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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9025577 #
Numero do processo: 10480.720520/2010-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PIS. COFINS. DIREITO AO CRÉDITO. ÁLCOOL ANIDRO. INSUMO PARA PRODUÇÃO DE GASOLINA TIPO C. POSSIBILIDADE. Por se tratar de insumo para a produção de gasolina tipo C, é possível que o contribuinte se credite das operações com aquisição de álcool anidro, nos termos do que dispõe o art. 3º, inciso II da lei n. 10.833/04, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. Lei 10.865/04. PIS. COFINS. CRÉDITOS. NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME MONOFÁSICO. POSSIBILIDADE. A incidência monofásica da COFINS não é impedimento para o creditamento do contribuinte. Não há uma dependência entre monofasia e creditamento, já que tais normativas apresentam funções jurídicas distintas. Precedentes do STJ (AgRg no REsp 1.051.634/CE).
Numero da decisão: 3401-009.482
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento para reverter as glosas sobre: (1) despesas de aquisições de álcool anidro, e (2) despesas com frete e armazenagem de álcool anidro, óleo diesel e gasolina A; vencidos os conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos e Marcos Antônio Borges. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PIS. COFINS. DIREITO AO CRÉDITO. ÁLCOOL ANIDRO. INSUMO PARA PRODUÇÃO DE GASOLINA TIPO C. POSSIBILIDADE. Por se tratar de insumo para a produção de gasolina tipo C, é possível que o contribuinte se credite das operações com aquisição de álcool anidro, nos termos do que dispõe o art. 3º, inciso II da lei n. 10.833/04, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. Lei 10.865/04. PIS. COFINS. CRÉDITOS. NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME MONOFÁSICO. POSSIBILIDADE. A incidência monofásica da COFINS não é impedimento para o creditamento do contribuinte. Não há uma dependência entre monofasia e creditamento, já que tais normativas apresentam funções jurídicas distintas. Precedentes do STJ (AgRg no REsp 1.051.634/CE). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento para reverter as glosas sobre: (1) despesas de aquisições de álcool anidro, e (2) despesas com frete e armazenagem de álcool anidro, óleo diesel e gasolina A; vencidos os conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos e Marcos Antônio Borges. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 05 20 /2 01 0- 11 Fl. 456DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720520/2010-11 Relatório Trata-se de pedidos de ressarcimento e compensação referentes a créditos no regime da não-cumulatividade de PIS/, parcialmente homologados pela fiscalização. A negativa de parte do crédito se deu pela conclusão da fiscalização de que as aquisições por distribuidor de álcool anidro para ser adicionado à gasolina não geravam direito a crédito, por força de vedação expressa contida na letra "a", do inciso I, do artigo 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Por consequência, também foram negados os créditos relativos à frete e armazenagem, que deveriam seguir o tratamento concedido à mercadoria. Além disso, negou-se direito a crédito sobre despesas com telefonia, depreciação do ativo imobilizado, manutenção de prédios e instalações e equipamentos, por supostamente não haver previsão legal. Diante da manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, em que defende a retidão da apuração por ela realizada e, portanto, seu direito ao total do crédito pleiteado, a DRJ/BEL entendeu pela manutenção da decisão da fiscalização, nos temos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVOS. AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL PARA FINS CARBURANTES. DISTRIBUIDOR DE GASOLINA. CRÉDITOS. Por força do art. 3º, I, “a”, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, I, “a”, da Lei nº 10.833/2003, as aquisições de álcool para fins carburantes, para ser adicionado à gasolina, não geravam direito a crédito da Contribuição para o PIS e da Cofins, vedação esta que perdurou até 30/09/2008. PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVOS. RESSARCIMENTO. REQUISITOS NORMATIVOS. O ressarcimento de créditos decorrentes da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS e da Cofins vincula-se ao preenchimento das condições e requisitos determinados pela legislação tributária. DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO INEXISTENTE. A declaração de compensação somente pode ser homologada quando o respectivo direito creditório resulte comprovado pelo sujeito passivo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os termos da manifestação de inconformidade, pautando o seu direito nos seguintes argumentos: (i) a empresa possui direito ao crédito por expressa previsão legal contida no art. 74, parágrafos 1º e 2º, da Lei n° 9.430/96 (com a redação dada pela Lei n° 10.637/02); (ii) que as impossibilidades de creditamento do álcool para fins carburantes se limita aos casos em que há aquisição para revenda, não sendo o presente caso, em que resta configurada a aquisição como insumo para obtenção de gasolina tipo “c”; (iii) que os créditos relativos às despesas com frete e armazenagem de combustíveis (álcool anidro, gasolina e diesel) encontram-se totalmente respaldados pelas Leis n. 10.637/02 e da Lei 10.833/03 cumulados com o art. 8º da IN SRF n. 404/2004; e (iv) que faz jus aos créditos relativos aos serviços prestados por pessoas jurídicas na atividade da empresa de produção e comercialização de produtos. É o relatório. Fl. 457DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720520/2010-11 Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e reúne todos os demais requisitos legais, motivo pelo qual merece ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata-se de PER/DCOMPs parcialmente homologados pela fiscalização, em que resta sob discussão créditos não cumulativos relativos aos seguintes despesas e insumos: (i) álcool anidro adquirido como insumo para obtenção de gasolina tipo “c”; (ii) frete e armazenagem de álcool anidro, diesel e gasolina; e (iii) outros serviços prestados por pessoas jurídicas na atividade da empresa de produção e comercialização de produtos. No que concerne ao último ponto, ainda que seja possível aduzir dos autos que os serviços prestados por pessoa jurídica à recorrente referiam-se a despesas com telefonia, depreciação do ativo imobilizado, manutenção de prédios e instalações e equipamentos, a recorrente aborda o tema de maneira genérica, não abordando as despesas de maneira direta e/ou nominal, o que impede a análise da questão em sede de recurso voluntário. Portanto, imperativo considerar o pedido como não formulado quanto a este ponto. Assim, a discussão central da presente lide cinge-se à existência do direito da recorrente ao creditamento de PIS/COFINS sobre as aquisições de álcool anidro, em face da realização de sua mistura à gasolina tipo “A” com o fito de obter a gasolina tipo “C”, destinada a venda. Por seu turno, a DRJ considerou que a atividade da recorrente não se configura como processo produtivo para efeitos tributários, de forma a enquadrar a operação como mera venda de combustíveis, cujo creditamento é vedado pelo inciso I, “a” do art. 3º da Lei 10.833/03. Fundamenta sua decisão no fato de que, diferentemente de produzir, a empresa atua como mera distribuidora, realizando apenas mistura da gasolina tipo “A” com o álcool etílico anidro para obtenção da gasolina tipo “C”, em atendimento às normas baixadas pela Agência Nacional do Petróleo e que a legislação tributária de regência determinou que a alíquota para aquele produto seria zero por ser considerado um produto vendido pela distribuidora, e não um insumo. Antes de adentrar no mérito da questão, cabe enfatizar que, apesar de não ser tema novo no CARF, ainda gera polêmica, não havendo um posicionamento firmado de forma pacífica. Pelo contrário, o que se verifica é que a maioria das decisões a este respeito são tomadas por maioria ou voto de qualidade, o que enfatiza a falta de consenso. Diante da multiplicidade de posições existentes, me filio ao entendimento previamente adotado tanto pela Cons. Rel. Thais De Laurentiis Galkowicz no Acordão n. 3402- 007.012 de 26/09/2019 quanto pelo Cons. Rel. José Renato Pereira de Deus no Acórdão n. 3302- 009.337 de 22/09/2020, pela possibilidade de creditamento na aquisição de álcool anidro para a obtenção da gasolina tipo “C”, tendo em vista sua essencialidade às atividades da recorrente, bem como, por ser a obtenção atividade obrigatória de acordo com as regras da ANP, senão vejamos: Fl. 458DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720520/2010-11 “Existem duas questões fundamentais a serem resolvidas pelo Colegiado, para que seja possível concluir pela validade ou não da tomada de crédito referente à compra de álcool anidro, para fins de mistura e posterior venda de gasolina tipo C. A primeira delas é se o álcool anidro enquadra-se no conceito de insumo, previsto no artigo 3º, inciso II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Como segundo ponto aparece a questão do regime tributário a que se submetem empresas do ramo da Recorrente, especificamente sobre a venda de combustíveis. No que tange ao enquadramento do álcool anidro no conceito de insumo (artigo 3º, inciso II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003), a controvérsia da tese foi definitivamente resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.221.170, sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), que estabeleceu o conceito de insumo tomando como parâmetro os critérios da essencialidade e/ou relevância. [...] Assim, restou definitivamente afastada a interpretação que prevalecia na Administração Tributária Federal – inclusive adotada no Acórdão recorrido – no sentido de que o conceito de insumo para fins de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS seguia a mesma lógica restrita do creditamento do IPI. [...] Nesse contexto negocial, desde o início do presente processo a Contribuinte informa que a pretensão de restituição dos valores diz respeito à aquisição de álcool anidro não para simples revenda, mas sim para sua utilização como insumo na produção de gasolina tipo C, diretamente de usinas produtoras para venda no mercado interno. A Gasolina Automotiva Tipo C é a gasolina comum que se encontra disponível no mercado, sendo comercializada nos postos revendedores e utilizada em geral pelos veículos automotores. A gasolina C é preparada pelas companhias distribuidoras que adicionam álcool etílico anidro à gasolina tipo A, nos termos das normas ditadas pela Agência Nacional de Petróleo - ANP. É importante tal definição, a medida que esclarece que a compra do álcool anidro serve justamente para a composição da Gasolina tipo C, e não para a revenda, como acontece normalmente com o álcool hidratado (vendido em postos de combustíveis com o escopo de abastecer veículos movidos à etanol). Confirma tal fato exigência imposta pela ANP, responsável por regular o setor de derivados de petróleo e afins, exigência essa, aliás, prescrita no art. 9º da lei n. 8.723/93, in verbis: Art. 9º É fixado em vinte e dois por cento o percentual obrigatório de adição de álcool etílico anidro combustível à gasolina em todo o território nacional. § 1º O Poder Executivo poderá elevar o referido percentual até o limite de 27,5% (vinte e sete inteiros e cinco décimos por cento), desde que constatada sua viabilidade técnica, ou reduzi-lo a 18% (dezoito por cento). § 2º Será admitida a variação de um ponto por cento, para mais ou para menos, na aferição dos percentuais de que trata este artigo. Diante deste cenário, resta claro que a aquisição de álcool anidro é essencial para que a recorrente cumpra com seu objeto social (revenda de combustíveis, dentre os quais destaca-se a gasolina tipo C), o que, por conseguinte, é suficiente para caracterizar a aquisição de tal bem como insumo nos termos do artigo 3º, inciso II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, na leitura que lhe foi conferida pelo STJ no REsp n. 1.221.170 sendo que tal entendimento deve ser obrigatoriamente seguido por este Colegiado, de acordo com previsão regimental (artigo 62, §2º do RICARF). Passa-se então ao segundo ponto da controvérsia, também utilizado tanto pelo despacho decisório (fls 55 a 60) quanto pela decisão recorrida pela negar o direito pleiteado pela Contribuinte: o regime de tributação monofásico. A questão não é nova nesse Colegiado. Ela foi detalhadamente tratada pelo voto do Conselheiro Diego Diniz Ribeiro, no Acórdão 3402-004.356, de 29 a agosto de 2017, ao qual aderiu a unanimidade do Colegiado. Com fulcro no artigo 50, §1º da Lei n. 9.784/99, o qual autoriza ao julgador na motivação, que deve ser explícita, clara e congruente, a fazer declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou Fl. 459DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720520/2010-11 propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato, transcrevo a seguir o referido voto: ‘21. Para a devida compreensão do caso é necessário, neste momento, fazer uma breve incursão na evolução legislativa para a temática em tela. 22. A lei 10.485/02 estabeleceu o regime monofásico de incidência para as contribuições do PIS e da COFINS. A monofasia nada mais é do que uma medida de praticabilidade tributária, na medida em que concentra em um único ator da cadeia econômica toda a carga tributária então incidente. Assim, os demais atores desta cadeia arcam com os efeitos econômicos dessa incidência monofásica, mas não com os efeitos jurídicos, já que as operações então realizadas sujeitam-se à alíquota zero. 23. Com o advento do regime não-cumulativo para o PIS e para a COFINS, inclusive com a sua inserção no texto constitucional (art. 195, § 12 da CF), tais contribuições passaram a sujeitar-se à regra da não-cumulatividade, cujo objetivo precípuo é evitar a incidência em cascata do tributo, impedindo, pois, que haja uma indevida relação entre maior ou menor carga tributária com uma maior ou menor quantidade de etapas no ciclo econômico. 24. Importante desde já registrar que não existe uma relação entre incidências monofásicas de tributos e não-cumulatividade, isso porque, como visto alhures, os objetivos que se visam alcançar com tais normas são distintos. Enquanto a monofasia visa a praticabilidade tributária, a não-cumulatividade tem por escopo abrandar os efeitos econômico-tributários no ciclo produtivo. 25. Apesar, todavia, dessa independência entre monofasia e não-cumulatividade, é comum se avistar uma indevida aproximação entre tais questões no plano legislativo. Talvez por isso, inclusive, o legislador previu no art. 10 da lei n. 10.833/03 que permaneceriam sujeitas ao regime cumulativo àquelas operações empresariais sujeitas a incidência monofásica da contribuição. [...] 27. Logo, empresas como a recorrente, sujeitas à incidência monofásica do tributo, estavam fora do regime não-cumulativo e, por conseguinte, impedidas de creditamento, exatamente como prescrito originalmente no art. 3o, I da lei n. 10.833/03 [...] 28. Ocorre que, em agosto de 2004 a lei n. 10.865/04 alterou a redação do citado art. 1o da lei n. 10.833/03 [...] 29. Com a nova redação legislativa, deixou de existir a restrição ao creditamento nas operações sujeitas à incidência monofásica, existindo apenas tal limite para as operações de venda de álcool para fins carburantes. E, em princípio, essa restrição continuou a existir para as operações com álcool carburante pelo fato de tais operações permanecerem sujeitas ao regime monofásico e cumulativo do PIS e da COFINS. 30. Aliás, neste tópico em particular convém registrar que permaneceu no regime cumulativo a venda de álcool apenas para fins carburantes, ou seja, as operações empresariais daquele etanol adquirido e revendido em seu estado natural para tal fim. Ocorre que, como visto alhures, a ANP, na qualidade de Agência Reguladora do mercado de combustíveis e derivados de petróleo, estabelece que álcool passível de revenda em seu estado natural, i.e., para fins de abastecimento de veículos automotores (carburante) é o supra citado álcool hidratado. É, portanto, esta modalidade de operação com álcool que permaneceu sujeita ao regime cumulativo. 31. Por sua vez, o álcool anidro, cuja aquisição é objeto de discussão no presente caso, embora tenha um potencial efeito carburante, não pode ser revendido como tal para o varejo em razão de regulação da ANP. Isso porque, como visto alhures, esta espécie de etanol deve necessariamente passar por um processo prévio de transformação antes de ser revendida no varejo, qual seja, ser misturado com gasolina tipo A para então resultar na gasolina tipo C, esta sim utilizada no abastecimento de veículos automotores, ou seja, com fins carburantes em concreto. 32. Seguindo adiante na reconstrução histórica da evolução legislativa, é sabido que a mesma lei n. 10.865/04 acima citada também alterou o art. 3º, Fl. 460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720520/2010-11 inciso II da lei n. 10.833/04 para admitir o creditamento na aquisição de bens empregados como insumos na produção destinada à venda, incluindo aí a aquisição de combustíveis. 33. Ademais, o fato do álcool carburante permanecer sujeito à monofasia não é impediente para o citado creditamento, haja vista a já explicitada separação entre o regime monofásico e a não-cumulatividade. [...] 36. Dessa feita, não sendo a monofasia um impedimento para a incidência não- cumulativa do PIS e da COFINS e, ainda, tendo a legislação própria evoluído para admitir o creditamento na aquisição de combustíveis empregados como insumo, a questão quanto aos créditos vindicados pela recorrente passou a ser a existência ou não de enquadramento do álcool anidro por ela adquirido no conceito de insumo. A nosso ver, como desenvolvido nos itens "I.a" e "a" do presente voto, o álcool anidro é insumo para a recorrente, o que lhe dá, consequentemente, direito a crédito de PIS e COFINS. 37. Nem se alegue, como quer fazer crer a decisão recorrida, que esse direito ao creditamento nas aquisições de álcool carburante só teria advindo com a lei n. 11.727/08 que, em seu art. 7o deu nova redação ao art. 5o da lei 9.718/98, [...] 39. Da análise de tais dispositivos é possível concluir que, em verdade, o que houve foi uma mudança quanto ao método de apuração do creditamento já existente desde a alteração promovida pela lei n. 10.865/04 em relação ao art. 3o, inciso II da lei n. 10.833/04. Assim, o creditamento deixou de ser feito mediante uma apuração ad valorem e passou a ser realizado por meio de uma apuração ad rem. Em suma, os dispositivos supra transcritos não criaram juridicamente neste instante a possibilidade do creditamento aqui analisado, mas apenas alteraram o método da sua apuração. 40. Diante deste quadro, voto por reconhecer o direito ao creditamento pleiteado pela Recorrente em relação às operações de aquisição de álcool anidro.’” (g.n.) Assim, seguindo a análise realizada no Acórdão citado, e levando em consideração os critérios da essencialidade e relevância, é de se concluir que a operação da recorrente não se enquadra na exceção ao creditamento, visto que não se trata de mera aquisição de combustível para revenda, mas em atividade própria por meio de insumos com vistas a venda de produto diverso dos insumos por ela adquiridos, o que enseja o direito ao crédito de PIS/COFINS nos termos do inciso II do art. 3º da Lei 10.833/03: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3º do art. 1o desta Lei; e b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2º desta Lei; II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; Fl. 461DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm#tabela Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.482 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.720520/2010-11 V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor [...] Neste sentido, cabe ainda ressaltar que o parágrafo único do art. 46 do CTN, ao dispor sobre o fato gerador do IPI, dispõe que “considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo”, conceito que reforça que as atividades efetuadas pelo contribuinte não podem ser aqui encaradas como mera revenda de produto, visto que restou provado não só a mudança de natureza quanto de finalidade do produto final por ele comercializado. Ato reflexo, deve igualmente ser reconhecido o direito à crédito com despesas de frete e armazenagem na aquisição desse insumo, visto que autorizados por lei e que foram devidamente arcados pela recorrente. Por fim, no caso dos fretes e armazenagem de gasolina tipo “A” e diesel, entendo que o tratamento a ser aplicado deve ser o mesmo, visto que igualmente se tratam de despesas necessárias à atividade da recorrente e que foram integralmente arcadas por ela. Nestes termos, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer o crédito de PIS/COFINS sobre as aquisições de álcool anidro e as despesas com frete e armazenagem de álcool anidro, óleo diesel e gasolina A. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 462DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12448.909871/2015-13
Data da sessão: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 18 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3301-001.681
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem: - intime a recorrente a apresentar as cópias processuais do Mandado de Segurança nº 0118371-26.2015.4.02.5101 e atual andamento do processo; - manifeste-se se é possível efetuar a compensação do crédito pleiteado; - dê ciência à recorrente do resultado da diligência dando-lhe oportunidade de manifestação em 30 dias. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3301-001.672, de 23 de agosto de 2021, prolatada no julgamento do processo 12448.905714/2015-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes, Salvador Cândido Brandão Junior,Juciléia de Souza Lima e Ari Vendramini. Ausente o Conselheiro José Adão Vitorino de Morais.
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3301-001.672, de 23 de agosto de 2021, prolatada no julgamento do processo 12448.905714/2015-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes, Salvador Cândido Brandão Junior,Juciléia de Souza Lima e Ari Vendramini. Ausente o Conselheiro José Adão Vitorino de Morais. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de PIS, que em seu entender, não utilizado, decorrente de pagamento indevido ou a maior. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Em RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 24 48 .9 09 87 1/ 20 15 -1 3 Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.681 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909871/2015-13 suma, a DRJ, ao analisar tais razões de defesa, considerou improcedente a manifestação de inconformidade, portanto não reconhecendo o direito creditório pleiteado, assim ementando seu Acórdão: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/11/2008 a 30/11/2008 ACÓRDÃO DISPENSADO DE EMENTA EM RAZÃO DA PORTARIA RFB Nº 2.724/2017. Não conterá ementa o acórdão resultante de julgamento de processo administrativo fiscal decorrente de despacho decisório emitido por processamento eletrônico. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a manifestante apresentou recurso voluntário, onde repisa os argumentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade, defendo que o seu crédito possui liquidez e certeza para ser restituído ou utilizado em compensação, requerendo, ao fim, o reconhecimento do direito creditório e a homologação da compensação declarada. Assim me foram distribuídos os presentes autos. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto dele conheço. Toda a controvérsia presente nestes autos tem como ponto central a certeza e liquidez do valor de R$ 40.889,31, objeto de pagamento a título de PIS/PASEP referente ao mês de dezembro/2008, para que possa ser utilizado no instituto da compensação. Vejamos as alegações da recorrente e as analisamos. Diz a recorrente : Inicialmente, cumpre ressaltar que, em 13.06.2012, foi constituído o auto de infração (fls. 51 a 78), objeto do processo administrativo nº 12448.725624/2012-13 que teve como escopo a cobrança da COFINS e do PIS, referente ao período de Janeiro de 2008 a Dezembro de 2008, razão pela qual os débitos foram parcelados com direito a redução de 40% (quarenta por cento) da multa, conforme artigo 6, da Lei nº 8.218/91 c/c artigo 44, §3º, da Lei nº 9.430/96. Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.681 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909871/2015-13 A reabertura do prazo para adesão ao programa de parcelamento disposto na Lei nº 11.941/2009 — denominado REFIS IV ou REFIS dá CRISE — publicada em 10.10.2013, pela Lei nº 12.865/2013, instituiu a possibilidade de parcelamento ou de pagamento à vista com reduções significativas nas multas, juros de mora e encargos legais concernentes a débitos (vencidos até 30 de novembro de 2008), inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados em parcelamentos anteriores. Diante de tal possibilidade, a Recorrente aderiu ao referido programa (fl. 79) optando pelo parcelamento do saldo remanescente dos débitos consolidados no parcelamento ordinário - objeto do processo administrativo nº 12448.725624/2012- 13 - especificamente referente ao período de Janeiro de 2008 a Outubro de 2008. . Desta forma, em cumprimento ao estabelecido no artigo 11, da Portaria conjunta nº 07/20131, que regulamentou a reabertura do prazo, bem como as condições e requisitos para adesão ao programa, foi realizada a desistência do parcelamento ordinário (fl. 80) - objeto do processo administrativo nº 12448.725624/2012-13. A DRJ esclarece : Com a rescisão do parcelamento inicialmente negociado sob a égide da Lei nº 10.522/2002 e a adesão ao programa disposto na Lei nº 11.941/2009, que não abarcava o período de dezembro/2008, a Manifestante optou pela quitação integral do débito em questão e efetuou o recolhimento, em 31/01/2014, de R$ 40.889,31, decomposta em: valor de principal (R$ 20.460,52), valor da multa com redução de 40% (R$ 9.207,23) e valor dos juros e encargos (R$ 11.221,51), tudo conforme o DARF (fl. 81). Assim era composto o parcelamento referente á Lei nº 10.522/2002, que foi rescindindo por desistência da recorrente : Entretanto, aqui a recorrente cometeu dois erros, que influenciaram na sequencia dos fatos. A Lei nº 8.218/1991, em seu artigo 6º estabeleceu a redução de 40% para redução de multa de ofício quando do parcelamento de débito : Art. 6 o Ao sujeito passivo que, notificado, efetuar o pagamento, a compensação ou o parcelamento dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm#art11 Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.681 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909871/2015-13 instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, será concedido redução da multa de lançamento de ofício nos seguintes percentuais: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (...) II – 40% (quarenta por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado do lançamento; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) A Lei nº 9.430/1996, no seu artigo 44, § 3º estabeleceu : Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) § 3º Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) Primeiro erro - a recorrente efetuou o recolhimento, preenchendo o documento DARF com a data de vencimento incorreta (31/01/2014, que é mesma data do recolhimento), que foi alocado ao débito referente ao período de apuração 01/12/2008. Este foi o recolhimento efetuado : Como esclarece a DRJ, com a rescisão do parcelamento inicialmente negociado sob a égide da Lei nº 10.522/2002 e a adesão ao programa disposto na Lei nº 11.941/2009, que não abarcava o período de dezembro/2008, a ora recorrente optou pela quitação integral do débito em questão e efetuou o recolhimento, em 31/01/2014, de R$ 40.889,31, decomposta em: valor de principal (R$ 20.460,52), valor da multa com redução de 40% (R$ 9.207,23) e valor dos juros e encargos (R$ 11.221,51), tudo conforme o DARF (fl. 81). Entretanto, em função da informação da data de vencimento incorreta, esse pagamento não foi, inicialmente, alocado a esse débito, tendo sido transferido, em 26/02/2014, para objeto de controle do Processo Administrativo nº 12947.720015/2014-09, com a consequente inscrição em Dívida Ativa da União sob o nº 70.7.14.000326-83, tendo a ora recorrente solicitado a revisão dessa inscrição em dívida ativa, tendo como consequência a devida alocação manual do recolhimento ao débito. Segundo erro – A Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 15/2009, ao disciplinar o parcelamento ordinário instituído pela Lei nº 10.522/2002, estabeleceu a seguinte regra para a ocasião da rescisão do parcelamento com o objetivo de reparcelar o débito : Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art28 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art28 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art601 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art28 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art28 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8218.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8218.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8383.htm#art60 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8383.htm#art60 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art601 Fl. 5 da Resolução n.º 3301-001.681 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909871/2015-13 Art. 1º Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados em até 60 (sessenta) prestações mensais e sucessivas, observadas as disposições constantes desta Portaria. (...) Art. 17. Serão aplicadas na consolidação as reduções das multas de lançamento de ofício previstas nos incisos II e IV do art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, nos seguintes percentuais: I - 40% (quarenta por cento) se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado do lançamento; ou (...) § 4º A desistência de parcelamento cujos débitos foram objeto do benefício previsto no art. 17, com a finalidade de reparcelamento do saldo devedor, implica restabelecimento do montante da multa proporcionalmente ao valor da receita não satisfeita, e o benefício da redução será aplicado ao reparcelamento caso a negociação deste ocorrer dentro dos prazos previstos nos incisos I e II do art. 17. Desta forma, a recorrente ao recolher o valor correspondente a 40% da multa, quando efetivou a desistência do parcelamento ordinário para optar por novo parcelamento, desta vez o instituído pela Lei nº 11.941/2009, tendo sido prazo para opção reaberto pelo artigo 2º da Lei nº 12.996/2014, o fez de forma insuficiente, pois que desobedecu a regra inscrita no § 4º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 15/2009. Lei nº 12.996/2014 Art. 2º Fica reaberto, até o 15º (décimo quinto) dia após a publicação da Lei decorrente da conversão da Medida Provisória nº 651, de 9 de julho de 2014, o prazo previsto no § 12 do art. 1º e no art. 7º daLei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, bem como o prazo previsto no § 18 do art. 65 da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, atendidas as condições estabelecidas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) § 1º Poderão ser pagas ou parceladas na forma deste artigo as dívidas de que tratam o § 2º do art. 1º da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, e o § 2º do art. 65 da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, vencidas até 31 de dezembro de 2013. Novamente a DRJ esclarece : Trocando em miúdos, ratificadas a rescisão do parcelamento originalmente negociado, que abrangia o débito de PIS, do período de apuração 12/2008, e a adesão à modalidade distinta, que vedava a inclusão do débito mencionado, para que adviesse a extinção do crédito tributário pelo pagamento, era indispensável o restabelecimento da multa de ofício ao seu valor original, sem a aplicação do benefício de redução do seu valor em 40%, na forma do texto normativo apresentado. Isto não ocorreu, razão por que a inscrição nº 70.7.14.000326-83 foi mantida, com o devido abatimento dos valores inscritos, e indeferida a liminar requerida no Mandado de Segurança nº 2014.5101.0005392-7. Diante deste quadro, a recorrente impetrou novo Mandado de Segurança (2015.5101.118371-9), onde foi proferida liminar determinando á Receita Federal que consolidasse o débito integral do PIS referente a dezembro/2008 no parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009 (com prazo reaberto para adesão pela Lei nº 12.996/2014 – denominado Refis da Copa), sem que se realizasse a alocação de qualquer valor pago em relação a este período. Obedecendo a determinação judicial, a RFB efetivou a desalocação do recolhimento do respectivo débito (restabelecendo o débito inscrito em Dívida Ativa da União). Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Mpv/mpv651.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/L13043.htm#art34 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/L13043.htm#art34 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art1%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art65%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art65%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12249.htm#art65%C2%A72 Fl. 6 da Resolução n.º 3301-001.681 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909871/2015-13 Assim, o recolhimento referente a dezembro/2008 ficou liberado, por força da decisão judicial, que, conforme informação trazida pela própria recorrente, juntamente com suas razões recursais (e-fls. 157/160 – denominado Documento nº 01), qual seja cópia da sentença monocrática exarada no Mandado de Segurança 0118371-26.2015.4.02.5101 (2015.51.01.118371-9), o que fez a recorrente considerar o valor líquido e certo a garantir-lhe o direito á restituição ou a sua utilização em compensação. Entretanto, sem razão a recorrente, o próprio Juízo de 1º grau, na sua sentença, esclarece : A sentença sujeita ao reexame necessário pelo TRF, ainda não transitou em julgado, portanto a decisão nela contida pode ainda sofrer reforma, o que torna a decisão da DRJ coerente e lógica : De todo modo, a decisão supramencionada, que determinou o direito de consolidação, no parcelamento, dos débitos integrais da Cofins e do PIS/Pasep dos períodos de novembro e dezembro de 2008 e o desfazimento da alocação dos pagamentos outrora realizado, aguarda a apreciação da apelação e do reexame necessário submetidos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cujo acórdão pode ou ratificar a decisão de base ou revê-la, atendendo o postulado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. A recorrente não trouxe aos autos nenhum documento que comprove o trânsito em julgado da sentença, ou sua confirmação por Acórdão de Tribunal superior, o que significa que a situação continua a mesma. O artigo 373 do Código de Processo Civil (Lei nº ) estabelece que : Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pelo exposto, pelo que consta dos autos, o crédito defendido pela recorrente não possui a liquidez necessária e essencial para sua utilização no instituto da compensação, conforme exigência contida no artigo 170 do Código Tributário Nacional : Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3301-001.681 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909871/2015-13 compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Entretanto, em respeito ao Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório e, ainda, o Princípio da Verdade Material, que norteia todo o processo administrativo fiscal, deve ser dada oportunidade á recorrente para comprovar que o seu direito foi reconhecido pelo Poder Judiciário. Por todo o exposto, proponho que o presente julgamento seja convertido em diligência, para que a Unidade de Origem: - intime a recorrente a apresentar as cópias processuais do Mandado de Segurança nº 0118371-26.2015.4.02.5101 e atual andamento do processo; - manifeste-se se é possível efetuar a compensação do crédito pleiteado - ciência á recorrente do resultado da diligência dando-lhe oportunidade de manifestação em 30 dias. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem: - intime a recorrente a apresentar as cópias processuais do Mandado de Segurança nº 0118371-26.2015.4.02.5101 e atual andamento do processo; - manifeste-se se é possível efetuar a compensação do crédito pleiteado; - dê ciência à recorrente do resultado da diligência dando-lhe oportunidade de manifestação em 30 dias. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10909.002505/2010-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2007 EXCLUSÃO. INFRAÇÕES REITERADAS. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. A ausência de escrituração contábil ou de manutenção do Livro Caixa dá ensejo à exclusão da opção do contribuinte pelo Simples Federal, mormente quando essa ausência está associada com reiterada omissão de receitas. ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2007 EXCLUSÃO. INFRAÇÕES REITERADAS. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. A ausência de escrituração contábil ou de manutenção do Livro Caixa dá ensejo à exclusão da opção do contribuinte pelo Simples Federal, mormente quando essa ausência está associada com reiterada omissão de receitas. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2007 PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CONSUMO DA RENDA. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Súmula CARF n°26. ARBITRAMENTO DO LUCRO. LUCRO PRESUMIDO. AUSÊNCIA DO LIVRO CAIXA. É lícito o arbitramento do lucro de empresa optante pelo lucro presumido quando esta não mantém escrituração contábil ou Livro Caixa. ARBITRAMENTO DO LUCRO. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária que determina o arbitramento do lucro diante do descumprimento do dever de escriturar os elementos necessários para a apuração do tributo devido. Súmula CARF n° 2.
Numero da decisão: 1201-005.386
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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INFRAÇÕES REITERADAS. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. A ausência de escrituração contábil ou de manutenção do Livro Caixa dá ensejo à exclusão da opção do contribuinte pelo Simples Federal, mormente quando essa ausência está associada com reiterada omissão de receitas. ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2007 EXCLUSÃO. INFRAÇÕES REITERADAS. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. A ausência de escrituração contábil ou de manutenção do Livro Caixa dá ensejo à exclusão da opção do contribuinte pelo Simples Federal, mormente quando essa ausência está associada com reiterada omissão de receitas. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2007 PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CONSUMO DA RENDA. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Súmula CARF n°26. ARBITRAMENTO DO LUCRO. LUCRO PRESUMIDO. AUSÊNCIA DO LIVRO CAIXA. É lícito o arbitramento do lucro de empresa optante pelo lucro presumido quando esta não mantém escrituração contábil ou Livro Caixa. ARBITRAMENTO DO LUCRO. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 00 25 05 /2 01 0- 19 Fl. 1475DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.386 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.002505/2010-19 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária que determina o arbitramento do lucro diante do descumprimento do dever de escriturar os elementos necessários para a apuração do tributo devido. Súmula CARF n° 2. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório EMERSON DOS SANTOS COMERCIANTE ME, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida no Acórdão nº 12-60.138 (fls. 1442), pela DRJ Rio de Janeiro I, interpôs recurso voluntário (fls. 1461) dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma daquela decisão. O processo trata da exclusão de ofício do recorrente do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples Federal), com efeitos a partir de janeiro de 2007, nos termos do Ato Declaratório Executivo de fls. 83, bem como da exclusão da mesma empresa do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), com efeitos a partir de julho de 2007, conforme o Ato Declaratório Executivo de fls. 84. Ambas as exclusões foram motivadas pela alegada prática reiterada de infração às normas dos respectivos regimes jurídicos. A referida auditoria fiscal, após as presentes exclusões do Simples, também deu ensejo aos lançamentos tributários para exigir IRPJ, CSLL, PIS e COFINS relativos ao ano 2007, bem como juros de mora e multa de ofício (75%), totalizando R$ 693.779,83 (fls. 87). A fiscalização concluiu que o contribuinte omitiu receitas, na forma presumida, a partir da constatação da existência de depósitos bancários de origem não comprovada, bem como concluiu que o contribuinte omitiu receitas oriundas da venda de produtos de fabricação própria. Os lançamentos de IRPJ e CSLL foram realizados com base no lucro arbitrado. A auditoria fiscal está descrita no Relatório de Fiscalização de fls. 122. O contribuinte impugnou as exclusões e os lançamentos tributários (fls. 131). A impugnação foi julgada parcialmente procedente por meio do acórdão ora recorrido (fls. 1442), pelo qual foram mantidas as exclusões do Simples e foi exonerada parte das exigências tributárias. Fl. 1476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.386 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.002505/2010-19 O contribuinte apresentou, em seguida, o recurso voluntário de fls. 1461, trazendo os argumentos assim sintetizados: i) os lançamentos tributários foram baseados em meros indícios, sem que tenha sido demonstrada a efetiva omissão; ii) a fiscalização está ampliando o conceito de renda para além do permitido no ordenamento jurídico tributário; iii) deve ser retirada da base de cálculo dos lançamentos uma parte dos depósitos bancários que tem origem em pagamentos de descontos de títulos emitidos pelo contribuinte para ele mesmo, prática usada como forma de financiamento junto às instituições financeiras; iv) deve ser retirada da base de cálculo dos lançamentos o depósito bancário no valor de R$ 195.000,00, correspondente a um cheque emitido de outra conta da sua titularidade; v) deve ser retirada da base de cálculo dos lançamentos quatro outros depósitos, no valor total de R$ 257.500,00, em situação equivalente; vi) o arbitramento do lucro não poderia ser realizado sobre o único fundamento de ausência do livro caixa; vii) os lançamentos tributários estão tributando a receita do contribuinte, quando o correto seria tributar a sua renda; viii) o arbitramento do lucro com o percentual de 8% fere o princípio da capacidade contributiva; ix) a necessária exoneração dos lançamentos tributários retira o fundamento da sua exclusão de ofício do Simples. Os argumentos de defesa do recorrente serão detalhados e apreciados no voto que se segue. É o relatório. Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator. O contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância em 29/10/2013 (fls. 1460) e o seu recurso voluntário foi apresentado em 25/11/2013 (fls. 1461). Assim, o recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que passo a conhecê-lo. O recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com os argumentos a seguir apresentados e apreciados. 1 Depósitos bancários - omissão de receitas - presunção O recorrente afirma que os lançamentos tributários fundamentados na existência de depósitos bancários não são devidos, uma vez que foram baseados em meros indícios, sem que tenha sido demonstrada a efetiva omissão. Ao agir assim, a fiscalização está ampliando o conceito de renda, o que não seria permitido no ordenamento jurídico tributário, conforme o seguinte excerto (fls. 1462): Deve-se esclarecer inicialmente que não procede a autuação fiscal com base em omissão de receitas por existência de depósitos bancários não contabilizados quando a Fl. 1477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.386 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.002505/2010-19 fiscalização não logra demonstrar cabalmente a existência da omissão. Não cabe autuação baseada em meros indícios. Para efeito de determinação da receita omitida, neste caso, os créditos devem ser analisados individualmente. [...] Portanto, também pela dicção do art. 110, do CTN, a presunção contida no art. 42, da Lei nº 9.430/96 não pode alterar o conceito de renda ou de provento para neles incluir depósitos bancários. Pode, quando muito autorizar a tributação de tais depósitos por presunção, desde que verificado caso a caso, bem como se ocorreu a renda consumida. Consequentemente, o CTN não autoriza que lei tributária amplie o conceito de renda e que este conceito ampliado seja aplicado em matéria vinculada ao direito administrativo. Verifico que a parte aqui atacada dos lançamentos tributários está fundamentada no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, o qual possui a seguinte redação: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Entendo que não assiste razão ao recorrente quando afirma que houve uma inovação no conceito de renda. Na verdade, o dispositivo legal em tela autoriza a autoridade tributária a não buscar a renda para fins de demonstrar que houve a omissão de receitas, bastando demonstrar a existência da configuração fática prevista na norma, ou seja, a existência de depósito bancário de origem não comprovada. A existência dos depósitos bancários em tela não é contestada pelo recorrente e este não demonstra as suas origens, pelo que a omissão foi devidamente presumida. Ao lançar mão desse recurso jurídico, a fiscalização não está obrigada a prosseguir na auditoria em busca de uma prova de omissão de receitas, pois esta pode ser presumida por força do dispositivo legal, conforme o entendimento pacificado neste tribunal administrativo por meio da Súmula CARF nº 26, verbis: Súmula CARF nº 26 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Com isso, o presente argumento deve ser afastado, por falta de fundamento legal válido. 2 Depósitos bancários - omissão de receitas – base de cálculo O recorrente defende que deve ser retirada da base de cálculo da omissão presumida uma parte dos depósitos bancários, no montante de R$ 1.934.015,71, uma vez que seriam pagamentos de descontos de títulos emitidos pelo contribuinte para ele mesmo, os quais eram descontados junto às instituições financeiras, o que era uma forma de financiamento. O recorrente também reclama da inclusão na base de cálculo de um depósito, no valor de R$ 195.000,00, correspondente a um cheque emitido de outra conta da sua titularidade. Por fim, reclama da inclusão na base de cálculo de quatro outros depósitos, no valor total de R$ 257.500,00, em situação equivalente, conforme o seguinte excerto (fls. 1463): Fl. 1478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.386 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.002505/2010-19 É importante mencionar que a fiscalização incluiu em seus cálculos de omissão de receita valores referentes às operações de desconto/custódia de títulos de crédito, como duplicatas e cheques. Ocorre que tais títulos foram gerados pela própria impugnante que em dificuldades financeiras emitia referidos títulos apresentando ao banco para desconto e efetuava o pagamento na data de vencimento. Segue abaixo um resumo do demonstrativo desses valores conforme planilha e documentos anexos. [...] Isso foi feito regularmente pela impugnante para obter capital giro e continuar com suas atividades durante o ano de 2007. Desta forma, esses valores não são rendimentos tributáveis pelo imposto de renda e contribuições sociais. Assim, o valor apontado pela Receita Federal como omissão de Receita é de R$ 4.002.797,89, devendo ser reduzido o valor de R$ 1.934.015,71, referente aos valores dos títulos descontados por se tratar de rendimentos não tributáveis. Outro ponto, também o art. 849, parágrafo 2º, inciso I, do RIR/99, dispõe que devem ser excluídos os valores decorrentes de transferência de outras contas da própria pessoa física ou jurídica. Expõe ainda que existem os valores referentes ao cheque nº 010132, da Ag.0058 c/c 1736001-3, no valor de R$ 195.000,00 que foi depositado em conta de mesma titularidade, que deve ser excluído da base de cálculo conforme art. 849, supra citado. E ainda os valores referentes aos títulos abio discriminados: [...] Somando-se os cheque e as duplicatas encontram-se os valores de R$ 452.500,00 (quatrocentos e cinqüenta e dois mil e quinhentos reais). Verifico que o recorrente reproduziu, ipsis litteris, o correspondente trecho da sua impugnação. A autoridade a quo analisou detidamente estes argumentos e concluiu que eles não poderiam ser acatados, conforme o seguinte excerto (fls. 1450): Entretanto, a contribuinte não logrou comprovar que tais operações de desconto/custódia de títulos de créditos não representam rendimentos tributáveis, como alega, limitando-se a solicitar a perícia contábil, acima indeferida. Ressalte-se, na oportunidade, que a duplicata é um título constituído a partir de uma negociação mercantil ou de prestação de serviços, não sendo usual a emissão de duplicatas para desconto próprio, como alega ter feito a impugnante- tanto é assim que alguns dos documentos acostados aos autos (fls. 385/483), como prova de descontos de duplicatas (fls. 198), relativamente aos créditos da CEF (Anexo E). demonstram que tais duplicatas decorrem, exatamente, de operações comerciais. No que diz respeito à exclusão do valor de R$ 195.000,00 (cheque n° 010132, da Ag: 0058 C/C 1736001-3 - does. de fls. 272/273 depositado em couta de mesma titularidade, segundo a impugnante), observa-se que referida operação foi identificada (extratos bancários de fls. 1.191, 1.289/1290) e o valor de R$ 195.000,00 foi excluído pelo autuante (fls. 52), de forma que não foi indicado na colima "Valor Crédito a Comprovar", objeto do lançamento. Especificamente quanto aos títulos discriminados no quadro às fls. 135 (impugnação), observa-se que o total (R$ 257.500,00) que a interessada solicita ser excluído está incorreto, uma vez que o somatório das duplicatas datadas de Fl. 1479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.386 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.002505/2010-19 15/02/2007, ali discriminadas e anexadas às fls. 275 e 277, é de RS 195.000,00. Por outro lado, a duplicata também anexada às fls. 276, no valor de RS 6.250,00, não justifica a diferença (RS 62.500,00) para o total indicado (RS 257.500,00). Além disso, a contribuinte nem sequer identificou quais valores que estaria questionando na Tabela anexa ao Termo de Intimação Fiscal n° 001. De qualquer forma, considerando que tais créditos decorrem de descontos de duplicatas em razão da atividade comercial da empresa, e não tendo sido comprovado que esses valores foram devidamente escriturados como receitas auferidas pela contribuinte, não há como excluí-los do total lançado nos autos como omissão de receitas com base no já mencionado art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Entendo que a decisão recorrida não merece reparos. O recorrente apresenta uma tabela consolidada, por mês e banco, do que seriam os títulos emitidos para si mesmo. Essa apresentação impede a determinação de quais depósitos bancários levariam a esses totais. Com isso, não é possível verificar se esses depósitos estão no rol utilizado pela fiscalização para a exigência tributária. Saliente-se que a decisão recorrida apontou expressamente a impossibilidade de ela admitir essa tabela, isoladamente, como prova. Apesar disso, o recorrente em nada aperfeiçoou a sua defesa no presente recurso voluntário. No que diz respeito ao cheque no valor de R$ 195.000,00, a decisão a quo verificou que este depósito não foi incluído na base de cálculo pela fiscalização. Apesar disso, o recorrente apenas reproduz, literalmente, o correspondente trecho da sua impugnação. Não havendo prova em contrário, deve prevalecer a decisão recorrida. Por fim, os quatro depósitos apontados pelo recorrente, os quais totalizariam R$ 257.500,00, também foram afastados na decisão a quo, de início em razão de o total apontado ser superior à soma dos depósitos. Em seguida, em razão de o contribuinte não ter demonstrado que as respectivas receitas foram escrituradas e oferecidas à tributação. Apesar dessa negativa, o recurso voluntário em nada acrescenta ao que foi dito e apresentado na impugnação. Mais uma vez, não havendo prova em contrário, deve prevalecer a decisão recorrida. Portanto, afasto o argumento do recorrente de que a base de cálculo dos tributos exigidos foi indevidamente apurada pela fiscalização. 3 Arbitramento do lucro - motivação O recorrente defende que o arbitramento do lucro laborado pela fiscalização não poderia ser realizado sobre o único fundamento em ausência de livro caixa, conforme o seguinte excerto (fls. 1464): O termo de fiscalização apenas indicou as razões de seu arbitramento o fato da Recorrente não ter apresentado o livro caixa. Dessa forma, o arbitramento não foi motivado o suficiente para justificar um auto de infração de R$ 693.779,83. O arbitramento do lucro foi assim motivado pela fiscalização (fls. 126): Considerando que a FISCALIZADA não apresentou e nem entregou o seu Livro Caixa contendo a sua escrituração fiscal do ano-calendário de 2007, foi procedido ao arbitramento do seu lucro com base no art. 530, inciso III, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99 (RIR/99). O referido artigo 530 do RIR/99 tem a seguinte redação: Fl. 1480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.386 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.002505/2010-19 Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): [...] III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; Verifico que o contribuinte foi intimado para apresentar a sua escrituração contábil e fiscal (fls. 3) já no início do procedimento fiscal e, até o seu encerramento, não cumpriu essa obrigação. Diante de tal fato, o referido artigo 530 do RIR/99 autoriza o arbitramento do lucro, conforme realizado pela fiscalização. Com isso, entendo que o presente argumento do recorrente deve ser afastado. 4 Renda, receita e capacidade contributiva O recorrente afirma que os lançamentos tributários devem ser exonerados em razão de estarem tributando a receita do contribuinte, quando o correto seria tributar a sua renda. Também defende que o arbitramento do lucro, com o percentual de 8%, fere o princípio da capacidade contributiva. Transcreve-se o correspondente trecho do recurso (fls. 1466): Como o próprio nome estabelece IRPJ - IMPOSTO DE RENDA SOBRE PESSOA JURÍDICA, este imposto é devido sobre a renda, sendo a circunstância material necessária para cobrança deste tributo, não há neste momento que se conflitar renda com receita. [...] A carga tributária instituída pela aplicação do Lucro Arbitrado, estabelece que o lucro seja determinado mediante aplicação de percentual de 8% sobre a receita, lesa o principio da capacidade contributiva, posto que o lucro, isto quando alcançado, não atinge o percentual estabelecido pelo sistema de tributação focado no lucro arbitrado, em decorrência disto também é desrespeitado o principio da capacidade contributiva, pois mesmo exaurindo todos os seus recursos a impugnante não possui capacidade econômica para suportar tamanha onerosidade dessa exação. Verifico que a receita do contribuinte foi determinada pela fiscalização, em parte, por meio das declarações simplificadas apresentadas pelo próprio contribuinte e, em outra parte, pela presunção já analisada sobre os depósitos bancários de origem não comprovada. Sobre esse montante, a fiscalização aplicou um índice de arbitramento do lucro e somente assim chegou-se à renda do contribuinte, a qual foi tributada. Portanto, não há que se falar em tributação da receita do contribuinte, pelo que se afasta o fundamento inicial do recorrente. Em seguida, o recorrente ataca o instituto do arbitramento do lucro, afirmando que este viola o princípio da capacidade contributiva. Verifico que o arbitramento do lucro realizado tem fundamento no artigo 530, III, do Decreto nº 3.000/1999 o qual, por sua vez, tem matriz legal no artigo 47 da Lei nº 8.981/1995, conforme apontado nos autos de infração. Deixar de aplicar o mecanismo de arbitramento do lucro por considerá-lo como excessivo em relação à capacidade contributiva do contribuinte seria deixar de aplicar o referido dispositivo legal em razão de alegada inconstitucionalidade, o que é defeso às turmas julgadoras do CARF, as quais devem obediência à Súmula CARF nº 2, verbis: Fl. 1481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.386 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.002505/2010-19 Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, a presente reclamação deve ser afastada. 5 Exclusão do Simples Ao final da sua petição, o recorrente afirma que a exoneração requerida dos presentes lançamentos tributários retira o fundamento da sua exclusão de ofício do Simples, pelo que também requer o cancelamento dos respectivos atos declaratórios executivos, conforme o seguinte excerto (fls. 1467): Com as exclusões dos títulos descontados e depósitos de mesma titularidade e operações de mutuo realizadas pelo sócio gerente da Recorrente em favor desta, será perfeitamente possível permanecer no Simples Federal e Nacional devendo ser canceladas os Atos Declaratórios, 40 e 41 bem como o auto de infração neste ponto. Todavia, diante de toda a análise feita até este ponto, conclui-se que os lançamentos tributários atacados devem ser mantidos, fazendo com que o presente argumento do contribuinte perca o seu fundamento. Ademais, além da reiterada omissão de receitas, também fundamentam as exclusões do Simples o fato de o contribuinte não manter escrituração contábil e o livro Caixa, conforme o seguinte excerto da correspondente representação fiscal (fls. 74): Pelos fatos descritos até então, ficou comprovado que a FISCALIZADA durante o ano-calendário de 2007, praticou, de modo reiterado, infrações à legislação tributária federal, quer pela não escrituração e não apresentação do seu Livro Caixa referente aos meses-calendário de 2007, quer pelas omissões de receita referentes aos mesmos períodos, ensejando, assim, a sua exclusão de ofício do Simples Federal e do Simples Nacional, conforme determinam, respectivamente, a Lei n° 9.317/96 e a Lei Complementar n° 123/06, cujos artigos pertinentes estão abaixo transcritos. Até o presente momento, o contribuinte não apresentou o seu Livro Caixa ou competente escrita contábil, de forma que a sua exclusão do Simples deve ser mantida. 1 Conclusão Diante das razões acima expostas, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 1482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.386 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.002505/2010-19 Fl. 1483DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13362.000235/2004-76
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Sep 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Nov 19 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO OU COM APURAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. É devida a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas independentemente da apuração do tributo devido no ajuste anual, ainda que o lançamento ocorra após o encerramento do ano-calendário ou mesmo se o sujeito passivo apurar prejuízo fiscal no ajuste anual.. A aplicação da Súmula CARF nº 105 somente é cabível quando houver lançamento de multa de ofício sobre tributo apurado no ajuste anual em concomitância com multa isolada sobre estimativa.
