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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4941456 #
Numero do processo: 10865.002084/2002-70
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1995 a 31/01/1996 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-00.606
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1995 a 31/01/1996 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, -em -dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 1 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTN: De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 3 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 157 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, 4 0, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 3Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3 0• Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 40 da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (..-) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3 0 da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 40 dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 5 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 158 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascici, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 5Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nO 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 7 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 159 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados," Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente -interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, - independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 7Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade• de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 9 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 160 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadatnente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a • todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o ST.I, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4 0 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 9Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4 0, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer i Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da A' ustria de 1 0 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 a ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 11 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n•° 9303-00.606 Fl. 161 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbiay versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a funçã o de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 11 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, sç 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 13 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 162 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? Á resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difluo de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razên es, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 13 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fórça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela força formal que a toma irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 15 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 163 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sie) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do •processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 15 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972 com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 17 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão tif 9303-00.606 Fl. 164 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTIV, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTIV. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - RI - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 17 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda _ DF CSRF/CARF MF Fl. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julRado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CT'N, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, Ill, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF F 1 . 19 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 165 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 1988 9, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhom, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: 7 •julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 1 ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 19 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuíssem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho'', informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13, assim se distinguem das últimas: - "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arg_publica/bc7f621451b4f5dt308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por OLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.606 Fl. 166 Como esclarece José Afonso da Silva 14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero ls que as regras: constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreçães, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima fade que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de I4Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 /lícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 21 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos' 7 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 23 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 167 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho 19 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 30461SP20: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação tisk 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo _para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 190p. cit., p. 1265/1266 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, ar 15.04.1988. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VX.X1 e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. - Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5. 172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CT1V. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST.1. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MLNISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LX.X1 - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 25 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 168 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 40, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagarnento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digital mente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 25 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda — — DF CSRF/CARF MF Fl. 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão MM. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 27 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 169 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrarin , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 i da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 27 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavasckin , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malbeiros, 1994, 10° ed., p. 57. 30 Eficc'zcia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fim Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 29 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 170 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no IN de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5 edição, pp. 333 e 334. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 29 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Norrnebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 31 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 171 Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IIVIPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL (.-) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 31 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05631: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 33 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 33 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n° 9303-00.606 Fl. 172 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a rega do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e 1:1 do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 33 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação, do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — EmpréstimO Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 35 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 173 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HAR.T40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 19105/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 35Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina BERBERT HART41 : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 37 Processo n° 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 174 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicbi, - admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 37 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 30 do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n2 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3 0 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascici, publicado no DJ de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 39 Processo no 10865.002084/2002-70 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.606 Fl. 175 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 39 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda

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Numero do processo: 15504.015261/2009-77
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2005 PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA TERCEIROS. Incide contribuição social destinada a terceiras entidades, na mesma base de cálculo da contribuição previdenciária, sobre toda remuneração auferida pelo segurado, destinada a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma SEBRAE. SESI. SENAI. As contribuições destinadas aos serviços sociais autônomos foram recepcionadas pela Constituição Federal. INCRA. contribuição devida por todas as empresas, independentemente do tipo de atividade. MULTA DE MORA As contribuições sociais, pagas com atraso, ficam sujeitas à multa de mora prevista artigo 35 da Lei 8.212/91na forma da redação dada pela Lei n° 11.491, 2009. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais e das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, na forma da redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. MULTA MAIS BENÉFICA. Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, cabe aplicar multa menos gravosa. JUROS. Os juros foram aplicados nos termos da norma vigente à época dos fatos geradores,calculados com base no valor da contribuição. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2403-001.591
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de voto, dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora Carlos Alberto Mees Stringari – Presidente Ivacir Júlio de Souza – Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Ewan Teles Aguiar.
Nome do relator: IVACIR JULIO DE SOUZA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI     2  Os  juros  foram  aplicados  nos  termos  da  norma  vigente  à  época  dos  fatos  geradores,calculados com base no valor da contribuição.  Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de voto, dar provimento  parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no  art.  35,  caput,  da  Lei  8.212/91,  na  redação  dada  pela  Lei  11.941/2009  (art.  61,  da  Lei  no  9.430/96),  prevalecendo  o  valor mais  benéfico  ao  contribuinte. Vencido  o  conselheiro Paulo  Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora     Carlos Alberto Mees Stringari – Presidente    Ivacir Júlio de Souza – Relator    Participaram do  presente  julgamento,  os Conselheiros Carlos Alberto Mees  Stringari,  Ivacir  Júlio  de  Souza,  Paulo  Maurício  Pinheiro  Monteiro,  Marcelo  Magalhães  Peixoto, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Ewan Teles Aguiar.  Fl. 181DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 15504.015261/2009­77  Acórdão n.º 2403­001.591  S2­C4T3  Fl. 3          3 Relatório  Trata­se  de  crédito  lançado  pela  fiscalização  contra  a  empresa  acima  identificada,  no  montante  de  R$  3.604,70,  no  período  de  01/05  a  02/05,  consolidado  em  03/09/2009, que, conforme informado no Relatório Fiscal de fls. 14/17, foi apurado com base  em folhas de pagamento e Livro Diário, referindo­se a contribuições devidas pela empresa a  Outras Entidades e Fundos ( Salário­Educação, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE ) incidentes  sobre as  remunerações pagas aos  segurados empregados a  titulo de participação nos  lucros e  resultados ­ PLR, em desacordo com a lei especifica ­ Lei 10.101/2000.  A obrigação exigida em comento é conexa e deriva da ocorrência do AIOP  37.245.634­0 referente ao processo n 15504.015264/2009­19 que constituiu crédito em razão  de pagamento  aos  empregados por Participação  nos  lucros – PLR  sem observar  a pactuação  exigida na forma da Lei específica.  Em  apertada  síntese,  na  oportunidade  daquele  lançamento,  a  Autoridade  autuante assim se manifestou:  “ Trata­se de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa  acima identificada, no montante de R$ 88.638,64, no período de  01/05  a  07/05,  consolidado  em  03/09/2009,  que,  conforme  informado no Relatório Fiscal  de  fls.  14/17,  foi  apurado  com  base  em  folhas  de  pagamento  e  Livro  Diário  ,  referindo­se  a  contribuições  da  empresa,  inclusive  para  o  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (GILRAT),  incidentes  sobre  as  remunerações  pagas  aos segurados empregados a titulo de participação nos lucros ”    DA IMPUGNAÇÃO     A  empresa  utilizou­se  das  mesma  alegações  que  fizera  para  impugnar  o  lançamento da obrigação principal inadimplida que ­ que tem tendo cabido também à mim sua  relatoria, em grau de recurso , nesta mesma sessão , antecedeu ao presente.   Aduz  que  a  Turma  reunida,  na  forma  do  resultado  daquela  votação,  não  concedeu êxito ao pleito.  DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA  Após analisar aos argumentos da impugnante, na forma do registro de fls.64,  a 6ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil de Belo Horizonte – MG ­  DRJ/BHE, em 10 de fevereiro de 2011, exarou o Acórdão n° 02­30.828, mantendo procedente  o lançamento .   Fl. 182DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI     4  DO RECURSO  Irresignada,  a  Recorrente  interpôs  Recurso  Voluntário  de  fls.  76,  onde  reiterou as alegações que fizera em instancia “ad quod ” .  Fl. 183DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 15504.015261/2009­77  Acórdão n.º 2403­001.591  S2­C4T3  Fl. 4          5 Voto             Conselheiro Ivacir Júlio de Souza, Relator  DA TEMPESTIVIDADE   Conforme  registro  nos  autos,  o  recurso  é  tempestivo.  Aduz  que  reúne  os  pressuposto de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento.  DO MÉRITO  Li  e  compulsei  com  os  autos  o  Relatório  e  a  conclusão  exarados  pela  instância “ ad quod ”.  Ressalte­se  que  a  peça  recursal  tão­somente  reitera  as  alegações  que  fizera  em  sede  de  impugnação  e  não  combate  expressamente  os  argumentos  daquele  Acórdão  apontando quais eventuais insubsistências sustentam aquelas conclusões.   Como  relatei  alhures,  a  obrigação  exigida  em  comento  resultou  da mesma  ação  fiscal  realizada  na  empresa.  É  conexa  e deriva  da  ocorrência  do AIOP  37.245.634­0  referente ao processo n 15504.015264/2009­19 que  constitui  crédito  em  razão de pagamento  aos empregados por Participação nos lucros – PLR sem observar a pactuação exigida na forma  da Lei específica.  É  relevante  registrar  que  coube  à  mim,  em  grau  de  recurso,  também,  a  relatoria  da  sobredita  obrigação  principal  inadimplida  referente  ao  PLR,  que  nesta  mesma  sessão, a Turma reunida, na forma do resultado daquela votação, não concedeu êxito ao pleito.  Tudo isto exposto, tendo anuído integralmente às razões do Acórdão exarada  em  primeira  instância,  inclusive  com  a  ementa,  em  obediência  ao  princípio  da  economia  processual, não vejo razões para reformar aquele “ decisium” .  DA MULTA.  É  compulsório  observar  que  o  artigo  144  do Código  Tributário Nacional  ­ CTN aduz que o lançamento reporta­se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e  rege­se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada :   “ Art. 144. O lançamento reporta­se à data da ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  e  rege­se  pela  lei  então  vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.  Na  hipótese  de  novos  critérios  de  apuração  ou  de  novos  processos  de  apuração é que se aplica a previsão do § 1º deste artigo:    “  §  1º  Aplica­se  ao  lançamento  a  legislação  que,  posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação,  tenha  instituído novos critérios de apuração ou processos  Fl. 184DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI     6  de  fiscalização,  ampliado  os  poderes  de  investigação  das  autoridades  administrativas,  ou  outorgado  ao  crédito  maiores garantias ou privilégios ”  O presente lançamento não está submetido à novos critérios de apuração.   