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Fl. 4704DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 De outro modo, a matéria torna-se sensível e relevante em procedimentos de fiscalização para fins de se verificar o atendimento da legislação referente à tributação das receitas e lucros, eventualmente transferidos para a filial no exterior e não declarados ou não alcançados pela tributação no País. 4.3 Justificativa para o subfaturamento de preço da commodity exportada em relação à revendida pela BBI A autoridade fiscal afirma a ocorrência de subfaturamento de preços na exportação, diante da constatação da diferença substancial entre o preço na operação BIOSERV- BBI em comparação com o praticado entre BBI e comprador. A diferença principal entre as duas metodologias de transações é que no primeiro caso, incoterm FCA, o vendedor disponibiliza a mercadoria em local previamente acordado, ainda no Brasil, no qual a transportadora ou o próprio comprador recepcionará as mercadorias, passando a ser responsável por ela a partir daquele ponto e momento específico. Essa responsabilidade é identificada em razão de qualquer custo atrelado ao transporte da mercadoria do ponto entregue a outro e passa a ser atribuído ao comprador Já no incoterm FOB a situação é distinta. A referida modalidade de contratação prevê que o vendedor se comprometa a entregar a mercadoria livre de embaraços dentro do navio que fará o transporte principal da mercadoria. Observe-se que as transações FOB são as mais comuns no mercado de venda de açúcar, isto porque os clientes que adquirem o produto, na maioria das vezes, não possuem estrutura contratual logística para operacionalizar o carregamento dos navios, bem como para remediar quaisquer problemas relacionados ao transporte da mercadoria de determinado ponto no terminal para dentro da embarcação. Ora, à primeira vista, conforme analisado pelas Autoridades Fiscais, o preço da invoice celebrada pela Recorrente em face da BBI seria inferior àquele celebrado em face dos terceiros (clientes da BBI), configurando um suposto subfaturamento. Isto é incorreto, porque a metodologia dos contratos celebrados entre a Recorrente e a BBI são FCA. Em outras palavras, a Recorrente, nas vendas realizadas à BBI, se obriga a entregar a mercadoria no terminal portuário, não estando responsável, a partir deste momento, por quaisquer gastos e despesas necessárias para armazenar estas mercadorias até o carregamento do navio e fazer estas mercadorias chegarem com qualidade e serem embarcadas nos navios. Portanto, os riscos relacionados à qualidade do produto que chega na embarcação, à umidade do açúcar no momento do carregamento, à polaridade na entrega do açúcar, à necessidade de controle de qualidade, a controles de carregamento do açúcar em contêineres ou em carregamentos a granel, eventuais despesas relativas às perdas de carregamento, gastos por atraso no carregamento do navio (conhecido, também, por demurrage) e gastos de elevação ficam à conta da BBI, sendo que é economicamente justificável e até imperativo que, em razão dos riscos assumidos, a BBI adquira as mercadorias na modalidade FCA por um valor inferior àquele praticado na modalidade FOB. Conforme mencionado nos tópicos antecedentes, a recorrente segregou os riscos relativos a cada atividade operacional presente nas etapas da exportação. E, por conta disso, Fl. 4705DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 constituiu sociedade na Suíça que teria, dentre outras funções, a de operacionalizar a partir da entrega do açúcar no terminal portuário. Dessa forma, em razão de assumir esses riscos, a BBI está sujeita a determinados custos e riscos tais como: (i) obrigação de elevação da mercadoria do terminal portuário ao navio; (ii) obrigação de carregar o navio em um espaço de tempo determinado, caso contrário haveria gastos contratuais impostos pelo atraso no carregamento (demurrage); (iii) obrigação de entregar o açúcar ao afretador com determinada qualidade (polaridade e umidade), nos termos do contrato de exportação celebrado; e, ainda, (iv) caso haja a perda da carga por algum motivo nesse ínterim, a responsabilidade seria da BBI. Conclusão A assunção pela BBI de todas as despesas inerentes à comercialização do produto entregue pela BIOSERV em terminal marítimo à sua disposição, na condição de adquirente, acrescidos aos riscos e sinistros efetivamente ocorridos, justificam a diferença de preços entre o comercializado no incoterm FCA e o embarcado sob a condição FOB e suportado pela BBI. Ademais, no presente caso, a conclusão diante de preços supostamente inferiores não implica o subfaturamento, mas sim os ajustes necessários, pelos métodos determinados nos termos da Seção V da Lei nº 9.430/1996 e na IN RFB nº 1.312/2012, que tratam acerca dos preços a serem praticados nas operações de compra e de venda de bens, serviços ou direitos efetuadas por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, consideradas vinculadas. 4.4 A simulação da operação de exportação para a BBI A simulação foi apontada pela autoridade fiscal como o meio de ocultação dolosa do real adquirente da mercadoria exportada pela BIOSERV e interposição da BBI. Os elementos ou instrumentos da consecução da simulação - ausência de substância e propósito negocial - foram rechaçados neste voto com os fundamentos assentados linhas acima. Remanesce ainda a análise de elemento essencial ao negócio tido por simulado - o contrato de compra e venda. Repisa-se que a acusação fiscal é de que os contratos de venda entre BIOSERV e BBI são simulados, pois as negociações com o comprador estrangeiro ("cliente" da BBI) e demais tratativas, inclusive as assinaturas pelas partes, eram realizadas essencialmente no Brasil, pela própria BIOSEV S.A., e não no exterior. De pronto, é de se rejeitar a exigência de validade do contrato de exportação com a imposição da obrigatoriedade de sua assinatura pelas partes representantes e signatárias estarem, por ocasião da conclusão ou celebração, no Brasil - país de localização do exportador. O motivo, não fosse considerado absurdo, há de se considerar ausente (não previsto) na legislação pátria e em convenções internacionais sobre o comércio internacional. Fl. 4706DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Diante do princípio que rege os contratos - a autonomia da vontade das partes - pode-se afirmar que pouco restou para ser regulado como elementos de validade ou que impliquem sua nulidade ou anulabilidade. E de forma alguma o local de assinatura de um contrato está vinculado ao País do exportador. Conquanto o contrato seja de cunho internacional, é possível extrair elementos de validade dentro da legislação pátria. Assim, nos termos análogos ao Código Civil Brasileiro, há de se inferir que um contrato de compra e venda internacional deve conter, dentre outros requisitos/elementos, partes livres e desimpedidas para negociar, um objeto (lícito e possível) e o preço. Pois bem; quanto à liberalidade de contratar, em razão do vínculo com sua controladora BIOSERV, a BBI mostrou-se pessoa jurídica de direito privado (condição não refutado pela autoridade fiscal com base nas leis suíça) apta a celebrar formalmente o contrato de aquisição de mercadoria com a empresa brasileira. Relativamente às pessoas que compareceram ao ato negocial na condição de representantes legais dos intervenientes, em que pese os questionamentos fiscais, a qual quadro funcional da pessoa jurídica de fato o signatário pertence, é certo que a representação foi regular, o negócio concretizado, a mercadoria exportada e o pagamento efetuado, concluindo toda a fase de comercialização sem que haja notícia em sentido contrário. Quanto ao objeto e ao preço não permanecem dúvidas. O alegado subfaturamento, além de não comprovado pelo Fisco restou afastado pelos fundamentos já mencionados neste voto. No tocante ao efetivo pagamento da mercadoria exportada, situação que poderia ser mais sensível e hábil a desfigurar a realidade de um contrato verdadeiro de compra e venda de mercadoria, mormente entre partes vinculadas, a autoridade fiscal não desenvolveu uma única linha de acusação, sequer apontou qualquer objeção ou suscitou a inocorrência do pagamento efetuado pela BBI à BIOSERV. De outra banda, a recorrente ainda em sede de impugnação demonstrou por seus documentos (invoices, extratos bancários e planilhas, essas em arquivo não pagináveis -fl. 2.079) a regular liquidação em favor da exportadora do pagamento das mercadorias adquiridas, seja com recursos próprios ou de terceiros, como explicitou e demonstrou a obtenção de financiamento específico e vinculado à compra de commodities no Brasil. Ademais, conforme documentos juntados aos autos, providenciou Laudo conclusivo de auditoria Ernest & Young com a indicação de verificação da integralidade dos pagamentos representativos de amostragem expressiva das operações realizadas, conforme o excerto (fl. 4.646): Ademais, é possível concluir que 100% das compras realizadas pela BBI oriundas da Biosev e Bioenergia foram devidamente liquidadas, parte por contrato de câmbio e parte por encontro de contas, tendo sido os recursos dela advindos internalizado no mercado brasileiro. Nada obstante se pudesse indagar acerca das liquidações, em razão de parte delas realizarem-se por meio de encontro de contas, há de se ter em mente que a uma, em momento algum fora questionado pelo Fisco, ou apontado pela DRJ, a forma em que se deram os Fl. 4707DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 pagamentos dos contratos de exportação, e a duas, o Acordo de Valoração Aduaneira prevê modo alternativo para pagamento do preço na compra de mercadoria internacional: Nota ao Artigo 1 Preço Efetivamente Pago ou a Pagar 1.O preço efetivamente pago ou a pagar é o pagamento total efetuado ou a ser efetuado pelo comprador ao vendedor, ou em benefício deste, pelas mercadorias importadas. O pagamento não implica, necessariamente, em uma transferência de dinheiro. Poderá ser feito por cartas de crédito ou instrumentos negociáveis, podendo ser efetuado direta ou indiretamente. Exemplo de pagamento indireto seria a liquidação pelo comprador, no todo ou em parte, de um débito contraído pelo vendedor. Por fim, a existência de simulação implicaria a consignação nos documentos de exportação (RE e Despacho) de identificação inverídicas do importador. Contudo, como se observa da leitura da autuação fiscal não há menção expressa de falsidade na prestação de informações nos referidos documentos, em especial no campo próprio para informação do "importador" estrangeiro. Ao meu ver, considerando a relevância do fato e o desenvolvimento de argumentos de defesa pela recorrente em relação à matéria passo ao seu enfrentamento. A recorrente sustenta a inexistência de qualquer omissão na indicação do importador na exportação ou ocultação de outro possível rel comprador. Assevera que todos os fatos e documentos e provas colacionados aos autos comprovam a BBI como a verdadeira compradora das mercadorias da BIOSERV em uma operação de exportação. De fato, com razão a recorrente. Após a análise dos autos não se constata outra realidade senão a de que configurou corretamente a BBI como compradora do açúcar exportado pela BIOSERV. Além de que, na legislação que trata especificamente de exportação não contempla campo próprio para informar o comprador final do produtos exportador. E não previu porque tal controle, à época dos fatos, era despiciendo às autoridades aduaneiras e ao comércio internacional brasileiro. Ressalta-se que este voto não abordou e, portanto, não corroborou ou atestou a regularidade dos preços praticados na exportação para fins de eventuais ajustes do preço de transferência, tampouco em relação aos fluxos financeiros e à escrituração contábil envolvendo os negócios com ou da controlada de pessoa jurídica brasileira, pois atinente à legislação e fiscalização do IRPJ e CSLL. Encerrada a análise das matérias objetos de autuação impende ainda asseverar o que se segue. O que interessou aos autos foi