Numero da decisão: 9303-011.882
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen e Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO OU COM APURAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. É devida a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas independentemente da apuração do tributo devido no ajuste anual, ainda que o lançamento ocorra após o encerramento do ano-calendário ou mesmo se o sujeito passivo apurar prejuízo fiscal no ajuste anual.. A aplicação da Súmula CARF nº 105 somente é cabível quando houver lançamento de multa de ofício sobre tributo apurado no ajuste anual em concomitância com multa isolada sobre estimativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen e Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 36 2. 00 02 35 /2 00 4- 76 Fl. 534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-011.882 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13362.000235/2004-76 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, em face do acórdão nº 1802-00.660, de 03/11/2010, proferidos pela antiga 2º Turma Especial da 1º Seção de Julgamento desse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). O acórdão recorrido foi assim ementado e decidido: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002 PERDA NA ALIENAÇÃO DE BENS E VALORES ORIUNDOS DE INCENTIVOS FISCAIS. Não será dedutível na determinação do lucro real a perda apurada na alienação ou baixa de investimento adquirido mediante dedução do imposto devido pela pessoa jurídica. VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS. RECEITAS DECLARADAS A MENOR EM RELAÇÃO ÀS REGISTRADAS NA ESCRITA CONTÁBIL. INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO ESTIMATIVA MENSAL. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE ANTECIPAR IMPOSTO. APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA. Tendo optado pela forma de tributação dos lucros com base no lucro real anual, a pessoa jurídica fica sujeita às antecipações mensais do Imposto dc Renda por estimativa, ou o levantamento de balanços ou balancetes mensais de redução ou suspensão do imposto. O não recolhimento do imposto a título de estimativas mensais ou o recolhimento a menor sujeita a pessoa jurídica a multa isolada de ofício. MULTA ISOLADA. REDUÇÃO DA PENALIDADE DE 75% PARA 50%. RETRO ATIVIDADE BENÍGNA. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURADA. A apresentação de DIPJ, referente IRPJ apurado com base no Lucro Real anual, não exclui a responsabilidade por infração - falta de recolhimento da antecipação do imposto mensal sobre base estimada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do Relator. A decisão recorrida considerou que cabe a multa isolada sobre estimativas devidas e não pagas, ainda que os valores porventura recolhidos sejam superiores ao ajuste de IRPJ ou CSLL no fim do período ou ainda que haja prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL. A decisão aplicou a retroatividade benigna da alteração promovida pela Lei nº 11.488/2007, reduzindo o percentual da multa de 75% para 50%. Em seu recurso especial, o contribuinte alega divergência jurisprudencial quanto à aplicação do inciso IV do §1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, defendendo que a multa somente pode ser aplicada durante o curso do próprio ano-calendário ou quando resultar em prejuízo ao Fl. 535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-011.882 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13362.000235/2004-76 Fisco, como, por exemplo, o tributo devido no ano-calendário for superior às estimativas recolhidas. No caso concreto, como foi apurado saldo negativo no final do ano, não houve prejuízos aos cofres públicos. Para comprovar a divergência, indicou os paradigmas nº 105- 17.280 e 103-22.931. O despacho de admissibilidade de e-fls. 520 e ss. deu seguimento ao recurso especial interposto. Intimada do despacho de admissibilidade, a PGFN apresentou contrarrazões ao recurso especial do contribuinte, arguindo que a legislação determinou a aplicação da multa isolada, independentemente do tributo apurado no fim do ano-calendário, mesmo nos casos de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL, como não limitou o lançamento ao curso do ano-calendário. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator. O recurso especial foi considerado tempestivo e a divergência demonstrada no despacho de admissibilidade, não tendo a PGFN contestado a análise dos pressupostos recursais. Assim, conheço do presente recurso. As contrarrazões são tempestivas (encaminhamento dos autos à PGFN em 14/09/2016, com retorno em 28/09/2016) e delas conheço. Conforme exposto acima, o dissídio refere-se à interpretação do inciso IV do §1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, no período anterior à nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; [...] § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: [...] IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; Fl. 536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-011.882 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13362.000235/2004-76 Com a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007, a referida penalidade passou a ter o seguinte contorno: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: [...] II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8 o da Lei n o 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. A alteração promovida resultou na redução do lançamento ao percentual de 50% das estimativas não pagas, efetuada pela decisão recorrida. Por sua vez, o lançamento consistiu em IRPJ devido para o ano de 2000, além de multa isolada para os anos de 1999, 2000, 2001 e 2002. O primeiro ponto a ser analisado diz respeito à aplicação da Súmula CARF nº 105, abaixo transcrita: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Nos presentes autos, não há lançamento de multa de ofício sobre IRPJ apurado no ajuste anual para os anos de 1999, 2001 e 2002, mas apenas o lançamento de multas isoladas, razão pela qual não há concomitância de aplicação das duas multas. Portanto, a referida súmula não se aplica para estes anos. Contudo, embora a súmula mencionada não tenha aplicação obrigatória e direta sobre o caso concreto, é necessário dar efetividade ao raciocínio desenvolvido na súmula, para as situações anteriores à modificação introduzida pela Lei nº 11.488/2007 no artigo 44 da Lei nº 9.430/96. Assim, ao analisar o paradigma mais recente da CSRF, utilizado para a redação da súmula, verifica-se que o voto caminhou no sentido de que as antecipações são meio para almejar o tributo devido no ajuste do ano, sendo este o bem jurídico que deve ser tutelado. Transcrevo parcialmente o voto proferido no paradigma nº 9101-001.307: “Por seu Turno, a Fazenda Nacional fundamenta seu recurso especial na alegação de que o acórdão contrariou a lei, ao afastar a multa isolada. Sobre o tema, permito-me reproduzir considerações que já apresentei em ocasiões precedentes, quando enfrentei a questão. [...] Na verdade, os dispositivos legais previstos nos incisos III e IV, § 1o., art. 44 da Lei 9.430/96 têm como objetivo obrigar o sujeito passivo da obrigação tributária ao Fl. 537DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7713.htm#art8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-011.882 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13362.000235/2004-76 recolhimento mensal de antecipações de um provável imposto de renda e contribuição social que poderá ser devido ao final do ano-calendário. Ou seja, é inerente ao dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa, e sendo assim, a penalidade só pode ser exigida durante aquele ano-calendário, de vez que, com a apuração do tributo e da contribuição social efetivamente devida ao final do ano-calendário (31/12), desaparece a base imponível daquela penalidade (antecipações), pela ausência da necessária ofensa a um bem juridicamente tutelado que a justifique. A partir daí, surge uma nova base imponível, esta já com base no tributo efetivamente apurado ao final do ano-calendário, surgindo assim à hipótese da aplicação tão somente do inciso I, § 1o. do referido artigo, caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado exoffício, mas jamais com a aplicação concomitante da penalidade prevista nos incisos III e IV, do § 1o do mesmo diploma legal. Até porque a dupla penalidade afronta o disposto no artigo 97, V, c/c o artigo 113 do CTN, que estabelece apenas duas hipóteses de obrigação de dar, sendo a primeira ligada diretamente à prestação de pagar tributo e seus acessórios, e a segunda, relativamente à obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações pecuniárias por descumprimento de obrigação acessória. A jurisprudência predominante neste E. Conselho e mesmo nesta E. 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido da impossibilidade de aplicação concomitante das duas multas, conforme se depreende do Acórdão CSRF/0105.838, Sessão de 15 de abril de 2008, tendo como Relator o Ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, e por ser o seu voto por demais elucidativo, peço vênia para transcrevê-lo na sua integralidade, eis que tratou das hipóteses em que a mesma – Multa Isolada – não deve subsistir. Vejamos: [...] Ressalto, inicialmente, que a divergência não se situa na necessidade de dar efetividade ao regime de estimativa, porquanto o intérprete deve atribuir a lei o sentido que lhe permita a realização de suas finalidades. Mas, a pretexto de concretizálo, não se pode menosprezar o sentido mínimo do texto legal. Por força da segurança jurídica, a interpretação de normas que imponham penalidades deve ser atenta ao que dispõe os textos normativos e esses oferecem limites à construção de sentidos. Na verdade, Kelsen já dizia que toda norma legal deriva de uma vontade préjurídica (um querer), mas a dificuldade do intérprete repousa na identificação de o que se reputará como sendo essa vontade. No dizer de Marçal Justen Filho, não há qualquer caráter predeterminado apto a qualificar o interesse como público. Sustenta que "o processo de democratização conduz à necessidade de verificar, em cada oportunidade, como se configura o interesse público, Sempre e em todos os casos, tal se dá por meio da intangibilidade dos valores relacionados aos direitos fundamentais". / Nessa trilha de raciocínio, iniciaremos pelo exame das formulações literais, isolando os enunciados prescritivos e sua estrutura lógica, para depois alcançar as significações normativas e, como produto final, a regra jurídica. Norma não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática dos textos2. Nesse sentido, o artigo 44 da Lei n° 9.430/96 prescreve, de forma sintética, o seguinte: [...] O exame literal dos textos legais acima transcritos evidencia que o caput do artigo 44 da Lei n° 9.430/96 determina que a multa seja calculada "sobre a totalidade ou diferença de tributo". Ou seja, as penalidades previstas nos incisos I e II, e no §1°, IV, referem-se todas à falta de pagamento de tributo. Assim, ambas as penalidades Fl. 538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-011.882 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13362.000235/2004-76 discutidas nesse processo, por força da previsão legal, incidem sobre a mesma base de cálculo, ao contrário, do quer fazer crer a Procuradoria da Fazenda Nacional. Importante firmar que o valor pago a título de estimativa não tem a natureza de tributo, eis que, juridicamente, o fato gerador do tributo só será tido por ocorrido ao final do período anual (31/12). O valor do lucro — base de cálculo do tributo só será apurado por ocasião do balanço no encerramento do exercício, momento em que são compensados os valores pagos antecipadamente em cada mês sob bases estimadas e realizadas outras deduções desautorizadas no cálculo estimado. O aplicador, diante dessas proposições extraídas do texto legal, deve buscar a interpretação que alcance a coerência interna do conjunto, por isso a construção lógica da regra jurídica não pode levar ao cumprimento de um enunciado prescritivo e ao necessário descumprimento de outro do mesmo dispositivo legal. O intérprete deve buscar o sentido do conjunto que afaste contradições, afinal, dentre a moldura de significações possíveis de um texto de direito positivo a escolha do intérprete de ser feita em consonância com todo ordenamento jurídico. Nesse sentido, vale lembrar que o rigor é maior em se tratando de normas sancionatórias, não se devendo estender a punição além das hipóteses figuradas no texto. Além da obediência genérica ao princípio da legalidade, devem também atender a exigência de objetividade, identificando com clareza e precisão, os elementos definidores da conduta delituosa. Para que seja tida como infração, a ocorrência da vida real, descrita no suposto da norma individual e concreta expedida pelo órgão competente, tem de satisfazer a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese da norma geral e abstrata. A insegurança, sobretudo no campo de aplicação de penalidades, é absolutamente incompatível com a essência dos princípios que estruturam os sistemas jurídicos no contexto dos regimes democráticos. Reportando-me a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, a base de cálculo da regra sancionatória, a semelhança da regra de incidência tributária, apresenta três funções: (i) compor a específica determinação da multa; (ii) medir a dimensão econômica do ato delituoso, e (iii) confirmar, infirmar ou afirmar o critério material da infração. A primeira função permite apurar o montante da sanção. Na segunda, o valor adotado como base de cálculo busca aferir o quanto o sujeito ativo foi prejudicado (função reparadora) e para garantir eficácia a norma (função desestimuladora da conduta ilícita). Por fim, a última função da base de cálculo atende a exigência de proporcionalidade entre o delito e a sanção. Se a conduta visa coibir falta de pagamento de tributo, a base de cálculo apropriada é o montante não pago. Se, por outro lado, a conduta ilícita referese ao descumprimento de um dever instrumental não relacionado à falta de recolhimento de tributo, não seria razoável adotar essa grandeza como base de cálculo. Nessa mesma linha, a adoção de bases de cálculo e percentuais idênticos em duas regras sancionadoras faz pressupor a identidade ou, pelo menos, a proximidade da materialidade dessas condutas ilícitas. Ou seja, sanções que têm a mesma base de cálculo devem, em princípio, corresponder a idêntica conduta ilícita. Essas conclusões aplicadas à legislação tributária evidenciam o desarranjo na adequação das regras sancionadoras atualmente vigentes no imposto sobre a renda, em que ofensas a bens jurídicos de distintos graus de importância para o Direito são atribuídas penas equivalentes, sem que se atente ao princípio da proporcionalidade punitiva. A punição prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/96 pelo nãorecolhimento do tributo (75% do imposto devido) é equivalente a punição prevista no mesmo artigo pelo descumprimento do dever de antecipar o mesmo tributo (75% do valor da estimativa). Em certos casos, a penalidade isolada chega a ser superior a multa de oficio aplicada pelo não recolhimento do tributo no fim do ano. Fl. 539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-011.882 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13362.000235/2004-76 Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do anocalendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. Nesse sentido, cabe ressaltar que a Medida Provisória 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007, veio a disciplinar posteriormente a aplicação de multas nos casos de lançamento de oficio pela Administração Pública Federal. Esse dispositivo legal veio a reconhecer a correção da jurisprudência desta Câmara, estabelecendo a penalidade isolada não deve mais incidir sobre "sobre a totalidade ou diferença de tributo", mas apenas sobre "valor do pagamento mensal" a título de recolhimento de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo dano que a conduta ilícita proporciona, ajustou o percentual da multa por falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a 25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no prazo legal de impugnação (Lei no 8.218/91, art. 6°). Assim, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%). Providência que se fazia necessária para tomar a punição proporcional ao dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo.” Fl. 540DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-011.882 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13362.000235/2004-76 Depreende-se das razões acima transcritas, que um dos paradigmas que deu origem à súmula considerou que, após o encerramento do ano-calendário, a base da multa isolada seria o tributo devido no ajuste e que não caberia duas sanções sobre a mesma grandeza, devendo permanecer a multa sobre o tributo, pois as antecipações teriam como maior bem a ser tutelado, o recolhimento do tributo efetivamente devido ao final do ano. Assim, se as estimativas recolhidas superarem o tributo devido ou não houver tributo devido pela apuração de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL, não haveria que se falar em base para imposição de multa isolada. Sem embargo de opinião pessoal contrária ao raciocínio desenvolvido no paradigma que deu origem à Súmula CARF nº 105, sigo as razões adotadas no referido para os períodos anteriores à vigência da alteração do artigo 44 pela Lei nº 11.488/2007 quanto à impossibilidade de base para a multa isolada, nos casos de estimativas recolhidas maiores que o devido ou existência de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL. No presente caso, houve estimativa paga a maior que o tributo devido nos anos de 1999, 2000, 2001e 2002, conforme a ficha da DIPJ de apuração do IRPJ do ano-calendário (e-fls. 210, 211, 212 e 213). Assim, não cabe o lançamento da multa isolada. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 541DF CARF MF Documento nato-digital

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9026618 #
Numero do processo: 10480.900783/2015-16
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3002-000.235
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro (relatora) e converter o julgamento em diligência para a unidade de origem intimar a contribuinte a apresentar provas contábeis e fiscais que atestem a redução do débito declarado na DCTF retificadora, apurando eventual crédito daí resultante, vencida a conselheira Mariel Orsi Gameiro (relatora). Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos Delson Santiago (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orci Gameiro - Relator (documento assinado digitalmente) Carlos Delson Santiago - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (presidente), Mariel Orsi Gameiro, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Carlos Delson Santiago. A conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta absteve-se das votações, com fulcro na faculdade prescrita no art. 61-A, § 10, do RICARF.
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro (relatora) e converter o julgamento em diligência para a unidade de origem intimar a contribuinte a apresentar provas contábeis e fiscais que atestem a redução do débito declarado na DCTF retificadora, apurando eventual crédito daí resultante, vencida a conselheira Mariel Orsi Gameiro (relatora). Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos Delson Santiago (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orci Gameiro - Relator (documento assinado digitalmente) Carlos Delson Santiago - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (presidente), Mariel Orsi Gameiro, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Carlos Delson Santiago. A conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta absteve-se das votações, com fulcro na faculdade prescrita no art. 61-A, § 10, do RICARF. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 80 .9 00 78 3/ 20 15 -1 6 Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3002-000.235 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.900783/2015-16 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto relatório proferido na decisão de primeira instância: A interessada acima qualificada formalizou o pedido de restituição alegando pagamento indevido ou a maior do PIS de setembro/2009 no valor de R$ 8.121,35, conforme PER/Dcomp constante do presente processo, fls. 02 a 04, transmitido em 18/09/2014. 2. Por meio do Despacho Decisório emitido em 09/03/2015, com ciência em 16/03/2015, fls. 05 e 06, a autoridade administrativa indeferiu o pedido de restituição diante da inexistência do crédito, justificando que o valor do DARF fora integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte. Na fundamentação do referido despacho, consta que: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente, utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Enquadramento Legal: Art. 165 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro 1966 (CTN). 3. Irresignada, a contribuinte encaminhou em 14/04/2015 manifestação de inconformidade, fls. 07 a 17, na qual, alega basicamente que: (...) Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3002-000.235 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.900783/2015-16 Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3002-000.235 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.900783/2015-16 É o relatório. A DRJ/RCE, em 28 de novembro de 2017, julgou improcedente a impugnação, tendo em vista o entendimento de que a restituição pleiteada tratava de parcela desacobertada de certeza e liquidez do crédito tributário, conforme artigo 170, do CTN, considerando a impossibilidade de aproveitamento de créditos antes do trânsito em julgado da sentença judicial. Após cientificado da decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em 06/02/2018, no qual defendeu, em síntese: i) inaplicabilidade do artigo 170-A, do CTN, tendo em vista que a parcela da restituição pleiteada não corresponde à parcela excluída do recolhimento em razão da suspensão do crédito em medida judicial. Em sede de manifestação de inconformidade junta a DCTF original e DCTF retificadora, e pagamento dos valores discutidos, e não junta provas em sede de Recurso Voluntário. É o relatório, em síntese. VOTO VENCIDO Conselheira Mariel Orci Gameiro, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade, e, portanto, dele tomo parcial, pelas seguintes razões. A controvérsia reside em dois pilares argumentativos: i) se de fato o pedido de restituição não trata de valor incluído na parcela que está suspensa por medida judicial – em Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3002-000.235 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.900783/2015-16 razão do artigo 151, do CTN; ii) e se há nulidade da decisão de primeira instância tendo em vista o argumento utilizado para rechaçar o pleito do contribuinte. O primeiro pilar refere-se ao equívoco cometido quanto à percepção de que o crédito pleiteado diz respeito ao crédito tributário suspenso, tendo razão o contribuinte. Nota-se, pelos documentos acostados aos autos em sede de manifestação de inconformidade, que o contribuinte num primeiro momento (2009) apurou o valor devido de PIS no total de R$ 478.517,74, de modo que, foi decotado o valor de R$ 22.954,48 referente à parcela suspensa por força do artigo 151, do CTN, mediante medida judicial. Num segundo momento, constatou-se o equívoco na apuração, de modo que o total corresponde efetivamente a R$ 470.396,39 – que deve também ter o decote do mesmo valor supracitado que está suspenso por medida judicial. DCTF original e recolhimento do DARF (2009): apurado valor total de R$ 478.517,74, com o decote de R$ 22.954,48 (suspenso por medida judicial), recolhido o total de R$ 455.563,26; DCTF retificadora (2012 – antes do despacho decisório): re-apurado o valor devido de PIS no total de R$ R$ 470.396,39, com o decote de com o decote de R$ 22.954,48 (suspenso por medida judicial), o valor que deveria ter sido recolhido pelo contribuinte era de R$ 447.441.91; Portanto, há um valor recolhido a maior de R$ 8.121,35, que em nada se relaciona com a parcela decotada do valor total da apuração na DCTF original e retificadora. A decisão da DRJ afirma expressamente que não há certeza e liquidez no crédito pleiteado tendo em vista a suspensão em razão da ação judicial, e que tal confirmação só ocorreria com o trânsito em julgado da sentença. Vejo que a decisão de primeira instância não trata dos argumentos trazidos pelo contribuinte, tão menos analisa os documentos colacionados como prova na perspectiva correta, valendo-se de embasamento legal relativo a parcela que sequer é discutida nos autos. E, nesse sentido, a inexistência de manifestação da primeira instância sobre os argumentos técnicos do contribuinte em sede de impugnação, no caso presente, afrontam diretamente o artigo 31, do Decreto 70.235/1972: SEÇÃO VIDo Julgamento em Primeira Instância Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3002-000.235 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.900783/2015-16 (...) Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Para tanto, a consequência do vício formal – relativo à preterição do direito de defesa, nesse caso demonstrada pelas razões desconexas trazidas pela DRJ ao pedido do contribuinte no pedido de restituição, é sua nulidade, embasada pela norma que regulamenta o processo administrativo fiscal, com intuito de preservar o direito constitucional de defesa. O Decreto 70.235/1972, enumera, em seu artigo 59, as possíveis nulidades que devem ser verificadas no processo administrativo fiscal, e especificamente, destaco para o presente caso, seu inciso II, e parágrafo 1º: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Ante o exposto, voto pelo parcial provimento ao Recurso Voluntário, para, de ofício, anular a decisão de primeira instância, de modo que, deve o processo retornar à DRJ para que seja proferida nova decisão, com a devida análise dos argumentos trazidos na impugnação. (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro VOTO VENCEDOR Conselheiro Carlos Delson Santiago, Redator. A controvérsia reside em se de fato o pedido de restituição não trata de valor incluído na parcela que está suspensa por medida judicial - em razão do artigo 151, do CTN; Nota-se, pelos documentos acostados aos autos em sede de manifestação de inconformidade, que o contribuinte num primeiro momento (2009) apurou o valor devido de PIS no total de R$ 478.517,74, sendo decotado o valor de R$ 22.954,48 referente à parcela suspensa por força do artigo 151, do CTN, mediante medida judicial. Este Conselheiro entende que não há nulidade no acórdão proferido pelo julgador de piso, visto que todas os alegações trazidas pelo recorrente na manifestação de inconformidade, foram exaustivamente analisados pela DRJ. Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3002-000.235 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.900783/2015-16 Como a diligência é procedimento à disposição do julgador para dirimir dúvidas sobre fatos relacionados ao litígio no processo de formação de sua livre convicção motivada, e tendo sido o Despacho Decisório analisado eletronicamente, para que ocorra uma análise não apenas eletrônica, existe a necessidade em devolver este processo a unidade de origem, para que sejam coletadas provas contábeis e fiscais que atestem a redução do débito declarado na DCTF retificadora, e seja realizada nova análise a partir das provas apresentadas, apurando eventual crédito daí resultante, caso exista. Ao final, a autoridade fiscal deverá emitir relatório conclusivo, do qual será cientificada a contribuinte para sobre ele se manifestar, se assim o quiser, no prazo de 30 dias, ao final do qual o processo deverá retornar para julgamento. À vista do exposto, voto por converter o julgamento em Diligência. (assinado digitalmente) Carlos Delson Santiago Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.722706/2011-61
Data da sessão: Wed Oct 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Oct 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃO COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados (recorrido e paradigmas) impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal.