Na forma do registro no Relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD e  Acréscimos  Legais  da  Multa,  o  cálculo  do  valor  da  multa  teve  por  base  os  parâmetros  estabelecidos pelo revogado art. 35, I, II, II da Lei n°8.212/91.  Entretanto o artigo supra foi alterado pela MP 449 de , 2008 consolidada pela  Lei n° 11.941/2009, estabelecendo não novos critérios de apuração mas determinando que os  débitos  referentes  a  contribuições  não  pagas  nos  prazos  previstos  em  legislação,  serão  acrescidos de multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de  1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%:  “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições  sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.  11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição  e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras  entidades  e  fundos,  não  pagos  nos  prazos  previstos  em  legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora,  nos  termos  do  art.  61  da  Lei  no  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996 (Redação dada pela Lei 11.491, 2009)”(grifos do relator)   Lei 9.430/96:  “  Art. 61. Os  débitos  para  com  a  União,  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir  de 1º de  janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos  na  legislação  específica,  serão  acrescidos  de  multa  de  mora,  calculada  à  taxa  de  trinta  e  três  centésimos  por  cento, por dia de atraso.   § 1º  A  multa  de  que  trata  este  artigo  será  calculada  a  partir  do  primeiro  dia  subseqüente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para  o  pagamento  do  tributo  ou  da  contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.   § 2º O percentual de multa a ser aplicado  fica  limitado a  vinte por cento.   § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão  juros de mora calculados à  taxa a que se refere o §3° do  art.  5°,  a  partir  do  primeiro  dia  do  mês  subseqüente  ao  vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e  de um por cento no mês de pagamento.( Vide Lei n° 9.716,  de 1998)”  No item 14 do Relatório Fiscal de fls. 16, na forma do texto abaixo transcrito,  o Auditor registra que procedera a apuração da multa mais benéfica :   “14­Esta sendo aplicado a multa de oficio, nas competências 01,  02,  03  e  04  de  2005  que  é  a mais  benéfica  para  Autuada,  e  a  anterior a medida provisória 449 nas competências 05, 06 e 07  Fl. 185DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 15504.015261/2009­77  Acórdão n.º 2403­001.591  S2­C4T3  Fl. 5          7 de 2005 que é a mais benéfica para a Autuada, após comparação  feita entre as multas, conforme quadro, em anexo.”  O quadro anexo a que se refere o Auditor autuante consta de fls. 45.  No  quadro  em  questão  não  se  vislumbra  coluna  que  estabelece  o  cálculo  considerando a aplicação da multa em 0,33% ao dia, limitada a 20% .  A  planilha  supra  não  permite  concluir  que  fora  construída  na  forma  dos  preceitos atuais posto que e não fica claro se  teria considerado o artigo 35 da Lei 8.212/91,  que sustenta a penalidade, no que concerne aos acréscimos da multa de mora nos termos do  art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia,  limitada a 20% conforme determina a redação dada pela Lei 11.941/2009 :   “ Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições  sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.  11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição  e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras  entidades  e  fundos,  não  pagos  nos  prazos  previstos  em  legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora,  nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (  grifos de minha autoria)  MULTA MAIS BENÉFICA   O  artigo  106  do  CTN  determina  a  aplicação  retroativa  da  lei  quando,  tratando­se  de  ato  não  definitivamente  julgado,  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna.  Assim, impõe­se, portanto, o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei  9.430/96  de modo que  comparando o  resultado  com  o  valor  da multa  aplicada  com base na  redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 prevaleça a multa mais benéfica.    “ Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:   I  ­  em  qualquer  caso,  quando  seja  expressamente  interpretativa,  excluída  a  aplicação  de  penalidade  à  infração dos dispositivos interpretados;    II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:   a) quando deixe de defini­lo como infração;   b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento e não  tenha  implicado em  falta de pagamento  de tributo;   c)  quando  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”  Desse modo, pelo exposto, é pertinente o recálculo da multa cuja a definição  do  cálculo  se  observará  quando  a  liquidação  do  crédito  for  postulado  pelo  contribuinte,  de  acordo com o artigo 2° da Portaria Conjunta PGFN/RFB n°14, de 4 de dezembro de 2009:  Fl. 186DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI     8  “Art.  2°  No  momento  do  pagamento  ou  do  parcelamento  do  débito  pelo  contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão  retificados,  para  fins  de  aplicação  da  penalidade mais  benéfica,  nos  termos  da  alínea  "c"  do  inciso II do art. 106 da Lei n ° 5.172, de 25 de outubro de 1966 ­ Código Tributário Nacional ­  CTN.”  Desse modo, em  razão de  tudo que foi  exposto, entendo que  é pertinente o  recálculo da multa cujo valor se observará quando a liquidação do crédito for postulado pelo  contribuinte,  de  acordo  com  o  artigo  2°  da  Portaria  Conjunta  PGFN/RFB  n°14,  de  4  de  dezembro de 2009:  “Art.  2°  No  momento  do  pagamento  ou  do  parcelamento  do  débito  pelo  contribuinte,  o  valor  das  multas  aplicadas  será  analisado  e  os  lançamentos,  se  necessário,  serão  retificados,  para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos  da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei n ° 5.172, de 25 de  outubro de 1966 ­ Código Tributário Nacional ­ CTN.”  CONCLUSÃO  Conheço  do  recurso,  para  NO  MÉRITO,DAR­LHE  PROVIMENTO  PARCIAL, determinando o  recálculo da multa de mora conforme o previsto no artigo 35 da  Lei n° 8.212/91, incluído pela Lei n °11.941/2009, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27  de dezembro de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20% , critérios desta  data que devem ser observados quando da ocasião do pagamento.  É como voto.  Ivacir Júlio de Souza – Relator.                              Fl. 187DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI

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Recorrente: RONALDO ADRIANO FERREIRA — ME Recorrido : QUARTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ INTERESSADA: FAZENDA NACIONAL I.R.P.J. - MICROEMPRESA - DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - DEVER DE PRESTAR - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DISPENSA. A microempresa, "ex vi" do disposto no artigo 13 da Lei nQ 7.256, de 1984, está dispensada do cumprimento da obrigação acessória que consiste na apresentação da Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica. Incabível, portanto, a aplicação de penalidade pelo desatendimento a intimação do Fisco para que fosse feita a entrega da citada declaração. Recurso Especial a que se dá provimento. Vistos, ralados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fis cais, por maioria de votos, dar provimento ao recurso ., nos termos do relatório e voto eme passam a integrar o presente julgado. Venci _ dos os Cons. Evandro Pedro Pinto, Carlos Walberto Chaves Rosas e Má" _ rio Albertino Nunes (Suplente)I, que lhe negavam provimento. :. a 'as Sey sões-DF, em 28 de agosto de 1992 . MA r17, EL op - PRESIDENTE E RELA- ri _ /!.00 _. TORA -A ..4-.-4, C, ri ERREIRA DE PROCURADOR DA FA.. C , 4 POS - - dl ZENDA NACIONAL (ISubstituto) Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselhei- ros: IRINEU SIMIANER, WALDEVAN ALVES DE. OLIVEIRA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, DICLER DE ASSUNÇÃO, JUAREZ DE MORAIS, AFONSO CELSO MATTOS LOURENÇO, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES (Substituto) e SEBASTIÃO ROMIGUE CABRAL. Ausentes o Cons. AQUILES RODRIGUES DE OLIVEIRA (Substituído h DAMIFP/DF-SECO6 N2 064/90 JM por WILFRIDO AUGUSTO MARQUES) e o Procurador, Dr. IRAN DE LIMA(Substi- tuldo por AFONSO CELSO FERREIRA DE. CAMPOS1,4 4 , .) 't4"litd* • SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N° 13673/000,109./90-79 RECURSO N9: RD/104-0.50i ACORDAON9: CSRF/01-0.1.345 RECORRENTE: RONALDO ADRIANO FERREIRA ME: RECORRIDA: QUARTA CAMARA DO PRIMEIRO CONSRLHO DE CONTRIBUINTES INTERESSADA::FAZENDA NACIONAL RELATORI O Inconformado com a decisão prolatada pela C. Quarta Cãmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, consubstanciada no Acórdão no 104-8,477 • de 15/05 /1991 • recorre o sujeito passivo já qualificado nos presentes autos a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fulcro no disposto no inciso 11, do artigo 3o, do Decreto -no 83.304/79, com vistas a sua reforma. O aresto recorrido tem a seguinte ementa: "MICROEMPRESA DECLARAÇÃO SIMPLIFICADA - APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO - Pela Lei no 7.256/84 é assegurado às mesmas um tratamento diferenciado, simplificado e favorecido em vários campos, inclusive tributário. Por essa mesma lei são isentas do imposto de renda. O artigo 123 do RIR/90 estabelece que os benefícios fiscais não eximem as pessoas jurídicas das demais obrigaçbes previstas no regulamento, bem Como a prestação de informaçbes. E de fundamental importância o acompanhamento pela administração tributário de preenchimento das condiçbes fixadas em lei por aquele que pretende se beneficiar do tratamento tributário mais favorecido. Estas informaçbes só podero chenar à administração tributária atraves de documentos simplificados, Como no caso das microempresas, pelos quais se pode acompanhar a sua real situação, inclusive no caso de perda da isenção. Tal exi g ência encontra guarida nos artigos t.odos drÉo;11:t. 145, :-C,;o lF:eder 3at j.st :iri:e' Ïe22:D a Ilei limites de variação da pena, artigo 723 do RIR/8U, ao infrator primário deve ser aplicada a pena mínima. Recurso provido, em parte." PU 4 3. SERVIÇO P UBLICO FEDERAI PROCESSO N9 13673/000,109/90-79. .., AeOrdão n9-CSRF/01-01,345 Em seu apelo a recorrente asseverou que o acórdão em causa discrepou de inúmeros julgados do Primeiro Conselho de Contribuintes, citando como paradigmas os acórdãos 101-79.964 e 101-79.979 (DOU de 19/09/90) e 105-4.393 (DOU de 17/09/90), que ostestam as seguintes ementas" "MICROEMPRESA -Uma vez dispensada das obrioaçbes acessórias, a microempresa não esta obrigada à apresentação da declaraçãa de rendimentos. Indevida é a multa que por esse motivo lhe é aplicada". (Ac. 101-79.964 e 101-79.979) "MICREMPRESAS (EX. 84/8) - Descabida a imposição da multa prevista no art. 723 do RIR/90, pela falta de apresentação de declaração de rendimentos, por se tratar de microempresa, isenta do cumprimento dessa obrigação tributária acessória (ar t.. 13 da , Lei 7.256/84)". (Ac. 105-4.393/90) Com vistas a respaldar a sua pretensão, a recorrente aduziu ainda em seu apelo as seguintes rareies: - além de Microempresa, necessitada de recursos financeiros, pouco importaram os direitos de sua isenção até mesmo pela que prescreve a Código Civil: "onde não há devedor não há credor", apesar de na persistente obstinação de tão somente punir com a imposição da multa desconhecem de forma injusta que pelo menos o seu dever de entregar a declaração de rendimentos foi cumprida de forma espont anea, o que afasta qualquer alegação em contrário, pois se existe tal obrigação acessória, a mesma foi cumprida sem omissão; - em razão da obsessiva persistência na imposição da penalidade, injustificando-se as inúteis esforços da empresa e de seu contador, caso continuem a desmerecer as afirmaçbes coerentes contidas no documento que anexa por cópias, a qual vem complementar outros anteriormente juntados, COMO a decisão unânime de Cãmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, e tantas outras razbes de defesa simplesmente desprezadas, cometendo assim uma injustiça para com a firma; - se a razão de direito e justiça possui obrigatoriedade de igualdade para todos, também não é justo que apenas a região caipira seja vítima de incoerentes respostas quanto a aplicação discriminada da multa, pois se trata de lei ou obrigação de caráter geral, nacional, referente à Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica; - para reforçar ainda mais as incabíveis normas empregadas de uma aparente e normal discriminação, estranha principalmente a persist6encia pela ocorrência de pequena anormalidade diante das circunstãncias que apresenta: as contradiçbes de atitudes quanto a impunidade para tantas empresas que se omitiram e não entregaram suas declaraçbes, o que se constitui em mais uma injusta medida, já que sequer vem sendo molestadas, punidas, multadas ou simplesmente notificadas. 4 r ,4\ wwicopusuco~.41 PROCESSO N9 13673/00G,109/90-79 4. Ac6rdÃo n9-CSRF/01-01.345 O ilustre Presidente da Cámara "a quo" admitiu o recurso, concluindo em seu douto despacho: "Preliminarmente, esclareça-se que, muito embora a e, menta do acórdão recorrido não qualifique a pessoa jurídica, está dito no corpo da decisão de lo instáncia que estava sendo examinada infração praticada por microempresa. Assim, superado esse aspecto, a simples leitura dos textos transcritos evidencia que existe a divergència jurisprudencial alegada pela recorrente." A douta Procuradoria da Fazenda Nacional manifestou-se a fls. 30 / 35 , propugnando pelo desprovimento do recurso, reportando-se aos fundamentos destacados no voto embasador do acórdão recorrido. E: o relatório.. \ SERVICO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N Q 13 673/000.109/90-79 5. Acórdão n 52 CSRF/01-01.345 VOTO Conselheira MARIAM SEIF, Relatora O recurso atende aos pressupostos para sua admissibilidade. Devendo, pois, ser conhecido. Como visto do relato, o ponto central da controvérsia reside em definir se a pessoa jurídica enquadrada como MICROEMPRESA está ou não sujeita a apresentar, à Fiscalização, Declaração do Imposto de Renda, por ser mencionado ato classificado como uma OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA e, como tal, expressamente dispensado através do artigo 13 da Lei ne 7.256, de 1984. Mencionado diploma legal declara isenta a Microempresa do pagamento do Imposto de Renda, desde que observados os requisitos por ela fixados, dispondo textualmente os seus artigos 13 a 16: "Art. 13 - A isenção referida no art. 11 abrange a dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias, salvo as expressamente previstas nos arts. 14, 15 e 16 desta Lei. Art. 14 - O cadastramento fiscal da microempresa será feito de ofício, mediante intercomunicação entre o órgão de registro e os órgãos cadastrais competentes. Art. 15 - A microempresa está dispensada de escrituração, ficando obrigada a manter arquivada a documentação relativa aos atos negociais que praticar ou em que intervir. Art. 16 - Os documentos fiscais emitidos pelas microempresas obedecerão a modelo simplificado, aprovado em regulamento, que servirá para todos os fins previstos na legislação tributária." v'ÁN SERVICO PUBLICO FEDERAI PROCESSO N9 13673/000A09/90-79 6, AcOrdÃo n9-CSRF'01-01,345 Da leitura dos artigos retro transcritos fica evidente que a Lei dispensou a microempresa de cumprir qualquer obrigação tributária de natureza acessória, exceto: a) o cadastramento, efetivado "ex officio"; b) a manutenção da documentação que tenha dado causa ou seja decorrente de todos os atos negociais por ela praticados ou nos quais venha a intervir; e c) na emissão de documentos seja obedecida a forma denominada de "modelo simplificado", conforme dispuser o Regulamento. Dispõe o artigo 113 da Lei n s2 5.172 de 1966 (C.T.N.): "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória. S 152 - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. S 2Q - A obrigação acessória decorre da legislação tributária, tem por objeto as prestações positivas ou negativas nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. S 3 Q - A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária." A obrigação tributária decorre sempre de Lei e se traduz como uma relação jurídica que se estabelece entre duas pessoas: a) de um lado, a pessoa jurídica de direito público, o sujeito ativo ou titular da competência para exigir o cumprimento da obrigação; e b) do outro lado, no polo passivo da relação jurídica, está a pessoa, física ou jurídica, obrigada a satisfazer tal obrigação, e que geralmente tem por objeto o pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária (obrigação principal). O objeto da obrigação tributária acessória, como se depreende do texto legal transcrito, são prestações (positivas ou negativas) de fazer ou de não fazer alguma coisa, sempre impostas pela Lei, e visam C primordialmente, a arrecadação ou a fiscalização dos tributos. h - C7.4 Âgk' wer\ PROCESSO N9 1367310G0.109/90-79 7. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Acórdão n9-CSRF/G1-01,345 O mestre Aliomar Baleeiro, "in" DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, 10 a ed., Forense, R.J., p. 450, nos ensina: "II. OBRIGAÇÃO DE DAR E FAZER ETC. - Como adverte Pugliese (Der. Financ., México, 1939, p. 57), a lei tributária geralmente encerra preceitos de fazer, não fazer ( ou abster-se), tolerar. Isso se reflete na obrigação tributária que é precisamente a de dar quantum do tributo, fazer (declaração, informar etc.), não fazer (importações proibidas, transportar mercadorias desacompanhadas de guia, concorrência a monopólio fiscal etc.), tolerar (exames de livros e arquivos, apuração de stocks, inspeção de mercadorias nos envoltórios etc.)." Comentando o artigo 115 do C.T.N., o renomado autor, à página 457 da obra citada, preleciona: "Separadamente, refere-se o Código ao fato gerador da obrigação principal e ao da acess6ria. O desta é a situação prevista em lei, que obriga alguém a praticar ou abster-se de certos atos diversos do pagamento do tributo ou de pena pecuniária. Exemplos: informar o Fisco sobre terceiros, remeter certos documentos, não transportar mercadoria desacompanhada de guia, prestar-se à inspeção de livros mercantis e arquivos, balanço ou verificação do stock etc. (ver arts. 113, 121 e 122). O CTN estatui que fato gerador da obrigação acessória "é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática -ou abstenção do ato...". Mas - acreditamos -, da definição desse fato gerador há de constar expressa e especificamente quais delas. Isso não poderá ficar ao arbítrio da autoridade fiscal (C.F., art. 153, § 2Q)." No caso do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, a legislação impõe às pessoas físicas e jurídicas, ,contribuintes ou não, inúmeras obrigações relacionadas, na sua grande maioria, com a prestação de informações, esclarecimentos, manutenção de registros ou assentamentos, emissão de documentos etc.. SERVICO PUBLICO FEDERAI PRÇCESSO N9 13673/0a0.109190-79 8. AcOrdão n9-CSRF/01-01.345 O Regulamento aprovado com o Decreto n 2 85.450, de 1980, no "LIVRO IV, TITULO I, CAPÍTULO I, SEÇÃO I a III" (arts. 587 a 618), elenca várias normas que devem ser observadas pelas pessoas físicas e jurídicas quanto à apresentação da declaração de rendimentos, inclusive indicando modelos aprovados pelo órgão competente e exigindo a assinatura do contribuinte ou seu representante legal. A declaração de rendimentos apresentada pelo contribuinte, como se sabe, tem por objeto colocar à disposição da pessoa jurídica de direito público, titular da competência para lançar e exigir o cumprimento da correspondente obrigação (sujeito ativo), os elementos considerados necessários à formalização da exigência tributária. DE PLÁCIDO E SILVA, em sua obra NOÇÕES DE FINANÇAS E DIREITO FISCAL", VI ed., Guaira, p.1 279, analisando alguns aspectos da legislação do Imposto de Renda, editadas através do Decreto-lei n2 5.844, de 23.9.43, registra: "116. LANÇAMENTO E NOTIFICAÇÃO DO IMPOSTO - O imposto sobre a renda é de ordem dos lançados. A declaração serve de índice para esse lançamento, que é promovido, após o exame e verificação dos esclarecimentos nela constantes, pela autoridade encarregada desse serviço. Antes que se processe o lançamento, pelo qual se procura cumprir a incidência legal do imposto, a repartição competente, pelo funcionário encarregado da revisão, fará um exame da declaração, solicitando . esclarecimentos do contribuinte ou determinando diligências, que julgue necessárias. Julgado exatas tõdas as informações prestadas pelo contribuinte, dará o lançamento por efetivo. E dele notificará o contribuinte, pessoalmente ou por carta registrada." , Vê-se, pois, que sempre foi a declaração de rendimentos considerada uma peça cujas informações ali contidas possibilitam (mas não integram) o lançamento tributário, cuja competência, apesar da evolução tecnológica, dos meios de comunicação etc., continua sendo privativa da autoridade administr.tiva e, de tal ato, decorre a constituição do crédito tributário. -' N I t . \ \ ‘1) I SERVICO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13673/000_109/90-79 9. Acórdão n9-CSRFA:11-01.345 É inegável que a apresentação da declaração de rendimentos se traduz numa obrigação acessória que, uma vez descumprida, enseja aplicação de penalidade pecuniária e, nesse caso, se converte em obrigação principal (CTN, art. 113, S 3Q). Tendo a Lei n Q 7.256, de 1984, dispensado a MICROEMPRESA de apresentar declaração de rendimentos, e sendo certo que se trata de obrigação acessória, não pode haver aplicação de penalidade pecuniária. No caso, não há falar em descumprimento do objeto da prestação positiva ( de fazer), pois o sujeito passivo, no caso a Microempresa, está expressamente afastada do rol daquelas pessoas obrigadas a entregar o formulário declarando seus rendimentos. Se inocorre a obrigação acessória, como admitir sua conversão em obrigação principal para o fim de exigir o pagamento de penalidade pecuniária. A decisão recorrida, no caso, merece reforma. Dou provimento ao Recurso Especial interposto. Brasília-DF, em 28 de agosto de 1992. //. ( , R. , 1 - RELATORA "li .. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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A isenção prevista no artigo 12 do Decre to-lei n9 1.950/82 alcança, somente, (5- contribuinte que no prazo de um ano con tado da celebração do contrato, aplique- o produto da venda na compra de imóvel re sidencial e que, na data da aquisição," não possua imóvel da mesma espécie, sen- do irrelevante "in casu" autilizaçao que de fato seja dada a esse imóvel, bem co- mo sua localização. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL e ADLON ALVES PEIXOTO. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Especialda I Fazenda Nacional, a fim de afastar a isenção estabelecida noart. 12 do Decreto-lei n9 1.950/82, mantendo, porém, a allquota de 25% pre- vista no § 99 do art. 41 do RIR/80, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Cons. Walde- van Alves de Oliveira e Aquiles Rodrigues de Oliveira, que negavam provimento ao recurso5,6,- v .. -- a d.s Sess;es (DF), em 30 de outubro de 1991. , ,R)e , s . F” J.----) , - PRESIDENTE r - / 4 ii /p ( 4___,, ,J143Si EDII , RDO RANGEL D ALCKMIN - RELATOR-- , v.v. ... , „ Q- 4------" ' IRAN DE LIMA - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL , Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: JOÃO DIAS NETO, MÃRCIO -MACHADO CALDEIRA, DICLER DE ASSUNÇÃO (Suplente Convocado), JUAREZ DE MORAIS', CARLOS WALBERTO CHAVES ROSAS, MANOEL AN TONIO GADELHA DIAS, BENEDICTO ONOFRE EVANGELISTA e SEBASTIÃO RODRI- GUES CABRAL. Defendeu o sujeito pasSiVo, seu advogado, Dr. Pedro Mar- tins Fernandes - OAB/DF n9 6.636. Defendeu a Fazenda Nacional, seu . Procurador-Representante, Dr. rran de Lima. 4 ,,, 4 fi is ' •, ' ' - :,, , op,W St'VIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N°10166/007-715/87-24 RECURSO N9 : RP/106-0.075 e RD/106-0.088 ACORMÃONP: CSRF/01-01.213 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL e ADLON ALVES PEIXOTO RECORRIDA: SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: ADLON ALVES PEIXOTO e FAZENDA NACIONAL RELATC5RI O- - - - - - - - Cuida-se de recurso interposto pela Fazenda Na- cional contra o Acórdão n9 106-1.786, portador da seguinte ementa: "IRPF - LUCRO MOBILIÁRIO - ISENÇÃO - É isento do imposto o lucro imobiliário aplicado, no pra zo de 1 (um} ano, na aquisição de imóvel resi- dencial, desde que o contribilinte não disponha de mitra imÓvel da mesma espécie que, pela sua localização, possa lhe servir de residência." O voto condutor do aresto, da lavra do eminente Conselheiro CLODOALDO ALVES DE JESUS, assim estã redigido, em sua parte nuclear; "Na parte que se refere â isenção do lucro obtido nas alienaçaes, proporcionalmente ã par- cela do produto da venda os imóveis, efetivamen te aplicada na aquisição, adoto os fundamento -s- do voto proferido pelo Conselheiro Mário Alber- tino Nunes, no Acórdão n9 106-1.747, de07.11.88, a seguir transcritos; u WINlie nauccoinc- ~noa mQ n gç/ 90 J.M. *we SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 101661(107.-715/87-24 3. Acórdão n9-CSRF/01-01.213 "o que se discute é a isenção prevista no art. 12 do DL 1,9150, de 14,07.82. Mais espe cificamente, se essa isenção se aplica ao caso concreto trazido aos Autos. Em alntese, a discussão pode Ser colocada nos seguintes termos: al a decisão recorrida, acolhendo a informa ção fiscal, entende quea isenção não se aplica se o contribuinte tiver qualquer ou- tro imóvel residencial, não importando a lo calização do mesmo; bi já o recorrente defende a tese de que a restrição legal para reconhecimento da iaen ção só di2 respeito à..existência de outro im(3' vel residencial no seu lugar de domicílio.- Para melhor entendimento, transcrevo o dis- positivo em questão: "Art. 12 - Fica isento do imposto de renda o lucro auferido por pessoa fisi ca na venda de imóveis, desde que o alienante, no prazo de um ano contado da celebração do contrato aplique opro duto da venda na compra de imóvel resi dencial e que na data da aquisição, não imóvel da mesma espécie." (DL 1.950/82, Art. 12)." Interpretando, literalmente, o dispositivo transcrito se observa que duas são as condi çaes para que se reconheça a isenção: al que o produto da venda seja aplicado na compra de imóvel residencial; e b) que, na data da aquisição, não possua o contribuinte imóvel da mesma espécie. É pacífico que o contribuinte cumpriu a pri meira condição. Em momento algum foi questi onado o caráter residencial do imóvel prado. Vejamos, no tocante â segunda condição. Parecer Normativo CST n9 16, de 07.08,84, asáim define "imóvel da mesma espécie": 4'41 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 1016.6Ja07.715187-24 4. Acórdão n9-CSRF/01-01.213 "Para as efeitos da lei, deve-se consi derar imóvel da meSma'espécie a unida- de construída para flh's - residenciais. Esta, por seu turno, define-se como a edificação ome tenha sido construída com esta destinação, segündo as normas disciplinadoras das edificações da lo- calidades em que se situarem, indepen- dentemente da utiliznão que de fato lhe seja dada; a circunstancia de o imóvel residencial esta situado em zona urba- na ou em 5rea de lazer (praia, campo, sítio de recreio, clube campestre,etc) é irrelevante para a finalidade em cau sa." Para o parecer citado, 6 imóvel residencial o que for construído como tal, segundo as posturas- -municipais do local da situação. Assim sendo, apesar de ter sidbutiliiado co mo embasamento da ação fiscal é certa que não resolve a questão. A rigor, parece que o intuito foi mesmo o de privilegiar, com a extensão do entendimento da isenção aos ca- sos em que o ,produto de venda é aplicado na compra de imóveis em 'áreas de lazer, tais como praias, campo, sítio de recreio, clube campestre, etc. Em outras palavras: segundo o entedimentodo parecer citado, determinada pessoa que ven- da imóvel, qualquer que seja, e aplique o resultado na compra de uma casa de praia, por exemplo, estã isenta do pagamento do lu cro imobiliãrio, bastando que a referida cã- sa de praia tenha sido construída como "im3 vel residencial", sengundo as posturas domu nicípio da situação do imóvel. Jgi o entendimento da autoridade fiscal, no presente processo, se mostra execessivamen- te draconiano, ao negar a isenção só por- que o contribuinte dispõe de outro imóvel a centenas de quilómetros de seu domicílio. A rigor, como se pode depreender da Informa ção Fiscal e de r. decisão recorrida, o en- tendimento teria sido o mesmo se o cohtri- buinte tivesse outro imóvel, em Lesoto ou Azerbaijão. Ainda pelo que se pode depreender, das pe- ças citadas dos Autos, a autoridade fiscal Le14\ \4! SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 101166/007.715/87-24 5. Acórdão n9-CSRF/01-01.213 teria reconhecido a isenção se o contribuin- te tivesse aplicado o resultado da venda na compra de outro imóvel, localizado a cente- nas de quilómetros, tido como residencial, bastando que não tivesse outro. ConVenhamos que se trata de interpretação ob tusa, sem qualquer comprometimento com o in- teresse colimado pelo ato legal. Sem devida, que o objetivado, ao se instituir a isenção, foi faCilitar a aquisição de casa própria pa ra residência. Por isso se exige que o con- tribuinte não tenha outra. Outra, náturalmen te, em condiçOes de ser sua residência. residencial que possa ser o imóvel possuído a centenas de quilômetros do local em que exerce suas atividades, este imóvel não pode ser considerado residencial em relação ao contribuinte. Assim sendo, a conclusão só pode ser no sen- tido de que o contribuinte não tem outro imó vel da mesma espécie, residencial que possa lhe servir de residência, cumprindo, portan- to, ambas as condiçOes necessárias para go- zár da isenção." Meu voto é no sentido de acolher a prelimi- nar para rejeitar as razaes aditivas ao recurso, aceitando-as, tão somente, a título de informa- çaes, e, no méfito para excluir da tributação a parte de lucro imobiliário apurado, proporcional ã parcela do recurso obtido na venda efetivamen- te aplicada na aquisição do outro imóvel (demons trativo de fls. 71/72), e para aplicar a aliquo--- ta de 25% sobre o remanescente tributável." O recurso especial interposto defende que ficou provado nos autos que o sujeito passivo era possuidor de mais de um imóvel residencial, não importando a destinação eventualmente dada a eles (casa de veraneio, chácara de recreio etc). Reporta- -se, outrossim, aos termos do voto vencido do ilustre Conselhei- ro OSIRIS DE AZEVEDO FILHO. Instado a se manifestar, o sujeito passivo apre- sentou contra-razOes (f is. 299/305), argumentando, inicialmente, que o pedido formulado pela recorrente extrapola os fundamentos aduzidos no apelo, tendo em conta que se limitou a atacar a/ / SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESS,0 N9 10166/007.715/87-24 6. Acórdão n9-CSRF/01-0_1.213 questão da isenção, sem se referir a admissão da aliquota pro- porcional de 25%, com o que o ares-to atacado transitou em julga- do nesta parte. Alegou, em outro passo, que ficou demonstrado que o sujeito passivo seria proprietário de uma única residência, a- lem de duas pequenas casas de morada eventual, uma em chácara de recreio e outra em local de lazer (N ysra Friburgo). Destacou a distinação entre imóvel residencial e de morada, lembrando que não seria possIvel ao contribuinte resi dir nos locais onde situados os aludidos imOveis de recreio. Outrossim, ad argumentandum, sustenta que na hipó tese de ser conhecida a questão atinente â allquota de 25%, deve esta ser admitida, pois a não manifestação oportuna de opção por tal forma de tributação decorreu de orientação recebida de repar tição lançadora, no sentido de que a hi pótese estaria albergada pela isenção. De qualquer sorte, sustenta que a opção pelo tra- tamento de isenção revelaria a intenção de pagar o menor imposto, com o que a opção pela allquota menor está contida naquela mesma manifestação. Isto posto, pediu fosse negado provimento ao re- curso da Fazenda. Na mesma oportunidade, o contribuinte ajuizou re- curso de divergência Cfls. 306/317), o qual não foi admitido pe- lo r. despacho do ilustre Presidente da colenda 6a. Câmara (fls. 336/344) É o relatÓrio V 4§w SERVIÇO PUBLICO FEDERAI PROCESSO N9 1 (11 66_1007.715/87-24 7. Acórdão n9,CSRF/01-01.213 VOTO Conselheiro JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, relator. O recurso foi interposto com guarda do prazo le- gal e com observância dos demais requisitos legais, razão pela qual dele tomo conhecimento. No mérito, trata-se de matéria jã objeto de anã- lise nesta Cluara Superior, que no Acórdão n9 CSRF/01-0.947 de- cidiu: "IRPF - LUCRO IMORILIRRIO - ISENÇÃO A isenção prevista no artigo 12 do Decreto-lei n9 1.9_50/82 alcança, somente; o contribuinte que no prazo de um ano contado da celebração do contrato, apli- que o produto da venda na compra de imóvel resi dencial e que, na data da aquisição, não possua imóvel da mesma espécie, sendo irrelevante "in casu" a utilização que de fato seja dada a esse imóvel, bem como sua localização." Do voto condutor do aresto, transcrevo as seguin tes considerações expendidas pela eminente Conselheira MARIAM SEIF. "Ressaltam do texto legal três condições pa ra gozo da isenção: a) prazo de um ano contadoda venda para aplicar o valor correspondente; b) aplicação do produto da venda na compra de imó- vel residencial; e c) não possuir na data dá aqui sição outro imóvel da mesma espécie. Reafirmando essas condições, a Portaria MF n9 142182, ao regulamentar citado dispositivo le gal, expressamente estabeleceu em seu item 17: - "17. Ressalvadas as hipóteses de equipa ração apessoa jurídica, éirrelevante paracj efeitos do art. 12 do Decreto-lei n9 1.950/ /82, a quantidade de imóveis vendidos e ad- quiridos desde que cada pessoa física passe j SEIMÇO rouco FEDERAL PROCESSO N9 10166/007.715/87-24 8. Acórdão n9-CSRF/01-01.213 a possuir, em decórrencia dessas operaçaes, dentro do prazo de um ano contado da primei ra alienação, um único imóvel residencial -e- estejam atendidas as demais condições ex- pressas no mencionado artigo." Vale notar que em nenhuma das partes dos au tos há controvérsia em torno da existência das prefaladas condições, há, istosim,disbussão:quan to ao significado da expressão imóveis da mesma espécie. Segundo De Plácido e Silva, in Vocabulário jurldico, vol. II, Ed. Forense, 2 -a-T ed., 1967, Espécie: ,.. possui na significação jurídica o sentido de individualização, particularida- de, qualidade ou natureza, que fazem distin guir as coisas, fatos ou pessoas entre si, mesmo que pertençam ou se integrem no mesmo género. A espécie, pois, é parte do género, por seu carater ou por sua natureza, diferente de Outras partes do mesmo género..." Él também neste sentido o ensinamento dó re- nomado jurista Washington de Barros Monteiro, que ao tratar do Direito de