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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
5820240 #
Numero do processo: 11831.005333/2002-39
Data da sessão: Mon Feb 01 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3403-000.023
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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Numero do processo: 35307.003091/2006-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 09 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/08/2005 a 30/11/2005 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO CONTRA DIRIGENTES DE ÓRGÃOS PÚBLICOS. ART. 41 DA LEI N.º 8.212/1991. REVOGAÇÃO. RETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA BENIGNA. CANCELAMENTO DAS PENALIDADES APLICADAS. Com a revogação do art. 41 da Lei n.º 8.212/1991 pela MP n.º 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, as multas, em processos pendentes de julgamento, aplicadas com fulcro no dispositivo revogado devem ser canceladas, posto que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos da responsabilidade pessoal por infrações à legislação previdenciária. Com isso, a responsabilidade pessoal do dirigente público pelo descumprimento de obrigação acessória, no exercício da função pública, encontra-se revogada, passando o próprio ente público a responder pela mesma. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-001.488
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  (CÓDIGO FUNDAMENTO LEGAL 68). DIRIGENTE ÓRGÃO PÚBLICO  Recorrente  MARILDA APARECIDA PINTO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/08/2005 a 30/11/2005  PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO CONTRA DIRIGENTES DE  ÓRGÃOS PÚBLICOS. ART.  41 DA LEI N.º  8.212/1991. REVOGAÇÃO.  RETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA BENIGNA. CANCELAMENTO DAS  PENALIDADES APLICADAS.  Com  a  revogação  do  art.  41  da  Lei  n.º  8.212/1991  pela MP  n.º  449/2008,  convertida  na  Lei  11.941/2009,  as  multas,  em  processos  pendentes  de  julgamento,  aplicadas  com  fulcro  no  dispositivo  revogado  devem  ser  canceladas, posto que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos da  responsabilidade pessoal por infrações à legislação previdenciária.  Com  isso,  a  responsabilidade  pessoal  do  dirigente  público  pelo  descumprimento  de  obrigação  acessória,  no  exercício  da  função  pública,  encontra­se  revogada,  passando  o  próprio  ente  público  a  responder  pela  mesma.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES     2     Julio Cesar Vieira Gomes ­ Presidente.     Ronaldo de Lima Macedo ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu  Miguel Ribeiro Domingues e Igor Araújo Soares.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES Processo nº 35307.003091/2006­79  Acórdão n.º 2402­01.488  S2­C4T2  Fl. 154          3   Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  pelo  SR.  MARILDA  APARECIDA  PINTO,  Secretária  de  Administração  do Município  de  Arraial  do  Cabo­RJ,  exercente de cargo comissionado à época da configuração da infração, contra decisão exarada  pela Delegacia da Receita Previdenciária (DRP) em Niterói­RJ (fls. 134 a 137), a qual julgou  procedente o presente lançamento fiscal – com relevação parcial da multa aplicada –, por ter,  na qualidade de dirigente de Órgão Público, apresentado a Guia de Recolhimento do FGTS e  Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores  de todas as contribuições previdenciárias, no período de 08/2005 a 11/2005.  Segundo o Relatório Fiscal da Infração (fls. 16 a 19), a Prefeitura Municipal  de Arraial  do Cabo­RJ  apresentou  a GFIP  sem  os  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias dos segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).  Esse  relatório  informa  ainda  que  o  contribuinte  da  obrigação  tributária  principal  é  órgão  da  Administração  Pública Municipal.  Com  isso,  o  Auto  de  Infração  fora  lavrado  na  pessoa  da  Sra.  MARILDA  APARECIDA  PINTO,  pois  esta  fora  considerada  a  responsável  pela  prática  da  infração  em  virtude  de  ser  a  titular  da  Secretaria Municipal  de  Administração, nomeada por meio da Portaria  cuja  cópia  encontra­se  às  fls.  09  e que  era de  competência desta Secretaria as atividades relativas a pessoal, conforme determinado no artigo  8°  da  Lei Municipal  n°1192,  de  17.012001,  (fls.  10). Atribuiu­se  a  esse  dirigente  público  a  responsabilidade pela prática do ato que constituiu infração a legislação previdenciária, relativa  a GFIP das competências desse período, nos termos do art. 41 da Lei n° 8.212/1991.  O Relatório da multa (fls. 18 e 19) informa que foi aplicada a multa no valor  de R$ 92.556,00 (noventa e dois mil, quinhentos e cinqüenta e seis reais), fundamentada no art.  32, inciso IV, parágrafo 5o, da Lei n° 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n° 9.528/1997,  e no art. 284, inciso II, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n°  3.048/1999.  Essa  multa  aplicada  correspondente  a  100%  (cem  por  cento)  do  valor  devido  relativo  à  contribuição  apurada  sobre  os  fatos  geradores  não  declarados,  limitada,  por  competência, aos valores previstos no § 4° do art. 32 da Lei 8.212/1991 (em função do número  de  segurados  da  empresa). O  cálculo  da multa  encontra­se  detalhado  no Relatório  Fiscal  da  Aplicação da Multa e no Anexo de fls. 20/80, que discrimina, em cada competência autuada, os  valores das contribuições devidas relativas aos fatos geradores não declarados, que integraram  o valor final da multa aplicada.  A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deu­se em 19/09/2006 (fls.  01).  Na peça recursal  (fls. 146 e 147), o contribuinte alega que a  falta  teria sido  corrigida e requerendo a relevação da penalidade aplicada, nos termos do parágrafo 1° do art.  291 do Regulamento da Previdência Social, com a nova redação dada pelo Decreto n° 6.032,  de 01 de fevereiro de 2007, levando­se em consideração a sua primariedade.  O Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário (SECAT) da Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  (DRF)  em  Niterói­RJ  informa  que  o  recurso  interposto  é  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES     4 tempestivo  e  encaminha  os  autos  ao  Conselho  de  Contribuintes  para  processamento  e  julgamento (fls. 151 e 152).  É o relatório.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES Processo nº 35307.003091/2006­79  Acórdão n.º 2402­01.488  S2­C4T2  Fl. 155          5   Voto             Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator  Sendo tempestivo (fl. 152), CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame de  seus argumentos.  DAS QUESTÕES PRELIMINARES  Com  relação  às  preliminares,  para  análise  das  autuações  pessoais  dos  dirigentes  de  órgãos  públicos  pelo  descumprimento  de  obrigação  acessória  tributária­ previdenciária,  deve­se  hoje  considerar  a  revogação  do  art.  41  da  Lei  n.º  8.212/1991  pela  Medida Provisória (MP) n.º 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009.  Vejamos o artigo 65, I, da referida MP:  Art.65. Ficam revogados:  I ­ os §§1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35,  os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 4º  do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do art. 80, o  art. 81, os §§1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89, e o parágrafo único  do  art.  93  da  Lei  nº  8.212,  de  24  de  julho  de  1991  (grifos  nossos);  Vejamos também o art. 79 da Lei n.º 11.941/2009:  Art. 79. Ficam revogados:   I – os §§ 1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35,  os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 2º  do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput do  art.  80,  o  art.  81,  os  §§  1º,  2º,  3º,  5º,  6º  e  7º  do  art.  89  e  o  parágrafo  único  do  art.  93  da Lei nº 8.212,  de 24 de  julho  de  1991 (grifos nossos);  Era exatamente o preceito estabelecido no art. 41 da Lei nº 8.212/1991 que  permitia  ao  fisco  alcançar  pessoalmente  os  dirigentes  de  órgãos  públicos  pelas  infrações  à  legislação previdenciária, que assim dispunha:  Art.41.O  dirigente  de  órgão  ou  entidade  da  administração  federal,  estadual,  do  Distrito  Federal  ou  municipal,  responde  pessoalmente  pela  multa  aplicada  por  infração  de  dispositivos  desta Lei e do seu regulamento,  sendo obrigatório o  respectivo  desconto  em  folha  de  pagamento,  mediante  requisição  dos  órgãos  competentes  e  a  partir  do  primeiro  pagamento  que  se  seguir à requisição.  Sabemos que o procedimento administrativo do lançamento, em regra, deve­ se reportar sempre a lei vigente à época da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege­se  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES     6 pela  lei  então  vigente,  conforme  dispõe  art.  144  do  CTN.  Contudo,  há  situações  em  que  o  próprio CTN, especificamente em seu art. 106, autoriza excepcionalmente que fatos pretéritos  sejam regulados pela legislação futura, tratando­se de retroatividade benigna.  Vejamos as disposições do art. 106 do Códex:   Art.106 ­ A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação da  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;  II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  (a) quando deixe de defini­lo como infração;  (b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento  e  não  tenha  implicado  em  falta  de  pagamento  de  tributo;  (c) quando  lhe comine penalidade menos  severa que a prevista  na lei vigente ao tempo da sua prática.(g.n.)  Assim, em consonância com os incisos I e II do art. 106 do CTN, veem­se as  hipóteses que estipulam, no plano da hermenêutica,  a  retroação para uma  lei  interpretativa  e  para uma lei mais benéfica ao sujeito passivo tributário, respectivamente.  Com isso, o inciso II do art. 106 do CTN, aproximando­se do campo afeto às  sanções tributárias, permite que se aplique retroativamente a lei nova, quando mais favorável  ao  sujeito passivo,  comparativamente  à  lei  vigente à  época da ocorrência do  fato gerador da  obrigação  tributária.  Na  realidade,  o  CTN  consagra  a  regra  da  retroatividade  da  Lei  mais  favorável, autorizando assim que a penalidade seja readequada para seguir o tratamento mais  benéfico ao contribuinte.   Para  o  caso  em  análise,  como  a  MP  n.º  449/2008,  convertida  na  Lei  n.º  11.941/2009,  revogou  o  dispositivo  legal  que  amparava  a  responsabilização  pessoal  do  dirigente  de  órgão  público  pelo  descumprimento  de  obrigações  acessórias  tributárias­ previdenciárias,  sem  dúvidas,  percebe­se  que  é  norma  mais  benéfica  ao  sujeito  passivo,  devendo, por isso, ser aplicada ao caso em concreto.  Vê­se que, para esses dirigentes, a lei deixou de definir as faltas relativas ao  cumprimento  das  obrigações  acessórias  tributárias­previdenciárias  como  ilícitos  administrativos.  Por  conseguinte,  deve­se  aplicar  a  lei  nova  aos  processos  ainda  não  definitivamente julgados, que se refiram às autuações lavradas com base no art. 41 da Lei n.º  8.212/1991, cancelando­se, assim, as penalidades decorrentes.  Sobre  essa  questão  transcreveremos  o  Parecer  PGFN/CDA/CAT  n.º  190/2009, de 02/02/2009, que dá o  tom de qual  entendimento  é adotado pela Administração  Tributária:  22.  Inicialmente,  entendemos  que  nesse  caso  aplica­se  a  regra  do art. 106 do CTN, uma vez que com a revogação do dispositivo  legal  que  dava  fundamento  ao  lançamento  contra  a  pessoa  do  dirigente, a lei deixou de definir tal conduta como infração. Em  conseqüência, a aplicação da penalidade deverá ser em face da  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES Processo nº 35307.003091/2006­79  Acórdão n.º 2402­01.488  S2­C4T2  Fl. 156          7 pessoa  jurídica  de  Direito  Público  dotada  de  personalidade  jurídica.  23. Em conseqüência, para os atos não definitivamente julgados  administrativamente,  deve  a  lei  retroagir,  implicando  no  cancelamento  de  todas  as  penalidades  aplicadas  com  base  no  art. 41 da Lei n.º 8.212/1991  Pelos  relatos  acima  registrados  e  em  consonância  com  os  princípios  administrativos da autotutela, da verdade material e da legalidade objetiva, acato a preliminar  ora examinada, restando prejudicado o exame de mérito.  CONCLUSÃO  Voto por CONHECER DO RECURSO e DAR­LHE PROVIMENTO nos  termos da MP n.º 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009, que afastou do polo passivo da  obrigação tributária o dirigente de órgão público.    Ronaldo de Lima Macedo.                              Fl. 7DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES

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Numero do processo: 13826.000204/2007-63
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/11/2001 a 31/08/2004 Ementa: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – INFRAÇÃO Consiste em descumprimento de obrigação acessória a empresa apresentar a GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias LEGISLAÇÃO POSTERIOR MULTA MAIS FAVORÁVEL – APLICAÇÃO A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/11/2001 a 31/08/2004 Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior.
Numero da decisão: 2402-001.497
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para redução da multa aplicada, nos termos do artigo 35A da Lei n° 8.212/91, vencido o conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes que votou pela aplicação do artigo 32A da Lei n° 8.212/91.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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DRJ SANTA MARIA (RS)    Assunto: Obrigações Acessórias  Período de apuração: 01/11/2001 a 31/08/2004  Ementa:  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA  –  DESCUMPRIMENTO  –  INFRAÇÃO   Consiste em descumprimento de obrigação acessória a empresa apresentar a  GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social  com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições  previdenciárias  LEGISLAÇÃO  POSTERIOR  ­  MULTA  MAIS  FAVORÁVEL  –  APLICAÇÃO  A lei aplica­se a ato ou fato pretérito, tratando­se de ato não definitivamente  julgado  quando  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista  na  lei  vigente ao tempo da sua prática.  Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário  Período de apuração: 01/11/2001 a 31/08/2004  Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE   É  prerrogativa  do  Poder  Judiciário,  em  regra,  a  argüição  a  respeito  da  constitucionalidade  ou  ilegalidade  e,  em  obediência  ao  Princípio  da  Legalidade,  não  cabe  ao  julgador  no  âmbito  do  contencioso  administrativo  afastar  aplicação  de  dispositivos  legais  vigentes  no  ordenamento  jurídico  pátrio  sob  o  argumento  de  que  seriam  inconstitucionais  ou  afrontariam  legislação hierarquicamente superior      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento  parcial  ao  recurso  para  redução  da  multa  aplicada,  nos  termos  do  artigo  35­A  da  Lei  n°     Fl. 115DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13826.000204/2007­63  Acórdão n.º 2402.001.497  S2­C4T2  Fl. 112          2 8.212/91, vencido o conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes que votou pela aplicação do artigo  32­A da Lei n° 8.212/91.    Júlio César Vieira Gomes ­ Presidente.     Ana Maria Bandeira ­ Relatora.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes  (Presidente),  Ana  Maria  Bandeira,  Lourenço  Ferreira  do  Prado,  Ronaldo  de  Lima  Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Igor Soares.    Fl. 116DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13826.000204/2007­63  Acórdão n.º 2402.001.497  S2­C4T2  Fl. 113          3   Relatório  Trata­se de Auto  de  Infração  lavrado  com  fundamento  na  inobservância  da  obrigação  tributária  acessória  prevista  na  Lei  nº  8.212/1991,  no  art.  32,  inciso  IV  e  §  5º,  acrescentados pela Lei nº 9.528/1997 c/c o art. 225, inciso IV e § 4º do Decreto nº 3.048/1999,  que consiste em a empresa apresentar a GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações  à  Previdência  Social  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições previdenciárias.  Segundo o Relatório Fiscal da Infração (fl. 09), a empresa deixou de informar  através das GFIP's  ­ Guias de Recolhimento ao FGTS e  Informações a Previdencia Social  ­,  nas  competências  11  e  12/2001,  04/2002  e  02/2003  a08/2004,  as  remunerações  dos  empregados da matriz e também do empregador.  Nas competências autuadas a empresa efetuou o envio das GFIP's da matriz  através da Conectividade Social com código de  recolhimento  (115), porém não apresentou o  comprovante de  recolhimento. No entanto,  efetuou a  entrega das GFIP's da  filial  no período  autuado.  A autuada apresentou defesa (fls. 22/33) onde alega que na feitura do Auto de  Infração, não poderá a autoridade fundar­se em presunções, é preciso especificar com clareza o  dispositivo infringido, não sendo este passivo de mera retificação capaz de dar validade a todo  processo administrativo.  Tece  considerações  a  respeito de multa  e  juros  e  considera que não pode  a  penalidade tornar  inviável ao infrator retomar ao caminho da regularidade, deixando­o sem o  necessário  para  sua  realização  pessoal,  nem  pode  destruir  a  pessoa  do  infrator,  ou  torná­la  inviável como no caso da impugnante que é uma pessoa jurídica.  Pelo Acórdão nº 18­8.860(fls. 40/41) a 3ª Turma da DRJ/Santa Maria  (RS)  considerou a autuação procedente.  Contra tal decisão, a autuada apresentou recurso onde em nada inova.  É o relatório.  Fl. 117DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13826.000204/2007­63  Acórdão n.º 2402.001.497  S2­C4T2  Fl. 114          4   Voto             Conselheira Ana Maria Bandeira  O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento.  Inicialmente, cumpre afastar a alegação de que o auto de infração em tela foi  lavrado com base em presunções.  A autuada sofreu a autuação por não ter declarado em GFIP a totalidade dos  fatos geradores, infração cujo descumprimento foi devidamente verificado pela auditoria fiscal  com base na apuração dos fatos geradores contidos em folha de pagamento, os quais não foram  integralmente declarados em GFIP.  Assevere­se que a auditoria fiscal informa que a auditoria fiscal informa nas  competências  em  questão,  a  autuada  apresentou  GFIP  no  código  115  e  não  efetuou  o  recolhimento do FGTS o que demanda a desconsideração da entrega, uma vez que o código em  questão é restrito à hipótese de entrega de GFIP com o correspondente recolhimento do FGTS.  Se  a  recorrente  pretendia  não  efetuar  o  recolhimento  da  contribuição  ao  FGTS deveria  ter entregue a GFIP em código apropriado para tal conduta, no caso, o código  905 aplicável à hipótese de entrega de GFIP sem o recolhimento ao FGTS.  Portanto, não há que se falar em lançamento por presunção.  Quanto às alegações de ofensa aos princípios da razoabilidade e capacidade  contributiva, vale ressaltar que a multa aplicada obedeceu às estritas disposições legais e que  não cabe  ao  julgador no  âmbito  administrativo  afastar a  aplicação de dispositivo  legal  sob o  argumento  de  que  o mesmo  seria  inconstitucional  ou  afrontaria  legislação  hierarquicamente  superior.  A impossibilidade acima decorre do fato ser o controle da constitucionalidade  no  Brasil  do  tipo  jurisdicional,  que  recebe  tal  denominação  por  ser  exercido  por  um  órgão  integrado ao Poder Judiciário.  O  controle  jurisdicional  da  constitucionalidade  das  leis  e  atos  normativos,  também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada  controle difuso, aberto,  incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de  controle concentrado, abstrato,  reservado, direto ou principal),  e até que determinada  lei  seja  julgada  inconstitucional  e  então  retirada  do  ordenamento  jurídico  nacional,  não  cabe  à  administração pública negar­se a aplicá­la;  Ainda  excepcionalmente,  admite­se  que,  por  ato  administrativo  expresso  e  formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma  lei  ou  ato  normativo  que  entenda  flagrantemente  inconstitucional  até  que  a  questão  seja  apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido  decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:   Fl. 118DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13826.000204/2007­63  Acórdão n.º 2402.001.497  S2­C4T2  Fl. 115          5 “Mandado  de  segurança  ­  Ato  administrativo  ­  Prefeito  municipal  ­  Sustação  de  cumprimento  de  lei  municipal  ­  Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em  decorrência  do  exercício  de  cargo  em  comissão  ­  Admissibilidade  ­  Possibilidade  da  Administração  negar  aplicação a uma lei que repute inconstitucional ­ Dever de velar  pela  Constituição  que  compete  aos  três  poderes  ­  Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas  contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores  ­  Segurança  denegada  ­  Recurso  não  provido.  Nivelados  no  plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos  de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se  assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de  recusar­se a cumprir ato  legislativo  inconstitucional, desde que  por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e  aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível  n. 220.155­1 ­ Campinas ­ Relator: Gonzaga Franceschini ­ Juis  Saraiva 21). (g.n.)”  A abstenção de manifestação a respeito de constitucionalidade de dispositivos  legais vigentes  é pacífico na  instância  administrativa de  julgamento, conforme se verifica na  decisão deste Conselho que decidiu por sumular a questão por meio da Súmula nº 02 publicada  no DOU em 14/07/2010, por meio da Portaria MF nº 383, in verbis:  Súmula CARF nº 2:   O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  No  que  tange  à  multa  aplicada,  vale  ressaltar  que  a  Lei  nº  11.941/2009  alterou a sistemática de cálculo de multa por infrações relacionadas à GFIP.  Para tanto, inseriu o art. 32­A, o qual dispõe o seguinte:  “Art.32­A.O contribuinte que deixar de apresentar a declaração  de  que  trata  o  inciso  IV  do  art.  32  no  prazo  fixado  ou  que  a  apresentar  com  incorreções  ou  omissões  será  intimado  a  apresentá­la  ou  a  prestar  esclarecimentos  e  sujeitar­se­á  às  seguintes multas:  I  ­  de  R$  20,00  (vinte  reais)  para  cada  grupo  de  10  (dez)  informações incorretas ou omitidas; e  II  ­  de  2%  (dois  por  cento)  ao  mês­calendário  ou  fração,  incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda  que  integralmente  pagas,  no  caso  de  falta  de  entrega  da  declaração ou entrega após o prazo,  limitada a 20% (vinte por  cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.   §1º Para  efeito  de  aplicação  da  multa  prevista  no  inciso  II  do  caput,  será  considerado  como  termo  inicial  o  dia  seguinte  ao  término  do  prazo  fixado  para  entrega  da  declaração  e  como  termo  final  a  data  da  efetiva  entrega  ou,  no  caso  de  não­ apresentação,  a  data  da  lavratura  do  auto  de  infração  ou  da  notificação de lançamento Fl. 119DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13826.000204/2007­63  Acórdão n.º 2402.001.497  S2­C4T2  Fl. 116          6 §2o Observado o disposto no § 3o, as multas serão reduzidas:  I­ à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo,  mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou  II­  a  setenta  e  cinco  por  cento,  se  houver  apresentação  da  declaração no prazo fixado em intimação  §3o A multa mínima a ser aplicada será de:  I­  R$  200,00  (duzentos  reais),  tratando­se  de  omissão  de  declaração  sem  ocorrência  de  fatos  geradores  de  contribuição  previdenciária;   II­ R$ 500,00 ( quinhentos reais), nos demais casos”.  Entretanto, a Lei nº 11.941/2009, também acrescentou o art. 35­A que dispõe  o seguinte,   “Art.  35­A  ­  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições referidas no art. 35, aplica­se o disposto no art. 44  da Lei no 9.430, de 1996”.  O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte:  “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as  seguintes multas:  I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata “  Considerando  o  princípio  da  retroatividade  benigna  previsto  no  art.  106.  inciso  II,  alínea  “c”,  do  Código  Tributário  Nacional,  há  que  se  verificar  a  situação  mais  favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas.  Assim, é necessário recalcular o valor da multa, de acordo com o disciplinado  no artigo 44, I, da Lei nº 9.430/1996, deduzindo­se os valores levantados a título de multa nas  NFLD correlatas e verificar qual situação é mais favorável ao sujeito passivo  Nesse  sentido,  entendo  que  na  execução  do  julgado,  a  autoridade  fiscal  deverá  verificar,  com  base  nas  alterações  trazidas,  qual  a  situação  mais  benéfica  ao  contribuinte.  Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.  Voto  no  sentido  de  CONHECER  DO  RECURSO  E  DAR­LHE  PROVIMENTO PARCIAL para  que  o  valor  da multa  seja  recalculado,  se mais  benéfico  ao  contribuinte, de acordo com o disciplinado no art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996, deduzidos os  valores levantados a título de multa nas NFLD correlatas, se for o caso.  É como voto.    Fl. 120DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13826.000204/2007­63  Acórdão n.º 2402.001.497  S2­C4T2  Fl. 117          7 Ana Maria Bandeira ­ Relatora                               Fl. 121DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 13983.000228/2002-03