a repercussão das operações realizadas da controladora BIOSERV com a controlada BBI, e aquelas perpetradas no âmbito patrimonial desta, no que concerne ao controle aduaneiro e à legislação que aplica penalidades em face da ocultação dolosa nas operações de comércio exterior, ou seja, não abordou os preços das transações em si. 5. Demais pedidos subsidiários Fl. 4708DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 A recorrente arguiu outras matérias subsidiárias em sua defesa para o cancelamento da autuação, relacionados à legalidade, ao caráter confiscatório da multa e sua redução ao patamar de 1% para adequá-la a mero erro de preenchimento de documentos de exportação, e a prática reiteradamente observada pelo fisco quanto ao preenchimento do importador estrangeiro nos documentos de exportação. Consoante este voto, que dá provimento ao recurso para excluir a penalidade aplicada essas matérias subsidiárias restam prejudicadas. 6. Conclusão 1. Não configurada a infração capitulada no inciso V do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/72, resta exonerada a multa correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria revendida, substitutiva da pena de perdimento. 2. A constatação da ocultação dolosa do real adquirente da mercadoria exportada, mediante simulação, com a interposição (fraudulenta) de terceiro, sobre o qual recai a acusação de não compor o negócio jurídico internacional, deve ser demonstrada pela autoridade fiscal com conjunto de elementos probante, ainda que indiciários, aptos ao convencimento dos julgadores. 3. Insustentável os fundamentos do Fisco da ausência de substância econômica e do propósito negocial de pessoa jurídica estrangeira controlada pelo exportador brasileiro, e de subfaturamento dos preços das mercadorias exportadas em face de refutação e demonstração de realidade diversa pelo contribuinte autuado Diante do exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntários (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Declaração de Voto Conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo Em que pese o bem fundamentado voto proferido pelo ilustre Conselheiro relator, desejo registrar a minha análise quanto ao assunto em discussão nos autos. A Recorrente Biosev S.A., subsidiária do Grupo Louis Dreyfus Commodities, foi autuada por subfaturamento das exportações realizadas com empresa vinculada, LDC Bioenergia International S.A. (atual Biosev Bioenergia International S.A.), no ano calendário 2013. Fl. 4709DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Síntese: a BIOSEV BIOENERGIA realizaria, em tese, suas exportações por meio da empresa vinculada (mesmo controlador, BIOSEV S.A.) BIOENERGIA INTERNATIONAL, sediada na Suíça. Porém, constata-se que as exportações foram trianguladas através da empresa suíça de forma simulada, já que a BIOENERGIA INTERNATIONAL realiza somente o refaturamento das mercadorias. (e-fl. 553) A fiscalização alega que as exportações foram trianguladas com a empresa vinculada do grupo na Suíça, sendo que os reais adquirentes das commodities seriam diversas tradings no exterior. Alega ainda a falta de substância econômica ou propósito negocial. Analisando os autos, observo que as provas indiciárias da fiscalização estão restritas a assuntos de recursos humanos, escritórios e contratos, sem contudo entrar no mérito do preço de subfaturamento. Em outras palavras a fiscalização não procedeu a verificação dos valores negociados entre as empresas vinculadas e aqueles praticados no mercado das commodities para mercadorias idênticas ou similares. Nesse sentido, entendo que a verificação era possível de ser realizada, ou pelo menos tentada, levando em consideração que as commodities (exemplo: açúcar com 99 graus de polarização) foram negociadas na bolsa de futuros norte-americana “International Continental Exchange” (ICE) (https://www.theice.com). A cláusula de preços de alguns dos contratos constante dos autos menciona a determinação do preço dentro de uma banda “range” de mercado, sendo que caberia a fiscalização fazer uma análise dos preços de exportação para a empresa vinculada Suíça com aqueles posteriormente negociados por intermédio da ICE entre a empresa Suíça e os reais adquirentes das commodities. Os contratos de swap constante dos autos são do tipo envolvendo a troca de futuros por mercadorias (Exchange for Physical Transactions “EFP”, em inglês), tipos de Fl. 4710DF CARF MF https://www.theice.com/ Fl. 34 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 contrato realizados predominantemente no mercado de balcão (over-the-counter, “OTC”, em inglês). O mercado de balcão é distinto do mercado aberto onde as cotações dos preços das commodities são transparentes e visíveis a todo tempo. Ou seja, no mercado balcão os preços são menos transparentes podendo até não serem registrados. Por tudo isso, é certo que a fiscalização teria um trabalho considerável de trazer a luz as negociações no mercado de balcão das commodities negociadas na bolsa de futuros da ICE. Todavia, entendo que este seria o caminho a ser tentado, pois que necessário para a produção de um conjunto de provas que sustentassem a acusação de subfaturamento. Isto porque a acusação de subfaturamento neste caso exige a discussão da diferença entre o valor normal, preço de exportação, e seu valor de mercado. Há que demonstrar o dolo em matéria dos preços praticados. Os recursos humanos, a organização dos escritórios e outros pontos são elementos subsidiários a questão dos preços. Diante do exposto, o fato da empresa transacionar na bolsa de futuros ICE por intermédio da sua vinculada Suíça pode ou não ter fundamento econômico, fato que não foi devidamente discutido nos autos quanto a questão dos preços. Tão pouco foram abordados nos autos a possível divergência entre os valores normais e aqueles de mercado para os tipos de commodities. Nestes termos, votei por dar provimento ao Recurso Voluntário interposto na matéria objeto da presente Declaração de Voto. (assinado digitalmente) Leonardo Correia Lima Macedo Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima A interposição fraudulenta somente poderá ser configurada se realmente forem comprovados os seguintes fatos, núcleos do tipo legal previsto no inciso V, § 1.