Obrigações, em sua obra Curso de Direito Civil, Vol. 1, Ed. Saraiva,12a. ed., 1977, pág. 79, diz que em linguagem juridi- ca, desde o direito romano. "género é o conjunto de seres semelhan tes, Esses seres semelhantes, isoladamente considerados, denominam-se espécies. Gênero é assim a reunião de espécies semelhantes; . espécie, o corpo certo, a coisa individuada, o objeto determinado." A interpretação integrada do dispositivo le gal com sua norma regulamentadora e com os con- ceitosacima enunciados, evidencia que no contex to a expressão espécie refere-se ã natureza resr dendial pertencente 'ao género imóveis, que englo ha, além desta, outras, como as de natureza in- dustrial, comercial, rural, etc. A própria colocação da expressão notexto le gal não deixa dúvidas quanto a essa assertiva-,- eis que vem logo após a condição determinante da aplicação dó pfoduto da venda, conforme a seguir se destaca: 4/(44,,jp C/7/ s~ poucommll PROCESSO N9 10166/007-715/87-24 9. Acórdão n9-CSW/0.1-01.213 "... aplique o produto da venda na com pra de imóvel residencial e que, na data d -a- aquísiçao, não possua imóvel da mesma espé cie." Ora, como a única qualificação estabelecida no período para o género imóveis refere-se aos de natureza residencial, é Obvio que a espécie aludida no mesmo reporta-se à natureza nele espe cificada. EM principio, o entendimento do contribuin- te: e a conclusão do acórdão recorrido não questio nam essa afirmativa, entretanto deram-lheumsignI ficado bem mais amplo do que o estabelecido na lei, ou seja, segundo eles, a restrição legal di rige-se apenas aos imóveis da mesma espécie que"; pela sua localização, possa servir de residência ao contribuinte. Como bem destacou o ilustre recorrente, ao decidir assim, a Cãmara estrapolou a sua função de julgar o recurso à luz da lei para assumir a própria função legislativa, qualificando o texto legal com ressalvas que dele não constam. Qualquer que seja alinha interpretativa que venha ser adotada, não vislumbramos como se pos- sa chegar a tal conclusão, senão vejamos. Se adotarmos a interpretação gramatical ou literal, que é adequada para o caso, vez que tra tando-se de regra excepcional - outorga de isen- ção o Código Tributario Nacional determina ao intérprete que se atenha a literalidade do texto legal, constatamos- que a léi, ao estabelecer a restrição não cogitou da localização do imóvel, da forma como é utilizado e muito menos o vin- culou ao domicilio do contribuinte. Simplesmente estabeleceu que na hipótese do contribuinte pretender gozar da isenção devera aplicar o produto do imóvel que alienar, no pra- zo maximo de um ano na aquisição de imóvel resi- dencial, desde que na data da aquisição não pos- sua outro imóvel dessa natureza. Note-se que o legislador deixou ao livre arbítrio do contri- buinte a escolha do local do imóvel, bem cómosua destinação, permitindo, inclusive que o adquira para parentes de primeiro grau, obviamente, den- tro das Mesmas condiçOes, ou seja, que os donata rios também não possuam outro imóvel da mesma e -s- _ %10k smiorúnucommfm, PROCESSO N9 10166/007.715/87-24 10. Acórdão n9-CSRF/01-01.213 A vista dessas evidencias, Mister se faz con cluir, que se fosse intenção do legislador res- tringir o alcance do beneficio somente aos casos em que o contribuinte possuísse outro imóvel re- sidencial no local onde está domiciliado, logica mente, teria disposto de outra forma, explicitari do esta condição. No entanto, como já ressalta= mos, a localização e a destinação do imóvel resi dencial não foram alvo da preocupação do legisla dor. A adoção da interpretação sistemática nos conduz à identica conclusão, pois como esólare- ceu o Parecer Normativo CST n916/84, esta linha interpretativa "permite deduzir que, ao insti- tuir a isenção, a lei pretendeu facilitar a aqui sição de residencia própria para as pessoas fisi cas que, alienando um ou mais imóveis, tivessem por objetivo assegurar para si, ou para seu pa- rente de 19 grau, a propriedade de um único imó- vel residencial, seja na localidade onde se rea- lizam as operaçóes de vendas, seja em qualquer outra cidade do País". (grifos do original). Assim, ó de se conéluir que imóvel da mesma espécie, para a finalidade em causa, é a unidade construída para fins residenciais, independente- mente da utilização de fato que lhe seja dada ou da localidadade onde esteja situada. No presente caso, g indiscutível que os imó - veis que o contribuinte possuía à época da aqui- sição do imóvel com o produto beneficiado pela isenção reveste esta natureza. Tanto assim, que declara expressamente que o imóvel situado em Rezende-RJ é por ele utilizado, nos fins de sema na, quando visita sua mãe; e o de Niteroi-RJ - ve de residencia para seus sogros. Mesmo admitindo o caráter residencial dos aludidos imóveis-, o contribuinte não os conside rou impeditivos para o gozo do benefício fiscal, pela simples circunstância de os mesmos se situa rem em localidades distantes daquele em que man= tem seu domicílio, não sendo em consequencia,uti lizados como sua residencia permanente. Tendo em vista que tais aspectos são irrele vantes para os efeitos da lei, não há. como legi- timar o procedimento adotado pelo sujeito passi- vo, razão porque, sou pelo provimento do Recurso Especial, e consequente restabelecimento da deci são singular."; ^ t smnw pwucourynm. PROCESSO N9 10166/007-715/87-24 11. Ac6rdão n9-CSRF/0.1-0.1.213 Na oportunidade aderi integralmente a tais argu- mentos pedinldo venha para dispensar-me de outros. No que respeita à aliquota, entendo que orecurso interposto pela Fazenda Nacional não enfrentou a matéria, pois a ela não se referiu em nenhum momento. A simples remissão feita ao voto vencido do Conselheiro °SIRIS DE AZEVEDO FILHO - que entendia que a tributação deveria ser feita com base na allquota progressi- va - não me parece suficiente para caracterizar tenha a Fazenda Na cional írresignado-se -, também, com esse item. De qualquer maneira, entendo, como o ilustre Re- lator do aresto recorrido, - que deve ser admitida a aludida áll- quota, sendo certo que se antes não houve opção do contribuintepor tal tratamento isto decorreu da falta de oportunidade para tanto. No que se refere â retificação do valor do custo de aquisição dos ira -Oveis vendidos, tal matéria foi ventilada em ra zSes suplementares de recurso, as quais não foram conhecidas unami mente. É. certo que o contribuinte interpôs recurso de divergência visando a reforma desta parte do aresto recorrido, porém o apelo não foi admitido. Assim sendo, não vejo como possa tais cuestaes serem apreciadas por esta Superior Instância. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso, a fim de afastar a isenção estabelecida no art. 12 do Decreto-lei n9 1.950/82, mantendo, porém, a alfquota de 25% prevista no § 99 do art. 41 do RIR/80 Brasfaia - e F íe30outubro de 1991. ier `e- è- /'JOSEDb A -DO ~G- L DE. ALCKMIN - RELATOR. ' Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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IN: Luiosivuu.quu/Ju—oq -- MJPA -nr...,..1....:T.,,-. MINISTÉRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO • Sessão de_,1,9—CIP-__GDILedorel_de 19 92 ACORDÃO N9 CSRF /01-01. 388 Recurso n9: Rp / 106-0.200 Recorrente: FAZENDA NACIONAL Recorrida : SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: DILTON LYRIO NETTO IRPF - RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. São tributá- veis os valores percebidos a títulos de tele- fone, telex, correspondência e outras do mes- mo gênero, que não se confundem com ajuda de custo, e, menos ainda, com a parte variável dos subsídios, como os definem o artigo 39 e seus §§ da Carta Magna, de vez que não figu- ram como rendimentos não tributáveis no arti- go 22 do RIR/80 ou em qualquer outra legisla- ção que as especifiquem como tal. Incabível, neste caso, a utilização da IN 004/ 80 e do Parecer Normativo CST 002/80, uma vez . 1que a fonte pagadora não assumiu o ônus do im posto. - ,, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de - I recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. I ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos, , Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos ter- 1 , mos do,relatõrio e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Cons. Wilf rido Augusto Marques (Substituto), que negava provimento ao recurso. ,, :ala ..s SessOes (DF), 19 de novembro de 1992 MARSR; 1, ir - PRESIDENTE 41/Áll• ' -1 40111inteàw . IRI n"",L;—YANER — RELATOR . .. v.v —/ DIVA MARIA C A CRUZ E 9 S - PROCURADORA DA FAZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselhei- ros: WALDEVAN ALVES DE OLIVEIRA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, -D-ICLER DE ASSUNÃO, EVANDRO PEDRO PINTO, CARLOS WALBERTO CHAVES ROSAS, JUA- REZ DE MORAIS, AFONSO CELSO MATTOS LOURENÇO, MARIA DA GLÓRIA DE OLIGVEIRA COELHO LEAL e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. , .4 Nk 4 iy i, , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10783/000.400/90-84 2. Acórdão n9 CSRF/01-01.388 _RELATÓRIO A Fazenda Nacional, através de seu Procurador junto 6a. Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, recorre à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com o intuito de reformar o Acórdão n9 106-3.483 de 25 de abril de 1991. Dito Acórdão deu, por maioria de votos, provimento parcial ao recurso interposto por DILTON LYRIO NETTO para reconhecer o direito do con tribuinte de compensar na declaração de rendimento como se retido fosse, o imposto da responsabilidade da fonte pagadora (Assembléia Legislativa do Estado do Eàpírito Santo), tributando-se como ren- diniento bruto o valor reajustado de acordo com a IN/SRF n9 004/80 e nos termos dos artigos n9s 576 e 577 do RIR/80, assim descritos: "Art. 576 - A fonte pagadora fica obrigada ao reco- lhimento do imposto, ainda que não o tenha retido. Art. 577 - Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, se rã considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o tributo (Lei n9 4.154/62, art. 59)." Em seu recurso especial (f 1. 178/179),o Dr. Procura dor da Fazenda Nacional, argumentando que o Acórdão recorrido me- rece reforma em virtude de ter dado à matéria em exame solução= trária à legislação de regência, baseia-se na Declaração de voto do ilustre Conselheiro Mário Albertino Nunes dada no Acórdão n9 106-2.970 (fls. 180) que nega provimento ao recurso voluntário interpos- to, pelo contribuinte, sob a égide de que deve ser aplicado "o sin gelo disposto no art. 29 do RIR/80, que manda classificar na cédu la "C" os rendimentos do trabalho assalariado, podendo o contribu inte compensar, com o imposto devido, o imposto retido na fonte". Encaminhados que foram os presentes autos ao órgão de origem para que fosse cientificado o contribuinte do recurso especial interposto pela Fazenda Naciohal, abrindo-lhe prazo legal para apresentação de contra-arrazoado, este o apresentou, re- gularmente, às fls. 185/189, mantendo a mesma linha de pensamento e '441 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 10783/000.400/90-84 3. Acórdão n9 CSRF/01-01.388 argumentos da fase impugnatória (f is. 35/54) e contestando a deci- são proferida pela 6 Câmara por achar incabível falar-se em assun çãcy .de ônus pela fonte pagadora. ti• É o relatório. í 1 ‘ \ , .., 1 / 1 , !: SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10783/000.400/90-84 4. Acórdão n9 CSRF/01-01.388 VOTO DO CONSELHEIRO IRINEU SIMIANER - RELATOR: Preliminarmente, e a título apenas de ratificação, merece destaque a correta e inquestionável decisão da egrégia 6 Câmara do 19 Conselho de Contribuintes na manutenção do entendi- mento, já consolidado na jurisprudência desta Câmara Superior, de que devem ser tributados na cédula "C" os rendimentos de parlamen tares decorrentes de auxílio transporte, auxílio moradia, telefo- ne, telex e material de correspondência, mesmo que, como no caso presente, tenha a Assemblélia Legislativa do Estado'. do Espirito Santo, de forma errónea, fornecido ao Contribuinte Declaraçãode Rendimentos pagos, como não tributáveis. Constitui, portanto, mate ria vencida. Farta jurisprudência existe, nesse sentido, no ãmbi to deste Conselho, parte da qual, que entendo ser suficiente, foi citada no Acórdão recorrido „e consta nos autos. A controvérsia, contudo, adveio da conclusão dadaao referido Acórdão, e que previu a aplicação, no cálculo do imposto da fórmula prevista na INJSRF 004/80, PNJCST.02J80 e art. 577 do RIR/80, verbis: "Art. 577. Quando a fonte pagadora assumir o ónus do imposto devido pelo beneficiado, a importânciapa ga creditada, empregada, remetida ou entregue, sera considerada líquida, cabendo o reajustamento do res pectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá 5 tributo." (grifei) A matéria, objeto do presente- recursorjámecereue.xa me exaustivo desta Câmara em sessão realizada recentemente, no qual destaca-se o Acórdão n9 CSRF/01-1.217 de 30.10.91, quando, por= nimidade de votos, decidiu-se, em caso como c p clos autos, que é in cabível o.reajustamento da base de cálculo -do,rendimento e a con sequente compensação de imposto de xenda-que.deixou.de_ser retido na fonte. Serve de suporte, também, para: tal entendimentofa ração-de voto do Conselheiro Mário Albertino Nunes (f is. 176). A esse entendimento me alinho, porque não atinou, o ç SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10783/000.400/90-84 5. Acórdão n9 CSRF/01-01.388 ilustre conselheiro relator, que o dispositivo acima transcrito aplica-se apenas aos casos em que a fonte assume o ônus do impos- to devido pelo beneficiário (grifa é meu):. Esta hipótese não de- ve ser confundida com a "falta de recolhimento do imposto de ren da pela fonte pagadora" por terem tratamento tributário distinto. Por motivos óbvios, tal não será possível quando a retenção de fonte tiver caráter de mera antecipação ou represen- tar um recolhimento provisório do que vier a ser devido na decla ração anual de rendimentos. É perfeitamente lógico que, se a lei determinar que o rendimento passa a integrar o montante da renda liquida sujeita ao imposto progressivo, jamais se poderá falar em assunção de ónus pela fonte pagadora, mormente se se concluísse que o beneficiário do rendimento, alem de estar obrigado a decla rar o rendimento reajustado, ainda ficasse impossibilitado de compensar o descontado na fonte. Pode-se apontar como exemplo típico de mera ante- cipação o desconto na fonte sobre salários. Este e o caso em que questão. Nesses termos o beneficiário da renda será necessa riamente identificaddo , rendimento será obrigatoriamente incluí- do na sua declaração de rendimentos, aí sofrendo a incidência progressiva, sendo que o desconto de fonte será mera antecipação do devido na declaração. Alem das hipóteses em que a retenção é feita a ti- tulo de antecipação, também não se poderá cogitar de assunção do ónus pela fonte pagadora: a) nos casos em que o beneficiário goze de isenção ou imunidade (aqui evidentemente ele deverá ser convenientemente identificado); b) nos casos em que novo ã diplOmas legais expressa A mente dispensam o reajuste,..como é o caso do art. 21 do Dec. Lei .41 n9 1.089/70 e art. 19 do Dec. Lei n9 1.329/74 onde .textualmente se declarou "dispensado o reajustamento de que trata o art. 59 ?? SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10783/000.400/90-84 6. Acórdão n9 CSRF/01-01.388 da Lei n9 4.154, de 28.11..62; c) quando o legislador, utilizando-se da faculdade assegurada no art. 45, segunda parte, do C.T.N., tenha atribuído a condição de contribuinte "ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis", como ocor reu no art. 11,§único, do Dec. Lei n9 401, de 20.12.68. A incidência exclusiva na fonte, outra modalidade de tributação, cuja justificativa teórica é o anonimato do bene- ficiário da renda, tem lugar, em princípio, em todos os casos em que a renda seja ao portador, isto e, cujo titular seja desco nhecido, não possa ser identidicado, ou ainda, seja domicilia- do ou residente no exterior. A legislação fiscal faculta ao beneficiário identi ficado optar pelo desconto na fonte em caráter final. Nestas cir cunstãncias, o beneficiário do rendimento mesmo que venha apre- sentar declaração de rendimentos não deverá incluí-lo em qual- quer cédula, ficando, em consequência, liberado de qualquer ónus decorrente da mesma legislação. Uma vez apurado o efetivo pagamento de importãn- cia sem indicar a origem da operação que lhe deu causa ou sem identificar o benenficiário (o que não é o caso dos autos), a lei autoriza a que se considere efetivamente assumido o ónus pe- la fonte pagadora salvo se, tendo sido contabilizada a despesa, a fonte pagadora faça prova da contabilização do ressarcimento por parte do beneficiário do rendimento, da importãncia corres- pondente ao tributo que deixara de reter. É de elementar conclusão que o dispositivo trancri to (art. 577 do RIR/80) exige que tenha havido a anuência de fon te pagadora, situação que se apresenta em diversos casos de pres tação de serviços e pagamento de fretes, em que o acordo é con- tratualmente previsto. 