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 01 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/1997, 01/08/1997 a 31/12/1997 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. DÉBITO COMPENSADO. COMPENSAÇÃO JÁ HOMOLOGADA. Cancela-se o auto de infração se o débito fiscal nele constituído foi previamente extinto mediante compensação já homologada pelo Fisco em outro processo administrativo. Recurso voluntário provido
Numero da decisão: 3403-000.833
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: DCTF_PIS - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (PIS)
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0818.12554.AYSD. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 Em 7 de maio de 2002, a DRF/Joaçaba­SC lavrou auto de infração eletrônico  contra a recorrente, para cobrança da contribuição ao PIS relativa às competências de janeiro a  junho e agosto a dezembro de 1997 (fls. 22/31).  Em DCTF, a  recorrente houvera vinculado  tais débitos à compensação com  créditos  reconhecidos no processo  judicial nº 1997.34.00.030326­6, em  trâmite perante a 17ª  Vara  Federal  da  Seção  Judiciária  do  Distrito  Federal,  cujo  objeto  era  a  declaração  de  compensabilidade de valores do próprio PIS recolhidos a maior pela recorrente sob a égide dos  Decretos­Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88.  A sempre concisa  fundamentação constante da autuação eletrônica  indicava  que esta decorria da “não comprovação do processo judicial” (fl. 25).  Autuação  impugnada  (fls. 1/10) e mantida pela DRJ/Rio de Janeiro­RJ  (fls.  60/65). Sobreveio, então, recurso voluntário (fls. 69/83), com o qual a recorrente trouxe cópia  do processo administrativo de Representação nº 10925.001701/2004­20 (fls. 90/110), em cujos  autos  se  consolidou uma auditoria  realizada  sobre  compensações de PIS  com o próprio PIS,  todas  amparadas  por  ações  judiciais,  efetuadas  por  8  empresas  incorporadas  pela  atual  recorrente, entre as quais a compensação referida nestes autos.  Nesta Representação, alega a recorrente, a compensação extintiva do crédito  lançado haveria sido homologada pela DRF/Joaçaba­SC.  Não  havia  nos  autos  qualquer  controvérsia  acerca  do  surgimento  da  obrigação tributária propriamente dita; não se disputava a existência ou a grandeza do débito de  PIS apurado na autuação. O impasse circunscrevia­se na ocorrência ou não de sua extinção via  compensação  com  tributo  de  mesma  espécie,  realizada  de  ofício  pela  recorrente,  independentemente  de  requerimento  à  autoridade,  conforme  facultado  pelo  art.  14  da  então  vigente IN/SRF n. 21/97.  E,  do  binômio  crédito­débito  que  materializa  a  compensação,  apenas  o  crédito  do  contribuinte  é  que  estava  controvertido. Afinal,  o  crédito  de  PIS,  proveniente  do  pagamento a maior da contribuição nos moldes dos famigerados e inconstitucionais Decretos­ Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, estava reconhecido na ação judicial promovida pela recorrente?  Houve, inclusive, a homologação da compensação pela DRF, noticiada no recurso voluntário?  As  cópias  da  Representação  nº  10925.001701/2004­20  trazidas  aos  autos,  especialmente  o  Parecer  SACAT  nº  283/2006  (fls.  108/110)  e  as  planilhas  de  fls.  97/99,  sinalizavam que, posteriormente à  lavratura do presente auto de infração, a DRF/Joaçaba­SC  homologara  ali  a  compensação pretendida  pela  recorrente.  Faltava,  apenas,  prova  de que  o  Parecer SACAT nº  283/2006  fora  efetivamente  acolhido  pela DRF/Joaçaba­SC nos  autos  da  Representação, com a conseqüente homologação da compensação.  Para que a DRF de origem confirmasse esses fatos, esta Terceira Turma, por  proposta  deste  relator,  baixou  os  autos  em  diligência  (fls.  116/117).  Em  resposta,  assim  se  pronunciou a autoridade preparadora através da Informação Sacat nº 80/2010 (fls. 126/127):  “Embora  não  suficiente  para  compensar  todos  os  débitos  constantes  naquele  processo,  eles  foram,  sim,  suficientes  para  compensar  os  débitos  referentes  ao  PIS  das  competências  de  janeiro  a  junho  e  agosto  a  dezembro  de  1997  (...).  A  compensação  pode  ser  constatada  verificando­se  a  planilha  acostada aos autos às  fls. 94 e 95 e  também às  fls. 97 a 99. O  valor compensado mês a mês confere com o valor do principal  Fl. 8DF CARF MF Excluído Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0818.12554.AYSD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13983.000228/2002­03  Acórdão n.º 3403­00.833  S3­C4T3  Fl. 2          3 lançado  que  constituiu  o  lançamento  do  Auto  de  Infração  nº  0000398, totalizando o valor principal de R$14.101,05”.  Com  estes  esclarecimentos,  os  autos  retornaram  a  este  Conselho  para  julgamento.  É o relato.    Voto             Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz  A Informação Sacat nº 80/2010 confirmou o que se anteviu na sessão de 14  de agosto de 2009, quando esta Terceira Turma converteu o julgamento em diligência: o débito  constituído neste auto de infração foi, com fundamento no art. 156, II do CTN e art. 74, §2º da  Lei  nº  9.430/96,  extinto  pela  via  da  compensação,  devidamente  homologada  pela  DRF/Joaçaba­SC  em  6  de  dezembro  de  2006  nos  autos  do  processo  administrativo  nº  10925.001701/2004­20.  Resta,  pois,  dar  provimento  ao  voluntário  para  cancelar  integralmente  a  autuação.  É como voto.    Marcos Tranchesi Ortiz                                Fl. 9DF CARF MF Excluído Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0818.12554.AYSD. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento autenticado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Corresponde à fé pública do servidor, referente à igualdade entre as imagens digitalizadas e os respectivos documentos ORIGINAIS. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por MARCOS TRANCHESI ORTIZ em 16/03/2011 19:13:24. Documento autenticado digitalmente por MARCOS TRANCHESI ORTIZ em 16/03/2011. Documento assinado digitalmente por: ANTONIO CARLOS ATULIM em 18/03/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 10/08/2018. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP10.0818.12554.AYSD Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 69E4BBEC224272033FC23BAD2E1C3EB1AF22A6C7 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 13983.000228/2002-03. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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4753835 #
Numero do processo: 11831.005333/2002-39
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/07/1997 a 30/09/1997 Ementa: MULTA DE MORA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DESCABIMENTO. A multa moratória não possui natureza punitiva, mas sim, indenizatória, representando ônus pela não disponibilização dos recursos pertencentes aos cofres do Estado na data legalmente aprazada, de maneira que não se aplica a figura da denúncia espontânea, tal como prevista no art. 138 do CTN. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3403-000.903
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Marcos Tranchesi Ortiz (Relator), Domingos de Sá Filho e Ivan Allegretti. Designado o Conselheiro Robson José Bayerl. Esteve presente ao julgamento o Dr. Márcio Lopes de Freitas Filho. OAB/DF nº 29.181.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1619; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T3  Fl. 1          1             S3­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11831.005333/2002­39  Recurso nº  252.977   Voluntário  Acórdão nº  3403­00.903  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  07 de abril de 2011  Matéria  DENÚNCIA ESPONTÂNEA  Recorrente  AMBEV BRASIL BEBIDAS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 31/07/1997 a 30/09/1997  Ementa:  MULTA  DE  MORA.  NATUREZA  INDENIZATÓRIA.  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA. DESCABIMENTO.  A  multa  moratória  não  possui  natureza  punitiva,  mas  sim,  indenizatória,  representando ônus pela não disponibilização dos  recursos pertencentes  aos  cofres do Estado na data legalmente aprazada, de maneira que não se aplica a  figura da denúncia espontânea, tal como prevista no art. 138 do CTN.   Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  pelo  voto  de  qualidade,  em  negar  provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Marcos Tranchesi Ortiz (Relator), Domingos  de Sá Filho e Ivan Allegretti. Designado o Conselheiro Robson José Bayerl. Esteve presente ao  julgamento o Dr. Márcio Lopes de Freitas Filho. OAB/DF nº 29.181.    Antonio Carlos Atulim – Presidente    Marcos Tranchesi Ortiz – Relator     Robson José Bayerl – Redator Designado      Fl. 142DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 08/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ , 03/05/2011 por ROBSON JOSE BAYERL   2   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Antonio  Carlos  Atulim, Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Winderley Morais Pereira, Ivan Allegretti  e Marcos Tranchesi Ortiz.    Relatório  Ao quanto relatado na Resolução de fls. 85/86, adiciono o seguinte.  Com  os  esclarecimentos  prestados  pela  autoridade  preparadora  (fls.  89),  pode­se  finalmente  compreender  que  o  saldo  do  lançamento  mantido  na  DRJ­São  Paulo  I  refere­se  à  multa  de  mora  devida  pelo  recolhimento  atrasado  da  obrigação  principal  –  (COFINS das competências jul/97, ago/97 e set/97).  As obrigações principais objeto da autuação venceram­se em 8 de agosto, 10  de setembro e 10 de outubro de 1997, respectivamente. Todas elas foram pagas pela recorrente,  de uma só vez, em 27 de outubro de 1997 (fls. 31/33). A multa moratória, calculada de acordo  com o art. 61 da Lei nº 9.430/96, ficaria assim liquidada:    Per. Ap.  Dias de Atraso  Multa por dia de  Atraso  Multa Total  Jul/97  80  0,33%  20%  Ago/97  47  0,33%  15,51%  Set/97  17  0,33%  5,61%    Os  débitos  foram  confessados  pela  recorrente  em  duas  “etapas”. Na DCTF  transmitida em 28 de novembro de 1997 (fl. 118), declarou os seguinte valores:    Per. Ap.  Valor Decl.  Jul/97  R$91.648,29  Ago/97  R$93.539,48  Set/97  R$89.906,87    Posteriormente, em 20 de outubro de 1998,  transmitiu DCTF complementar  (fls. 124) para declarar os seguintes valores:    Per. Ap.  Valor Decl.  Jul/97  R$459.214,05  Ago/97  R$462.261,48  Set/97  R$510.897,53    A multa moratória foi calculada com base nos valores declarados na primeira  DCTF apenas. É dizer, parece­me que, em relação aos valores declarados somente na DCTF  Fl. 143DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 08/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ , 03/05/2011 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 11831.005333/2002­39  Acórdão n.º 3403­00.903  S3­C4T3  Fl. 2          3 complementar,  aceitou­se  que  o  pagamento  tardio  dos  débitos  –  prévio  a  qualquer  procedimento fiscalizatório – afastou a incidência da multa, por força do art. 138 do CTN.  É o relatório.    Voto Vencido  Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz  Tempestivo  e  obediente  às  formalidades  da  interposição,  o  recurso  será  conhecido.  Esclareça­se, de início, que a eficácia da denúncia espontânea sobre a multa  chamada moratória, comumente recusada pelas autoridades fiscais, não foi controvertida pela  DRJ nestes autos. Tanto assim que a multa não  foi calculada sobre os débitos declarados na  DCTF complementar.  A  DRJ  firmou  controvérsia  apenas  em  relação  aos  débitos  declarados  na  DCTF  original,  presumivelmente  orientada  pela  Súmula  STJ  nº  360,  segundo  a  qual  “o  benefício  da  denúncia  espontânea  não  se  aplica  aos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”.  Sucede, entretanto, que o pagamento foi  realizado pela  recorrente em 27 de  outubro de 1997, antes da entrega da própria DCTF original, ocorrida em 28 de novembro  1997.  Assim  sendo,  não  faz  sentido  tratar  diferentemente  as  DCTFs  original  e  complementar:  ambas  são  posteriores  ao  pagamento.  Ao  tempo  do  pagamento  atrasado,  nenhuma parcela  do  crédito  estava  já  declarada  pela  recorrente;  em  27  de  outubro  de  1997,  precisaria  o  Fisco  ainda  constituir  o  débito  pela  via  do  lançamento  de  ofício  para  cobrá­lo,  tarefa essa que restou dispensada pelo pagamento efetuado pela recorrente naquela data.  A ratio inequívoca da Súmula STJ nº 360 é premiar o contribuinte que, com  o  pagamento  ainda  que  tardio,  dispensou  o  Fisco  de  instaurar  procedimento  tendente  a  constituir o crédito tributário. E isso foi alcançado pelo pagamento de 27 de outubro de 1997,  mesmo  em  relação  à  parcela  do  crédito  fiscal  que,  32  dias  depois,  foi  confessada  na DCTF  original.  Não  vejo,  pois,  razão  para  aplicar  a  Súmula  STJ  nº  360  nem  mesmo  em  relação a essa parcela do crédito.  Dou provimento ao recurso, para cancelar integralmente a exigência fiscal.    Marcos Tranchesi Ortiz ­ Relator  Fl. 144DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 08/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ , 03/05/2011 por ROBSON JOSE BAYERL   4 Voto Vencedor  Conselheiro Robson José Bayerl, Redator Designado  Nada obstante o brilhante raciocínio exposto pelo voto condutor, peço vênia  para  dele  dissentir;  a  começar  pela  premissa,  nele  presumida,  que  as  autoridades  administrativas  teriam  admitido  a  eficácia  da  denúncia  espontânea  ao  não  exigir  a  multa  moratória  cabível  sobre  os  valores  informados  na  DCTF­Complementar,  haja  vista  que  a  ausência de cobrança deste consectário, em relação a esta declaração, neste processo, não induz  à  sua  inexigibilidade,  ao  passo  que  certamente  será  cobrado  em  outro  procedimento  administrativo específico.  Quanto  ao  cabimento,  ou  melhor,  aplicação  da  denúncia  espontânea,  nos  termos do art. 138 do Código Tributário Nacional, à denominada “multa moratória”, tenho que  seu exame perpassa a definição da natureza jurídica de tal acréscimo pecuniário incidente sobre  os recolhimentos tributários extemporâneos.  Desde  há  muito  defendo  que  a  multa  moratória  não  ostenta  a  natureza  de  pena  administrativa,  a  atrair  a  figura da denúncia espontânea, mesmo que o  seu  título  a  isto  possa induzir.  Em  minha  opinião,  seu  caráter  é  meramente  indenizatório,  um  ônus  de  natureza civil arcado pelo contribuinte impontual em face da lesão causada aos cofres públicos  pela indisponibilidade dos recursos a ela pertencentes na data legalmente aprazada.  Neste mesmo  sentido,  aliás,  a  conclusão  do  elucidativo  voto  estampado no  acórdão nº 201­01.970, à qual peço licença para reproduzir o excerto:  “A  natureza  jurídica  da  multa  de  mora,  diferentemente  das  multas  previstas em lei para coibir a prática de infrações tributárias, não é penal.  Trata­se, em verdade, de um ônus de natureza civil, mais especificamente,  reparatório­compensatório  do  dano  que  sofre  a  Fazenda  Pública  com  a  impontualidade  do  devedor. Razão pela  qual  a multa  de mora  é  aplicada  independentemente  das  razões  que  levaram ao  atraso  do  pagamento  pelo  devedor, caracterizando­se como de caráter ressarcitória.  (...)  A  obrigação  tributária  deve  ser  adimplida  oportunamente.  Quando  a  contribuinte  desatende  o  aspecto  temporal,  há  o  atraso  na  prestação,  surgindo então a mora. Assim sendo, uma vez se torne o devedor impontual,  a multa moratória, embora obrigação acessória, nasce ao lado da obrigação  principal,  à  qual  adere,  independente  dos  motivos  que  levaram  à  impontualidade do pagamento dos tributos ou contribuições.  Independente,  pois,  do motivo  que  levou  a  contribuinte  ao  inadimplemento  do  pagamento  de  créditos  tributários  devidos,  de  qualquer  ato  ou  medida  preliminar  por  iniciativa  do  Fisco,  a  multa  de  mora  é  devida  quando  do  exaurimento  do  prazo  fixado  em  lei  para  cumprimento  da  obrigação  tributária principal, sendo que, a ela faz jus a Fazenda Nacional porque a lei  tem  o  direito  de  receber  o  valor  do  imposto  na  época  certa,  mesmo  sem  atuação fiscal do Estado.  Fl. 145DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 08/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ , 03/05/2011 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 11831.005333/2002­39  Acórdão n.º 3403­00.903  S3­C4T3  Fl. 3          5 Sob  o  ponto  de  vista  doutrinário,  vários  autores  têm  se  pronunciado  no  sentido  de  que  é  devida  a  multa  de  mora  nas  circunstâncias  definidas  na  presente ação.  Luiz Emydio F. da Rosa Jr.,  em “Manual de Direito Financeiro & Direito  Tributário”, 10ª edição, Renovar, pág. 506, diz:  os  pressupostos  cumulativos  de  exclusão  da  responsabilidade  são  a  confissão  espontânea  e,  ao mesmo  tempo,  desistência  do  proveito  da  infração;  b)  a  denúncia  espontânea  deve  ser  feita  antes  do  início  de  qualquer procedimento administrativo (auto de infração) ou medida de  fiscalização específica relacionada com a infração, pelo que o início de  uma  fiscalização geral  não  impede  a  espontaneidade da  denúncia;  c)  ficam  excluídas  apenas  as  multas  fiscais  punitivas,  continuando  obrigado ao pagamento do tributo, juros de mora, correção monetária  e multas moratórias; d) o mero pedido de parcelamento do tributo não  configura  denúncia  espontânea  porque  não  há  comunicação  da  existência de qualquer infração. (grifos nossos).  Paulo de Barros Carvalho, em “Curso de Direito Tributário”, Ed. Saraiva,  págs. 348/349, esclarece:  Modo  de  exclusão  da  responsabilidade  por  infrações  à  legislação  tributária  é  a  denúncia  espontânea  do  ilícito,  acompanhada,  se  for  o  caso,  do  pagamento  do  tributo  devido  e  dos  juros  de  mora,  ou  do  depósito  da  importância  arbitrada  pela  autoridade  administrativa,  quando o montante do tributo dependa de apuração (CTN, art. 138). A  confissão  do  infrator,  entretanto,  haverá  de  ser  feita  antes  que  tenha  início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização  relacionada com o fato ilícito, sob pena de perder sua espontaneidade  (art. 138, parágrafo único). A iniciativa do sujeito passivo, promovida  com  a  observância  desses  requisitos,  tem  a  virtude  de  evitar  a  aplicação de multas de natureza punitiva, porém não afasta os juros  de  mora  e  a  chamada  multa  de  mora,  de  índole  indenizatória  e  destituída do caráter de punição. Entendemos, outrossim, que as duas  medidas  ­  juros  de  mora  e  multa  de  mora  ­  por  não  se  excluírem  mutuamente,  podem  ser  exigidas  de  modo  simultâneo  :  uma  e  outra.  (grifos nossos).”  Comungando  desta  mesma  compreensão  acerca  do  tema,  não  vejo  como  estender os efeitos do predito dispositivo (art. 138 do CTN) ao encargo moratório denominado  “multa de mora”, razão pela qual voto por negar provimento ao recurso.    Robson José Bayerl                Fl. 146DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 08/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ , 03/05/2011 por ROBSON JOSE BAYERL   6   Fl. 147DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 08/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ , 03/05/2011 por ROBSON JOSE BAYERL

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Numero do processo: 19675.000577/2007-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002, 2003 RECURSO DE OFÍCIO. NULIDADE MATERIAL DO LANÇAMENTO RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA DE PISO. ERRO DE METODOLOGIA DO LEVANTAMENTO FISCAL QUE APURA CRÉDITO BASEADO EM REGIME TRIBUTÁRIO DIVERSO DA OPÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. É materialmente nulo o lançamento baseado em levantamento fiscal que apura o crédito tributário com base em parâmetros de regime tributário diverso daquele optado pelo contribuinte, evidenciando-se erro de metodologia na composição da base de cálculo e indicação de alíquotas do lançamento. A validade do lançamento está condicionada à realização de atos administrativos pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o regular atendimento aos princípios da legalidade e estrita tipicidade. Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário mal feito, inadmitindo-se validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material que decorra de inadequada composição da base de cálculo e equivocada indicação de alíquota. O erro de metodologia do levantamento fiscal macula integralmente o lançamento do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente substancial, tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do auto de infração. Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo (“pas de nullité sans grief”), por outro, só não há prejuízo quando se pretende convalidar erros instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco procedimental não gere embaraço ao devido processo legal. Não se negocia com a ilegalidade. Não se convalida erro materialmente insanável. Não se extraem efeitos jurídicos válidos de ato administrativo nulo. A imprestabilidade de atos administrativos de matriz tributária decorre da ausência de comprovação fenomênica dos elementos essenciais da hipótese normativa, de inadequada indicação da matéria tributável que subjaz à respectiva pretensão fazendária, do incorreto cômputo do quanto devido, e/ou da errônea atribuição de sujeição obrigacional passiva e ativa dos titulares de direitos e obrigações. Quaisquer dessas pechas destrói o lançamento e o torna inservível aos fins a que se destina, por ausência de legalidade que justifique validá-lo. É dever do julgador administrativo tributário desconstituir o lançamento que seja praticado com inadequação da apuração dos elementos essenciais à constituição do crédito tributário, representados nos respectivos critérios material, temporal, espacial, quantitativo e pessoal da norma jurídica tributária, sem os quais se deve reconhecer a nulidade material ou improcedência dos autos de infração que desatendam a previsão legal.