º, Art 23 do Decreto 1.455/76: 1 - a ocultação do real comprador; 2 - a fraude e simulação para tanto. Estes são os requisitos do tipo legal, sem os quais, o tipo não será configurado e não poderá ser aplicado (conditio sine qua non). A partir deste ponto somente é que o dano ao erário pode restar configurado ou não, a depender das subsunção dos fatos à norma, da subsunção das condutas concretas nas condutas abstratamente previstas no tipo. Fl. 4711DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 É neste ponto que existe o limite legal (regra da legalidade prevista no Art. 97 do CTN e Constituição Federal) entre a atuação da consagrada da autonomia da vontade civil e o limite do poder do Estado em punir ou cobrar dos contribuintes 8 . Para a configuração da fraude ou da simulação é necessário que esteja presente o elemento subjetivo do tipo (dolo), conforme pode ser verificado no disposto no Art. 72 da Lei 4.502/64, transcrito a seguir: "Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento." Neste contexto, a operação comercial e a estrutura societária teria de causar ilusão e ter exagerada distinção entre a realidade e a aparência, ou seja, o interposto não teria real interesse nas importações/exportações e o reais adquirentes não poderiam "aparecer" nas operações. No caso em concreto, todos os "reais adquirentes" são informados em todas obrigações acessórias, contabilidade, contratos e declarações e o "interposto" possui real interesse nas importações/exportações. Além disto, a empresa apresentou toda sua contabilidade, escrita fiscal, recolhimento dos tributos e regularidade fiscal e societária à fiscalização. Um possível abuso dessa estrutura poderia configurar alguma outra infração ou descumprimento de obrigação acessória, mas não a interposição fraudulenta de terceiros da modalidade comprovada. Portanto, não há qualquer base legal para a desqualificação das operações do contribuinte, com o objetivo de torná-las interposições fraudulentas de terceiros da modalidade comprovada. Ficou evidente e confirmado pelo contribuinte que o modelo serve para cumprir com a necessidade da exportação imediata, porque trabalha no mercado futuro e deve exportar rapidamente para evitar oscilações cambiais e inclusive de preço de sua mercadoria. A não exportação imediata da futura mercadoria pode gerar prejuízo, na medida em que o contribuinte não pode esperar para vender suas safras somente no momento em que possui as safras colhidas e em mãos. A fiscalização não observou questões mercadológicas de mercado futuro, cotações de bolsa e, também, não considerou que as vendas "virtuais" passam por outros elos na cadeia, como distribuidores que não possuem nenhum tipo de "conluio" com a contribuinte. Existem questões mercadológicas suficientemente comprovadas que justificam as operações e a estrutura da empresa. 8 Martins, Ives Gandra da Silva. "Uma teoria do Tributo". Fl. 4712DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Nesta mesma linha, esta Turma de julgamento cancelou diversos lançamentos que foram capitulados com a interposição fraudulenta na modalidade comprovada, mas nos quais a fiscalização não comprovou a ocorrência dos fatos que subsumem aos núcleos do tipo legal elencado no lançamento fiscal. Citamos, a exemplo, os seguintes precedentes: 3201-002.581, 3201-002.580, 3201-002.579, 3201-002.578, 3201-003.196. É possível concluir não existem fatos que possam subsumir às disposições legais que fundamentaram a lavratura do Auto de Infração, o que ofende o Art. 113 do CTN. Não há fundamento, objeto ou razão para o Auto de Infração prosperar. Diante de todo o exposto, com fundamento no Direito Tributário, na legislação, na jurisprudência, nos fatos, nas provas, documentos e petições apresentados aos autos, vota-se para DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para que o lançamento seja integralmente cancelado. (assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Conselheiro Hélcio Lafetá Reis Considerando as verificações fiscais em que se demonstrou, a meu ver, inequivocamente, a ocorrência de simulação nas exportações realizadas pela sociedade empresária BIOSERV S.A., bem como as contundentes conclusões do acórdão de primeira instância e a proficiente sustentação oral promovida pela PGFN, conduzi meu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário, contrariamente ao voto da maioria da turma que acolheu os argumentos do Recorrente. Como bem demonstrado nos autos, “nas exportações da BIOSERV S.A., houve a ocultação do real comprador ou de responsável pela operação, mediante simulação, com interposição fraudulenta de empresa (BIOENERGIA INTERNATIONAL) sem substância econômica ou propósito negocial”, o que ensejou a aplicação da multa prevista no art. 689, inciso XXII, do Regulamento Aduaneiro. Referida ação fiscal teve como origem denúncia promovida pela Polícia Federal noticiando a existência de subfaturamento nas exportações acima referenciadas, por meio da criação de uma empresa intermediária na Suíça (BIOENERGIA INTERNATIONAL), tendo como escopo a compra subfaturada de açúcar no Brasil para posterior revenda, a preços de mercado, no mercado internacional, operação essa que tinha como objetivo o não pagamento ou pagamento a menor de tributos. A partir de diligências realizadas pela Fiscalização, cujos resultados foram minudente e extensamente descritos no Termo de Verificação Fiscal, demonstrou-se que a empresa criada na Suíça, destituída de substância econômica ou propósito negocial, não detinha estrutura operacional que amparasse as atividades a ela atribuídas, constatando-se que o único objetivo de sua criação fora a introdução de um novo interveniente na cadeia de transações Fl. 4713DF CARF MF https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf Fl. 37 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 comerciais que blindasse as operações finais de venda das mercadorias no exterior contra os controles aduaneiros e fiscais brasileiros. O autuado se defende arguindo que, nas vendas da BIOSERV S.A. à BIOENERGIA INTERNATIONAL, encontrava-se comprovado seu propósito negocial, pois, em conformidade com documentos comprobatórios apresentados, a empresa suíça pagava diretamente à Bioserv pelos serviços de transporte entre os depósitos de armazenamento e os navios, evidenciando tratar-se de empresas com objetos sociais distintos. Contudo, a meu ver, tais pagamentos não são hábeis a demonstrar a existência de substância econômica na empresa suíça, pois, como se está diante de duas sociedades empresárias em que uma detém a totalidade do capital social da outra, referidos pagamentos se deram no bojo de um único conglomerado econômico. Dito em outras palavras, era como se a empresa pagasse a ela mesma pelos serviços executados, situação essa que denota a pretensão de se dar robustez ao planejamento fiscal, destinado a inviabilizar o controle nacional das vendas finais no mercado externo, evidenciando-se a existência de simulação a configurar, em verdade, um planejamento fiscal abusivo. Na simulação, “há um negócio aparente, celebrado entre as partes, ao mesmo tempo em que há um segundo negócio jurídico, este real e querido pelas partes, mas que não resulta visível” 9 . No negócio aparente, inexistem motivos que o justifiquem, sendo utilizado apenas como pretexto para acobertar o verdadeiro ato pretendido, em razão do que pode o Fisco tributar o negócio real, sem se ater àquele externado, pois a nulidade decorrente da simulação pode ser alegada por qualquer interessado, independentemente de uma ação judicial prévia de anulação do negócio 10 . A simulação, nos moldes adotados pelo Código Civil brasileiro de 2002, se afasta da visão clássica da simulação como vício de vontade e se volta à prática em que o vício se desloca para a causa do ato, em razão do que se questiona acerca da efetiva existência de um motivo não tributário que justifique o “núcleo do negócio adotado” 11 . Nessa nova configuração da figura jurídica, verifica-se que, mesmo inexistindo ilicitude, pode haver ineficácia do ato praticado para fins tributários, caso se comprove, de forma inequívoca, a ausência de propósito negocial, ou seja, de causa no negócio jurídico “celebrado”. (REIS, Hélcio Lafetá. Planejamento tributário abusivo: violação da imperatividade da norma jurídica. São Paulo: Revista Dialética de Direito Tributário, 2013, v. 209, p. 64) A fiscalização apresentou, exemplificativamente, um contrato firmado entre as empresas sob comento em que restou comprovado que o preço praticado na operação ficta era significativamente inferior ao preço da venda final, este já no exterior, evidenciando que a BIOENERGIA INTERNATIONAL apenas refaturava a operação comercial com sobrepreço, tendo-se por configurado o dano ao erário previsto no art. 23, inciso V, e §§, do Decreto-lei nº 1.455/1976. O Recorrente se defende arguindo que a Fiscalização apreciou apenas um contrato, o que inviabilizaria a aplicação da mesma conclusão aos demais, estes não diretamente auditados. No entanto, o mesmo Recorrente, contraditoriamente, afirma que as operações de 9 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 266. 10 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 271-272. 11 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 184-185. Fl. 4714DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 venda entre a(s) empresa(s) nacional(ais) e a suíça se deram nos mesmos moldes, com esta sempre arcando com as despesas de embarcação das mercadorias exportadas (valores “Fobbings”), a despeito de constar das DEs que se tratava de operações FOB (“Free on Board”), em consonância com a pretendida aparência de regularidade negocial. Não há dúvidas, a meu ver, que houve simulação de exportações para a BIOENERGIA INTERNATIONAL, pois, em verdade, as negociações eram realizadas diretamente entre a BIOSEV S.A./ BIOSERV S.A.e outras tradings. A despeito da alegação do Recorrente de que a criação, na Suíça, da empresa BIOENERGIA INTERNATIONAL decorrera da necessidade de aproximação da empresa exportadora dos mercados internacionais de commodities, a Fiscalização demonstrou que, em verdade, referida sociedade operava a partir do Brasil e eventualmente do Uruguai, fato esse que, aliado às demais constatações, fragilizou por demais o argumento do Recorrente, evidenciando a natureza meramente formal da sociedade suíça, criada apenas para favorecer economia tributária indevida, em clara manipulação do fato gerador tributário. O sistema jurídico, na minha concepção, não pode ser utilizado como mero sustentáculo de formas vazias, sujeito a manipulações artificiosas e tendentes à simples aparência de legalidade, mas devem-se preservar a coerência e a substância que conformam a ordem jurídica enquanto unidade. O Recorrente se defende, ainda, arguindo que a norma anti-elisiva brasileira (parágrafo único do art. 116 do CTN, introduzido pela LC nº 104/2001), por falta de regulamentação, não seria aplicável para descaracterizar os negócios jurídicos celebrados. Contudo, a meu ver, por já existir, no âmbito federal, uma extensa regulamentação do Processo Administrativo Fiscal (PAF), por meio do Decreto n° 70.235/1972 e, subsidiariamente, pela Lei n° 9.784/1999 – que regula o processo administrativo federal –, a desconsideração dos atos e negócios dissimulados prevista no parágrafo único do artigo 116 do CTN independe de novo disciplinamento procedimental, uma vez que o PAF já se orienta pelos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório e a Administração Tributária federal, na fase do procedimento fiscal destes autos, atuou com a participação ativa do contribuinte na produção do conjunto probatório que embasou a lavratura do auto de infração. Nesse sentido, Saldanha Sanches leciona que, inobstante o importante papel da norma antiabuso, a possibilidade de a Administração tributária reagir ao abuso no exercício de direitos fundamentais independe de uma norma procedimental prévia: “ela é feita mediante a aplicação de princípios gerais que permitem a intervenção restritiva dos poderes públicos quando um direito é utilizado de uma forma que está muito para além da função para que foi concebido e cujo exercício está além dos limites inerentes à natureza específica” 12 . O planejamento fiscal abusivo, nos moldes do que tratam os presentes autos, em razão de sua desconformidade com o sistema jurídico, deve ser neutralizado, pois o seu intuito é de contornar a norma tributária em seu espírito, e o que é pior, revestindo-se de legalidade. 