11;; ). SERVICO FEDERAL Processo n9 10783/000.400/90-84 7. PUBLICO Acórdão n9 CSRF/ 01-01.388 In casu, é sabido que inexistiu qualquer tipo deacordb nesse sentido entre as partes envolvidas. Pelo contrário, a Assem- bléia Legislativa do Estado do Espírito Santo efetivou a retenção na fonte sobre parte dos rendimentos de seus deputados que ,:-,entendita ser tributável, considerando os demais como não tributáveis. É incontestável, portanto, que a fonte somente poderá assumir o ónus do imposto quando o beneficiado não se identifique, o que não acontece quando o pagamento e feito a beneficiários iden tificados, como no caso de pagamento de salários aos parlamentares pela Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo (caso dos autos), pelo simples fato de ficarem referidos beneficiários obriga ros a incluir na cédula correspondente os valores recebidos a tais títulos, representando assim, a antecipação um recolhimento provisó rio do que vier a ser devido na declaração anual de rendimentos; Aí não se há de cogitar de reajustamento da base de cálculo, nem tam- pouco na compensação de imposto prevista pela IN/SRF/04/80, por au- sência de disposição expressa de lei. O entendimento não pede ser diferente. A norma legal permite que do valor apurado na declaração seja descartado o valor do tributo cujo ónus o contribuinte já sofreu, por antecipação, me- diante comprovação por documentação hábil e idónea. Ora, se o imposto foi retido ou devia ter sido retido (como foi o caso) pela fonte como mera antecipação do que é devido em razão da necessária inclusão na declaração de rendimentos, não há lugar, em tal hipótese, para a assunção do ónus do imposto e do reajuste da base de cálculo, pois se criará a situação absurda de se gompensar imposto que não foi retido pela fonte pagadora (Assem bléia Legislativa do Espírito Santo) e nem tampouco foi antecipado pelos deputados. Nesse ponto, a norma legal de regência (art. 89, RIR/ 80) fala expressamente em compensação de "importância que houver si do descontado nas fontes correspondentes a ,imposto retido, como an- tecipação, sobre rendimentos incluídos na declaração...". Com esses termos, entendo -star o contribuinte desassistido de qualquer ampa- ro legal. 11/41‘? '44 N - SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10783/000.400/90-84 8. Acórdão n9 CSRF/01-01.388 Assim, entendo que se aplica ao caso em tela e cais- ' posto no art. 29 do RIR/80, conforme a lúcida Declaração de voto do ilustre Conselheiro Mário Albertino Nunes (adotado pelo .Pro- curador da Fazenda Nacional) no julgamento de matéria idêntica, inclusa, por cópia, nos autos. Tal dispositivo manda classificar na cédula "C" os rendimentos do trabalho assalariado, podendo o contribuinte compensar, com o imposto devido, o imposto retido na fonte. Por todo o exposto e tudo mais que dos autos cons ta voto no sentido de dar provimento ao recurso especial interpos to pelo Procurador da Fazenda Nacional. Brasilij - DF., 19 de novembro de 1992. IRI R - RELATOR. < Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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Era devida, mesmo an tes da vigência do art. 59, § 29, do dj creto-lei n9 1.704/79, em todos os caso-s- de cobrança suplementar, inclusive a de corrente da retificação da declaração d rendimentos. Interpretação do art. 15, § 39, da Lei n9 4.862/65. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL: ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fis cais, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Especial. Ven cidos os Conselheiros Jacinto de Medeiros Calmon (Relator), Wagner Gonçalves e Pedro Martins Fernandes. Designado Relator para o Acór dão o Conselheiro Amador Outerelo Fernánd 'P. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral / (. ,---1,1 -1 Sala das S / êssoe- / (DF), em 25 e setembro de 1981. it I,j /á iiAMADOR O ' rr .!# F1 ÂNDEZ PRESIDENTE E RELATOR DE//i r s IGNADO PARA O ACÓRDÃ5 l' -ht , )tit4r1 I -O ,ADHEMIL si :ASTt'.. DE CARVALHO PROCURADOR DA FAZENDA ,f NACIONAL .. Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei ros: RAUL PIMENTEL, URGEL PEREIRA LOPES, LUIZ MIRANDA. n , --,-'.í ~ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N.° 0865/014.039/78 RECURSO N.0 : RP/104-0.040 ACÓRDÃO N.0 : CSRF/01-0.173 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA : QUARTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: ARCHIMEDES ZORZENONI RELATÓRIO O Dr. Procurador da Fazenda Nadional junto à - 4a. Cã- mara do 19 Conselho de Contribuintes recorre para esta instância especial do AcOrdão n9 104-1.576, de 23 de julho de 1980, pelo qual, contra votos dos conselheiros José Daniel Diniz e Olavo João Gaivão, foi dado provimento a recurso voluntário interposto por ARCHIMEDES ZORZENONI. O litígio se restringe a discussão sobre exigência de pagamento de correção monetária sobre imposto apurado e pago em decorrência de pedido de retificação da declaração de rendimen_ tos do exercício financeiro de 1976. A decisão recorrida se sintetiza na respectiva emen- ta: "CORREÇÃO MONETÁRIA - Pedido de retificação de de claraçao - Antes da vigência do Decreto lei n9... 1704, de 23.10.1979, a correção monetária do im- posto apurado em pedido de retificação da declara ção de rendimentos não era exigível a partir de. primeiro de janeiro do ano seguinte ao exercício financeiro a que correspondesse o imposto deld_do.", O voto vencedor, de autoria do brilhante conselheiro À Pedro Martins Fernandes,, fundamenta-se na tese de que a cobran ,r) D M F - RJ/1° C - C - Secgraf - 16q0j_ , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 2. Acórdão n9 CSRF/01-0.173 suplementar a que se refere o artigo 511, § 79, do RIR/75, não .se confunde com lançamento suplementar, que pode ocorrer tanto no exer cicio da atividade de lançamento ex officio, como na atividade de revisão interna das declaraçOes, ou, ainda, nos pedidos de retifica_ ção de declaração; que, por outro lado, a expressão cobrança é in- dicadora de iniciativa da autoridade lançadora, o que excluiria im- plicitamente os casos de denúncia espontânea e de assistência téc- nica solicitada pelo contribuinte; que a distinção entre lança- mento decorrente de pedido de retificação de declaração, cobrança suplementar e lançamento de oficio aparece nitidamente no § 39 do art. 59 do Decreto-lei n9 1.704, de 23.10.1979, que estabeleceu no- vos critérios de correção monetária, vigentes a partir de 24.10.1979; que antes da referida norma não se pode falar em débito não pago na data devida, se o contribuinte não recebeu notificação de lança- mento contendo o vencimento da obrigação. Ao referido Acórdão integra-se o voto vencido do ilus- tre conselheiro José Daniel Diniz que, analisando o regime anterior ao Decreto-lei n9 1.704/79, sustenta que inexiste qualquer preceito legal declarando não caber a correção monetária no caso de pedido de retificação de declaração de rendimentos; que o artigo 412, 15 29, do RIR/75, revela que "mesmo se o contribuinte não omitir qual- quer informação sobre a matéria de fato, caso seja apurada alguma . diferença de imposto, este estará sujeito à correção monetária, ain da que o próprio sujeito passivo denuncie espontaneamente a infra- ção cometida; que o artigo 511 do RIR/75 é regra genérica que abran ge todos os débitos resultantes de tributos e penalidades não pagos no vencimento; que antes do advento do Decreto-lei n9 1.704/79 não havia dispositivo legal estabelecendo com clareza a data do venci- mento da obrigação no caso de não apresentação da declaração nos termos da lei; que, não obstante, sendo a obrigação de apresentar declaração, acessória e a termo certo, e a obrigação de pagar im- posto, principal e a termo incerto, se a primeira não é cumprida, a segunda torna-se automatidamente vencida, uma vez que "o descum- primento da primeira obrigação constitui , indicio eloquente de que o contribuinte não pretende cumprir a obrigação principal"; _ que, consequentemente a obrigação de pagar o imposto de renda da pesso , --, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 3. Acórdão n9 CSRF/01-0.173 física se vencia no termino do prazo para apresentação de declaração de rendimentos, quando esta não era apresentada oportunamente, estan - do sujeito o respectivo débito a correção monetária; que a expres- são "cobrança suplementar" indica a existência de uma cobrança ante- rior, correspondendo a revisão de lançamento; que o artigo 412, 29 do RIR/75 autoriza o entendimento de que, apurada diferença de imposto, haverá sempre cobrança suplementar; que, com base no artigo 149, inciso VIII, do C.T.N. pode-se inferir que a lei não exige que o fato tenha de ser descoberto por inidiativa da administração atra- vés de denúncia de terceiro ou do próprio contribuinte; que se lhe afigura pacifica que o pedido de retificação de declaração, quando objetivo majorar. o tributo tem a natureza de denúncia espontânea da infração; que invoca entendimento exposto peloconselheiro Ama- dor Outerelo Fernández em voto separado constante do Acórdão n9 CSRF/01-0.012, de 23.12.79; que a expressão "cobrança suplementar" abrange todos os casos de revisão de que resulte diferença de impos- to a cobrar. O recurso especial de fls. 40 a 46, além de reafirmar as teses do voto vencido, acentuando que "a legislação contempla co- mo infração e comina penalidade ao contribuinte que espontaneamente "indicar rendimentos que omitira em sua declaração, depois de encer- rado o prazo de entrega (art. 533 - RIR/75), sustenta "que o Decreto lei n9 1.704, de 23 de outubro de 1979, por força do artigo 106 do. - C.T.N., deve aplicar-se a todos os atos e fatos (mesmo pretéritos) - quer porque não se trata de regra de direito novo, e sim de aplica- ção de norma existente, quer porque trata-se de ato não definitiva- mente julgado", aduzindo argumentação e doutrina jurídica sobre leis interpretativas. O Dr. Procurador da Fazenda Nacional junto- esta Câma- ra adita as razOes de fls. 49 a 52, lidas em plenári É o relatório. 4. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 Acórdão n9-CSRF/01-0.173 VOTO DO CONSELHEIRO AMADOR OUTERELO FERNANDEZ (PRESIDENTE E RELA TOR DESIGNADO PARA O ACÓRDÃO) O ilustre Conselheiro JOSÉ DANIEL DINIZ afirma,ca tegoricamente, em seu magnífico voto vencido, que, colocar o sone gador arrependido numa posição tributária vantajosa em face de ou tro contribuinte, que nada omitiu, salvo dispositivo legal que, refletindo um interesse público relevante, estatuísse expressamen- te o privilegio, comprometeria um dos mais caros princípios cons titucionais, qual seja: "o princípio da igualdade de todos peran te a lei - uma das pedras angulares do sistema jurídico brasilei ro". Esse, sem dúvida, é um dos irremediáveis vícios que contami naram a decisão apelada, quando, dando mais importância à forma do que a substância, distinguiu onde a lei não o fez, pois, após tentar diferenciar lançamento suplementar, de cobrança suplemen- tar (distinção esta não estabelecida pelo legislador, como demons traremos), concluiu que o contribuinte que não omitir qualquer in formação sobre matéria de fato, caso seja apurada alguma diferen ça de imposto, esta ficará sujeita à correção monetária, enquanto que a eventual diferença de imposto devida por aquele que, após ter sonegado ou omitido informaçOes, pedir retificação da declara ção de rendimentos: dois, três ou quatro anos depois, como sucede no caso deste sujeito passivo, não teria a diferença atualizada e, portanto, pagaria menos do que o primeiro. Se a violação desse princípio, sem qualquer outra consideração já deveria ser preocupação do interprete, tudo deven do fazer para afastá-la, pois, enfatizando-se o princípio da iso nomia, a situação do contribuinte omisso não pode ser melhor do que a daquele que recebesse a notificação em conformidade com o que constasse de sua declaração, no entanto não recolhesse o tribu to no vencimento estabelecido na respectiva notificação; meditando -se sobre a natureza e finalidade da correção monetária concluir-se--à ser mais imperiosa ainda anecessidade de, desde que não tenha sido a Administração Fiscal que deu causa à demora na formalização da exi gência fiscal, evitarem-se ou reduzirem-se as hipóteses em que o — tributo deva ser recolhido sem atualização, quando pago fora d." 5. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014/039/78 Acórdão n9-CSRF/01-0.173 data que seria devido, em razão da desigualdade a que conduz num País, onde o poder aquisitivo da moeda se reduz brutalmente, como é nosso caso. Neste sentido, parece-nos oportuno: a) trazer à" co lação o que escrevemos no tópico de n9 3 "CONCEITUAÇÃO DA CORRE ÇÃO MONETÁRIA" para fundamentar a exigência da multa sobre o va lor atualizado e que, posteriormente, foi publicado sobre o titu lo "O PROBLEMA DA CORREÇÃO MONETARIA DA MULTA", na Resenha Tribu tária, Seção 1.3, n9 6, no 19 Trimestre do ano de 1976, in ver- bis: "3. CONCEITUAÇÃO DA CORREÇÃO MONETARIA A Correção Monetária, segundo AMILCAR DE ARACJO FALCÃO, "é a técnica pelo direito consagra da de traduzirem-se em termos de idêntico poder aquisitivo quantias e valores que fixados "pro tempore", se apresentam expressos em moeda sujei ta a depreciação", (in R.D.P. n9 1/63). Em decorrência dos graves problemas que tem atingido a quase totalidade dos países, a moeda passou a perder substâncias em ritmo acelerado, criando serias repercussOes sociais, advertindo- -nos o Prof. ARNOLD WALD em trabalho publicado na R.D.A. n9 91/424 que: "A fim de salvar o direito e de resguar dar o princípios morais que o inspiraram, (5. legislador, os magistrados e os advogados,re voltados pelas injustiças decorrentes do no minalismo monetário, procuraram encontrar e pedientes adequados para afastar a sua apl."- cação, pois não mais prevalece a ideia da constância do valor monetário, de que o cru zeiro de ontem equivale ao de hoje e ao de" amanhã. Estamos em pleno realismo monetário e não há dúvida de que, se o nominalismo con- vém aos períodos de estabilidade monetária, somente com o realismo que se pode vencer as fases de inflação galopante." Concluindo, AMTLCAR DE ARACJO FALCÃO, na obra e local citados, declara, ipsis verbis: "A correção monetária é uma técnica. É uma técnica de auto-defesa da ordem jurídi- ca, que veria periclitar valores essenciais, se não fosse possível socorre-los com essa forma de ventilação monetária." Em brilhante parecer constante do Process , 6. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 AcOrdão n9-CSRF/01-0.173 SC-416.933/67 e aprovado pela ex-Direção Geral da,Fa zenda Nacional, o colega EGBERTO DE FARIA MELO, c5 locou em evidência a distinção entre correção mone tária e pena, mostrando que para ter cabimento -a- correção monetária prevista na Lei n9 4.357/64 e le gislação posterior, mister se faz a presença de dois elementos substanciais, quais sejam, a impon- tualidade do devedor e a perda de valor da moeda na- cional e, segundo o aludido parecerista, BERNARDO RIBEIRO DE MORAIS, in Correção Monetária de Débitos Fiscais, assevera que: ,, ... a correção monetária de débitos fis- cais não se destina a punir o contribuinte fal toso (para tanto há a multa fiscal) mas apenas compensar o Fisco pelo prejuízo sofrido com a desvalorização da moeda. Não se leva em conta o elemento subjetivo (dolo ou culpa do contribuin te) e nem o elemento objetivo (o não pagamento do tributo no prazo devido) isolado. Há a neces sidade de uma situação superveniente: a desval-6_ rização da moeda nacional"(pág. 29). Afirma ainda o aludido funcionário que idêntica é a conclusão de FRANCISCO DE CASTRO NEVES, Aspec- tos Legais da Correção Monetária, in Problemas Bra sileiros, Ano III, quando este autor declara que: — "A primeira observação a ser feita, a meu ver, sobre esta inovação em nosso Direito Fis cal, é a de 'que a correção monetária não se re- veste nem pode revestir-se do caráter punitivo que o grande público lhe atribui,... Concluindo o parecerista que: "A parcela relativa à correção monetária, por significar a revalorização do débito fis- . cal, não pode ser considerada como parcela autO noma. Ela se torna integrante do tributo e como tributo deve ser vista. É o que se deduz, sem dificuldade, do texto da Lei 4.357-64. A corre ção monetária é, pois, o prOprio imposto que sem ela estaria sendo reduzido no tempo" (grifos da transcrição). A correção monetária também chamada revaloria- ção dos créditos, nada mais é do que uma das técni cas utilizadas pelo direito para restaurar a igual dade real dos débitos, dentro da nova concepção fi nanceira nacional do realismo monetário. É uma das. cláusulas de salvaguarda do mesmo poder aquisitivo da moeda e está ligado à teoria das dividas de va- lor, ou seja, àquelas que se referem à substância do debito, forçando, como esclarece o Prof. PHILOME_ NO J. DA COSTA/numa quantidade nominativa maior do mesmo dinheiro J- tr 7-LT-2 7. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/065/014.039/78 AcOrdão n9-CSRF/01-0.173 Embora, como preleciona o ilustre Prof. ARNOLD WALD, in R.T. n9 449/56: "Na realidade, a doutrina tanto estrangei ra, como brasileira, ainda não chegou a um acor do definitivo e final sobre os débitos que de- vam ser considerados dívidas de valor. Parece, todavia, pacifico que sempre que ocorre inadim plemento ou mora, o debito que existe na rela- ção jurídica originária (obrigação ou "shuld") se transforma em ressarcimento ou indenização na relação jurídica secundária(responsabilidade ou "haftung") e que toda indenização, qualquer que seja a sua forma e a sua origem, deve ser considerada dívida de valor." Assim, apesar de ser correto afirmar-se que a doutrina predominante alinha os débitos fiscais en- tre as dívidas de dinheiro, não é menos certo con cluir-seque, como a correção monetária pela legisl -a- ção brasileira somente tem aplicação se constatadas aquelas duas circunstâncias já apontadas (atraso no pagamento e perda de substância do valor da moeda), não vislumbramos, no direito positivo nacional,qual quer afronta à doutrina predominante sobre a teoria: de valor, quando, atendendo à realidade presente, equiparou os débitos fiscais, quando não recolhidos tempestivamente, às dívidas de valor, determinando a sua correção. Notando-se que, como muito bem acentuou o pran teado Prof. RUBENS GOMES DE SOUSA, no trabalho intr. tulado "A Inflação e o Direito Tributário, in R.D.A., n9 96/11: "A correvão monetária nada acrescenta às situações juridicas definitivamente constituí das: apenas repOe em sua condição original um dado financeiro variável em função das flutua ções do valor real da moeda como instrumento le-_ gal de pagamento." É entendimento da maioria esmagadora da doutri_ na e também jurisprudência mansa e pacífica que, aplicando a correção monetária prevista em lei, a administração pública simplesmente mantém a integri dade da obrigação tributária, atualizando o valor dos créditos, visto que a alteração do valor nomi nal da dívida em virtude da aplicação da correção monetária não implica em maior sacrifício para o contribuinte, nem em qualquer proveito real para a Fazenda Nacional, pois o crédito fiscal em termos reais não é alterado, assistindo inteira razão ao ex-Procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. JAIME ALÍPIO DE BARROS, quando em parecer aprovado pelo Senhor Mini -o da Fazenda - Proc. SC-84.112-69 - afirma que) / ,- ,;---. 8. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 Acórdão n9-CSRF/01-0.173 "Poder-se-ia afirmar que a correção monetá ria garante verdadeiramente a aplicaçao prática do princípio da isonomia, elevada no direito pá-, trio à categoria de imperativo constitucional; a igualdade de sacrifício de todos os cidadãos sujeitos à lei tributária não estaria realmen te assegurada se qualquer contribuinte por for ça de simples atraso ocasional ou deliberado n5 recolhimento de seus débitos fiscais, pudesse se beneficiar particularmente da desvalorização da moeda. Aos fatos anteriores à Lei n9 4.357, de 16 de julho de 1964 - quando era permitido a quem pagasse mais tarde pagar menos - se contra pOem os fatos de hoje quando não se exige mais de quem deixou de pagar antes, porém simplesmen te se pede o mesmo. Mantida a integridade obrigação fiscal, com a corre9ão monetária nem lucra o Tesouro com a aplicaçao dos indices,nem perde com ela o contribuinte". Do exposto, parece-nos, fundamentalmente, ter ficado sobejamente demonstrado: 19) ser a intitulada correção monetária uma tec nica de atualização das parcelas do crédito tribut -ã- rio (imposto e multa). Conseqüentemente, o que exige do sujeito passivo é o tributo ou multa atua lizados e não um terceiro gravame sobre ele inciden- te. Ela traduz a medida da desvalorização ou perd-a- de substância das parcelas corrigidas: 29) não ser viável divisar na correção monetá ria objetivos punitivos. Esta conclusão não só inerente à ratio essendi do próprio instituto, como também é uma decorrência inequívoca de sua aplica ção,em vista de somente repor o valor dos crédito-5' fiscais ao statuto quo da época em que deveriam ter sido liquidados. 39) finalmente, o aludido instituto, alem de na da acrescentar às situaçOes jurídicas definitivameri te constituídas, ainda é um dos instrumentos que asseguram a igualdade de todos perante a lei." b) transcrever algumas consideraçOes expendidas pelo Dr. URGEL PE REIRA LOPES, ilustre integrante desta Câmara na condição de Presi dente da Colenda 3a. Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, no aresto Acórdão n9-CSRF/01-0.113, de 24.10.80, quando escreveu: "As regras jurídicas existentes sobre correção monetária dos débitos fiscais constituem o que se poderia chamar, sem exagero, de um sistema de nor,_ mas, que recomendam ao interprete certas cautelas/1( , 9. ' SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 Acórdão n9-CSRF/01-0.173 com dispositivos tomados isoladamente. A correção monetária dos débitos fiscais é a re gra. Os princípios que a informam têm sido sobeja- mente ressaltados, quer no judiciário, quer no âmbi to administrativo: o fato de tratar-se de dívida de valor; o princípio da isonomia etc." Não tendo, como demonstrado, a correção monetária a menor conotação sancionatória, a sua dispensa, quando cabível, na realidade, implica numa sanção do sujeito passivo contra a FAZENDA NACIONAL, eis que, violentando a princípio da isonomia, obriga-a a dar-lhe quitação por valor inferior ao realmente devido, em razão da desvalorização do meio utilizado para o pagamento. Da distinção entre lançamento suplementar e cobran- ça suplementar—principal fundamento utilizado no voto vencedor — na realidade não cogitou: quer o legislador, quer o Poder Exe_ cutivo, quando regulamentou a matéria. Com efeito, a Lei n9 4.862, de 29.11.65, que alte_ rou a legislação anterior, estabeleceu, no art. 15 e seus §§ 29 e 39, ipsis litteris: "Art. 15. No cálculo da correção monetária, a atua lização do valor do crédito da União será feita .. partir do vencimento do trimestre civil em que de- veriam ter sido liquidados os débitos fiscais, ex JIIITATS o período anterior a17 de julho de 1964. (grifamos) § 29 - Em se tratando de guias de recolhimento, de- claraçOes e outros documentos indispensáveis ao M. - culo de tributos, adicionais ou penalidades, apre- sentados dentro do prazo legal às reparti95es arre cadadoras ou lançadoras, a correçao monetaria, ol5 servado o disposto neste artigO, começará a partir da data em que tais elementos básicos, após o exa me procedido (sic) pela repartição competente, fo- rem colocadas à disposição dos contribuintes, me diante intimação para o pagamento do respectivo de"_ bito. (grifamos). § 39 - Quando se tratar de lançamento ex officio ou de cobrança suplementar, a correção monetária,obser vado o disposto neste artigo, será feita a partir (ftde 19 de janeiro do ano seguinte ao exercíc' ' finan ceiro a que corresponder o tributo devido" AY' \ 2,---- ,----- s 10. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo 0865/014.039/78 Acórdão n9-CSRF/01-0.173 Ora, da leitura atenta desses comandos, verifica- -se que o caput do artigo se refere ao trimestre civil em que de- veriam ter sido liquidados os débitos fiscais (leia-se se o con_ tribuinte tivesse cumprido o determinado na legislação de regên_ cia, prestando, oportuno tempore, todas as informações a que esta va obrigado). No §, 29, o legislador abriu de certa forma, mas em disposição expressa, uma exceção ao princípio da isonomia, dispen sando a atualização do debito quando o sujeito passivo, dentro do prazo legal, apresentou a declaração ou documento exigido para que o sujeito ativo procedesse ao cálculo do tributo devido. Finalmente, no .§ 39, visando simplificar o traba- lho das repartições fiscais e ate evitar litígios que pudessem versar sobre o termo inicial da correção monetária, o legislador unificou esses termos a quo para os casos de lançamento ex offi- cio (isto é, em todos os casos em que se exija a iniciativa do Fisco em substituição ao cumprimento espontâneo da obrigação pelo sujeito passivo) ou de cobrança suplementar (diferença apurada em revisão interna efetuada pela administração na própria declaração apresentada ou denunciada pelo contribuinte; seja em declaração original, apresentada fora do prazo legal; seja complementando ou retificando a declaração já apresentada). Prova de que não se preocupou o legislador em dis tinguir (se efetivamente diferença existir, o que nos parece ser negativo) entre lançamento suplementar e cobrança suplementar, es tá no fato de que no mesmo diploma Regulamentar onde o voto vence_ dor quis buscar supedâneo, se encontra o termo cobrança após es_ pontânea iniciativa do contribuinte (v. g.: art. 406, §, 19, do RIR/75, onde se lê que quando o contribuinte solicitar assistên- cia "antes de qualquer notificação de procedimento fiscal",... "a totalidade ou diferença do imposto que resultar do cômputo dos elementos oferecidos pelo contribuinte será cobrada, apenas, com a multa de mora devida."). Interpretando-se este dispositivo como obstando a aplicação de qualquer sanção, sem, contudo, dispensar . a atualização monetária, pois está, além de não ser sanção, dela n 41 sequer se cogitava no ano de 1947, quando o legislador editou esid ,-"-->------ 11. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 AcOrdão n9-CSRF/01-0.173 te comando. Também no art. 423 do mesmo Regulamento se lê que "quando houver suplemento de imposto, preceder-se-á à cobrança do debito de uma sO vez". Ora, veja-se que o suplemento de imposto, tanto pode decorrer de revisão interna na declaração apresentada, como ter origem em retificação de declaração apresentada pelo con tribuinte. Demonstrado ficou:a improcedência e a falta de am paro para a distinção a que tanta releváncia foi atribuída no vo to vencedor. Todavia, ainda que distinção se pudesse divisar, como se ponderou no voto escrito apresentado por um dos Conselhei ros vencidos, ela teria de ser creditada a eventuais imprecisões ou erros de forma cometidos pelo legislador, os quais sempre ocor reram e ocorrerão e que, justamente, para corrigi-los, a Ciência do Direito nos brinda com os diversos métodos de interpretação, notadamente o sistemático e teleológico. Assim, em face do até aqui exposto e,_considerando- -se,ainda, a interpretação integrada do sistema jurídico, bem co mo o principio de que a legislação deve ser interpretada visando afastar a injustiça e impedir abeneficiamento do infrator com a própria torpeza: não resta qualquer dúvida do desacerto da deci são recorrida. Para finalizar caberia ainda acompanhar o raciocí nio desenvolvido no voto vencido, quando, após questionar se an tes da vigência do art. 59,§ 29, do Decreto-lei n9 1.704, de 23.10.79, poderia considerar-se a existência de débito, no caso de o contribuinte deixar de cumprir com a sua obrigação de apre sentar a declaração de rendimentos, nos termos da lei, conclui ser positiva a resposta, dizendo que tal entendimento ... baseia-se em que a legislação já então estabelecia a multa de mora de 1% ao mês sobre o imposto devido tanto no caso de apresentação de de claração fora do prazo quanto no de retificação d-a. declaração para inclusão de rendimentos omitidos (Lei n9 2.354, de 29.11.54, art. 32). Ora, tendo/7 em vista que não há falar em mora se não ocorreu lí 7 72.-<? 12. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/79 Acórdão n9-CSRF/01-0.173 vencimento da obrigação, concluo que ao estabelecer a aludida multa de mora, a legislação fixou indire_ tamente a data do vencimento da obrigação. Pode-se argumentar, todavia, que no caso o su jeito passivo incide em mora apenas no tocante a" obrigação acessória de declarar os rendimentos. Tal argumento não me convence, vez que a multa de mora foi fixada em função do imposto, numa indicação cla ra de que também a prestação pecuniária se vencia. no termino do prazo para apresentação da declaração sem que esta fosse entregue. Assim, considero que a pessoa física tem a obri gação de apresentar a declaração (acessória) e a d -e- pagar o imposto (principal).Aprimeira e uma obriga ção a termo certo, que, quando cumprida, faz com que a segunda seja obrigação a termo incerto. Entre tanto, se a primeira não é cumprida dentro do pra zo, a segunda automaticamente torna-se vencida (n -o- regime anterior ao Decreto-lei n9 1.704/79). Trata- -se de uma consequência perfeitamente lógica. O des cumprimento da primeira obrigação constitui indício eloquente de que o contribuinte não pretende cum prir a obrigação principal. Por isso, a própria lei determina que a administração promova a constitui ção do crédito sem a colaboração do contribuinte e- aplique a este a penalidade correspondente à infra çao cometida." Não temos dúvida de que também a simples leitura do declarado no art. 138 do C.T.N., revelaria que se o contribuinte está sujeito ao pagamento dos juros de mora e porque está, em débi_ to, independentemente de qualquer lançamento, quando não cumprir tempestivamente com a sua obrigação, nos termos da lei. Isto esta indissoluvelmente ligado à natureza pro cessual do ato administrativo de lançamento, que, embora seja o instrumento da pretensão fiscal e, conseqüentemente, quem acrescen_ ta ao direito da Fazenda (surgido com a ocorrência do fato gera- dor) o atributo da exigibilidade; esta surgirá com efeito retro operante, quando o sujeito passivo não tenha cumprido, tempestiva_ mente, com as obrigaçaes que a legislação lhe impunha (tema que nos propomos desenvolver em outro voto, quando analisarmos o pro blema da exigência dos juros de mora, dado que julgamos não s(?,./mais -necessário fazê-lo agora para domonstrar o direito do recorrente). Em face do exposto, impondo-se a reforma da decisão / recorrida, dou provimento ao recurso especial interposto pelt i) , /7-\ Fazenda Naciona i ip 7 na - ,,DFÏ i' 1/ / ' a- si er'i 23 de julho de 1981. , AMADOR O ei ` 1 " ef FE • Á NDEZ - RELATOR. ° _ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 ACÓRDÃO N9 CSRF/01-0.173 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO JACINTO DE MEDEIROS CALMON Trata-se, como se vê pelo relatório, de contribuinte que retificou, em 27.03.78, sua declaração de rendimentos do exer- cício financeiro de 1975, mediante pagamento integral do imposto e multa moratória de 25%, correspondente a 1% ao mês a partir do encerramento do prazo para entrega da declaração retificada. A repartição arrecadadora aceitou sem contestação o pagamento do principal e da multa de 25%, exigindo, entretanto, o recolhimento da correção monetária sobre o imposto a partir de 19 de janeiro do ano seguinte (1976), com fundamento no art. 511, § 79 do RIR/75. Vê-se desde logo, pois, que a repartição arrecada- dora não considerou, em nenhum momento, vencido o debito do contri buinte, pois se assim o fizesse também exigiria a multa e juros de mora de que cogita o artigo 15 da Lei n9 4.154/62, assim repro duzido no artigo 531 e 532 do RIR/75: "Art. 531 - Em todos os casos de recolhimento de debito fora dos prazos fixados será cobra- da a multa de mora de 10%, quando o atraso não exceder de 180 (cento e oitenta) dias." "Art. 532 - Os débitos de qualquer natureza se- rão cobrados, na via administrativa ou judici- al, com o acréscimo de juros moratórios 'à razão de 1% (um por cento) ao mês, contado do ven- cimento e calculados sobre o valor originário." Também no que concerne à correção monetária, o cput do artigo 511 do RIR/75 vincula-se estritamente à "falta de paga- mento ou recolhimento, na data devida, de tributos ou penalida- des". Tal norma geral, como se vê', rege a correção mone- tária dos tributos apenas na hipótese de falta de pagamen,- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 ACORDÃO N9 CSRF/01-0.0173 to ou recolhimento na data devida. Para que não pairasse dúvida sobre a expressão "data devida", o § 19 do artigo 511, consolidando disposições conti- das na Lei n9 4.357/64, artigo 79, § 19, Lei n9 4.862/65, artigo 15, Decreto-lei n9 322/67, artigo 79 e Decreto-lei n9 1.281/73, ar tigo 19, estabeleceu expressamente que a correção monetária seria calculada a partir da data do vencimento do imposto quando o regi- me for o de lançamento, ou da data prevista para o recolhimento, quando se tratar de regime de fonte. Em suma, a correção monetária, anteriormente aà De- creto-lei n9 1.704/79, somente poderia ser cobrada quando esgota- do o prazo fixado para pagamento do imposto. A Portaria Ministerial n9 GB-374, de 23 de novembro de 1971, fixando regras para o cálculo da correção monetária sobre os débitos fiscais, não poderia ser mais elucidativa ao determi- nar: "5.1 - Ressalvados os casos expressamente pre- vistos em lei, o termo inicial da incidência da correção monetária, multa de mora e juros de mo ra e a data do vencimento do debito, fixado em lei, regulamento, intimação ou notificação." Observe-se, pois, que é o Sr. Ministro da Fazenda, interprete supremo das leis fiscais no ãffrIbito administrativo, que nivela o termo inicial da correção monetária com o da multa de mo- ra e juros de mora, do que claramente se depreende que s6 ao con- tribuinte em mora com a obrigação principal, a prazo certo, de pa- gar o imposto se aplicaria, juntamente com os acréscimos decrren- tes do atraso, a correção monetária. Tambem a referida Portaria não deixa dúvida quanto ao que se deve reputar "data do vencimento do debito", pois expli- -cita, com inequívoca clareza: "fixado em lei, regulamento, intima- ção ou notificação". SERVIÇO PÚBLICO FEDERALPrOCeSSO n9 0865/014.039/78 ACÓRDÃO N9 CSRF/01-0.173 Na hipótese de denúncia espontânea, de que cogitam os autos, em que não ocorreu exigência de imposto e consequentemen te não houve debito vencido, tanto que não houve imposição de ju- ros e multa de mora por falta de pagamento, inexistiu o "termo mi cial da incidência da correção monetária", a que alude a Portaria Ministerial, já que nem a lei, nem o regulamento estabelecem pra- zo para recolhimento do imposto não notificado, resultante de de- núncia espontânea, nem, obviamente, foi o contribuinte intimado ou notificado para tal reconhecimento. A solução preconizada peloilustle=signatário..cbr venci do nosentido de que "no regime anterior ao Decreto-lei n9 1.704/ 79 a obrigação de pagar o imposto de renda da pessoa física se vencia ao termino do prazo para apresentação da declaração de ren- dimentos, quando esta era apresentada oportunamente" 6 mais uma alternativa dialética que se acrescenta a outras que tentam fixar data de vencimento não prevista em lei ou regulamento, quer por interpretação extensiva como foi o caso da Ordem de Serviço n9 89998-040, de 11.11.79 da Superintendência da Receita Federal na 8a. Região Fiscal, que determinava que a correção deveria ter ini- cio no trimestre seguinte aquele do mês subsequente ao termino do prazo para entrega da declaração, quer por analogia, como é o ca- so da Orientação Normativa Interna CST n9 14, de 28 de janeiro de 1976, que fixava o prazo a partir de 19 de janeiro do ano seguin- te ao exercício financeiro a que correspondesse a declaração apre- sentada. Não sendo a correção monetária imposto, nem penalida- de, não há como negar, entretanto, que como acréscimo ao imposto, primitivamente exigível, para "traduzir em termos de idêntico po- der aquisitivo quantias e valores que fixados "pro tempore", se apresentam expressos em moeda sujeita a depreciação", se sujeita, como o tributo;ao principio de reserva legal. E se assim é, ao contrário do que afirma o voto venci do, não se deixa de cobrar a correção apenas quando a lei expres- samente a dispensa, mas cobra-se a correção quando alei a exige. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 ACÓRDÃO N9 CSRF/01-0.173 E quais os casos em que, anteriormente ao Decreto- lei n9 1.704/79 era a correção exigida? O artigo 511 do Regula- mento do Imposto de Renda os enumera expressamente: a) no caput: sobre os débitos fiscais decorrentes da falta de pagamento ou re- colhimento na data devida; b) - no § 79: sobre os tributos devidos por pessoa jurídica ou fisica decorrentes de lançamento ex officio ou de cobrança suplementar. Como se vê não se insere nas hipóteses legais de cor reção monetária, a denúncia espontânea de rendimentos, que obvia- mente pré-cede a apuração de débito, nem se configura como lança- mento ex officio ou cobrança suplementar. Nem há como confundir cobrança suplementar, cujas sin gularidades foram postas em relevo pelo voto vendedor na Câmara recorrida, com lançamento suplementar. Dir-se-ia, entretanto, 'à guisa de objeção que o arti- go 412, § 29, do RIR/75, refere-se a uma hipótese de lançamento su plementar como cobrança suplementar - "diferença de imposto de- corrente de reclassificação de rendimentos ou de reclassificação de rendimentos ou de glosa de deduções e abatimentos incablveis", apurada em revisão sumária de declaração, vinculando-a expressamen te ao sistema de correção monetária. Ora, o artigo 412, § 29, do RIR/75,além de ser ino- vação do Regulamento, determinou que, na hipótese prevista, incidi ria a correção monetária, o que nem generaliza a expressão cobran- ça suplementar como também reforça o argumento anteriormente adu zido de que a correção monetária ó exigida quando prevista a sua cobrança. Como remate, cabe apreciar o argumento aduzido no re- curso especial de que o § 29 do artigo 59 do Decreto-lei n9 1.704/79 constitui "norma interpretativa", e como tal tem aplica- ção retroativa. Dois relevantes argumentos, de ordem legal, se opõ- em a objeção suscitada pelo ilustre Dr. Procurador Representante SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0865/014.039/78 ACÓRDÃO N9 CSRF/01-0.173 da Fazenda Nacional junto ã Câmara recorrida. O primeiro o artigo 106 inciso I do Código Tribu trio Nacional que dispõe: Art. 106 - A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso quando seja expressa- mente interpretativa, excluindo a aplica- ção de penalidade a infração dos dispositi- vos interpretados." Dispõe, por outro lado, o § 79 do artigo 59 do Decreto-lei n9 1.704, de 23 de outubro de 1979: § 79 - Os débitos fiscais, cujo termo ini- cial de atualização anteceder a 19 de janei ro de 1980, serão corrigidos ate essa data 1 segundo as normas então vigentes." Como se vê, alem de não ser expressamente interpre- tativa, a Lei n9 1.704/79 exclui da sistemática de correção por ela institulda os débitos fiscais cujo termo inicial de atualiza - ção antecedeu a 19 de janeiro de 1980. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso. 17,taLpvs,..9 ?CINTO DE MEDEIROS C . ,*IN Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1

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CÂMARA DO 39 CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: - S.A. MARTINELLI AGÊNCIA MARÍTIMA Falta ou extravio de mercadoria importada: pa ragrafo único do art. 19 do Decreto-lei n9. 37/66. Na hipOtese de ser conhecida e apurada a falta em ato de "conferencia final de mani festo" (Decreto n9 63.431, de 16.10.68, art. 25) toma-se como referencia para calculo dos tributos devidos (conversão da moeda estran geira e aplicação das aliquotas tarifarias-)- a data da aludida conferencia. Atualização do valor pecuniario das penalidades fixas (arts. 105 do CTN, 110 do Decreto-lei n9 37/66 e 99 da Lei n9 4.357/64) não constitui agravamento penal, devendo-se aplicar o valor vigente a epoca do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL: ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fis cais, por maioria de votos, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Cons. Enila Leite de Freitas Chagas e Wilfrido Augusto Marques. Au te, por motivo justificado, o Cons. Randolfo Henrique de Souza Net Sala das SesCies ) em 14 de abril de 1981 4 1 I 1 /// AMADOR • 'ffig,t‘ %Há - DEZ - PRESIDENTE A 0 II, A IDA - RELATOR v.v. / ///: ADHEMI BAS7OS 5Á CARVALHO - PROCURADOR DA FAZEI NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhe: ros: HINDEMBURGO DOBAL TEIXEIRA, EDWALDO REIS DA SILVA e SEBASTIÃ( RODRIGUES CABRAL. *a, "wg SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N. 0845/051.517/80 RECURSO N.° RP/303-0.068 ACÓRDÃO N.°: CSRF/03-0.230 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA: 3a. CÂMARA DO 39 CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: - S.A. MARTINELLI AGÊNCIA MARÍTIMA RELATÓRIO O aresto recorrido - Acórdão n9 19.471 proferido pela Terceira Cámara do Terceiro Conselho de Contribuintes, no julgamento do Recurso n9 96.299 (fls. 51/53), baseou-se no se- guinte voto vencedor (f is. 53): "A matéria em julgamento tem sido discutida neste Conselho, merecendo a adoção de diversas correntes teóricas a respeito da ocorrencia do fato gerador e da consequente base de cálculo utilizada para a formação do crédito tributário imposto ao contribuinte. O mérito está nas diver sas interpretaçOes do art. 23 e seu parágrafo único, do Decreto-lei n9 37/66. A posição que sustentamos é no sentido de que o fato gerador, ora em discussão, ocorre no momento do despacho aduaneiro. A tese da defen dente traz em seu socorro o Ato DeclaratOrio mero 0800-125/75, que reforçou este nosso ente -ri- dimento, quando constitui o sistema de controle sobre manifestos, tornando obrigatória a apre sentação da DCI pró-forma, por ocasião do desem baraço aduaneiro, quando fossem constatadas far tas de mercadoria. A conferencia final de manI festo passou, a partir da implantação do novo sistema, a tomar por base o documento do despa cho aduaneiro para o estabelecimento dos valores apurados. - Assim, nos termos do Ato Declaratório n9. / 800/125, de 06/06/75, do SRRF da 8a. Região Fis n' À( -\ • _J DMF - RJ/1.° C - C - Secgraf - 1600p/ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0845/051.517/80 2. Acórdão n9-CSRF/03-0.230 cal, não pode esta Câmara desconhecer que a ocor rência do fato gerador se deu na ocasião do de sembaraço aduaneiro, quando a fiscalização tomou conhecimento das faltas e acréscimos ocorridos. Dou provimento ao recurso." O acórdão está assim ementado: "Conferencia final de manifesto. Faltas e acréscimos de volumes. O dólar fiscal, as aliquotas e as penalidades devem ser calou lados de acordo com a época do fato gerador, quanto a autoridade fiscal toma conhecimen to dos fatos que deram causa à exigência.R -e- curso provido." O minucioso recurso do ilustre Procurador da Fa zenda Nacional junto àquela Câmara (fls. 32/50) que leio na inte gra, pode, entretanto, ser resumido nas seguintes linhas mestras: 1) quanto à data de referência para exigência de tributos e res - pectiva base de cálculo, no caso de falta de mercadorias verifi cada em conferencia final de manifesto, é a da representação a que se refere o art. 25, § 19 do Decreto n9 63.431/68, que deve prevalecer, conforme já copiosa jurisprudência desta Câmara Supe ror, embora o ilustre recorrente manifeste sua preferência pes soai pelo declarado na Orientação Normativa Interna n9 15, da Coordenação do Sistema de Tributação, fixando o marco temporal para aqueles efeitos na data em que o res ponsável for intimado a recolher o que for devido; 2) a Segunda Câmara do Terceiro Conse lho de Contribuintes, ao julgar recursos abrangendo a matéria de conferencia final de manifesto, de sua competência originária, consagrou o entendimento de que a alegação baseada em dispositi vo do Ato Declaratório n9 800/125/75 (item 6.2) da Superintendên cia da 8a. Região Fiscal não pode ser acolhida, por achar-se o mesmo derrogado pelo item IV do Parecer Normativo n9 56/77 da Coordenação do Sistema de Tributação, o qual se sobrepOe ao refe rido ato declara-tarjo, de caráter administrativo limitado à DRF em Santos, enquanto o Ultimo tem força interpretativa da legisla ção tributária, constituindo-se em norma complementar dela (art. 100 do Código Tributário Nacional); 3) a antiga Instância Espe .) cial decidiu reiteradamente que no caso de mercadorias estran fr !:vV:\ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0845/051.517/80 3. Acórdão n9-CSRF/03-0.230 geiras faltantes na descarga respectiva, os tributos incidentes sejam calculados segundoos índices vigorantes na data da conferen cia final do manifesto; 4) ademais, no caso em especie, não cons ta que a importadora tenha tomado as providencias firmadas no Ato Declaratório 0850/125/75, nem de outra forma comunicado o fato à repartição, o que poderia ter feito, na oportunidade, a transportadora, com base em seus registros de descarga; a falta foi somente conhecida, como nos demais casos, no curso rotineiro da conferencia final do manifesto, quando então procedeu-se a sua apuração. O ilustre Procurador faz ainda considerações so bre o valor da multa do art. 59, inciso VI, do Decreto-lei n9.. 751/69, mas essa não foi objeto do recurso da interessada, neran te o 39 C.C., nem discutida no acórdão de fls. 51/53. O douto Procurador do Contencioso Administrativo opinou pelo provimento do recurso especial, invocando os prece dentes reiterados destCâmara Superior, iniciados com o Acórdão n9 CSRF/03-0.003. , I\ 41 \ \ É o rel,torio. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0845/051.517/80 4. Acórdão n9-CSRF/03-0.230 VOTO a Conselheiro PAULO DE ALMEIDA, Relator: O assunto do recurso especial já e tranquilo nes ta Câmara Superior, a partir do Acórdão n9 CSRF/03-0.003, como bem observou o douto Procurador do Contencioso Administrativo,no sentido de que a data de referencia para a conversão da moeda es trangeira e cálculo dos tributos devidos, no caso de falta de mercadorias manifestadas, e a da conferencia final do manifesto - procedimento administrativo previsto na legislação aduaneira es_ pecificamente para a apuração de faltas ou acréscimos de volumes constantes dos conhecimentos arrolados naquele documento, execu_ tado deliberada e sistematicamente pelas repartiçOes interessa- das, mediante rotinas adequadas. Inadmissível, portanto, a pretensão de que a au_ toridade aduaneira toma conhecimento daquelas ocorrências pelo simples fato de que são anotadas na descarga do navio. Tais ano taçaes serão naturalmente levados em consideração, mas no momen_ to oportuno, dentro das rotinas de serviços da repartição, quan do os papeis dos navios são propositalmente examinados para os diversos controles fiscais necessários. A não ser, e claro, que, por qualquer outra for ma, inclusive comunicação expressa do res ponsável, seja efetiva mente levada ao conhecimento da autoridade competente a irregula_ ridade constatada - o que, porem, não ocorreu no caso do Proces_ go, como salientado pelo ilustre Procurador recorrente, ao discu_ tir a significação do Ato DeclaratOrio n9 0800/125/75 da D.R.F. em Santos. Quanto ao valor da penalidade do inciso VI do art. 59 do Decreto-lei n9 751/79, penso deva ser o atualizado pe la Portaria MF n9 39/79, por não se tratar de agravação de pena- lidade, mas de simples correção monetária de seu valor originá rio, que implica apenas em nova tradução monetária do mesmo e não _ de sua majoração efetiva. Dor-~ro :imento ao recurso especial-4kb., PA1t-O-- D V ALMEIDA : RELAT-OR ---' r/ ‘` Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4960980 #
Numero do processo: 35465.000454/2001-97
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/1999 MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. RELATÓRIO DE CO-RESPONSÁVEIS. SUBSÍDIO PARA FUTURA AÇÃO EXECUTÓRIA. O relatório de Co-Responsáveis é parte integrante dos processos de lançamento e autuação e se destinam a esclarecer a composição societária da empresa no período do débito, a fim de subsidiarem futuras ações executórias de cobrança. Esses relatórios não são suficientes para se atribuir responsabilidade pessoal.
Numero da decisão: 2403-001.864
Decisão: Recurso Voluntário provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial do recurso, determinando o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91 e prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora e os conselheiros Marcelo Magalhães Peixoto e Carolina Wanderley Landim na questão do Relatório do Corresponsáveis. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Magalhães Peixoto e Carolina Wanderley Landim.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1969; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T3  Fl. 2          1 1  S2­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  35465.000454/2001­97  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2403­001.864  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de fevereiro de 2013  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  PROT CAP ARTIGOS P/ PROTEÇÃO IND. LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/1999  MULTA  DE  MORA.  PRINCÍPIO  DA  RETROATIVIDADE  BENÉFICA.  ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO.  Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica­se  a ato ou fato pretérito, tratando­se de ato não definitivamente julgado, quando  lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao  tempo  da sua prática.  JUROS  DE  MORA.  TAXA  SELIC.  APLICAÇÃO  À  COBRANÇA  DE  TRIBUTOS.  É  cabível  a  cobrança  de  juros  de mora  sobre  os  débitos  para  com  a União  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita Federal do Brasil  com base na  taxa referencial do Sistema Especial  de Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  RELATÓRIO  DE  CO­RESPONSÁVEIS.  SUBSÍDIO  PARA  FUTURA  AÇÃO EXECUTÓRIA.  O  relatório  de  Co­Responsáveis  é  parte  integrante  dos  processos  de  lançamento e autuação e se destinam a esclarecer a composição societária da  empresa no período do débito, a fim de subsidiarem futuras ações executórias  de  cobrança.  Esses  relatórios  não  são  suficientes  para  se  atribuir  responsabilidade pessoal.      Recurso Voluntário provido em Parte    Crédito Tributário Mantido em Parte     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 46 5. 00 04 54 /2 00 1- 97 Fl. 315DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   2     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  dar  provimento  parcial  do  recurso,  determinando  o  recálculo  da  multa  de  mora,  com  base  na  redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91 e prevalência da mais benéfica  ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa  de  mora  e  os  conselheiros  Marcelo  Magalhães  Peixoto  e  Carolina  Wanderley  Landim  na  questão do Relatório do Corresponsáveis.        Carlos Alberto Mees Stringari   Presidente e Relator    Participaram do  presente  julgamento,  os Conselheiros Carlos Alberto Mees  Stringari  (Presidente),  Paulo  Mauricio  Pinheiro  Monteiro,  Ivacir  Julio  de  Souza,  Maria  Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Magalhães Peixoto e Carolina Wanderley Landim.  Fl. 316DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35465.000454/2001­97  Acórdão n.º 2403­001.864  S2­C4T3  Fl. 3          3   Relatório    Trata­se  de  recurso  voluntário  apresentado  contra Decisão  da Delegacia  da  Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo II , Acórdão 17­20.103 da  9ª Turma, que julgou o lançamento procedente em parte.  A autuação foi assim apresentada no relatório do acórdão recorrido:    DA NOTIFICAÇÃO   Trata­se  de  lançamento  fiscal  relativo  a  contribuição  previdenciária  devida  à  Seguridade  Social  correspondente  à  parte  da  empresa,  incidente  sobre  a  remuneração  paga  aos  segurados empresários a título de pró­labore indireto, apurado  sobre  a  sua  contabilidade  nas  competências  de  01/1999  a  12/1999, no montante total de R$ 87.059,01 (oitenta e sete mil,  cinqüenta  e  nove  reais  e  um  centavo),  consolidado  em  27/06/2001, por ter considerado a  fiscalização que as despesas  administrativas  lançadas  na  contabilidade  da  empresa  (demonstração  do  Resultado  Simplificado  e  Livro  Caixa  n°  01/99)  representavam  pagamento  de  pró­labore  indireto,  uma  vez que não foi demonstrada a composição dos saldos da conta  "despesas  administrativas  da  diretoria"  e  por  não  estar  comprovada  a  existência  de  lucro  e/ou  sua  demonstração  no  Resultado Financeiro,  embora  solicitados e não apresentados,  o  que  ensejou  a  lavratura  do  Auto  de  Infração  Debcad  n°  35.241.327­1, em 27/06/2001,  tudo conforme relatório  fiscal de  fls. 28/29.  O total das despesas administrativas, exercício 1999, foi rateado  por  12(doze),  obtendo­se  o  valor  da  remuneração  mensal,  conforme discriminado no Relatório Fiscal e no Discriminativo  Analítico do Débito ­DAD.  ...  