Numero da decisão: 1201-005.378
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Fredy José Gomes de Albuquerque
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-11-04T21:48:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-11-04T21:48:05Z; Last-Modified: 2021-11-04T21:48:05Z; dcterms:modified: 2021-11-04T21:48:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-11-04T21:48:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-11-04T21:48:05Z; meta:save-date: 2021-11-04T21:48:05Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-11-04T21:48:05Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-11-04T21:48:05Z; created: 2021-11-04T21:48:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2021-11-04T21:48:05Z; pdf:charsPerPage: 2577; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-11-04T21:48:05Z | Conteúdo => S1-C 2T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 19675.000577/2007-91 Recurso De Ofício Acórdão nº 1201-005.378 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 21 de outubro de 2021 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado BRANCALHAO TRANSPORTES LTDA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002, 2003 RECURSO DE OFÍCIO. NULIDADE MATERIAL DO LANÇAMENTO RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA DE PISO. ERRO DE METODOLOGIA DO LEVANTAMENTO FISCAL QUE APURA CRÉDITO BASEADO EM REGIME TRIBUTÁRIO DIVERSO DA OPÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. É materialmente nulo o lançamento baseado em levantamento fiscal que apura o crédito tributário com base em parâmetros de regime tributário diverso daquele optado pelo contribuinte, evidenciando-se erro de metodologia na composição da base de cálculo e indicação de alíquotas do lançamento. A validade do lançamento está condicionada à realização de atos administrativos pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o regular atendimento aos princípios da legalidade e estrita tipicidade. Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário mal feito, inadmitindo-se validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material que decorra de inadequada composição da base de cálculo e equivocada indicação de alíquota. O erro de metodologia do levantamento fiscal macula integralmente o lançamento do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente substancial, tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do auto de infração. Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo (“pas de nullité sans grief”), por outro, só não há prejuízo quando se pretende convalidar erros instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco procedimental não gere embaraço ao devido processo legal. Não se negocia com a ilegalidade. Não se convalida erro materialmente insanável. Não se extraem efeitos jurídicos válidos de ato administrativo nulo. A imprestabilidade de atos administrativos de matriz tributária decorre da ausência de comprovação fenomênica dos elementos essenciais da hipótese normativa, de inadequada indicação da matéria tributável que subjaz à respectiva pretensão fazendária, do incorreto cômputo do quanto devido, e/ou AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 67 5. 00 05 77 /2 00 7- 91 Fl. 1062DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.378 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.000577/2007-91 da errônea atribuição de sujeição obrigacional passiva e ativa dos titulares de direitos e obrigações. Quaisquer dessas pechas destrói o lançamento e o torna inservível aos fins a que se destina, por ausência de legalidade que justifique validá-lo. É dever do julgador administrativo tributário desconstituir o lançamento que seja praticado com inadequação da apuração dos elementos essenciais à constituição do crédito tributário, representados nos respectivos critérios material, temporal, espacial, quantitativo e pessoal da norma jurídica tributária, sem os quais se deve reconhecer a nulidade material ou improcedência dos autos de infração que desatendam a previsão legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso de Ofício manejado em face do acórdão da DRJ que julgou nulo autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, decorrentes de ação fiscal que identificou a pretensa omissão de receitas, apurada pela sistemática do lucro presumido, referente aos anos de 2002 e 2003. A impugnação do contribuinte apontou equívocos no levantamento fiscal e juntou documentos para comprovar o recolhimento dos tributos devidos no período, notadamente porque era optante pelo Simples e a fiscalização considerou regime tributário diverso (lucro presumido). Transcreve-se parte do relatório da decisão da DRJ, para complementação dos argumentos trazidos pelo então impugnante: 3.1. No exercício de sua atividade de transporte de cargas, a impugnante recebe valores relativos aos pagamentos pelas cargas que transporte, valores estes que são repassados aos respectivos fornecedores. Os recursos repassados não representam renda auferida. A Fl. 1063DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.378 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.000577/2007-91 impugnante apresenta planilha junto de seu recurso, elaborada, segundo alega, de acordo com os extratos bancários anexados aos autos, planilhas estas que, afirma, permitem a identificação de todos os depósitos efetivados em suas contas-correntes. Por diversas vezes, foram efetuadas transferências de valores entre as diversas contas-correntes da impugnante, fato este comprovado mediante a análise dos microfilmes de alguns dos cheques utilizados para fazer circular os recursos entre suas contas, bem como pelos extratos bancários. Estas transferências não foram excluídas na lavratura dos autos de infração. As incongruências apontadas pela autoridade autuante entre os valores depositados e a receita declarada decorrem do fato de que foram observadas as datas das notas fiscais de transporte e não as do efetivo recebimento, não obstante o total anual das receitas seja maior que o total dos depósitos. Deve-se considerar, ademais, que, a despeito da apresentação, por mera falha contábil, de declaração pelo Simples após sua exclusão do sistema e da declaração do valor do lucro em vez da receita bruta, a movimentação financeira foi devidamente registrada no Livro Caixa, conforme reconhece a própria autoridade autuante. Tal fato demonstra que não houve intenção de burlar o Fisco e que as irregularidades se resumem a declarações inexatas, mas não a omissão de rendimentos. A impugnante afirma que apresenta, por amostragem, os documentos comprobatórios de suas alegações e que se dispõe a apresentar outros que, excepcionalmente, deixou de apresentar em razão do grande volume. 3.2. É descabida a aplicação, na hipótese dos autos, da presunção de omissão de receitas prevista no art. 42 da Lei 9.430/96, pois foram apresentadas as provas das origens dos valores depositados junto a instituições financeiras. Tendo em vista que a impugnante atendeu às intimações da autoridade autuante, esta, por dever de ofício, deveria intimar as fontes pagadores informadas e que constam dos cheques depositados, requisitando informações para confirmar a origem dos depósitos que constam das contas-correntes, de modo a segregar os valores pagos a título de frete daqueles pagos pelo fornecimento da madeira. Assim determina o princípio segundo o qual o ônus da prova cabe a quem acusa. A presunção prevista no art. 42 da Lei 9.430/96 é relativa. Não é dado à autoridade administrativa discriminar quais documentos podem ou não ser aceitos para comprovar a origem dos recursos depositados, já que a lei não contempla esta discriminação. Requer a impugnante a realização de perícia, com o fim de apurar os valores relativos a repasses a fornecedores e a transferência entre as contascorrentes. Designa, como assistente técnico, o Sr. João Meira Neto (CRC 1 SP117865-0). 3.3. A impugnante não tem capacidade contributiva para fazer frente aos créditos tributários lançados, conforme comprovam as declarações relativas aos anos-calendário 2006 e 2007. Não houve acréscimo considerável em seu patrimônio. 3.4. A existência de depósitos bancários e apenas indício de renda, devendo a autoridade administrativa aquilatar o efetivo acréscimo patrimonial e a renda consumida pelo contribuinte. Tais verificações não foram realizadas pela autoridade autuante. O imposto de renda só pode ser exigido quando houver acréscimo patrimonial, fato este que não é demonstrado pela simples constatação da existência de depósitos bancários. A jurisprudência repele as exigências fundadas apenas em depósitos bancários, conforme se observa pela Súmula n° 182 do TFR. 3.5. A exigência de juros moratórios em matéria tributária com base na taxa Selic é inconstitucional por violar os princípios da legalidade, da anterioridade e da indelegabilidade da competência tributária. 3.6. Por fim, pede a impugnante que seja cancelada a exigência. Requer, ademais, a conversão do julgamento em diligência (perícia), com o fim de analisar a documentação probante já apresentada, bem como para coletar outros elementos necessários à comprovação das origens e destinações dos recursos financeiros que transitaram nas contas correntes. Fl. 1064DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.378 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.000577/2007-91 A instância de piso anulou os autos de infração, porquanto o contribuinte ser optante do Simples Nacional, tendo sido excluído do regime especial somente no ano de 2007 (5 anos após o período da suposta infração). Não obstante, segundo registrado na decisão da DRJ, “Todos esses elementos conduzem à conclusão de que equivocou-se a autoridade autuante ao apurar o IRPJ dos anos de 2002 e 2003 pelo lucro presumido, fato este que ocasionou, como consequência, equívocos também na apuração da CSLL, do PIS e da COFINS. Com efeito, o contribuinte só optou de maneira eficaz pela exclusão do Simples em 02/01/2007, opção esta com efeitos para o ano de 2007. Anteriormente, havia optado pela exclusão em 26/07/2005, com efeitos a partir de 2006, mas desfez tempestivamente esta exclusão em 29/12/2005, de modo que permaneceu no sistema”. Assim, a DRJ anulou os lançamentos, porquanto o levantamento fiscal ter utilizado metodologia de apuração relacionada ao lucro presumido, quando o contribuinte era optante do Simples. Concluiu que, “Nos termos da lei o contribuinte sempre esteve submetido ao Simples, de modo que deveria haver cumprido as obrigações principal e acessória consoante a legislação aplicável a essa sistemática de apuração dos tributos. Assim se portou para a maior parte dos fatos geradores, inclusive durante os anos de 2002 e 2003. Cometeu, como mencionado, alguns equívocos pontuais, como a apresentação de declaração pelo lucro presumido para o ano-calendário de 2001 e a realização de alguns recolhimentos de IRPJ e de CSLL segundo o lucro presumido. Isso, contudo, não autoriza a aplicação desta sistemática de apuração dos tributos para os anos de 2002 e 2003, tal como feito pela autoridade autuante”. Diante da decisão contrária à Fazenda Pública, a DRJ recorreu ofício ao CARF, para reexame necessário da matéria. É o relatório. Voto Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator. Não há razões para modificar a decisão de piso, considerando que a administração tributária equivocou-se em realizar levantamento fiscal baseado em regime do lucro presumido em período onde o contribuinte era optante do Simples Nacional. Houve evidente erro de metodologia na composição da base de cálculo e nas alíquotas do lançamento, ensejando verdadeira nulidade material de todas as autuações. Autorizado pelo § 1º do art. 57 do RICARF, considerando que não há novas razões de mérito apresentadas pelas partes, transcrevo parte do acórdão recorrido e a incorporo como razão de decidir deste voto, a saber: 5. Esclarece a autoridade autuante (fls. 662-665) que o contribuinte optou, em 10/08/1998, pelo Simples e que, a partir de 01/01/2001, promoveu espontaneamente sua exclusão do sistema, apresentando DIPJ com base no lucro presumido. Porém, relativamente aos anos- calendário 2002 e 2003, apresentou indevidamente declarações pelo Simples, promovendo posteriormente a apresentação de declarações pelo lucro presumido. Intimado a esclarecer Fl. 1065DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.378 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.000577/2007-91 tais inconsistências, o contribuinte informou que, não havendo recebido deferimento de seu pedido de exclusão do Simples, voltou a apresentar declaração no modelo simplificado, até que houvesse manifestação da SRF para voltar a apresentar declaração pelo lucro presumido. A ciência da exclusão, porém, só ocorreu por intermédio da fiscalização, razão pela qual apresentou em 2006 declaração pelo lucro presumido. A exclusão do Simples consta de relatório do sistema CNPJ, emitido em 31/10/2005 (fl. 656). Concluiu a autoridade autuante que o contribuinte equivocou-se ao apresentar declarações pelo Simples. As mencionadas declarações pelo lucro presumido foram apresentadas por ocasião da opção do contribuinte pelo PAEX. Ocorre que, quando de sua apresentação, a ação fiscal já estava em curso, de modo que os valores declarados não foram deduzidos dos valores incluídos nos autos de infração que resultaram da fiscalização. Ademais, foi aplicada multa de ofício sobre a totalidade dos tributos apurados. 5.1. No curso da ação fiscal, o contribuinte, inquirido acerca das razões que o levaram a apresentar declarações pelo Simples para os anos-calendário de 2002 e 2003, informou à autoridade autuante (fl. 585) que "foram entregues por engano declarações do Simples, porque não havia recebido resposta da exclusão”. 5.2. Ocorre que as consultas aos sistemas informatizados da SRF (fls. 933-958) não dão conta da referida exclusão do Simples. 5.3. Com efeito, o contribuinte, antes do início da ação fiscal, havia apresentado declarações pelo Simples para os anos-calendário de 1999, 2000, 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006. Apenas para o ano-calendário 2001 foi apresentada declaração pelo lucro presumido. Ressalte-se que nesta declaração não foi indicado qualquer valor a título de receita (fls. 955-958). As declarações pelo lucro presumido relativas aos anos de 2002, 2003, 2004 e 2005 foram apresentadas apenas em 15/09/2006, vale dizer, quando a ação fiscal já estava em curso. 5.4. Deve-se esclarecer, ademais, que há, no período de 01/01/2001 a 31/12/2003, apenas cinco recolhimentos de IRPJ pelo lucro presumido, com as seguintes datas de vencimento indicadas nos DARF's: 31/08/2001, 28/03/2002, 30/04/2002, 28/06/2002 e 31/07/2002. Para a CSLL foram efetuados apenas quatro recolhimentos no período mencionado, com as seguintes datas de vencimento: 31/08/2001, 28/03/2002, 30/04/2002 e 31/07/2002. Finalmente, não há, para o período referido, qualquer recolhimento isolado a título de PIS e COFINS. Por outro lado, verifica-se (fls. 941-950) que o contribuinte efetuou diversos recolhimentos do Simples para a maior parte dos meses dos anos de 2002 a 2006. Especificamente quanto ao ano de 2002, recolheu DARF-SIMPLES para os meses de agosto a novembro, e, no ano de 2003, recolheu DARF-SIMPLES para todos os meses. 5.5. Constata-se, ademais, que não foi editado ato declaratório de exclusão do Simples (fl. 940). Mais que isso, constata-se que o contribuinte jamais havia optado pela exclusão do Simples para os anos de 2002 e 2003. Às fls. 935-937 resta evidenciado que o contribuinte optou pelo Simples em 10/08/1998 e alterou sua FCPJ com o fim de sair do sistema apenas em 26/07/2005. Esta é a razão pela qual consta do extrato (fl. 656), colhido pela autoridade autuante em 31/10/2005, que a exclusão do Simples se daria em 01101/2006. Deveras, nos termos do art. 15, I, da Lei 9.317/96, a exclusão do Simples por opção do contribuinte surte efeito a partir do ano-calendário subseqüente. Porém, em 29/12/2005, ou seja, antes mesmo do fim do ano-calendário, o contribuinte alterou novamente a FCPJ, fazendo novamente a opção pelo Simples. Esta opção, nos termos do art. 8°, § 2% da Lei 9.317/96, gera efeitos a partir do ano-calendário subseqüente. Portanto, o contribuinte seguiu enquadrado no Simples durante o ano de 2006. Finalmente, em 02/01/2007 o contribuinte alterou novamente a FCPJ, optando pela exclusão do Simples, exclusão essa que gera efeitos a partir de 01/01/2007, já que efetuada dentro do primeiro mês do respectivo ano-calendário. 5.6. Em síntese, conclui-se pelas alterações na FCPJ que o contribuinte optou pela exclusão do Simples apenas a partir do ano de 2007. Fl. 1066DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.378 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.000577/2007-91 5.7. Quanto às normas que regulam a exclusão do Simples, veja-se o que dispõe a Lei 9.317/96: (...) 5.8. Todos esses elementos conduzem à conclusão de que equivocou-se a autoridade autuante ao apurar o IRPJ dos anos de 2002 e 2003 pelo lucro presumido, fato este que ocasionou, como conseqüência, equívocos também na apuração da CSLL, do PIS e da COFINS. Com efeito, o contribuinte só optou de maneira eficaz pela exclusão do Simples em 02/01/2007, opção esta com efeitos para o ano de 2007. Anteriormente, havia optado pela exclusão em 26/07/2005, com efeitos a partir de 2006, mas desfez tempestivamente esta exclusão em 29/12/2005, de modo que permaneceu no sistema. 5.9. Ressalte-se que a apresentação de declaração pelo lucro presumido para o ano- calendário de 2001 não significa opção pela exclusão do Simples. O art. 13, § 1°, da Lei 9.317/96 é expresso ao determinar que a exclusão é formalizada mediante alteração cadastral. Ademais, na declaração pelo lucro presumido apresentada para o ano de 2001 não consta qualquer receita declarada. Acresça-se que não há congruência ou proporcionalidade no entendimento de que a apresentação da declaração pelo lucro presumido em 2001 teve o condão de manifestar a opção do contribuinte de ser excluído do Simples e a apresentação da declaração pelo Simples para os anos de 2002 e 2003 não teve o condão de manifestar sua opção pelo retorno ao sistema. Além disso, o contribuinte efetuou recolhimentos ocasionais do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido no ano de 2002, mas efetuou também recolhimentos pelo Simples para este ano e, para o ano de 2003, só constam recolhimentos pelo Simples. 5.10. Como se vê, sob qualquer dos ângulos de análise possíveis, não há como concluir que o contribuinte estava submetido ao lucro presumido nos anos de 2002 e 2003. Tampouco a manifestação do contribuinte (fl. 585), no curso da ação fiscal, no sentido de que "foram entregues por engano declarações do Simples, porque não havia recebido resposta da exclusão" pode ser tomada como critério de decisão acerca do regime de apuração dos tributos a ser empregado. A opção pelo Simples ou pelo lucro presumido não é feita após a ocorrência dos fatos geradores. Não é isso que determina a legislação, conforme já ressaltado. 5.11. Na hipótese dos autos o contribuinte, em 10/08/1998, optou, pela forma prescrita em lei, pelo Simples, e sua exclusão, também pela forma prescrita em lei, só ocorreu a partir do ano de 2007. Não há como negar que a declaração pelo lucro presumido apresentada para o ano-calendário 2001 e os DARF's eventuais de IRPJ e CSLL recolhidos pelo lucro presumido representam equívocos do contribuinte no cumprimento das obrigações principal e acessória. Nos termos da lei o contribuinte sempre esteve submetido ao Simples, de modo que deveria haver cumprido as obrigações principal e acessória consoante a legislação aplicável a essa sistemática de apuração dos tributos. Assim se portou para a maior parte dos fatos geradores, inclusive durante os anos de 2002 e 2003. Cometeu, como mencionado, alguns equívocos pontuais, como a apresentação de declaração pelo lucro presumido para o ano-calendário de 2001 e a realização de alguns recolhimentos de IRPJ e de CSLL segundo o lucro presumido. Isso, contudo, não autoriza a aplicação desta sistemática de apuração dos tributos para os anos de 2002 e 2003, tal como feito pela autoridade autuante. 6. Em face do exposto, VOTO pela nulidade do lançamento, por equívoco na respectiva base legal, já que o contribuinte estava enquadrado no Simples nos anos de 2002 e 2003. Destaque-se que o lançamento tributário é um ato administrativo vinculado, parametrizado em requisitos legais, que exigem a desconstituição do ato equivocadamente realizado. O dever de controle da legalidade do ato administrativo impõe ao fisco e aos órgãos Fl. 1067DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.378 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.000577/2007-91 julgadores a revisão de lançamentos que não preencham os requisitos de constituição regular do crédito tributário. Outrossim, ao realizar ato administrativo, inclusive o lançamento de tributo, a autoridade não apenas aplica a lei, mas cumpre a “função de concretizar e de estabilizar as relações jurídicas entre o Estado e o cidadão particular”, conforme leciona Hartmut Maurer 1 , pois deles nascem pretensões jurídicas presumivelmente válidas que exigem o atendimento da legalidade, eficiência e expectativa de confiança decorrentes do Estado de Direito. Por isso mesmo, o lançamento assume um caráter definitivo, conforme previsão do art. 145 do CTN, porquanto vinculado e parametrizado pelas exigências legais, mas nunca irrevogável. Havendo a comprovação de que a autoridade administrativa cometeu erro de fato ao lançar o crédito tributário, é dever dela mesma desconstituir o respectivo ato administrativo que se baseou em premissa fática equivocada e fora constatado posteriormente pelo agente do Estado. Não o fazendo, cabe às instâncias de julgamento corrigirem a rota equivocada. Destaque-se – e aqui é sempre importante destacar – que não se admite Revisão de Lançamento por erro de direito, assim entendido aquele que pretenda alterar o lançamento por modificação de critério jurídico que motivou a realização do ato administrativo. É dizer: a revisibilidade de lançamento é oponível unicamente diante do cotejo de circunstâncias materiais, jamais alteração de critérios interpretativos, não sendo lícito que a autoridade lançadora tenha determinado entendimento sobre eventual controvérsia jurídica e, após o lançamento, pretenda alterá-lo para modificar sua interpretação. Aliás, o próprio CTN disciplina que “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução” (art. 146). Registre-se, por fim, que a Lei nº 9.784/99, ao regular o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, expressamente determina o dever revisão de processos administrativos que resultem em sanções, “quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada” (art. 65), aplicando-se também nos casos de inadequação de lançamentos por ausência de materialidade do fato gerador, não sendo lícito, a meu juízo, que de tal revisão resulte agravamento do lançamento originário, mercê da expressa vedação do parágrafo único do citado artigo. A validade do lançamento está condicionada à realização de atos administrativos pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o regular atendimento aos princípios da legalidade e estrita tipicidade. Não se valida ato administrativo eivado da pecha de nulidade que decorra de erro de metodologia do levantamento fiscal, por expressa violação à regularidade do lançamento 1 MAURER, Hartmut: CONTRIBUTOS PARA O DIREITO DO ESTADO. HECK, Luís Afonso (Tradução). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 108. Cf. MELIS, Giuseppe. L'Interpretazione nel diritto tributario. Padova: CEDAM, 2003. p. 514. GARCÍA NOVOA, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 77. Fl. 1068DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.378 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.000577/2007-91 prevista no art. 142 do Código Tributário Nacional, além de representar inadequação procedimental que fulmina o dever de correta constituição do crédito tributário. Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário mal feito, inadmitindo-se validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material que decorra de inadequada composição da base de cálculo e equivocada indicação de alíquota. Vê-se dos autos elementos de fato que evidenciam os equívocos perpetrados pela administração tributária ao pretender lançar crédito tributário pautado em erro insanável. Mais vale desconstituir lançamentos tributários mal conduzidos a admitir o descumprimento da lei! Outrossim, registre-se que o erro na apuração macula integralmente o lançamento do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente substancial, tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do auto de infração. Não se está diante de erro procedimental de natureza sanável, do qual hipoteticamente não resultaria qualquer espécie de cerceamento ou vilipêndio à defesa. Não é o que se vê do caso em análise. Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo (“pas de nullité sans grief”), por outro, só não há prejuízo quando se pretende convalidar erros instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco procedimental não gere embaraço ao devido processo legal. Com efeito, os instrumentos procedimentais não são um fim em si mesmos, por isso se admite que equívocos formais sejam corrigidos se a matéria que subjaz à forma seja alcançada. Não obstante, o erro de lançamento oriundo de inadequação da metodologia de apuração não representa equívoco procedimental, mas consubstancia verdadeira ilegalidade na constituição do crédito tributário, maculando toda a autuação, viciando a relação jurídica que dela resulte e desconstruindo os parâmetros da lei que a elevam ao mesmo patamar de relevância dos demais elementos essenciais à sua formação. Não se negocia com a ilegalidade. Não se convalida erro materialmente insanável. Não se extraem efeitos jurídicos válidos de ato administrativo nulo. Registre-se que não se defende aqui a aplicação de formalismo exagerado no âmbito do processo administrativo tributário, pois esta Relatoria tem o firme entendimento de que o julgador deve admitir a construção de solução jurídica que permita alcançar a verdade material, mediante critérios e instrumentos de moderação, seja para impedir a desconstituição desnecessária de créditos tributários cuja validade seja atestável, seja para garantir o livre exercício do direito de defesa. O formalismo moderado dá sentido finalístico à verdade material que subjaz à atividade de julgamento, e, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, evita “que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é, ou que negue a veracidade do que é, pois no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte, ou pelas partes, a Administração deve sempre buscar a verdade substancial” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 322/323). Fl. 1069DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.378 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.000577/2007-91 Por outro lado, a busca da verdade material, além de ser direito do contribuinte, representa uma exigência procedimental, a ser observada pela autoridade lançadora e pelos julgadores no âmbito do processo administrativo tributário, a ela condicionada a regularidade da constituição do crédito tributário e os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade que justificam os privilégios e garantias dele decorrentes. Mas nada disso autoriza convalidar ato administrativo materialmente nulo, oriundo de inadequada metodologia do levantamento fiscal. Leandro Paulsen tem razão ao afirmar que “não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5º, LV, da Constituição Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade do processo administrativo” 2 . Penso que o erro apontado macula diretamente um dos elementos obrigatórios de constituição de crédito tributário a que alude o art. 142 do CTN, tal como expressamente conclui a própria administração tributária na Solução de Consulta Interna COSIT nº 8/2013, em que consigna que “o erro na interpretação da regra-matriz de incidência no que concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício material, não se aplicando a regra especial de contagem do prazo decadencial do art. 173, II, do CTN)”. A imprestabilidade de atos administrativos de matriz tributária decorre da ausência de comprovação fenomênica dos elementos essenciais da hipótese normativa, de inadequada indicação da matéria tributável que subjaz à respectiva pretensão fazendária, do incorreto cômputo do quanto devido, e/ou da errônea atribuição de sujeição obrigacional passiva e ativa dos titulares de direitos e obrigações. Quaisquer dessas pechas destrói o lançamento e o torna inservível aos fins a que se destina, por ausência de legalidade que justifique validá-lo. É dever do julgador administrativo tributário, ao exercer a função jurisdicional 3 que lhe compete, desconstituir o lançamento que seja praticado com inadequação da apuração dos elementos essenciais à constituição do crédito tributário, representados nos respectivos critérios material, temporal, espacial, quantitativo e pessoal da norma jurídica tributária, sem os quais se deve reconhecer a nulidade material ou improcedência dos autos de infração que desatendam a previsão legal. 2 PAULSEN, Leandro. CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO À LUZ DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA. 13ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. 3 Conforme notável obra da Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, objeto de sua tese de doutoramento junto à Universidade de São Paulo, ao lecionar que: "reconhece-se que os julgadores administrativos tributários exercem função jurisdicional, tendo competência para dizer o direito aplicável ao caso concreto, com a interpretação estatal dos textos normativos diante de uma lide. Portanto, os julgadores administrativos podem resolver litígios instaurados a partir de um ato administrativo tributário" (DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo. EFEITOS DAS DECISÕES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. Belo Horizonte: Forum, 2021, p. 43). Fl. 1070DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-005.378 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.000577/2007-91 Com efeito, seja no antecedente da norma (precisão hipotética de materialidade, espacialidade e temporalidade), seja no consequente de sua aplicação (sujeição passiva, sujeição ativa e quantificação), tem-se como condição à regularidade do lançamento a correta indicação de todos esses elementos, uma vez que, “na identificação do fato jurídico, a tipicidade compreende, pois, todos os elementos do conceito da hipótese: materialidade, temporalidade e espacialidade, bem como do conceito do consequente, isolados mediante criteriosa seleção das propriedades necessárias e suficientes à sua qualificação” 4 . A decisão de piso não merece retoques, em face dos equívocos perpetrados no levantamento fiscal realizado. DISPOSITIVO Ante o exposto, nego provimento ao Recurso de Ofício. (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque 4 TÔRRES, Heleno. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PRIVADO: AUTONOMIA PRIVADA, SIMULAÇÃO E ELUSÃO TRIBUTÁRIA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 66 Fl. 1071DF CARF MF Documento nato-digital

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9050404 #
Numero do processo: 10830.914043/2009-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/03/2004 REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA. Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato. A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico. Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso.