Numero da decisão: 9101-005.813
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃO COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados (recorrido e paradigmas) impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 27 06 /2 01 1- 61 Fl. 4038DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 Trata-se de recurso especial (fls. 3.894/3.926) interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão nº 1301-002.493 (fls. 3.865/3.892), complementado pelo Acórdão nº 1301-003.218 (fls. 4.013/4.021), este último proferido em sede de embargos de declaração. Transcreve-se a seguir as ementas desses julgados: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INAPLICABILIDADE Não é nulo o auto de infração, por cerceamento de defesa, quando o relatório fiscal descreve minuciosamente todas as acusações imputadas ao sujeito passivo. IRPJ/CSLL – SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. É lícita a reorganização societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de simulação, fraude, abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO ENTRE EMENTA E VOTO. CABIMENTO. Cabem embargos declaratórios para eliminar contradição entre o texto da ementa, de um lado, e os fundamentos e parte dispositiva do voto, de outro. IRPJ/CSLL – SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA. Não é simulação, entre outros motivos, a instalação de duas empresas em áreas geográficas distintas, com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. É lícita a reorganização societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de simulação, fraude, abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei. Em síntese, o litígio decorre de Autos de Infração (fls. 1.364/1.374) que exigem, em relação aos anos calendários 2002, 2003 e 2004, IRPJ e CSLL, em razão da “desqualificação jurídica” do desmembramento de parte das atividades da contribuinte para a empresa MOR Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda. Segundo aponta o relatório constante da decisão de primeira instância: (...) De acordo com o Relatório de Ação Fiscal (fls. 1341/1357), as pessoas jurídicas Metalúrgica MOR S.A. e MOR Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda., mesmo que formalmente sejam pessoas jurídicas distintas, atuam como sendo um único empreendimento comercial, tendo a Metalúrgica MOR S.A. o comando de todas as operações, enquanto a MOR Distribuidora é usada apenas para receber receitas cuja tributação é menor, já que esta tributa seus resultados com base no lucro presumido, conforme exposto abaixo: Fl. 4039DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 1. A Metalúrgica MOR S.A. é cadastrada na Receita Federal desde 1966, tributando seus resultados pela sistemática do Lucro Real. É uma empresa industrial que fabrica artigos de casa, camping e lazer. 2. A Distribuidora MOR Ltda. foi constituída em 2005, é optante pelo lucro presumido e apenas revende produtos adquiridos da Metalúrgica MOR S.A. 3. No primeiro ano de atividade a Distribuidora contava em seus quadros com apenas um funcionário e oito sócios-diretores. O empregado Edson Leite de Ramos foi registrado em 01/02/2006 e esteve registrado na Metalúrgica até 31/01/2006. Os seus sócios, com exceção do Sr. Evaldo Nozari Filho (contador da Metalúrgica), são diretores da Metalúrgica, conforme alteração contratual (fls. 70/78) e extrato de GFIP da Metalúrgica (fls. 450/451). No último ano da análise (2008), mais um sócio-diretor foi acrescentado ao quadro social. Nesse ano a distribuidora possuía apenas cinco empregados. 4. Visualmente a Distribuidora está localizada no mesmo terreno da Metalúrgica. Como o terreno total é em uma esquina, uma empresa tem o endereço no cadastro por uma rua, a BR 471 e a outra tem como endereço a Av. Rudi Falk. Quem olha para o conjunto das instalações no local só identifica uma empresa: a Metalúrgica Mor S/A com a identificação visual em dez/2010 de "MOR Casa e Lazer", conforme foto n° 03 (fls. 447) e apenas um acesso para pessoas, como visitantes, fornecedores, funcionários para ambas empresas, conforme foto n° 05 (fls. 449). 5. A Distribuidora fica num prédio ligeiramente apartado dos demais que é "alugado" pela Metalúrgica para a Distribuidora. O acesso a tal prédio é feito internamente sem nenhuma barreira física ou administrativa e não possui nenhuma identificação externa como pode ser observado pelas fotos n° 01, 02 e 04 (fls. 445/446; 448), ou seja, não possui nenhum nome que indique que lá exista alguma empresa que não seja a própria Metalúrgica Mor. Em tal prédio ocorre única e exclusivamente as atividades de depósito e expedição de mercadorias. As observações da visualização e de acesso aos prédios foram obtidas durante as visitas à empresa nos dias 25/08 e 01/10/2010 e 27/01/2011 quando da ciência pessoal do representante em termos de intimação. 6. Na contabilidade da Distribuidora também foi verificada a ausência de pagamentos de água e telefone; para energia elétrica foram encontrados apenas uns poucos valores. Assim, a empresa foi intimada (fls. 131/132) a apresentar as contas de energia elétrica de todo o período de 2006 a 2008. Foram apresentadas contas somente a partir de dezembro de 2007. Para o período anterior foi informado que o pavilhão da Distribuidora era abastecido com energia elétrica pela subestação da Metalúrgica, proprietária do imóvel (fls. 147/148). Não houve informação de pagamentos por esse abastecimento. 7. Em depoimentos colhidos junto à ex-funcionários da Distribuidora (fls. 432/441) foi questionado onde era o registro do cartão ponto. Em um depoimento a resposta foi de que se "encontrava na entrada da empresa, na guarita geral", no outro, "na entrada da fábrica no primeiro prédio em frente após a portaria principal". Aqui cabem alguns esclarecimentos: só existe guarita e fábrica na Metalúrgica Mor S/A. O acesso ao pavilhão utilizado pela Distribuidora é feito internamente através dessa guarita ou portaria principal, e, para veículos de carga, de forma externa, também. Nas fotos de n° 01 e 02 (fls. 445/446) pode ser observado que não há nenhum controle de ponto, guarita ou pessoa nos portões externos de acesso ao prédio da Distribuidora, apenas na entrada da Metalúrgica, fotos n° 05 (fls. 449). 8. A Mor Distribuidora não possui qualquer estrutura para desenvolvimento das atividades comerciais, o aparato de equipamentos e pessoal é fornecido pela Metalúrgica, por isso a Distribuidora "paga" por serviços prestados pela Metalúrgica Mor. Tais serviços prestados seriam, de acordo com o contrato apresentado, os relativos à emissão das notas fiscais de vendas, cobrança e todos os demais controles administrativos, contábeis e fiscais referentes às atividades empresariais e comercias da Distribuidora, realizados pelos sócios e funcionários da Distribuidora nas dependências da Metalúrgica sem qualquer ônus (fls.146/147). Fl. 4040DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 9. A contabilidade da Metalúrgica registra vários lançamentos contábeis com histórico relativo à Distribuidora (fls.133/144). A metalúrgica informa (fls. l49) que no início das atividades da Distribuidora, ela tinha suas contas pagas com recursos particulares do sócio Sr. André Luiz Backes por conta de integralização de capital e informa, ainda, que alguns diretores recebem os recursos financeiros oriundos de sua participação societária na Distribuidora e entregam para o financeiro da Metalúrgica que paga as despesas particulares desses diretores com esses recursos. 10. No entanto, entre os lançamentos listados da contabilidade da Metalúrgica, além de vários em nome dos sócios da Distribuidora e outros que só identificam que são relativos a Distribuidora (nos documentos entregues foram identificados como lançados na conta-corrente do sócio de ambas empresas, Sr.André Luiz Backes, e dos diretores da Metalúrgica e sócios da Distribuidora, Srs. Antônio Carlos Schenkel, Valmor André Konzem, Álvaro Forsthofer), há pagamentos de salário e guia de previdência social de funcionário da Distribuidora, pagamento do sistema de contabilidade, retornos e devoluções de notas e mercadorias da Distribuidora. 11. Outro fato contábil que demonstra que a Distribuidora não tem identidade própria é que seu plano de contas contábil é exatamente o mesmo da Metalúrgica, contendo inclusive lançamentos em conta de consumo de matéria-prima, mesmo sendo uma empresa puramente comercial e não industrial e contas/rubricas contábeis com nomenclaturas que não são aplicáveis e uma série de contas em instituições financeiras das quais a empresa não é ou foi correntista. A Distribuidora só trabalha com uma única instituição financeira e uma única conta bancária. 12. A contabilidade da Distribuidora não tem consistência e padronização. Numa mesma rubrica contábil alguns registros possuem histórico com o número do documento, outros não. Por exemplo, na conta de fornecedores, alguns pagamentos para a Metalúrgica possuem no histórico o número da nota fiscal da aquisição, já outros não foram encontrados na conta de fornecedores com o histórico de número da nota. Esses pagamentos só foram encontrados quando na contabilidade da Metalúrgica foi identificada a data de registro de baixa da referida nota e, posteriormente, na contabilidade da Distribuidora na data em questão. 13. A contabilidade da Distribuidora possui lançamentos relativos à movimentação bancária totalmente dissociada do efetivo movimento na conta bancária, sem haver nenhuma conciliação, mesmo que se leve em conta a opção pelo regime do Lucro Presumido, ela também fez a opção de escrituração completa tendo em vista a destinação dos lucros aos sócios. Em vários momentos a conta banco, pela contabilidade, seria negativa e, no entanto, ela está positiva no banco. 14. Um outro exemplo do que distancia completamente a comparação do saldo entre os dois controles é a escrituração no dia 01/10/2007 de um único saque, no valor de 1 milhão de reais pela contabilidade, a favor do sócio Sr. André Luiz Backes. No entanto, para chegar a esse valor de 1 milhão de reais, representado por um único documento de recibo assinado pelo sócio, como se houvesse recebido todo o valor nessa data, foram efetuados vários saques com aproximadamente 80 cheques na conta corrente bancária da Distribuidora ao longo do mês do recibo e do mês posterior. Isso demonstra que o sócio só saca os valores conforme a disponibilidade financeira da empresa e não na data do recibo emitido ou da sua contabilização. 15. Em depoimentos (fls. 432/441) de ex-funcionários da Distribuidora, que foram contratados para trabalhar na função de auxiliar de almoxarifado, foi colhida a informação que as tarefas por eles desempenhadas eram de recepção e expedição de mercadorias, cuja chefia imediata era feito pelo Sr. Jéferson. Um dos depoentes afirmou que o Sr. Jéferson era responsável pelo almoxarifado da Distribuidora e geral da fábrica (Metalúrgica) e o outro afirmou que além do pavilhão da Distribuidora, ele também trabalhava no prédio da indústria (Metalúrgica) a procura de materiais para serem acondicionados. O sr. Jéferson citado trata-se de Jéferson Jung, empregado da Metalúrgica desde 02/02/2004, ou seja, os empregados da Distribuidora eram subordinados a supervisor da Metalúrgica. Fl. 4041DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 16. De posse dos arquivos magnéticos com as informações das notas fiscais de ambas empresas foi feito um filtro de todas as vendas da Metalúrgica para a Distribuidora (fls. 452/549). A partir desses dados foi elaborada uma listagem dos itens constantes dessas vendas (fls. 550/551). Em seguida foi feito um cruzamento com a tabela desses produtos que foram vendidos para a Distribuidora com todas as vendas da Metalúrgica no intuito de encontrar esses mesmos itens vendidos a outras empresas no período (fls.552/769). Então, com todas vendas para a Distribuidora e dos mesmos produtos vendidos a ela e a terceiros foram calculados o preço médio unitário mensal desses produtos em comum (fls. 770/800). 17. Na análise dos resultados obtidos constata-se que, na maior parte dos casos, um produto vendido num determinado mês ou por vários meses seguidos para a Distribuidora não era vendido para nenhuma outra empresa nesse mesmo período de tempo, como uma espécie de "monopólio". Apenas em algumas ocasiões houve a venda no mesmo período de produtos tanto para a Distribuidora quanto para terceiros não vinculados. Nesses casos, o custo de aquisição dessas mercadorias para a Distribuidora é inferior ao custo nas operações da Metalúrgica com outras empresas, na maioria dos casos em 10%, mas existem produtos cuja diferença é superior a 50% e em alguns casos foram encontradas diferenças superiores a 400%. 18. Em vários dos produtos que só foram vendidos para a Distribuidora num determinado período, pode ser observado que o preço é bem inferior se comparado a vendas a outras empresas num outro período anterior ou posterior, o que demonstra que não há livre concorrência ou condição normal de mercado em relação a vários dos produtos vendidos pela Distribuidora. 19. Pela planilha (fls. 801/858) observa-se que o preço de venda dos produtos na Distribuidora é quase o mesmo preço de venda quando esses produtos são vendidos a terceiros pela Metalúrgica. Se compararmos o preço de aquisição e o de venda da Distribuidora nessa mesma planilha, observamos que a margem bruta de lucro é fantástica. Cada um real em aquisição de mercadorias representa pelo menos três reais de faturamento. Há casos com faturamento em até cinco vezes superior ao custo de aquisição. 20. Numa verificação rápida nas quantidades adquiridas e vendidas de alguns produtos, observando-se a planilha acima mencionada, aparentemente alguns produtos foram vendidos em quantidade superior à quantidade adquirida, gerando um saldo negativo, outros foram vendidos na quantidade exata adquirida no mesmo período e outros ainda possuem um saldo pendente de mais de seis meses, ou seja, pelo controle de entradas e saídas, teria um saldo de mercadorias parada que não teve destinação. 21. Como nessa planilha foram computadas apenas as compras e vendas, foram elaboradas outras planilhas contento todas as entradas e saídas informadas no arquivo magnético de notas fiscais entregues à fiscalização, para verificação do saldo/estoque real. Como resultado se apurou que realmente houve mercadorias que foram vendidas na exata quantidade adquirida, inclusive com emissões de entrada e saída na mesma data. (fls. 859); outras, realmente apresentaram um "estoque negativo", ou seja, foram vendidos produtos que a Distribuidora não tinha (fls. 860/1206); e outras permaneceram em estoque por mais de cinco meses, até o final do período analisado, dez/2008 (fls. 1207/1223). Isso é mais um dado que confirma que não existe realmente separação nas atividades operacionais entre a Metalúrgica e a Distribuidora, agindo ambas em conjunto sob um único comando operacional, no caso, da Metalúrgica. 22. Outro fato que não pode deixar de ser mencionado é que a Distribuidora paga suas faturas junto à Metalúrgica ora com extremo atraso, (numa rápida analisada de até 31 dias), ora com muita antecedência, inclusive pagando no mesmo dia da emissão da nota, ou seja, 120 dias de antecedência. Em nenhuma das situações há cobrança de juros nos atrasos ou descontos pela antecipação. Foi feita intimação (fls. 131/132) a respeito do assunto e a resposta foi de que os atrasos eram compensados com as antecipações e de que alguns outros grandes clientes também não pagavam juros nos atrasos (fls. 147), mas não houve menção a respeito dos pagamentos efetuados com grande antecipação. Fl. 4042DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 23. Aliada a questão levantada acima, foi detectado que os pagamentos (todos via transferência bancária) da Distribuidora para a Metalúrgica no período analisado são, na maioria das vezes, em valores redondos, ou seja, sem valores unitários ou centavos. E para se ter esses valores redondos são juntados valores até parciais de notas distintas com vencimentos diversos ou simplesmente valores parciais de uma nota fiscal sem nenhuma observância de parcelas designadas com os vencimentos. 24. Com relação à questão do tempo transcorrido entre as emissões das notas pela Metalúrgica e as liquidações dessas notas pela Distribuidora foi feito um levantamento através dos arquivos contábeis e dos extratos bancários de ambas empresas. E o resultado é a planilha de fls. 1224/1233 onde fica evidenciado que algumas liquidações ocorreram no mesmo dia da emissão da nota e outras com muito atraso, sendo o prazo máximo encontrado de 294 dias. Tudo sem encargos quando atrasados ou descontos quando antecipados. 25. Com todas essas informações descritas neste tópico fica bem claro que as transferências eletrônicas da conta-corrente bancária da Distribuidora para a conta- corrente bancária da Metalúrgica, descasadas de qualquer data de vencimento contida na emissão das notas fiscais, servem apenas para repassar os valores a quem de direito seriam, ou seja, da Metalúrgica, e não configuram efetivos pagamentos consequentes de obrigações assumidas numa relação fornecedor/cliente em condições normais de independência e livre concorrência. 26. A política comercial de "vendas" à Distribuidora, praticamente a preços de custo, resulta em falta de capital de giro na Metalúrgica. Além da já citada prática de pagamentos da Distribuidora à Metalúrgica desconexos com os vencimentos das faturas de compra, outro elemento que reflete essa necessidade de capital de giro, e reforça a idéia de negócio único, são as retiradas de lucro da Distribuidora por parte do sócio majoritário André Backes: do total de 27 milhões distribuídos ao mesmo nos três anos sob análise, 12 milhões de reais entraram na Metalúrgica como aumento de capital, nas mesmas datas e valores que saíram como distribuição de lucros na Distribuidora. 27. Em atendimento a item do Termo de Intimação n° 02 da Distribuidora, em que foi solicitado Balanço Patrimonial com a apuração do lucro contábil trimestral e demonstrativo de distribuição dos lucros aos sócios-diretores do período de 2006 a 2008, foram apresentados demonstrativos anuais consolidados assinados pela empresa Barbacovi Auditores independentes (fls. 100/115). 28. Como não foi localizado na contabilidade nenhum pagamento por essa prestação de serviço ou em nome de Barbacovi, intimamos a Distribuidora a apresentar o contrato de prestação de serviço e junto as notas fiscais ou recibos. A resposta foi de que a empresa não possuía contrato com a Barbacovi, sendo que essa empresa realiza trabalhos para a Metalúrgica e "(...) eventualmente auxilia o sócio e contador Evaldo Nozari Filho no encerramento do balanço da Distribuidora." (fls.145). 29. Também vale a pena registrar que entre as primeiras respostas que a fiscalização recebeu da Distribuidora, o documento apresentado foi em papel timbrado da Metalúrgica (Mor Casa e Lazer), conforme pode ser observado nas fls. 84. Nas respostas posteriores, esse timbre foi editado, apenas mudando para Mor Distribuidora. 30. Pode ser observado que, nas notas fiscais de aquisição de máquinas e equipamentos da Distribuidora apresentadas à fiscalização, o recibo foi dado por funcionários da Metalúrgica, inclusive com o carimbo da empresa, e que as autorizações de compras foram efetuadas por um funcionário da Metalúrgica (fls. 162,169,171 e 174). 31. Foi dada ciência ao contribuinte, mediante Termo de Constatação (fls. 201/264), das informações acima e solicitado que fossem fornecidos demonstrativos consolidados de apuração de Apuração de Resultado dos Exercícios (DRE), de apuração do Lucro Real e de Base de Cálculo da CSLL, de Lucros e Prejuízos acumulados, bem como de PIS e Cofins. Junto aos demonstrativos apresentados foram feitas as seguintes colocações pelo contribuinte, entre outras (fls. 265/267): Fl. 4043DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 31.1. a Mor Distribuidora "(...) se dedica exclusivamente à comercialização de produtos importados."; que esses produtos importados são chineses e que a Metalúrgica Mor iniciou essas importações para "blindar" a empresa da concorrência que também possuía importação de produtos chineses prontos; 31.2 . após o início das vendas desses produtos importados pela Metalúrgica, os seus clientes passaram a questionar a qualidade de toda a linha de produtos Mor, uma vez que os produtos chineses não possuíam uma imagem muito positiva pelo mercado; 31.3. a Distribuidora teria sido criada para preservar a imagem da Metalúrgica e segregar os produtos chineses dos fabricados pela Metalúrgica; como a Metalúrgica já tinha contatos e linhas de crédito para as importações chinesas, a Distribuidora comprava os produtos importados pela Metalúrgica; 31.4. a partir de 2009 a Distribuidora passou a importar diretamente os produtos que comercializa e focou apenas na linha de camping e móveis para jardim; 31.5. as empresas Metalúrgica Mor S/A e Mor Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda. são entidades diversas com contabilidades independentes e segregadas; 32. Em relação às afirmações acima apresentadas pela empresa fazem-se necessários alguns comentários e esclarecimentos. A afirmação de que a Distribuidora foi criada para preservar a boa fama dos produtos da Metalúrgica Mor e para que os clientes não os confundissem com os produzidos por ela, segregando as vendas desses produtos dos importados chineses em relação ao mercado, não prospera, tendo em vista os fatos abaixo listados, alguns já apresentados neste Relatório; 32.1 – as notas fiscais de vendas da Distribuidora possuíam logomarca e identificação visual idêntica à Metalúrgica até abril de 2007, com o endereço eletrônico (site) de www.mor.com.br, email mor@mor.com.br e o nome fantasia "Casa e Lazer" que são relativos a Metalúrgica, quase um ano após o início das atividades da Distribuidora, conforme visto nos documentos anexos nas fls. 1234/1265, que é uma amostragem com uma nota fiscal de cada mês no período de maio/06 a abril/07; 32.2 – o local físico do estabelecimento da Distribuidora não possuía, ainda em janeiro de 2011, qualquer identificação visual de que lá exista outra empresa de que não a Metalúrgica, conforme fotos anexas nas fls. 445/449; 32.3 – foi encontrado na internet um folheto com instruções de montagem de um produto importado da China pela Distribuidora cujos dados da empresa para contato ainda mantém o site e o SAC da Metalúrgica Mor (www.mor.com.br), conforme anexo na folha 1266/1268; 32.4 – ainda em 2011, com acesso no dia 11/04/2011 o endereço eletrônico www.mor.com.br diz tratar-se apenas da Metalúrgica Mor S/A e não de um grupo ou empresas ligadas, conforme documento anexo na fls. 1269; 32.5 – a fiscalização intimou alguns dos clientes da Distribuidora a informar valores de vendas, contatos, forma de pagamento e nas respostas houve a confusão de informações entre vendas da Metalúrgica com a Distribuidora: um desses clientes disse que seu fornecedor era a Mor Casa e Lazer e informa o endereço eletrônico de www.mor.com.br, ambas informações são aplicadas a Metalúrgica Mor S/A e não à Distribuidora (fls. 1270/1272); outro, listou as notas fiscais de ambas empresas (fls. 1273/1283); um outro cliente forneceu informações de compras da Metalurgia e não da Distribuidora, embora em nosso Termo de Intimação o nome e CNPJ consultado, era bem claro que diziam respeito à Distribuidora (fls. 1284/1287); um dos clientes forneceu cópia de notas fiscais e junto vierem cópias de Comunicados de Correção de Documentos Fiscais endereçados à Metalúrgica Mor (fls. 1288/1297) e vários responderam que o contato via email era com final @mor.com.br em nome de vários funcionários da Metalúrgica (Aline, Érica, Ana, Lairton, Luiza, Sairá) (fls. 1298/1307); 32.6 – com os arquivos de notas fiscais entregues pela Metalúrgica a fiscalização efetuou ama pesquisa para ver apenas as importações por produtos da Metalúrgica (fls.1308/1318). De posse dessa listagem a fiscalização comparou com os códigos dos produtos vendidos pela Distribuidora (fls.1319/1338). Como resultados foram encontrados dezesseis produtos que foram vendidos pela Distribuidora e não foram Fl. 4044DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 encontrados nas importações da Metalúrgica (fls. 1339/1340). Logo, a Distribuidora não revendeu apenas produtos importados pela Metalúrgica e, se lembrarmos que a Metalúrgica vendeu sim eventualmente a outras empresas alguns dos mesmos produtos vendidos para a Distribuidora, conforme demonstrativo nas fls. 552/769, significa dizer que a Metalúrgica vendeu diretamente alguns desses produtos chineses importados a clientes que não eram a Distribuidora. Concluindo, a fiscalização afirma que a cúpula administrativa da Metalúrgica Mor decidiu por registrar um novo CNPJ e desmembrar parte dos custos e parte das receitas para essa pessoa jurídica, existente apenas sob o aspecto formal. Não há qualquer sinal de novo empreendimento, mas tão somente uma cisão contábil. Isso fica claro quando se verifica que a preocupação com aluguel de prédio, estrutura comercial (emissão de notas-fiscais, atendimento a clientes e fornecedores), fornecimento de energia elétrica, telefone, etc, sobreveio meses após o início do faturamento pelo novo CNPJ. Os custos com representantes comerciais e com logística foram contabilizados desde o início porque era mero rateio das contratações da Metalúrgica. Isso tudo teve como intuito apenas a diminuição da carga tributária sem qualquer intuito negocial. Afirma que a sociedade Mor Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda. existe apenas sob aspecto formal; fisicamente, conforme constatado, a Distribuidora continua sendo apenas um depósito onde funcionam estoque e expedição de produtos pela Metalúrgica. Naquele ambiente não há qualquer vestígio de ambiente administrativo, como mesas, telefones, computadores, etc, tanto que a Fiscalização foi recebida nas dependências da Metalúrgica em todas as diligências relacionadas à Distribuidora. Sob o manto de um contrato de prestação de serviços, toda a administração comercial, ou seja, compras, vendas, contatos com fornecedores, com clientes, com representantes comerciais, emissão de notas fiscais ou qualquer outro documento da Distribuidora, sempre permaneceu centralizada dentro das instalações da Metalúrgica, sendo ela a tomadora de todas as decisões. Por isso, a fiscalização concluiu que a sociedade Distribuidora Mor Ltda. foi formalizada e é conduzida apenas dentro dos requisitos formais, sem a autonomia, característica necessária para um empreendimento independente e autônomo, e com o único intuito de diminuir os valores de vários tributos a pagar, de forma que, para fins tributários, as sociedades Metalúrgica Mor S.A. e Mor Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda. devem ser tratadas como uma única empresa. Na lavratura dos autos de infração do IRPJ e CSLL foram consolidados os resultados das duas pessoas jurídicas, expurgando-se as operações recíprocas. Foram também efetuados lançamentos de PIS e Cofins, os quais são tratados no processo nº 11080.722705/2011-16, e de IPI, tratado no processo nº 11080.722707/2011-13. O contribuinte impugna os lançamentos (fls. 1379/1410), alegando, em síntese, o seguinte: 1. A fiscalização partiu de forma autista da errônea premissa de que os produtos da Metalúrgica MOR eram comercializados pela MOR Distribuidora. Prova disto é o Termo de Constatação de fls. 201 e seguintes do processo administrativo onde textualmente afirma que a Distribuidora foi criada para revender produtos fabricados pela Impugnante. 2. Não vendeu para a distribuidora qualquer produto de seu fabrico, mas sim, somente produtos importados da china e complementares de sua linha de produção, a época com rejeição manifesta do mercado, em face da suposta e sempre duvidosa qualidade dos mesmos. Estes são os verdadeiros fatos, muito embora no Relatório fiscal seja feita referência de que 16 produtos comercializados pela Distribuidora foram fabricados pela Metalúrgica. Portanto, a Distribuidora não foi montada para revender produtos fabricados pela Metalúrgica. 3. A inferência decorrente do Relatório de Ação Fiscal é de que Metalúrgica Mor S/A (Impugnante) e Mor Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda., deveriam ser consideradas Fl. 4045DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 como única empresa, mediante desqualificação da personalidade jurídica da empresa comercial (Distribuidora). Todavia, e estranhamente, tanto no Relatório em apreço, como no Termo de Constatação ou qualquer dos Autos de Infração decorrentes da ação fiscal, não há qualquer indicação de dispositivo legal que possa amparar a pretensiosa desqualificação da personalidade jurídica intentada pela fiscalização. A desqualificação de personalidade jurídica é medida extrema, só autorizada pelo ordenamento jurídico (Código Civil, art. 50) em situações especialíssimas (abuso por desvio de finalidade ou confusão patrimonial), ainda assim, mediante deliberação do Poder Judiciário para deslocar a responsabilidade pelo cumprimento de obrigações para sócios ou administradores da pessoa jurídica desqualificada. Nenhuma dessas situações foi arrolada (e comprovada) pela fiscalização, tampouco têm pertinência com os fatos ali narrados e consequências adotadas, o que talvez justifique a não indicação do art. 50 do Código Civil como fundamento legal. 4. No entanto, o procedimento de lançamento fiscal é ato vinculado e regrado que exige a indicação do dispositivo legal infringido. Não basta a simplória referência ao art. 142 do CTN que define lançamento tributário, como fez a fiscalização, pois é necessária a indicação do dispositivo legal que coíbe a conduta apontada como imprópria, assim como daquele que lhe atribui os pretendidos efeitos e autoriza a medida extrema da desqualificação da pessoa jurídica. 5. De nada adianta, igualmente, a tímida indicação dos artigos 904 e 911 do RIR/99, único embasamento legal indicado para sustentar ato abusivo de tamanha envergadura, pois esses artigos só servem para lembrar que cabe aos Auditores Fiscais realizar o papel da fiscalização federal, mediante exame dos livros e documentos dos sujeitos passivos. Nada mais! 6. Igualmente o artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional não foi citado e tampouco poderia ter sido utilizado como fundamentação eis é norma pendente de regulação de procedimentos por meio de lei ordinária ainda inexistente. 7. Nenhuma norma jurídica sustenta a desconsideração da personalidade jurídica levada a cabo. A omissão representa evidente cerceamento à defesa, que leva à nulidade do ato nos termos do art. 59 do Decreto n° 70.235/72, sem contar que a indicação do dispositivo de lei que possa autorizar a extrema medida é requisito essencial para validade do lançamento, como exige o art. 10 do mesmo Decreto n° 70.235 de 1972. 8. Portanto, está viciado o pretensioso lançamento tributário formalizado precipitadamente, mediante imprópria desqualificação de entidade (pessoa jurídica) regularmente constituída e no legítimo exercício de suas atividades, ainda mais quando, além de abusivo, peca o Auto de Infração pela ausência de qualquer fundamento legal para essa extrema medida. 9. A Impugnante, que exerce atividade industrial (METALÚRGICA) por 5 décadas, dedica-se a industrialização de centenas de artigos de utilidade doméstica, entre eles escadas, varais, cadeiras, grelhas, etc. Ao todo são aproximadamente 350 itens que são fabricados e vendidos no mercado interno e externo. Emprega atualmente aproximadamente 1.500 funcionários, em um parque fabril de grande monta. O cadastro do CNPJ da Impugnante remonta a data de 08/08/1966 (doc. 01 anexo), embora o início de suas atividades fabris tenha ocorrido anteriormente. 10. Com a abertura da economia brasileira e a valorização crescente de sua moeda, o Real, seus produtos passaram a sofrer acirrada concorrência de produtos estrangeiros, especialmente os de origem chinesa, inicialmente conhecidos pelo baixo preço e muitas vezes pela qualidade duvidosa, o que poderia gerar riscos para a tradicional fabricante nacional, daí a opção, entre outras, de comercializar em empresa apartada. 11. Para a defesa (e sobrevivência) da atividade econômica, decidiu-se pela importação dos produtos chineses que, no entanto, para não serem confundidos e não depreciarem os produtos de fabricação própria, seriam comercializados por meio de outra pessoa jurídica (DISTRIBUIDORA). Fl. 4046DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 12. O ordenamento legal brasileiro não exige que a ampliação para novas atividades econômicas deva, obrigatoriamente, ser executada dentro da mesma pessoa jurídica. Pelo contrário, vigora o princípio da liberdade de associação e da livre iniciativa que, nos termos do parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal "é assegurado a todos o livre exercício de atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei" . 13. Dentro desse espírito de ampliação para o exercício de nova atividade econômica, decidiu-se também propiciar que tradicionais colaboradores da METALÚRGICA pudessem participar do novo empreendimento, na condição agora de sócios, assumindo os riscos e eventuais benefícios do novo negócio. Isso foi atestado pela fiscalização, e os atos societários comprovam que a grande maioria dos sócios da Distribuidora não são acionistas da Metalúrgica, o que já demonstra diferentes interesses no exercício de distintas atividades econômicas, mediante específicas operações de importação de produtos chineses para colocação no mercado, sem qualquer contaminação com os específicos produtos que continuaram sendo fabricados pela Metalúrgica. 14. Com essa concepção, a Distribuidora foi criada em resposta rápida ao mercado e suas atividades foram consolidadas e estruturadas paulatinamente. E fato notório, de conhecimento geral, que a obtenção de credenciais para importação, crédito no país e, no exterior junto a fabricantes estrangeiros são tarefas árduas e formalidades só alcançadas em médio e longo prazo. Isso também foi atestado pela fiscalização, ao registrar que a Distribuidora "foi aberta em 2005, tendo iniciado suas atividades em maio/2006" (pág. 1 do citado Relatório), registro que também contribui para confirmar a falsa premissa, pois se o objetivo fosse revender produtos fabricados pela Metalúrgica, poderia operar de imediato, o que de fato não aconteceu. 15. Mesmo que as duas empresas tivessem sócio controlador comum, com maioria de capital, é preciso reconhecer que as entidades jurídicas continuam sendo diferentes, com distintos quadros societários. Para perfeita comparação é apensado (fls. 1417) o quadro de acionistas da Impugnante e de quotistas da Distribuidora, que retratam a diversidade, eis que as alterações do contrato social da Distribuidora fazem parte do processo administrativo (fls. 6 a 78) e o estatuto da Impugnante a fls. 79 e seguintes do presente processo administrativo. 16. Portanto, existem duas pessoas jurídicas distintas, compostas por diferentes sócios, com patrimônios individualizados, que exercem diferentes atividades econômicas em distintos estabelecimentos. Nada há de ilícito e são empresas existentes de verdade, de fato e de direito. 17. A Distribuidora foi criada e instalada em armazéns específicos, independentes das instalações da Metalúrgica, onde são depositados exclusivamente os produtos que comercializa e onde é realizada toda a sua logística de distribuição. 18. O complexo industrial da Metalúrgica e os armazéns da Distribuidora são distintos conforme demonstram os projetos (fls.1418/1434), devidamente aprovados pelo departamento de engenharia do município de Santa Cruz do Sul RS em datas que precedem a Fiscalização que originou o Auto aqui impugnado. 19. A contradição já foi apontada no início, quando atestou a fiscalização que a "Distribuidora fica num prédio ligeiramente apartado dos demais", cujo barracão "é alugado pela Metalúrgica para a Distribuidora", sendo que "uma empresa tem o endereço no cadastro por uma rua, a BR 471, e a outra tem como endereço a Av. Rudi Falk". Atestando a fiscalização que a "Distribuidora fica num prédio apartado dos demais", não há porque negar a existência de estabelecimento autônomo. 20. Da análise do documento 03 (fls.1418/1434) se constata, além da nítida separação física de ambos complexos, a previsão de cerca que foi construída conforme fotografias (fls. 1435/1442), situação ratificada pela foto de satélite extraída do Google de 13/04/2010 (fls. 1443/1446). As datas indicam que tudo isso foi retratado anteriormente ao início da Fiscalização (25/08/2010) que deu gênese a ação fiscal aqui rebatida. Fl. 4047DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 21. Ainda, para dar ampla visão aos Ilustrados Julgadores, que certamente buscam a verdade material e justiça fiscal, a Impugnante anexa um breve vídeo onde são mostradas as operações (processo 13005721.247/2011-26) desenvolvidas pela Distribuidora, suas instalações, desde a chegada dos produtos que adquire até sua expedição, além de fotografias que demonstram que no período fiscalizado aquela empresa encontrava-se em obras (fls. 1448/1476). Nota-se, entre outros detalhes, três pontos essenciais: 1) portões independentes da Impugnante para entrada e saída de veículos; 2) escritório administrativo da Distribuidora é independente (o que contraria o Relatório de Ação Fiscal); 3) carga e descarga terceirizada realizada pelos funcionários das próprias empresas de transporte. 22. A tendenciosa Fiscalização também foi ingrata, na medida em que registrou que o acesso ao prédio da Distribuidora lhe foi proporcionado por uma via interna que corta o pátio da Metalúrgica, omitindo detalhes sobre a existência de lama pela remoção de terra da via externa de acesso ao prédio da Distribuidora, que estava passando pelo término de obras de grande proporção, pois foram concluídos novos armazéns e pavimentação de seus acessos o que é facilmente constatado (vídeo e fls. 1449/1476), o que, aliás, levou a derrubada da cerca informada como inexistente. A propósito as fotografias constantes as fl.s 445 e 446 do processo administrativo demonstram o acesso externo e independente da Distribuidora. 23. O conceito de estrutura enxuta foi aplicado pela Distribuidora, onde seus quotistas sempre exerceram atividades operacionais, juntamente com os funcionários, que foram diversos (e não apenas um como aponta o Relatório de Ação Fiscal). A Impugnante apensa as fichas de registro de empregados e contratos de trabalho do período 2006 a 2008 (fls. 1477/1529) da Distribuidora. 24. A partilha da mesma administração (contábil, financeira, administrativa, recursos humanos, vendas, entre outras), por duas ou mais empresas não é vedada pela lei. Não raramente ditos serviços são prestados de forma terceirizada por escritórios de contabilidade externos. A sistemática, ademais é comumente adotada em empresas que tenham relações societárias entre si. A Impugnante e a Distribuidora partilharam os custos de administração e a segunda alugou armazéns da primeira, tudo conforme contratos anexados ao processo (fls. 419 a 431). 25. A Distribuidora para desenvolver suas atividades alugou inicialmente um armazém da Impugnante (posteriormente, em 2008, foi construído e locado outro) vide a projetos (fls.1418/1434). Em 2010/2011 foram construídos outros dois além de pavimentação externa. Como de praxe em locações contemplou-se, no início das atividades, carência de pagamento de aluguel com breves 60 dias para adequação montagem pela Distribuidora de suas instalações (vide vídeo e fls.1449/1476). Por esta razão, que não obstante a Distribuidora ter tido operações iniciais (e precárias) em maio de 2006, só a partir de julho daquele ano passou a pagar o aluguel. Veja-se que o faturamento da Distribuidora entre maio e junho de 2006 foi ínfimo (fls. 1449/1476). 26. A Impugnante precisa também contestar outros supostos defeitos apontados pelo Relatório de Ação Fiscal, como a ausência de pagamentos de energia elétrica, o que se faz com uma amostragem que prova exatamente o contrário (fls. 1531/1546). Em que pese o fato de que as atividades da Distribuidora terem iniciado em 2006 e terem sido de pequena monta (fls. 1479/1530) e a energia ter feito parte do contrato de locação, a segregação de faturamento pela distribuidora da energia só ocorreu a partir de 2007, devido demandas daquela. 27. Note-se que a locação e os serviços administrativos e operacionais contratados pela Distribuidora da Impugnante, enquanto irrelevantes, absorveram o pequeno consumo de energia e da água utilizada: Em grupos corporativos, é comum e racional a adoção de rateio de gastos compartilhados, sem nenhuma proibição legal, cabendo a administração tributária investigar a coerência dos critérios adotados e, diante de condutas abusivas, crivar de indedutibilidade os gastos tidos como não necessários à manutenção da fonte produtora. Fl. 4048DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 28. Vai além a Fiscalização, ao censurar o fato de que os empregados da Distribuidora não poderiam registrar o ponto na mesma portaria que faziam os da Impugnante. Entre os objetivos do contrato de prestação de serviços que a Impugnante realizada para a Distribuidora estava o "serviço de pessoal". Todavia, tanto o acesso destes funcionários à Distribuidora, como cargas e descargas sempre se deram pelo seu portão de acesso individual, como demonstram os documentos anexos (vídeo e fls. 1449/1476). 29. Não se pode fechar os olhos para a realidade do mundo atual, em que por questões de economia e segurança uma mesma portaria é compartilhada por muitas empresas, como hoje acontece nos condomínios empresariais. Nada obsta que ali seja instalado um único controle de acesso, comum a todas as empresas ali localizadas. Serviços de entrega de encomendas, dos Correios, são recepcionados pela mesma portaria, ainda que relativos a diferentes destinatários, sem com isso desqualificar a existência de diferentes entidades. 30. Portanto, nada há de ilegal, de impróprio, de inadequado, pelo que o tendencioso relato contido no item denominado de "estrutura física" não reúne condições para justificar a extremada medida de desconsideração da personalidade jurídica da Distribuidora. 31. Na mesma linha idealizada a partir da falsa premissa apontada, a Fiscalização, sem apurar ou por omissão, diz que a Distribuidora "não possui qualquer estrutura para desenvolvimento das atividades comerciais, e que o aparato de equipamentos e pessoal é fornecido pela Metalúrgica". Na prática há nítida desconsideração do contrato de prestação de serviços administrativos firmado pelas partes em 01/10/2006 (fls. 429 a 431). 32. Mais uma vez, a afirmação não é verdadeira, e os nobres Julgadores poderão diligenciar para pessoalmente aferir a realidade dos fatos, assim como já poderão iniciar a formação de juízo pela análise dos comprovantes (fls. 2357/2363) de aquisição de equipamentos pela Distribuidora (computadores e programas, máquinas e equipamentos fls. 156 a 176), pasmem, documentos estes juntados pela própria Fiscalização ao procedimento administrativo que serviu de suporte a este auto de infração. 33. As fotografias e vídeo anexos ao presente revelam a parte interna do prédio da Distribuidora, com o seu depósito, seu mezanino, seu escritório administrativo, instalações suficientes para adequação do seu pessoal e para a realização de suas atividades. Ditas dependências foram visitadas pela Fiscalização mas omitidos detalhes importantes para solução correta deste feito. A Fiscalização deduz do fato de um empregado da Metalúrgica, que trabalha no almoxarifado, ter orientado determinados funcionários da Distribuidora que se tratou de subordinação, evidentemente para tentar justificar seus propósitos. No Contrato de Prestação de Serviços Administrativos firmado entre a Impugnante e a Distribuidora, é previsto que entre os objetivos da prestação de serviços realizados pela Impugnante em favor da Distribuidora está a realização de serviços operacionais. Aqui se está frente aos serviços de almoxarife e especialmente de armazenagem. 35. O mais estranho, funcionando como técnica possivelmente intimidatória, especialmente para operários, a Fiscalização convocou ex-funcionários da Distribuidora, para unilateralmente conduzir um verdadeiro interrogatório direcionado. Procedimento reprovável, duvidoso, eivado de lacunas e tendencioso, pelo que imprestável no regrado campo das provas. 36. No entanto, nem dessa forma conseguiu a Fiscalização coroar seu intento. O funcionário da Impugnante apontado como "chefe" dos interrogados, Sr. Jeferson Jung, foi admitido em 02/02/2004 (fls. 1730/1731) para a função de trainee, e declara (fls. 1732/1735) que exerce suas atividades na Metalúrgica Mor, atualmente como responsável pelo almoxarifado, tendo indicado à administração e aos prepostos da Distribuidora, em atenção à política de pós-vendas utilizada por sua empregadora com todos atacadistas e varejistas, sugestões para o correto armazenamento dos produtos que a mesma adquiria, em visitas ocasionais que fazia para a mesma. Fl. 4049DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 37. A Fiscalização aponta que o que era vendido para a Distribuidora pela Impugnante, ou seja, os produtos que importava, não eram vendidos diretamente para terceiros em uma espécie de "monopólio" (estranho que no item 6 do Relatório de Ação Fiscal [página 8 item 6] diz exatamente o contrário). Senhores Julgadores, essa política não fere qualquer norma se é que tivesse ocorrido efetivamente, especialmente aquelas de direito econômico (concorrencial), conquanto que o ordenamento não proíbe que uma atividade de Distribuição como tantas que hoje existem seja exclusiva ou não. 38. A Fiscalização aponta que as eventuais e esporádicas vendas diretas feitas pela Impugnante (metalúrgica) para terceiros, foram feitas por preços superiores àqueles praticados com a Distribuidora. Ora, se entendida como distorção tributária, tem conseqüência específica prevista na legislação de cada tributo, diferente da desconsideração da pessoa jurídica. Por outro lado, é perfeitamente crível e lícito que se a Impugnante fizesse vendas diretas a terceiros, teria que adicionar custos de transporte, despesas gerais de venda, aliado ao fato de que nas vendas de pequenos volumes, os preços necessariamente teriam que ser mais elevados. Ademais, os Senhores Julgadores bem sabem que preços praticados com atacado ou varejo se distinguem, além disso, há o fator sazonalidade que altera a oferta e procura. 39. Para correta informação é preciso enfatizar que a Distribuidora sempre teve sua própria rede de representantes comerciais que agenciam suas vendas conforme amostragem (fls. 1736/1958), assim como seus custos de operação e logística. 40. Há mais uma enorme falácia no Relatório de Ação Fiscal a ser corrigida, entre outras. Trata-se de margens de resultados auferidos pela Impugnante e pela Distribuidora. Primeiro obter lucros não é proibido por lei e tampouco os percentuais destes são fixados por qualquer regulamento legal. Segundo, pinçar determinado item de uma enorme listagem, para rotular como elevado o ganho auferido, é induzir o leitor ao erro. Terceiro, que variáveis como sazonalidade (itens de verão), vendas para atacado ou varejo devem ser considerados. 41. O que deveria ter feito a Fiscalização e, lançado no Relatório de Ação Fiscal, seria calcular as margens médias obtidas pela Impugnante e Distribuidora. Isso foi feito pela Impugnante (fls. 1959/1961). O que pode ser verificado é que a Impugnante (Metalúrgica) não transferiu seus produtos pelo preço de custo, como tenta induzir a Fiscalização, pois praticou as operações com uma margem de contribuição média positiva superior a 14,8% quando comercializou com a Distribuidora os produtos por ela importados, enquanto esta realizou uma margem variável de lucros até 40% ao revende-los no varejo, porém assumindo todos os custos das vendas, da logística das entregas retalhadas no segmento do varejo, riscos inadimplência, trocas etc. Desse refino amiudado dos números constata-se nada mais do que a razoabilidade. Comprovadamente a Metalúrgica agregou lucro líquido resultados com a venda de produtos à Distribuidora. 