12 SANCHES, J. L. Saldanha. Os limites do planeamento fiscal: substância e forma no direito fiscal português, comunitário e internacional. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 110. Fl. 4715DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 Nesse contexto, tem-se uma situação em que se cumprem “formalmente” os requisitos legais, sob os auspícios de um pretenso princípio da legalidade “estrita”, da segurança jurídica absoluta e do direito à livre iniciativa (liberdade econômica), mas que, de fato, se reveste de práticas artificiosas e desprovidas de substância, afrontando-se o conjunto jurídico-normativo em sua essência. Ora, a lei “existe para ser cumprida e não contornada” 13 . A ordem jurídica deve ser respeitada e preservada, pois se a lei imperativa puder ser contornada ao bel-prazer dos interesses particularistas, o sistema jurídico não logrará alcançar os objetivos que o legitimam, dentre os quais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Conselheiro Laercio Cruz Uliana Junior Sucintamente o auto de infração foi caracterizada pela ocultação do reais importadores das commodities exportadas pela BIOSERV mediante simulação de aquisição pela sua controlada na Suíça - a BBI, assim, aplicando-se pena de perdimento por dano ao Erário, com pena substitutiva de 100% do valor aduaneiro. Ocorre que a pena de perdimento decorre do dano ao Erário da hipótese do art. 5º, XLV da CF, devendo existir previsão legal e taxativa das hipóteses de aplicabilidade da penalidade. É certo que o conceito de dano ao Erário é amplo, pois, o prejuízo causado ao Estado pode ser além do financeiro, seu conceito encontra-se próximo da violação ou não ao interesse nacional, assim, podendo existir diversas hipóteses como: irregularidade tributária, administrativa, penal, cível e etc. A previsão de perdimento ou dano ao Erário tem de ser taxativa, não pode ser extensiva. No caso da legislação aduaneira encontra-se suas hipóteses nos Decretos-Leis n. 37/66, 1.455/77 e outros. Na legislação mencionada existe mais de 20 hipóteses de perdimento, sendo que no presente caso a fundamentação utilizada é do art. 23, V, do Decereto-Lei .1455/77, vejamos: Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros 13 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 470. Fl. 4716DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 3201-005.575 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720140/2017-39 A previsão legal da pena de perdimento por si só não autoriza sua auto aplicação, pois, deve se analisar os demais elementos para aplicação ou não da penalidade. Pois, trata-se de direito aduaneiro sancionador, devendo ser considerado o dolo, erro, contribuição da atividade nociva, pois, em inúmeras hipóteses pode encontrar questões conflitantes entre perdimento e aplicação de multa. O caso em tela não é comum nesse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, uma vez, que trata-se da hipótese de perdimento por ocultação do real adquirente na exportação. Nessa esteira, verifico que a hipótese de perdimento de perdimento nos termos do mencionado art. 23, V, Dec-Lei nº 1.455/77. Como debatido em julgamento, não trata-se de ocultação do real adquirente quando a Matriz faz a venda para Filial no exterior, pois, é possível tal estrutura societária (CVM 624/2010), a legislação tributária não veda. Levo em conta a modalidade do contrato, noto, que nas Declarações de Exportação, a obrigação do exportador era de entregar os produtos livre e desembaraçados no Porto de saída do Brasil. Nesse passo, a responsabilidade da empresa Brasileira é de entregar os produtos no Porto de saída, podendo à adquirente fazer qualquer negócio com esse produto. Caso contrário, estaria à Fiscalização Brasileira indo além de seus limites jurisdicionais, me parece, que a Aduana quer impor o mesmo modelo societário Brasileiro ao de outros Estados. Ainda que de modo contrário afasta-se tal raciocínio, verifica-se que a Contribuinte não agiu com qualquer dolo, pois, ao se vender o produto da Filial para um terceiro, não tinha qualquer campo para indicação do novo adquirente. Ademais, não verifica-se qualquer prova da fiscalização da mencionada ocultação do real adquirente. Não permitir tal operação é presumir que toda e qualquer operação do comércio exterior seja fraude e comine sempre na ocultação. Também a conduta da Contribuinte não foi no sentido de realizar qualquer fraude, não existindo ocultação dolosa. Finalmente, o que se buscou a fiscalização é fazer exigências que extrapolam o limite de atuação jurisdicional e instrumental, assim, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Laercio Cruz Uliana Junior Fl. 4717DF CARF MF

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7906354 #
Numero do processo: 13678.000033/2006-32
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2002 DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A legislação do Imposto de Renda determina que as despesas com tratamentos de saúde declaradas pelo contribuinte para fins de dedução do imposto devem ser comprovadas por meio de documentos hábeis e idôneos, podendo a autoridade fiscal exigir que o contribuinte apresente documentos que demonstrem a real prestação dos serviços e o efetivo desembolso dos valores declarados, para a formação da sua convicção.