Numero da decisão: 3402-009.152
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida e Pedro Sousa Bispo (relator), que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA. Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato. A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico. Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida e Pedro Sousa Bispo (relator), que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 40 43 /2 00 9- 00 Fl. 279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos acréscimos: Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face da não homologação da Declaração de Compensação (Dcomp) de nº12361.90590.140906.1.3.041570, nos termos do despacho decisório emitido em 24/08/2009 (rastreamento de n° 845353849). Na aludida Dcomp, transmitida em 14/09/2006, a contribuinte indicou um crédito de R$ 91.287,82, referente ao pagamento efetuado em 15/03/2004, de Cofins, código de receita 2172, do PA 29/02/2004, no valor total de R$ 499.030,97. Segundo o despacho decisório, a compensação não foi homologada porque o Darf indicado como crédito estava totalmente utilizado para extinguir débito de mesmo tributo e período de apuração, conforme informação da DCTF da contribuinte. Em decorrência, não se homologou a compensação com base nos arts. 165 e 170 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN) e art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Cientificada em 31/08/2009, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade em 29/09/2009. No item “Dos Fatos”, alega que promoveu o reprocessamento da base de cálculo da contribuição em análise do período de apuração que se encerrou em 29/02/2004, em virtude do disposto na alínea “b” do inciso XI do artigo 10 da Lei n° 10.833/2003. Explica que as receitas que serviram de base de cálculo para o pagamento de R$ 499.030,97 de Cofins, no regime não cumulativo, passou a ser segregada e, assim, tributada pelo regime misto de apuração (cumulativo e não cumulativo). Diz que a cumulatividade é aplicável às receitas advindas de contratos com preço predeterminado, conforme a norma legal indicada. Em função dos novos cálculos, relata que passou a ser devedora dos seguintes valores de Cofins: R$ 225.083,99 (cumulativo) e R$ 16.703,28 (não cumulativo). Por tal razão, diz que pagou indevidamente o montante de R$ 257.243,70. Afirma que em 10/08/2006 retificou a DCTF do período em questão, informando os valores acima descritos. Explica que ambos débitos foram quitados pela Dcomp de n° 12361.90590.140906.1.3.041570, ora em análise. Relata que por um lapso a impugnante informou na DCTF retificadora que o Darf recolhido tinha código de receita de Cofins cumulativo e não de Cofins não cumulativo, tendo cometido o mesmo equívoco na Dcomp de n° 12361.90590.140906.1.3.041570. Entende que este erro formal impossibilitou que a RFB vislumbrasse o direito ao crédito da impugnante no valor de R$ 257.243,70. Relata, ainda, que em 22/09/2006, equivocadamente, reprocessou sua DCTF do período em análise, voltando à apuração da contribuição em análise pelo sistema não cumulativo. Na sequência, no tópico “Da Compensação”, relata novamente as informações acima descritas. Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 No item “Do Direito”, em pedido preliminar, diz ser tempestiva sua manifestação de inconformidade e reclama a suspensão do crédito tributário exigido no despacho decisório. Explica, a seguir, o instituto da compensação tributária. Aduz que o erro formal no preenchimento da DCTF, quando da informação equivocada do código de arrecadação da contribuição, não pode obstar o seu direito à compensação. No item “Do Mérito”, diz ter realizado pagamento a maior que o devido, nos termos do inc. I do art. 165 do CTN. Relembra o erro cometido na transcrição dos códigos de arrecadação do tributo. Reafirma que o seu direito não pode ser tolhido em virtude de um erro formal. Diz ter cometido um mero erro no preenchimento de obrigação acessória, o que não pode impedir o Fisco de buscar a verdade material dos fatos. Traz jurisprudência sobre o assunto. Na sequência, explica o que vem a ser obrigação acessória e quando ela pode se converter em obrigação principal. Traz doutrina e jurisprudência. Pede, ainda, a aplicação da taxa Selic ao crédito pleiteado em Dcomp. Por fim, no tópico “Do Pedido”, requer, preliminarmente, a nulidade do Despacho Decisório, por violar o inciso I, do art. 165, do CTN. Pede, ainda, que seja extinto o débito lavrado juntamente com o juros de mora e atualização monetária. Reclama, por fim, a homologação da compensação realizada. Ato contínuo, a DRJ-CURITIBA (PR) julgou a Manifestação de Inconformidade do contribuinte nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/03/2004 PROVAS. INSUFICIÊNCIA. A mera alegação do direito desacompanhada de provas e dos contratos de fornecimento de bens com preço predeterminado não é suficiente para comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. RECEITAS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS. APURAÇÃO. SISTEMA CUMULATIVO. Somente têm direito à apuração pelo sistema cumulativo, nos termos da alínea b do inc. XI do art. 10 da Lei n° 10.833/2003, as receitas auferidas decorrentes dos contratos de fornecimento de bens, assinados antes de 31/10/2003, com prazo de duração superior a um ano e contratado a preço determinado, situação não comprovada pela contribuinte. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. INEXISTÊNCIA. Somente são nulos os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com cerceamento do direito de defesa. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em seguida, devidamente notificada, a recorrente interpôs o presente recurso pleiteando a reforma do acórdão. Em seu Recurso Voluntário, a recorrente afirma que cometeu erro formal de preenchimento da DCTF e do PERD/DCOMP, mas que isso não pode ser empecilho ao deferimento do seu pleito, pois deve prevalecer a verdade material. Além disso, afirma que o crédito pleiteado é decorrente de pagamento a maior realizado a título da contribuição e originado do reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03. Trouxe, ainda, aos autos os dois contratos de Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 fornecimento de energia elétrica, a fim de comprovar que parte das receitas auferidas atende as condições estabelecidas no citado dispositivo legal para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições, quais sejam: i) contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003; ii) com prazo superior a 1 (um) ano; iii) de fornecimento de bens ou serviços; e iv) a preço predeterminado. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. O processo trata, em suma, de manifestação de inconformidade em face de despacho decisório que indeferiu totalmente o pedido de restituição e compensação no qual o Contribuinte indicou um crédito de R$ 91.287,82, referente ao pagamento efetuado em 15/03/2004, de Cofins, código de receita 2172, do PA 29/02/2004, no valor total de R$ 499.030,97. Segundo afirma a Recorrente, o crédito pleiteado é decorrente de pagamento a maior realizado a título da contribuição e originado do reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03. A fim de comprovar o alegado, trouxe aos autos os dois contratos de fornecimento de energia elétrica a fim de demonstrar que parte das receitas auferidas atende as condições estabelecidas no citado dispositivo legal para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições, quais sejam: i) contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003; ii) com prazo superior a 1 (um) ano; iii) de fornecimento de bens ou serviços; e iv) a preço predeterminado. Na decisão recorrida, os Julgadores entenderam que o Interessado não logrou êxito em comprovar o seu direito creditório, haja vista que o pagamento indicado estava todo vinculado a débito declarado em DCTF e sequer a Recorrente juntou aos autos comprovantes, mormente documentos que comprovem que a Empresa atenderia as condições para considerar parte das suas receitas sujeitas ao regime cumulativo, presente na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03. Preliminarmente, a Recorrente solicita a nulidade do despacho decisório pois, segundo seu entendimento, o direito creditório não pode ser negado em vista de mero erro formal de preenchimento da DCOMP e DCTF atinente ao código do tributo utilizado 5886, quando na verdade o recolhimento foi realizado sob o código 2172. Assim, afirma que a verdade material Fl. 282DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 deve prevalecer pois trouxe aos autos elementos que comprovam o erro formal cometido nos documentos entregues à Receita Federal. Sem razão a Recorrente, pois, a referida matéria não tem identidade com questões preliminares, mas sim diz respeito ao mérito, o que afasta qualquer possibilidade de declaração de nulidade do despacho decisório, não se subsumido a situação em qualquer das hipóteses de nulidade previstas no art.59 do Dec. 70.235/72. Já adentrando nessa questão periférica do mérito, observa-se que, embora a empresa tenha informado o código errado nos referidos demonstrativos citados, isso não impediu que o sistema da Receita Federal utilizasse na análise do direito creditório o DARF efetivamente pago sob o código 2172, conforme se pode conferir no despacho decisório (e-fls.92). Portanto, a motivação para o indeferimento não foi a falta de identificação do DARF, como quer fazer crer a Recorrente, mas sim insuficiência probatória quanto a certeza e liquidez do crédito solicitado, sobretudo a não comprovação de que a empresa possuía receitas sujeitas ao regime cumulativo das contribuições no período, como se verá adiante. Quanto a questão central da lide, a Recorrente apenas juntou aos autos os contratos de fornecimento de energia elétrica, nos quais, segundo entende, estão plenamente atendidas as condições da alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03 para que tivesse reprocessado parte da receita auferida na apuração da contribuição, sujeitando-a ao regime cumulativo. Segundo consta no acórdão recorrido, a previsão de correção com cláusula de reajuste por índice de correção, por si só, é determinante para a descaracterização da predeterminação do preço do contrato, com repercussão na manutenção do regime de apuração das contribuições PIS e COFINS não cumulativo, nos termos § 2º, do art. 3º, da IN SRF nº 658, de 4 de julho de 2006, que delimitou o conceito de “preço predeterminado”, conforme o conteúdo do disposto abaixo reproduzido: Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II – de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. (negritou-se) A Recorrente, por sua vez, afirma que a aplicação de cláusulas de reajuste pelo IGP-M, utilizado em seus contratos firmados, nos termos do artigo 10, XI da Lei n° 10.333/03, não descaracterizaria o preço predeterminado. Segundo entende, face à ausência de qualquer base legal, o reajuste de preços com base em índices que reflitam a mera recomposição do poder aquisitivo da moeda, como o IGPM, não retira a característica de preço predeterminado para fins Fl. 283DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 e efeitos da norma contida nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art.10 da Lei nº10.833/2003. Deve-se analisar neste processo, portanto, os requisitos para a manutenção da tributação das contribuições ao PIS e a COFINS pelo regime cumulativo das receitas decorrentes de contratos de fornecimento de energia elétrica, sendo preponderante e importante nessa análise se chegar a mais adequada definição de preço predeterminado, bem como verificar se há elementos de prova suficientes nos autos para que possam caracterizar os contratos envolvidos como a preços predeterminados. Feitas essas considerações, para maior compreensão das matérias envolvidas no mérito da lide, passa-se à sua análise. O tema, ora analisado, há muito tempo vem sendo debatido nas turmas desta instância administrativa com várias posições discordantes, inclusive na Câmara Superior. Antes de adentrar na questão da caracterização dos contratos envolvidos no caso como de preço predeterminado, para perfeita compreensão da matéria é necessário apresentar a cronologia das normas que regularam a questão desde a criação do regime de apuração não cumulativo para o PIS e a COFINS, até os tempos atuais. Para tanto, com a devida vênia, utilizo- me de parte do voto proferido no processo nº10880.677969/2009-13, pelo Conselheiro Paulo Guilherme Deroulede que, em análise sobre a mesma questão, fez uma exposição detalhada dos dispositivos legais que regeram a matéria ao longo dos anos e buscou uma definição adequada de preço predeterminado, in verbis: As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003 foram excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da vigência do inciso XI do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da referida lei: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o : (Produção de efeito) [...] XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; [...] Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...]V - no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) V - nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2 o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 284DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1 o e 2 o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2º, estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, após 31/10/2003, descaracterizariam o preço predeterminado, nos seguintes termos: Art. 2º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1 o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1 o . § 3 º Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n º 8.666, de 21 de junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no art. 1º. (negritos não originais) Posteriormente, a Lei nº 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos não será considerado para fins de descaracterização do preço determinado: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1 o de novembro de 2003. Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF nº 658/2006, revogando a IN SRF nº 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima mencionado, nos seguintes termos: Do Preço Predeterminado Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º 1 , da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do 1 A data é 31/10/2003. Fl. 285DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.(grifo não original) Art. 4º Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições. Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de revisão dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666/93, descaracterizariam o preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual 2 . Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos 3 e "objetiva reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou agente econômicos". A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei nº 8.987/95, que, dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9º, §3º 4 , a possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos. Já o artigo 18 da referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios de reajuste e revisão da tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e 29. A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela RFB era a disposta na IN SRF nº 21/79: 2 Art. 65, inciso II, alínea "d" da Lei nº 8.666/93 3 Art. 55, inciso III da Lei nº 8.666/93 4 Lei 8.987/95: Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. [..~] § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. [...] Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: [...] IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; Art. 29. Incumbe ao poder concedente: [...] V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; Fl. 286DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 3 - Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado apurado, em cada período-base, segundo o progresso dessa execução: 3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade. A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções de consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. O entendimento era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004. Porém, a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada alterando tal definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou debates por parte dos contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da IN SRF 468/2004: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.284 - PR (2012/0035548-7) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental, como bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, em 18.5.2006. 2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe 6/5/2009; e REsp 872.169-RS, Dje 13/5/2009. RECURSO ESPECIAL Nº 1.169.088 - MT (2009/0235718-4) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA LEI 10.833/03. CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04. ILEGALIDADE. PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ. [...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei 10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.º 468/04. Precedente. 5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 98/STJ. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. RECURSO ESPECIAL Nº 1.089.998 - RJ (2008/0205608-2) Fl. 287DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03. 2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para a incidência da COFINS. (Grifo meu.) 3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços " e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. 5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação ." (Fls. 335, grifo meu.) Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial. De fato, a IN SRF nº 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o advento do art. 109 da Lei nº 11.196/2005 alterou a configuração legislativa sobre a matéria. O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado". Se a intenção da modificação era permitir que o reajuste não descaracterizasse o preço predeterminado, não foi o que restou publicado. O art. 109 faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano Real, na qual estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal ou em negócio jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r, de acordo com o art. 27 da Lei nº 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses de seu parágrafo primeiro: § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; III - às hipóteses tratadas em lei especial. Fl. 288DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 Foi justamente sobre o inciso II do §1º que o art. 109 fez a ressalva quanto ao reajuste não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPC-r. Salienta-se que a Lei nº 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP nº 1.503/95, extinguiu o IPC-r em seu art. 8º: Art. 8 o A partir de 1 o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r. § 1 o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1 o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. § 2 o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo. A mesma lei, em seu artigo 2º, dispôs que: Art. 1 o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal. Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6º da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994; II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza; III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte. Art. 2 o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. § 1 o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. § 2 o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido. § 3 o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual. O Decreto nº 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de índice para substituir o IPC-r e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada a média aritmética entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC - do IBGE e o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI - da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Art. 1º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência nacional a ser utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com reajustamentos pelo IPC-r, a partir de 1º de julho de 1995, será a média aritmética simples dos seguintes índices: I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); II - Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Fl. 289DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste em função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, inicialmente no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos artigos 1º e 2º da Lei nº 10.192/2001 (na realidade, a diferença temporal entre as disposições é de apenas 10 dias). O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, acabou inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma distinção até então inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em geral, bastaria tê-lo feito nos termos do art. 2º da Lei nº 10.192/2001. Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota Técnica 224/2006 SFF-ANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep. Eduardo Sciarra), e 353 (Dep. Max Rosenmann): EMENDA - ART. 44-A. O art. 10, inciso XI,da Lei nº 10.833, de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 10........................................................................... ........................................................................................ XI- as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais." JUSTIFICATIVA: a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária, visto que o Poder Executivo através da Instrução Normativa nº 468/2004, da SRF, mudou a interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a impedir que os contratos abrigados pela Lei nº 10.833/2003, deixem de usufruir o direito de permanecer sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende que o simples reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e desta forma afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que a IN faz é, na prática, equiparar o conceito de preço predeterminado " ao conceito de preço fixo, uma vez que praticamente não existe contrato com prazo superior a um ano sem previsão de reajustamento. Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente retornaria ao texto da IN SRF nº 21/79, mas não foi o ocorrido. Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 modificou, sutilmente, a redação do art. 109, ao dispor no §3º do art. 3º: § 3 º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 º do art. 27 da Lei n º 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada como "reajuste de preços em percentual não superior". Esta redação não exclui, a priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressalta-se que o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a Fl. 290DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e o inciso XVIII do art. 3º da Lei nº 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL: Lei nº 8.666/93: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Lei nº 9.427/96: Art. 3 o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1 o , compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de 2009). [...]XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos sistemas de transmissão; e (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009) b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) Depreende-se da legislação e jurisprudência citadas que a previsão de cláusula de reajuste, a priori, não desqualifica o contrato como de preço predeterminado, desde que o índice utilizado não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar esses limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado do contrato, .e, por consequência, as receitas auferidas nesse contrato devem permanecer tributadas no regime cumulativo para as contribuições ao PIS e à COFINS, como facultou o §3º do art. 3º, da IN SRF 658/2006 e art. 109, da Lei nº 11.196/2005. Após buscar na legislação anteriormente reproduzida e jurisprudência as condições essenciais para a definição de preço predeterminado, passo a analisar o caso concreto a fim de verificar se as receitas auferidas, decorrentes dos contratos de fornecimento de energia, subsumem-se às condições estabelecidas em lei para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições ao PIS e à COFINS. Segundo consta nos autos, a Recorrente apresentou dois contratos de fornecimento de energia elétrica celebrados entre a CPFL Geração de Energia S.A (cedente dos direitos e obrigações dos contratos de fornecimento à recorrente CPFL Centrais Elétricas S.A, e- fls.220 a 222) e a empresa Companhia Paulista de Força e Luz S.A, sendo o primeiro de nºPA- GE/2002 09, com vigência de 01/01/2003 até 31/12/2012, podendo ser prorrogado por acordo entre as partes (e-fls. 192 a 204) e o segundo de nºPA-GE/2002 13-1, com vigência de Fl. 291DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 01/01/2003 a 31/12/2020, podendo também ser prorrogado por acordo entre as partes (e-fls.206 a 219). Compulsando os contratos, observa-se que resta incontroverso que se está diante de contratos de fornecimento, com vigência superior a um ano, firmado anteriormente a 31 de outubro de 2003. Observa-se, ainda, que em ambos os contratos citados consta na cláusula décima previsão de reajuste do preço da energia fornecida utilizando-se o IGPM (Índice Gera de Preços de Mercado) da Fundação Getúlio Vargas, segundo a seguinte fórmula: Constata-se, assim, que os contratos utilizaram um índice de correção (IGPM) que não reflete a variação dos custos de produção ou do custo dos insumos da atividade desenvolvida 5 . Também não foi comprovado nos autos que os reajustes de preços com a utilização deste índice se deu em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação ponderada dos custos dos insumos, conforme facultou o § 3º do art. 3º da IN SRF. no 658, de 2006. Nenhum laudo técnico, estudo setorial ou planilha, nos quais se pudesse corroborar na comparação entre o percentual de reajuste dos seus custos e a variação do IGPM 5 Essa não característica do IGPM restou bem esclarecida no acórdão nº9303003.373 da CSRF, cujas considerações me utilizo, com a devida vênia: 40. O IGP-M, segundo informações constantes do site da Fundação Getúlio Vargas – FGV (www.fgv.br), tem as seguintes características: O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna (IGPDI),resultando da média ponderada de três índices de preços: o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M). À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem origem no fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas passíveis de serem sistematicamente pesquisadas (operações de comercialização em nível de produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos pesos convencionados, cujos valores representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo da despesa interna bruta, justifica-se do seguinte modo: a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela produção, transportes e comercialização de bens de consumo e de produção nas transações comerciais a grosso; b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor varejista e pelos serviços de consumo; c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCCM, equivalem ao valor adicionado pela indústria da construção civil. 41. Está claro então que não se trata de índice que reflita especificamente os custos da autuada. Não há como entender que um índice de reajustes com base em preços médios de mercado, como o IGP-M, seja um índice que reflita o custo dos insumos de transmissão de energia elétrica. 42. Assim, tal tipo de índice de variação não reflete de forma específica a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados pelo contribuinte, tampouco expressa a variação específica dos custos de sua produção. Fl. 292DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 no período, foram agregados pela Recorrente aos autos, o que afasta a possibilidade de se aplicar ao caso concreto a faculdade prevista no § 3º do art. 3º da IN SRF. no 658, de 2006. Assim, apenas a apresentação dos contratos, desprovidos de outros elementos, não é prova suficiente para demonstrar que parte das receitas auferidas pelo fornecimento de energia estava sujeita ao regime cumulativo. Ainda vale ressaltar que inexiste nos autos qualquer demonstrativo com as receitas auferidas pela empresa e contribuição incidente, no qual fosse demonstrada a segregação das receitas pelo regime cumulativo e não cumulativo, de forma comparativa, na situação original e na posterior após o reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03, conforme alegado pela Recorrente. Consequentemente, entendo por correto o entendimento da decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de compensação do Contribuinte por falta de comprovação hábil e suficiente do direito creditório solicitado. Como é entendimento predominante neste Colegiado, cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de ressarcimento ser do contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. O art. 4º da revogada IN RFB nº 600/2005 esclarecia: Art. 4º A autoridade da SRF competente para decidir sobre a restituição poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo Voto Vencedor Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator designado. Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Pedro Sousa Bispo, ouso dele discordar quanto à sua decisão de ser “correto o entendimento da decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de compensação do Contribuinte por falta de comprovação hábil e suficiente do direito creditório solicitado” e a consequente negativa de provimento ao Recurso Voluntário. Explico. Fl. 293DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 Para analisar os fundamentos do voto do Relator, faz-se necessário verificar o que determina a legislação de regência da matéria, art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei nº 10.833, de 29/12/2003, c/c o art. 109 da Lei nº 11.196, de 21/11/2005: Lei nº 10.833/2003 Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; Lei nº 11.196/2005 Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1º de novembro de 2003. O art. 27, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.069/95 (que dispõe sobre o Plano Real e o Sistema Monetário Nacional), por sua vez, estabelece a seguinte regra: CAPÍTULO IV Da Correção Monetária Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r. § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; III - às hipóteses tratadas em lei especial. § 2º Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1º de julho de 1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo. § 3º Nos contratos celebrados ou convertidos em URV, em que haja cláusula de correção monetária por índice de preços ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o cálculo desses índices, para efeitos de reajuste, deverá ser nesta moeda até a emissão do REAL e, daí em diante, em REAL, observado o art. 38 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994. § 4º A correção monetária dos contratos convertidos na forma do art. 21 desta Lei será apurada somente a partir do primeiro aniversário da obrigação, posterior à sua conversão em REAIS. Fl. 294DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 § 5º A Taxa Referencial - TR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de capitalização e de futuros. § 6º Continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. Como se depreende do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, o reajuste de preços não descaracterizará o chamado “preço predeterminado”, desde que seja efetuado em função (i) do custo de produção ou (ii) da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Resta claro, portanto, que o legislador abriu 2 possibilidades de reajuste: a primeira através da apuração do custo da produção e de sua variação e a segunda de forma bem mais simples, através da adoção de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. O primeiro método implicaria em cálculos constantes (anualmente) para verificar qual o percentual de variação do custo de produção do fornecedor. De imediato visualiza-se os problemas que poderiam advir para os contratantes da adoção desta opção, como a realização de cálculos conjuntos pelas partes, sendo que apenas o fornecedor detém os documentos necessários para realizar tal apuração, que poderia ser contestada pelo adquirente dos bens/serviços. O fornecedor, por outro lado, pode não ter interesse em abrir toda a sua contabilidade para conferência pelo adquirente. A contratação de parecer independente, por empresa de auditoria, demandaria tempo e implicaria em custos elevados. Obviamente, a solução mais prática, e adotada em todos os casos já analisados por este Conselho, é escolher o 2º método previsto na lei, com o reajuste contratual sendo estipulado em função de um índice também predeterminado, que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos (como determinado pela lei), e divulgado por instituição independente (como o IBGE, BACEN, FGV, FIPE, agências reguladoras, etc) que realiza os cálculos e os divulga para toda a sociedade com regularidade, sendo desnecessário efetuar qualquer gasto para tanto. Assim, procedendo, seria possível alcançar um equilíbrio contratual, garantindo que nenhuma das partes possa influenciar no índice de reajuste. Ocorre que, no caso específico ora em julgamento, não existe um índice setorial específico, como no caso do segmento da construção civil, para o qual existe o INCC (Índice Nacional de Custo da Construção). Prevendo a necessidade de estabelecer qual seria o índice a ser utilizado, o art. 109, caput, da Lei nº 11.196/2005, ao tratar da opção de reajuste de preço em função da variação de índice, determina que este seja realizado “nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995”. Este dispositivo legal, já transcrito alhures, estabelece, em seu caput, que a correção monetária, em virtude da estipulação de negócio jurídico, somente poderá dar-se pela variação acumulada do IPC-r (Índice de Preços ao Consumidor, Série r). transcrevo mais uma vez o dispositivo citado: CAPÍTULO IV Da Correção Monetária Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r. Porém, logo em seguida, em seu parágrafo 1º, o legislador introduziu uma exceção a esta regra: Fl. 295DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; O art. 109, caput, da Lei nº 11.196/2005, ao determinar que o reajuste de preço em função da variação de índice deve ser realizado nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/95, estabelece que, nos contratos que especifica, o IPC-r pode ser utilizado, mas não de forma obrigatória, podendo ser adotado outro índice. O IPC-r foi um índice criado pela Lei nº 8.880, de 27/05/1994, que refletia a variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda até oito salários mínimos, nos termos do art. 17: Art. 17 - A partir da primeira emissão do Real, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE calculará e divulgará, até o último dia útil de cada mês, o Índice de Preços ao Consumidor, série r - IPC-r, que refletirá a variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda até oito salários mínimos. § 1º - O Ministério da Fazenda e a Secretaria de Planejamento, Orçamento e Coordenação da Presidência da República regulamentarão o disposto neste artigo, observado que a abrangência geográfica do IPC-r não seja menor que a dos índices atualmente calculados pelo IBGE, e que o período de coleta seja compatível com a divulgação no prazo estabelecido no caput. § 2º - Interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberá ao Ministro de Estado da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) § 3º - No caso do parágrafo anterior, o Ministro da Fazenda divulgará a metodologia adotada para a determinação do IPC-r. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) A interrupção prevista no § 2º acima foi efetivada pelo art. 8º da Lei nº 10.192, de 14/02/2001 (resultado da conversão da MP nº 1.540-27, de 07/08/1997, e reedições): Art. 8º A partir de 1º de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r. § 1º Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1º de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. § 2º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo. Conforme consta de publicação oficial da FGV e do IBRE, disponível em https://portalibre.fgv.br/sites/default/files/2020-03/metodologia-igp-m-jul-2019.pdf, com acesso em 21/10/2021, com o contrato de prestação de serviços celebrado entre a Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF) e a Fundação Getúlio Vargas (FGV), em maio de 1989, o Instituto Brasileiro de Economia (IBRE) passou a calcular o Índice Geral de Preços - Mercado (IGP-M). Fl. 296DF CARF MF Documento nato-digital https://portalibre.fgv.br/sites/default/files/2020-03/metodologia-igp-m-jul-2019.pdf Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), resultando da média ponderada de três índices de preços: o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M). À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem origem no fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas passíveis de serem sistematicamente pesquisadas (operações de comercialização em nível de produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos pesos convencionados, cujos valores representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo da despesa interna bruta, justifica-se do seguinte modo: a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela produção de bens agropecuários e industriais, nas transações comerciais em nível de produtor; b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor varejista e pelos serviços destinados ao consumo das famílias; c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCC-M, equivalem ao valor adicionado pela indústria da construção civil. O IGP-M difere do IGP-DI nos seguintes aspectos: a) Para efeito de coleta de preços, adota-se o período compreendido entre o dia 21 do mês anterior ao de referência e o dia 20 do mês de referência; b) A cada mês de referência apura-se o índice três vezes, em intervalos de dez dias, denominados decêndios; c) Os resultados das duas primeiras apurações prévias serão considerados valores parciais e o último será o resultado definitivo do mês. d) Os períodos de coleta das três apurações são cumulativos, totalizando 10, 20 e 30 dias, respectivamente. Considerando o panorama legislativo descrito, verifico que a utilização do IGP-M como índice para o reajuste de preços de que trata o art. 109 da Lei nº 11.196/2005 possui embasamento legal e não descaracteriza o “preço predeterminado” de que trata o art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei nº 10.833/2003. A afirmação do relator de que o IGP-M não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados deve ser analisada com temperamentos; afinal, a Fazenda Nacional não apresentou nenhum índice que satisfizesse a este critério com exatidão, o que demonstraria, sem dúvidas, o equívoco do contribuinte. Na inexistência de tal índice, a legislação admite que outros, à semelhança do extinto IPC-r, possam ser utilizados, ao excluir contratos da natureza dos que aqui se discute da obrigatoriedade de utilizá-lo, sem, entretanto, vedar sua utilização. Situação diferente seria aquela dos contratos cuja natureza fosse vinculada à construção civil, segmento para o qual existe índice específico, o INCC, e que deve ser obrigatoriamente utilizado como índice de reajuste contratual. O mesmo em relação a contratos de serviços de transporte, outro segmento para o qual existe índice específico, o Índice Nacional do Custo de Transporte de Carga (INCT), produzido pelo departamento de economia da NTC&Logística, o Decope. O princípio da razoabilidade também impede que índices claramente desvinculados da variação ponderada dos custos dos insumos utilizados no contrato sob análise sejam utilizados. Assim, a utilização da SELIC, ou do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Fl. 297DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 – INPC, que mede as variações de preços da cesta de consumo das as famílias com rendimentos de 1 a 5 salários mínimos, não seria aceitável. A SELIC traz embutida não apenas a correção monetária, mas também juros de mora. O INPC, por sua vez, é extremamente sensível ao aumento de itens como alimentos, transporte público, gás de cozinha, etc, que não possuem qualquer relação com insumos utilizados na geração de energia elétrica. Os precedentes recentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais admitem a utilização do IGP-M, porém a condicionam à comprovação de que este índice efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. O Acórdão nº 9303-008.501, de 17/04/2019, julgou a matéria nos seguintes termos: A referência acima é colocada para fins de esclarecimento da questão em litígio e dos fundamentos já esposados por esse colegiado em sua apreciação, que já são suficientes para concluir pela negativa de provimento ao Recurso Especial. Entretanto, a seguir coloco meu entendimento que, em que pese, no caso, convergir com a decisão acima reproduzida, é mais restritivo ainda. Com efeito, mesmo que houvesse, nos autos, prova de que, no caso concreto, a variação efetiva do IGPM (índice utilizado no contrato) tivesse sido inferior àquela decorrente da aplicação do Índice próprio setorial, ainda assim, entendo que estaria descaracterizada a natureza de preço predeterminado para o contrato, devendo aos correspondentes valores recebidos ser aplicada a tributação consoante a sistemática não cumulativa das contribuições. Isso, porque, na verdade, qualquer índice pode ter variação inferior ou superior àquela esperada. Assim, o contribuinte, ao utilizar um índice diverso daquele próprio do setor, decidiu correr o risco de ocorrer uma variação maior ou menor. Ora, o simples fato de essa variação não ter beneficiado o contribuinte, não quer dizer que ela não seja uma variação. Em outras palavras, basta o contribuinte estar sujeito a resultados diversos daqueles decorrentes do uso do índice próprio setorial, para que o contrato seja descaracterizado como contrato a preço predeterminado. Aquele Colegiado, contudo, apesar de negar a utilização de qualquer índice que não seja aquele específico para o setor, não indica qual seria esse índice. Na verdade, não o faz simplesmente porque tal “índice próprio setorial” não existe. Ou seja, segundo se deduz do entendimento do Colegiado, a regra do art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei nº 10.833/2003 somente poderá ser utilizada caso seja criado um índice específico para cada setor existente na economia (observe-se que a regra vale para qualquer contrato de fornecimento de bens ou serviços), ou caso cada contribuinte efetue a sua própria apuração da variação do custo de produção, valendo-se da 1ª opção indicada no caput do art. 109 da Lei nº 11.196/2005. O § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/95 deixa claro que não se aplica, nas hipóteses dos incisos I e II, a obrigatoriedade de usar como índice de correção monetária somente o IPC- r. Se este dispositivo quisesse vedar a utilização do IPC-r, diria “§ 1º O IPC-r não se aplica:”, e não “§ 1º O disposto neste artigo não se aplica:”. Repito, o caput do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, ao destacar “nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/1995”, está dispensando a obrigatoriedade de utilizar somente o IPC-r como índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, sem vedar sua utilização, apenas possibilitando que outros índices de correção monetária sejam escolhidos pelos contratantes sem descaracterizar o “preço predeterminado”. Observe-se que desde a Lei nº 9.069/95 (portanto bem antes da Lei nº 11.196/2005) o legislador já utilizava a redação “índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados” dentro de um capítulo denominado “Da Correção Monetária”, Fl. 298DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 quando não existia índices específicos para cada setor da economia (como até os dias atuais não existe) e ainda sequer se cogitava a existência do regime não-cumulativo das contribuições. Portanto, desde 1995, 10 anos antes da Lei nº 11.196/2005, já havia previsão para utilização da variação do IPC-r, ou de índices semelhantes, como hábil a refletir a variação ponderada dos custos dos insumos em contratos de fornecimento futuro de bens ou serviços. E a própria Lei nº 9.069/95, em seu art. 76, já trazia a previsão de que, caso interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberia ao Ministro da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa. Quanto à exigência de que o contribuinte comprove que o índice escolhido efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, observo a mesma não está prevista em Lei, e portanto não pode ser exigida do contribuinte. Caso o índice escolhido não reflita esta variação, é da Fiscalização o ônus de tal comprovação. Sabe-se, pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil, que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. O contribuinte, alegando possuir um direito creditório em face da União, apresentou como provas os contratos de fornecimento de energia elétrica, com preço predeterminado e previsão de reajuste através do índice IGP-M (amplamente utilizado no país em contratos dessa natureza), bem como memória de cálculo da apuração das contribuições pelo regime cumulativo, livros contábeis e fiscais, e todos os demais documentos solicitados pela Fiscalização. Por outro lado, o art. 373, II, do CPC, determina que o ônus da prova incumbe ao réu (no sentido de posição processual oposta à do autor, sendo ocupada, neste caso, pela União/Fazenda Nacional), quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato, seja fazendo uma auditoria sobre a variação dos custos de produção do contribuinte para demonstrar a existência de uma discrepância muito grande em relação ao índice utilizado (alguma divergência sempre ocorrerá, pois índices são valores médios para um setor), seja demonstrando a existência de um “índice próprio setorial”. O que a Fiscalização não pode fazer é exigir do contribuinte tal comprovação, porque esta não é uma exigência prevista em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico. Além disso, tal exigência tornaria inútil o contribuinte ter optado por reajustar seus preços com base em um índice, e não na variação do seu próprio custo de produção, como lhe faculta o art. 109 da Lei nº 11.196/2005, já que o Fisco Federal está lhe impondo fazer tal apuração justamente para aceitar o índice proposto. Da mesma forma, não pode a Fiscalização, nem os julgadores deste Conselho, recusarem a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o Fl. 299DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso. Ressalte-se que a própria ANEEL já admitiu o IGP-M como índice adequado para refletir a variação de custos dos insumos do setor. Apesar do Ofício nº 1.431/2006-SFF/ANEEL não ter valor jurídico perante a Receita Federal, pois a ANEEL não possui competência para verificar se o contribuinte se enquadra nas disposições do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, o mesmo não pode ser dito da Nota Técnica nº 224/2006-SFF/ANEEL, pois esta agência reguladora, e não a Receita Federal, tem a competência técnica para indicar qual/quais os índices que melhor refletem a variação dos custos dos insumos utilizados no setor elétrico. Trata-se, obviamente, de uma presunção juris tantum (relativa), possível de ser elidida por demonstração inequívoca em contrário, a qual, entretanto, não foi realizada pela Fiscalização. Nesse sentido, trago os seguintes precedentes deste Conselho: i) Acórdão nº 3402-005.033, Sessão de 22 de março de 2018: PREÇO PREDETERMINADO. ILEGALIDADE DA IN Nº 468/2004 e 658/2006. O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de indexador, Trata-se de mera atualização monetária dos valores dos contratos, e, não torna o preço pactuado (predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço indeterminado. A ilegalidade da exclusão promovida pela IN 468/04 dos contratos de fornecimento de bens e serviços, com prazo superior a 1(um) ano, celebrados antes de 31 de outubro de 2003, a preço determinado, prevista no art. 10, inc. XI alínea “b” da Lei 10.833/03. IGPM. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRATO PREDETERMINADO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95 independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação impedimento à utilização do IGPM. ii) Acórdão nº 3302-002.907, Sessão de 09 de dezembro de 2015: CONTRATO A PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE APURAÇÃO. CUMULATIVIDADE. MANUTENÇÃO. IGPM. POSSIBILIDADE. As receitas decorrentes de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços, permanecem sujeitas às normas da legislação da Contribuição para o PIS/Pasep vigentes anteriormente à Lei 10.637/02, mesmo quando o valor do contrato sofre reajustado baseado em índice de correção nele previsto, reconhecido no mercado como sendo de adoção consagrada no segmento correspondente e destinado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do mesmo. iii) Acórdão nº 3101-001.682, Sessão de 19 de agosto de 2014: COFINS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO. O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral de preços. Fl. 300DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.152 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.914043/2009-00 Nos termos da O art. 3º, § 3º, da IN SRF nº 658/2006, caberá à administração tributária fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados a partir pós 31 de outubro de 2003, a fim de verificar se não foram superiores ao correspondente acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que representa limite objetivo para manutenção da característica de “contrato a preço predeterminado”. Com base neste entendimento, decidiu a Turma, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Redator Designado Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15940.000516/2010-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2006 SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. Não encontra respaldo no Regimento Interno do CARF ou no RPAF o pedido de sobrestamento razão pela qual não pode ser acatado. PRELIMINARES DE NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. As garantias do contraditório e da ampla defesa somente se manifestam com a instauração da fase litigiosa, ressalvados os procedimentos fiscais para os quais lei assim exija. Comprovado que o sujeito passivo tomou conhecimento pormenorizado da fundamentação fática e legal do lançamento, e que lhe foi oferecido prazo para defesa, não há como prosperar a tese de nulidade por cerceamento do direito ao contraditório e da a ampla defesa. O mandado de procedimento fiscal e o termo de distribuição de procedimento fiscal são meros instrumentos internos de planejamento e controle das atividades de auditoria fiscal e eventuais irregularidades em sua emissão ou sua prorrogação não acarretam a nulidade do lançamento, posto que não interferem na competência da autoridade fiscal para proceder ações fiscais ou constituir créditos tributários, que é instituída por lei. Na presente situação, verifica-se a plena observância dos pressupostos legais. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. REQUISITOS. O pedido de diligência ou perícia deve ser denegado se estiverem presentes elementos de convicção suficientes à adequada compreensão dos fatos. EMPRESA INAPTA. CUSTOS OU DESPESAS. GLOSA. PAGAMENTO. COMPROVAÇÃO. Cabível o lançamento decorrente da glosa de documentos representativos de custos ou despesas, emitidos por empresa declarada inapta por inexistência de fato se restar incomprovado que o adquirente dos bens, direitos, mercadorias ou tomador do serviço agiu de boa fé ou efetuou o pagamento e recebeu os respectivos bens. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FATOS GERADORES ABARCADOS PELA SÚMULA CARF Nº 105. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal. MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. NÃO CABIMENTO. Não cuidou a autoridade fiscal de demonstrar o dolo específico ensejador da qualificação da multa, partindo-se de uma presunção de que, pelo volume de operações realizadas não haveria como o contribuinte não ter conhecimento da fraude. Entretanto, no caso concreto trata-se de quantitativo inexpressivo diante do volume de operações realizadas pela Recorrente, não sendo apto a justificar uma presunção de atuação dolosa para fraudar e sonegar tributos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Numero da decisão: 1401-005.940
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar o pedido de sobrestamento do julgamento e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso para acolher o resultado da diligência, ajustando o auto de infração conforme os valores reconhecidos pela Fiscalização e afastar a exigência da multa isolada sobre as estimativas; por maioria de votos, afastar a qualificação da multa de ofício, vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah.