DA DECISÃO­NOTIFICAÇÃO   Concluída  a  instrução  do  processo,  foi  exarada  a  Decisão­ Notificação­DN  n°  21.401.4/277/2005,  de  fls.  65/72,  pela  Delegacia da SRP São Paulo Centro, em 19/05/2005, pela qual  as argumentações trazidas pela  impugnante  foram analisadas e  devidamente  rebatidas,  mas,  que  precedeu,  às  vistas  dos  documentos  trazidos  pela  própria  fiscalização  e  pelo  contribuinte,  à  retificação  do  débito  originariamente  apurado,  que passou de R$ 87.059,01(oitenta e sete mil, cinqüenta e nove  reais  e  um  centavo)  para  R$  79.444,29(setenta  e  nove  mil,  Fl. 317DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   4 quatrocentos e quarenta e quatro reais e vinte e nove centavos),  conforme  demonstrado  no  Discriminativo  Analítico  do  Débito  Retificado — DADA, de fls. 62/64.  DO RECURSO   Devidamente  cientificada  do  teor  da DN  21.401.4/277/2005,  o  contribuinte interpôs recurso tempestivo pelo instrumento de fls.  74/88,  sem  prova  do  recolhimento  do  depósito  recursal  equivalente à 30% do valor da exigência fiscal, mas com medida  liminar  determinando  o  recebimento  mediante  arrolamento  de  bens, conforme documento de fls. 89/92.  Foram  oferecidas  contra­razões  ao  recurso  pelo  Serviço  do  Contencioso Administrativa da Delegacia da Receita Federal do  Brasil  –  Previdenciária  ­  em  São  Paulo  Centro,  fls.  222/233  apontando a falta de razões de fato e de direito capazes de elidir  ou  modificar  o  lançamento,  propugnando  a  manutenção  da  decisão recorrida.  DA DECISÃO COLEGIADA   Pelo Acórdão n° 54/2006, a 2ª Caj se pronunciou pela nulidade  da  Decisão­  Notificação,  pela  preterição  do  direito  de  defesa,  determinando  a  reabertura  de  prazo  para  impugnação,após  ciência  ao  contribuinte  do  resultado  da  diligência  fiscal  às  fls.  58/59.    Apresento abaixo a ementa da decisão do CRPS ­ acórdão n.° 0000054 de  27/01/2006:    EMENTA:  PREVIDENCIÁRIO  ­ CUSTEIO  ­ NOTIFICAÇÃO FISCAL DE  LANÇAMENTO ­ RESULTADO DE DILIGÊNCIA FISCAL SEM  A  CIÊNCIA  DA  RECORRENTE.  VIOLAÇÃO  AO  CONTRADITÓRIO.  SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA.  O  recorrente  possui  direito  de  participação  no  processo  administrativo em relação a qualquer ato ou documento juntado.  Diligência sem a comunicação de seu resultado a parte viola o  principio do contraditório.  Decisão­Notificação emitida sem observância dos princípios que  regem o processo administrativo merece ser anulada.  DECISÃO­NOTIFICAÇÃO ANULADA.    Fl. 318DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35465.000454/2001­97  Acórdão n.º 2403­001.864  S2­C4T3  Fl. 4          5 A diligência Fiscal acima mencionada apontou a necessidade de ajustar  as  bases  de  cálculo  uma  vez  que  identificou  no  Livro  Caixa  nº  1  de  1999  na  conta  “Pagamento ref. Distribuição Lucros” o valor mensal distribuído a cada sócio.    Inconformada  com  a  decisão,  a  recorrente  apresentou  recurso  voluntário,  onde alega, em síntese, que:  · A NFLD em questão  não  teve  seu mérito  analisado  pelo CRPS Por  acórdão  unânime  de  sua  2°  Câmara,  percebeu  um  dos  vícios  insanáveis na referido lançamento e na DN a ele atinente, também já  epigrafada, qual seja a patente ausência de contraditório em relação às  alegações  administrativas  de  fis.  58  e  59  dos  autos  do  processo  administrativo atinente referida NFLD, materializada pela ausência de  notificação  das  mesmas  aos  contribuintes,  o  que  violou,  segundo  o  referido acórdão, o artigo 32 da Portaria MPS n°520/2004.  · Determinou,  assim,  o  decisum,  que  se  cumprisse  o  dever  de  oficio,  lamentavelmente  descumprido,  de  notificar  à  pessoa  jurídica  recorrente  acerca  do  resultado  da  diligência  fiscal  referenciada  nas  citadas  folhas,  o  que  foi  efetuado  na,  também  já  citada,  data  da  notificação do referido acórdão.  · O primeiro agente fiscal, que elaborou a primeira NFLD, considerou  que a empresa não tivera lucro.  · A Administração, por sua vez, reconhecera a existência de lucro, mas  concluíram que  ele não  foi  distribuído  aos  sócios  e  que,  portanto,  a  importância  que  receberam  foi  percebida  á  titulo  de  pró­labore,  devendo, assim, sofrer a incidência de contribuições previdenciárias.  · A Administração também não deixou pairar dúvida de que o motivo  da consideração da existência da tributação fora a constatação de que  os valores distribuídos aos sócios não tinha como origem o resultado  apurado no exercício.  · Lei tributária penalizante deve ser favorável ao contribuinte em caso  de dúvida.  · Requer perícia contábil.  · É tributada pelo lucro presumido (IR).  · Fizeram  retiradas  tanto  a  titulo  de  pró­labore,  quanto  a  titulo  de  distribuição de lucro.  · O  erro  na  contabilidade  foi  encontrado  em  1,uma  única  página  dos  Livros Diários  e,em  1  singela  linha,  que  apresentou  como  resultado  do  exercício  um número  a qual  foi  deduzida  a  distribuição  de  lucro  realizada mensalmente, o que, como o próprio contador demonstrou,  Fl. 319DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   6 justifica­se pelo fato daquela demonstração de resultado simplificado  possuir muito mais  o  teor  de  documento  de  organização  interna  de  apuração do lucro que continuou na empresa, do que de balanço das  atividades, o que se extrairia do próprio balanço geral e de  todos os  demais lançamentos do Livro Diário.  · Questiona os juros.  · Questiona a multa.  · Responsabilidade tributária – Relatório CORESP.    É o relatório    Fl. 320DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35465.000454/2001­97  Acórdão n.º 2403­001.864  S2­C4T3  Fl. 5          7     Voto               Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator    O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à  análise das questões pertinentes.    Segundo o Relatório  Fiscal,  o  que motivou  o  lançamento  foi  a  constatação  que  a  empresa  promoveu  distribuição  de  lucro  sem  a  correspondente  demonstração  do  Resultado Financeiro. Tais valores foram considerados Pró­Labore Indireto.    4.  Os  fatos  geradores  das  contribuições  previdenciárias  apuradas na presente NFLD são os que se seguem:  •  Pró­Labore  Indireto:  Contribuição  incidente  sobre  remuneração  indireta,  caracterizada  como  pró­labore,  decorrente  de  Lucro  Distribuído  no  período  de  01.1999  a  12.1999,  obedecendo  a Ordem  de  Serviço  INSS/DAF  n°151  de  28 de novembro de 1996, artigo 274, abaixo transcrito.  274  ­ Se a fiscalização constatar que a empresa promoveu  atribuição  ou  distribuição  antecipada  de  lucro  sem  a  correspondente  demonstração  do  Resultado  Financeiro  ou  se a Demonstração Financeira não Indicar que efetivamente  houve lucro, emitirá Auto­de­Infração e apurará o débito de  forme  Indireta,  considerando  como  base  de  cálculo  da  contribuição  o  valor  do  lucro  distribuído  ou  atribuído  a  título de antecipação.”  ...  5. Como pode ser observado pelo 2° TIAD datado de 24.05.2001,  a  fiscalização  solicitou  de  forma  explícita  a  composição  das  saldos  da  conta  “despesas  administrativas  da  diretora",  e  das  demais despesas, bem como o  '”plano de  contas",  visto que a  empresa,  em  desacordo  com  a  Resolução  CFC  n°  563/83  de  28.10.1983  não  escritura,  ou  não  apresentou,  seu  plano  de  contas e o livro razão.  6.  A  empresa  não  demonstrou  que  obteve  lucro,  pois  na  "demonstração  de  resultado  simplificado"  que  apresentou  Fl. 321DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   8 junto  com  os  livros  diários  mistura,  contas  de  resultado  (despesas e receitas ) com contas patrimoniais, não obedecendo  a  prática  contata  da  elaboração  de  urna  demonstração  de  resultados do exercício.    A  Lei  8.2121/91  estabelece  que  os  lucros  não  integram  o  salário  de  contribuição quando pagos de acordo com a legislação específica.    Art. 28. Entende­se por salário­de­contribuição:   ...  § 9º Não integram o salário­de­contribuição para os fins desta  Lei, exclusivamente:  ...  j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando  paga ou creditada de acordo com lei específica;     Como já apresentado neste processo, tanto na Decisão Notificação quanto no  acórdão  recorrido,  conforme  art.  10  da  lei  9.249  de  26/12/95,  os  lucros  ou  dividendos  calculados  com  base  nos  resultados  apurados,  pagos  ou  creditados  pelas  pessoas  jurídicas  tributadas  com base no  lucro  real,  presumido ou arbitrado, deixaram de  sofrer  incidência do  imposto de renda na fonte, não integrando também a base de cálculo do imposto de renda do  beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no Pais ou no exterior.  Disciplinando a distribuição de lucros e dividendos isentos de tributação foi  editada  a  Instrução Normativa  ­IN SRF  n.°  93  de  24/12197,  que  estabelece  que  no  caso  de  pessoa  jurídica  tributada  com  base  no  lucro  presumido  ou  arbitrado,  poderá  ser  distribuído sem incidência de imposto o valor da base de cálculo do imposto, diminuída  de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica e a parcela de  lucros ou dividendos excedentes desde que a empresa demonstre, através de escrituração  contábil  feita  com  observância  da  lei  comercial,  que  o  lucro  efetivo  é  maior  que  o  determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual  houver optado ou sela o lucro presumido ou arbitrado.    "Art. 2° O imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro  serão  devidos  à  medida  que  os  rendimentos,  ganhos  e  lucros  forem sendo auferidos.  §  1° A  base  de  cálculo  do  imposto  de  renda  e  da  contribuição  social  sobre  o  lucro  será  determinada  através  de  períodos  de  apuração  trimestrais,  encerrados  nos  dias  31  de março,  30  de  junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano­calendário,  de acordo com as regras previstas na legislação de regência e as  normas desta Instrução Normativa.  Fl. 322DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35465.000454/2001­97  Acórdão n.º 2403­001.864  S2­C4T3  Fl. 6          9 §  2°A  base  de  cálculo  do  imposto  de  renda  será  determinada  com base no lucro real, presumido ou arbitrado.  ...  Art.  48.  Não  estão  sujeitos  ao  imposto  de  renda  os  lucros  e  dividendos pagos ou creditados a sócios. acionistas ou titular de  empresa individual.  §  1º  O  disposto  neste  artigo  abrange  inclusive  os  lucros  e  dividendos  atribuídos  a  sócios  ou  acionistas  residentes  ou  domiciliados no exterior.  §  2°  No  caso  de  pessoa  jurídica  tributada  com  base  no  lucro  presumido ou arbitrado, poderá ser distribuído sem incidência  de imposto:  I ­ o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os  impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica;   II  ­  a  parcela  de  lucros  ou  dividendos  excedentes  ao  valor  determinado no item I desde que a empresa demonstre, através  de escrituração contábil feita com observância da lei comercial,  que  o  lucro  efetivo  é  maior  que  o  determinado  segundo  as  normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual  houver optado ou sela o lucro presumido ou arbitrado.  § 3° A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou  acionista ou ao  titular da pessoa  jurídica  submetida ao  regime  de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a  titulo de lucros ou dividendos distribuídos, ainda que por conta  de  período­base  não  encerrado,  que  exceder  ao  valor  apurado  com base na escrituração, será imputada aos lucros acumulados  ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a  incidência do imposto de renda calculado segundo o disposto na  legislação especifica, com acréscimos legais.  §  4º  lnexistindo  lucros  acumulados  ou  reservas  de  lucros  em  montante  suficiente,  a  parcela  excedente  será  submetida  à  tributação nos termos do art. 3°, § 4°, da Lei n°7.713, de 1988,  com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3° da Lei  n°9.250, de 1995.  §  5° A  isenção  de  que  trata  o  "caput"  não  abrange  os  valores  pagos a outro titulo, tais como "pro labore", aluguéis e serviços  prestados.  §  6°A  isenção  de  que  trata  este  artigo  somente  se  aplica  em  relação aos lucros e dividendos distribuídos por conta de lucros  apurados no encerramento de período­base ocorrido a partir do  mês de janeiro de 1996.  § 7° O disposto no § 3° não abrange a distribuição do  lucro  ­  presumido  ou  arbitrado  conforme  o  inciso  I  do  §  2°,  após  o  encerramento do trimestre correspondente.  Fl. 323DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   10 § 8° Ressalvado o disposto no inciso I do § 2°, a distribuição de  rendimentos  a  titulo  de  lucros  ou  dividendos  que  não  tenham  sido apurados em balanço sujeita­se à incidência do imposto de  renda na forma prevista no § 4º.    Para  a  fiscalização,  por  2  vezes  a  recorrente  não  demonstrou,  por meio  da  escrituração contábil os lucros.  Quando  da  fiscalização,  conforme  acima,  e  quando  da  diligência  fiscal,  a  recorrente não apresentou documentos à fiscalização.    Ressalte­se que a impugnante não disponibilizou os documentos  necessários e solicitados pela fiscalização quando da diligência  fiscal  determinada  para  maior  elucidação  dos  fatos,  o  que  motivou,  inclusive,  a  lavratura  do  Auto  de  Infração  n°  35.822.731­3,  com  fundamento  no  artigo  33,  §  2°  da  Lei  n°  8.212/91.    Pelo contido no processo, entendo a perícia requerida dispensável.  Concluo que pela  falta de demonstração da existência de  lucro no exercício  de 1999, o valor pago aos sócios constitui­se em salário­de­contribuição, sujeito à  incidência  das contribuições previdenciárias.      RELATÓRIO CORESP    A  relação  de  co­responsáveis  é  apenas  indicativa  dos  que  possuem  ou  possuíam poder de mando/direção à época da ocorrência dos fatos geradores  Quanto  à  solicitada  exclusão  de  pessoas  do  rol  de  co­responsáveis  cabe  esclarecer que esta relação, anexada aos autos pela Fiscalização, não tem como escopo incluir  pessoas  físicas  e  jurídicas  no  pólo  passivo  da  obrigação  tributária,  mas  sim  listar  todas  as  pessoas  representantes  legais  do  sujeito  passivo  que,  eventualmente,  poderão  ser  responsabilizadas na esfera judicial, na hipótese de futura inscrição do débito em dívida ativa,  pois  o  chamamento  dos  responsáveis  só  ocorre  em  fase  de  execução  fiscal,  em  consonância  com  a  legislação,  e  após  se  verificarem  infrutíferas  as  tentativas  de  localização  de  bens  da  própria empresa.  A  responsabilização  somente  ocorrerá  por  ordem  judicial,  nas  hipóteses  previstas na lei e após o devido processo legal. O débito foi lançado somente contra a pessoa  jurídica e, neste momento, demais pessoas não sofrerão restrições em seus direitos. Assim, esta  discussão é inócua na esfera administrativa, sendo mais apropriada na via da execução judicial,  na hipótese de convocação dos listados, por decisão judicial, para satisfação do crédito.  Fl. 324DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35465.000454/2001­97  Acórdão n.º 2403­001.864  S2­C4T3  Fl. 7          11     JUROS ­ SELIC ­ SÚMULA    Quanto à aplicação da taxa SELIC nos juros moratórios, verifica­se que essa  é uma questão  sobre  a qual o CARF possui decisões  reiteradas  e,  por essa  razão  foi  editada  Súmula,  cuja  observância  é  obrigatória  para  estes  conselheiros.  Abaixo  apresento  a  Súmula  número 3.  “Súmula nº 3 do CARF: A partir de 1º de abril de 1995, os juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais”.       MULTA DE MORA    A multa  de mora  aplicada  teve  por  base  o  artigo  35  da  Lei  8.212/91,  que  determinava  aplicação de multa que progredia  conforme a  fase  e o decorrer do  tempo e que  poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse  artigo  foi  alterado  pela  Lei  11.941/2009,  que  estabeleceu  que  os  débitos  referentes  a  contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora  nos  termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 61 da Lei 9.430/96, que  estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%.  Visto  que  o  artigo  106  do  CTN  determina  a  aplicação  retroativa  da  lei  quando,  tratando­se de ato não definitivamente  julgado,  lhe comine penalidade menos severa  que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo  da  sua  prática,  princípio  da  retroatividade  benigna,  impõe­se o  cálculo da multa  com base no  artigo 61 da Lei 9.430/96 para  compará­la  com  a  multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito  lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica.    Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:      I  ­  em  qualquer  caso,  quando  seja  expressamente  interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos  dispositivos interpretados;       II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:      a) quando deixe de defini­lo como infração;      b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  Fl. 325DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   12 fraudulento  e  não  tenha  implicado  em  falta  de  pagamento  de  tributo;      c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista  na lei vigente ao tempo da sua prática.      CONCLUSÃO    À vista do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, determinando o  recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei  8.212/91 e prevalência da mais benéfica ao contribuinte.      Carlos Alberto Mees Stringari                                 Fl. 326DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI

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