Numero da decisão: 2002-001.417
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil, que lhe davam provimento integral. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e redatora designada (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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DESPESAS MÉDICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A legislação do Imposto de Renda determina que as despesas com tratamentos de saúde declaradas pelo contribuinte para fins de dedução do imposto devem ser comprovadas por meio de documentos hábeis e idôneos, podendo a autoridade fiscal exigir que o contribuinte apresente documentos que demonstrem a real prestação dos serviços e o efetivo desembolso dos valores declarados, para a formação da sua convicção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil, que lhe davam provimento integral. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e redatora designada (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (e-fls. 03 a 07), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela omissão de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 67 8. 00 00 33 /2 00 6- 32 Fl. 53DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-001.417 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13678.000033/2006-32 rendimentos recebidos de pessoas jurídicas e glosa de despesas médicas indevidamente deduzidas. Tal autuação gerou lançamento de imposto de renda pessoa física suplementar de R$ 11.324,39 , acrescido de multa de ofício no importe de 75%, bem como juros de mora Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, às e-fl. 02 a 29 dos autos alegando, conforme decisão da DRJ: O Auto de Infração foi recebido em 25.01.2006 e em 16.02.2006, 0 lançamento foi impugnado com os argumentos abaixo, em síntese, apontados. Depois de identificar-se afirma a impugnante que no ano de 2002, ela e sua mãe necessitaram de continuar com tratamento físico com a profissional Dra. Valdirene Aparecida Faleiros Leite, que custou um valor de R$10.000,00 pagos em dinheiro., Afirma que a glosa se funda em presunção de que os pagamentos não foram efetuados e que no direito brasileiro não há presunção, mas simplesmente provas. Informa que faz todos os seus pagamentos em dinheiro e que a Dra. Valdirene Aparecida Faleiros Leite confirmou o recebimento do valor apontado. Para provar o que alega junta à impugnação os documentos de fls. 09 a 27. Ao final, requer o cancelamento do débito fiscal. A impugnação foi apreciada na 9ª Turma da DRJ/BHE que, por unanimidade, em 24/09/2010, no acórdão 02-29.634, às e-fls. 39 a 42, julgou a impugnação improcedente. Recurso voluntário Ainda inconformado, a contribuinte, apresentou recurso voluntário, às e-fls. 50 a 51, no qual alega, em resumo, que:  Arcou com as despesas médicas próprias e de sua mãe com a profissional Valdirene Aparecida Faleiros Leite, no valor de R$10.000,00;  O montante fora pago em pecúnia, o que não é vedado pela legislação; É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Thiago Duca Amoni - Relator Pelo que consta no processo, o recurso é tempestivo, já que o contribuinte foi intimado do teor do acórdão da DRJ em 23/12/2010, e-fls. 49, e interpôs o presente Recurso Voluntário em 12/01/2011, e-fls. 50, posto que atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (e-fls. 03 a 07), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas e glosa de despesas médicas indevidamente deduzidas. Fl. 54DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-001.417 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13678.000033/2006-32 Conforme atesta a decisão de piso, a contribuinte não contesta a omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, limitando-se a impugnar a glosa de despesas médicas. A autuação fora mantida pela DRJ, sob o fundamento de que a contribuinte não demonstrou o efetivo pagamento das despesas médicas, no importe de R$10.000,00. As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99): Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; : Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento (grifos nossos) O trecho em destaque é claro quanto a idoneidade de recibos e notas fiscais, desde que preenchidos os requisitos legais, como meios de comprovação da prestação de serviço de saúde tomado pelo contribuinte e capaz de ensejar a dedução da despesa do montante de IRPF devido, quando da apresentação de sua DAA. O dispositivo em comento vai além, permitindo ainda que, caso o contribuinte tomador do serviço, por qualquer motivo, não possua o recibo emitido pelo profissional, a comprovação do pagamento seja feita por cheque nominativo ou extratos de conta vinculados a alguma instituição financeira. Assim, como fonte primária da comprovação da despesa temos o recibo e a nota fiscal emitidos pelo prestador de serviço, desde que atendidos os requisitos legais. Na falta Fl. 55DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-001.417 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13678.000033/2006-32 destes, pode, o contribuinte, valer-se de outros meios de prova. Ademais, o Fisco tem a sua disposição outros instrumentos para realizar o cruzamento de dados das partes contratantes, devendo prevalecer a boa-fé do contribuinte. Nesta linha, no acórdão 2001-000.388, de relatoria do Conselheiro deste CARF José Alfredo Duarte Filho, temos: (...) No que se refere às despesas médicas a divergência é de natureza interpretativa da legislação quanto à observância maior ou menor da exigência de formalidade da legislação tributária que rege o fulcro do objeto da lide. O que se evidencia com facilidade de visualização é que de um lado há o rigor no procedimento fiscalizador da autoridade tributante, e de outro, a busca do direito, pela contribuinte, de ver reconhecido o atendimento da exigência fiscal no estrito dizer da lei, rejeitando a alegada prerrogativa do fisco de convencimento subjetivo quanto à validade cabal do documento comprobatório, quando se trata tão somente da apresentação da nota fiscal ou do recibo da prestação de serviço. O texto base que define o direito da dedução do imposto e a correspondente comprovação para efeito da obtenção do benefício está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Lei nº 9.250/95. (...) É clara a disposição de que a exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocando-o na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (dedução tributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecê-lo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, neste caso, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Some-se a isso a realidade de que o órgão fiscalizador tem plenas condições e pleno poder de fiscalização, na questão tributária, com absoluta facilidade de identificação, tão somente com a informação do CPF ou CNPJ, sobre a outra banda da relação pagador recebedor do valor da prestação de serviço. O dispositivo legal (inciso III, do § 1º, art. 80, Dec. 3.000/99) vai além no sentido de dar conforto ao pagador dos serviços