Nome do relator: Daniel Ribeiro Silva
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EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2006 SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. Não encontra respaldo no Regimento Interno do CARF ou no RPAF o pedido de sobrestamento razão pela qual não pode ser acatado. PRELIMINARES DE NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. As garantias do contraditório e da ampla defesa somente se manifestam com a instauração da fase litigiosa, ressalvados os procedimentos fiscais para os quais lei assim exija. Comprovado que o sujeito passivo tomou conhecimento pormenorizado da fundamentação fática e legal do lançamento, e que lhe foi oferecido prazo para defesa, não há como prosperar a tese de nulidade por cerceamento do direito ao contraditório e da a ampla defesa. O mandado de procedimento fiscal e o termo de distribuição de procedimento fiscal são meros instrumentos internos de planejamento e controle das atividades de auditoria fiscal e eventuais irregularidades em sua emissão ou sua prorrogação não acarretam a nulidade do lançamento, posto que não interferem na competência da autoridade fiscal para proceder ações fiscais ou constituir créditos tributários, que é instituída por lei. Na presente situação, verifica-se a plena observância dos pressupostos legais. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. REQUISITOS. O pedido de diligência ou perícia deve ser denegado se estiverem presentes elementos de convicção suficientes à adequada compreensão dos fatos. EMPRESA INAPTA. CUSTOS OU DESPESAS. GLOSA. PAGAMENTO. COMPROVAÇÃO. Cabível o lançamento decorrente da glosa de documentos representativos de custos ou despesas, emitidos por empresa declarada inapta por inexistência de fato se restar incomprovado que o adquirente dos bens, direitos, mercadorias ou tomador do serviço agiu de boa fé ou efetuou o pagamento e recebeu os respectivos bens. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 94 0. 00 05 16 /2 01 0- 91 Fl. 8769DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FATOS GERADORES ABARCADOS PELA SÚMULA CARF Nº 105. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal. MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. NÃO CABIMENTO. Não cuidou a autoridade fiscal de demonstrar o dolo específico ensejador da qualificação da multa, partindo-se de uma presunção de que, pelo volume de operações realizadas não haveria como o contribuinte não ter conhecimento da fraude. Entretanto, no caso concreto trata-se de quantitativo inexpressivo diante do volume de operações realizadas pela Recorrente, não sendo apto a justificar uma presunção de atuação dolosa para fraudar e sonegar tributos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar o pedido de sobrestamento do julgamento e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso para acolher o resultado da diligência, ajustando o auto de infração conforme os valores reconhecidos pela Fiscalização e afastar a exigência da multa isolada sobre as estimativas; por maioria de votos, afastar a qualificação da multa de ofício, vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente Fl. 8770DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah. Relatório Trata o presente feito de auto de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS relativos ao ano-calendário 2006, decorrente de glosa na apropriação de custos e despesas de bens adquiridos de empresas declaradas inaptas. O auto de infração, em verdade, decorreu de outro processo, no qual se pleiteou o reconhecimento do direito creditório de PIS e COFINS, controlados por outros processos administrativos. Segundo o relatório constante da decisão recorrida, que bem resume os fatos dos autos: O Termo de Verificação Fiscal (TVF), relaciona as empresas fornecedoras cujos documentos fiscais foram objeto de glosa (fls. 5901/5943). Constam dos autos cópias dos processos de representação para inaptidão das empresas antes referidas. A autoridade fiscal elaborou quadro demonstrativo da base de cálculo para lançamento dos tributos, levando em conta as glosas efetuadas, cujo montante foi de R$ 26.428.816,40, discriminado mensalmente, além de demonstrativo de apuração da multa isolada que incidiu sobre o não recolhimento de IRPJ e CSLL relativos à base de cálculo estimada, obtida em decorrência dos valores glosados (fls. 5939/5942). No que diz respeito à multa de ofício houve imposição de penalidade qualificada, sob o fundamento de ter existido intenção dolosa materializada no evidente intuito de fraude. Por entender que em tese existiu crime contra a ordem tributária lavrou-se representação fiscal para fins penais. Notificada, ingressou a contribuinte com a impugnação de fls. 6001/6050 em que alega preliminarmente cerceamento de defesa caracterizado pelo fato de que o mandado de procedimento fiscal inicialmente emitido refere-se à fiscalização de CSLL do ano-calendário de 2003, objeto de intimação para apresentar documentos. Aduziu que a posterior inclusão de outros tributos no escopo da verificação fiscal não fora acompanhada da respectiva intimação para justificar-se, conquanto tivesse efetuado espontaneamente a entrega de documentos comprobatórios da efetividade das operações mercantis correspondentes. Fl. 8771DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Arguiu que foram utilizadas informações e processos elaborados pelo Fisco do Estado de São Paulo o que avolumou a quantidade de documentos dos autos e impediram-na de exercer seu direito de defesa, pois não pode ter carga fora da repartição. Alegou que: a) relativamente à CSLL, os valores constantes do auto de infração não guardam relação com o que consta do TVF, que registra as importâncias de R$ 1.973.683,95 de CSLL e R$ 986.841,98 de multa isolada, enquanto que as importâncias constantes do auto de infração foram majoradas em R$ 404.909,52 de CSLL, R$ 607.364,28 de multa e R$ 148.075,41 de juros de mora (fls. 6009/6011); b) no que se refere ao IRPJ, os valores constantes do auto de infração não guardam relação com o que consta do TVF, que registra as importâncias de R$ 3.700.657,41 de IRPJ, R$ 2.443.104,94 de adicional do IRPJ e R$ 3.523.939,90 de multa isolada, enquanto que as importâncias constantes do auto de infração foram majoradas em R$ 463.441,75 de IRPJ, R$ 695.162,63 de multa e R$ 169.480,65 de juros de mora (fls. 6011/6014). No mérito, apresentou justificativas para cada uma das empresas fornecedoras relacionadas pela fiscalização, a seguir descritas: a) o ato declaratório de inaptidão foi publicado em 1/9/2008, após as aquisições, não podendo atingir fatos pretéritos; b) a divergência de peso entre o ticket de pesagem e o constante da nota fiscal decorre da desidratação do couro durante o transporte; c) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Comercial Frigonelli Ltda. CNPJ 03.739.574/000174 a) a decisão do Fazenda Estadual do Rio de Janeiro foi publicada em 11/5/2006, não podendo atingir fatos pretéritos; b) a divergência de peso entre o ticket de pesagem e o constante da nota fiscal decorre da desidratação do couro durante o transporte; c) o fato de uma das notas fiscais registrar como veículo transportador um automóvel trata-se de erro de anotação da placa no ticket de pesagem; d) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Copelco Componentes para Calçados Ltda. CNPJ 07.587.770/000121 a) o processo de inaptidão teve início em 14/12/2007, não podendo atingir fatos pretéritos; b) o fato de notas fiscais registrarem como transportador um veículos cuja placa não se encontra nos registros do Renavam trata-se de erro do Fisco, haja vista que o veículo de placas AKE 8881 está licenciado no estado do Paraná; c) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Fl. 8772DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Frigoneto Ltda. CNPJ 16.676.348/000990 a) não consta dos autos o processo de cancelamento da inscrição estadual do fornecedor, circunstância que cerceia o direito de defesa da contribuinte, “sendo certo que tal decisão só pode ter sido publicada em data posterior a 15/10/2008, não podendo atingir fatos pretéritos; b) a situação fiscal do fornecedor, por conta do sigilo fiscal, é fato que só interessa ele próprio e a Receita Federal do Brasil, não podendo a impugnante ser responsabilizada por qualquer irregularidade ou omissão, cabendo à Receita Federal do Brasil promover a fiscalização desses fornecedores para apurar a verdade dos fatos. Se não foram apresentado os comprovantes de pagamento, nem tickets de pesagem ou RPA, como diz o fisco, é porque simplesmente não foi solicitado desse fornecedor, o que ora se supre com a entrega dos documentos; c) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Itaquacouros Comércio de Couros Ltda. CNPJ 07.188.806/000102 a) não consta dos autos o processo de cancelamento da inscrição estadual do fornecedor, circunstância que cerceia o direito de defesa do contribuinte, “sendo certo que tal decisão só pode ter sido publicada em data posterior a 15/1/2007, não podendo atingir fatos pretéritos; b) a situação fiscal do fornecedor, por conta do sigilo fiscal, é fato que só interessa a ele próprio e a Receita Federal do Brasil, não podendo a impugnante ser responsabilizada por qualquer irregularidade ou omissão, cabendo à Receita Federal do Brasil promover a fiscalização desses fornecedores para apurar a verdade dos fatos. c) a divergência de peso entre o ticket de pesagem e o constante da nota fiscal decorre da desidratação do couro durante o transporte; d) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Latino Comércio de Couros Ltda. CPP CNPJ 06.344.078/000100 a) o ato declaratório de inaptidão foi publicado em 19/5/2008, após as aquisições, não podendo atingir fatos pretéritos; b) a divergência de peso entre o ticket de pesagem e o constante da nota fiscal decorre da desidratação do couro durante o transporte; c) a situação fiscal do fornecedor, por conta do sigilo fiscal, é fato que só interessa ele próprio e a Receita Federal do Brasil, não podendo a impugnante ser responsabilizada por qualquer irregularidade ou omissão, cabendo à Receita Federal do Brasil promover a fiscalização desses fornecedores para apurar a verdade dos fatos. d) para a autoridade fiscal afirmar que a fornecedora nunca existira deveria haver levantamento específico dos estoques; e) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. M O A Comércio Atacadista de Couros Ltda. CNPJ 08.032.036/000169 a) o fato de a fornecedora ter baixado sua inscrição voluntariamente em 25/9/2007, não pode atingir fatos pretéritos; b) a situação fiscal do fornecedor, por conta do sigilo fiscal, é fato que só interessa ele próprio e a Receita Federal do Brasil, não podendo a impugnante ser responsabilizada por qualquer irregularidade ou omissão, cabendo à Receita Fl. 8773DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Federal do Brasil promover a fiscalização desses fornecedores para apurar a verdade dos fatos; c) o fato de os veículos transportadores não serem compatíveis com o peso da carga transportado trata-se de erro na anotação da placa dos veículos; d) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Marina Vieira da Silva Piracaia CNPJ 02.424.668/000191 a) o ato declaratório de inaptidão foi publicado em 9/9/2008, após as aquisições, não podendo atingir fatos pretéritos, aliado ao fato de que em 31/12/2003 a titular firmou documento de cessão de créditos com firma reconhecida em cartório; b) não consta dos autos o processo de cancelamento da inscrição estadual do fornecedor, circunstância que cerceia o direito de defesa da contribuinte, “sendo certo que tal decisão só pode ter sido publicada e data posterior a 24/1/2006, não podendo atingir fatos pretéritos; c) o fato de os veículos transportadores não serem compatíveis com o peso da carga transportado trata-se de erro na anotação da placa dos veículos; d) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Max Comércio de Couros Rio Preto Ltda. CNPJ 06.272.377/000186 a)o ato declaratório de inaptidão foi publicado em 31/1/2008, após as aquisições, não podendo atingir fatos pretéritos; b) em razão de que a impugnante recebeu e efetuou o pagamento das mercadorias, se o fornecedor praticou dissimulação, o negócio jurídico há que subsistir pois a operação de venda e compra é válida na sua substância e forma; c) é inverídica a afirmação da autoridade fiscal de que o veículo transportador constante das notas fiscais n. 774 e 775 é um ônibus, conforme consulta no Detran/MG, placas HOO 7972, que informam tratar-se de veículo Mercedes Bens 1618, ano 1991, licenciado em Serra do Salitre/MG; d) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Paraíso Comércio de Componentes para Calçados Ltda. CNPJ 07.301.184/000179 a) o ato declaratório de inaptidão foi publicado em 08/5/2008, após as aquisições, não podendo atingir fatos pretéritos; b) em razão de que a impugnante recebeu e efetuou o pagamento das mercadorias, se o fornecedor praticou dissimulação, o negócio jurídico há que subsistir pois a operação de venda e compra é válida na sua substância e forma; c) não cabe à impugnante verificar a suposta inexistência de fato do estabelecimento, pois não possui poder de polícia para tanto. Quando da contratação observou os cuidados de sua alçada, como verificação do contrato social, CNPJ e consulta ao Sintegra; d) os comprovantes de pagamento e RPA não foram apresentados porque não foram solicitados desse fornecedor, o que se supre com sua entrega; e) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Fl. 8774DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 R D de Pádua Comércio de Couros Ltda. CNPJ 07.907.944/000196 a) o ato declaratório de inaptidão foi publicado em 21/1/2008, após as aquisições, não podendo atingir fatos pretéritos; b) em razão de que a impugnante recebeu e efetuou o pagamento das mercadorias, se o fornecedor praticou dissimulação, o negócio jurídico há que subsistir pois a operação de venda e compra é válida na sua substância e forma; c) não cabe à impugnante verificar a suposta inexistência de fato do estabelecimento, pois não possui poder de polícia para tanto. Quando da contratação observou os cuidados de sua alçada, como verificação do contrato social, CNPJ e consulta ao Sintegra; d) os comprovantes de pagamento e RPA não foram apresentados porque não foram solicitados desse fornecedor, o que se supre com sua entrega; e) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Silva de Porciúncula Comércio de Couro Ltda. CNPJ 07.340.773/000166 a) o ato declaratório de inaptidão foi publicado em 23/9/2008, após as aquisições, não podendo atingir fatos pretéritos; b) em razão de que a impugnante recebeu e efetuou o pagamento das mercadorias, se o fornecedor praticou dissimulação, o negócio jurídico há que subsistir pois a operação de venda e compra é válida na sua substância e forma; c) não cabe à impugnante verificar suposta inexistência de fato do estabelecimento, pois não possui poder de polícia para tanto. Quando da contratação observou os cuidados de sua alçada, como verificação do contrato social, CNPJ e consulta ao Sintegra; d) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. W G Couros Ltda. CNPJ 04.461.371/000121 a) o ato declaratório de inaptidão foi publicado em 24/3/2008, após as aquisições, não podendo atingir fatos pretéritos; b) não cabe à impugnante verificar a suposta inexistência de fato do estabelecimento, pois não possui poder de polícia para tanto. Quando da contratação observou os cuidados de sua alçada, como verificação do contrato social, CNPJ e consulta ao Sintegra; c) o fato de o veículo transportador não ser compatível com o peso da carga transportado trata-se de erro na anotação da placa dos veículos, o que poderia ser constatado pela verificação da nota fiscal n. 460, que registra as placas AHP 2547, em vez da AHT 2547, conforme constou do documento fiscal; c) o pagamento das aquisições e o recebimento das mercadorias foi comprovado, conforme consta dos comprovantes de pagamento e de recebimento, acrescido do fato de que o fornecedor estava habilitado no Sintegra à época das operações. Dando sequência em sua impugnação, a contribuinte arguiu que: a) as normas editadas pela administração tributária, relativamente à inidoneidade dos documentos, prevêem que o ato declaratório respectivo produza efeitos ex nunc, a teor do que consta da INSRF 568, de 8/9/2005, art. 43, § 3º, I, e art. 103 do Código Tributário Nacional (CTN); Fl. 8775DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 b) a legislação que prevê a inidoneidade de documentos emitidos por pessoa jurídica com inscrição no CNPJ inapta resguarda o contribuinte de boa-fé, adquirente de bens, direitos e mercadorias que comprove a efetivação do pagamento do preço e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias, consoante entendimento administrativo e jurisdicional; c) sua boa-fé pode ser comprovada pelo fato de ter agido com zelo ao consultar o Sintegra para obter informações sobre a habilitação dos fornecedores, pelos depósitos bancários que comprovam o pagamento das aquisições, pelos tickets de pesagem, que comprovam o recebimento dos produtos e pelos RPA, que comprovam o transporte das mercadorias; d) a fiscalização não analisou a documentação juntada tampouco procedeu a verificação da contabilidade e dos estoques para constatar a veracidade das informações prestadas pela contribuinte, em afronta ao preceito da verdade material; e) é improcedente a aplicação concomitante de multa isolada e multa de ofício, que incidem sobre o mesmo fato gerador e idêntica base de cálculo, pois com o levantamento do balanço anual que apurou o valor do tributo que não foi declarado e não pago, não há estimativa e, por decorrência aplica-se apenas multa de ofício; g) a imposição da multa agravada ressente-se da efetiva comprovação do evidente intuito de fraude. Ao final requereu realização de perícia contábil, ao mesmo tempo em que indicou o perito e relacionou quesitos a serem respondidos (fls. 6049/6050). Vindos os autos para apreciação prolatou-se o Despacho n. 134, de 10/12/2010 (fls. 7517/7519) a fim de que fossem atendidos os seguintes requisitos: a) intimação à contribuinte para que se manifestasse conclusivamente sobre as divergências entre os valores das notas fiscais e os pagamentos efetuados, inclusive registros contábeis respectivos, além de comprovação de eventual relação de negócio que justificasse os pagamentos efetuados a terceiros em vez de aos fornecedores, inclusive às empresas de fomento mercantil, conforme determina a legislação; b) apresentasse comprovação contábil pormenorizada da movimentação dos produtos constantes das notas fiscais nos estoques, no Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque ou controle permanente. Notificada a atender ao que fora requisitado (fl. 7520) a contribuinte apresentou o expediente de fls. 7521/7531 em que alegou o seguinte: a) a diferença entre os valores das notas fiscais e os respectivos pagamentos refere-se a descontos por conta de inconformidades no recebimento da mercadoria, devidamente contabilizados; b) os pagamentos efetuados a terceiros ocorreram por endosso dos títulos representativos de cessão de crédito, aptos a comprovar a relação jurídica e a notificação ao devedor e acobertados pelo art. 894 do Código Civil, Lei n. 5.474/1968 e Decreto n. 2.044/1908; c) nos casos de operações com empresa de factoring, é descabida a exigência de comprovação da relação jurídica, haja vista que a impugnante não está obrigada a prestar contas de suas atividades comerciais, a teor do que preceitua o art. 197 do CTN. Fl. 8776DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 No que diz respeito à movimentação dos estoques, a impugnante apresentou cópia de planilhas de controle de estoques, do Livro Razão com as contas patrimoniais e de resultado, representativas das respectivas movimentações, ressalvando que a fiscalização já estava de posse dos arquivos magnéticos e planilhas contendo as informações solicitadas. Alegou que a utilização do controle quantitativo para apuração do estoque permanente encontra amparo no permissivo instituído pelo art. 388 do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados. Ao final concluiu que: Da análise dos fatos e documentos, chega-se a conclusão que a situação fática não se amolda a previsão legal de forma a possibilitar a exigência de informações relativas a terceiros por parte da Fiscalização, principalmente pelo fato da manifestante não dispor de tais informações e nem ter o poder de polícia necessário para exigi-las do terceiro. Portanto, não há como a manifestante comprovar eventual relação negocial por absoluta falta de previsão legal. Sobre as divergências entre os valores das Notas Fiscais e os pagamentos efetuados resta evidente que se trata de abatimentos, aqui tratados incorretamente como descontos, por conta de inconformidades no recebimento das mercadorias, tais como peso, conservação, procedência, etc. Quanto à comprovação contábil da movimentação dos estoques, temos que a Planilha de Controle de Estoques está apta, na forma do art. 388 do Regulamento do IPI a comprovar a entrada e movimentação das mercadorias, já que todas as informações que dela consta são oriundas da escrituração fisco-contábil. Integra os autos a informação fiscal (fls. 8050/8076), elaborada em atendimento do despacho n. 134, de 10/12/2010 (fls. 7517/7519), que registra ter sido juntada cópia de parte do Termo de Descrição dos Fatos e demais documentos que ampararam o lançamento tributário (fls. 7845/8049), autuado sob n. 16004.001387/201000, em desfavor do senhor Nilson Riga Vitale, sócio da impugnante. Segundo consta da informação, no curso do procedimento fiscal em face do senhor Nilson Riga Vitale foram constatadas simulações relacionadas com a matéria tributária do presente processo, a saber: aquisição da Fazenda Vitapelli, situada no município de Presidente Prudente, SP, ao senhor Fernando Volpon. Conforme especificado no quadro de fls. 8053, a maioria dos pagamentos ao vendedor originou-se da impugnante; Simulação de empréstimos, que teriam sido efetuados pelo senhor Nilson à impugnante com o objetivo de criar falsa obrigação da contribuinte com o sócio para, futuramente, “esquentar” a saída de recursos da empresa para o sócio. Não houve comprovação da saída de recursos da conta do senhor Nilson, tampouco do ingresso em conta da impugnante. Consta da informação a existência de terceira empresa, Marfrig, que completou a triangulação simulada, cujo funcionamento foi da seguinte forma: O sr. Nilson emprestava recursos para a Vitapelli liquidar suas obrigações junto à Marfrig, a contribuinte emitia os cheques para pagamento dos títulos da Marfrig, entretanto lançava em seus registros contábeis pagamentos de outros fornecedores, tudo comprovado pelos registros constantes das fitas detalhe de caixa, apresentadas pelos bancos; emissão de cheques de titularidade da impugnante, sacados no caixa, contabilizados a débito dessa conta e a crédito Fl. 8777DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 da conta bancos, e depositados na conta do senhor Nilson Riga Vitale. Tais valores estão registrados na contabilidade como pagamentos a fornecedores. Notificada a manifestar-se acerca da lavratura do despacho e da informação fiscal (fl. 8077/8) a contribuinte mantivessem silente. Em julgamento perante a DRJ de Ribeirão Preto, a turma julgadora entendeu por negar provimento ao recurso, tendo a decisão consolidada com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2006 EMPRESA INAPTA. CUSTOS OU DESPESAS. GLOSA. PAGAMENTO. COMPROVAÇÃO. Cabível o lançamento decorrente da glosa de documentos representativos de custos ou despesas, emitidos por empresa declarada inapta por inexistência de fato se restar incomprovado que o adquirente dos bens, direitos, mercadorias ou tomador do serviço agiu de boa fé ou efetuou o pagamento e recebeu os respectivos bens. MULTA ISOLADA. ESTIMATIVA. RECOLHIMENTO. FALTA OU INSUFICIÊNCIA. Cabível o lançamento da multa isolada quando o sujeito passivo deixar de apurar e recolher as estimativas mensais. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Exercício: 2006 EMPRESA INAPTA. CUSTOS OU DESPESAS. GLOSA. PAGAMENTO. COMPROVAÇÃO. Cabível o lançamento decorrente da glosa de documentos representativos de custos ou despesas, emitidos por empresa declarada inapta por inexistência de fato se inexistir efetiva comprovação de que o adquirente dos bens, direitos, mercadorias ou tomador do serviço agiu de boa-fé ou efetuou o pagamento e recebeu os respectivos. MULTA ISOLADA. ESTIMATIVA. RECOLHIMENTO. FALTA OU INSUFICIÊNCIA. Cabível o lançamento da multa isolada quando o sujeito passivo deixar de apurar e recolher as estimativas mensais. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 DILIGÊNCIA. PERÍCIA. REQUISITOS O pedido de diligência ou perícia deve ser denegado se estiverem presentes elementos de convicção suficientes à adequada compreensão dos fatos. Fl. 8778DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário, repisando as razões apresentadas em sede de impugnação. Às fls. 8491 dos autos - Resolução nº 1401000.290 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – Conversão do julgamento em diligência para dar ciência do relatório ao contribuinte, dando-lhe prazo de 30 dias para se pronunciar, após retornem os autos ao Conselho para julgamento, considerando que: a) Analisando as decisões acostadas e os fatos dos presentes autos, identifico a similitude da matéria fática: o não reconhecimento do direito creditório deve-se à desconsideração das notas fiscais onde os créditos das contribuições estavam registradas, tendo em vista a declaração de inidoneidade das empresas envolvidas. Isso levou ao efeito reflexo de glosa das despesas para fins de apuração de IRPJ e CSLL, discutida no presente feito. b) Diante da possibilidade de decisões conflitantes neste e naqueles outros processos, impõe-se seja o presente feito baixado em diligência para que, após o trânsito em julgado de referidos processos administrativos, sejam confrontadas as notas fiscais objeto de glosa naqueles processos com as notas fiscais objeto de glosa neste processo, elaborando parecer conclusivo acerca de referida composição. Às fls. 8734 a 8736 dos autos consta Termo de Diligência que recalculou as bases de cálculo levando em consideração as glosas afastadas nos demais processos administrativos que tratam da mesma matéria tributável, relativos a outros tributos, chegando aos seguintes valores: Fl. 8779DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Intimado do resultado o contribuinte quedou-se inerte. Em 20 de abril de 2021 a Recorrente peticiona nos autos requerendo o sobrestamento do julgamento do presente processo administrativo até o julgamento final de dois agravos de instrumento que envolvem discussões acerca dos processos de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Antes de adentrar na análise do Recurso Voluntário tratarei do pedido de sobrestamento formulado na petição de fls. 8746-8748 dos autos protocolada em 20/04/2021, o que o faz nos seguintes termos: Fl. 8780DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Fl. 8781DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Com a devida vênia, entendo não assistir razão ao Recorrente. Até então não há nenhuma medida judicial que determine o sobrestamento do julgamento do presente processo ou que impeça o presente julgamento. A tutela recursal obtida parcialmente nos autos do agravo de instrumento 5012014-08.2020.4.03.0000 determina a suspensão da exigibilidade dos “créditos tributários em aberto”, senão vejamos a parte dispositiva: Ante o exposto, a tutela postulada para suspender a exigibilidade dos defiro créditos tributários em aberto em razão dos julgamentos dos pedidos de ressarcimento constantes da tabela acostada no ID 132176770, até julgamento do agravo de instrumento n.