42. A superficialidade do Relatório chega a conclusão nada razoável, mesmo que de pronto possa ser desqualificada pela metodologia da "verificação rápida" e "aparente" (redação transcrita do Relatório), de que "alguns itens foram vendidos em quantidade superior ao adquirido". Outra vez, se a constatação de estoque negativo fosse verdadeira (e não é como adiante se verá), pecou a Fiscalização por não ter adotado a consequência legalmente prevista, pois relatou fato que a legislação tributária tipifica como prova de evidente "omissão de receitas". É preciso dizer que não pode o agente do Fisco abandonar o que está previsto na lei para, a seu exclusivo juízo, idealizar construção não amparada por qualquer norma legal. 43. No entanto, está equivocada mais uma vez a Fiscalização. Se a verificação não tivesse sido rápida e superficial, seguramente a Fiscalização teria constatado que, se a Distribuidora tivesse recebido ocasionalmente pedidos de mais itens do que os constantes de seu estoque, mesmo que emitida a nota fiscal, o embarque das mercadorias só se deu depois de adquirido os itens faltantes (fls. 1962/1969). 44. Longe de desqualificar, o apego e elaboração de longas planilhas para demonstrar o controle de "estoques" da Distribuidora só serviram para fazer prova a favor da efetiva Fl. 4050DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 existência da atividade da empresa. Com efeito, a conclusão da Fiscalização de existência na Distribuidora de estoques de certos itens que ali permaneceram vários meses é indicativo da sua autonomia, e de que não serviu a Distribuidora para simples repasse imediato e automático de produtos. "Estoque" faz parte do conjunto de bens e direitos da pessoa jurídica, compondo o patrimônio do estabelecimento, que são pontos qualificadores dos chamados "elementos de empresa", configuração que contradiz a precária acusação fiscal de "empresa de papel", ou de único empreendimento. 45. Por outro lado, a administração de estoques de produtos revela prática de boa governança, e especialmente aqueles com vendas sazonais, é baseada em estimativas de vendas futuras, que podem ou não ocorrer. Aliás, isto é o que ocorre com qualquer atividade comercial ou industrial que, diga-se, cada vez mais buscam a técnica que costumam chamar de just in time, ou seja, o menor estoque possível, visando reduzir os custos dos mesmos. 46. Reclama a Fiscalização sobre o desrespeito dos prazos nas operações entre as empresas do grupo, indicando que a Distribuidora ora paga com atraso e ora antecipadamente, sem que sejam apropriados os juros ou descontos. Mais uma vez, se o procedimento tem repercussão tributária, dispunha o Fisco de específico instrumento legal para neutralizar a eventual distorção, seja mediante a adição na base de cálculo da receita dos juros eventualmente desprezados pela empresa beneficiária, seja pelo reconhecimento dos implícitos descontos que poderiam reduzir determinados custos de aquisição. No entanto, a prática de pagamentos antecipados, ou pagamentos com atrasos, não é fundamento para desqualificar a entidade como pessoa jurídica. 47. Ainda que isso seja irrelevante para o deslinde da questão, é preciso dizer que a Impugnante e a Distribuidora sempre apuraram os resultados destas rubricas em planilhas auxiliares, concluindo seus administradores que as diferenças, se existentes, após a compensação eram absolutamente insignificantes (fls. 1970/1997) e, se aplicadas, no caso sob análise gerariam uma pequena despesa financeira para Impugnante, o que representaria uma despesa adicional para empresa optante por tributação pelo lucro real. Se também tivessem sido analisadas as vendas da Impugnante e Distribuidora para grandes redes, seria constado que esta mesma ocorrência está presente em grandes negociações, portanto não são práticas internas adotadas com o deliberado intuito de proveito tributário, como equivocadamente tenta impingir a Fiscalização. 48. A Fiscalização chega ao cúmulo de enxergar defeito na conduta de pagamentos feitos pela Distribuidora à Impugnante em "valores redondos, ou seja, sem unitários ou centavos". Não tem nada de irregular nisto. Do valor exato remetido pela Distribuidora eram deduzidas as notas fiscais emitidas, sempre na ordem cronológica de emissão conforme o controle anexo (fls. 1998/2261). Nesta sistemática, as notas fiscais eram baixadas total ou parcialmente, de acordo com o valor da remessa, com a identificação dos saldos respectivos. 49. Como visto nos dois parágrafos precedentes, a Impugnante e a Distribuidora não feriram qualquer lei, muito menos o que a Fiscalização titulou como "condições normais de independência e livre concorrência". Lembre-se que é prática comum adiantamento a fornecedores. 50. Ainda neste tópico, a Fiscalização mantém sua trajetória de raciocínio despido de análise preocupada com razoabilidade e detalhamento, com a máxima vênia,. Imiscui-se na "política comercial de vendas à Distribuidora, a praticamente preços de custo, resulta em falta de capital de giro na Metalúrgica", com avaliação equivocada desse resultado, como já demonstrado. Condena o fato de que sócio da Distribuidora integralizou parte de lucros recebidos desta no capital da Impugnante. Se a Fiscalização tivesse diligenciado corretamente, teria concluído que a Impugnante auferiu considerável margem média de contribuição (fls. 1959/1961), de aproximadamente 14,8%, como visto anteriormente, nos produtos que comercializou com a Distribuidora. A propósito compare-se, por amostragem, a política de vendas feitas pela Impugnante para a Distribuidora e para terceiros na fls. 782 e seguintes do processo administrativo, Fl. 4051DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 exemplificativamente, onde fica claro que onde a Impugnante vendeu para terceiros, somente adicionou seus custos de venda e frete esta é a regra, e não exceção como maliciosamente feita pelo Relatório. 51. Para reforçar o sobredito, a Impugnante elaborou planilha com itens que comercializou com a Distribuidora (fls. 2262/2235) e os excelentes resultados individuais obtidos na comercialização dos mesmos. Além disto, os consideráveis resultados obtidos pela Impugnante e especialmente entre 2006 e 2008 (período objeto do auto de infração) demonstram sua lucratividade, aí incluída sua operação total, conforme demonstrativo anexo e respectivos balanços (fls. 2236/2256). 52. Importante ressaltar que o quadro societário da Distribuidora é formado de pessoas de comprovado conhecimento comercial, da mais alta qualificação e formação, o que a capacitaria em atuar no mercado com toda força, mesmo com número reduzido de funcionários, pois o conjunto dos mesmos está apto a exercer toda sorte de atividades comerciais que a mesma pratica, e outras mais. 53. Ressalte-se também, que as linhas de produtos comercializados pela Distribuidora não são de interesse da Metalúrgica, apenas transitoriamente lhes interessava analisar a possibilidade e virem a fazer parte ou não. Em definitivo, pode-se comprovar que a Metalúrgica não foi onerada com novos custos e novos funcionários para atender a Distribuidora, ao contrário, esta é que teve papel importante junto ao mercado impedindo que outros concorrentes ocupassem espaços e vendessem, entre outros, produtos similares e de interesse estratégico da Metalúrgica, neutralizando assim, boa parte da concorrência predatória via produtos chineses em seu nicho de negócios. 54. Assim, de todo o exposto neste tópico, resta evidente que os resultados auferidos pela Impugnante na comercialização de produtos com a Distribuidora não foram a preço de custo, como equivocamente dito pela Fiscalização. Além do mais, é livre o sócio para destinar os lucros a que tem direito para qualquer de seus empreendimentos, sem que essa deliberação possa caracterizar conduta deliberada para indevido proveito tributário, ou para acobertar suposta estrutura despida dos requisitos da legalidade, como indevidamente intenta a Fiscalização concluir. 55. No Relatório de Ação Fiscal, também, é apontando que demonstrativos apresentados pela Distribuidora para atendimento de Termo de Intimação decorrente deste feito, foram firmados pelo prestador de serviços de auditoria independente. Os documentos fiscais correspondentes a pagamento de tais serviços não foram encontrados na contabilidade da Distribuidora, não obstante o referido prestador de serviços sequer ter faturado pelos mesmos (o que informou ao Fisco), eis que contratado para a referida tarefa. O fato de que a Impugnante e a Distribuidora terem zelado para que todas as informações prestadas fossem precisas deveria ser louvado e não distorcido. 56. Aliás, distorção também é verificada no fato de que a Fiscalização, que concomitantemente fiscalizou a Impugnante e Distribuidora, expedindo Termos de Intimação simultâneos para ambas empresas, venha criticar que uma das respostas, por equívoco, tenha ocorrido em papel com logotipia comum. Fato gerador de tributos está sempre relacionado com a efetividade de operações econômicas, sendo sujeito passivo aquele diretamente relacionado com a prática da operação, nunca extraído da simplória avaliação do logotipo indicado no papel utilizado como resposta de indagação. 57. Mais uma grande contradição da Fiscalização, ao mencionar que máquinas e equipamentos e outros bens adquiridos pela Distribuidora eram recebidos pela Impugnante. Já se disse que a portaria comum em condomínio não desqualifica a identidade dos diferentes usuários e, no caso, tais serviços eram previstos com contrato de prestação de serviços entre as partes, já mencionado na presente impugnação. Ora, se no abusivo Relatório de Ação Fiscal a Fiscalização menciona que a Distribuidora não possuía qualquer estrutura (lembre que a Fiscalização sequer mencionou a existência de Escritório Administrativo nas dependências da Distribuidora, embora existente, vide fotografias e vídeo), o Relatório Detalhado de Bens do Patrimônio preparado pela empresa (fls. 2357/2363) mostra que, ao contrário da acusação fiscal, esta é proprietária Fl. 4052DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 de móveis e utensílios, plataformas, paleteiras, sistemas de informática, computadores, entre outros. 58. A Fiscalização, depois de ser informada de seu equívoco – acreditava que a Distribuidora somente vendia produtos fabricados pela Impugnante e não apenas os IMPORTADOS da China por aquela, passou a realizar catilinária desprovida de qualquer razoabilidade. 59. Primeiro, a Fiscalização entendeu que o mesmo site, a mesma logomarca e domínio de email utilizados por ambas empresas levam a considerar que se trata de uma única empresa, o que não prospera, eis que o objetivo da iniciativa sempre foi segregação de ambas unidades de negócios, com sócios e propósitos distintos. Por evidente, que a Impugnante e Distribuidora não tinham e não tem o objetivo de se esconder. O que sempre quiseram deixar evidenciado claramente ao mercado, é que a Distribuidora sempre teve a finalidade de comercializar produtos importados e não se evadir de qualquer responsabilidade tributária, enquanto que a Impugnante continuou tendo como atividade principal a industrialização. 60. Em segundo lugar, a identificação visual da Distribuidora, em sua sede, eletrônico. 61. Por terceiro, é comum o mesmo site para empresas que tem gestão compartilhada ou que formam um grupo, com objetivos de consolidar a imagem da marca comum, sem qualquer infringência a dispositivo legal. 62. Quarto, ao intimar empresas adquirentes de produtos da Impugnante e da Distribuidora, para que informassem valores de venda, contato, forma de pagamento, diz a Fiscalização ter havido confusão de informações entre vendas de uma e outra. 63. Ora, a geração de controvérsia tem origem exatamente na interpretação equivocada da Fiscalização. Para obter as informações comerciais bastariam terem sido solicitadas cópias dos documentos fiscais para àquelas empresas. Esqueceu-se também que as vendas eram feitas por intermédio de representantes comerciais da Distribuidora, cuja amostragem de contratos anexa ao presente (fls. 1736/1958) e, que o contrato de prestação de serviços mantido entre Impugnante e Distribuidora previam o suporte administrativo comercial. Ainda, se compulsado o processo administrativo, o leitor atento verificará nas fls. 1303 e 1305, que os adquirentes de mercadorias da Distribuidora intimados pela Fiscalização citam que tiveram contato para vendas com os representantes comerciais, inclusive citando seus nomes, sem qualquer confusão entre a Impugnante e a Distribuidora. A eventual menção a funcionários de contato na Impugnante se deu certamente pelo fato que ditas empresas também adquirem produtos desta. Não confusão. 64. Quinto, a identidade própria da Distribuidora pode ser vista nos catálogos anexos (fls. 2364/2473) que não deixam qualquer dúvida sobre a sua independência. 65. Sexto, novamente a Fiscalização peca pelo descompromisso com a apuração detalhada dos fatos ao atribuir que 16 itens vendidos pela Distribuidora não foram encontrados nas importações da Impugnante. Puro engano, conforme comprovantes anexos (fls. 2474/2636). 66. Em reforço aqui foi dito e provado com os anexos, a Impugnante apensa amostragem de cópias dos Livros Diários da Distribuidora dos exercícios de 2006 a 2008 com demonstrativo de contas a pagar (fls. 2637/2657) e a receber (fls. 2658/2728), Diário Contábil (fls. 2729/2891) Diário de Estoque (fls. 2892/2985) e Livro Caixa e Banco (fls. 2986/3001), provando-se a abusiva desqualificação realizada pela douta Fiscalização, eis que passível rastrear cada uma das movimentações postas em xeque, com clara demonstração da realidade e segurança contábil. Da mesma forma é anexado o Razão da Impugnante (fls. 3002/3020) e da Distribuidora (fls. 3021/3038) e o Razão Contábil da conta Fornecedores (fls. 3039/3394) da Distribuidora com respectivos comprovantes de pagamento. 67. Por prestígio às boas práticas, a Impugnante traz a luz processual amostragem de notas fiscais e tabelas de fretes e serviços de carga e descarga a que a Distribuidora sempre se sujeitou (fls. 3002/3020) e, notas fiscais de devolução de mercadorias que a Fl. 4053DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 mesma vendeu a seus clientes (fls. 3021/3038), o que demonstra a absorção de custos logística e de vendas adicionais aos outros já aqui especificados. 68. A prudência orienta a Impugnante a relatar que seu desempenho de resultados de 2006 a 2008 (fls. 3039/3394) e que a Distribuidora não contribuiu para qualquer redução de margem de lucro, mas sim o contrário quando comparada àquela planilha com outros exercícios. Sua média de produção e consequente aumento do número de funcionários foi crescente naqueles anos (fls. 3395/3533) e posteriores, assim como o volume de recolhimentos de impostos e contribuições a que está sujeita (fls. 3534/3544). 69. Em conclusão, toda a acusação fiscal marcha em direção contrária das provas colacionadas pela própria Fiscalização, de onde se extrai a efetiva existência de duas pessoas jurídicas, com estruturas próprias, atividades distintas, diferentes quadros societários, exercício autônomo e registro individualizado de suas respectivas operações comerciais, pelo que descabida a inoportuna e precipitada desconsideração de uma das pessoas jurídicas sob o falacioso argumento de único empreendimento. 70. Ainda que se pudessem admitir como verdadeiros os fatos apontados pela Fiscalização, hipótese só admitida para levar adiante a argumentação, é preciso condenar a postura eleita pelos Agentes do Fisco na medida em que, de forma subjetiva, abandonaram a letra da lei para consumar o projeto inicial que tinha em mira desconsiderar a pessoa jurídica, como se demonstrará. 71. Se estavam impressionados com a possível configuração de "interdependência" entre as duas pessoas jurídicas, situação regulada pelo art. 520 do RIPI/2002, aprovado pelo Decreto n° 4.544, de 2002, deveriam os Agentes do Fisco examinar se eram adequadas as bases de cálculo adotadas nessas operações, ou seja, poderia exigir diferença de IPI se não adotado o valor tributável mínimo que corresponde ao "preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente", nos termos do art. 136, inciso I, do RIPI/2002, vigente à época dos fatos. 72. Se confirmado o imaginário planejamento de constituir outra empresa (Distribuidora) para tributar seus resultados pelo lucro presumido, mediante a deliberada conduta de concentrar a maioria dos custos e despesas na Metalúrgica, tributada pelo lucro real, essa acusação exigiria imediata glosa dos custos e despesas tidos pela legislação tributária como indedutíveis, porque reconhecidos como "não necessários", impondo a aplicação da regra certa prevista no art. 299 do RIR/99, e não a precipitada desqualificação da pessoa jurídica sem qualquer base legal. 73. De outra parte, se "a contabilidade da Distribuidora não tem consistência e padronização", como acusa a Fiscalização, a conseqüência imediata seria o arbitramento do lucro das suas atividades, por estar tipificada a específica situação prevista no artigo 530, incisos II e VI do RIR/99, que expressamente determina a tributação pelo lucro arbitrado quando a escrituração "contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável", ou "não mantiver em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizadas para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário". 74. Se confirmada fosse a existência de estoque negativo (fls. 866) aplicar-se-ia obrigatoriamente a regra contida no artigo 286 do RIR/99, que trata de omissão de receita por "Levantamento Quantitativo por Espécie" quantificando-se a receita omitida pela multiplicação das diferenças de quantidade de produtos pelos respectivos preços médios de venda parágrafo do art. 286. 75. Inadequado o procedimento de somar resultados de empresas para tributação em conjunto, pela sistemática do lucro real, quando apenas urna das empresas estava tributada pelo lucro real e a outra pelo lucro presumido. O "novo lucro real" apurado pelo Fisco não tem apoio na contabilidade que deve ser o ponto de partida (RIR/99, art. 247). 76. Além do mais, prevê o art. 251 do RIR/99 que: "a pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e Fl. 4054DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 fiscais", e a própria fiscalização condenou a escrituração contábil da Distribuidora ("a contabilidade da Distribuidora não tem consistência e padronização" vide Relatório de Ação Fiscal). 77. A consolidação de resultado na forma realizada pela Fiscalização está prejudicada, pois não considerou integralmente as consequências de que tal fato (desconsideração da pessoa jurídica) geraria despesas à Impugnante. Como exemplo gritante, as retiradas a título de lucros aos sócios não comuns da Impugnante e Distribuidora deveriam ser tratadas como despesas, consequentemente reduziriam a base de cálculo do IRPJ e CSLL (vide, por exemplo, DIPJ ficha 5IA, ano-calendário 2008). Na sequência foi proferido o Acórdão nº 1034.626, pela 1ª Turma da DRJ/POA (fls. 3.572/3.603), julgando improcedente a impugnação apresentada. Contra essa decisão a contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 3.610/3.642), o qual foi integralmente provido pelo referido Acórdão nº 1301-002.493 (fls. 3.865/3.892). Intimada da decisão, a PGFN apresentou o recurso especial (fls. 3.894/3.926), suscitando que o acórdão recorrido diverge dos paradigmas 1102-00.667 e 9101-002.880. Despacho de fls. 3.930/3.939 admitiu o recurso especial nos seguintes termos: (...) Destaca a recorrente, antes de tratar da demonstração da divergência propriamente, não haver divergência quanto à existência das provas apresentadas e afirma que "A divergência interpretativa quanto ao critério legal de valoração para que se caracterize simulação assinala o pressuposto motivador da interposição de recurso especial". Na sequência, expressa seu entendimento de que, quando contrapostos o voto condutor e os votos paradigmas, restará claro serem as decisões baseadas nos mesmos suportes fáticos, mas distintas suas conclusões quanto às qualificações jurídicas a eles atribuídas. Nesse ponto, ressalta: [...] a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona em admitir recurso especial quando a questão a ser resolvida liga-se à qualificação jurídica dos fatos, pois, se o suporte fático é incontroverso (como ocorre nestes autos) e o Tribunal de origem (no caso, a Turma recorrida) sobre ele faz incidir dispositivo legal inaplicável ou deixa de aplicar a norma correta, a controvérsia está no plano do direito e diz respeito à qualificação jurídica dos fatos: [...] Foram indicados como paradigmas os Acórdãos nº 1102-00.667 e nº 9101-002.880, cujas ementas assim dispõem: Acórdão nº 1102-00.667 (2ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção, ementa integralmente reproduzida) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, regra geral, decorrido o prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, conforme o art. 150, § 4º, do CTN. Contudo, ocorrendo dolo, fraude ou simulação, o termo inicial para contagem do prazo decadencial se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme o art. 173, I, do CTN. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. Fl. 4055DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 As autoridades administrativas são incompetentes para apreciar argüições de inconstitucionalidade de lei regularmente editada, tarefa privativa do Poder Judiciário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005 ARBITRAMENTO DO LUCRO. Sujeita-se ao arbitramento do lucro o contribuinte cuja escrituração contiver deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira ou para determinar o lucro real. DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. Configuram omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nestas operações. BASE DE CÁLCULO DO ARBITRAMENTO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RECEITA DECLARADA. INEXISTÊNCIA DE DUPLICIDADE. Na ausência de provas de que as receitas escrituradas pelo contribuinte integram o montante total dos depósitos bancários, não há que se falar em duplicidade de cobrança sobre uma mesma base tributável. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, será aplicada à multa de oficio de 150%. MAJORAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. A falta de apresentação à fiscalização dos arquivos magnéticos de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218/91 não dá margem à majoração, em 50%, da multa de ofício aplicada, se em razão da ausência de escrituração contábil e fiscal, hábil a amparar a tributação do sujeito passivo com base no lucro real, este teve seu lucro arbitrado pela autoridade lançadora. TRIBUTAÇÃO REFLEXA OU DECORRENTE. Aplica-se às exigências decorrentes, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Acórdão nº 9101-002.880 (1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ementa integralmente reproduzida) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 ELISÃO FISCAL ABUSIVA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. Embora seja lícito aos contribuintes perseguirem a redução de sua carga tributária, tal objetivo não pode ser levado a efeito mediante a prática de atos abusivos que, embora formalmente válidos, não o sejam em sua substância. Segundo o disposto no art. 187 do Código Civil os atos assim praticados são qualificados como ilícitos e, por conseguinte, não são oponíveis ao Fisco. Considera-se abusiva a economia tributária levada a efeito mediante a transferência, a outra pessoa jurídica do mesmo grupo econômico, de parte das atividades que vinham sendo exercidas pelo sujeito passivo, quando restar provado que a outra pessoa jurídica sequer possuía as condições materiais necessárias para efetivamente desenvolver as atividades que, por contrato, lhe foram transferidas. Neste caso a tributação deve ser realizada abstraindo-se da existência formal da outra pessoa jurídica, prevalecendo a realidade substancial, consequentemente não são dedutíveis as despesas relativas a serviços cuja efetiva realização não foi comprovada pelo sujeito passivo. ASSUNTO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS NA FASE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. DEVOLUÇÃO À TURMA A QUO. Fl. 4056DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 Uma vez restabelecidas as autuações fiscais relativas às glosas das despesas consideradas indedutíveis por fundarem-se em serviços não prestados, faz-se necessário o retorno dos autos à Turma a quo para análise dos pontos específicos suscitados no recurso voluntário que deixaram de ser apreciados no acórdão recorrido. Em relação à decisão recorrida, a Fazenda manifestou seu entendimento e destacou trechos do acórdão. Transcrevo a seguir fragmentos desses destaques, relevantes para a demonstração dos fatos apreciados pelo colegiado. [...] Ou seja, para a Turma a quo a verificação é meramente formal, independentemente da existência de negócios efetivos, reais e em consonância com a função social para a qual foram criados, conforme trecho a seguir extraído do acórdão recorrido: “Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. É lícita a reorganização societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de simulação, fraude, abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei. (...) [...] Para que seja possível a identificação dos atos praticados pelo contribuinte e caracterizá- los como ilícitos, é importante analisar os fatos mencionados na decisão recorrida. Os fatos são os seguintes: a) O sócio principal da pessoa jurídica tributada com base no lucro real costitui uma nova pessoa jurídica (com participação de83,75% e "tradicionais colaboradores da Metalúrgica" no restante das quotas), para desmembrar suas operações comerciais, relativas a produtos importados, das atividades comerciais relacionadas à sua linha de produção, tributando na sistemática do lucro presumido. [...] b) Empresas encontram-se localizadas na mesma área geográfica e compartilham a portaria e certas atividades administrativas. [...] c) da existência de custos e despesas da Distribuidora que foram indevidamente suportados pela Metalúrgica [...] Ao demonstrar o dissídio jurisprudencial em relação ao primeiro acórdão paradigma, a Fazenda aduz, em síntese: Apesar de não restar claro na ementa desse julgado indicado como paradigma (1102- 00.667), a Turma entendeu, diversamente do acórdão recorrido, que a situação fática descrita pela fiscalização, semelhante ao dos presentes autos, configurou simulação, conforme trechos a seguir transcritos: (...) De fato, na esteira da evolução do pensamento doutrinário e jurisprudencial nacionais, a interpretação dos atos negociais deixou de ser feita apenas de um ponto de vista puramente formal, para uma visão que leva em consideração a presença ou não do propósito negocial, bem como a presença ou não de outras patologias nos negócios jurídicos, que não exclusivamente a simulação e a fraude, mas também o abuso de forma e o abuso de direito. [...] (...) Assim, além de ocuparem as empresas o mesmo espaço geográfico, e de todas as demais evidências já relatadas, também compartilham o mesmo objeto social, e tem na sua composição societária sempre a participação do mesmo sócio majoritário, com 95% da KIWI BOATS e da SCHAEFER YACHTS, e com 90% da SPA, tudo a demonstrar tratar-se de uma única entidade. [...] Conforme já referido, tendo em vista a impossibilidade de apuração do lucro real, em face das irregularidades constatadas, o lançamento foi efetuado pelo lucro arbitrado. Nesta modalidade de apuração do lucro, a receita bruta conhecida é o parâmetro por excelência a ser adotado, sobre ele aplicando-se um percentual de arbitramento, conforme a atividade da empresa. No caso concreto, foi adotada como receita conhecida a receita omitida (depósitos bancários de origem não comprovada, ocorridos nas contas Fl. 4057DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 mantidas pelas três empresas formalmente constituídas – SPA, KIWI BOATS, e SCHAEFER YACHTS) e a receita declarada pelas empresas KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS. Vê-se, portanto, que a E. Câmara entendeu que todos os indícios levaram a crer que a fiscalizada executou todas as etapas necessárias à prestação dos serviços, restando demonstrada a simulação entre as empresas com o fim de se esquivar da tributação. (grifo no original) No que se refere ao segundo acórdão paradigma, destaca o trecho da ementa relativo a ELISÃO FISCAL ABUSIVA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA e, em síntese, assim argumenta: Transcreve-se, também, trecho que configura a divergência quanto ao outro acórdão indicado como paradigma (9101002.880 – 1ª Turma), demonstrando que os fatos sem propósito negocial que pretendem a redução das obrigações tributárias revestem-se de simulação: (grifo no original) “Quanto ao mérito, não há dúvida de que o entendimento da Turma recorrida merece reforma. Isso porque, bem ao contrário da interpretação ali exposta, de há muito a ordem jurídica nacional considera ilícita a lesão a direitos de terceiros perpetrada por meio da prática de atos que, embora formalmente legais, sejam desprovidos de substância. É o que dispõe o art. 187 do Código Civil, in verbis: A recorrente assim conclui suas alegações acerca da ocorrência de divergência jurisprudencial: Dessa forma, enquanto o acórdão recorrido, diante de negócio jurídico entre pessoas jurídicas formalmente constituídas, apesar de demonstrado por minucioso e extenso conjunto probatório, que, de fato, foram com a única e exclusiva finalidade de redução de tributos, entendeu lícita a operação, porquanto não há vedação legal a impedir tal operação; os acórdãos paradigmas entenderam que diante de fatos que denunciam uma simulação com finalidade de redução de tributo entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, na mesma área geográfica, o negócio jurídico deve ser desconsiderado, devendo prevalecer a substância do ato, e não tão somente a forma.(grifo no original) A similitude fática se verifica sobretudo pela segregação de atividades operacionais, pela confusão patrimonial entre empresas do mesmo grupo econômico, pela celebração de contratos entre empresas do mesmo grupo e também pela mesma localização geográfica das empresas. Com efeito, no acórdão recorrido as pessoas jurídicas Metalúrgica MOR S.A. e MOR Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda., mesmo que formalmente sejam pessoas jurídicas distintas, atuam como sendo um único empreendimento comercial, tendo a Metalúrgica MOR S.A. o comando de todas as operações, enquanto a MOR Distribuidora é usada apenas para receber receitas cuja tributação é menor, já que esta tributa seus resultados com base no lucro presumido. Há clara divergência interpretativa acerca do alcance e incidência dos arts. 421, 422, 186, 187 e 167, do Código Civil. Isso posto, tem-se que tanto no caso do presente processo como dos acórdãos paradigmas, foi apreciada questão relativa à caracterização de simulação, e consequente lançamento de ofício considerando as empresas envolvidas como uma única entidade, em decorrência da qualificação jurídica dada pela Turma recorrida aos fatos apresentados pela fiscalização. Os fatos considerados na decisão recorrida e no caso dos dois paradigmas indicados, são relativos ao funcionamento, na mesma localização geográfica, de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico; à identidade da composição societária de uma das empresas com outra(s) criadas em decorrência do desmembramento de atividades; bem como à relação entre as pessoas jurídicas envolvidas, seja no que diz respeito a custos e despesas da Distribuidora suportados pela recorrente, como no caso dos autos, seja quanto à produção e comercialização de embarcações (acórdão 1102-00.667), ou ainda relativa às despesas com funcionários (paradigma nº 9101-002.880). Fl. 4058DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 Verificada a necessária similitude fática em relação às duas decisões indicadas como paradigmas e contrapostos os votos condutores, evidencia-se ter sido demonstrada a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. No caso sob exame o colegiado entendeu que "o simples desmembramento de atividades antes exercidas por uma das empresas não caracteriza ato ilícito", que "as empresas não se encontram localizadas em uma mesma área geográfica, vez que instaladas em diferentes pavilhões" e, em relação às despesas da Distribuidora, suportadas pela recorrente, foi inadequado o procedimento adotado pela fiscalização, nos seguintes termos: Ora, a descrição dos fatos pelo relatório fiscal indica que a Recorrente deduziu indevidamente custos e despesas da Distribuidora, e sendo tais despesas consideradas indedutíveis, deveria proceder a necessária glosa desses valores, porém, ao invés de assim proceder, preferiu a fiscalização ir na direção de apontar o cometimento de simulação, sem provas, a meu ver, da existência de tal ilícito, procedendo, assim, a desqualificação da pessoa jurídica da Distribuidora. Trata-se de procedimento inadequado, sem que, no entanto, o novo lucro apurado tenha apoio na contabilidade que deve ser o ponto de partida para esta apuração (RIR/99, art. 247). Já no que se refere ao primeiro paradigma (nº 1102-00.667), diante de fatos semelhantes aos considerados na decisão recorrida, o colegiado manifestou entendimento diverso, reconhecendo caracterizada a simulação e devido o lançamento de ofício que considerou as empresas envolvidas como uma única entidade. Confira-se trecho da decisão: Assim, além de ocuparem as empresas o mesmo espaço geográfico, e de todas as demais evidências já relatadas, também compartilham o mesmo objeto social, e tem na sua composição societária sempre a participação do mesmo sócio majoritário, com 95% da KIWI BOATS e da SCHAEFER YACHTS, e com 90% da SPA, tudo a demonstrar tratar-se de uma única entidade. (grifei) [...] Há ainda um contrato firmado entre as empresas KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS, para a suposta locação de parte do terreno de propriedade desta para aquela, o qual teria o intuito de dar respaldo formal à existência de uma sede própria à primeira, cujos efeitos não se materializaram, visto que não houve pagamento em decorrência do mesmo, e nem sequer a devida apropriação de receita. Assim, caracterizada in casu a simulação, provado, entendo eu, o intuito de fraude a que alude o artigo 44 da Lei n° 9.430/96, que prevê a exasperação da multa de ofício, vez que o evidente intuito de fraude possui um amplo conceito onde se inserem as condutas dolosas tipificadas como sonegação, fraude ou conluio, conforme previsto nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502/64, por aquela lei referidos. O segundo paradigma (nº 9101-002.880) trata de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Como já dito, também nesse caso foram apreciados a mesma questão e fatos semelhantes ao tratado na decisão recorrida, mas distintas as soluções aplicadas. Recebida a questão, o colegiado entendeu caracterizada a simulação e decidiu pela reforma da decisão recorrida. No recurso interposto foi indicado como paradigma o acórdão nº 1102-00.667, primeiro paradigma indicado no recurso ora examinado. Transcrevo fragmentos do segundo acórdão paradigma, relevantes para demonstração dos fatos apreciados: Registre-se inicialmente que, ao contrário do que sugere a contribuinte recorrida em suas contrarrazões e memoriais, a situação da empresa PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL é comparável, no acórdão paradigma, à da empresa SPA COMÉRCIO DE EMBARCAÇÕES E EQUIPAMENTOS NÁUTICOS (doravante identificada apenas como SPA), e não à das empresas KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS. O que se conclui é que tanto a PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL quanto a SPA foram criadas pelos mesmos sócios proprietários das empresas operacionais dos grupos a que pertenciam, para o exercício das atividades de comercialização de produtos.(grifei) Fl. 4059DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 Tanto é assim que os contratos mencionados no acórdão paradigma tratavam de negócios celebrados entre a SPA e diversos clientes, para fins de prestação de serviços de assessoria e administração na compra de embarcações. Não se tratou, como alegado pela recorrida, de simples segregação de etapas de um processo operacional produtivo. Nos processos administrativos fiscais comparados, constatou-se que as empresas PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL e SPA não funcionavam no endereço constante do cadastro da Secretaria da Receita Federal do Brasil, mas sim nos mesmos endereços utilizados pelas empresas operacionais dos grupos. (grifei) [...] Portanto, em ambos os casos constatou a Fiscalização que os sócios de empresas operacionais segregaram a parte comercial de seus negócios por meio da criação de pessoas jurídicas que atuariam especificamente nesta área. Também nos dois casos, constatou-se que a criação de tais empresas se deu apenas formalmente e que a segregação das atividades comerciais nunca chegou a ocorrer de fato. A única motivação para a criação apenas formal das empresas, segundo as autoridades tributárias que atuaram nos dois casos, era alcançar a artificial redução da carga tributária suportada pelas empresas integrantes dos grupos econômicos.(grifei) Considero, assim, perfeitamente configurada a similitude fática entre os julgados. [...] Em ambos os processos, a autuação dos sujeitos passivos foi uma decorrência da conclusão construída pela Fiscalização de que os atos negociais, apesar de formalmente regulares, não apresentavam propósito negocial legítimo ou estariam eivados de vícios (fraude, simulação, abuso de direito, abuso de forma), de forma que deveriam ser desconsiderados, para fins tributários. Foi esta a desconsideração encontrada em ambos os casos: desconsideração dos efeitos tributários decorrentes dos atos praticados pelas empresas que somente existiam "no papel". [...] Quanto ao mérito, não há dúvida de que o entendimento da Turma recorrida merece reforma. Isso porque, bem ao contrário da interpretação ali exposta, de há muito a ordem jurídica nacional considera ilícita a lesão a direitos de terceiros perpetrada por meio da prática de atos que, embora formalmente legais, sejam desprovidos de substância. É o que dispõe o art. 187 do Código Civil, in verbis: [...] Constatada a conduta abusiva na economia de tributos, não pode ser ela oposta ao Fisco, que terá o direito de receber os tributos que lhe são devidos. Assim, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da divergência de interpretação suscitada pela recorrente. Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida à matéria caracterização de simulação. A contribuinte, por sua vez, opôs embargos de declaração (fls. 3.953/3.964) em face da decisão de segunda instâncias, embargos estes que foram acolhidos, para eliminar contradição entre o texto da ementa, de um lado, e os fundamentos e parte dispositiva do voto, de outro (c f. Acórdão nº 1301-003.218 – fls. 4.013/4.021). Além disso, ofereceu contrarrazões (fls. 3.967/3.993), pugnando pelo não conhecimento recursal e, no mérito, pela manutenção da decisão recorrida. Tramitado o feito, sobreveio o acórdão dos embargos para fins de corrigir a ementa do julgado no item que fazia alusão à área das empresas, de forma a constar expressamente que as duas empresas (Metalurgia Mor e Distribuidora) teriam sido instaladas em Fl. 4060DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 áreas geográficas distintas, e não na mesma área geográfica, como havia sido registrado na ementa originária. Intimada dessa decisão, a PGFN (fls. 4.023) apenas reiterou os termos do recurso especial já interposto. Em seguida a contribuinte apresentou petição (fls. 4.034/4.035), reiterando a necessidade de não conhecimento recursal ainda mais diante do saneamento da contradição pelo referido Acórdão de Embargos nº 1301-003.218. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo. Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento recursal, os quais estão previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) e parcialmente transcrito a seguir: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. (...) (grifamos) Como se percebe, é imprescindível, sob pena de não conhecimento do recurso, que a parte recorrente demonstre, de forma analítica, que a decisão recorrida diverge de outra decisão proferida no âmbito do CARF. Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdão comparados. Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. Fl. 4061DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Pois bem. O Colegiado a quo afastou a desqualificação jurídica da empresa Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda. com base na seguinte motivação: (...) Para que seja possível a identificação dos atos praticados pelo contribuinte e caracterizá- los como ilícitos, é importante analisar os fatos mencionados na decisão recorrida. Os fatos são os seguintes: a) O sócio principal da pessoa jurídica tributada com base no lucro real constitui uma nova pessoa jurídica (com participação de 83,75% e "tradicionais colaboradores da Metalúrgica"no restante das quotas), para desmembrar suas operações comerciais, relativas a produtos importados, das atividades comerciais relacionadas à sua linha de produção, tributando na sistemática do lucro presumido. Esse fato foi contestado pelo contribuinte, dizendo ele que não se trata de "desmembrar suas operações comerciais, relativas a produtos importados", e que sempre desenvolveu atividade de fabricação de produtos (indústria), comercializando unicamente os produtos de fabricação própria. Pontua que ao vislumbrar (seu dirigente) oportunidade de ampliar seus negócios, constituiu a empresa MOR DISTRIBUIDORA, para que a nova atividade relacionada à COMERCIALIZAÇÃO dos produtos importados da China fosse a ela alocada. Sustenta que a DISTRIBUIDORA não foi constituída para comercializar produtos fabricados pela Recorrente (METALÚRGICA), como de fato não comercializou, repisando que em nenhum momento o Fisco logrou comprovar que a DISTRIBUIDORA tivesse comercializado qualquer produto fabricado pela Recorrente. Ao compulsar os autos, vejo que a fiscalização confeccionou planilha (fls. 459 a 549), relatando algumas notas fiscais de vendas da Metalúrgica para a Distribuidora, com o código CFOP 5101 (Venda de Produção do Estabelecimento), e posteriormente anexou aos autos notas fiscais de venda (fls. 1234 a 1265), emitidas pela Distribuidora aos seus clientes, notas estas que contêm descrição desses mesmos produtos. Estas provas, a meu ver, comprovam que a Distribuidora revendia produtos fabricados pela Metalúrgica, ao contrário do que sustentado pela recorrente, não limitando-se a comercializar apenas os produtos ditos importados. Porém, este fato, por si só, não comprova que se trata de simulação, pois o simples desmembramento de atividades antes exercidas por uma das empresas não caracteriza ato ilícito. “Simular” significa disfarçar uma realidade jurídica, encobrindo uma que é efetivamente praticada, ou que não existe. As notas fiscais emitidas são provas de que não existiu disfarce de uma realidade, pois referem-se a produtos de fato comercializados pela Distribuidora, não havendo relevância jurídica o fato dos produtos comercializados serem ou não fabricados pela recorrente. (...) Assim, se o simples desmembramento de atividades exercidas anteriormente por uma das empresas não caracteriza-se simulação, deve ser analisados os demais elementos de fatos e provas constantes nos autos. É o que se passa a fazer: b) Empresas encontram-se localizadas na mesma área geográfica e compartilham a portaria e certas atividades administrativas. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 4062DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 O fato de encontrarem-se na mesma área geográfica foi contestado pela recorrente. De fato, as empresas não se encontram localizadas em uma mesma área geográfica, vez que instaladas em diferentes pavilhões. Neste caso, não há discordância de entendimento entre o fisco e a fiscalização quanto à localização, pois ambos não dissociam do fato de que a Distribuidora e Metalúrgica funcionam em pavilhões distintos. Na ótica do fisco, a atividade desenvolvida pela Distribuidora é extensão operacional da Metalúrgica, ainda que se encontrem em pavilhões distintos, enquanto no entendimento do contribuinte tratam-se de empresas independentes e autônomas, cada qual perseguindo seu objetivo social. Também não há divergência acerca da natureza do serviço realizado no pavilhão que funciona a Distribuidora. Veja-se trecho da decisão recorrida: As evidências nesse sentido são fartas, conforme demonstrado à saciedade pelo autuante, como a localização física da Distribuidora junto à Metalúrgica, cujo prédio ocorre única e exclusivamente as atividades de depósito e expedição de mercadorias. Entendo que as instalações da Recorrente e da Distribuidora são independentes, em pavilhões distintos, e que os serviços que são realizados nos armazéns da Distribuidora são próprios da sua atividade, pois, como se viu, são realizados naquelas dependências depósito e expedição das mercadorias. Além disso, o contribuinte comprova que cada empresa tem seus próprios funcionários, sujeitando-se, por isso, ao recolhimento de encargos trabalhistas e contribuições previdenciárias decorrentes de fatos geradores distintos. De fato, a recorrente fez acostar aos autos fichas de registro de empregados e contratos de trabalho do período de 2006 a 2008, totalizando-se 13, entre admitidos e demitidos. A própria DRJ registra este fato, porém considerou muito pequeno este número para uma empresa de distribuição. Em suas palavras: "Em relação aos empregados da Distribuidora, o impugnante apresentou fichas de registro de empregados e contratos de trabalho do período de 2006 a 2008, que totalizaram 13, entre admitidos e demitidos. Este número é muito pequeno para uma empresa de distribuição que trabalha com uma infinidade de itens e clientes. Esse fato reforça a idéia de que os funcionário registrados na Metalúrgica é que realmente prestavam serviços para a distribuidora." (G.N) Ora, dizer que 13 funcionários é "número muito pequeno para uma empresa de distribuição que trabalha com uma infinidade de itens e clientes", significa, no meu modo de ver, reconhecer a independência da pessoa jurídica com produtos e clientes próprios e a efetiva atividade realizada. Com referência à conclusão de que o número de funcionários é mínimo, penso que esta conclusão encontra-se calcada, com todo respeito, em subjetivismo, e por isso, tal conclusão não deve ser admitida. Ora, neste particular, se a fiscalização teve acesso a documentação fiscal e contábil do contribuinte e não fez alguma ponderação sobre as folhas de pagamentos, e ainda, tendo acesso às dependências físicas de ambas empresas, não fez qualquer comentário sobre eventuais empregados de uma empresa trabalhando no espaço físico de outra, não há como prevalecer sua tese. De fato, a fiscalização poderia ter feito algum exame adicional sobre estes documentos e fatos, mas não o fez. Sendo assim, não há que se falar em simulação, inclusive se ocorrer compartilhamento de portaria e algumas atividades administrativas. Aliás, no que se refere a estas últimas, veja-se que há prova nos autos da existência de contrato, cujo objeto é a prestação de serviços administrativos, comerciais, de pessoal e operacionais (fls. 429 a 431), por parte da Metalúrgica para a Distribuidora. Considero que o valor ajustado não é vil (R$2.000,00), vez que se refere ao período de 2006, ou seja, 11 anos atrás, e que em nenhum momento o fisco contestou a ausência dos citados pagamentos. Aliás, neste particular, deve ser presumido que os pagamentos de fato ocorreram, pois nos autos constam provas de que eles foram apresentados ao fisco, quando o recorrente foi instado a comprovar os pagamentos realizados, noticiando que o fez através de depósito ou transferência bancária, cópia de cheque, etc. (fl. 96, anexos IV ao XI). Fl. 4063DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 Obviamente, acaso esses pagamentos não tivessem sido realizados, certamente a fiscalização faria constar tal fato, pois ai sim, estaríamos diante de um negócio aparente. Deste modo, como não o fez, deve prevalecer os argumentos trazidos pelo recorrente, no sentido que realizou efetivamente o negócio jurídico mencionado. Por fim, me parece razoável o entendimento, seja por questões de economia, seja por segurança, de que nada impede seja uma mesma portaria compartilhada por diferentes empresas, de forma que seja instalado um único controle de acesso, comum a ambas. Não é inédito, pelo contrário, bastante comum, o fato de serviços de entrega de encomendas em condomínios, serem recepcionados pela mesma portaria, ainda que relativos a diferentes destinatários, sem com isso desqualificar a existência de diferentes entidades. Portanto, nada há de ilegal, de impróprio, de inadequado, neste fato, e muito menos possui ele o condão de justificar a extremada medida de desconsideração da personalidade jurídica da Distribuidora. c) da existência de custos e despesas da Distribuidora que foram indevidamente suportados pela Metalúrgica A veracidade deste fato não foi contestada pela recorrente. Assim se pronunciou a DRJ sobre o fato: "Este é ponto mais importante da discussão, pois é sob o fundamento de transferência de parte do faturamento da Metalúrgica (tributada com base no lucro real), que absorve custos, para a Distribuidora, que tem uma carga tributária menor em razão da opção de tributação pelo lucro presumido." (G.N) (...) "Ao se observar a relação percentual entre o lucro antes do imposto de renda das duas pessoas jurídicas, a questão controvertida fica clara: efetivamente o contribuinte utiliza a Distribuidora para reduzir a sua carga tributária, mediante absorção de custos e despesas que não são repassadas no preço, quando da venda da mercadoria importada para a Distribuidora." (G.N) Entendo que tal acusação exigiria imediata glosa dos custos e despesas tidos pela legislação tributária como indedutíveis, porque reconhecidos como "não necessários", impondo-se, no caso, aplicação da regra prevista no art. 299 do RIR/99, e não, como fez a fiscalização, que entendeu que tal fato implicaria na desqualificação da pessoa jurídica. Assim, as parcelas de despesas consideradas indevidas deveriam ser desconsideradas, recompondo-se as bases de cálculo reduzidas em decorrência de tal prática. Ora, a descrição dos fatos pelo relatório fiscal indica que a Recorrente deduziu indevidamente custos e despesas da Distribuidora, e sendo tais despesas consideradas indedutíveis, deveria proceder a necessária glosa desses valores, porém, ao invés de assim proceder, preferiu a fiscalização ir na direção de apontar o cometimento de simulação, sem provas, a meu ver, da existência de tal ilícito, procedendo, assim, a desqualificação da pessoa jurídica da Distribuidora. Trata-se de procedimento inadequado, sem que, no entanto, o novo lucro apurado tenha apoio na contabilidade que deve ser o ponto de partida para esta apuração (RIR/99, art. 247). Isso porque, entre outros motivos, a consolidação de resultado na forma realizada pela Fiscalização não considerou integralmente as conseqüências da "desconsideração da pessoa jurídica", pois tal fato deveria gerar despesas ao Recorrente, como por exemplo, as retiradas a título de lucros aos sócios não comuns, vez que estes valores deveriam ser tratados como despesas e, conseqüentemente, reduziria-se a base de cálculo do IRPJ e CSLL. Como se nota, a tese arguida pela fiscalização quanto à utilização de planejamento tributário simulado em face da interposição de empresa (a Distribuidora) para “fingir” uma segregação de atividades apenas na aparência (formalmente) foi rechaçada pelo Colegiado a quo, Fl. 4064DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 que entendeu que as provas constantes dos autos indicam que a Distribuidora existia e operava na época dos fatos geradores. Não obstante a identidade do controle das empresas, os Julgadores criaram a convicção, a partir dos próprios dados colhidos pela fiscalização e documentos fornecidos pela contribuinte, de que realmente a Distribuidora exerceu seu objeto social como se espera de uma empresa ativa. Além disso, a decisão afastou a premissa de confusão quanto ao local físico das empresas, reconhecendo expressamente que as instalações da Recorrente e da Distribuidora são independentes, em pavilhões distintos, e que os serviços que são realizados nos armazéns da Distribuidora são próprios da sua atividade. E quanto à assunção de custos da Distribuidora pela Recorrente, o acórdão em questão entendeu que esse fato deveria levar a glosa desses dispêndios por falta de necessidade, mas não a tributação consolidada efetuada, tributação esta que inclusive foi considerada equivocada ao desconsiderar a totalidade das despesas. Nesse contexto, o primeiro ponto que chama atenção é o de que a Recorrente, no seu recurso especial, conclui que “a similitude fática se verifica sobretudo pela segregação de atividades operacionais, pela confusão patrimonial entre empresas do mesmo grupo econômico, pela celebração de contratos entre empresas do mesmo grupo e também pela mesma localização geográfica das empresas. Com efeito, no acórdão recorrido as pessoas jurídicas Metalúrgica MOR S.A. e MOR Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda., mesmo que formalmente sejam pessoas jurídicas distintas, atuam como sendo um único empreendimento comercial, tendo a Metalúrgica MOR S.A. o comando de todas as operações, enquanto a MOR Distribuidora é usada apenas para receber receitas cuja tributação é menor, já que esta tributa seus resultados com base no lucro presumido”. (grifei). Nesse ponto, e conforme relatado, a premissa de que as empresas estariam na mesma localização geográfica foi considerada equivocada e corrigida por meio dos embargos, fato este que a meu ver já revela um primeiro sinal de dessemelhança fático-jurídica entre as decisões ora cotejadas. Com efeito, em relação ao primeiro paradigma (Acórdão nº 1102-000.667), trata- se de autuação que foi assim relatada e votada: (...) Consoante o Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal, fls. 836 a 882, a empresa foi autuada no ano calendário de 2005 pela constatação da ocorrência de receitas oriundas da venda de produtos de fabricação própria e de omissão de receitas recorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada. A empresa, que era optante pelo lucro real, teve o seu lucro arbitrado naquele ano, em razão das deficiências constatadas pela fiscalização na escrituração por ela mantida e da falta de apresentação de livros obrigatórios para aquela modalidade. Ainda de acordo com a fiscalização, tendo em vista o desrespeito ao princípio contábil da entidade, caracterizado pela confusão patrimonial e de atividades com as empresas SPA COMÉRCIO DE EMBARCAÇÕES E EQUIPAMENTOS NÁUTICOS LTDA (doravante SPA) e ESTALEIRO KIWI BOATS LTDA (doravante KIWI BOATS), a apuração da base imponível dos tributos foi feita de forma consolidada na pessoa da recorrente, vale dizer, tanto a receita declarada quanto as omissões detectadas, bem como os valores de tributos eventualmente recolhidos por todas elas, foram imputados à recorrente, com a ressalva quanto aos valores da receita declarada pela SPA, que foi desconsiderada (i.e., não foi somada) em razão de não ter qualquer consistência ou Fl. 4065DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 lastro em documentos. Segundo a fiscalização, a SPA representava interposta pessoa de SCHAEFER YACHTS e KIWI BOATS, em razão das evidências que relata. (...) Durante este período em que esteve submetida ao Regime Especial de Fiscalização, constatou a fiscalização que o próprio "grupo" assumiu a entidade única da recorrente, posto que toda a produção e comercialização de embarcações, no ano de 2010, passou a ser realizada pela SCHAEFER YACHTS, sem que nenhuma mudança na linha de produção tivesse sido implementada. (...) Voto (...) Inicialmente, registre-se que não há dúvidas de que as empresas SCHAEFER YACHTS e KIWI BOATS partilham de uma única área geográfica. Comprovam este fato as fotos anexas aos autos, e os relatos feitos de que o acesso a ambas as empresas, em que pese uma conste nos cadastros da RFB como sediada no nº 18.500, e a outra no nº 18.550, se dá pela mesma portaria, que há uma única recepção, que as instalações de direção e administração são comuns, que os funcionários da contabilidade são os mesmos, e que a máquina que emite as notas fiscais é a mesma. Estas são constatações feitas in loco pela fiscalização, e que em nenhum momento foram contraditadas pela recorrente. Por outro lado, até este ponto pode-se considerar tais providências como simples racionalização de operações com vistas a uma redução dos seus custos administrativos. De se observar que em casos como este, em que há o compartilhamento de instalações e equipamentos, deve ser feito o rateio das despesas, atendendo a algum critério lógico e razoável, em conformidade com as normas de contabilidade de custos. Há vários julgados no CARF reconhecendo a validade do rateio de custos e despesas entre empresas, quando atendida esta condição. Entretanto, com relação às despesas antes mencionadas, não consta que tal providência tenha sido tomada pela recorrente. Pelo contrário, o que os autos evidenciam é a inexistência de contabilidade de custos, tendo a própria recorrente reconhecido a impossibilidade de providenciar a adequada apuração dos seus custos dos produtos fabricados e vendidos. Segundo a recorrente, as empresas não dividiriam instalações e equipamentos. Cada uma delas possui fornecedores, funcionários, equipamentos e instalações próprias, e desenvolve as suas atividades de forma independente uma da outra, conquanto complementares. Conforme já relatado, afirma a recorrente que a KIWI BOATS fabrica somente os cascos de fibra de vidro de acordo com a encomenda de clientes, e a SCHAEFER YACHTS apenas promove a instalação, nesses cascos, dos equipamentos que são adquiridos no mercado pelos seus clientes. Assim, segundo as alegações recursais, que são as mesmas opostas ao fisco, quer fazer crer a recorrente que todas as embarcações seriam feitas sob encomenda, como se os clientes comprassem separadamente o casco e os diversos equipamentos, para que a recorrente os montasse. De se reproduzir a resposta categórica por ela dada quando intimada a justificar por que a empresa não fazia o destaque do IPI nas notas fiscais de venda de mercadorias. Disse a recorrente (fls. 580, grifo nosso): (...) Tais alegações, contudo, chocam-se frontalmente com a situação de fato verificada pela fiscalização. Consoante o Termo de Verificação Fiscal, as embarcações produzidas pela SCHAEFER YACHTS e KIWI BOATS são enviadas para a rede de revendedores (MM Náutica, Força 10, High Performance, Band Náutica, entre outras), suportadas por notas fiscais de simples demonstração emitidas pela KIWI BOATS. Essas notas descrevem barcos prontos para demonstração e "test drive" (CFOP 5.912 e 6.912), diversas delas inclusive com destaque do IPI lançado. Nestes casos, quando o barco é vendido, a revenda emite uma nota de devolução (simbólica) do barco para a KIWI BOATS, Fl. 4066DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 também com destaque do IPI, e, então, posteriormente, são emitidas as notas fiscais de venda do casco, pela KIWI BOATS, e dos kits e montagens, pela SCHAEFER YACHTS. A documentação fiscal anexa aos autos, portanto, não confirma as alegações recursais a respeito da forma de comercialização dos seus produtos. Como elementos suplementares de prova de que a recorrente fabrica e comercializa barcos prontos, destaque-se os catálogos dos produtos, que contém a marca SCHAEFER YACHTS (às fls. 611 a 616, encontram-se catálogos dos barcos modelo Phantom), e a informação veiculada pela própria empresa em sua página na internet (fls. 377 do Anexo II), na qual o Sr. Márcio Schaefer é apresentado como o presidente da Schaefer Yachts e "responsável por projetar os barcos Phantom desde o começo até o fim, incluindo a distribuição dos quartos, e os métodos de construção, mas com foco especial no design". Consta ainda no texto de apresentação da empresa o seguinte: (...) Tampouco a alegação da recorrente de que cada empresa teria seus próprios fornecedores se confirma. (...) A fiscalização constatou que na escrita fiscal da empresa KIWI BOATS havia mais de 700 (setecentas) notas fiscais de entrada referentes a itens que são aplicados não na fabricação do casco, que seria alegadamente sua única atividade, mas sim na montagem da embarcação, atividade esta que alegadamente competiria à SCHAEFER YACHTS (v. Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal na empresa Kiwi Boats, fls. 635 a 660, e fls. 1046 a 1792 do Anexo II). São notas fiscais em que consta como adquirente a KIWI BOATS, e que descrevem itens tais como carregadores de bateria, máquina de fazer gelo, aquecedor de água, rádio, TV, DVD, microondas, antena, motor, hélice, tanque de combustível, sonda, ar condicionado, cabos e comandos eletrônicos, tecidos e estofamentos, entre muitos outros. Assim, muito embora cada empresa emitisse uma nota fiscal distinta para formalizar a venda dos produtos, uma exclusivamente pelo casco, e a outra pelos demais itens, a contabilidade e escrita fiscal das referidas empresas não espelham esta segregação, ao contrário, demonstram que um mesmo item pode ser adquirido ora por uma, ora por outra empresa, sem nenhum critério. (...) Quanto à alegação recursal de que cada empresa teria instalações próprias, muito embora estejam situadas no mesmo espaço geográfico, cumpre destacar que foi firmado um contrato de locação entre as empresas, tendo a KIWI BOATS como locadora de parte do terreno de propriedade da SCHAEFER YACHTS, e pelo qual deveria pagar o valor anual de R$ 12.000,00. Tal contrato, assim, seria um instrumento formal para dar respaldo à alegação de individualidade das empresas. Entretanto, a fiscalização apurou que o valor do suposto aluguel não dera entrada nas contas Caixa ou Bancos da SCHAEFER YACHTS, e nem fora por ela apropriado como receita. A fiscalização, às fls. 843, relata como deveria dar-se a emissão e o registro dos documentos fiscais, caso as operações efetivamente tivessem ocorrido na forma que a recorrente alega (produção sob encomenda, aquisição do casco e dos equipamentos pelos clientes, e montagem pela SCHAEFER YACHTS), verbis: (...) A documentação fiscal emitida, contudo, não corrobora a suposta forma de produção alegada pela recorrente. Não existe uma única nota fiscal emitida pela KIWI BOATS para dar suporte à transferência do casco nu produzido para a SCHAEFER YACHTS, e nem há nesta última qualquer registro contábil ou fiscal da entrada destes cascos. A fiscalização demonstrou que a linha de produção é contínua entre as duas empresas formalmente constituídas, sendo que a cada barco a ser construído corresponde uma Fl. 4067DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 única ordem de produção, cujo número identifica o modelo e o número de série da embarcação, ordem esta que a acompanha desde o início da moldagem do casco em uma empresa até a embarcação pronta e acabada na outra. Conforme o relato fiscal, e as fotos anexas aos autos, há um galpão no qual se inicia a produção dos cascos (setor de laminação), pela empresa KIWI BOATS, sendo que este galpão tem acesso direto a outros três galpões para onde são encaminhados os cascos, conforme o seu tamanho (setores de acabamento). Nestes últimos, além da conclusão do processo de fabricação dos cascos, ainda pela empresa KIWI BOATS, são também montados todos os demais acessórios e equipamentos, já pela empresa SCHAEFER YACHTS. Ora, como nem uma nem a outra escrituram nem o Livro Registro de Inventário, nem o Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque (este obrigatório pela legislação do IPI - Decreto n° 4.544/2002, art. 369), e não apuram os respectivos custos dos produtos vendidos, sendo que a produção se dá conforme acima descrito, iniciando-se com uma ordem de produção, e terminando com um barco pronto, tudo ocorrendo dentro de um mesmo complexo industrial, não há outra conclusão possível senão a de que inexiste a alegada segregação das operações de cada empresa. Assim, o que as notas fiscais emitidas pelas empresas em questão demonstram é tão somente uma "repartição" do faturamento pela venda do produto final, em que a KIWI BOATS emite diretamente em nome do adquirente da embarcação uma nota fiscal de venda do casco nu, e a SCHAEFER YACHTS emite outra nota fiscal para o mesmo adquirente, contendo a seguinte segregação: materiais montados no casco, e prestação de serviços. Diante de tais constatações, perfeitamente correto o procedimento fiscal de tributá-las como uma única entidade, consolidando as suas escritas fiscais e contábeis, e aproveitando os recolhimentos, eventualmente por elas feitos, na apuração dos tributos lançados. Além das empresas KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS, há que se falar, no ano de 2005, na participação de uma terceira empresa envolvida no negócio. Trata-se da empresa SPA Comércio de Embarcações e Equipamentos Náuticos Ltda (SPA), constituída em agosto de 2004, pelos Srs. Márcio Lur Schaefer e Pedro Odílio Felippe, que também são os mesmos sócios da empresa SCHAEFER YACHTS, sendo que o Sr. Márcio Luz Schaefer também é o sócio majoritário da KIWI BOATS, com 95 % de participação. Esta empresa, conforme as alegações da recorrente, tem por finalidade a prestação de serviços de assessoria e administração na compra de embarcações, administrando todas as fases envolvidas na aquisição de uma embarcação, verificando o material empregado e os acessórios que compõe a embarcação encomendada. Vejamos o que apurou o fisco com relação a esta empresa. Reproduzo a seguir um trecho do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal na empresa SPA, de fls. 617 a 634: (...) A fiscalização constatou ainda que, no mesmo endereço acima descrito, outras empresas estavam cadastradas, concluindo que provavelmente isto seria feito para que estas se beneficiassem dos favores fiscais do município, que arrecada o Imposto sobre Serviços com base em estimativa. De qualquer sorte, ficou claro que a SPA jamais funcionou no seu endereço cadastral. Intimada a apresentar cópia do contrato de locação e comprovantes do pagamento do aluguel do imóvel onde está registrada a empresa, apresentou o Contrato de Sublocação do Imóvel celebrado entre a SPA e a Embracon (fls. 151-152 do Anexo I), e respondeu (fls. 149 do Anexo I) o seguinte: (...) Fl. 4068DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 A empresa apresentou à fiscalização diversos "Contratos Particulares de Montagem de Embarcação” que teriam sido celebrados entre a empresa e seus clientes (fls. 18 a 73 do Anexo I). (...) À vista de todas estas constatações, concluiu o fisco que a SPA nada mais era do que interposta pessoa de KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS, pelo que a sua receita declarada foi simplesmente descartada, conquanto os eventuais recolhimentos por ela feitos tenham sido aproveitados no lançamento de ofício. Por fim, considere-se ainda os seguintes indícios complementares de inexistência da alegada segregação de fato das operações entre as três empresas fiscalizadas. Em primeiro lugar, destaque-se que os contratos sociais das empresas SCHAEFER YACHTS e a KIWI BOATS não evidenciam a alegada segregação de atividades entre elas, senão antes uma quase total identidade destas. Vejamos quais eram os seus objetivos sociais à época dos fatos (2005): (...) Assim, além de ocuparem as empresas o mesmo espaço geográfico, e de todas as demais evidências já relatadas, também compartilham o mesmo objeto social, e tem na sua composição societária sempre a participação do mesmo sócio majoritário, com 95% da KIWI BOATS e da SCHAEFER YACHTS, e com 90% da SPA, tudo a demonstrar tratar-se de uma única entidade. (...) Conforme já referido, tendo em vista a impossibilidade de apuração do lucro real, em face das irregularidades constatadas, o lançamento foi efetuado pelo lucro arbitrado. Nesta modalidade de apuração do lucro, a receita bruta conhecida é o parâmetro por excelência a ser adotado, sobre ele aplicando-se um percentual de arbitramento, conforme a atividade da empresa. No caso concreto, foi adotada como receita conhecida a receita omitida (depósitos bancários de origem não comprovada, ocorridos nas contas mantidas pelas três empresas formalmente constituídas - SPA, KIWI BOATS, e SCHAEFER YACHTS) e a receita declarada pelas empresas KIWI BOATS e SCHAEFER YACHTS. (...) Trata-se, a toda evidência, de situação fática incomparável com a presente. Embora haja identidade do rótulo conferido à matéria – segregação indevida de atividades -, o desfecho conflitante dado pelo primeiro paradigma, ao contrário do que quer fazer crer a Recorrente, não revela divergência de interpretação de normas, tendo por origem, na verdade, as peculiaridades daquele caso concreto. Lembre-se que, aqui, o Colegiado a quo conferiu autonomia à empresa Distribuidora por entender que restou comprovado, a partir dos elementos próprios do caso, que ela possuiria sim estrutura adequada (física, contábil, de pessoal e comercial) para operar como uma entidade jurídica. Naquele caso, porém, o Colegiado considerou, inicialmente, que a própria atividade sequer seria passível de desmembramento, além do que a ausência de estrutura física independente, de contabilidade e dos próprios contratos celebrados revelariam a artificialidade da estrutura. Tratando-se, então, de situações fáticas diversas, cada qual com seu conjunto probatório específico, forçoso concluir que as soluções diferentes não têm como fundamento a divergência interpretativa de uma mesma legislação, mas sim as distintas circunstâncias fáticas retratadas em cada um dos julgados. Fl. 4069DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 Isso se repete com o segundo paradigma (Acórdão nº 9101-002.880), do qual transcrevo as seguintes passagens: (...) As autuações apreciadas pela decisão recorrida foram lavradas pela Fiscalização com base no entendimento de que a contribuinte deduziu indevidamente, nos anos-calendário de 2005 a 2008, de seu lucro real e da sua base de cálculo de CSLL, despesas relativas ao pagamento de comissões à pessoa jurídica PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL LTDA. A Fiscalização considerou que a prestação de serviços de assessoramento comercial, contratada pela contribuinte junto à PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL, não ocorreu na realidade, configurando operação fictícia desprovida de propósito negocial e caracterizando abuso de forma e dissimulação. Tal conclusão se baseou nas seguintes constatações relatadas pela Fiscalização, entre outras: as duas empresas tinham controle societário comum; a sede informada pela prestadora de serviços era inativa; os funcionários da prestadora de serviços foram originalmente contratados pela contribuinte e atuavam na sede desta; os recursos pagos pela contribuinte à prestadora posteriormente retornavam ao patrimônio da primeira por meio de contratos de mútuo e de cessão de créditos celebrados entre as empresas do grupo econômico. Diante das provas que reuniu, a autoridade tributária responsável pelos lançamentos concluiu que o único objetivo da aparente segregação das atividades comerciais da contribuinte foi transferir indevidamente parte de seus lucros para que fossem tributados na PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL. Sendo a contribuinte tributada com base na sistemática do lucro real e a prestadora de serviços optante pelo regime do lucro presumido, tal arranjo permitiria a redução do total de IRPJ e CSLL devidos pelas empresas integrantes do grupo econômico. (...) A Fazenda Nacional apresentou longo arrazoado recursal, que se inicia pelo relato dos fatos apurados pela autoridade fiscal: - De acordo com a Fiscalização, o Grupo BAUDUCCO, do qual fazem parte a empresa PANDURATA ALIMENTOS LTDA., ora autuada, e a empresa PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL LTDA., promoveu um planejamento tributário abusivo com vistas a reduzir a tributação do sujeito passivo; - Referido planejamento foi levado a efeito por meio de um contrato de prestação de serviços de assessoramento comercial celebrado entre a contribuinte (contratante) e a PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL (contratada); - Com base neste contrato o sujeito passivo deduziu como despesas os valores pagos à PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL a título de contrapartida pela prestação de serviços de assessoramento comercial; - A Fiscalização verificou, entretanto, que a empresa PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL existia apenas "no papel", com base nas seguintes constatações: (i) a data de admissão de seus funcionários é a data de admissão na empresa PANDURATA ALIMENTOS; (ii) o Sr. Edson G Freitas, responsável por gerar a lista de funcionários da PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL, faz parte na realidade do quadro de funcionários da PANDURATA ALIMENTOS; (iii) ao comparecer à sede de PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL, no Município de Guararema/SP, a Fiscalização encontrou uma sala fechada, onde, segundo vizinhos, nunca houve atividade; (iv) alguns dos gerentes da PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL informaram à Fiscalização, mediante depoimento, que foram transferidos da empresa PANDURATA ALIMENTOS e que desconhecem a sede da empregadora no Município de Guararema/SP; (v) com vistas a que o dinheiro pago à PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL retornasse ao caixa de PANDURATA ALIMENTOS, foram celebrados contratos de mútuo (por prazo indeterminado e sem cobrança de juros) Fl. 4070DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.813 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.722706/2011-61 em que esta figura como mutuária e aquela como mutuante, além de contratos de cessão de créditos entre a PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL e a PANDURATA PARTICIPAÇÕES S/A, controladora das outras duas empresas; - Com base nos fatos acima descritos, concluiu a Fiscalização que a contribuinte autuada indevidamente reduziu a quase zero o lucro real por ela apurado nos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008 mediante a dedução de vultosas quantias a título de despesa com assessoramento comercial, enquanto que a empresa PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL tributava a respectiva receita pelas regras do lucro presumido, resultando em uma incidência total de IRPJ e de CSLL em montante inferior àquele que seria devido acaso PANDURATA ASSESSORIA COMERCIAL não existisse, como de fato não existe. Nota-se, já a partir desse trecho do relatório do julgado, que a situação da empresa Pandurata Assessoria Comercial também é incomparável ao da MOR Distribuidora de Artigos de Lazer Ltda. Isso porque, ainda que a Pendurata tenha sido criada pelos mesmos sócios da empresa operacional, ela sequer possuía sede, funcionando como um meio indevido de criar despesas fictícias que depois retornavam ao patrimônio da fonte pagadora (principal empresa do grupo). O caso lá envolvido, aliás, decorre de matéria inclusive diferente, qual seja, de glosa de despesas simuladas, ao passo que o que aqui se discute é a tributação global, esta sim repudiada pela decisão recorrida, que, repita-se, assim concluiu: Ora, a descrição dos fatos pelo relatório fiscal indica que a Recorrente deduziu indevidamente custos e despesas da Distribuidora, e sendo tais despesas consideradas indedutíveis, deveria proceder a necessária glosa desses valores, porém, ao invés de assim proceder, preferiu a fiscalização ir na direção de apontar o cometimento de simulação, sem provas, a meu ver, da existência de tal ilícito, procedendo, assim, a desqualificação da pessoa jurídica da Distribuidora. Trata-se de procedimento inadequado, sem que, no entanto, o novo lucro apurado tenha apoio na contabilidade que deve ser o ponto de partida para esta apuração (RIR/99, art. 247). Feitas todas essas considerações, a minha opinião é a de que os ditos paradigmas são inábeis a demonstrar o alegado dissídio. Conclusão Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do RECURSO ESPECIAL. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 4071DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13502.721321/2014-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 21/07/2002 a 31/07/2002 IPI. RESTITUIÇÃO. PARCELAMENTO. DÉBITO VINCULADO EM DCTF A PROCESSO DE COMPENSAÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. ANTERIOR A 31/10/2003. LANÇAMENTO DE OFÍCIO OBRIGATÓRIO A cobrança de valores através de auto de infração, ainda que tais valores já tenham sido declarados pelo contribuinte é necessária. Quando a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF apresentada, busca liquidar os débitos mediante compensação, sustentando o declarante não haver saldo a pagar não há reconhecimento e constituição de dívida, devendo o fisco, necessariamente, dentro do prazo quinquenal, efetuar o lançamento do débito mediante procedimento administrativo. Entendimento que prevaleceu anteriormente à vigência (31/10/2003) da Medida Provisória nº 135/2003, que passou a atribuir o caráter de confissão de dívida em relação aos débitos declarados em Compensação. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RECURSO ESPECIAL 1.355.947/SP. A decadência, consoante o art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc).
Numero da decisão: 3201-009.262
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.247, de 22 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13502.720020/2015-86, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.247, de 22 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13502.720020/2015-86, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.

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RESTITUIÇÃO. PARCELAMENTO. DÉBITO VINCULADO EM DCTF A PROCESSO DE COMPENSAÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. ANTERIOR A 31/10/2003. LANÇAMENTO DE OFÍCIO OBRIGATÓRIO A cobrança de valores através de auto de infração, ainda que tais valores já tenham sido declarados pelo contribuinte é necessária. Quando a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF apresentada, busca liquidar os débitos mediante compensação, sustentando o declarante não haver saldo a pagar não há reconhecimento e constituição de dívida, devendo o fisco, necessariamente, dentro do prazo quinquenal, efetuar o lançamento do débito mediante procedimento administrativo. Entendimento que prevaleceu anteriormente à vigência (31/10/2003) da Medida Provisória nº 135/2003, que passou a atribuir o caráter de confissão de dívida em relação aos débitos declarados em Compensação. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RECURSO ESPECIAL 1.355.947/SP. A decadência, consoante o art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc). Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.247, de 22 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13502.720020/2015-86, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 72 13 21 /2 01 4- 46 Fl. 327DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório, que indeferiu pedido de restituição de pagamento de IPI. O pedido de restituição fundou-se na suposta decadência dos valores parcelados do IPI de empresa incorporada pela Interessada, por não terem sido objeto de lançamento ou de confissão de dívida dentro do prazo de cinco anos. Entretanto, entendeu o despacho decisório que o débito havia sido anteriormente declarado em DCTF, que representaria confissão de dívida, razão pela qual não teria ocorrido a decadência. Em sua manifestação de inconformidade, a Interessada, inicialmente, esclareceu a origem do alegado indébito. Originalmente, apresentou pedido de compensação para quitar débitos do IPI, com créditos com origem em processo judicial. A compensação foi informado em DCTF, transmitida em 2002. Em 2007, foi cientificada da não homologação da compensação, havendo apresentado manifestação de inconformidade. O processo em que contestou a não homologação teve decisão administrativa definitiva em 2007 e o débito foi inscrito em dívida ativa da União. Na pendência de julgamento de exceção de pré-executividade interposta, aderiu ao parcelamento da Medida Provisória nº 470, de 2009, aplicando as reduções previstas. O saldo foi pago em seis Darf, sendo cada um deles objeto de um pedido de restituição específico. Nesse contexto, requereu, preliminarmente, o julgamento conjunto dos processos que tratam de pedidos relativos ao mesmo período de apuração. No mérito, sustentou a necessidade de lançamento de ofício para constituir o crédito tributário indevidamente compensado, uma vez que a Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 90, exigia o lançamento nesse caso. Ademais, o referido dispositivo somente teve sua aplicação reduzida à multa de ofício pela Medida Provisória nº 135, de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003, que alterou o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, introduzindo o parágrafo 6º, que conferiu à declaração de compensação o caráter de confissão de dívida. Citou ementas de acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do antigo 1º Conselho de Contribuintes, que trataram da matéria, afirmando que a DCTF teria deixado de ter a característica de confissão de dívida entre 27 de agosto de 2001 e 29 de dezembro de 2003, em razão do efeito produzido pelo mencionado art. 90 sobre as normas anteriores. Fl. 328DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 Ainda citou entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da inexigibilidade de débitos declarados em DCTF como compensados. Citou, ademais, o Parecer PGFN/CDA/CAT nº 1.499, de 2005, que tratou do efeito de confissão de dívida atribuído por lei às declarações de compensação. Dessa forma, em relação ao pedido de compensação apresentado em 2002, apresentou manifestação de inconformidade sem efeito suspensivo, uma vez que não haveria débito exigível. Segundo a Interessada, a ausência de lançamento teria inviabilizado o exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa, tornando inválido o ato de inscrição da DAU, conforme entendimento que citou do STJ. No que diz respeito às DCTF retificadoras, alegou que teriam elas a mesma natureza das originais, conforme disposição da Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001, entendimento esse ratificado por nove instruções normativas editadas pela Receita Federal desde 2002. Dessa maneira, também não poderiam elas ter o efeito de confissão de dívida, nos casos em que as originais não o tivessem. Acrescentou que, no REsp nº 1.204.004/SC, o STJ ter- se-ia manifestado de forma harmônica com esse entendimento. Citou entendimento de outros tribunais. Passou a tratar da decadência, afirmando que, uma vez inexistente a constituição do crédito tributário, ao ser incluído no parcelamento, já se encontraria ele decaído, quer nos termos do art. 173, I, quer nos termos do art. 150, §4º, do CT. Dessa forma, a constituição do crédito tributário pela confissão de dívida contida na contratação do parcelamento não poderia produzir efeitos. Mencionou entendimento do STJ, firmado no REsp n° 1.355.947/SP, julgado na sistemática de recursos repetitivos, segundo o qual “uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GlA, DCOMP, GFIP, etc.).” Dessa forma, os recolhimentos efetuados no âmbito do parcelamento caracterizar- se-iam como indevidos. Alegou, ainda, haver-se produzido a homologação tácita em relação às compensações constantes do processo administrativo nº 10410.003298/2002-10, “em virtude de decurso do prazo de cinco anos conferido à Fazenda Pública para revisar o referido procedimento, de forma que o valor pago mediante o parcelamento da MP n° 470/09 deverá ser integralmente restituído”. Segundo a Interessada, tal conclusão resultaria da aplicação das disposições dos §§ 4º e 5º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Citou ementas de acórdãos da CSRF e do antigo 1º Conselho de Contribuintes que tratavam da matéria. Acrescentou que a aplicação das disposições acima citadas não sofreriam alteração em função do art. 90 da MP nº 2.158-35, de 2001, citando a respeito acórdão do STJ no REsp n° 1.240.110. Fl. 329DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 A manifestação de inconformidade foi julgada pela DRJ improcedente, nos termos da seguinte ementa, em síntese: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 21/07/2002 a 31/07/2002 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CONVERSÃO EM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. PEREMPÇÃO. Esgotadas as instâncias administrativas no âmbito das quais se discutiram as questões relativas a pedido de compensação apresentado pelo contribuinte, decorre de sua perempção a impossibilidade discutir quaisquer aspectos relativos à extinção, por compensação, dos créditos tributários compensados, aí incluída suposta homologação tática. Regularmente cientificada a empresa apresentou recurso voluntário, onde alega, resumidamente: - Da Necessidade de Lançamento de Ofício para Constituir o Crédito Tributário Indevidamente Compensado – Invalidade Absoluta do Ato de Inscrição em Dívida Ativa e do Posterior Ajuizamento de Execução Fiscal; - Da Decadência do Crédito Tributário Incluído no Parcelamento – Da Impossibilidade de Parcelar Créditos Decaídos É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O presente recurso é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade por isso dele tomo conhecimento. Inicialmente a recorrente expõe sobre a necessidade de julgamento do presente Recurso Voluntário em conjunto com aqueles acostados aos autos dos Processos Administrativos nº 13502.720024/2015-64, 13502.720025/2015-17, 13502.720027/2015-06, 13502.720029/2015-97 e 13502.720030/2015-11. O pleito foi acatado, já que estão todos os processos citados submetidos a julgamento na presente sessão, na sistemática de formação de lotes de repetitivos, prevista na Portaria CARF nº 20.047, de 27 de agosto de 2020. De início devemos discutir sobre o pedido da recorrente de homologação tácita da compensação objeto do Processo Administrativo nº 10410.003298/2002-10. Nas palavras da recorrente o Processo Administrativo nº 10410.003298/2002-10 refere- se a pedido de compensação, apresentado em 07/06/2002, visando compensar débito de IPI, código de receita 1097, relativo ao período de maio de 2002, no valor original de R$ 2.644.065,03, com créditos de IPI objeto do Mandado de Segurança nº 2000.80.00.007687-3. A referida compensação foi informada em DCTF, posteriormente, em 15/08/2002, para o 2º trimestre de 2002, sendo também retificada, na mesma data, sem alterar o valor do débito compensado. Em 26/09/2007, ocorreu a não homologação da compensação, que foi objeto de Manifestação de Inconformidade, tendo o processo transitado em julgado em Fl. 330DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 17/12/2007, administrativamente, desfavorável à Recorrente. O débito foi inscrito em Dívida Ativa da União (“DAU”) sob nº 50.3.07.000093-60 e, em 03/04/2008, foi proposta a Execução Fiscal nº 2008.33.00.004040-6. O débito foi incluído no programa de parcelamento instituído pela Medida Provisória (“MP”) nº 470/09, que foi inteiramente quitado. Conforme já esclarecido no acórdão recorrido, o processo nº 10410.003298/2002-10, que tratava de pedido de compensação, já se encontra decidido definitivamente na esfera administrativa, e qualquer discussão referente àquele processo deveria ter sido efetuado em seu âmbito. Não cabe a reabertura da discussão no presente processo, que trata de pedido de restituição, encontrando a matéria perempta, no que acompanho a decisão da DRJ: PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CONVERSÃO EM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. PEREMPÇÃO. Esgotadas as instâncias administrativas no âmbito das quais se discutiram as questões relativas a pedido de compensação apresentado pelo contribuinte, decorre de sua perempção a impossibilidade discutir quaisquer aspectos relativos à extinção, por compensação, dos créditos tributários compensados, aí incluída suposta homologação tática. Daí resulta a impossibilidade de discussão da matéria em processo administrativo de pedido de restituição. Outra preliminar que a recorrente traz ao presente processo diz respeito a necessidade de lançamento de ofício para constituir o crédito tributário indevidamente compensado, ou seja a invalidade absoluta do ato de inscrição em dívida ativa e do posterior ajuizamento de execução fiscal. Esclarecendo os fatos : - 07/06/2002, apresentou Pedido de Compensação, Processo nº 10410.003298/2002-10, IPI de 05/2002; - 15/08/2002 apresentou DCTF, com retificadora apresentada no mesmo dia, mantendo o valor do débito, referente ao 2º trimestre 2002; - 26/09/2007 despacho de não homologação da compensação; - 17/12/2007 inscrição em dívida ativa; - 30/11/2009 inclusão do débito no parcelamento da MP nº470/2009, DARF recolhido em 30/12/2009; - 26/11/2014, pedido de restituição (presente processo), por entender que havia pago indevidamente, já que estariam decaídos e não foram objeto de lançamento ou confissão de dívida dentro do prazo de cinco anos. Ou seja, o cerne da formação do crédito da recorrente, solicitado a restituição no presente processo, advém de débito irregularmente inscrito em dívida ativa, que informa ter quitado quando o mesmo já estava extinto pela decadência. A DRF indeferiu o pleito por entender que não houve decadência uma vez que os débitos foram constituídos em DCTF, nos termos do Decreto-Lei nº 2.124/84. Trata-se de 06 (seis) Pedidos de Restituição referentes a supostos pagamentos indevidos, conforme alegado pela requerente, BRASKEN S.A., correspondentes a quitação de débito de IPI (código de receita: 1097, período de apuração: maio/2002), no valor total de R$ 1.429.852,02 (um milhão, quatrocentos e vinte e nove mil, oitocentos e cinquenta e dois reais e dois centavos). Os pagamentos foram realizados, no âmbito do programa de parcelamento instituído pela MP n° 470/2009. Assim, cada parcela do débito de IPI em questão, no valor de R$ 238.308,67 (duzentos e trinta e oito mil, trezentos e oito reais e setenta e sete centavos), estava incluída nos DARFs que representavam os recolhimentos mensais do parcelamento supracitado que, por sua vez, correspondeu ao pagamento de 06 DARFs, cada um no valor de R$ 34.487.062,66 (trinta e quatro Fl. 331DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 milhões, quatrocentos e oitenta e sete mil, sessenta e dois reais e sessenta e seis centavos), código de receita 1480 (Recebimento Dívida Ativa – Pagamento/Parcelamento – MP 470/2009 – PGFN). Esses pagamentos foram efetuados nas datas 27/11/2009, 30/12/2009, 29/01/2010, 26/02/2010, 31/03/2010 e 30/04/2010. Para cada pagamento, a requerente protocolizou um Pedido de Restituição e, para cada pedido, foi formalizado um processo administrativo, conforme abaixo demonstrado, todos referentes ao mesmo crédito tributário (IPI), do mesmo período de apuração (maio/2002) A recorrente alega que a MP nº 2.158-35/2001, no art. 90, estabeleceu a obrigatoriedade de lançamento de ofício para a exigência das diferenças decorrentes de compensação indevida ou não comprovada. Art. 90. Serão objeto de lançamento de ofício as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.” E em 31/10/2003, foi publicada a MP nº 135/03, convertida na Lei nº 10.833/03, que alterou o art. 74 da Lei nº 9.430/96, para determinar que a Declaração de Compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, e para prever que o lançamento de ofício tratado no art. 90 da MP nº 2.158-35/01 limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não homologação da compensação. “Art. 17. O art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação: ‘Art. 74. (…)§ 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados (…)’. Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não-homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.” Portanto, entende que no período compreendido entre 27/08/2001 e 31/10/2003, por força do art. 90 da MP nº 2.158-35/01, a Declaração de Compensação não constituía o crédito tributário, e o lançamento de ofício, para a cobrança de valores declarados em DCTF e objeto de compensações reputadas indevidas, era obrigatório. Cita acórdãos do CARF e STJ enfatizando seu posicionamento. A questão não é nova nesse Colegiado, que em composição diferente da atual, teve oportunidade de enfrentá-la no julgamento do processo nº 13804.725729/2013-10, de Relatoria do Conselheiro Leonardo Vinicius Andrade Toledo, Acórdão nº 3201- 003.505, que, por unanimidade de votos, deu provimento ao Recurso Voluntário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/2001 a 31/07/2003 VALORES DECLARADOS EM DCTF. LANÇAMENTO DE OFÍCIO OBRIGATÓRIO. NECESSIDADE. SALDO ZERO DECORRENTE DE Fl. 332DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 COMPENSAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. PRAZO QUINQUENAL DESCUMPRIDO. A cobrança de valores através de auto de infração, ainda que tais valores já tenham sido declarados pelo contribuinte é necessária. Quando a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF apresentada, busca liquidar os débitos mediante compensação, sustentando o declarante não haver saldo a pagar não há reconhecimento e constituição de dívida, devendo o fisco, necessariamente, dentro do prazo quinquenal, efetuar o lançamento do débito mediante procedimento administrativo. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RECURSO ESPECIAL 1355947/SP. A decadência, consoante o art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou autolançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.). Como a questão votada no processo citado guarda total similitude com o presente processo, tomo a liberdade de reproduzir o voto do ilustríssimo Relator para que sirva de razões de decidir na atual contenda: Assiste razão a recorrente. O Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que quando a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF apresentada, busca liquidar os débitos mediante compensação, sustentando o declarante não haver saldo a pagar, não há reconhecimento e constituição de dívida, devendo o fisco, necessariamente, dentro do prazo quinquenal, efetuar o lançamento do débito mediante procedimento administrativo e notificação da devedora se não admitida a referida compensação. Entende, ainda, a Corte Superior, que os débitos objeto de compensação indevida declarada em DCTF necessitam de lançamento de ofício para serem exigidos. Em especial, no que toca às DCTFs anteriores a 31 de outubro de 2003, data em que passou a vigorar o art. 18 da Medida Provisória n° 135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003. Ilustra-se tal entendimento com a seguinte decisão: "MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ESPECIAL. COFINS. DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. TRIBUTÁRIOS FEDERAIS DCTF ORIGINÁRIAS E RETIFICADORAS. SALDO ZERO DECORRENTE DE COMPENSAÇÃO. LANÇAMENTO OBRIGATÓRIO. CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. PRAZO QUINQUENAL DESCUMPRIDO. Em situações em que o devedor apresenta Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF simplesmente apontando saldo a pagar, a jurisprudência desta Corte entende haver confissão de dívida, dispensa o fisco de efetuar o lançamento do débito e reconhece que a prescrição quinquenal passa a correr novamente a partir da entrega do referido documento à receita. Quando a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF apresentada, inclusive a título de retificação, busca liquidar os débitos mediante compensação, sustentando o declarante não haver saldo a pagar, também na linha da orientação da Corte, não há reconhecimento e constituição de dívida, devendo o fisco, necessariamente, dentro do prazo quinquenal, efetuar o lançamento do débito mediante procedimento administrativo e notificação da devedora se não admitida a referida compensação. No caso concreto, a pretensão inicial do mandado de segurança diz respeito a COFINS com vencimentos nos meses de 15.8.2000, 15.9.2000, 13.10.2000, Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 14.11.2000, 15.12.2000, 15.1.2001 e 15.2.2001, as DCTF's com compensação não interromperam o prazo legal e não houve eventuais lançamentos e notificações de débitos antes de 26.4.2006, tendo transcorrido o prazo legal de cinco anos. Recurso especial conhecido e provido para conceder o mandado de segurança." (REsp 1205004/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 16/05/2011) (destaque nosso) Do voto condutor destaca-se o seguinte excerto: "[...] Pois bem, colocada toda a legislação tributária relevante para a solução do tema, concluo que: a) antes de 31.10.2003 havia a necessidade de lançamento de ofício para se cobrar a diferença dos débitos apurados em DCTF decorrentes de compensação indevida, conforme toda a legislação citada; b) de 31.10.2003 em diante (eficácia da MP n. 135∕2003, convertida na Lei n. 10.833∕2003) o lançamento de ofício deixou de ser necessário para a hipótese, no entanto, o encaminhamento de débitos apurados em DCTF decorrentes de compensação indevida para inscrição em dívida ativa passou a ser precedido de notificação ao sujeito passivo para pagar ou apresentar manifestação de inconformidade, recurso este que suspende a exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, III, do CTN (art. 74, §11, da Lei n. 9.430/96).” No mesmo sentido, são as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. COMPENSAÇÃO INDEVIDA INFORMADA EM DCTF. NECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DECADÊNCIA CONFIGURADA. PRECEDENTES (1ª E 2ª TURMAS DO STJ). 