prestados ao prever que no caso da falta da documentação, assim entendido como sendo o recibo ou nota fiscal de prestação de serviço, poderá a comprovação ser feita pela indicação de cheque nominativo pelo qual poderia ter sido efetuado o pagamento, seja por recusa da disponibilização do documento, seja por extravio, ou qualquer outro motivo, visto que pelas informações contidas no cheque pode o órgão fiscalizador confrontar o pagamento com o recebimento do valor correspondente. Além disso, é de conhecimento geral que o órgão Fl. 56DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-001.417 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13678.000033/2006-32 tributante dispõe de meios e instrumentos para realizar o cruzamento de informações, controlar e fiscalizar o relacionamento financeiro entre contribuintes. O termo “podendo” do texto legal consiste numa facilitação de comprovação dada ao pagador e não uma obrigação de fazê-lo daquela forma." Ainda, há jurisprudência deste Conselho que corroboram com os fundamentos até então apresentados: Processo nº 16370.000399/200816 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2001000.387 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 18 de abril de 2018 Matéria IRPF DEDUÇÃO DESPESAS MÉDICAS Recorrente FLÁVIO JUN KAZUMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2005 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos recibos de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos recibos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Processo nº 13830.000508/2009-23 Recurso nº 908.440 Voluntário Acórdão nº 2202-01.901 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de julho de 2012 Matéria Despesas Médicas Recorrente MARLY CANTO DE GODOY PEREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem prestou os serviços são documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a título de despesas médicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes. Fl. 57DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-001.417 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13678.000033/2006-32 Feitas estas considerações, às e-fls. 10 a 13 e 20 a 23 há recibos emitidos por Valdirene Faleiros Leite e às e-fls. 09 há declaração confirmando a prestação de serviços de fisioterapia. Diante do exposto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Voto Vencedor Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Redatora designada Com a maxima venia, divirjo do i.relator quanto à possibilidade de restabelecimento das despesas médicas somente à vista de recibos, uma vez que foi exigida da recorrente a comprovação do efetivo pagamento das despesas declaradas. Os recibos não têm valor probante absoluto, ainda que atendidas todas as formalidades legais. A apresentação de recibos de pagamento com nome e CPF do emitente tem potencialidade probatória relativa, não impedindo a autoridade fiscal de coletar outros elementos de prova com o objetivo de formar convencimento a respeito da existência da despesa. Nesse sentido, o artigo 73, caput e § 1º do RIR/1999, autoriza a fiscalização a exigir provas complementares se existirem dúvidas quanto à existência efetiva das deduções declaradas: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte. (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º. (Grifei). Sobre o assunto, seguem decisões emanadas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) e da 1ª Turma, da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF: IRPF. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. Todas as deduções declaradas estão sujeitas à comprovação ou justificação, mormente quando há dúvida razoável quanto à sua efetividade. Em tais situações, a apresentação tão-somente de recibos e/ou declarações de lavra dos profissionais é insuficiente para suprir a não comprovação dos correspondentes pagamentos. (Acórdão nº9202-005.323, de 30/3/2017) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2011 DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PELO FISCO. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar motivadamente elementos de prova da efetividade dos serviços médicos prestados ou dos correspondentes pagamentos. Em havendo tal solicitação, é de se exigir do contribuinte prova da referida efetividade. (Acórdão nº9202-005.461, de 24/5/2017) Fl. 58DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2002-001.417 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13678.000033/2006-32 IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS E DO CORRESPONDENTE PAGAMENTO. A Lei nº 9.250/95 exige não só a efetiva prestação de serviços como também seu dispêndio como condição para a dedução da despesa médica, isto é, necessário que o contribuinte tenha usufruído de serviços médicos onerosos e os tenha suportado. Tal fato é que subtrai renda do sujeito passivo que, em face do permissivo legal, tem o direito de abater o valor correspondente da base de cálculo do imposto sobre a renda devido no ano calendário em que suportou tal custo. Havendo solicitação pela autoridade fiscal da comprovação da prestação dos serviços e do efetivo pagamento, cabe ao contribuinte a comprovação da dedução realizada, ou seja, nos termos da Lei nº 9.250/95, a efetiva prestação de serviços e o correspondente pagamento. (Acórdão nº2401-004.122, de 16/2/2016) Logo, é possível a exigência fiscal de comprovação do pagamento da despesa ou, alternativamente, a efetiva prestação do serviço médico, por meio de receitas, exames, prescrição médica. É não só direito, mas também dever da Fiscalização exigir provas adicionais quanto à despesa declarada em caso de dúvida quanto a sua efetividade ou ao seu pagamento. Negar tal permissão significa avançar indevidamente sobre a condução da ação fiscalizadora estatal, restringindo o dever legal de investigação dos fatos, devidamente autorizado pela norma regulamentar. Ao se beneficiar da dedução da despesa em sua Declaração de Ajuste Anual, a contribuinte deve se acautelar na guarda de elementos de provas da efetividade dos pagamentos e dos serviços prestados. O ônus probatório é da contribuinte, que é quem faz uso da dedução, reduzindo a base de cálculo do imposto, e ela não pode se eximir desse ônus com a afirmação de que o recibo de pagamento seria suficiente por si só para fazer a prova exigida. É certo que inexiste qualquer disposição legal que imponha o pagamento sob determinada forma em detrimento do pagamento em espécie, mas, ao optar por pagamento em dinheiro, o sujeito passivo abriu mão da força probatória dos documentos bancários, restando prejudicada a comprovação dos pagamentos. Registro que a exigência em análise não conflita com a presunção de boa-fé da contribuinte, porquanto não se cogita, naquele momento, da existência de má-fé na conduta do fiscalizado, mediante a prática de atos de falsidade, que levaria à aplicação de penalidade majorada. Isto posto, é de se negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 59DF CARF MF

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