º 5000484-12.2017.4.03.0000. O prosseguimento do presente julgamento em nada afronta o comando judicial na medida em que o crédito tributário já se encontra com a exigibilidade suspensa e assim permanecerá até o transito em julgado administrativo, a partir de quando, a princípio, a medida judicial passaria a surtir efeito. Anteriormente o contribuinte já havia obtido medida judicial determinando o julgamento dos processos de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS, que poderiam em tese interferir no crédito de IRPJ e CSLL exigido no presente processo. Tal decisão foi cumprida e os processos administrativos foram definitivamente julgados, muito embora o contribuinte permaneça a discordar da interpretação adotada e mantenha o embate judicial. Entretanto, tal situação fática e jurídica não impedem o prosseguimento do processo administrativo. Outrossim, a anterior Resolução em diligência que determinou o sobrestamento do presente processo até o trânsito em julgado dos demais processos administrativos (fato que perdurou de 2013 a 2019), não obriga este Relator a adotar o mesmo procedimento, especialmente em razão da inexistência de previsão regimental para atendimento do pleito. Ademais, esta Turma vem reiteradamente rechaçando pedidos de sobrestamento semelhantes por inexistência de previsão regimental, conforme se pode observar nos seguintes julgados: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano - calendário: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Indefere - se o pedido de sobrestamento do processo, por falta de previsão legal. (Acórdão CARF nº 101-004.223, de 12/02/2020) Fl. 8782DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO. Não cabe o sobrestamento de processos em caso de lançamentos de prejuízos fiscais utilizados a maior para que se aguarde a conclusão de outros processos que reduziram o montante e acarretaram o lançamento. O lançamento relativo aos prejuízos utilizados a maior é realizado a partir dos saldos de prejuízos existentes na data do lançamento. Não podendo ser aguardado indefinidamente a conclusão de todos os processos que modificaram estes saldos. (Acórdão CARF nº 1401-003.013, de 21/11/2018) E não se trata de simples omissão de tal previsão mas verdadeira opção legislativa. Isso se depreende do fato que, no antigo Regimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF nº 256/2009), existiu por certo período, disposição que determinava o sobrestamento do processo administrativo nos casos em que o próprio STF sobrestava o julgamento de recursos extraordinários. Tal disposição não foi reproduzida no novo Regimento (tampouco foi objeto das alterações introduzidas pela Portaria nº 153, de abril de 2018). Assim, hoje, não há previsão de suspensão do processo no CARF, quer seja no âmbito do Regimento do CARF, quer seja no Decreto nº 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo. Por tudo o quanto exposto, indefiro o pedido de sobrestamento formulado pelo contribuinte. Como já relatado, o Recurso Voluntário constitui-se, basicamente, de repetições dos argumentos de impugnação cujos argumentos foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. Fl. 8783DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017). Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Assim, com exceção da parte que trata da concomitância da multa isolada e da qualificação da multa, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida: (início da transcrição da decisão da DRJ) Voto Trata-se de analisar a imposição tributária baseada em glosa de valores contabilizados como custo, relativos a documentos considerados inidôneos, provenientes de diversos fornecedores com os quais ela teria transacionado, referentes a empresas inexistentes de fato, inativas, não cadastradas na Secretaria da Fazenda do Estado, além de operações de cessão de crédito desamparadas qualquer espécie de comprovação do vínculo jurídico com o fornecedor. Conforme descrito no auto de infração e especificado no TVF o lançamento dos tributos tem como fato gerador a glosa de custos decorrente de documentos inidôneos, além de multa isolada que incidiu sobre a base de cálculo estimada decorrente da receita bruta obtida em face das glosas antes referidas. O total das glosas, que serviu para lançamento do IRPJ e da CSLL, corresponde à importância de R$ 26.428.816,40, conforme descrito no TVF (fl. 5940). A apuração do IRPJ e da CSLL, conforme opção da contribuinte, ocorreu pela sistemática do lucro real com apuração anual dos tributos, com pagamentos mensais do imposto e do adicional sobre a base de cálculo estimada. A pessoa jurídica que optar pela apuração do lucro real anual pagará mensalmente o IRPJ e a CSLL, calculados pela forma estimada. Se o pagamento dos tributos pela estimativa já excedeu o valor efetivamente devido pode-se suspender seu pagamento com base em balancete de suspensão, levantado para tal fim, em consonância com os arts. 222 e 230 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99). Fl. 8784DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Se o contribuinte não demonstrar, por meio de balanço ou do balancete mensal antes referido que os recolhimentos excederam o devido ficará sujeito à multa isolada lançada de ofício, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL ao final do ano-calendário. Do cerceamento de defesa Acerca da alegação de que a inclusão dos tributos não fora precedida de intimação para apresentar documentos ou justificar as irregularidades, há que se observar que o procedimento determinado tanto no MPF inicial quanto nas alterações foi o de fiscalização de diversos tributos podendo ser praticados todos atos necessários à sua realização, com o objetivo de confrontar o que fora declarado à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e o que havia sido lançado na escrituração contábil. Descabe argüir ausência de intimação para justificar as irregularidades apontadas – pelo que indicam as alegações da contribuinte, antes de ter sido notificada do lançamento – em vista de que se existe justificativa para contradizer referidas irregularidades a fase impugnatória é a ocasião propícia, considerando que o processo administrativo fiscal tem natureza inquisitória. O argumento de que a impossibilidade de ter vista do processo, volumoso e de difícil manuseio, fora da repartição, cercearia seu direito de defesa não merece prosperar pois pela disposição do art. 38 da Lei n. 9.250/1995 os autos não podem sair dos órgãos da Secretaria da Receita Federal. Faculta-se o fornecimento de cópia do processo ao sujeito passivo ou seu mandatário. Assim, se fosse interesse da impugnante, bastaria ter formulado pedido de fornecimento de cópia. À vista do que foi exposto, rejeito a preliminar suscitada pela contribuinte. Da perícia No que diz respeito ao pedido de perícia, entendo que é desnecessário seu acolhimento, em vista de que as informações requisitadas pelo despacho n. 134, de 10/12/2010, têm a mesma natureza do que pleiteou a contribuinte. Da multa isolada relativa à CSLL e ao IRPJ O argumento de ilegalidade no lançamento da CSLL e do IRPJ, decorrente de divergências entre o valor tributável registrado no auto de infração e aquele descrito no TVF é improcedente. Embora a impugnante refira-se à CSLL e ao IRPJ a matéria tributável diz respeito à multa isolada (fls. 5940/2) incidente sobre a ausência de recolhimento das glosas efetuadas. Ocorre que na apuração da base de cálculo foi deduzida a importância de R$ 1.757.767,01 correspondente ao resultado negativo do mês de maio, o que pode ser confirmado por adição desse valor ao total descrito no quadro de apuração da multa, de R$ 24.671.049,39 (fls. 5940, 5942, 6010 e 6012). A propósito, nas fls. 5940/1 do TVF há o registro de que Fl. 8785DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Conforme declaração DIPJ, anocalendário 2006, exceção ao mês de maio, o resultado apurado em todos os demais meses foi positivo. A base de cálculo do mês de maio foi apurada compensando o resultado negativo declarado de R$ 1.757.767,01. Assim, enquanto a somatória das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL foi de R$ 26.428.816,40, a soma das bases de cálculo mensais da multa isolada decorrente de ausência de recolhimento de estimativa foi de R$ 24.671.049,39, considerando-se a dedução de R$ 1.757.767,01. Das empresas em situação irregular Embora tivessem sido apresentadas impugnações para cada um dos fornecedores, a matéria fática é semelhante em todos os casos, o que permite sua apreciação conjunta. No que diz respeito à efetividade das operações, que a contribuinte alega estarem atestadas pelos RPA, há que se observar que eles por si sós não são suficientes para amparar sua pretensão. A fiscalização considerou os documentos fiscais a que se referem os RPA como inidôneos em decorrência das irregularidades que as empresas fornecedoras apresentaram, conforme dá conta o conjunto probatório acostado aos autos, notadamente os processos que apuraram as irregularidades relativas às fornecedoras, sintetizados no termo de verificação fiscal e nos esclarecimentos complementares (fls. 5901/5943, 8050/8076). Eles demonstram que as fornecedoras foram constituídas com o objetivo de lesar o Fisco. Embora os atos declaratórios não tivessem sido expedidos à época das aquisições, o conjunto probatório é suficiente para concluir que as empresas jamais existiram. Cite-se, por exemplo, o caso do fornecedor Carlos Roberto de Domenicis. O endereço declarado é uma casa de morada que não possui condição física de atender às necessidades decorrentes de operação de salga de couro (fls. 5330/5352). Ainda que se considerasse a hipótese despropositada de que houve alguma atividade produtiva naquelas dependências, desde 22/5/2006 o imóvel fora alienado à senhora Marilene Tamácio Rozani, que desde aquela data passou a residir no local. Existem diversas notas glosadas relativas ao período de junho a dezembro de 2006. A guarida dada pela legislação para resguardar a boa fé, que a contribuinte alega, deve atender a duas prescrições de ordem objetiva. São elas o efetivo pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens correspondentes, tal como preceitua o parágrafo único do art. 82 da Lei n. 9.430, de 1996: Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o Fl. 8786DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. Os demonstrativos das glosas efetuadas para os diversos fornecedores (fls. 5903/5935) dão conta de que a maioria dos pagamentos foi efetuada a terceiros. Além disso, diversos pagamentos têm valor inferior ao dos documentos fiscais. A contribuinte alega em sua defesa que a perda de peso decorre da desidratação das peles durante o transporte. Se há perda de peso, cabe indagar por que razão existem diversas notas que foram pagas integralmente. Resta indagar se ocorreu o efetivo recebimento dos respectivos bens, cujo instrumento para se comprovar é o Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque ou controle quantitativo, como preceitua o art. 388 do Decreto n. 4.544, de 2002, que consolidou o Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI). Os formulários apresentados pela impugnante registram lançamentos contábeis que não se prestam a justificar o efetivo ingresso dos bens, pois apenas espelham o que consta dos documentos fiscais. Tampouco pode-se considerar o controle de estoque que apresentou (fls. 7625/7660) como suficiente para comprovar o recebimento dos produtos, pois ele não traz o registro individualizado por nota fiscal de aquisição, nem possibilita perfeita apuração do estoque permanente, como estabelece o art. 388 do RIPI. Entendo que é indispensável o controle analítico da produção e do estoque de mercadorias, que se materializa nos registros lançados no Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque e se presta a auxiliar no referido controle. Nada obsta a que seja substituído pelo controle permanente do estoque, se o interessado dispuser de tal sistemática. Entretanto ele deve fornecer o mesmo tipo de informação previsto no Livro de Controle da Produção e do Estoque. Ambas formas de controle do estoque estão reguladas nos arts. 383 e 388 do RIPI, que assim determina. Art. 383. O livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3, destina- se ao controle quantitativo da produção e do estoque de mercadorias e, também, ao fornecimento de dados para preenchimento do documento de prestação de informações à repartição fiscal. § 1º Serão escriturados no livro os documentos fiscais relativos às entradas e saídas de mercadorias, bem como os documentos de uso interno, referentes à sua movimentação no estabelecimento. § 2º Não serão objeto de escrituração as entradas de produtos destinados ao ativo fixo ou ao uso do próprio estabelecimento. Fl. 8787DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 § 3º Os registros serão feitos operação a operação, devendo ser utilizada uma folha para cada espécie, marca, tipo e modelo de produtos. § 4º A SRF, quando se tratar de produtos com a mesma classificação fiscal na TIPI, poderá autorizar o estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, a agrupá-los numa mesma folha. (...) Art. 388. O estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, e o comercial atacadista, que possuir controle quantitativo de produtos que permita perfeita apuração do estoque permanente, poderá optar pela utilização desse controle, em substituição ao Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque, observado o seguinte: I – o estabelecimento fica obrigado a apresentar, quando solicitado, aos Fiscos Federal e Estadual, o controle substitutivo; Para atender ao requisito previsto na legislação e comprovar o recebimento dos produtos constantes das notas fiscais apresentadas pela contribuinte, é imprescindível o registro individualizado por documento e produto, o que a impugnante não fez. Há que se considerar que os comprovantes de inscrição e de situação cadastral que apresentou, expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), não se prestam a justificar a existência física do contribuinte, pois a RFB não realiza vistoria física no domicilio declarado por ele para constatar se a empresa está instalada. O fato de apresentar a situação cadastral de ativa não significa que tem existência física no endereço declarado. A consulta pública ao cadastro Sintegra também não serve como elemento de prova pois os dados estão baseados em informações fornecidas pelos próprios contribuintes cadastrados, conforme registrado, exemplificativamente, na certidão de fls. 6168. O registro feito pela fiscalização, sobre os pagamentos de compras à Marfrig, lançados nos assentamentos contábeis como pagamentos a outros fornecedores, com recursos que se originariam do sócio, senhor Nilson Riga Vitale, é mais do que suficiente para afastar a possibilidade de boa fé da impugnante. Tome-se, por exemplo, a fornecedora W G Couros Ltda., que teve vultosas importâncias lançadas como pagamentos efetuados, quando os recursos foram carreados para solver compromissos junto à Marfrig. No endereço daquela empresa existe apenas terreno baldio, tampouco seus sócios foram localizados (fls. 5776/5790). A alegação de que houve erro no registro de algumas das placas dos veículos transportadores não se presta a justificar a boa fé da contribuinte, principalmente se não está acompanhada da comprovação de que houve alteração do documento fiscal. Na busca pela verdade material a comprovação de uma dada situação fática pode ser feita, em regra, por prova única, direta, concludente por si só, ou por um conjunto de elementos/indícios que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a certeza daquela matéria de fato. Fl. 8788DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Não há, em sede de processo administrativo, uma pré-estabelecida hierarquização dos meios de prova, sendo perfeitamente regular a formação da convicção a partir do cotejo de elementos de variada ordem. É a consagração da chamada prova indiciária, de largo uso no direito. A comprovação fática do ilícito raramente é passível de ser produzida por uma prova única, isolada, a qual, aliás, só seria possível a partir de uma confissão expressa do infrator, coisa que dificilmente ocorreria, por mais evidentes que fossem os fatos. Ao indício, isoladamente, é dada pouca eficácia probatória, ganhando relevo apenas quando, olhado conjuntamente com outros, permite a convicção de que apenas um resultado fático seria verossímil; se do cruzamento de vários indícios chega-se a mais de um resultado, não se pode ter por comprovado o que se pretende. A prova indiciária, indireta, colima a demonstração da existência de um fato principal mediante a comprovação da ocorrência de fatos secundários ou indiciários, sendo que tal operação racional é uma presunção simples, logicamente menos poderosa que a presunção legal. No caso, há a ilação, extraída de um fato conhecido para ser alcançado o fato desconhecido (emissão de notas fiscais inidôneas pelas empresas fornecedoras). Demonstrada a inexistência de fato de empresa supostamente fornecedora ou a inexistência de fornecimentos específicos, com elementos irrefutáveis como inexistência de fato do estabelecimento, empresa fictícia, ausência de comprovação do transporte de mercadorias, etc., a documentação fiscal pode ser considerada ineficaz para efeitos tributários, independentemente da declaração de inaptidão em ato oficial adequado. Se os elementos de prova forem suficientes para a caracterização de inidoneidade dos documentos fiscais, não é necessário aguardar a declaração de inaptidão pela administração tributária. Em tais condições o feito pode ser apreciado, devendo, inclusive, ser levado em conta o princípio da livre formação da convicção do julgador quanto à apreciação das provas constituídas, como prevê o Decreto nº 70.235, art. 29. Por fim, no que se refere ao ônus da prova na relação processual tributária, a idéia de onus probandi não significa, propriamente, a obrigação, no sentido da existência de dever jurídico de provar. Trata-se, antes, de necessidade ou risco da prova, sem a qual não é possível se obter o êxito na causa. O sujeito passivo, não tem a obrigação de produzir as provas, tão só incumbe-lhe o ônus. Contudo, à medida que ele se omite na produção de provas contrárias às que ampararam a exigência fiscal, compromete suas possibilidades de defesa. Nesse sentido, é imprescindível que as provas e argumentos carreados aos autos, no sentido de refutar o procedimento fiscal, se revistam de toda força probante capaz de propiciar o necessário convencimento e, conseqüentemente, descaracterizar o que lhe foi imputado pelo Fisco, o que não foi feito pela contribuinte, que se escudou em um pedido de perícia que, em última análise, pretende apenas demonstrar que agira com boa fé. Da cessão de créditos No que se refere aos pagamentos efetuados a terceiros, intimada a manifestar-se a contribuinte não justificou eventual relação de negócio entre os beneficiários dos créditos e os Fl. 8789DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 fornecedores, apta a amparar referidos pagamentos que, diga-se de passagem, representam a quase totalidade dos desembolsos efetuados. Nada obsta a que os fornecedores solicitem que os pagamentos sejam carreados a terceiros. Em que pese ao fato de a cessão de crédito independer da existência de negócio jurídico anterior (entre credor e outrem) que lhe dê lastro, é indispensável que se comprove a efetividade do negócio entre o cedente e o cessionário para que não se configure pagamento sem causa, sob a óptica da contribuinte, que figura na relação como devedor (cedido). Há que se registrar que as cessões de crédito, para ter eficácia perante terceiros, nos termos do art. 288 do Código Civil, reclamam sejam celebradas por instrumento público ou, no caso de instrumento particular, deverão conter os elementos referidos no art. 654, § 1º daquele diploma legal, a saber: Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não Celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1º do art. 654. Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. § 1o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. Ademais, para que os efeitos de tais transações transcendam as partes contratantes, operem efeitos erga omnes e sejam oponíveis a terceiros, é condição indispensável sejam lançados no Registro de Títulos e Documentos, a teor do que prescreve a Lei de Registros Públicos: Art. 127. No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição: I dos instrumentos particulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor; (...) Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: (...) 9º) os instrumentos de cessão de direitos e de créditos, de sub-rogação e de dação em pagamento. Fl. 8790DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 No caso presente, da documentação acostada ao processo constata-se existirem simples documentos de transferência, desprovidos dos requisitos anteriormente enumerados, o que não permite sua aceitação. Não é usual ou razoável que a maioria da movimentação de pagamentos se dê com transferências para terceiros. Nada obsta a que a contribuinte realize pagamentos a terceiros por dívida mantida com fornecedores. Entretanto, no caso presente, os fatos constatados, dos quais decorreram os processos de inaptidão das empresas, clamam pela comprovação de relação jurídica apta a justificar os referidos pagamentos. Dessa forma, ausente pressuposto fático justificador de pagamento a terceiros por cessão de crédito e a comprovação do efetivo recebimento dos produtos constantes dos documentos fiscais, além de falta de correspondência entre o valor das notas fiscais e dos pagamentos efetuados, não há reparo a ser feito ao lançamento tributário respectivo. Da multa qualificada No que toca à qualificação da multa de ofício imposta, conforme se observa do inciso II do artigo 44 da Lei n. 9.430, de 1996, para que se possa agravá-la é necessário estar presente o dolo. O conceito de dolo, para os fins de tipificação do delito em apreço, encontra-se no inciso I do art. 18 do Código Penal. Crime doloso é aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. A lei penal brasileira adotou a teoria da vontade para conceituação do dolo. Significa que o agente deve conhecer os atos que realiza, sua significação, além de estar disposto a produzir o resultado deles decorrente. Os elementos componentes do dolo, de acordo com a teoria da vontade são: a) vontade de agir ou de se omitir; b) consciência da conduta (ação ou omissão) e do seu resultado; e c) consciência de que esta ação ou omissão vai levar ao resultado (nexo causal). Tenho comigo que ficou caracterizada a intenção dolosa em face da utilização de empresas em situação irregular e pelas transferências de recursos entre os alegados fornecedores e os cessionários sem justificativa e registro público das alegadas cessões de crédito, condutas que foram sistematicamente praticadas durante todo o ano-calendário. (...) Por tudo o que foi exposto, voto pela manutenção integral do crédito lançado. (término da transcrição da decisão da DRJ) Fl. 8791DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Nestes termos é que entendo que a decisão recorrida foi acertada e deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Entretanto, como muito bem verificado na Resolução 1401-000.290: Quando o processo já se encontrava no âmbito de deste CARF, a Recorrente apresentou petição de fatos novos, por meio da qual informa que os processos em que a verificação do PIS e COFINS foram julgados tiveram desfecho favorável ao contribuinte, quais sejam processos 15940.000501/200728, 15940.000302/200710, 15940.000301/200775, 15940.000300/200721, 15940.000299/200734, 15940.000298/200790 e 15940.000293/200767, Apesar de, em tese, o auto de infração de IRPJ e CSLL decorrente de mesmo MPF atrair o julgamento dos demais processos sobre outras matérias, tem-se que os processos em que se discute o PIS e a COFINS foram julgados antes do presente perante este Conselho. Analisando as decisões acostadas e os fatos dos presentes autos, identifico a similitude da matéria fática: o não reconhecimento do direito creditório deveu-se à desconsideração das notas fiscais onde os créditos das contribuições estavam registradas, tendo em vista a declaração de inidoneidade das empresas envolvidas. Isso levou ao efeito reflexo de glosa das despesas para fins de apuração de IRPJ e CSLL, discutida no presente feito. Diante da possibilidade de decisões conflitantes neste e naqueles outros processos, impõe-se seja o presente feito baixado em diligência para que, após o trânsito em julgado de referidos processos administrativos, sejam confrontadas as notas fiscais objeto de glosa naqueles processos com as notas fiscais objeto de glosa neste processo, elaborando parecer conclusivo acerca de referida composição. Após, deverá ser dada ciência do relatório ao contribuinte, dando-lhe prazo de 30 dias para se pronunciar. Enfim, retornem os autos ao presente Conselho para julgamento. Por sua vez, a diligência realizada levou ao ajuste das bases tributáveis constantes do presente lançamento em razão do afastamento das glosas nos outros processos administrativos que tratam das mesmas notas fiscais. Assim é que, entendo que para não se ter um conflito de decisões e, levando-se em consideração tratar-se de matéria eminentemente fática e probatória, e tendo o contribuinte logrado êxito em comprovar a efetividade de uma parcela das despesas nos outros processos administrativos, deve ser acatado o resultado da diligência: Fl. 8792DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Já no que refere à concomitância da multa de ofício e isolada entendo assistir razão à recorrente. Isto porque, sigo o entendimento acerca da impossibilidade da aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não pagamento de estimativas apuradas no curso do ano-calendário e da multa proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo ano-calendário. Tal fato se deve à conclusão de que o não pagamento das estimativas é apenas uma etapa preparatória da execução da infração. Uma vez que as estimativas são meras antecipações dos tributos devidos, a concomitância significa dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato. Tratando-se portanto de aplicação de penalidade, o ius puniendi está sujeito a mecanismos e princípios de controle do Poder punitivo do Estado razão pela qual, um único ilícito tributário não pode acarretar em duas punições sob pena de bis in idem. Fl. 8793DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 De toda forma, mesmo tendo conhecimento que parte deste CARF não concorda com a tese defendida por este relator, o fato é que para o referido período estava vigente a Súmula CARF nº 105, de aplicação obrigatória: Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Diante do exposto, entendo assistir razão ao Recorrente quanto a este ponto da autuação. Por fim, no que se refere à qualificação da multa também entendo assistir razão à Recorrente em função das particularidades do caso fático. Inicialmente cumpre destacar que o presente lançamento foi originado à partir do indeferimento de pedidos de restituição formulados pelo próprio contribuinte. Ou seja, foi o contribuinte quem levou, originariamente, as provas para análise do Fisco e que, entendendo existirem irregularidades na documentação fiscal determinou o início de processo fiscalizatório. Ou seja, o contribuinte tinha tanta certeza do seu direito e da regularidade das suas operações que provocou o Fisco, o que a meu ver é um indicativo de boa-fé. Ademais, mesmo concluindo inexistir o direito bem como da impossibilidade de dar validade a grande parte dos documentos de compras objeto do presente processo, o fato é que as discussões acerca da existência dos alegados créditos (objetos de pedidos de restituição) tiveram fim parcialmente procedente ao contribuinte e, até o momento, permanecem em litígio judicial que já perdura muitos anos. Nesses litígios o contribuinte obteve uma série de decisões judiciais favoráveis, o que também é indício de que pelo menos em parte, assiste razão ao contribuinte quanto ao alegado direito. Outrossim, também entendo que a fundamentação adotada pela autoridade fiscal para justificar a qualificação da multa é frágil e superficial, senão vejamos: Fl. 8794DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Ora, não cuidou a autoridade fiscal de demonstrar o dolo específico ensejador da qualificação da multa, partindo-se de uma presunção de que, pelo volume de operações realizadas (801) não haveria como o contribuinte não ter conhecimento da fraude. Me parece uma conclusão que, apesar de em parte lógica, acaba sendo um pouco simplista diante do caso concreto. Isto porque, analisando-se os números de forma isolada de fato parece um volume de operações significativas, entretanto, o que esse volume de operações corresponde para a contribuinte? Da análise da DIPJ relativa ao ano calendário em análise é possível constatar que a contribuinte teve Receitas de mais de R$ 320 milhões de reais, o que apenas confirma que, em que pese tratar o presente lançamento de 801 operações, elas não correspondem nem a 10% das compras realizadas pela contribuinte no exercício. Trata-se, portanto, de quantitativo inexpressivo diante do volume de operações realizadas pela Recorrente, não sendo apto a justificar uma presunção de atuação dolosa para fraudar e sonegar tributos. Assim é que, diante do contexto fático e probatório apresentado nos autos, entendo que a autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar o dolo necessário para fins de qualificação da penalidade, razão pela qual neste ponto também dou parcial provimento ao Recurso para afastar a qualificação. Fl. 8795DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-005.940 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15940.000516/2010-91 Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF, adoto a decisão da DRJ como razões de decidir, acrescidas das razões aqui expostas, e voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso tão somente para acatar o resultado da diligência, afastar a exigência da multa isolada sobre as estimativas nos termos do que dispõe a Súmula CARF nº 105 e afastar a qualificação da penalidade. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 8796DF CARF MF Documento nato-digital