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC/73 quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. Discute-se a necessidade de lançamento tributário de ofício para os casos em que a compensação foi indevidamente informada na DCTF, e o Fisco requer a cobrança das diferenças. 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, nas hipóteses em que o contribuinte declarou os tributos via DCTF e realizou a compensação nesse mesmo documento, é necessário o lançamento de ofício para que seja cobrada a diferença apurada caso a DCTF tenha sido apresentada antes de 31.10.2003. A partir de 31.10.2003, é desnecessário o lançamento de ofício. Todavia os débitos decorrentes da compensação indevida só devem ser encaminhados para inscrição em dívida ativa após notificação ao sujeito passivo para pagar ou apresentar manifestação de inconformidade, cujo recurso suspende a exigibilidade do crédito tributário. 4. Precedentes: REsp 1.362.153/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 26/05/2015; REsp 1.332.376/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/12/2012, DJe 12/12/2012; AgRg no AREsp 227.242/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 16/10/2012. 5. Caso em que as DCTFs foram entregues antes de 31.10.2003, logo indispensável o lançamento de ofício, levando à declaração a ocorrência da decadência nos termos do art. 173, inciso I, do CTN. Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 Recurso especial provido." (REsp 1502336/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016) (destaque nosso) "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. COBRANÇA. DIFERENÇA DE DÉBITOS. DCTF. COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. 1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. A Segunda Turma do STJ já se pronunciou no sentido de que antes de 31.10.2003 havia a necessidade de lançamento de ofício para cobrar a diferença dos débitos apurados em DCTF decorrentes de compensação indevida; de 31.10.2003 em diante (eficácia da MP n. 135/2003, convertida na Lei 10.833/2003) o lançamento de ofício deixou de ser necessário para a hipótese; no entanto, o encaminhamento de débitos apurados em DCTF decorrentes de compensação indevida para inscrição em dívida ativa passou a ser precedido de notificação ao sujeito passivo para pagar ou apresentar manifestação de inconformidade, recurso esse que suspende a exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, III, do CTN (art. 74, §1º, da Lei 9.430/96). 3. No caso dos autos a executada informou a compensação nas DCTFs entregues em 2001 e 2002; portanto, indispensável o lançamento de ofício. 4. Recurso Especial não provido." (REsp 1568408/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 24/05/2016) (destaque nosso) "TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO INFORMADA EM DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS DCTF. IMPRESCINDIBILIDADE DE LANÇAMENTO DOS DÉBITOS OBJETO DE COMPENSAÇÃO INDEVIDA DECLARADA EM DCTF ENTREGUE ANTES DE 31.10.2003. 1. Antes de 31.10.2003 havia a necessidade de lançamento de ofício para se cobrar a diferença do "débito apurado" em DCTF decorrente de compensação indevida. Interpretação do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.124/84, art. 2º, da Instrução Normativa SRF n. 45, de 1998, art. 7º, da Instrução Normativa SRF n. 126, de 1998, art. 90, da Medida Provisória n. 2.15835, de 2001, art. 3º da Medida Provisória n. 75, de 2002, e art. 8º, da Instrução Normativa SRF n. 255, de 2002. 2. De 31.10.2003 em diante (eficácia do art. 18, da MP n. 135/2003, convertida na Lei n. 10.833/2003) o lançamento de ofício deixou de ser necessário para a hipótese, no entanto, o encaminhamento do "débito apurado" em DCTF decorrente de compensação indevida para inscrição em dívida ativa passou a ser precedido de notificação ao sujeito passivo para pagar ou apresentar manifestação de inconformidade, recurso este que suspende a exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, III, do CTN (art. 74, §11, da Lei n. 9.430/96). 3. Desse modo, no que diz respeito à DCTF apresentada antes de 31.10.2003, onde houve compensação indevida, compreendo que havia a necessidade de lançamento de ofício para ser cobrada a diferença do "débito apurado", a teor da jurisprudência deste STJ, o que não ocorreu. Precedentes: REsp. n. 1.240.110PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.2.2012; REsp. n. 1.205.004SC, Segunda Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 22.03.2011; REsp. n.º 1.212.863 PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.05.2012. 4. Recurso especial não provido." (REsp 1332376/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 12/12/2012) (nosso destaque) Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 [...] Não é diferente o entendimento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, conforme se depreende do precedente da Câmara Superior: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 20/02/1998 a 31/12/1998 MPF E NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. É de ser rejeitada a nulidade do lançamento por constituir o Mandado de Procedimento Fiscal elemento de controle da administração tributária, não influindo na legitimidade do lançamento tributário. DÉBITOS DECLARADOS EM DCTF, VINCULADOS À COMPENSAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO POSSIBILIDADE. É lícito o lançamento de ofício para constituir o crédito tributário devido à Fazenda Nacional quando os débitos declarados em DCTF foram vinculados a compensações informadas pelo declarante, sem saldo a recolher. A confissão de dívida não alcança todos os débitos declarados, mas apenas o saldo devedor informado pelo sujeito passivo. Apenas para fatos posteriores à edição da Medida Provisória 135/2003 seria possível considerar a compensação como confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. Recurso Especial do Contribuinte Negado" (Processo 10925.000172/200366; Acórdão 9303003.506; Relator Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, sessão de 15/03/2016) Importante transcrever excertos do voto: "A recorrente se insurgiu pela impropriedade de se efetuar o lançamento de oficio de valores já confessados em DCTF, contrariamente ao decidido no acórdão a quo, que considerou ser cabível o lançamento de oficio dos valores declarados e indevidamente compensados em DCTF. (...)Examinando-se o auto de infração, verifica-se que a acusação fiscal dá conta de que a contribuinte informou na DCTF créditos vinculados aos débito declarados, não restando saldo a pagar. Ora, com o devido respeito àqueles que entendem o contrário, o que o sujeito passivo fez, ao apresentar DCTF com saldo a pagar “zero”, foi justamente informar ao Fisco que não lhe devia nada. Com isso, não se pode dizer que houve confissão de dívida, ao contrário, é uma declaração de não dívida. Assim, considerando que a recorrente comunicou a inexistência e não a existência de crédito tributário, pois a compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário (art. 156, inciso II do CTN), não está configurada a confissão de dívida, conforme dispõe o art. 5º do Decreto-Lei n° 2.124/1984. Diante disso, não configurado o óbice apontado pelo Colegiado a quo para o Fisco proceder ao lançamento de ofício. De outro lado, o art. 90 da Medida Provisória n° 2.15835/ 2001 previa o lançamento de ofício no caso de vinculação incorreta ou irregular do débito à hipótese de extinção ou suspensão de crédito tributário. (...)No caso, como dito linhas acima, os débitos declarados em DCTF estavam vinculados à compensação realizada pelo sujeito passivo, inexistindo, dessa forma, confissão de dívida, pois o sujeito passivo não reconhecia o valor devido, já que a dívida informada, no entender da declarante, teria sido quitada por meio da compensação. Apenas para fatos posteriores à edição da Medida Provisória 135/2003 seria possível considerar a compensação como confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. Fl. 336DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 Portanto, anteriormente, à vigência dessa MP, era cabível o lançamento de ofício, ainda que os débitos objeto de compensação tivessem sido declarados em DCTF." Com razão a recorrente quando afirma em relação ao julgado referido: "Note que o referido precedente é claríssimo quanto à necessidade de realização de Lançamento nos casos em que o contribuinte informa o tributo devido e sua respectiva quitação por meio de compensação. Isso porque, o referido precedente abordou com profundidade a matéria também tratada no presente caso, trazendo a orientação clara de que 'ao apresentar DCTF com saldo a pagar 'zero', o Contribuinte nada mais fez do que 'justamente informar ao Fisco que não lhe devia nada', concluindo que 'com isso, não se pode dizer que houve confissão de dívida, ao contrário, é uma declaração de não dívida'. Note, ainda, que no referido acórdão a Câmara Superior foi enfática ao referenciar que a obrigatoriedade de Lançamento nos casos de tributos apurados e informados como compensados em DCTF, decorre do mencionado Artigo 90, da Medida Provisória 2.15835/ 2001." Ainda da Câmara Superior: "IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997 IRRF. DÉBITOS DECLARADOS EM DCTF. NÃO PAGAMENTO. POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. ARTIGO 90 DA MP N° 215835/ 2001. Revela-se legítimo o lançamento efetuado, com relação a débitos declarados em DCTF, e não pago, se a autuação ocorreu sob a égide da MP n° 215835/ 2001." (Processo 10840.000012/200276; Acórdão 9202002.013; Relatora Conselheira SUSY GOMES HOFFMANN; Sessão de 20/03/2012) Oportuno, ainda, transcrever o posicionamento do CARF em outros processos sobre a matéria: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/1992 a 31/01/1994, 01/06/1994 a 30/06/1994, 01/11/1995 a 31/01/1996, 01/01/1997 a 30/06/1997, 01/10/1997 a 31/03/1999 VALORES DECLARADOS EM DCTF. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE. A cobrança de valores através de auto de infração, ainda que tais valores já tenham sido declarados pelo contribuinte, fazse necessário, até mesmo para que sejam observados, de forma plena, os princípios da ampla defesa e do devido processo legal." (Processo 13808.001134/9917; Acórdão 3201002.583; Relatora Conselheira MÉRCIA HELENA TRAJANO D'AMORIM; Sessão de 22/02/2017) Do voto da Conselheira relatora, destaco: "Verifica-se que a Portaria MF nº 524/79 estabeleceu os requisitos da declaração e atribuiu ao SRF a competência para baixar as normas complementares, inclusive quanto ao conteúdo e modelo das declarações. Posteriormente, com a edição do Decreto-lei nº 2.124/84 foi o Ministro da Fazenda autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias, sendo que o § 1º e o § 2º do art. 5º deste Decreto-lei estabeleceram que o documento que comunicasse a existência de crédito tributário constituiria confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para exigência de crédito tributário, que corrigido monetariamente e acrescido da multa de mora, podia ser imediatamente inscrito em dívida ativa, para efeito de cobrança executiva, observando o disposto no art. 7º, § 2º do Decreto-lei nº 2.065/1983. Em seguida, foi criada a DCTF – Declaração de Contribuições e Tributos Federais, também com caráter de confissão de dívida e de título extrajudicial. Fl. 337DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 A IN SRF nº 45/1998, por sua vez, ao disciplinar o tratamento dos dados informados em DCTF, estabeleceu que os créditos tributários apurados nos procedimentos de auditoria interna seriam exigidos por meio de lançamento de ofício, com acréscimo de juros moratórios e multa. Esses débitos eram tratados como declarados mas não confessados. (...)Por sua vez, o Código Tributário Nacional, em seu livro segundo, trata do lançamento e suas modalidades. Logo, são plenamente aplicáveis as considerações alusivas ao lançamento, nos termos do art. 142 do Código. Enfim, a cobrança de valores através de auto de infração, ainda que tais valores já tenham sido declarados pelo contribuinte, faz-se de rigor, até mesmo para que sejam observados, de forma plena, os princípios da ampla defesa e do devido processo legal." "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998, 2000 DCTF ANTERIOR A 31/10/2003. CONFISSÃO DE DÍVIDA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Antes da vigência da Medida Provisória nº 135, em 31 de outubro de 2003, somente os saldos a pagar dos débitos informados em DCTF eram considerados confessados, e poderiam ser enviados para inscrição em Dívida Ativa da União. A parte dos débitos vinculada a pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, que se mostrassem indevidos ou não comprovados, deveria ser objeto de lançamento de ofício, nos termos do art. 90 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001." (Processo 10882.001873/200790; Acórdão 1102001.328; Relator ad hoc Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé; sessão de 25/03/2015) "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/05/1998, 30/06/1998, 31/07/1998 DCTF. DÉBITO DECLARADO. SALDO A PAGAR ZERO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. NECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFICIO. Havendo disposição específica no artigo 90 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24/08/2001, no sentido de que os débitos declarados em DCTF e cujas compensações não tenham sido homologadas pela autoridade fiscal deviam ser exigidos mediante o procedimento de lançamento de ofício, de se desprezar, por lhe conflitar e lhe ser hierarquicamente inferior, a disposição contida na IN SRF nº 126, de 1998, com a redação que lhe foi dada pela IN SRF nº 16, de 14/02/2000, que considerava aqueles débitos como confessados e permitia a sua exigência por meio de mera cobrança. Somente com a edição da Medida Provisória nº 135, de 30/10/2003, posteriormente regulamentada pela IN SRF nº 480, de 2004, é que não só os Saldos a Pagar, mas, também, quaisquer diferenças encontradas nos procedimentos de compensação informados em DCTF, passaram a ser considerados como confissão de dívida, de modo que a sua exigência não mais passou a depender de lançamento de ofício. No caso, o auto de infração foi lavrado ainda na vigência do artigo 90 da MP 2.15835, de 2001. MULTA DE OFÍCIO. CONVOLAÇÃO EM MULTA DE MORA. IMPOSSIBILIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. INAPLICABILIDADE. De se rejeitar a convolação de multa de oficio de 75% em multa de mora de 20% feita pela instância de julgamento de primeira instância, por lhe faltar competência para promover alterações nos dispositivos legais que sustentam o lançamento de oficio. No caso, ao transformar uma multa de oficio em multa de mora, a DRJ acabou por proceder a um novo lançamento, o que lhe é vedado. Recurso Provido em Parte." (Processo 11020.001495/200323; Acórdão 3401001.746; Relator Conselheiro ODASSI GUERZONI FILHO; Sessão de 20/03/2012) Fl. 338DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 É de se consignar, ainda, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em sede recurso repetitivo, em relação ao direito de o contribuinte requerer a restituição de tributo que decaiu antes da adesão a parcelamento. Decidiu nestes termos a Corte Superior: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. CONFISSÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO APRESENTADA APÓS O PRAZO PREVISTO NO ART. 173, I, DO CTN. OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. Não cumpre ao Superior Tribunal de Justiça analisar a existência de "jurisprudência dominante do respectivo tribunal" para fins da correta aplicação do art. 557, caput, do CPC, pela Corte de Origem, por se tratar de matéria de fato, obstada em sede especial pela Súmula n. 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 2. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o julgamento pelo órgão colegiado via agravo regimental convalida eventual ofensa ao art. 557, caput, do CPC, perpetrada na decisão monocrática. Precedentes de todas as Turmas: AgRg no AREsp 176890 / PE, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18.09.2012; AgRg no REsp 1348093 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.02.2013; AgRg no AREsp 266768 / RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 26.02.2013; AgRg no AREsp 72467 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 23.10.2012; AgRg no RMS 33480 / PR, Quinta Turma, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, Des. conv., julgado em 27.03.2012; AgRg no REsp 1244345 / RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13.11.2012. 3. A decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou autolançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.). 4. No caso concreto o documento de confissão de dívida para ingresso do Parcelamento Especial (Paes Lei n. 10.684/2003) foi firmado em 22.07.2003, não havendo notícia nos autos de que tenham sido constituídos os créditos tributários em momento anterior. Desse modo, restam decaídos os créditos tributários correspondentes aos fatos geradores ocorridos nos anos de 1997 e anteriores, consoante a aplicação do art. 173, I, do CTN. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008." (REsp 1355947/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 21/06/2013). (grifos nossos) Posteriormente, no julgamento do processo nº 13502.721307/2014-42, da recorrente, acórdão nº 3201-005.933, de Relatoria do Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, julgado como paradigma de outros processos conexos, a turma, em composição diferente da atual, aplicou o mesmo entendimento do acórdão nº 3201-003.505, acima reproduzido: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do Fato Gerador: 28/03/2003 VALORES DECLARADOS EM DCTF. PERÍODO ANTERIOR A 31/10/2003. LANÇAMENTO DE OFÍCIO OBRIGATÓRIO. SALDO ZERO Fl. 339DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 DECORRENTE DE COMPENSAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. PRAZO QUINQUENAL DESCUMPRIDO. A cobrança de valores através de auto de infração, ainda que tais valores já tenham sido declarados pelo contribuinte é necessária. Quando a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF apresentada, busca liquidar os débitos mediante compensação, sustentando o declarante não haver saldo a pagar não há reconhecimento e constituição de dívida, devendo o fisco, necessariamente, dentro do prazo quinquenal, efetuar o lançamento do débito mediante procedimento administrativo. Entendimento que prevaleceu anteriormente à vigência (31/10/2003) da Medida Provisória nº 135/2003, que passou a atribuir o caráter de confissão de dívida em relação aos débitos declarados em Compensação. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RECURSO ESPECIAL 1.355.947/SP. A decadência, consoante o art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc). E ao final o Relator Paulo Roberto esclarece: No caso desses autos, a declaração de compensação apresentada anteriormente à data de 31/10/2003 não tinham efeito de confissão de dívida e, logo, não teve o condão de constituir o crédito tributário, restando o respectivo débito extinto pela decadência à época dos pagamentos, sendo cabível a restituição desses montantes, na esteira do entendimento constante no REsp nº 1.355.947/SP, mencionado no voto transcrito. Assim, como no caso anterior da empresa, julgado por essa turma, a compensação e a DCTF foram apresentadas anteriormente a 31/10/2003, por isso deveria ter sido efetuado o lançamento, entendimento que prevaleceu anteriormente à vigência (31/10/2003) da Medida Provisória nº 135/2003, que passou a atribuir o caráter de confissão de dívida em relação aos débitos declarados em Compensação. Pelo exposto concluo que assiste razão a recorrente quanto a necessidade de lançamento de ofício para constituir o crédito tributário indevidamente compensado, e por consequência pela invalidade do ato de inscrição em dívida ativa e posterior ajuizamento de execução fiscal. Quanto a Decadência do crédito tributário incluído no parcelamento, ou impossibilidade de parcelar créditos decaídos, que a recorrente argumenta, já que como consequência da inscrição em dívida ativa optou pelo parcelamento, quitando o débito. Na esteira do entendimento do REsp nº 1.355.947/SP, mencionado no voto acima reproduzido, a decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário, e uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou autolançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.). No caso em exame o Pedido de Compensação foi apresentado em 07/06/2002, relativo a IPI de 05/2002, e em 30/11/2009 ocorreu a inclusão do débito no parcelamento da MP nº 470/2009, não havendo notícia nos autos de constituição dos créditos tributários. Desse modo, restam decaídos os créditos tributários correspondentes aos fatos geradores ocorridos em 05/2002, consoante a aplicação do art. 173, I, do CTN. Fl. 340DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.262 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.721321/2014-46 Pelo exposto, conheço do recurso voluntário e no mérito dou-lhe provimento integral. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Fl. 341DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10215.000222/2006-64
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Jan 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2002 ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO TEMPESTIVA. DISPENSA DO ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. SÚMULA CARF Nº122. A averbação da Área de Reserva Legal na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA). Súmula CARF nº 122. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Para consideração de uma área como de preservação permanente deve ser comprovada a existência de pelo menos uma das características apontadas nos diversos incisos, alíneas e itens do art. 11 do Decreto nº 4.382, de 2002., que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do ITR. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas pelo CARF ou pelos tribunais judicias, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se estendem a outras ocorrências, senão aquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2202-007.475
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a existência de área de reserva legal de 164.800,00 ha. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (relator), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: MARIO HERMES SOARES CAMPOS
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AVERBAÇÃO TEMPESTIVA. DISPENSA DO ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. SÚMULA CARF Nº122. A averbação da Área de Reserva Legal na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA). Súmula CARF nº 122. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Para consideração de uma área como de preservação permanente deve ser comprovada a existência de pelo menos uma das características apontadas nos diversos incisos, alíneas e itens do art. 11 do Decreto nº 4.382, de 2002., que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do ITR. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas pelo CARF ou pelos tribunais judicias, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se estendem a outras ocorrências, senão aquela objeto da decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a existência de área de reserva legal de 164.800,00 ha. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (relator), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 21 5. 00 02 22 /2 00 6- 64 Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-007.475 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000222/2006-64 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão prolatada no Acórdão nº 11-24.954 – 1ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (DRJ/REC), que julgou procedente o Auto de Infração de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), no valor original de R$ 132.726,23, relativo ao exercício de 2002. Conforme a “Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)” do Auto de Infração e Termo de Verificação Fiscal (TVF) lavrado pela autoridade fiscal autuante, o lançamento decorre da glosa total das áreas declaradas pelo contribuinte como de Preservação Permanente (49.440,0 hectares) e de Utilização Limitada - Área de Reserva Legal (263.680,0ha), e consequente reclassificação como áreas tributáveis. Tendo em vista que, devidamente intimado, o contribuinte não apresentou a documentação comprobatória prevista na legislação do imposto, para efeito de exclusão de tais áreas da base de tributação do imposto. No mesmo Termo de Verificação Fiscal é esclarecido que o contribuinte apresentou o Ato Declaratório Ambiental (ADA), entretanto o mesmo somente teria protocolizado junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) em 3 de junho de 2003, portanto, intempestivamente. Ato esse em que consta a informação das referidas áreas. Também é relatado que foi apresentada cópia do registro da matrícula do imóvel, onde consta a averbação de área de reserva legal correspondente a 50% da área total do imóvel. Não obstante foi procedida à glosa das áreas devido à não protocolização junto ao IBAMA no prazo estabelecido legalmente (06 meses contados a partir da data final do prazo de entrega da DITR). Esclarece ainda a autoridade fiscal que, em relação às Áreas de Preservação Permanente seria necessário, além do ADA, um ato do Poder Público declarando as suas destinações, conforme previstas no art. 3º do Código Florestal então vigente, além de comprovação da efetiva existência de tais áreas. O espólio de Raimundo Ciro de Moura apresentou impugnação ao lançamento (fls. 61/68), onde alega preliminarmente equívoco do lançamento ao considerar que teria protocolizado o ADA junto ao IBAMA fora do prazo de 6 meses. Sustenta tal alegação com o seguinte argumento: “O autuado deu entrada em sua DIAT (Doc.03) junto a Receita Federal em 02/02/2003. e protocolou no IBAMA o Ato Declaratório Ambiental - ADA em 30/06/2003, já juntado, ou seja: dentro do prazo de seis meses entre a entrega do DIAC e do protocolo de entrega do ADA.” Dessa forma, afirma o protocolo junto ao IBAMA foi realizado dentro do prazo legal, estando correta a informação da área de abrangência da Área de Preservação Permanente (APP) e amparada por todos os dispositivos legais pertinentes. Com relação à Reserva Legal, informa que procedeu à devida averbação junto ao Registo do imóvel de 50% da área total do imóvel como reserva legal, conforme a lei então vigente e que o ADA foi entregue dentro do prazo legal, conforme o item anterior. A impugnação foi considerada tempestiva e de acordo com os demais requisitos de admissibilidade, não obstante, foi considerado procedente o lançamento, sendo exarada a seguinte ementa: ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO. A exclusão de áreas declaradas como de preservação permanente da área tributável do imóvel rural, para efeito de apuração do ITR, está condicionada a constar do Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado no prazo de seis meses, contado da data da entrega da DITR, no Ibama ou em órgão delegado. Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-007.475 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000222/2006-64 ÁREA DE RESERVA LEGAL. COMPROVAÇÃO. A exclusão de áreas declaradas como de utilização limitada da área tributável do imóvel rural, para efeito de apuração do ITR, está condicionada ao protocolo do Ato Declaratório Ambiental (ADA), no prazo de seis meses, contado da data da entrega da DITR, no Ibama ou em órgão delegado, A exclusão da área de utilização limitada/reserva legal da tributação pelo ITR depende ainda de sua averbação à margem da inscrição de matricula do imóvel, no registro de imóveis competente, até a data da ocorrência do fato gerador. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2002 ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO LITERAL. A legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção deve ser interpretada literalmente. Lançamento Procedente. Foi interposto recurso voluntário (fls. 133/138), onde alega preliminar de nulidade da decisão de piso, sob argumento de que não teria sido prolatada de acordo com o direito aplicável à espécie e a prova constante dos autos. Em continuidade afirma que o imóvel de fato possui em seu interior áreas de Preservação Permanente que totalizam 49.440,0 ha e áreas de Reserva Legal, que totalizam 263.680,0 ha, sendo que, deste total, 164.800,0 ha da área de Reserva Legal está devidamente Averbada sob o n° 2 no Registro nº 1 da Matrícula n° 21.013, do Cartório de Registro de Imóveis de Altamira, escriturada esta já juntada aos autos. Complementa sustentando ter atendido “todas as exigências legais, protocolou seu Imposto Territorial Rural - ITR exercício de 2002 do Seringal Monte Alegre no dia 02/02/2003 e no dia 30/06/2003 protocolou o Ato Declaratório Ambiental - ADA junto ao IBAMA, dentro do prazo de seis meses da data de sua primeira declaração, portanto, tempestivo e apresentou sua DIAC do ITR conforme previsto pela Secretaria da Receita Federal, estando em conformidade com que estabelece os Artigos 7, 9 e 13, I e ll da Lei 9.393, e, atendendo as determinações da Instrução Normativa SRF n° 256, também vigente à época de sua primeira declaração, atendendo às determinações do Art. 9°, § 4°, I, da Instrução Normativa SRF n° 256, (...)” Advoga que se confunde a relatora do Acórdão quanto à exigência de averbação das Áreas de Reserva Legal, pois não existiria no texto da Lei n° 9.393, de 1996, a qual instituiu o ITR, nenhuma exigência quanto a obrigatoriedade de que as áreas de Reserva Legal devem estar averbadas junto ao Cartório de Registro de Imóveis e que essa determinação seria somente a partir da edição da Lei n° 11.284 de 02/04/2006. Assim, a única determinação contida na Lei 9.393/96 seria aquela prevista na Lei nº 4.771/65, alterada pela Lei nº 7.803/89, quais sejam a própria Declaração do ITR e o ADA protocolizado junto ao IBAMA. Situação esta que entende corroboradas com decisões judiciais que apresenta como anexos ao recurso apresentado. Finaliza requerendo o provimento do recurso e consequente improcedência do auto de infração. É o relatório. Voto Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, Relator. Conforme anotação constante do Aviso de Recebimento de fl. 132, o recorrente foi intimado da decisão de primeira instância, por via postal, em 28/07/2010. Tendo sido o Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-007.475 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000222/2006-64 recurso ora objeto de análise protocolizado em 13/08/2010, conforme atesta o carimbo aposto pela Agência da Receita Federal do Brasil em Altamira/PA, na própria pela recursal (fl. 133), considera-se tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Antes de análise do recurso propriamente dito, cumpre pontuar nessa fase preliminar que as decisões administrativas e judicias que o recorrente trouxe ao recurso são desprovidas da natureza de normas complementares e não vinculam decisões deste Conselho, sendo opostas somente às partes e de acordo com as características específicas e contextuais dos casos julgados e procedimentos de onde se originaram. Embora o Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966), em seu art. 100, II, considere as decisões de órgãos colegiados como normas complementares à legislação tributária, tal inclusão se subordina à existência de lei que confira a essas decisões eficácia normativa. Como inexiste, até o presente momento, lei que atribua a efetividade de regra geral a essas decisões, tais acórdãos têm sua eficácia restrita às partes do processo, não produzindo efeitos em outras lides, ainda que de natureza similar à hipótese julgada. ALEGAÇÃO DE NULIDADE Suscita a recorrente a nulidade da decisão do julgamento de primeira instância, sob o argumento de que não teria sido prolatada de acordo com o direito aplicável à espécie e a prova constante dos autos, sem entretanto maiores especificações quanto a eventuais vícios de tal decisão. Quanto a alegações de nulidade, cumpre destacar que o presente procedimento administrativo fiscal se reveste de todas as formalidades legais previstas pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que trata do processo administrativo tributário. Ademais, saliente-se que o art. 59, do mesmo Decreto, preconiza apenas dois vícios insanáveis: a incompetência do agente do ato, situação esta não configurada, vez que o lançamento foi efetuado por agente competente (Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil), e a preterição do direito de defesa, circunstância também não verificada no presente procedimento. Dessa forma, ao contribuinte vem sendo garantido o mais amplo direito de defesa, desde a fase de instrução do processo, pela oportunidade de apresentar, em resposta às intimações que recebeu, argumentos, alegações e documentos, passando pela fase de impugnação e o recurso ora objeto de análise, onde ficam evidentes o pleno conhecimento dos fatos e circunstâncias que ensejaram o lançamento. MÉRITO No que se refere a questões de mérito, o que resta em discussão no presente recurso é a não consideração das áreas de reserva legal e de preservação permanente declaradas e desconsideradas pela autoridade fiscal lançadora.. ÁREA DE RESERVA LEGAL Requer o contribuinte a consideração de 263.680,0 hectares de área de reserva legal declarada em sua DITR, sob o argumento de sua efetiva existência e de que desse total 164.800,0 ha já estariam devidamente averbadas na respectiva matrícula do imóvel, correspondente a 50% da área total do imóvel e nos termos da lei vigente à época da averbação. Sendo que, posteriormente a legislação passou a exigir que o imóvel possua 80% de área de reserva legal, que corresponderiam exatamente à área constante de sua DITR. Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-007.475 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000222/2006-64 A motivação declinada pela autoridade julgadora de piso para não consideração da Área de Reserva Legal foi devido à não apresentação do ADA registrado junto ao IBAMA, reconhecendo a averbação relativa aos 263.680,0 hectares, conforme cópia de certidão apresentada pelo contribuinte. No que se refere às áreas de reserva legal, o tema não é estranho a este Conselho, sendo pacífico o entendimento de que, para gozar da isenção do ITR requer, obrigatoriamente, a sua averbação à margem da matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador da obrigação tributária e supre a apresentação do ADA. É o que dispõe Súmula CARF nº 122, que possui caráter vinculante, conforme a Portaria ME nº 129, de 1º de abril de 2019: “A averbação da Área de Reserva Legal (ARL) na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato declaratório Ambiental (ADA).” Compulsando os autos, verifica-se que consta a efetiva averbação de área de reserva legal correspondente a 50% da área total do imóvel, o que representam 164.800,0 hectares de área averbada, conforme registro datado de 03/04/1992, de nº AV-2-M-21.013, da Matrícula nº 21.013, nos termos de cópia da Certidão de Registro de Imóveis de fls. 42/44 Tal constatação enseja a observância do verbete sumular acima reproduzido, devendo ser excluída do lançamento, não a totalidade da Área de Reserva Legal declarada pelo contribuinte, mas somente a área de 164.800,0 hectares, do imóvel objeto do presente lançamento, uma vez que comprovada sua averbação junto ao registro do imóvel em data anterior ao da ocorrência do fato gerador relativo ao presente lançamento. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE Foi solicitada a consideração de 49.440,0 ha de área declarada pelo autuado como Área de Preservação Permanente. Alega a efetiva existência de tal área, assim como do próprio ADA declarado tempestivamente junto ao IBAMA, no prazo de 6 meses contado da data em que transmitiu a DITR do exercício de 2002. Afirma que deu entrada de sua DITR junto à Receita Federal em 02/02/2003. e protocolou no IBAMA o ADA em 30/06/2003, ou seja: dentro do prazo de seis meses contado da data em que procedeu à entrega de sua declaração. Dessa forma, afirma que o protocolo junto ao IBAMA foi realizado dentro do prazo legal, estando correta a informação da área de abrangência da APP e amparada por todos os dispositivos legais pertinentes. No Termo de Verificação Fiscal, documento de fls. 49/53, no que se refere à APP, esclarece a autoridade fiscal lançadora que foi procedida à glosa devido ao protocolo do ADA de forma intempestiva. Também é informado que para tais áreas seria necessário, além do ADA, um ato do Poder Público declarando as suas destinações, conforme previstas no art. 3º do Código Florestal então vigente, além de comprovação da sua efetiva existência. No que se refere à exigência de averbação do ADA junto ao IBAMA, para efeito de comprovação da APP, o tema vem sendo objeto de diversas discussões no âmbito deste CARF. Atualmente é posição majoritária desta 2ª Turma de Julgamento no sentido de que o ADA não é elemento obrigatório e essencial para comprovação da APP, podendo ser comprovado por meio de outros elementos. Nesse sentido, o Acórdão 2202-006.961 (2ª Turma, da 2ª Câmara da 2ªSeção de Julgamento), sessão de 08/07/2020. Tal posicionamento vem sendo justificado em decorrência de interpretação consolidada no Superior Tribunal de Justiça (STJ), quanto à impossibilidade de tal exigência para fatos geradores anteriores a vigência da Lei n.º 12.651, de 25 de maio de 2012 (novo Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-007.475 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000222/2006-64 Código Florestal). Também contribui, a alteração promovida nos arts. 19 e 19A da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, pela Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019. Segundo o § 1º do art. 19A da referida lei, os Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil devem, em sua decisões, adotar o entendimento a que estiverem vinculados, quando houver manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), entre outras, na hipótese de: - tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Superior Eleitoral ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando a) for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo; ou b) não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, conforme critérios definidos em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Ocorre que ainda não há uma especificação de que forma deve ocorrer a manifestação da PGFN quanto às referidas matérias. Entretanto, no Parecer PGFN/CRJ/Nº 1329/2016 foi aprovada a seguinte redação para o item o item 1.25, “a”, da “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer” para os representantes daquele Órgão: 1.25 - ITR a) Área de reserva legal e área de preservação permanente Precedentes: AgRg no Ag 1.360.788/MG, REsp 1.027.051/SC, REsp 1.060.886/PR, REsp 1.125.632/PR, REsp 969.091/SC, REsp 665.123/PR e AgRg no REsp 753.469/SP. Resumo: O STJ entendeu que, por se tratar de imposto sujeito a lançamento que se dá por homologação, dispensa-se a averbação da área de preservação permanente no registro de imóveis e a apresentação do Ato Declaratório Ambiental pelo Ibama para o reconhecimento das áreas de preservação permanente e de reserva legal, com vistas à concessão de isenção do ITR. Dispensa-se também, para a área de reserva legal, a prova da sua averbação (mas não a averbação em si) no registro de imóveis, no momento da declaração tributária. Em qualquer desses casos, se comprovada a irregularidade da declaração do contribuinte, ficará este responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa. OBSERVAÇÃO 1: Caso a matéria discutida nos autos envolva a prescindibilidade de averbação da reserva legal no registro do imóvel para fins de gozo da isenção fiscal, de maneira que este registro seria ou não constitutivo do direito à isenção do ITR, deve-se continuar a contestar e recorrer. Com feito, o STJ, no EREsp 1.027.051/SC, reconheceu que, para fins tributários, a averbação deve ser condicionante da isenção, tendo eficácia constitutiva. Tal hipótese não se confunde com a necessidade ou não de comprovação do registro, visto que a prova da averbação é dispensada, mas não a existência da averbação em si. OBSERVAÇÃO 2: A dispensa contida neste item não se aplica para as demandas relativas a fatos geradores posteriores à vigência da Lei n.º 12.651, Nesses termos, abstendo-me de minha posição pessoal, que se apega aos estritos termos da Lei, deixo de considerar como necessários o registro na matrícula do imóvel e averbação do ADA junto ao IBAMA, para efeito de exclusão da área de preservação permanente no cálculo do imposto, devendo ser avaliados os demais requisitos necessários ao reconhecimento de tais áreas. Para consideração de uma área como de preservação permanente deve se fazer presente pelo menos uma das características apontadas nos diversos incisos, alíneas e itens do Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-007.475 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000222/2006-64 art. 11 do Decreto nº 4.382, de 19 de setembro de 2002, que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do ITR, abaixo reproduzido: Das Áreas de Preservação Permanente Art. 11. Consideram-se de preservação permanente (Lei nº 4.771, de 1965, arts. 2º e 3º, com a redação dada pelas Leis nº 7.511, de 7 de setembro de 1986, art. 1º e 7.803 de 18 de setembro de 1989, art. 1º): I - as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será: 1. de trinta metros para os cursos d'água de menos de dez metros de largura; 2. de cinquenta metros para os cursos d'água que tenham de dez a cinquenta metros de largura; 3. de cem metros para os cursos d'água que tenham de cinquenta a duzentos metros de largura; 4. de duzentos metros para os cursos d'água que tenham de duzentos a seiscentos metros de largura; 5. de quinhentos metros para os cursos d'água que tenham largura superior a seiscentos metros; b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais; c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de cinquenta metros de largura; d) no topo de morros, montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a quarenta e cinco graus, equivalente a cem por cento na linha de maior declive; f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a cem metros em projeções horizontais; h) em altitude superior a mil e oitocentos metros, qualquer que seja a vegetação; II - as florestas e demais formas de vegetação natural, declaradas de preservação permanente por ato do Poder Público, quando destinadas: a) a atenuar a erosão das terras; b) a fixar as dunas; c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico; f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas; h) a assegurar condições de bem-estar público. O primeiro ponto a se destacar é que laudo técnico apresentado pelo contribuinte (fls. 20/31). ainda durante a fase de fiscalização, para efeito de comprovação de tal área apresenta como período de referência março de 2006 (fl. 20), de forma que não se presta a atestar a situação do imóvel no exercício de 2002, objeto do presente lançamento, Noutro giro, referido laudo é por demais resumido, não trazendo qualquer documentação de suporte que demonstre suas conclusões. Tampouco foi apontado qualquer outro elemento que especifique as Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-007.475 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000222/2006-64 características de tais áreas, que justifiquem seu enquadramento como área de preservação permanente. De fato o referido laudo limita-se a informar, em item denominado “Dados do Imóvel” (fl. 21), a existência de 8.505,51ha de área de preservação permanente, sem qualquer outra remissão a tal área em todo o levantamento. Área esta que seria muito inferior ao 49.440ha declarados pelo autuado. Conforme se verifica, além da grande discrepância de valores, trata-se de afirmação sem qualquer detalhamento que pudesse indicar em qual dos diversos incisos do art. 11, acima reproduzido, se enquadraria a alegada APP. Há necessidade de indicação mais específica de que tipo de área se compõe ou dos dispositivos legais em que se enquadram, considerando ainda que, para as áreas indicadas no inc. II (art. 3º da então vigente Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965), também é exigida declaração por ato do Poder Público, consoante previsão nele contida. Outro ponto passível de nota é o fato de que o ADA apresentado intempestivamente pelo recorrente (fl. 19), relativamente ao ano de 2002, refere-se ao imóvel de número de inscrição 4.882.674-0, inscrição essa distinta do imóvel a que se refere o presente lançamento, cujo número é 5.154.753-8 (vide fl. 3). Pelos motivos acima apontados, concluo que não foram apresentados pelo recorrente elementos de convencimento que justifiquem o acatamento da APP declarada, devendo ser mantida a glosa relativa a tal área por ausência de comprovação de sua existência. Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reconhecer a área de reserva legal averbada na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador, correspondente a 164.800,0 hectares . (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12585.720284/2012-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Sat Oct 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS. POSSIBILIDADE. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. A transferência de insumos entre os estabelecimentos ou para armazéns geral, pois integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Nos pedidos de ressarcimento, restituição e compensação, pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito pleiteado, colacionando documentos e argumentos para demonstrar seu processo produtivo para fins de identificar em que momento ou etapa da produção determinado insumo (bem ou serviço) é utilizado para fins de comprovar sua essencialidade.
Numero da decisão: 3301-010.776
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, revertendo as glosas de créditos apurados sobre despesas com ácido clorídrico, fretes entre estabelecimentos e fretes na compra de insumos, bem dos créditos apurados como ativo imobilizado relacionados com as empilhadeiras. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Juciléia de Souza Lima, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior. Ausentes(s) o conselheiro(a) José Adão Vitorino de Morais.