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9050411 #
Numero do processo: 10880.900009/2013-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 NULIDADE. CONTRADITÓRIO. PRAZO PARA DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade por violação ao contraditório quando concedido prazo suficientes à apresentação de documentos, ainda mais no curso do período de guarda legal. NULIDADE. CONTRADITÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A decisão que não externa a) motivos de fato, b) motivos de direito e c) subsunção entre um e outro é nula por violação a ampla defesa, uma vez que impede o conhecimento pleno da acusação e, consequentemente, sua defesa. FRETE. INSUMO. POSSIBILIDADE. Fora a hipótese do frete de venda, o frete segue o regime geral de creditamento das contribuições essencial (como o frete no curso do processo produtivo) ou relevante (como o frete de aquisição de insumos) ao processo produtivo, possível a concessão do crédito. FRETE. PRODUTOS ACABADOS. POSSIBILIDADE. Cabível o cálculo de créditos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. É dever do contribuinte impugnar especificamente os motivos da glosa, sob pena de não concessão do crédito. SÚMULA CARF 159. ALTERAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Não é necessária a realização de lançamento para glosa de ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, ainda que os ajustes se verifiquem na base de cálculo das contribuições.
Numero da decisão: 3401-009.200
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade, vencidos, neste ponto, os conselheiros Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, e, no mérito, dar parcial provimento, para reverter a glosa sobre as despesas de frete na aquisição de insumos e de frete de produtos em elaboração, por unanimidade; e, ainda, por maioria, para reverter a glosa sobre as despesas de frete de produtos acabados, vencidos, neste item, os conselheiros Oswaldo Goncalves de Castro Neto e Luís Felipe de Barros Reche. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.198, de 23 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.900007/2013-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
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CONTRADITÓRIO. PRAZO PARA DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade por violação ao contraditório quando concedido prazo suficientes à apresentação de documentos, ainda mais no curso do período de guarda legal. NULIDADE. CONTRADITÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A decisão que não externa a) motivos de fato, b) motivos de direito e c) subsunção entre um e outro é nula por violação a ampla defesa, uma vez que impede o conhecimento pleno da acusação e, consequentemente, sua defesa. FRETE. INSUMO. POSSIBILIDADE. Fora a hipótese do frete de venda, o frete segue o regime geral de creditamento das contribuições essencial (como o frete no curso do processo produtivo) ou relevante (como o frete de aquisição de insumos) ao processo produtivo, possível a concessão do crédito. FRETE. PRODUTOS ACABADOS. POSSIBILIDADE. Cabível o cálculo de créditos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. É dever do contribuinte impugnar especificamente os motivos da glosa, sob pena de não concessão do crédito. SÚMULA CARF 159. ALTERAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 00 09 /2 01 3- 31 Fl. 767DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 Não é necessária a realização de lançamento para glosa de ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, ainda que os ajustes se verifiquem na base de cálculo das contribuições. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade, vencidos, neste ponto, os conselheiros Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, e, no mérito, dar parcial provimento, para reverter a glosa sobre as despesas de frete na aquisição de insumos e de frete de produtos em elaboração, por unanimidade; e, ainda, por maioria, para reverter a glosa sobre as despesas de frete de produtos acabados, vencidos, neste item, os conselheiros Oswaldo Goncalves de Castro Neto e Luís Felipe de Barros Reche. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.198, de 23 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.900007/2013-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a PIS e Cofins - Não-Cumulativo. Fl. 768DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: No caso de receitas decorrentes de vendas no mercado interno, somente podem ser ressarcidos e/ou compensados os créditos apurados a partir de 09/08/2004 se vinculados a operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não- incidência da Contribuição. A não comprovação do direito creditório por parte do contribuinte impossibilita a confirmação da existência do crédito pleiteado, acarretando indeferimento do pedido de restituição/ressarcimento e não homologação da compensação por parte da autoridade competente para decidir. No regime da não cumulatividade, o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam essenciais ou relevantes para a produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade e devidamente comprovados. As argüições de nulidade só prevalecem se enquadradas nas hipóteses previstas na lei para a sua ocorrência, e não há que se falar em nulidade por cerceamento de direito de defesa quando se vislumbra nos autos que a recorrente foi capaz apresentar seus argumentos de defesa, exercendo o direito assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988. O ônus da prova incumbe ao autor, quando fato constitutivo do seu direito. A realização de diligência ou perícia não se presta a suprir eventual inércia ou omissão do contribuinte, tampouco para reverter o ônus da prova imputado. Cientificado do acórdão recorrido, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do direito creditório postulado e requerendo o integral ressarcimento/homologação da compensação, aduzindo os seguintes argumentos, em síntese: - nulidade do despacho decisório por violação do direito de petição, vez que a fiscalização concedeu vinte dias entre o natal e o ano novo para a juntada de documentos que demonstrassem o crédito e, posteriormente, mais quatro dias; - o Despacho Decisório ora recorrido infringiu frontalmente o § 7°, do artigo 74, da Lei n° 9.430/1996, ao não efetuar a cobrança, sendo nulo de pleno Direito; - o pedido de ressarcimento e algumas declarações de compensação foram tacitamente homologados; - insumo é toda e qualquer despesa de empresa em sua atividade tal qual descrevem os artigos 290 a 299 do RIR; - despesas com transporte de insumos pré-produção e no curso da produção são passíveis de creditamento; - não há fundamento no despacho decisório para a glosa de créditos presumido nos primeiro trimestre de 2008 que, por sinal, sequer foram objeto do pedido de ressarcimento e objeto de fiscalização; Fl. 769DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 - parte dos fornecedores de insumos descritos no tipo B do despacho decisórios são agroindustriais, logo, as aquisições destas pessoas jurídicas geram créditos integrais das contribuições; - parte dos insumos descritos no tipo B do despacho decisórios não estão sujeitos à alíquota zero ou a qualquer outra hipótese de não pagamento das contribuições; - não é possível saber pela simples análise do Despacho Decisório, se um determinado crédito de insumo foi glosado sob a alegação de dar ensejo ao crédito presumido ou sob a alegação de estar sujeito à alíquota zero; - a não homologação de pedido de compensação sem que tenha sido concedido prazo adequado para o levantamento das informações e documentos necessários, bem como sem que a Autoridade Fiscal tenha analisado os documentos e informações apresentados pelo Contribuinte, representa um nítido desvio da finalidade da lei; - o despacho decisório macula o postulado da razoabilidade; - deve ser realizada perícia para análise dos créditos; - não há como negar a clara nulidade da glosa parcial procedida. Isso porque à recorrente não foi garantido pleno e efetivo conhecimento das razões da Fiscalização para a referida glosa, já que baseada exclusivamente em planilha de cálculo – e não na análise documental ou probatória – elaborada a partir de informações do próprio contribuinte, cuja veracidade/realidade não se preocupou a Fiscalização em confirmar; - de mais a mais, a análise do direito creditório deveria ter sido pautada pelos documentos contábeis e fiscais da recorrente; - a fiscalização não aplicou o conceito de insumos fixado pelo Tribunal da Cidadania; - o E. STF consignou entendimento em sede de repercussão geral segundo o qual é plenamente possível tomar créditos de IPI na aquisição direta de insumos com alíquota zero. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Quanto à preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e à glosa sobre as despesas de frete de produtos acabados, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto vencedor. Fl. 770DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 Em que pese toda a deferência que presto às considerações do Ilustre Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, ouso divergir de seu posicionamento quanto à ocorrência de nulidade por cerceamento ao direito de defesa e quanto à possibilidade de apuração de créditos do Pis e da Cofins calculados em relação aos fretes incorridos nas transferências de produtos acabados, principalmente no caso dos autos, em que as mercadorias vendidas - os laticínios - possuem reduzido prazo de validade e são mais suscetíveis a agentes externos, sendo, no mínimo, essencial que estejam geograficamente próximas dos adquirentes. Do cerceamento ao direito de defesa No caso da nulidade, entendeu o ilustre relator que teria ocorrido cerceamento ao direito de defesa, uma vez que a planilha elaborada pela Fiscalização contendo as operações de frete glosadas não teria a discriminação da natureza de cada operação, inviabilizando inequivocamente o exercício de resistência por parte do sujeito passivo. A minha divergência recai exatamente sobre esse ponto. É que o auditor fiscal expressamente deixa claro no despacho decisório, em seu item DOS CRÉDITOS COM DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETE NAS VENDA, que adotou uma visão restritíssima acerca da definição de insumos e reconheceu tão- somente os créditos advindos das despesas de frete nas operações de venda, glosando todas as demais operações de frete, que foram dispostas na planilha “Documentos Diversos - Outros - Memória de Cálculo Frete Glosado” utilizando-se do mesmo leiaute disponibilizado pela ora Recorrente à Fiscalização. A falta de discriminação não advém de desídia na construção da decisão por parte do auditor fiscal e sim do seu entendimento de que aquelas operações não se encaixam no seu fechado conceito de frete na operação de venda, não tendo relevância, por esse prisma, a identificação da natureza de cada operação glosada- já que todas as demais indiscutivelmente não são frete na venda. Nesse sentido, tendo a Recorrente entendimento diverso, não só é perfeitamente possível opor-se a essa conclusão como caber-lhe-ia identificar a natureza de cada operação glosada – já que a referida relação de glosas foi extraída e produzida a partir das planilhas fornecidas pelo próprio sujeito passivo - e oferecer a sua defesa com o uso dos argumentos de fato e de direito que entendesse pertinentes para cada tipo de frete, pelo que não entendo como configurado prejuízo à sua defesa. Dos fretes incorridos nas transferências de produtos acabados Com a nova definição de insumo estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.221.170/PR, ficou ainda mais claro, no meu entendimento, que o frete – desde que, à luz do processo produtivo no qual esteja inserido, atenda aos parâmetros da essencialidade ou da relevância – não se afigura tão somente como um mero componente acessório do custo de aquisição de um bem adquirido, assumindo, assim, posição autônoma para que, na condição de serviço utilizado como insumo, possa por si só gerar direito a crédito. Referido entendimento decorre de duas premissas. A primeira se exterioriza na ideia de que, para fins de tomada de créditos, a delimitação do processo produtivo deve ser concebida sob um prisma mais amplo, que contemple todos aqueles subprocessos afetos ao núcleo do propósito econômico da empresa e não sob a restrita ótica de uma “linha de montagem”, em que se pode objetivamente definir o seu começo e o seu fim. Até porque esse enfoque é incapaz de acomodar a complexidade das diferentes atividades econômicas atualmente desenvolvidas e - principalmente – não se mostra perfeitamente conciliável com os próprios critérios da Fl. 771DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 essencialidade e relevância, que se utilizam do “teste da subtração” para definição do que é insumo. O outro pressuposto é sobremaneira mais simples e decorre do inexorável fato de que o frete é, para todos os efeitos, um serviço como outro qualquer, comportando direito ao crédito sempre que se mostrar essencial ou relevante no contexto das atividades econômicas desenvolvidas pela empresa, não se mostrando acertado, assim, considerá- lo como serviço sui generis, recebendo distinto tratamento em relação aos demais serviços adquiridos. É claro que o novo “status” do frete não lhe retira da categoria de componente do custo de aquisição de um bem adquirido – mesmo porque tal condição decorre em verdade da ciência contábil - de modo que, no caso das pessoas jurídicas que produzem ou industrializam bens destinados a venda ou que prestam serviços, o frete poderá ensejar direito a crédito autonomamente (desde que essencial ou relevante) ou como componente do custo de aquisição. Feitas essas breves considerações, detenho-me ao ponto de divergência: o frete incorrido na transferência de produtos acabados. De acordo com as considerações do voto-vista da Min. Regina Helena Costa, no REsp nº 1.221.170/PR, no plano dogmático, havia três linhas de entendimento identificáveis no que concerne ao alcance do termo insumo: i) a orientação restrita, que adotava como parâmetro a tributação baseada nos créditos físicos do IPI, isto é, a aquisição de bens que entrem em contato físico com o produto; ii) a orientação intermediária, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade e da pertinência; e, por fim, (iii) a orientação ampliada, cujas bases se aproveitam do amplíssimo conceito de insumo da legislação do IRPJ. Como consabido, prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça a linha intermediária, que, se por um lado não tem alcance tão amplo como aquele que se exterioriza pela legislação do IRPJ, tampouco é limitada aos critérios físicos estabelecidos pela legislação do IPI, acarretando, a meu ver, não só a necessidade de uma nova leitura acerca do conceito de insumo como também de um novo entendimento a respeito do alcance do termo “produção”, para fins de tomada de crédito das contribuições. É que não parece razoável admitir que o STJ tenha abandonado a orientação restrita a respeito do conceito de insumo, aproveitada da legislação do IPI - que, a princípio, identificava como tal apenas os insumos diretos, as matérias-primas e os produtos intermediários – e, ainda assim, tenha continuado a acolher a ideia de que o termo “produção” continue intrinsecamente ligado àquela legislação. Nessa hipotética situação, não restariam compreendidas no conceito de insumo aquelas atividades que, a despeito de serem manifestamente essenciais ou relevantes e, assim, afetas à atividade econômica desempenhada pela pessoa jurídica, ocorrem fora dos rígidos limites do processo produtivo em sentido estrito, isto é, daquele demarcado de acordo com os parâmetros estabelecidos na legislação do IPI. Nesse contexto, penso que a leitura mais adequada para a questão passa pela possibilidade de tomada de créditos em relação a todos os bens e serviços que sejam essenciais ou relevantes - conforme definiu o STJ - e, ao mesmo tempo, incluam-se naquele eixo central de atividades que, em conjunto, revelem o próprio propósito econômico da pessoa jurídica, ainda que tais atividades ocorram antes ou depois do rigoroso processo produtivo delineado pela legislação do IPI. É evidente que isso não significa admitir créditos sobre todo e qualquer dispêndio, ainda que, sob a ótica da própria pessoa jurídica, se mostrem essenciais ou relevantes. Conquanto a expressão “atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”, por sua generalidade, possa fazer parecer que haveria insumos geradores de crédito em qualquer Fl. 772DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 atividade desenvolvida pela pessoa jurídica, a verdade é que todas as discussões e conclusões lapidadas pelo STJ circunscreveram-se ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços desenvolvidos pela pessoa jurídica. Dessa forma, pode-se afirmar de plano que as despesas da pessoa jurídica com atividades acessórias ao seu propósito econômico, diversas da produção de bens e da prestação de serviços, não representam aquisição de insumos, como ocorre com as despesas havidas nos setores administrativo, contábil, jurídico etc. da pessoa jurídica - até porque do contrário estarse-ia a adotar o conceito da legislação do IRPJ, que, como vimos, fora igualmente rejeitado pelo STJ. Por outro lado, também não me parece correto assumir que o frete incorrido para transportar as mercadorias a serem vendidas pela empresa, ainda que já acabadas, para localizações mais próximas de seus clientes se revele como uma despesa operacional qualquer ou, ainda, que o fato de o processo produtivo em sentido estrito já ter se encerrado seja um obstáculo para que referido dispêndio se encontre inserido no “eixo de produção” da pessoa jurídica, a ponto de afastar a possibilidade de apuração de créditos. Tal conclusão se mostra ainda mais patente no caso desses autos, pois que, em função do exíguo prazo de validade e da maior suscetibilidade a agentes externos dos produtos vendidos – laticínios –, o transporte da mercadoria se revela um fator que pode reduzir sobremaneira a sua qualidade, o que, a meu ver, satisfaz o critério da essencialidade. Por todo o acima exposto, dou provimento ao recurso voluntário para admitir o crédito calculado sobre o frete incorrido nas transferências de produtos acabados. Quanto às demais matérias, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma, consignado no voto do relator do processo paradigma. A Recorrente aventa NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO pois a) o prazo concedido para apresentação de documentos comprobatórios de suas alegações no curso do procedimento fiscal foi exíguo e b) não houve lançamento dos valores indicados a débito nas declarações de compensação. Sobre o segundo tema, nada há no que corrigir no quanto descrito pela DRJ. Efetivamente, os valores descritos como débito em DCOMP são confessados e sua cobrança independe de qualquer lançamento (art. 74 § 6° da Lei 9.430/96). De todo modo, a Recorrente deixa de arguir a tese em voga em sede de voluntário, tornando preclusa a matéria. O primeiro tema comporta maiores digressões. Em 21 de dezembro de 2012 a fiscalização intimou a Recorrente a apresentar uma série interminável (seis páginas, mais de quarenta itens) de informações e documentos no prazo de vinte dias. Tendo em vista a época do ano em que foram solicitados os documentos (20 de dezembro) e o curtíssimo prazo para atender a fiscalização, a Recorrente pleiteou dilação de prazo, e teve seu pedido atendido pela fiscalização, que fixou prazo de 30 dias, contados a partir de 17 de janeiro de 2013 para apresentar os documentos e, posteriormente, mais 10 dias contados a partir de 18 de fevereiro de 2013. Do antedescrito já se nota que 1) ao contrário do que alega a Recorrente não foram concedidos apenas 20 (vinte) dias para a apresentação de documentos, mas quase 70 (setenta) dias, 2) na data em que a Recorrente recebeu as intimações ainda não havia esgotado o período de guarda dos documentos contábeis e fiscais. Independentemente do acima, a fiscalização destaca que a Recorrente apresentou todos os documentos solicitados e, nos temas em que o direito ao crédito foi afastado por insuficiência probatória a Recorrente não apresenta qualquer arrazoado - ou ainda prova em sentido contrário no curso do processo administrativo. É claro que a Recorrente questiona em voluntário a veracidade dos documentos que ela mesma Fl. 773DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 apresentou (o que é algo inédito) porém, é certo que a fiscalização considerou-os verdadeiros, vez que corroboram com o quanto descrito na escrituração fiscal apresentada. É dizer, caso a Recorrente de fato entendesse que por vontade livre e consciente apresentou à fiscalização com o intuito de criar obrigação de compensar documentos que não correspondem a realidade (!!!) deveria ter apresentado durante o processo administrativo outros documentos. Com isto se quer dizer que, não obstante de a fixação de prazo exíguo para apresentação de documentos comprobatórios poder culminar com cerceamento do direito de defesa, por violação do direito ao contraditório, no caso não ocorreu porquanto a) o prazo concedido foi suficiente à apresentação dos documentos que (diga-se) a Recorrente deveria ter em mãos e b) a Recorrente apresentou todos os documentos à fiscalização. (...) Superada a nulidade em Sessão de Julgamento pela Turma, é dever prosseguir o julgamento e declarar PRECLUSA a matéria sobre homologação tácita quer do pedido de ressarcimento, quer das compensações, porquanto não repetida em sede de recurso a esta Casa, de todo modo, como bem destaca a DRJ, não há homologação tácita de pedido de ressarcimento e a primeira declaração de compensação foi protocolada em 09 de junho de 2008, sendo que a ciência do despacho decisório ocorreu em 04 de junho de 2013 – antes do quinquênio legal, portanto. No ensejo, também preclusos o pedido de diligência (que, a princípio seria para a produção de prova a cargo da Recorrente) e as matérias de ordem constitucional (que, de todo modo, não poderiam ser encaradas por este Conselho), eis que também não repetidas em sede de recurso a esta Casa. A Recorrente levanta-se contra a glosa sobre os FRETES por si adquiridos, vez que estes são DE VENDA (em que há permissão legal expressa de creditamento), DE TRANSPORTE DE INSUMOS (neste caso, essencial ao processo produtivo) e DE PRODUTOS ENTRE SEUS ESTABELECIMENTOS (por entender inerente a sua atividade). Em contraponto, a DRJ destaca a insuficiência probatória, pois, “os argumentos de defesa [vieram] desacompanhados de documentação suporte, tais como livros contábeis e respectivos conhecimentos de transporte e notas fiscais de entrada, que sustentem os lançamentos registrados na contabilidade”. No curso do procedimento fiscal, foi solicitado à Recorrente a apresentação de memória de cálculo detalhando os créditos de PIS/COFINS, Arquivo das Notas Fiscais, várias declarações nos termos do ADE COFIS 15/2001 (incluindo, registros contábeis, tabela de plano de contas, tabela de natureza da operação), além de planilha indicando nome dos prestadores de serviço de frete, números das notas fiscais e conhecimentos de transporte, valor total da nota e descrição dos serviços prestados. Nos termos do despacho decisório a Recorrente apresentou todos os documentos solicitados, salvo a planilha. Fl. 774DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 Desta forma, a prova dos autos não corrobora com a afirmação do Acórdão recorrido no sentido de “os argumentos de defesa [vieram] desacompanhados de documentação suporte”. Aliás, pelo contrário; a DERAT-SP superou a não apresentação das planilhas e fundamentou sua glosa nas notas fiscais (ainda que por amostragem) apresentadas pelo contribuinte: O excerto acima revela que a fiscalização de origem aparentemente segregou os fretes de venda de outros fretes, deferindo o direito ao crédito na aquisição dos primeiros e indeferindo nos demais casos. Quer parecer (visto que não resta claro o motivo do indeferimento) que apoiou-se a fiscalização em uma interpretação restritiva do quanto descrito no artigo 3º inciso IX das Leis 10.637/02 e 10.833/03, i.e., ao elencar o frete de venda como passível de creditamento das contribuições, o legislador, por via reflexa, proscreveu todas as demais hipóteses de crédito na aquisição de fretes. Todavia, o espelho da fiscalização com o tempo mostrou-se algo côncavo – ampliando a incidência sobre âmbitos que o legislador não previu - , vez que como amplamente discutido por esta Casa e por esta Turma, ao lado da concessão de créditos ao frete de venda, é possível a concessão de créditos das contribuições ao frete se este for essencial ou relevante ao processo produtivo do contribuinte, se este frete revela natureza de insumo. In casu, a Recorrente pleiteia créditos de a) venda, b) de insumos e c) de transferência entre estabelecimentos. O crédito de venda já foi concedido pela fiscalização de solo. O crédito vinculado a aquisição de insumos e de transferência de insumos no curso do processo produtivo é, respectivamente, relevante (sem ele o processo produtivo não teria início) e essencial (sem ele não teria final) ao processo produtivo da Recorrente, portanto insumos cujo as aquisições são passíveis de creditamento. (...). Fl. 775DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 A fiscalização dividiu os créditos da Recorrente em dois grupos: 1) vinculados a receitas tributadas das contribuições e 2) vinculados a receitas não tributadas das contribuições. Nesta divisão, a fiscalização glosou integralmente os créditos vinculados a receitas não tributadas das contribuições, pois, em seu entender (não impugnado pela Recorrente) os créditos descritos no artigo 3° das Leis 10.833/03 e 10.637/02 somente podem ser deduzidos da escrita fiscal, não são passíveis de restituição ou compensação com outros tributos. Dentro dos créditos do segundo grupo (vinculados a receitas não tributadas) a fiscalização criou uma nova subdivisão entre CRÉDITOS passíveis de ressarcimento/compensação e aqueles que não são, quer porque estão SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO das contribuições, quer porque estão sujeitos à disciplina da Lei 10.925/04 (CRÉDITO PRESUMIDO do agronegócio). A partir desta divisão, a fiscalização trouxe aos autos a planilha do Anexo 2 em que destaca Data da Emissão da Nota, Número da Nota, Razão Social do Emitente, CNPJ, UF, CFOP, Descrição do Insumo, Classificação Fiscal, Base de Cálculo e motivo da glosa, com a seguinte legenda: A seu turno, a Recorrente destaca erros na planilha (e consequentemente, nos fundamentos) da fiscalização, citando exemplos de fornecedores que são agroindustriais (e por isto, o crédito a conceder não é o presumido) bem como de produtos que não são tributados à alíquota zero (e por isto, ultrapassam o obstáculo descrito no artigo 3° § 2° inciso II das Leis 10.637/02 e 10.833/03); e para ambos os casos teve seu crédito reconhecido, se bem que no primeiro foi negado por inexistência de vínculo com processo produtivo de saída não tributada. Apesar do deferimento dos exemplos citados em Manifestação de Inconformidade pela DRJ, a Recorrente repete exatamente os mesmos argumentos em sede de voluntário, não traz aos autos qualquer outro caso de equívoco na consolidação da planilha. Não obstante alguns saltos (do despacho para a planilha do Anexo II, da planilha do Anexo II, para a planilha relatório de insumos), os motivos da glosa são minimamente inteligíveis e, em sendo, caberia a Recorrente enfrenta-los um a um – por sinal, é isto que se considera impugnação específica. Como fez apenas para os itens já reconhecidos pela fiscalização, de rigor a manutenção da glosa para as demais aquisições. A fiscalização narra a impossibilidade de compensação ou ressarcimento de CRÉDITOS DE REVENDA de produtos, uma vez que as aquisições não estão vinculadas com receitas tributadas das contribuições. No entanto, o despacho decisório narra que a Recorrente deduziu os créditos de revenda na escrita fiscal e, por isto, não há impacto no pedido de ressarcimento. Fl. 776DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 A Recorrente trata de modo algo sucinto o tema dos créditos decorrentes de revenda de bens, dentro do tópico destinado aos insumos (tratados no item anterior) – como constata a DRJ. Já em Voluntário, a Recorrente abre tópico específico para tratar dos créditos decorrentes de revenda em que destaca que “o E. STF consignou entendimento em sede de repercussão geral segundo o qual é plenamente possível tomar créditos de IPI na aquisição direta de insumos com alíquota zero”. A bem da verdade, não há lide sobre o tema, a fiscalização de piso apenas descreve seu entendimento jurídico sobre o tema, para, ao final, notar que a Recorrente seguiu-o (ou seja, apenas deduziu na escrita fiscal os créditos de revenda de bens). Não fosse isto, o tema se encontraria precluso desde a Manifestação de Inconformidade por falta de impugnação específica. E não fosse isto, também seria o caso de não conhecimento neste momento, agora por quebra da dialeticidade, vez que o fundamento da glosa seria (se existisse) vinculação a receita tributada enquanto a defesa é de possibilidade de crédito vinculado a receita não tributada. Por fim, a Recorrente destaca a IMPOSSIBILIDADE DE GLOSA DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS porquanto estes 1) não foram objeto do pedido de ressarcimento e 2) não há no despacho decisório qualquer fundamento para a glosa. No curso do procedimento fiscal, a Recorrente apresentou Memória de Cálculo com créditos presumidos pela aquisição de leite integral. A fiscalização, então, comparou os valores descritos na Memória de Cálculo com os informados em DACON, notando (e glosando) os valores a maior na declaração fiscal. Em assim sendo, o fundamento da glosa é a memória de cálculo apresentada pela Recorrente. É claro que, com o reenquadramento dos créditos básicos em presumidos o valor dos últimos tenderia a aumentar. Contudo, a fiscalização optou por não majorar proporcionalmente a base de cálculo dos créditos presumidos pois “os valores validados dos créditos presumidos pela aquisição do leite integral, foram suficientes para amortizar os valores devidos do PIS/COFINS nos mesmos períodos” assim não alteraram “os valores dos Pedidos de Ressarcimento em análise”. Portanto, ainda que se tenha alguma reserva quanto a opções pessoais da fiscalização, em não demonstrado impacto do montante a ressarcir/compensar não há o que reparar no despacho da fiscalização. Acerca da possibilidade de alterar a escrita fiscal, independentemente de pedido do contribuinte, a Súmula CARF 159 dispõe que: Não é necessária a realização de lançamento para glosa de ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, ainda que os ajustes se verifiquem na base de cálculo das contribuições. Ante o exposto, admito, porquanto tempestivo e conheço em parte do Recurso Voluntário, para, na parte conhecida dar parcial provimento afastando a glosa sobre os fretes de aquisição de insumos e no curso do processo produtivo. Fl. 777DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.200 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900009/2013-31 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma adotados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade, e, no mérito, dar parcial provimento para reverter a glosa sobre as despesas de frete na aquisição de insumos, de frete de produtos em elaboração e de frete de produtos acabados. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 778DF CARF MF Documento nato-digital

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4747351 #
Numero do processo: 10940.001496/2004-12
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2004 PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Tratando-se de tributo sujeito à sistemática do lançamento por homologação e tendo o contribuinte formulado o pedido administrativo antes de 09 de junho de 2005, aplica-se o prazo prescricional de dez anos, nos termos do que restou decidido pelo STF com caráter de repercussão geral no RE nº 566.621. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3403-001.285
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso quanto às declarações de compensação apresentadas até 31/10/2003 e, na parte conhecida, também por unanimidade, em dar provimento parcial para reconhecer o direito de o contribuinte reaver os pagamentos indevidos a título de PIS que foram efetuados a partir de 22/01/1993.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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Recorrida  DRJ em Curitiba ­ PR    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2004  PRESCRIÇÃO.  REPETIÇÃO  DO  INDÉBITO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  Tratando­se de tributo sujeito à sistemática do lançamento por homologação  e  tendo  o  contribuinte  formulado  o  pedido  administrativo  antes  de  09  de  junho de 2005, aplica­se o prazo prescricional de dez anos, nos termos do que  restou decidido pelo STF com caráter de repercussão geral no RE nº 566.621.  Recurso Voluntário Provido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso quanto às declarações de compensação apresentadas até 31/10/2003 e, na  parte  conhecida,  também  por  unanimidade,  em  dar  provimento  parcial  para  reconhecer  o  direito de o contribuinte reaver os pagamentos indevidos a título de PIS que foram efetuados a  partir de 22/01/1993.  Antonio Carlos Atulim – Presidente e Relator.     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Antonio  Carlos  Atulim, Liduína Maria Alves Macambira, Domingos  de Sá Filho, Robson  José Bayerl,  Ivan  Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.   Relatório     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/11/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 19/11/201 1 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10940.001496/2004­12  Acórdão n.º 3403­001.285  S3­C4T3  Fl. 2          2 Trata­se  de  declarações  de  compensação  apresentadas  em  11/09/2003,  15/10/2003, 12/11/2003 e 11/02/2004 com a finalidade de extinguir débitos da Cofins vencidos  no período de  abril  a dezembro de 2003 e do PIS, vencidos  no período de  junho a  agosto  e  outubro a dezembro de 2003, com créditos do PIS referente a pagamentos indevidos efetuados  no período de fevereiro de 1993 a outubro de 1995.  Por meio do despacho decisório de fls. 43/45, emitido em 12/08/2004, a DRF  em Ponta Grossa  –  PR  não  homologou  a  compensação,  sob  o  argumento  de  que  ocorrera  a  decadência do direito de o contribuinte recuperar o indébito, com base na interpretação vertida  no AD SRF nº 96/99 e no art. 5º da IN SRF nº 360/2003; revogada pela IN SRF nº 376/2003;  revogada pela IN SRF nº 414/2004; revogada pela IN SRF nº 432/2004.  Regularmente  notificado  em  25/08/2004,  o  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade  em  24/09/2004,  alegando,  em  síntese,  que  o  prazo  de  decadência deve ser contado segundo a tese dos “5+5”. Insurgiu­se contra a aplicação do Ato  Declaratório  nº  96/99.  Alegou  que  esta  é  a  mesma  matéria  relativa  ao  processo  nº  13936.000017/2003­17, no qual a manifestação de  inconformidade que foi apresentada ainda  não foi julgada e, portanto, estaria enquadrado no art. 5º da IN SRF nº 376/2003.  Por meio  do Acórdão  nº  06­13.717  de 28/02/2007,  a 3ª  Turma da DRJ  em  Curitiba  –  PR,  não  tomou  conhecimento  da manifestação  de  inconformidade  em  relação  às  declarações  de  compensação  apresentadas  antes  de  31/10/2003  e  a  indeferiu  quanto  às  declarações  de  compensação  apresentas  após  esta  data,  em  decisão  que  recebeu  a  seguinte  ementa:  (...)  DECOMP.  INDÉBITO  NÃO  CONFESSADO.  MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. INCABIMENTO.  Relativamente  aos  indébitos  não  confessados  pelo  sujeito  passivo, o lançamento de ofício é o ato jurídico que, nos termos  do art. 142 do CTN, perfaz o único instrumento legal hábil para  formalizar  a  pretensão  fazendária  e  conferir  exigibilidade  ao  crédito  tributário,  razão  pela  qual  o  exercício  do  direito  ao  contraditório, nestes casos, deve se dar em sede de impugnação  ao  lançamento,  e  não  na  via  manifestação  de  inconformidade  contra a não­homologação da declaração de compensação.  (...)  PREJUDICIAL.  CONTRIBUIÇÃO  AO  PIS.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  COMPENSAÇÃO.  CRÉDITO  PASSÍVEL  DE  RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA.  O direito de o contribuinte pleitear ou proceder à compensação  legalmente  condicionada  ao  requisito  de  os  créditos  serem  também  passíveis  de  restituição,  extingue­se  após  o  transcurso  do  prazo  de  5  (cinco)  anos,  contado  da  data  da  extinção  do  crédito tributário.  Compensação não homologada.”  Regularmente notificado do Acórdão de primeira instância em 27/07/2007, o  contribuinte apresentou recurso voluntário em 28/08/2007, alegando, em síntese, que embora  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/11/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 19/11/201 1 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10940.001496/2004­12  Acórdão n.º 3403­001.285  S3­C4T3  Fl. 3          3 considere que seja realmente necessário o lançamento de ofício, em virtude do art. 5º do DL nº  2.124/84  ter  sido  revogado pelo  art.  25 do ADCT da Constituição,  isso  não  impede que sua  defesa  seja  apreciada  no  processo  que  não  homologou  a  compensação.  Requereu  que  seja  declarada a nulidade do Acórdão de primeira instância e que seja determinado àquele órgão o  exame do mérito da impugnação. Caso o CARF opte pela imediata análise do mérito, remeteu  às alegações formuladas na impugnação.  Nas  fls.  125  a  127  existe  informação  da DRF  em Ponta Grossa­PR  de que  houve representação à seção de fiscalização, inclusive com remessa de cópias das declarações  de compensação apresentadas antes de 31/10/2003, para a constituição do crédito tributário por  meio de lançamento de ofício, em atenção ao disposto no art. 23 da IN SRF nº 210/2003 e no  Acórdão 06­13.717 da 3ª Turma da DRJ em Curitiba.  Por meio da Resolução nº 3403­00.013, de 18 de setembro de 2009, os autos  foram  baixados  em  diligência  à  repartição  de  origem  para:  1)  que  fosse  verificado  se  fora  efetuado o lançamento de ofício em relação às declarações de compensação não homologadas  que  foram  apresentadas  antes  de  31/10/2003  e,  em  caso  positivo,  que  fosse  cumprido  o  procedimento previsto nos arts. 1º,  II, e 2º da Portaria SRF nº 6.129, de 06/12/2005; e 2) no  caso de  inexistência do  referido  lançamento de ofício,  que  tal  circunstância  fosse  certificada  nos autos.  Os  autos  retornaram  com  os  documentos  de  fls.  149  a  167,  onde  foram  anexadas cópias dos autos de infração lavrados em relação às declarações de compensação não  homologadas  que  foram  apresentadas  até  31/10/2003,  e  a  informação  da  autoridade  administrativa  de  que  neste  processo  remanesce  apenas  o  crédito  tributário  em  relação  às  declarações de compensação apresentadas após 31/10/2003.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Antonio Carlos Atulim, Relator  Conforme relatado, trata­se da continuação do julgamento iniciado na reunião  de setembro de 2009, que culminou com o pedido de diligência.  Verifica­se  que o  crédito  tributário  relativo  às  declarações  de  compensação  apresentadas  até  31/10/2003  passou  a  ser  controlado  no  processo  nº  12571.000034/2007­93,  que albergou os autos de infração que formalizaram a exigência.  Assim,  perderam  objeto  as  alegações  do  contribuinte  quanto  à  nulidade  da  decisão  de  primeira  instância  na  parte  em  que  não  tomou  conhecimento  da manifestação  de  inconformidade  em  relação  à  declarações  apresentadas  até  31/10/2003,  uma  vez  que  esses  argumentos  serão  apreciados  nos  recursos  que  foram  apresentados  no  processo  nº  12571.000034/2007­93.  Quanto  às  declarações  de  compensação  apresentadas  após  31/10/2003,  é  incontroverso nos autos que prescindem de lançamento de ofício, por força do disposto no art.  74, § 6º da Lei nº 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela MP nº 135/2003, convertida na  Lei nº 10.833/2003.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/11/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 19/11/201 1 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10940.001496/2004­12  Acórdão n.º 3403­001.285  S3­C4T3  Fl. 4          4 Também é incontroverso que o motivo alegado para a existência do indébito  do PIS  recolhido no período compreendido entre  fevereiro de 1993 e outubro de 1995,  foi  a  declaração de inconstitucionalidade dos Decretos­leis nº 2.445 e 2.449/88 (fls. 33/34).  Nesta  parte,  alegou  a  defesa  que  a  prescrição  do  direito  de  recuperar  o  indébito deve ser contada segundo a denominada  tese dos “5+5” e que a  contribuinte estaria  amparada pelo disposto no art. 5º da IN SRF nº 376/2003.  A questão relativa à prescrição do direito à repetição do indébito de tributos  sujeitos ao lançamento por homologação está pacificada nesta  instância em face do art. 62­A  RICARF, introduzido pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010.  Em  pesquisa  efetuada  na  página  de  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal  Federal, verifica­se que a questão da eficácia retroativa da Lei Complementar nº 118/2005 foi  decidia  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  no  regime  da  repercussão  geral  no  Recurso  Extraordinário nº 566.621.  Desse modo,  à  luz  do  que  determina  o  art.  62­A do RICARF,  reproduzo  a  ementa da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática do art. 543­B do  CPC, Recurso Extraordinário nº 566.621, verbis:  DIREITO  TRIBUTÁRIO  –  LEI  INTERPRETATIVA  –  APLICAÇÃO  RETROATIVA  DA  LEI  COMPLEMENTAR  Nº  118/2005  –  DESCABIMENTO  –  VIOLAÇÃO  À  SEGURANÇA  JURÍDICA  –  NECESSIDADE  DE  OBSERVÂNCIA  DA  VACACIO  (SIC)  LEGIS  –  APLICAÇÃO  DO  PRAZO  REDUZIDO  PARA  REPETIÇÃO  OU  COMPENSAÇÃO  DE  INDÉBITOS  AOS  PROCESSOS  AJUIZADOS  A  PARTIR  DE  9  DE JUNHO DE 2005.  Quando  do  advento  da  LC  118/05,  estava  consolidada  a  orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que para os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  o  prazo  para  repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados  do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos  arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.  A LC 118/05,  embora  tenha  se auto­proclamado  interpretativa,  implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos  contados  do  fato  gerador  para  5  anos  contados  do  pagamento  indevido.  Lei  supostamente  interpretativa  que,  em  verdade,  inova  no  mundo jurídico deve ser considerada lei nova.  Inocorrência  de  violação  à  autonomia  e  independência  dos  Poderes,  porquanto  a  lei  expressamente  interpretativa  também  se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à  sua natureza, validade e aplicação.  A  aplicação  retroativa  de  novo  e  reduzido  prazo  para  a  repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por  lei  nova,  fulminando,  de  imediato,  pretensões  deduzidas  tempestivamente  à  luz  do  prazo  então  aplicável,  bem  como  a  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/11/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 19/11/201 1 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10940.001496/2004­12  Acórdão n.º 3403­001.285  S3­C4T3  Fl. 5          5 aplicação  imediata  às  pretensões  pendentes  de  ajuizamento  quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra  de  transição,  implicam  ofensa  ao  princípio  da  segurança  jurídica  em  seus  conteúdos  de  proteção  da  confiança  e  de  garantia do acesso à Justiça.  Afastando­se as aplicações inconstitucionais e resguardando­se,  no mais,  a  eficácia da norma, permite­se a aplicação do prazo  reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis,  conforme  entendimento  consolidado  desta  Corte  no  enunciado  445 da Súmula do Tribunal.  O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes  não  apenas  que  tomassem  ciência do  novo  prazo, mas  também  que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.  Inaplicabilidade do art. 2028 do Código Civil, pois, não havendo  lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo  na  maior  extensão  possível,  descabida  sua  aplicação  por  analogia.  Reconhecida  a  inconstitucionalidade  art.  4º,  segunda  parte,  da  LC 118/05, considera­se válida a aplicação do novo prazo de 5  anos tão­somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio  legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.  Recurso extraordinário desprovido..  Diante  desta  decisão  do  STF,  extraída  da  página  de  jurisprudência  do  Tribunal  e  do  disposto  no  art.  62­A  do  RICARF,  os  Conselheiros  estão  vinculados  à  interpretação fixada pela Suprema Corte no sentido de que o prazo prescricional de cinco anos,  contados da data do pagamento indevido, aplica­se somente a pleitos formalizados a partir de  09 de junho de 2005.  No caso dos autos, existem várias declarações de compensação vinculadas ao  mesmo  indébito  e  que  são  objeto  de  processos  administrativos  diferentes,  surgindo  então  a  questão relativa ao termo inicial da contagem do prazo prescricional.  O critério estabelecido pelo STF foi a data da formalização do pleito, mas no  caso de várias declarações de compensação vinculadas ao mesmo indébito, conta­se o prazo a  partir  da  data  da  primeira  declaração  ou  a  partir  da  data  de  transmissão  de  cada  uma  das  declarações vinculadas a esse indébito?  O deslinde dessa questão encontra­se no cerne dos institutos da prescrição e  da decadência. Segundo Fábio Fanucchi:  “(...) diremos que a decadência se traduz na perda de um direito  e,  a  prescrição,  na  perda  da  ação  que  faria  prevalecer  um  direito.  Os  institutos  possuem  em  comum  o  princípio  em  que  se  assentam: a perecibilidade do direito pela inércia de seu titular.  (...)”  (in: A Decadência e a Prescrição em Direito Tributário. São Paulo: RT, 1982, p. 22)  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/11/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 19/11/201 1 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10940.001496/2004­12  Acórdão n.º 3403­001.285  S3­C4T3  Fl. 6          6 Ora, se os fatores determinantes da prescrição são o decurso do tempo aliado  à  inércia  do  titular  do  direito  em  exercê­lo,  o  marco  para  a  verificação  da  prescrição  é  o  momento em que o direito é exercido.  No  caso  dos  autos,  o  contribuinte  apresentou  a  primeira  declaração  de  compensação  em  22/01/2003,  por meio  do  processo  nº  13936.000017/2003­17,  conforme  se  pode comprovar nas fls. 33/34.  Naquele processo o contribuinte informara a origem e o período do indébito e  vinculou aquela declaração de compensação uma parte do crédito cuja existência informara à  autoridade administrativa.  No  despacho  decisório  correspondente  às  declarações  de  compensação  albergadas  neste  processo  (fls.  43  a  45)  a  autoridade  administrativa  reafirmou  que  houve  análise do crédito no processo nº 13936.0000017/2033­17.  Logo,  deve  prevalecer  a  data  de  22/01/2003  como  aquela  em  que  o  contribuinte rompeu seu estado de inércia e exercitou o direito à compensação valendo­se do  crédito que alegara possuir.  Desse  modo,  aplicando­se  o  que  foi  decidido  pelo  STF  com  caráter  de  repercussão geral, resulta que o contribuinte tem direito de recuperar os pagamentos indevidos  efetuados nos dez anos anteriores à data de protocolo do processo nº 13936.0000017/2033­17,  ou  seja,  a partir  de 22/01/1993,  o que  abrange  todos os  pagamentos do período  inicialmente  pleiteado (fevereiro de 1993 a outubro de 1995).  O crédito do contribuinte a ser apurado refere­se à diferença entre os valores  efetivamente recolhidos e os que seriam devidos pela aplicação da Lei Complementar nº 7/70,  no período acima assinalado,  tomando como base de cálculo o valor nominal do faturamento  do sexto mês anterior, nos termos da Súmula CARF nº 15.   O  valor  do  indébito  deve  ser  corrigido  monetariamente  até  a  data  em  que  houve  sua  restituição  ou  o  seu  aproveitamento  na  compensação,  sendo  que  em  relação  ao  período  até  31/12/1995  deve  ser  aplicada  a  tabela  anexa  à  Norma  de  Execução  Conjunta  SRF/Cosit/Cosar nº 08, de 27/06/97. A partir de 01/01/96, passam a incidir exclusivamente os  juros equivalentes à taxa Selic, acumulada mensalmente, até o mês anterior em que ocorrer a  restituição  ou  a  compensação,  acrescida  de  1%  relativamente  ao  mês  da  ocorrência  da  restituição ou compensação, por força do disposto no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.   Com  essas  considerações,  voto  no  sentido  de:  1) não  conhecer  do  recurso  voluntário  em  relação  às  declarações  de  compensação  não­homologadas  que  foram  apresentadas antes de 31/10/2003; e 2) na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso  para  reconhecer o direito de o contribuinte  recuperar o  indébito pelos pagamentos a  título de  PIS efetuados a partir de 22/01/1993.  Observo  que  o  provimento  foi  parcial  porque  a  apuração  do  indébito,  o  encontro de contas e a homologação das declarações de compensação até o  limite do crédito  apurado  estão  a  cargo  da  autoridade  administrativa  da  circunscrição  fiscal  do  domicílio  do  contribuinte.  Antonio Carlos Atulim  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/11/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 19/11/201 1 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10940.001496/2004­12  Acórdão n.º 3403­001.285  S3­C4T3  Fl. 7          7                               Fl. 7DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/11/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 19/11/201 1 por ANTONIO CARLOS ATULIM

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