Nome do relator: SALVADOR CANDIDO BRANDAO JUNIOR
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INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS. POSSIBILIDADE. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. A transferência de insumos entre os estabelecimentos ou para armazéns geral, pois integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Nos pedidos de ressarcimento, restituição e compensação, pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito pleiteado, colacionando documentos e argumentos para demonstrar seu processo produtivo para fins de identificar em que momento ou etapa da produção determinado insumo (bem ou serviço) é utilizado para fins de comprovar sua essencialidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 58 5. 72 02 84 /2 01 2- 51 Fl. 666DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, revertendo as glosas de créditos apurados sobre despesas com ácido clorídrico, fretes entre estabelecimentos e fretes na compra de insumos, bem dos créditos apurados como ativo imobilizado relacionados com as empilhadeiras. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Juciléia de Souza Lima, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior. Ausentes(s) o conselheiro(a) José Adão Vitorino de Morais. Relatório Trata-se de Pedido de Ressarcimento (PER), com diversas compensações vinculadas, para aproveitamento de crédito de COFINS acumulado ao final do trimestre 4º trimestre de 2006, no montante de R$ 387.667,22 (trezentos e oitenta e sete mil, seiscentos e sessenta e sete reais e vinte e dois centavos), vinculados a receitas no mercado interno não tributadas, com fundamento na Lei nº 11.033/2004, art. 17. Conforme relatório fiscal e despacho decisório, fls. 267-283, a análise dos créditos recebeu tratamento manual, procedimento no bojo da qual foram realizadas intimações para apresentação de vasta documentação e demonstrativos de apuração de crédito para a auditoria de dos 2º, 3º e 4º trimestre de 2006. Ao final da fiscalização, a autoridade administrativa realizou diversos ajustes na base de cálculo dos créditos, glosas em razão de notas fiscais compreendidas em outros períodos, realizando também glosas de crédito em razão do conceito de insumos baseado na Instrução Normativa SRF n. 404/2004 e n. 237/2002, admitindo como insumos apenas os gastos com bens e serviços direta e efetivamente utilizados na prestação de serviços e/ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Nesta linha, proferiu decisão pelo reconhecimento parcial dos créditos pleiteados, homologando as compensações até o limite dos créditos reconhecidos, conforme síntese a seguir: a) Bens utilizados como insumos: a fiscalização reconheceu como insumo diversos gastos apresentados pela contribuinte, como Briquetes, Cavacos de Pinus, Papel Kraft etc. (lista em fls. 143-149) por entender que estão relacionados com a fabricação dos produtos ou das embalagens, mas realizou a glosa de créditos calculados sobre diversas despesas, como combustíveis de veículo, ácido clorídrico utilizado na limpeza etc. (lista em fls. 150-151), por entender que não configuravam insumos; Fl. 667DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 b) Bens utilizados como insumos: a fiscalização detectou que parte dos insumos foi adquirido de pessoas físicas ou cooperativas, refazendo o cálculo dos créditos com base na sistemática do crédito presumido da Lei n. 10.925/2004 (a contribuinte tinha apurado o crédito integral). Os créditos classificados como créditos presumidos da agroindústria foram excluídos dos PER/DCOMPs, sob o argumento que não podem ser utilizados para ressarcimento ou compensação; c) Serviços utilizados como insumos: nenhum dos serviços relacionados pela contribuinte foi considerado insumo, sendo todos glosados pela fiscalização. Serviços de Manutenção Elétrica, Assistência Técnica, etc. conforme lista de fls. 250-253; d) Despesas de Armazenagem e Frete na Operação de Venda: as despesas de frete só podem gerar direito ao crédito da Contribuição para o PIS e da COFINS Não-Cumulativos quando vinculadas às operações de venda, conforme art. 3º, IX da Lei nº 10.833/2003. Foram glosados todos os valores cujo remetente e destinatário eram a própria ADRAM, quaisquer que fossem os estabelecimentos remetentes, ou cujo remetente não fosse a ADRAM. (fls. 217-236); e) Sobre Bens do Ativo Imobilizado: a legislação é clara ao determinar o aproveitamento de créditos calculados em relação aos encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda. Os bens que não estejam diretamente ligados à produção de bens e serviços não foram considerados no cálculo dos créditos. Foram glosados os encargos de depreciação dos bens relacionados às fls. 240-249, tais como: equipamentos de informática, empilhadeira, baú frigorífico, pá carregadeira case, estrutura para plansifters, condicionador de ar, caminhão Volkswagen etc, que não são utilizados na produção de bens; f) Outras operações de crédito: a fiscalização glosou tais despesas por ausência de permissão legal (serviço de comissões sobre vendas, serviço de rádio divulgação, serviço de manutenção de veículos, serviço de assessoria em saúde e segurança, serviço de cobrança, serviço de advocacia, dentre outros). Para sintetizar a controvérsia, adoto o relatório da r. decisão de piso: O presente processo trata da análise de Pedido de Ressarcimento (PER) nº 06265.44504.190309.1.5.114557 (fls. 05/08), retificador do PER nº 33005.92813.310107.1.1.111569 (fl. 05), referente ao 3º trimestre de 2006, no montante de R$ 646.567,13 (seiscentos e quarenta e seis mil, quinhentos e sessenta e sete reais e treze centavos), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), apurada sob o regime nãocumulativo, vinculada às Receitas Não Tributadas no Mercado Interno, com fundamento na Lei nº 10.833/2003. O interessado pretende utilizar os referidos créditos para liquidar débitos referentes a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), conforme Declarações de Compensação (DCOMP) nº 35341.19545.300707.1.3.110270, 04234.94399.310807.1.3.112798, 18572.49031.311007.1.3.118089 e 15941.00680.280907.1.3.118941 (fls. 09/24). Fl. 668DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Cabe observar que todos os CDs entregues pelo interessado com os arquivos solicitados encontram-se em anexos ao processo nº 12585.720139/201271 Consoante Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais (DACON) do período analisado (fls. 25/108), o interessado possui receitas tributadas e não tributadas no mercado interno e receita da exportação de mercadorias, e obteve créditos com as seguintes origens: Bens utilizados como insumos; Serviços utilizados como insumos; Despesas de energia elétrica; Despesas de armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda; Bens do ativo imobilizado (com base no valor de aquisição); Devolução de vendas sujeitas à alíquota de 7,6%; Outras operações com direito a crédito; Crédito presumido - atividades agroindustriais à alíquota de 2,66%. Da análise dos créditos apurados em relação a esses itens foram feitas as seguintes considerações: ? Bens Utilizados Como Insumos: De acordo com a legislação pertinente (art. 3o, II, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, e as disposições contidas nos art. 66, §5°, da IN SRF n° 247/2002 e no art. 8o, §4°, da IN SRF n° 404/2004), e de acordo com a documentação apresentada, as aquisições de bens utilizados como insumo que dão direito ao crédito encontram-se relacionados na TABELA II, às folhas 138/148, e os que foram glosados, por não gerarem direito a qualquer tipo de crédito encontram-se relacionados na TABELA III, às folhas 149/154. Os bens que geram crédito presumido serão explicitados na análise da rubrica apropriada. De acordo com a legislação pertinente (art. 3o, II, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, e as disposições contidas nos art. 66, §5°, da IN SRF n° 247/2002 e no art. 8o, §4°, da IN SRF n° 404/2004), e de acordo com a documentação apresentada, nenhum dos serviços relacionados, em quaisquer meses, enquadram-se como serviços utilizados como insumos, conforme pode ser verificado nos arquivos apresentados, sendo por isso, excluídos do cálculo do crédito. agem e Frete na Operação de Venda: As despesas de frete só podem gerar direito ao crédito de PIS e COFINS vinculado às operações de venda quando estão de acordo com o art. 3o, IX da Lei n° 10.833/2003 (COFINS), que também se aplica à Contribuição para o PIS por força do seu art. 15, II. Assim foram considerados apenas os fretes contratados em operações em que o interessado (matriz e filiais) constava como remetente e tinham como destinatário outras empresas TABELA IV (fls. 155/224). Foram glosados todos os valores cujo remetente e destinatário era o próprio interessado, quaisquer que fossem os estabelecimentos remetentes, ou cujo remetente não fosse o interessado, TABELA V (fls. 225/246). Fl. 669DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 De acordo com a legislação pertinente, apenas os bens do ativo imobilizado que estão diretamente ligados à produção de bens e serviços podem ser considerados no cálculo dos créditos a serem aproveitados no sistema de não-cumulatividade. A partir das listagens apresentadas foi constatado que somente alguns itens do demonstrativo do ativo imobilizado são efetivamente utilizados na produção de bens e podem ser considerados na apuração dos créditos – TABELA VI (fls. 247/249). Não é o caso dos bens relacionados na TABELA VII às fls. 250/260 (empilhadeira, baú frigorífico, pá carregadeira case, estrutura para plansifters, condicionador de ar, caminhão Volkswagen) que em consequência, foram glosados seus encargos de depreciação. o Não há previsão legal para apuração de crédito na ocorrência das operações informadas nas planilhas enviadas pelo contribuinte para este item, sendo assim, estes valores foram glosados. Para citar alguns dos serviços informados, têm-se os valores pagos relativamente a serviço de comissões sobre vendas, serviço de rádio divulgação, serviço de manutenção de veículos, serviço de assessoria em saúde e segurança, serviço de exportação, serviço de advocacia. – Atividades Agroindustriais A empresa é produtora de mercadorias classificadas nos capítulos 10, 11 e 23, e, assim sendo, o crédito presumido deve ser calculado com base no inciso III, do parágrafo 3º, do art. 8º, da Lei nº 10.925/2004 vigente à época, na forma estabelecida no art. 8º, caput e § 1º, inciso II, da IN SRF nº 660/2006 , conforme demonstrado na TABELA VIII às fls. 261/278. Da Apuração do Crédito No mês de julho, não foi considerado o saldo de crédito de meses anteriores informados pelo contribuinte no DACON, pois este valor foi solicitado no Pedido de Ressarcimento retificador n° 18503.30244.190309.1.5.11-3392, analisado no processo administrativo n° 12585.720139/2012-71. E por toda análise efetuada, chegou-se ao valor passível de ressarcimento do crédito de COFINS apurado sob o regime não-cumulativo sobre as receitas não tributadas no mercado interno no 3° trimestre de 2006 de R$ 103.536,14 (cento e três mil, quinhentos e trinta e seis reais e quatorze centavos). Assim, a DERAT/SP decidiu deferir parcialmente o pedido de ressarcimento e, consequentemente, homologar as declarações de compensação a ele vinculadas até o limite de crédito reconhecido no valor de 103.536,14. Da MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE: Cientificado do Despacho Decisório em 22/10/2012, o interessado, por intermédio de seu representante, apresenta, em 08/11/2012, Manifestação de Inconformidade (fls. 370 a 374), na qual, resumidamente: Afirma ser equivocada a glosa sobre os créditos integrais calculados sobre: as aquisições de bens utilizados como insumos adquiridos de pessoas jurídicas cooperativas. As aquisições de insumos perante as Cooperativas (pessoas jurídicas) dão direito ao crédito integral do PIS e da COFINS. Estes insumos somente dariam direito ao crédito presumido, caso fossem adquiridos ao abrigo da suspensão, o que de fato não ocorreu, logo as aquisições de cooperativa efetuadas no período em tela dão direito a crédito integral de PIS e COFINS, por estarem sujeitas ao pagamento da contribuição nos termos do inciso "II" do parágrafo 2° do artigo 3o da Lei 10.833/2003, (contrário sensu), que somente veda o crédito do PIS e da COFINS no caso de aquisição de produtos não sujeitos ao pagamento das ditas Contribuições. Fl. 670DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 São também equivocadas todas as outras glosas de créditos conforme efetuadas pela fiscalização, pois como bem já esclareceu o CARF a legislação para definição de serviços utilizados como insumos "intrínsecos à atividade" deve ser a do imposto de renda, especificamente o artigo 290 do RIR. Sem falar que dentre os serviços utilizados como insumo se encontram também os fretes, que como é sabido, os mesmos são aceitos, sem qualquer discussão, como insumos. Todos os outros gastos, despesas e outras operações também se enquadram conforme o disposto no artigo 290 do RIR. Cita uma ementa de decisão do judiciário nesse sentido. E segue afirmando que, como se depreende do supracitado texto todos os gastos pagos a pessoa jurídica referentes a produtos ou serviços que diretamente se refiram ao funcionamento da usina/fábrica são na ótica do PIS e da COFINS insumos, neste ponto se diferenciando do IPI. Note-se que não exige mais o desgaste direto com o produto industrializado. Ante ao exposto, todos os valores glosados, constantes nos supracitados itens: (I) bens utilizados como insumos adquiridos de pessoas jurídicas cooperativas, (II) serviços utilizados como insumos, (III) despesas de armazenagem e fretes na operação de venda, (IV) sobre bens do ativo imobilizado (com base no valor de aquisição), (V) outras operações com direito a crédito, devem por justiça ser restabelecidos. Enfatiza que embora a legislação sobre o PIS e a COFINS utilize a legislação do IPI e do IR como legislação subsidiária, o regime da não cumulatividade destas contribuições é próprio. Não se pode simplesmente comparar os créditos presumidos do IPI com a não cumulatividade do regime do PIS e a COFINS. A não-cumulativídade visa tributar o processo produtivo por etapas, ou seja. se em uma fase do processo produtivo houve tributação, esta será descontada da fase seguinte e assim sucessivamente. Para se obter a essência desse processo não se pode restringir o crédito pago nas fases anteriores da produção, sob pena de macular o que se propõe e aumentar a carga tributária sem amparo na lei. Por outro lado, o direito ao ressarcimento dos créditos relativo às receitas não tributadas no mercado interno e de exportação foi o mecanismo encontrado pelo legislador para dar guarida a Imunidade às contribuições destas receitas, sendo que a vedação ao credito é uma violação à própria Constituição. Ante o exposto requer o recebimento da presente Manifestação de Inconformidade, e seu provimento para afastar as glosas contestadas, recompondo o crédito conforme o pedido do contribuinte e homologando as Declarações de Compensação vinculadas ao presente processo. Requer também a suspensão da exigibilidade das compensações vinculadas ao presente processo até decisão definitiva do mesmo. Em 22/08/2018 o presente processo foi encaminhado à DRJ/Rio de Janeiro/RJ para julgamento. Em 04/10/2018, a 16ª Turma da DRJ/RJO proferiu o Acórdão 12-102.611, fls. 382-370, para julgar improcedente a impugnação: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 AQUISIÇÕES DE COOPERATIVAS DE PRODUTORES RURAIS Fl. 671DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Sobre aquisições de bens de cooperativas não sujeitos pagamento da contribuição é possível apurar crédito presumido nos termos do art. 8º, da Lei nº 10.925/2004. INSUMOS Somente dão origem a crédito na apuração não cumulativa do PIS e da COFINS os bens e serviços aplicados ou consumidos no processo produtivo, nos termos da legislação específica, a qual, ainda que considerada ilegal pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo, só pode ser afastada em sede de DRJ a partir de manifestação do Procurador Geral da Fazenda Nacional. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 INCONSTITUCIONALIDADE, ILEGALIDADE As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada da r. decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário, fls. 400- 421, para apresentar os argumentos conforme síntese abaixo: - Nulidade da decisão por vício de fundamentação, diante da publicação, em 01/10/2018, da Nota Técnica Explicativa SEI nº 63/2018, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, com o objetivo de formalizar a orientação quanto à aplicação dos critérios definidos pela mencionada decisão do STJ no RESP 1.221.170/PR; - A aludida Nota Técnica foi publicada em 01/10/2018 e o r. acórdão foi lavrado em 04/10/2018, portanto, quando já estava em vigor a Nota Técnica; - Repisou os argumentos sobre os créditos oriundos de aquisições de Cooperativas de Produtores Rurais; - Sustentou que nas notas fiscais de compra de grãos de Cooperativas não há informação de que os produtos estão com suspensão, devendo ser aplicado o crédito integral; - Sustenta que as cooperativas são pessoas jurídicas regulares, não sendo aplicável as regras de restrição ao aproveitamento do crédito integral das contribuições, corroborando para tal entendimento o fato de que não há qualquer apontamento nas notas fiscais anexas acerca de suspensão ou não cobrança de PIS e COFINS conforme art. 2º, IN SRF 660/2006; - Quanto às glosas de créditos, insurge-se contra as Instruções Normativas nº 247/02 e 404/04, sustentando o conceito de essencialidade e relevância, nos termos do REsp n. 1.221.170-PR, julgado em sede de recursos repetitivos, conforme argumentos que serão trazidos no voto. É a síntese do necessário. Fl. 672DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Voto Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos da legislação, passando ao estabelecimento dos pontos controvertidos para a análise da causa. A fiscalização analisou a documentação da Recorrente e, como conclusão realizou os seguintes ajustes e glosas: BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS: 1 – Parte dos créditos foi identificada como decorrente de aquisições de produtos adquiridos que se sujeitam à apuração do crédito presumido, nos termos do artigo 8º da Lei n. 10/925/2004. Por se tratar de créditos presumidos da agroindústria, a fiscalização excluiu tais créditos do PER/DCOMP sob o argumento de que não há autorização legal para o ressarcimento ou compensação. 2 – Quanto aos demais bens, concluiu que algumas despesas não estavam relacionadas com o processo produtivo, como combustíveis de veículo, ácido clorídrico utilizado na limpeza etc. (lista em fls. 150-151), realizando as glosas. SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS 3 – Com fundamento na Instrução Normativa SRF 404/2004 e 237/2002, a fiscalização glosou todos os créditos apurados sobre despesas com prestação de serviços por serem desvinculados do processo produtivo. A partir da tabela de tais serviços juntadas em fls. 250-253, pode-se destacar alguns exemplos, como assistência técnica e manutenção elétrica. DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA 4 – Foram glosados todos os valores de frete que não estavam relacionados com a venda dos produtos acabados. Quando remetente e destinatário eram a própria ADRAM (frete interno de insumos ou produtos acabados); Quaisquer que fossem os estabelecimentos remetentes ou cujo remetente não fosse a ADRAM (frete de insumos). (fls. 217-236). SOBRE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO 5 – Os bens que não estejam diretamente ligados à produção de bens e serviços não foram considerados no cálculo dos créditos. Foram glosados os encargos de depreciação dos bens relacionados às fls. 240-249, tais como: equipamentos de informática, empilhadeira, baú frigorífico, pá carregadeira case, estrutura para plansifters, condicionador de ar, caminhão Volkswagen etc, que não são utilizados na produção de bens; OUTRAS OPERAÇÕES COM DIREITO A CRÉDITO Fl. 673DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 6 – A fiscalização glosou tais despesas por ausência de permissão legal (serviço de comissões sobre vendas, serviço de rádio divulgação, serviço de manutenção de veículos, serviço de assessoria em saúde e segurança, serviço de cobrança, serviço de advocacia, dentre outros. PRELIMINARMENTE, a Recorrente sustenta nulidade da r. decisão guerreada por falta de fundamentação, argumentando que a d. DRJ adotou o conceito restrito de insumos das INs 247/2002 e 404/2004, alinhado ao IPI, mesmo já tendo ocorrido o julgado do STJ sobre o tema em sede de recursos repetitivos e 03 dias depois de a Procuradoria da Fazenda Nacional ter editado a Nota Técnica Explicativa SEI nº 63/2018, dispensando a Procuradoria de apresentar recursos sobre o assunto. Creio que não seja caso de nulidade, muito menos por falta de fundamentação. Isso porque consta da r. decisão recorrida o conceito de insumos adotado, explicando manter o entendimento da RFB sobre o tema, a despeito de a situação ter sido resolvida pelo STJ, que julgou ilegal isas INs 247/2002 e 404/2004. Assim, apesar desse entendimento jurisprudencial, sustentou que o conceito de insumo para fins de PIS e COFINS deve ser restrito. O fato de ter afirmado não existir uma Nota Técnica da PGFN nos termos da Lei n. 10.522/2002 representa um erro que não implica em nulidade, mas, sim, em reforma do julgado, se for o caso. Afasto os argumentos de nulidade. Passo à análise do mérito CONCEITO DE INSUMOS A fiscalização realizou intimações para apresentação de documentos e relação dos bens e serviços utilizados como insumos, demonstrativo de crédito presumido, memórias de cálculo, notas fiscais, dentre outros. Toda documentação foi auditada e conferida pela fiscalização, analisando cada item para fins de constatar se a despesa incorrida pode compor a base de cálculo dos créditos das contribuições, analisando se tal dispêndio corresponde ao conceito de insumos previsto no artigo 3º, II da Lei n. 10.833/2003 e Lei n. 10.637/2002, reconhecendo a legitimidade de diversas rubricas escrituradas como crédito de PIS e COFINS, mas glosando outras. O conceito de insumos adotado pela fiscalização estava alinhado com a IN SRF nº 404/2004 e 237/2002, vinculando-se à concepção de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem e prestação de serviços utilizados na produção, devendo-se integrar ao produto final ou ser utilizado diretamente no produto produzido. Assim, não houve divergência quanto às bases de cálculo, pois as glosas efetuadas foram levadas a efeito em decorrência de uma questão jurídica: a adoção pela fiscalização de um conceito de insumos mais restrito, inspirado na legislação do IPI, assim entendido como a matéria prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto ou serviço, desde que os mesmos não estejam incluídos no ativo imobilizado da empresa. Fl. 674DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Este conceito, no entanto, resta superado pela jurisprudência deste Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento, em sede de recursos repetitivos, do REsp nº 1.221.170/PR, que julgou como ilegais as Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004 ao firmar a seguinte tese: “O conceito de insumo deve ser aferido a luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte” (grifei): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (grifei) Da leitura do voto da lavra da Ministra Regina Helena Costa, extrai-se que sua decisão se fundamenta em decisões da Câmara Superior da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, destacando que o contexto da essencialidade ou relevância de uma despesa deve sempre ser analisada em relação à imprescindibilidade para a atividade produtiva (leia-se produção de bens) ou para a prestação de serviços, para que possa ser considerado insumo: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Fl. 675DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. (...) Assim, pretende sejam considerados insumos, para efeito de creditamento no regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS ao qual se sujeitam, os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando água, combustíveis e lubrificantes, veículos, materiais e exames laboratoriais, equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza, seguros, viagens e conduções, "Despesas Gerais Comerciais" ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões) (fls. 25/29e). Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. (grifei) Assim, quando a ementa, ou a tese fixada por ser um recurso repetitivo, afirma que o critério da essencialidade ou relevância de determinado gasto para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, deve-se vincular o termo “atividade econômica” para a atividade produtiva e prestação de serviços (própria Ministra Regina Helena Costa menciona este quesito em suas razões de decidir). Caso contrário, qualquer despesa que seja essencial para o desenvolvimento da atividade econômica (genericamente falando), como despesas para o setor administrativo ou comercial, por exemplo, seriam considerados insumos, transmutando novamente o conceito e levando a discussão para o conceito de despesa operacional (necessária) aplicada ao IRPJ. O Ministro Mauro Campbell Marques, acrescenta um critério que denomina de “teste de subtração”, assim entendido como uma despesa relacionada com a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, devendo ser considerados, no conceito de insumo, todos os bens e serviços que sejam pertinentes ao processo produtivo ou que viabilizem o processo produtivo, de forma que, se retirados, impossibilitariam ou, ao menos, diminuiriam o resultado final do produto. Aliás, entendo que entre meu voto e o voto da Min. Regina Helena há apenas uma incongruência entre signos e significados, pois dentro do critério da relevância (defendido pela Min. Regina Helena) compreendo estar (somente os trechos grifados) "a aquisição de todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes" (transcrição do item "4" da ementa que propus). Fl. 676DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Já dentro do critério da essencialidade está (somente os trechos grifados) "a aquisição de todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes" (transcrição do item "4" da ementa que propus). Por fim, no critério da pertinência está (somente os trechos grifados) "a aquisição de todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes" (transcrição do item "4" da ementa que propus). Para o somatório das três situações dei o signo de "pertinência e essencialidade", que agora a Min. Regina Helena batizou de "essencialidade e relevância", mas o conteúdo é idêntico, de modo que não vejo prejuízo algum em denominarmos pela tríade "pertinência, essencialidade e relevância", a abarcar as situações em que há imposição legal para a aquisição dos insumos. (grifos do original) Trata-se o insumo, portanto, de uma despesa incorrida para a aquisição de um bem ou de um serviço essencial ou relevante para a produção ou para a prestação de serviço, não se incluindo aí uma essencialidade para o comércio ou para a administração da empresa. Veja que são despesas “na” produção /prestação de serviços, o que afasta também a consideração como insumo quaisquer outras despesas ou encargos incorridos, como publicidade, representante comercial, comissão de vendas e que tais, já que esta despesa não é incorrida NA produção ou NA prestação de um serviço. Ou se produz um serviço ou se produz um produto, assim é possível verificar quais foram os insumos desta produção. Este é o teor do quanto previsto no artigo 3º, II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ao estabelecer que os créditos serão apurados sobre bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Art. 3º (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes Após o julgamento do REsp nº 1.221.170/PR a RFB publicou o Parecer Normativo nº 05/2018 para consolidar alguns pontos do conceito de insumo fixado pelo entendimento jurisprudencial. Com isso, em razão das glosas terem sido efetivadas por questões de direito, o presente julgamento também será pautado por questões jurídicas, sobre o conceito de insumos fixado pelo STJ, bem como na análise dos argumentos, das provas e das questões fáticas debatidas pelas partes no relatório fiscal e no recurso voluntário. Deve-se acrescentar que o documento apresentado com o recurso voluntário com uma suposta explicação do processo produtivo com a indicação dos materiais utilizadas não tem Fl. 677DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 utilidade para a prova da essencialidade, pois nada prova e nada explica, permanecendo ausente a demonstração da essencialidade nos casos em que isso era necessário. Saliente-se que o caso se trata de pedido de ressarcimento e declaração de compensação, onde cabe à Recorrente o ônus da demonstração da correção da apuração dos créditos requeridos, bem como a aplicação dos insumos, ativos e equipamentos no processo produtivo. Por mais que algum gasto possa se enquadrar no conceito de insumos, se não há provas de sua essencialidade ao processo produtivo, não haverá como reconhecer o crédito. BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS Neste ponto a fiscalização manteve muitos dos créditos de bens utilizados como insumos por concluir que todos estavam relacionados com o processo produtivo, inclusive material de embalagem. No entanto, realiza diversas glosas listadas em fls. 150-151 por entender dissociadas do processo produtivo, como gastos com combustível de veículos, Carbonato de Sódio, despesas na aquisição de ácido clorídrico, etc. Não há muita explicação no relatório fiscal sobre a glosa realizada, mas tão somente que tais despesas não se encaixam no conceito de insumos adotado pela fiscalização. Em sede de recurso voluntário, a Recorrente argumenta que é fabricante de farinha de fibra de milho, amido de milho, glúten, óleo de milho bruto, farelo de gérmen de milho, flocados (flocos), creme (fubá), gérmen. Afirmou ainda que as embalagens se destinam, obviamente, ao acondicionamento dos produtos para destinação às vendas. Todavia, as matérias-primas para tanto não foram glosadas, também não foram glosados os materiais de embalagem. As despesas objeto de glosa foram outras, como combustível de veículos, carbonato de sódio, despesas na aquisição de ácido clorídrico, etc., todas listadas em fls. 150-151. No entanto, Recorrente não traz demonstração, tampouco argumentação, sobre tais despesas, apenas afirmando que os combustíveis são utilizados em veículos para transporte de profissionais, o que não atende ao conceito de insumos. Argumentou, no entanto, em relação ao ácido clorídrico. Neste ponto, afirmou que utiliza o ácido clorídrico em seu processo produtivo como reagente químico para limpeza, enquadrando-se no conceito de essencialidade firmado pelo STJ. Com essa explicação sobre a função do ácido clorídrico em seu processo produtivo, reverto a glosa. Mantenho as demais glosas. BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS - CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA Parte dos créditos foi identificada como decorrente de aquisições de produtos que se sujeitam à apuração do crédito presumido, nos termos do artigo 8º da Lei n. 10/925/2004. Fl. 678DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Por se tratar de créditos presumidos da agroindústria, a fiscalização excluir tais créditos do PER/DCOMP sob o argumento de que não há autorização legal para o ressarcimento ou compensação. Neste ponto a Recorrente havia apurado crédito integral, e argumentou pela legitimidade dos créditos integrais tendo em vista que os produtos adquiridos foram tributados pelo PIS e pela COFINS, visto que as cooperativas são pessoas jurídicas e não havia uma ressalva nas notas fiscais esclarecendo que eram produtos sujeitos à suspensão. Não merecem prosperar os argumentos da Recorrente. De acordo com o artigo 9º da Lei n. 10.925/2004, os produtos arrolados no artigo 8º da Lei, objeto de vendas praticadas por cooperativas, cujo destinatário seja agroindústria, estão com suspensão das contribuições. Daí a razão de se aplicar crédito presumido para a agroindústria na aquisição de tais produtos. Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda:(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso;(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1º do art. 8º desta Lei; e(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo.(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto neste artigo:(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I - aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei.(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifei) Trata-se de uma disposição legal, sendo irrelevante se a informação constava na nota fiscal ou não. Assim, está correta a apuração realizada pela fiscalização, considerando que os créditos devem ser apurados de acordo com a sistemática dos créditos presumidos prevista no artigo 8º da Lei n. 10.925/2004. Nestes termos, a pessoa jurídica que desenvolve atividades agroindustriais pode apurar crédito presumido de PIS e COFINS na compra de insumos de pessoas físicas ou cooperativas, na forma como previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, para compensar, exclusivamente, com débitos destas mesmas contribuições (caput). Por isso, tais créditos não podem ser objeto de ressarcimento ou compensação com outros tributos administrados pela RFB. O direito que se discute nestes autos é o direito de utilizar este crédito para compensar com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, bem como o direito de requerer o ressarcimento em dinheiro deste crédito. Fl. 679DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Vejamos o que diz referido artigo 8º: Lei nº 10.925/2004. Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (grifei) Perceba que os créditos presumidos somente podem ser utilizados para DEDUZIR do PIS e da COFINS devidas em cada período de apuração, não restando autorizada sua utilização em compensações com outros débitos. Nega-se provimento neste ponto. SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS A fiscalização analisou as despesas incorridas com serviços e escrituradas pela Recorrente como insumos e concluiu que nenhum dos serviços listados preenchiam o conceito de insumos. A partir da tabela de tais serviços juntadas em fls. 250-253, dos quais se pode destacar alguns exemplos, como assistência técnica e manutenção elétrica. A Recorrente não logrou em demonstrar a essencialidade de tais serviços apenas alegando que “Serviços elétricos e mecânicos destinam-se às máquinas e equipamentos envolvidos na produção, armazenagem, carga e descarga, os quais guardam total relação de relevância e essencialidade à atividade de produção e venda da Recorrente.” Não há, no entanto, argumentos e provas sobre quais são os serviços elétricos (que podem ser no setor administrativo) tampouco as assistências técnicas, sem discriminar quais foram as máquinas e equipamentos reparadas e sua vinculação com o processo produtivo. A Recorrente não traz especificação sobre sua utilização e em qual etapa do processo produtivo foi aplicado o serviço. Alguns deles, como cobrança e comissão de vendas, nitidamente não se enquadram como insumos, nem mesmo no conceito de insumos pela essencialidade e relevância fixado pelo STJ. Em processos em que se discute créditos no bojo de pedidos de ressarcimento ou declaração de compensação, o ônus da prova é da contribuinte, que não se desincumbiu de referida tarefa. Mantenho as glosas. DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA Fl. 680DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Ao analisar as notas fiscais relacionadas com despesas de frete, a fiscalização sustentou que somente os fretes vinculados às operações de venda podem gerar direito ao crédito da Contribuição para o PIS e da COFINS Não-Cumulativos, conforme art. 3º, IX da Lei nº 10.833/2003. Com essa premissa, elaborou a tabela IV de fls. 161-216 para relacionar todas as despesas de frete onde a Recorrente figurava como remetente de produtos acabados, cujo destinatário fosse uma terceira pessoa, nos termos do referido artigo 3º, IX. Por sua vez, não permitiu os créditos sobre fretes quando o transporte era realizado entre estabelecimentos, isto é, quando remetente e destinatário eram a própria ADRAM, não especificando se se tratavam de fretes de produtos acabados, semi acabados ou insumos, realizando a glosa também nos casos em que o remetente fosse uma terceira pessoa e a destinatária fosse a ADRAM, representando os fretes nas compras de insumos. Para relacionar todas as notas fiscais glosadas, a fiscalização elaborou a tabela V, de fls. 217-236. As glosas devem ser revertidas. Após o julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, a apuração de crédito sobre frete incorrido na aquisição de insumos passou a ser admito por compor a base de cálculo do próprio produto adquirido, englobado no preço do produto, já que cobrado pelo fornecedor e imputado ao adquirente do produto. O próprio parecer RFB nº 05/2018 reconhece essa diferença no frete: 158. Assim, após a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 (que adequou a legislação tributária federal à legislação societária e às normas contábeis), estão incluídos no custo de aquisição dos insumos geradores de créditos das contribuições, entre outros, os seguintes dispêndios suportados pelo adquirente: a) preço de compra do bem; b) transporte do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente; (...) 161. A duas, rememora-se que a vedação de creditamento em relação à “aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição” é uma das premissas fundamentais da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, conforme vedação expressa de apuração de créditos estabelecida no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003. 162. Daí, para que o valor do item integrante do custo de aquisição de bens considerados insumos possa ser incluído no valor-base do cálculo do montante de crédito apurável é necessário que a receita decorrente da comercialização de tal item tenha se sujeitado ao pagamento das contribuições, ou seja não incida a vedação destacada no parágrafo anterior. (grifei) Só por esse argumento já seria possível o reconhecimento do crédito, como já reconhecido pela Câmera Superior desta 3ª Seção, como se vê dos acórdãos 9303-009.736, 9303- 009.734, 9303-009.754. No entanto, o frete pode representar, ainda, uma despesa por um serviço autônomo, desvinculado do preço ou do valor da operação de compra do insumo. Fl. 681DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Sendo mais claro: apenas será custo de aquisição do produto, porque englobado no valor da operação, quando o frete, seguro e demais despesas acessórias cobradas ou debitadas pelo fornecedor ao comprador ou destinatário, pois, nesse caso, tudo isso compreenderá o valor da operação, no caso, a receita bruta. É assim para o ICMS, é assim para o IPI, é assim para o PIS e COFINS, quando incidente sobre a receita bruta. Mas não é porque um serviço ou outro dispêndio qualquer é um custo e passa a compor o custo de aquisição do produto adquirido, que esse custo passaria a ser totalmente englobado pelo preço da mercadoria, passando a receber a mesma tributação. Fosse assim, todos os custos incorridos pela contribuinte poderiam receber esse tratamento. Pior, fosse assim, esse custo deveria ser também tributado com alíquota zero, o que não é o caso. Quando, ao revés, um custo qualquer é separado do valor da operação, incorrido pela contribuinte-adquirente, por conta própria, se esse custo for tributado pelas contribuições deve ser considerado insumo para compor a base de cálculo dos créditos. Especificamente: se o adquirente do produto contrata um serviço de frete para o prestador do serviço buscar a mercadoria onde quer que ela esteja para trazer até seu estabelecimento, esse frete é insumo, com direito à crédito, independentemente do produto em si não ser tributado. Neste sentido, se os fretes sobre as compras correram por conta do comprador, em contratação de serviço específica, tais despesas não integram o custo de aquisição dos bens, consistindo em um serviço que onera o processo produtivo, sendo cabível a apuração dos créditos. Acórdão nº 3402-006.999. Relator Pedro Sousa Bispo. Sessão de 25/09/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 (...) CRÉDITO DE FRETES. AQUISIÇÃO PRODUTOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Os custos com fretes sobre a aquisição de produtos tributados à alíquota zero, geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. --- Acórdão nº 3402-007.189. Relatora Maria Aparecida Martins de Paula. Sessão de 17/12/2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 PIS/COFINS. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado. O serviço de transporte do insumo até o estabelecimento da recorrente, onde ocorrerá efetivamente o processo produtivo de interesse. Embora anteceda o processo produtivo da adquirente, trata-se de serviço Fl. 682DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 essencial a ele. A subtração desse serviço privaria o processo produtivo do próprio bem essencial (insumo) transportado. Se o frete aplicado na aquisição de insumos pode ser também considerado essencial ao processo produtivo da recorrente, cabível é o creditamento das contribuições em face de tais serviços, independentemente do efetivo direito de creditamento relativo aos insumos transportados. Apreciando esta matéria, esta colenda 1ª Turma Ordinária, no acórdão 3301- 006.035 de relatoria do i. Conselheiro Winderley Morais Pereira, proferiu o entendimento de que o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda, gera direito ao crédito das contribuições, decidindo-se pela reversão das glosas referentes aos fretes do transporte de insumos isentos e com alíquota zero. Em relação aos fretes de produtos entre estabelecimentos da mesma contribuinte, como já mencionado, a fiscalização não realizou uma separação sobre quais fretes se serviram para transportar insumos e quais fretes se serviram para transportar produtos acabados. A diferenciação seria importante para separar quais são os fretes de produtos acabados, pois há o entendimento que, neste caso, o crédito é possível, mas como um frete das operações de venda, representando serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, em que pese ainda não tenha uma venda relacionada, permitindo o crédito nos termos do art. 3º, IX, Lei n. 10.833/2003, como se vê dos acórdãos 9303-010.123, 9303-010.147. De todo modo, seja pelo inciso II ou pelo inciso IX, há possibilidade de crédito de frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma contribuinte. No entanto, entendo que a diferenciação é irrelevante, pois adoto o posicionamento d que esse frete se trata de insumo. Em que pese posterior à produção do produto em si, ainda está ligado ao processo produtivo, pois será uma despesa que será adicionada ao custo de produção, configurando insumo. Esse entendimento já foi manifestado pela Câmara Superior nos acórdãos 9303- 009.736, 9303-009.734, 9303-009.982, conforme ementa abaixo: Acórdão 9303-009.736. Relator Rodrigo da Costa Pôssas. Publicação 11/12/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/10/2006 a 31/12/2006 CUSTOS/DESPESAS. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS, EMBALAGENS PARA TRANSPORTE, FERRAMENTAS E MATERIAIS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. LIMPEZA E INSPEÇÃO SANITÁRIA CRÉDITOS. DESCONTOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com fretes entre estabelecimentos para transporte de produtos acabados, com embalagens para transporte dos produtos acabados, com ferramentas e materiais utilizados nas máquinas e equipamentos de produção/fabricação e com limpeza e inspeção sanitária enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do Fl. 683DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas. Apesar de toda essa discussão, a Recorrente argumentou em seu recurso voluntário que as despesas de frete se serviram para o transporte de matéria-prima entre estabelecimentos ou para armazém. Assim, as glosas devem ser revertidas neste ponto por representar um gasto incorrido pela Recorrente para o transporte interno de insumo e que ficaram sujeitas a tributação do PIS e da COFINS, devendo ser tratado como insumo. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO A fiscalização afirmou que a legislação é clara ao determinar o aproveitamento de créditos calculados em relação aos encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda. Com essa premissa, concluiu que os bens que não estejam diretamente ligados à produção de bens e serviços não foram considerados no cálculo dos créditos, realizando a glosa dos encargos de depreciação dos bens relacionados às fls. 240-249, tais como: equipamentos de informática, empilhadeira, baú frigorífico, pá carregadeira case, estrutura para plansifters, condicionador de ar, caminhão Volkswagen etc., que não são utilizados na produção de bens. Da listagem de bens mencionada acima, existem diversos bens que não parecem ter correspondência com a atividade produtiva, como ar condicionado, relógio de ponto, impressora Epson, HD de microcomputador, microcomputador, monitor 17”, Fox 1.0 Total Flex dentre outros. De pronto alguns desses ativos se percebe que não são ativos utilizados na produção, mas a Recorrente não realizou nenhuma demonstração nem argumentação sobre tais ativos e sua vinculação com processo produtivo. Ainda, constata-se da listagem que a Recorrente apurou crédito como ativo imobilizado sobre as despesas com materiais de construção, escriturando como “construções em andamento” ou “material utilizado na construção do barracão de aminodaria”. Não há possibilidade de apurar crédito das contribuições sobre algo que ainda não é um ativo, pois ainda em construção. Assim, apenas ao final da construção é que haverá o ativo, mas trata-se de edificação, não sendo possível escriturar créditos como ativo imobilizado durante a construção. Esse entendimento nos ensina Hiromi Higuchi 1 , na obra sobre imposto de renda das empresas: Depreciação de edificações utilizadas na produção de bens ou serviços. O art. 6º da Lei nº 11.488, de 2007, permite utilizar, em 24 meses, os créditos de PIS e COFINS calculados sobre edificações incorporadas ao ativo imobilizado, adquiridas ou construídas para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. O crédito será calculado somente sobre o custo de aquisição da edificação que teve incidência das contribuições. Com isso não terá crédito as edificações adquiridas de pessoas físicas ou de pessoas jurídicas escrituradas no ativo permanente. No caso de construção da edificação os custos que não tiveram a incidência 1 HIGUCHI, Hiromi. Imposto de Renda das Empresas. Interpretação e Prática. São Paulo, 2017. 841 Fl. 684DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 das contribuições não poderão ser computados na base de cálculo dos créditos, como ocorre com a mão-de-obra paga para pessoas físicas. (grifei) Quanto aos demais ativos, a Recorrente argumenta ser legítimo os créditos sobre todos os ativos, inclusive as peças utilizadas para manutenção de máquinas e equipamentos, mas sem argumentar e juntar elementos de provas sobre a vinculação de tais equipamentos com o processo produtivo, devendo ser mantidas as glosas. O único argumento trazido pela Recorrente foi em relação às empilhadeiras, sustentando que são utilizadas no processo produtivo no manuseio de matéria-prima ou de produtos acabados. O uso de empilhadeiras no processo produtivo é tema recorrente neste E. CARF, representando um equipamento utilizado para o manuseio de insumos ou produtos acabados dentro do estabelecimento da indústria, mostrando-se essencial ao processo produtivo. Desta forma, reverto apenas os créditos relacionados com as empilhadeiras apurados como ativo imobilizado. OUTRAS OPERAÇÕES COM DIREITO A CRÉDITO Em razão da mesma falta de provas e demonstração da essencialidade, devem ser mantidas as glosas neste ponto. A fiscalização sustentou não haver previsão legal para a composição da base de cálculo dos créditos a serem descontados as operações informadas na planilha enviada pelo contribuinte neste item, sendo assim, estes valores foram glosados. A planilha está em fls. 254-266, e relaciona outras despesas não identificadas como insumos ou sem autorização legal para tomada de créditos, tais como os valores pagos como contraprestação de serviço de comissões sobre vendas, serviço de rádio divulgação, serviço de manutenção de veículos, serviço de assessoria em saúde e segurança, serviço de cobrança, serviço de advocacia, dentre outros. Alguns são tão genéricos que não é possível nem identificar do que se trata. Em processos em que se discute créditos no bojo de pedidos de ressarcimento ou declaração de compensação, o ônus da prova é da contribuinte, que não se desincumbiu de referida tarefa. Mantenho as glosas. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, revertendo as glosas de créditos apurados sobre despesas com ácido clorídrico, fretes entre estabelecimentos e fretes na compra de insumos, bem dos créditos apurados como ativo imobilizado relacionados com as empilhadeiras. (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior Fl. 685DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-010.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720284/2012-51 Fl. 686DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10280.720851/2010-15
Data da sessão: Wed Feb 03 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 15 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. DECRETO Nº 3.724/2001. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 33 DA LEI Nº 9.430/96. EMISSÃO DE RMF BASEADA EM SIMPLES NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. O acesso à movimentação financeira do contribuinte, autorizado pela Lei Complementar nº. 105, de 2001, implica fiel obediência aos ditames do Regulamento correspondente (Decreto nº. 3.724, de 2001). No caso vertente, em que o referido acesso se deu com suporte nas hipóteses descritas no art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996, seria necessário o aporte de documentação capaz de indicar condutas que permitissem concluir pela intenção deliberada do contribuinte de obstaculizar o andamento da ação fiscal (embaraço), sendo insuficiente, à evidência, a mera comprovação do não atendimento de intimação para apresentar extratos bancários.
Numero da decisão: 9101-005.344
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Caio Cesar Nader Quintella, que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Livia De Carli Germano (relatora), Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob, que votaram por dar-lhe provimento parcial com retorno ao colegiado de origem. Votaram pelas conclusões, quanto ao conhecimento e quanto ao mérito, as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Andréa Duek Simantob. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. DECRETO Nº 3.724/2001. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 33 DA LEI Nº 9.430/96. EMISSÃO DE RMF BASEADA EM SIMPLES NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. O acesso à movimentação financeira do contribuinte, autorizado pela Lei Complementar nº. 105, de 2001, implica fiel obediência aos ditames do Regulamento correspondente (Decreto nº. 3.724, de 2001). No caso vertente, em que o referido acesso se deu com suporte nas hipóteses descritas no art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996, seria necessário o aporte de documentação capaz de indicar condutas que permitissem concluir pela intenção deliberada do contribuinte de obstaculizar o andamento da ação fiscal (embaraço), sendo insuficiente, à evidência, a mera comprovação do não atendimento de intimação para apresentar extratos bancários.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Caio Cesar Nader Quintella, que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Livia De Carli Germano (relatora), Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob, que votaram por dar-lhe provimento parcial com retorno ao colegiado de origem. Votaram pelas conclusões, quanto ao conhecimento e quanto ao mérito, as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Andréa Duek Simantob. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente).

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REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. DECRETO Nº 3.724/2001. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 33 DA LEI Nº 9.430/96. EMISSÃO DE RMF BASEADA EM SIMPLES NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. O acesso à movimentação financeira do contribuinte, autorizado pela Lei Complementar nº. 105, de 2001, implica fiel obediência aos ditames do Regulamento correspondente (Decreto nº. 3.724, de 2001). No caso vertente, em que o referido acesso se deu com suporte nas hipóteses descritas no art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996, seria necessário o aporte de documentação capaz de indicar condutas que permitissem concluir pela intenção deliberada do contribuinte de obstaculizar o andamento da ação fiscal (embaraço), sendo insuficiente, à evidência, a mera comprovação do não atendimento de intimação para apresentar extratos bancários. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Caio Cesar Nader Quintella, que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Livia De Carli Germano (relatora), Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob, que votaram por dar-lhe provimento parcial com retorno ao colegiado de origem. Votaram pelas conclusões, quanto ao conhecimento e quanto ao mérito, as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Andréa Duek Simantob. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 08 51 /2 01 0- 15 Fl. 429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente). Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão 1301-002.847, proferido na sessão de 14 de março de 2018, assim ementado e decidido: Acórdão recorrido 1301-002.847 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA-IRPJ Ano-calendário: 2006 REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO. HIPÓTESES DE INDISPENSABILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO Lançamento embasado em extratos bancários, obtidos mediante Requisição de Movimentação Financeira (RMF), devem ser firmados na Lei Complementar nº 105/2001, regulamentada pelo Decreto nº 3.724/2001. As hipóteses de indispensabilidade do exame de movimentação financeira foram elencadas no art. 3º do Decreto 3.724/2001. A autoridade fiscalizadora deverá, em relatório circunstanciado, descrever de forma precisa e clara os fatos que motivaram o enquadramento do caso na hipótese de indispensabilidade e demonstrar a razoabilidade da situação. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, acolher a preliminar de nulidade do lançamento, e dar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Nelso Kichel e Milene de Araújo Macedo que votaram por rejeitar a preliminar de nulidade, e, no mérito, por negar provimento ao recurso. Designado redator do voto vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. Ausente momentânea e justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Participou do julgamento o Conselheiro Suplente Leonam Rocha de Medeiros. Fl. 430DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 A Fazenda Nacional contesta duas matérias, ambas admitidas para discussão pela Presidente da 3ª Câmara desta Seção, quais sejam: A) Vícios na Expedição da RMF B) Embaraço à Fiscalização O despacho de admissibilidade de recurso especial assim consignou as divergências (grifos do original): (...) A) Vícios na Expedição da RMF Declara a Recorrente que a presente autuação versa sobre auto de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, decorrente de arbitramento do lucro com base na receita bruta conhecida, e fundamentou-se em depósitos bancários não comprovados. Aponta divergência na medida em que o acórdão recorrido considerou que as intimações para apresentar os extratos bancários, sem resposta do contribuinte seriam insuficientes para fundamentar a expedição de RMF às instituições financeiras. Acrescenta que sob a ótica do Colegiado recorrido, o art. 3º do Decreto n. 3.724/2001 determina taxativamente todas as situações nas quais as informações serão consideradas indispensáveis e a auditoria dever elaborar relatório circunstanciado enquadrando a conduta num dos incisos do citado dispositivo e, sendo caso de não apresentação de embaraço à fiscalização (hipótese na qual poderia se enquadrar a falta de apresentação dos extratos bancários), “a autoridade fiscal deve robustecer a acusação (de embaraço), trazendo aos autos elementos capazes de demonstrar tal intenção" (fls.391-392). E por fim, o Colegiado a quo firmou entendimento de que “a simples ausência de apresentação de extratos bancários não autoriza o acesso à movimentação financeira do contribuinte por meio de requisição às instituições bancárias" (fl.392). A Fazenda alega que tal entendimento contraria jurisprudência do CARF e apresenta os acórdãos paradigmas nº.1401-002.007 (da 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção, de 26/07/2017) e nº 2202-003.753 (da 2ª Turma da 2ª Câmara da 2ª Seção, de 04/04/2017). Transcreveu inteiro teor das ementas no corpo do recurso. Os paradigmas informados encontram-se disponíveis no sítio do CARF, e até a data de interposição do recurso não haviam sido reformados. O paradigma nº.1401-002.007 possui a seguinte ementa, no tocante ao tema: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Inexiste nulidade em Auto de Infração lastreado em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial, conforme majoritário entendimento das mais altas Cortes do país. Inexiste obrigatoriedade do Fisco, em sua relação com o Contribuinte objeto de fiscalização, de demonstrar a indispensabilidade da apresentação dos extratos bancários de movimentação financeira. Esta motivação, segundo a Lei Complementar nº 105/2001, c/c com o Decreto nº 3.724/2001, foi dirigida pelo Fl. 431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 legislador aos requerimentos realizados pelas autoridades fiscais às instituições financeiras.(grifo nosso) Para demonstrar a divergência, a Fazenda transcreveu trechos do paradigma e do recorrido, com destaque para os seguintes excertos: Acórdão Recorrido: Em sede de recurso voluntário, o contribuinte sustenta a nulidade do lançamento efetivado com base na movimentação bancária. Afirma que a fiscalização não demonstrou adequadamente nenhuma das hipóteses de indispensabilidade de exame dos documentos bancários previstas no art. 3º do Decreto nº 3.724/2001, tendo havido, assim, violação das normas que disciplinam a matéria, caracterizando-se prova obtida de forma ilícita. (...) No tocante à indispensabilidade do exame das informações, o citado Decreto nº 3.724, de 2001, que regulamenta o art. 6º acima referenciado, relacionou objetivamente as hipóteses em que os exames são considerados indispensáveis. Ou seja, o seu art. 3º determina taxativamente todas as situações nas quais as informações serão consideradas indispensáveis, in verbis: (...) Dentre as hipóteses listadas, não tenho dúvidas que encontro aquela apontada pela autoridade fiscal (inciso VII: previstas no art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996). Contudo, apesar da indicação, a referida autoridade, em relatório por demais econômico, simplesmente afirma que o contribuinte foi intimado para apresentar os extratos bancários e não o fez. Das hipóteses acima listadas, a única situação que se associa aos motivos descritos pela autoridade fiscal é a estampada no item I acima: embaraço à fiscalização. Nesse trilho, o embaraço estaria caracterizado pelo não fornecimento de informações sobre movimentação financeira. Se foi essa a direção adotada pelo agente fiscal, penso que o relatório circunstanciado de fls. 8 e 9, deveria ter reunido elementos capazes de caracterizar o embaraço à fiscalização, pois, considerada uma interpretação sistemática da legislação, a simples ausência de apresentação de extratos não autoriza o acesso à movimentação financeira do contribuinte por meio de requisição às instituições bancárias. (...) Nesse cenário, a autoridade fiscal deve robustecer a acusação (de embaraço), trazendo aos autos elementos capazes de demonstrar tal intenção. Entretanto, não os identifico nos autos. Com efeito, a recorrente foi intimada por duas vezes a apresentar os extratos bancários, e não os fez. Nada mais há nos autos capaz de refletir condutas que justifiquem o enquadramento da pessoa jurídica na hipótese estampada no inciso I do art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996, ou em qualquer das outras hipóteses ali discriminadas. (...) Por esses fundamentos, voto por acolher a preliminar de nulidade do lançamento, e dar provimento ao recurso voluntário, a fim de que seja cancelado o auto de infração lavrado. (grifo nosso) Fl. 432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Paradigma nº.1401-002.007 1) Nulidade do auto de infração em virtude da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial 2) Nulidade do auto de infração por ausência de motivação de fato e de direito no ato administrativo que requisitou os dados bancários Vamos tratar destes dois pontos em conjunto, haja vista sua íntima relação. Primeiramente, alega a recorrente que, durante o procedimento fiscal, a Autoridade Lançadora não teria apresentado qualquer justificativa prévia para exigir a apresentação dos extratos bancários. (...) Confunde-se a recorrente ao arguir que as intimações feitas a ela requerendo os documentos bancários deveriam conter motivação de indispensabilidade. Esta motivação, segundo a Lei Complementar nº 105/2001, c/c com o Decreto nº 3.724/2001, foi dirigida pelo legislador aos requerimentos realizados pelas autoridades fiscais às instituições financeiras. Vide abaixo o texto legal: (...) O Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 689/707 é cristalino ao justificar o pedido dos extratos bancários às respectivas instituições financeiras. Senão vejamos: Ante a recusa não justificada de apresentação de extratos bancários relativos a contas bancárias não escrituradas, foi expedida Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, e enviada ao Banco Santander Meridional S/A solicitando os extratos bancários e os dados constantes da ficha cadastral (fls. 80 a 82). As RMFs enviadas às Instituições Financeiras são igualmente claras ao conter a seguinte assertiva: “Esta RMF é indispensável ao andamento do procedimento de fiscalização em curso, nos termos do art. 4°, § 6°, do Decreto n° 3.724, de 2001.” (...) Assim, quanto a este ponto, considero equivocado o entendimento esposado pela requerente de que os extratos bancários foram obtidos ilícita e/ou imotivadamente, razão pela qual rejeito sua arguição de nulidade do auto de infração.(grifos do recorrente e nosso) A partir das ementas e do cotejo realizado pela Recorrente, constatam-se decisões contrárias no que diz respeito à existência de vício na obtenção dos extratos bancários através de expedição de RMF às instituições financeiras. No acórdão recorrido, o Colegiado entendeu demasiado suscinto o relatório que embasou a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira -RMF, posto que fundamentado apenas no fato de que o contribuinte não ter atendido às intimações para apresentar os extratos bancários. Concluiu que seria necessário a descrição de forma precisa e clara dos fatos que motivaram caracterizar a movimentação bancária como indispensável e por conseguinte, acolheu a premilinar de nulidade e determinou o cancelamento da autuação. De maneira contrária, o paradigma concluiu que não houve nulidade, posto que não cabe ao Fisco demonstrar para o contribuinte a hipótese de indispensabilidade dos Fl. 433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 extratos bancários, uma vez que a expedição de RMF é dirigida às instituições financeiras, cabendo a elas esta análise. É de se observar que os contextos fáticos que embasaram as conclusões contrárias são semelhantes, na medida em que em ambos os casos o lançamento embasado em extratos bancários foi questionado sob alegação de ausência de motivação para expedição de RMF. Nas duas situações, os sujeitos passivos foram intimados a apresentar os extratos bancários, mas em nenhum dos casos a intimação foi atendida. Ou seja, tanto no paradigma, quanto no recorrido, a Autoridade Fiscal justificou a expedição da RMF no desatendimento às intimações para apresentar os extratos bancários. Logo, verificam-se situações fáticas semelhantes a ensejaram conclusões distintas no que diz respeito à legitimidade da obtenção dos extratos bancários, que serviram de base para o auto de infração. Por tudo o exposto, em relação ao paradigma nº.1401-002.007, a Recorrente logrou êxito em demonstrar divergência no que diz respeito ao vício na expedição da RMF. A Recorrente apresentou um segundo paradigma nº 2202-003.753 para o tema, assim ementado no que diz respeito à matéria: LANÇAMENTO BASEADO EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - RMF DECRETO N° 3.724/2001. RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO. De acordo com o §4º do art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 "as informações prestadas pelo sujeito passivo poderão ser objeto de verificação nas instituições de que trata o art. 1º". O fato de não se encontrar entre as peças processuais o relatório circunstanciado que deu base à expedição da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) não implica em cerceamento ao direito de defesa do impugnante nem determina a ilegalidade da prova, uma vez que este é dirigido à autoridade competente e não ao contribuinte. PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO. Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas com observância das normas de regência. (grifo nosso) A ementa do segundo paradigma nº 2202-003.753 ratifica o entendimento do primeiro, no sentido de que a Requisição de Infomações de Movimentação Financeira - RMF é diriga às instituições financeiras e não ao contribuinte, e considerou os extratos bancários como prova válida a embasar o lançamento, rejeitando a preliminar de nulidade. A Recorrente afirma que a ementa seria suficiente para demonstrar a divergência, mas ainda transcreve trechos do paradigma. De fato, a ementa e os trechos transcritos demonstram a divergência de entendimento, um vez que no paradigma o contribuinte alegou vício na requisição da RMF, pois a requisição só poderia ser emitida na recusa do contribuinte em apresentar documentos e pelo fato de inexistir relatório circunstanciado, o qual não foi noticiado no termo de verificação fiscal. No paradigma nº 2202-003.753, a Turma julgadora firmou entendimento de que não há contraditório na fase de procedimento de fiscalização, etapa esta anterior ao lançamento Fl. 434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 e que, de acordo com os dispositivos legais do Decreto n.3724/2001, a validade da RMF pressupõe a anterior intimação do sujeito passivo para apresentar extratos bancários, o que se verificou no processo. E acrescenta que a ausência de relatório circunstanciado no processo não enseja nulidade, visto que este documento é dirigido às instituições financeiras, as quais devem se convencer da necessidade de expedição da RMF, conforme excerto abaixo (fls.388-389): Nesse ponto, correta a decisão recorrida ao afirmar que: Todavia, é certo, também, que tal relatório tem a finalidade única e exclusiva de convencer a autoridade administrativa responsável, a qual somente poderá expedir aquela requisição quando estiver convicta de que se trata de situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade, observado o princípio da razoabilidade. O § 8º do art. 4º do mesmo Decreto nº 3.724, de 2001, é bastante claro, ao estipular: “A expedição da RMF presume indispensabilidade das informações requisitadas, nos termos deste Decreto. (...) Nem a Lei Complementar nº 105 nem o Decreto nº 3.724, ambos de 2001, prevêem que deva ser o contribuinte cientificado da RMF ou do relatório que a antecede. Quem deve estar convencido da necessidade de expedição da RMF é a autoridade administrativa competente e não o contribuinte. Portanto, a ausência do relatório circunstanciado nos autos do processo – pois nada impede, por exemplo, que ele tenha sido elaborado e a autoridade responsável o tenha arquivado, por se tratar de documento a ela exclusivamente dirigido – não enseja nenhuma hipótese de nulidade prevista na legislação, nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, (...). (grifos da recorrente) O segundo paradigma nº 2202-003.753 também guarda similitude fática com o aresto recorrido uma vez houve intimação do contribuinte para apresentar os extratos bancários, mas o sujeito passivo não atendeu à intimação no prazo estipulado. Em consequência, a fiscalização expediu RMF solicitando às instituições financeiras os extratos bancários, como condição indispensável para continuidade da ação fiscal, sem que houvesse relatório circunstanciado juntado aos autos. Contudo, diante de situação fática semelhante, o Colegiado do segundo paradigma sustentou entendimento distinto daquele firmado no acórdão recorrido. Este entendeu ser necessário um relatório circunstanciado com a descrição precisa e clara dos fatos que motivaram a autoridade fiscal a considerar os extratos bancários indispensáveis ao procedimento, enquanto que no paradigma, o Colegiado entendeu não ser necessária nem a presença do relatório circunstanciado nos autos, tendo em vista que a RMF se dirige às instituições financeiras e são elas que devem se convencer da indispensabilidade da documentação requerida. Dessarte, o segundo paradigma nº 2202-003.753 ratifica a divergência no que concerne ao vício na expedição da RMF. B) Embaraço à Fiscalização A Recorrente colaciona trecho do recorrido que trata da questão do embaraço à fiscalização (fl.394): A meu ver, o embaraço à fiscalização fica configurado a partir de condutas que, não obstante isoladamente pouco possam significar, no seu conjunto deixam clara a intenção do contribuinte de obstaculizar o prosseguimento da ação fiscalizadora. Fl. 435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Nesse cenário, a autoridade fiscal deve robustecer a acusação (de embaraço), trazendo aos autos elementos capazes de demonstrar tal intenção. Entretanto, não os identifico nos autos. Com efeito, a recorrente foi intimada por duas vezes a apresentar os extratos bancários, e não os fez. Nada mais há nos autos capaz de refletir condutas que justifiquem o enquadramento da pessoa jurídica na hipótese estampada no inciso I do art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996, ou em qualquer das outras hipóteses ali discriminadas.(grifo nosso) Alega que o acórdão paradigma nº101-95-767 (da 1ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, de 22/09/2006) traz entendimento contrário em relação à caracterização da hipótese de embaraço. Transcreveu íntegra da ementa no corpo do recurso. O paradigma indicado encontra-se disponível no sítio do CARF e até a data de interposição do recurso não havia sido reformado. O paradigma nº101-95-767 possui a seguinte ementa, no que se refere ao tema: SIGILO BANCÁRIO-OBTENÇÃO DAS INFORMAÇÕES PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA- Estando, a obtenção das informações sobre a movimentação financeira do contribuinte, respaldada em lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico, não padece de vício o procedimento. Para demonstrar a divergência, a Recorrente transcreveu trecho do paradigma, dos quais, destacam-se as seguintes passagens: Paradigma nº101-95-767 Intimado a apresentar os extratos das contas bancárias movimentadas no período, o contribuinte afirmou ter contatado com os estabelecimentos bancários e comprometeu-se a apresentá-los tão logo os obtivesse. (...) Foi formalizada a Requisição de Movimentação Financeira ao Bank Boston Banco Múltiplo S/A, com fundamento no inciso VII do artigo 3° do Decreto n° 3.724/2001 (hipóteses previstas no artigo 33 da Lei n° 9.430/96). (...) Na seqüência, suscita a nulidade do lançamento por quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, caracterizando obtenção ilegal de prova. (...) As informações a respeito da movimentação financeira da empresa foram obtidas com base na Lei Complementar 105/2001 e no Decreto 3.724/2001, prescindindo de autorização judicial. (...) Quando a serem considerados imprescindíveis os exames, o artigo 3° do Decreto estabelece quais as hipóteses em que se consideram indispensáveis os exames, tendo sido indicada pela fiscalização o inciso VII do artigo 3°, ou seja, as hipóteses previstas no art. 33 da Lei 9.430/96. Entre as hipóteses elencadas no art. 33 da Lei 9.430/96, a prevista no inciso o trata de "embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do Fl. 436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 " (destaques da Recorrente e nosso) Trata o paradigma de lançamento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS do ano-calendário 1998, em razão de omissão de receitas fundamentada em depósitos bancários de origem não comprovada. Instado a apresentar os extratos bancários, o sujeito passivo declarou que havia contatado os estabelecimentos bancários, mas não apresentou a documentação no prazo estabelecido. A Fiscalização expediu RMF para as instituições financeiras correspondentes, com fundamento do inciso VII do artigo 3° do Decreto n.3724/2001. Nesse diapasão, o paradigma possui contexto fático semelhante ao acórdão recorrido, onde houve intimação do sujeito passivo para apresentar extratos bancários, e diante do não atendimento, a autoridade fiscal expediu RMF fundamentado no citado inciso VII, que faz alusão ao art. 33 da Lei n.9430/96. Conforme mencionado anteriormente, o Colegiado recorrido entendeu que o fato de o contribuinte ter sido intimado duas vezes para apresentar os extratos bancários não seria conduta suficiente para caracterizar o embaraço a fiscalização, e que a autoridade fiscal deveria ter reforçado a acusação de embaraço com elementos capazes de mostrar tal intenção. Já o paradigma considerou suficiente a indicação do inciso VII do artigo 3° do Decreto n. 3724/2001, e reconheceu a legalidade do procedimento, posto que a conduta do contribuinte em não atender às intimações para apresentar os extratos bancários configurava o embaraço à fiscalização, sem exigir outros elementos para comprovar o dolo específico de embaraço. Percebe-se que as situaçãos fáticas semelhantes ensejaram conclusões distintas no que diz respeito à caracterização do embaraço à fiscalização. O acórdão recorrido considerou que o não atendimento a duas intimações para apresentar os extratos bancários não configurava embaraço, sendo necessário que a autoridade fiscal tivesse trazido outros elementos para reforçar essa tese. Enquanto que no paradigma, a Turma julgadora aceitou a hipótese de embaraço para dar legitimidade à expedição da RMF diante do fato de o contribuinte não ter atendido às intimações para apresentar extrato bancário. Logo, em relação ao paradigma nº101-95-767, a Recorrente logrou êxito em demonstrar a divergência no que diz respeito à caracterização do embaraço à fiscalização. A recorrente não apresentou um segundo paradigma. Diante do exposto, com fundamento nos arst.67 e 68, do anexo II do RICARF, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. O sujeito passivo foi intimado e não se manifestou. É o relatório. Voto Vencido Fl. 437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal O recurso especial é tempestivo. Não obstante não tenha havido qualquer alegação do sujeito passivo acerca de sua admissibilidade, compreendo necessária uma análise mais detida. Quanto à primeira matéria do recurso especial (Vícios na Expedição da RMF), a Fazenda Nacional contesta a conclusão a que chegou o acórdão recorrido de que a simples ausência de apresentação de extratos bancários não autoriza o acesso à movimentação financeira do contribuinte por meio de requisição às instituições bancárias. No caso, o voto condutor do acórdão recorrido interpretou o artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, tendo entendido que, para que as autoridades fiscais possam examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, é necessário, além de processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, cumprir o requisito de “indispensabilidade do exame de prova ou documento para a investigação fiscal”. Interpretando este último requisito, o acórdão recorrido considerou que as situações nas quais as informações serão consideradas indispensáveis estão previstas taxativamente no artigo 3º do Decreto 3.724/2001, de maneira que a autoridade fiscal deve expressamente enquadrar a conduta do sujeito passivo em um dos seus incisos para que possa requisitar informações a instituições financeiras. Em seguida, afirmou que o caso de não apresentação de documentos apenas poderia ser encaixado no inciso VII do artigo 3º do Decreto 3.724/2001, que por sua vez remete ao artigo 33 da Lei 9.430/1996. Examinando o artigo 33 da Lei 9.430/1996, o voto condutor do acórdão recorrido afirmou que “a única situação que se associa aos motivos descritos pela autoridade fiscal é a estampada no item I acima: embaraço à fiscalização. Nesse trilho, o embaraço estaria caracterizado pelo não fornecimento de informações sobre movimentação financeira.” E continua (grifamos): Se foi essa a direção adotada pelo agente fiscal, penso que o relatório circunstanciado de fls. 8 e 9, deveria ter reunido elementos capazes de caracterizar o embaraço à fiscalização, pois, considerada uma interpretação sistemática da legislação, a simples ausência de apresentação de extratos bancários não autoriza o acesso à movimentação financeira do contribuinte por meio de requisição às instituições bancárias. Observe-se que, se assim fosse, todas as demais hipóteses previstas no art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 tornar-se-iam dispensáveis, visto que bastaria intimar o contribuinte a apresentar os documentos bancários e, uma vez não tendo sido apresentada resposta satisfatória, expedir a competente requisição aos estabelecimentos bancários. A meu ver, o embaraço à fiscalização fica configurado a partir de condutas que, não obstante isoladamente pouco possam significar, no seu conjunto deixam clara a intenção do contribuinte de obstaculizar o prosseguimento da ação fiscalizadora. Fl. 438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Nesse cenário, a autoridade fiscal deve robustecer a acusação (de embaraço), trazendo aos autos elementos capazes de demonstrar tal intenção. Entretanto, não os identifico nos autos. Com efeito, a recorrente foi intimada por duas vezes a apresentar os extratos bancários, e não os fez. Nada mais há nos autos capaz de refletir condutas que justifiquem o enquadramento da pessoa jurídica na hipótese estampada no inciso I do art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996, ou em qualquer das outras hipóteses ali discriminadas. Ora, não há razoabilidade em obrigar o contribuinte a possuir os aludidos extratos, muito menos que os entregue ao fisco. Como se sabe, as instituições bancárias costumam cobrar para expedi-los, não sendo razoável que a Administração Tributária imponha ao fiscalizado este ônus, e muito menos há preceito legal que obrigue a guardar os extratos bancários provenientes de suas operações junto às instituições bancárias. Conclusão Por esses fundamentos, voto por acolher a preliminar de nulidade do lançamento, e dar provimento ao recurso voluntário, a fim de que seja cancelado o auto de infração lavrado.. Em síntese, o acórdão recorrido concluiu pela nulidade do lançamento por entender que a autoridade fiscal não teria trazido aos autos a base legal ou a motivação para a requisição de informações financeiras (RMF). Para confrontar tal conclusão a Fazenda Nacional aponta como paradigmas os acórdãos 1401-002.007 e 2202-003.753. A ementa do paradigma 1401-002.007 afirma que “Inexiste obrigatoriedade do Fisco, em sua relação com o Contribuinte objeto de fiscalização, de demonstrar a indispensabilidade da apresentação dos extratos bancários de movimentação financeira”. A análise do voto condutor daquele acórdão revela que tal conclusão tem por objeto contrapor a alegação do sujeito passivo, naquele processo, de que o procedimento fiscal seria nulo porque a autoridade fiscal não teria, no curso do procedimento fiscal, apresentado qualquer justificativa prévia para exigir a apresentação dos extratos bancários. Trata-se de questões diferentes, em especial quanto ao aspecto do momento e ao ato a que se referem. Explico. O precedente 1401-002.007, apontado como paradigma, analisa alegação de nulidade que teria ocorrido durante a fiscalização, e conclui que o Fisco não precisa, no bojo do procedimento fiscal, demonstrar previamente para o contribuinte a indispensabilidade da apresentação dos extratos bancários para que os possa exigir. Ali se discutiu acerca da conduta da autoridade fiscal durante o procedimento de fiscalização (discutindo-se, de forma direta, acerca de eventual nulidade da RMF), tendo o ato de lançamento em si sido reputado completo e suficientemente motivado -- tanto é que o voto condutor do acórdão 1401-002.007 afirma: “O Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 689/707 é cristalino ao justificar o pedido dos extratos bancários às respectivas instituições financeiras. Senão vejamos:” Já o caso dos autos trata de alegação de nulidade do resultado do procedimento fiscal, isto é, do ato de lançamento, ante a documentação acostada aos autos. Não está em discussão, aqui, se a autoridade fiscal deve ou não demonstrar previamente ao sujeito passivo a Fl. 439DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 indispensabilidade dos extratos bancários, nem se discute eventual nulidade da RMF em si, mas sim a necessidade de a autoridade fiscal expressar, posteriormente, nos documentos que embasam o procedimento fiscal (e em especial o seu resultado, o auto de infração), a base legal e as circunstâncias que motivaram a requisição de informações bancárias. Neste sentido, compreendo que o paradigma 1401-002.007 não se revela adequado a demonstrar divergência jurisprudencial. Quanto ao paradigma 2202-003.753, este afirma que quem deve estar convencido da indispensabilidade dos de expedição da RMF é a autoridade administrativa competente, e não o contribuinte, e é com base nessa premissa que o seu voto condutor conclui que “O fato de não se encontrar entre as peças processuais o relatório circunstanciado que deu base à expedição da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) não implica em cerceamento ao direito de defesa do impugnante nem determina a ilegalidade da prova, uma vez que este é dirigido à autoridade competente e não ao contribuinte”. Tal conclusão mistura aspectos relacionados à nulidade da expedição da RMF em si e à nulidade do próprio lançamento, havendo espaço para se interpretar que, nesse ponto, haveria algum grau de divergência jurisprudencial. Mas é com base em sua conclusão seguinte do voto condutor do paradigma 2202-003.753 que, compreendo, resta demonstrada a divergência jurisprudencial. Isso porque, ao abordar a alegação do sujeito passivo de que a RMF seria nula por não se ter verificado a hipótese de recusa do sujeito passivo, mas apenas lentidão das instituições financeiras em entregar a documentação solicitada, o voto condutor de tal precedente afirma: (...) como se verifica pela leitura do §4º do art. 3º acima transcrito "as informações prestadas pelo sujeito passivo poderão ser objeto de verificação nas instituições de que trata o art. 1o "Sendo assim, ainda que sejam entregues todos os documentos pelo sujeito passivo (o que não ocorreu na hipótese dos autos), é possível que a autoridade fiscalizadora promova a verificação junto às instituições financeiras.”. Neste sentido, o voto condutor do acórdão 2202-003.753 acaba por admitir a expedição de RMF simplesmente com a finalidade de verificação de informações, contanto que o sujeito passivo tenha sido previamente intimado para apresentar tais informações, e mesmo na hipótese em que o sujeito passivo tenha entregue todos os documentos solicitados, isto é, independentemente da caracterização de embaraço ou de qualquer outra circunstância prevista nos incisos do artigo 3º do Decreto 3.724. Faz-se aqui uma ressalva de que o §4º transcrito por tal voto condutor não é do artigo 3º do Decreto 3.724, mas do artigo 4º. Todavia, fato é que o voto condutor do acórdão 2202-003.753 interpreta a legislação como se o parágrafo 4º em questão fosse parte do artigo 3º, e assim tece a sua conclusão. Assim, analisado o raciocínio do voto condutor do acórdão 2202-003.753 (e sem qualquer juízo quanto ao seu mérito), compreendo que este é suficiente para caracterizar a divergência jurisprudencial. De fato, enquanto este entendeu que o auto de infração era válido mesmo sem informação nos autos acerca da base ou da motivação que deu ensejo à RMF (em caso em que nem mesmo o relatório circunstanciado que deu base à RMF foi juntado aos autos) , o voto condutor do acórdão recorrido entendeu que o auto de infração sem motivação seria nulo. Fl. 440DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Ante o exposto, quanto à primeira matéria do recurso especial (Vícios na Expedição da RMF), conheço do recurso especial, especificamente com relação ao paradigma 2202-003.753. Por sua vez, na segunda matéria do recurso especial (Embaraço à Fiscalização) a Fazenda Nacional contesta o acórdão recorrido na parte em que este entendeu que não houve prova de embaraço no caso dos autos, não sendo suficiente para a caracterização de embaraço o fato de o sujeito passivo não ter atendido a duas intimações para apresentar extratos bancários. A premissa da decisão recorrida é de que “o embaraço à fiscalização fica configurado a partir de condutas que, não obstante isoladamente pouco possam significar, no seu conjunto deixam clara a intenção do contribuinte de obstaculizar o prosseguimento da ação fiscalizadora”. O acórdão apresentado como paradigma (101-95-767) compreende ter havido embaraço à fiscalização suficiente para a caracterização da hipótese do artigo 3º do Decreto 3.724/2001 no caso em que o sujeito passivo respondeu formalmente à intimação, sem no entanto apresentar os extratos bancários. A situação é assim descrita no relatório de tal decisão: (...) O contribuinte foi intimado a apresentar os livros contábeis e fiscais relativos ao ano de 1998, tendo respondido que não se pode cogitar da existência dos livros Diário, Razão e livros fiscais, uma vez que a empresa não concluiu sua constituição. Intimado a informar se reuniria as condições necessárias à escrituração dos livros contábeis, bem como a manifestar seu interesse em fazê-lo, limitou-se a afirmar que a resposta a este item ficaria prejudicada em virtude do fato de que a empresa não existiu de direito e de fato. Intimado a apresentar os extratos das contas bancárias movimentadas no período, o contribuinte afirmou ter contatado com os estabelecimentos bancários e comprometeu- se a apresentá-los tão logo os obtivesse. Não obstante, não apresentou a correspondência enviada às instituições financeiras, bem como correspondência destas estabelecendo o prazo necessário para o fornecimento destes extratos, conforme pedido pela fiscalização. (...) Como se percebe, o paradigma tratou de contexto fático e jurídico semelhante ao do acórdão recorrido, sendo que o racional de sua decisão seria, em tese, capaz de alterar a conclusão a que chegou a turma a quo. Resta caracterizada, portanto, a divergência jurisprudencial quanto a essa matéria. Por fim, vale ressaltar que, no contexto do Recurso Extraordinário (RE) 601.314, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, em sede de repercussão geral, o Tema 225 - a) Fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Em tal ocasião, o STF firmou a seguinte tese: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade Fl. 441DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. Tal decisão não impede o conhecimento do presente recurso especial. Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial quanto a ambas as matérias. Mérito O mérito do presente recurso consiste em definir se na hipótese dos autos (i) houve ou não vício na expedição das RMFs de fls. 8-9 e (ii) restou ou não caracterizada a hipótese de embaraço à fiscalização, nos termos dos artigos 2º, § 5º e artigo 3º, inciso VII do Decreto 3.724/2001 e artigo 33 da Lei 9.430/1996. A legislação em questão é a seguinte: Decreto 3.724/2001 Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB serão executados por ocupante do cargo efetivo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e terão início mediante expedição prévia de Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal - TDPF, conforme procedimento a ser estabelecido em ato do Secretário da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014) (...) § 5o A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. (Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de 2007). (...) Art. 3o Os exames referidos no § 5o do art. 2o somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: (Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de 2007). (...) VII - previstas no art. 33 da Lei no 9.430, de 1996; Lei 9.430/1996 Art. 33. A Secretaria da Receita Federal pode determinar regime especial para cumprimento de obrigações, pela sujeito passivo, nas seguintes hipóteses: Fl. 442DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 I - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pela não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966; II - resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as atividades do sujeito passivo, ou se encontrem bens de sua posse ou propriedade; III - evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual; IV - realização de operações sujeitas à incidência tributária, sem a devida inscrição no cadastro de contribuintes apropriado; V - prática reiterada de infração da legislação tributária; VI - comercialização de mercadorias com evidências de contrabando ou descaminho; VII - incidência em conduta que enseje representação criminal, nos termos da legislação que rege os crimes contra a ordem tributária. (...) Como se percebe, a legislação permite às autoridades fiscais o exame de informações relativas a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando (a) houver procedimento de fiscalização em curso e (b) tais exames forem considerados indispensáveis. A existência de procedimento de fiscalização em curso não se questiona, e foi no seu curso que foi pedida a movimentação financeira do sujeito passivo. Quando a serem considerados imprescindíveis, o artigo 3° do Decreto 3.724/2001 estabelece as hipóteses em que se consideram indispensáveis os exames, tendo sido indicada pela fiscalização o inciso VII, que remete às hipóteses previstas no artigo 33 da Lei 9.430/1996, dentre as quais está a prevista no inciso I, que define, para tal fim, o embaraço à fiscalização. O voto condutor do acórdão recorrido considerou o Relatório circunstanciado de fls. 8-9 “... por demais econômico, simplesmente afirma que o contribuinte foi intimado para apresentar os extratos bancários e não o fez”, e o transcreve: Diante disso, afirmou o acórdão recorrido que tal relatório não teria reunido os elementos capazes de caracterizar o embaraço à fiscalização, por entender que “a simples ausência de apresentação de extratos bancários não autoriza o acesso à movimentação financeira do contribuinte por meio de requisição às instituições bancárias”. E observa que, “se assim fosse, todas as demais hipóteses previstas no art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 tornar-se- Fl. 443DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 iam dispensáveis, visto que bastaria intimar o contribuinte a apresentar os documentos bancários e, uma vez não tendo sido apresentada resposta satisfatória, expedir a competente requisição aos estabelecimentos bancários.” E, diante disso, a turma a quo votou por “acolher a preliminar de nulidade do lançamento, e dar provimento ao recurso voluntário”. Necessário observar que a nulidade do lançamento foi julgada exclusivamente de forma consequencial, ante a constatação de nulidade de ato administrativo elaborado no bojo do procedimento de fiscalização, qual seja, a Solicitação de Emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira (RMF), dirigida pelo Auditor Fiscal da Receita Federal às instituições financeiras, e acostada às fls. 8-9. Tal solicitação foi emitida no contexto de um procedimento de fiscalização tributária, em que, vale observar, não há que se falar, ainda, em direito de defesa do sujeito passivo, ante sua natureza inquisitorial. Sabe-se que o ato administrativo, para ser válido, deve revestir-se de seus elementos/requisitos de validade (competência, forma, objeto lícito, motivo e finalidade, cf. artigo 2º, da Lei 4.717/1965). Nesse passo, observo que a RMF de fls. 8-9 indica a hipótese legal em que se baseia (artigo 3º, VII, do Decreto 3.724/2001) e também relata os fatos que o levaram a tal conclusão (o não atendimento às intimações). Ou seja, verifica-se a presença de motivo, sendo que a motivação (isto é, a exposição por escrito dos motivos do ato) é congruente com a base legal adotada. Em um tal contexto, compreendo que eventual conclusão acerca de insuficiência quanto à motivação do ato administrativo consiste em avaliação de mérito, não sendo capaz de macular a validade do ato. Assim, com a devida vênia, entendo que deve ser reformado o acórdão recorrido quando este considera nulo lançamento por vício na expedição da RMF, eis que não há vício capaz de levar à nulidade desse ato e, consequentemente, do lançamento que nele se baseou. Quando muito, tal ato – a RMF – terá sido emitida em hipótese inadequada, o que levaria ao julgamento por sua improcedência, sendo esta a matéria colocada para análise no segundo ponto do recurso especial da Fazenda Nacional. Pois bem. A segunda matéria a ser discutida no presente recurso especial consiste em definir se os fatos em questão justificam não a expedição de RMF. Como visto, o Decreto 3.724/2001, no seu artigo 2°, dispõe que a RMF pode ser expedida quando houver procedimento de fiscalização em curso (o que não se questiona), e desde que os exames sejam considerados imprescindíveis, sendo que uma das hipóteses de imprescindibilidade a prevista no inciso I do artigo 33 da Lei 9.430/96: “embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do Fl. 444DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966” (grifos nossos). Quanto à abrangência do termo “negativa não justificada”, esta 1ª Turma da CSRF já decidiu: Acórdão 9101-004.393, sessão de 11 de setembro de 2019 (Relatora Cons. Edeli Pereira Bessa) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA- (IRPJ) Ano-calendário: 2003 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO NÃO CARACTERIZADO. Inexiste negativa não justificada, caracterizada pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, se o sujeito passivo solicita prorrogação de prazo para atendimento à intimação e, no prazo estendido, prova ter requerido à instituição financeira os extratos bancários exigidos pela autoridade fiscal. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), Adriana Gomes Rêgo (Presidente). O voto condutor de tal precedente assim consigna a situação de fato ali tratada (grifamos): (...) No Termo de Verificação Fiscal, a autoridade lançadora relata que a contribuinte requereu prorrogação de prazo para atendimento ao Termo de Início de Fiscalização, mas não informa se deferiu este pedido, e apenas consigna que diante da falta de apresentação de documentação, principalmente bancária, foi emitida, em 29/08/2006, Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira ao Banco Unibanco. Assim, não se trata aqui de caracterização de embaraço à fiscalização por falta de atendimento a intimação para apresentação de extratos bancários, mas sim de afirmação de embaraço diante de pedido de prorrogação de prazo para apresentação dos documentos solicitados, e de prova de requisição à instituição financeira, no prazo estendido, dos extratos bancários exigidos pela autoridade fiscal, conduta incompatível com a exigência de negativa não justificada [...] pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, na forma do art. 33, inciso I da Lei nº 9.430/96. Desnecessário, assim, definir se o descumprimento da intimação é suficiente para caracterização do embaraço à Fiscalização, ou se há necessidade de comprovação de Fl. 445DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 outros elementos que atestassem a intenção de provocar tal embaraço, como argui a recorrente. A ausência de manifestação da autoridade fiscal em face do pedido de prorrogação apresentado pelo sujeito passivo e a demonstração, por este, de que, no prazo que pretendia ver estendido, requisitou os extratos bancários à instituição financeira na qual manteve contas, descaracterizam o alegado descumprimento à intimação e infirmam a hipótese de negativa não justificada [...] pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado. Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN O caso dos autos é diferente do tratado no precedente acima porque, aqui, o sujeito passivo simplesmente quedou-se silente -- muito embora em procedimento de fiscalização bastante célere e cujo resultado, manifestado no Relatório de Encerramento de Procedimento Fiscal (fls. 218-223), foi também bastante sucinto. De fato, no caso dos autos o Mandado de Procedimento Fiscal foi expedido em 25 de agosto de 2009 e o sujeito passivo foi cientificado do Termo de Início de Fiscalização em 2 de setembro de 2009. Neste, a autoridade fiscal solicitou apresentar os extratos bancários em 20 dias (fl. 5). O sujeito passivo foi reintimado no dia 29 do mesmo mês (fl. 7). Ante o silêncio, em outubro a autoridade fiscal expede as RMFs às instituições financeiras (fls. 8-9). Em janeiro de 2010 (fl. 125), após planilhar as informações que lhe foram fornecidas pelas instituições financeiras, a autoridade fiscal intimou o sujeito passivo para prestar esclarecimentos, reiterando a intimação em fevereiro e março (fls. 165 e 168), após o que a empresa apresentou procuração, DIPJ e parte da escrituração. Seguiu-se então o lançamento com base o lucro presumido sobre as diferenças entre os valores mensais apurados a partir dos extratos bancários e as receitas declaradas pelo contribuinte, que foram consideradas omissão de receita, cientificado ao sujeito passivo em maio de 2010. Diz-se que o Relatório de Encerramento de Procedimento Fiscal (fls. 218-223) é bastante sucinto porque este automaticamente considerou como receitas omitidas as diferenças apuradas entre os valores dos extratos bancários e os valores declarados à Receita Federal (excluindo apenas depósitos relacionados a cheques devolvidos, estornos e outros dessa natureza), sem fazer menção a eventuais vícios na conduta do sujeito passivo, nem qualquer análise mais detida sobre a efetiva relação entre os depósitos bancários e as receitas da atividade do sujeito passivo. No cenário que se descreve – que se considera bem diverso do precedente desta CSRF acima mencionado --, considero válida a conclusão de que trata-se de hipótese de embaraço prevista no inciso I do artigo 33 da Lei 9.430/1996, que permitiria a expedição de RMF nos termos dos artigos 2º e 3º do Decreto 3.724/2001. O sujeito passivo tem o dever de atender às intimações das autoridades fiscais, e é fato que, no caso, não houve atendimento às duas intimações que lhe foram dirigidas antes da expedição das RMFs. Não se ignora que a legislação qualifica a hipótese de se negar a prestar esclarecimentos -- exigindo não a simples negativa do sujeito passivo, mas “negativa não Fl. 446DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 justificada”. Mas também não localizo nos autos qualquer justificativa para o silêncio do sujeito passivo às duas primeiras intimações que lhe foram dirigidas, cujo não atendimento deu ensejo à expedição das RMFs em discussão. Diante disso, compreendo que, no caso, resta caracterizada a hipótese de “embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966”. Nesse ponto, considero válido observar que não se discorda do acórdão recorrido quando este conclui “a simples ausência de apresentação de extratos bancários não autoriza o acesso à movimentação financeira do contribuinte por meio de requisição às instituições bancárias”. Como visto, a lei não coloca como hipótese de embaraço a simples ausência, mas a “negativa não justificada”. Assim, a falta de justificativa para a ausência de apresentação de extratos bancários pode ficar evidente do contexto descrito da ação fiscal, quando o sujeito passivo simplesmente se queda silente perante intimações fiscais, muito embora a depender do caso concreto pode haver situações em que seja necessário um maior rigor na motivação por parte da autoridade fiscal a fim de se caracterizar a hipótese legalmente prevista. Por fim, cumpre observar que as demais hipóteses previstas nos incisos do artigo 3º do Decreto nº 3.724/2001 podem sim ocorrer mesmo quando o contribuinte atende às intimações e apresenta todas as informações ali solicitadas, de modo que discorda-se da conclusão do acórdão recorrido, de que “se assim fosse, todas as demais hipóteses previstas no art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 tornar-se-iam dispensáveis, visto que bastaria intimar o contribuinte a apresentar os documentos bancários e, uma vez não tendo sido apresentada resposta satisfatória, expedir a competente requisição aos estabelecimentos bancários.”. Tal interpretação talvez fosse válida se se considerasse como hipótese legal a simples negativa, mas a hipótese legal, como visto, é de uma negativa qualificada: a negativa injustificada. Neste sentido, acolhe-se também o segundo ponto do recurso especial da Fazenda Nacional. Por fim, observo que a Fazenda Nacional formula o pedido de que “seja dado total provimento ao presente recurso, para reformar o acórdão recorrido, negando-se o pleito do contribuinte interessado.”. Não obstante, verifica-se que a turma a quo, tendo acolhido a preliminar de nulidade do lançamento, deixou de votar os demais temas aventados no recurso voluntário do sujeito passivo. Assim, oriento meu voto para dar provimento parcial ao recurso especial, com retorno dos autos à turma a quo para a votação das demais matérias do recurso voluntário. Considerando o voto acima, sugeri a seguinte ementa para o mérito deste julgado, em que acabei restando vencida na sessão de julgamento: Fl. 447DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - RMF. VÍCIOS EM SUA EXPEDIÇÃO. MOTIVO E MOTIVAÇÃO. VALIDADE DO ATO. Presentes os requisitos de validade do ato administrativo (competência, forma, objeto lícito, motivo e finalidade), eventual investigação sobre a suficiência da motivação para a expedição da RMF consiste em análise de mérito, não sendo capaz de macular a sua validade. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - RMF. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO CARACTERIZADO. A legislação não coloca como hipótese de embaraço à fiscalização a simples ausência de atendimento a intimações, mas a “negativa não justificada”. A falta de justificativa para a ausência de apresentação de extratos bancários pode restar evidente do contexto descrito da ação fiscal, quando o sujeito passivo simplesmente se queda silente perante intimações fiscais e em nenhum momento traz aos autos em qualquer explicação para a sua inércia. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, devendo os autos retornar à turma a quo para a votação das matérias do recurso voluntário cuja análise restou prejudicada. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Voto Vencedor Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, redator designado. Em que pesem os valorosos argumentos da ilustre relatora, Conselheira Livia De Carli Germano, ouso discordar de seus fundamentos. 1 CONHECIMENTO A PGFN apresentou Recurso Especial listando duas matérias objeto de divergência: vício na emissão da RMF e caracterização de embaraço à Fiscalização. Fl. 448DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Embora vencido quanto ao conhecimento, sintetizarei as razões pelas quais entendi que o Apelo Fazendário não poderia ter seguimento. No voto condutor do recorrido, a abordagem sobre a emissão da RMF constitui matéria única, fundamentada de maneira singular para constatação de que houve vício na emissão da RMF em razão da não caracterização de embaraço à fiscalização, isso porque o contribuinte sob procedimento fiscal não teria apresentado os extratos bancários exigidos pela autoridade fiscal. Na peça recursal Fazendária, contudo, houve uma partição dessa matéria única em duas, de tal modo a utilizar-se de dois paradigmas para buscar o conhecimento da matéria denominada “vícios na expedição da RMF”, e mais um paradigma para tratar do tema atinente ao embaraço à fiscalização. Ora, a ausência de embaraço à fiscalização configura-se tão somente em uma espécie do gênero “vícios na expedição da RMF”, não podendo esse único tema ser tratado como se dois fossem. Em decorrência dessa partição de matéria única, ocorreu o que se denomina de “fatiamento do recurso” por parte da Fazenda Nacional. Dessa forma, apreciar a mesma matéria uma vez mais, com a análise de um terceiro paradigma, caracterizaria burla ao disposto no § 6º do art. 67 do Anexo II do RICARF 1 , aplicando-se ao caso o disposto no § 7º desse mesmo dispositivo regimental, o qual determina que na “hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais”. Assim sendo, de antemão, descarto a análise do acórdão paradigma nº 101-95- 767. No que diz respeito ao paradigma 1401-002.007, acompanhei o entendimento da relatora quanto ao seu descarte por tratar de situação fática distinta ao do acórdão recorrido. Em relação ao segundo paradigma, acórdão 2202-003.753, discordo que esse possa caracterizar dissídio jurisprudencial em relação ao recorrido. No recorrido, o tema em debate era a caracterização de embaraço à fiscalização para fins de expedição da RMF, enquanto que, nesse paradigma, a matéria era absolutamente genérica sobre a necessidade ou não de o relatório circunstanciado compor o processo administrativo fiscal. Tratando-se de situações fáticas distintas, não há como se caracterizar o dissídio jurisprudencial apto a ensejar o conhecimento do Recurso Especial. Desse modo, encaminho meu voto para NÃO CONHECER do Recurso Especial. 1 Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. Fl. 449DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Contudo, tendo sido vencido quanto ao conhecimento do Apelo, cumpre-me discorrer sobre os fundamentos, de mérito, para negar-lhe provimento. 2 MÉRITO Sobre o tema, já manifestei meu entendimento contrário ao da ilustre relatora nos Acórdãos 1301-002.986 e 1301-003.904. Nesse sentido, assim fiz constar na Resolução nº 1301-000.588: [...] a alegação dos Recorrentes a respeito da emissão das Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira – RMFs é matéria preliminar sobre legalidade, ou não, da obtenção da prova em que se baseia a autuação, e não há nos autos elementos suficientes para a formação de minha convicção. Explico. A respeito do acesso do Fisco às informações bancárias dos contribuintes, assim dispõe a Lei Complementar nº 105, de 2001: Art. 6 o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Ato contínuo, o Poder Executivo editou o Decreto nº 3.724, de 2001 para regulamentar o art. 6º da LC nº 105, de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas. É importante ressaltar o disposto no § 5º do art. 2º do Decreto nº 3.724, de 2001: Art. 2º [...] § 5 o A RFB, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor- Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. Conforme se observa, e em sintonia com o disposto no art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, para que o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil possa examinar informações de terceiros contidas nos registros das instituições financeiras faz-se necessário ter procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis. Em seu artigo 3º o Decreto em questão listou em quais hipóteses os exames serão considerados indispensáveis. Veja-se sua redação à época da realização do procedimento fiscal: Fl. 450DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Art. 3 o Os exames referidos no § 5 o do art. 2 o somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: I - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado; II - obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos; III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidas no art. 24 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996; IV - omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável; V - realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível; VI - remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas; VII - previstas no art. 33 da Lei n o 9.430, de 1996; VIII - pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nas seguintes situações cadastrais: a) cancelada; b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei n o 9.430, de 1996; IX - pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada; X - negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira; XI - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato. Conforme se observa, somente nessas 11 hipóteses é que a autoridade fiscal poderia requisitar às instituições financeiras as informações do contribuinte sob procedimento fiscal. Trata-se de norma que deve ser interpretada restritivamente, uma vez que se trata de informações protegidas pelo sigilo de dados e, em se tratando de pessoas físicas, que podem inclusive violar a intimidade do sujeito passivo, sendo que o sigilo bancário a que as instituições estão obrigadas, uma vez repassadas as informações ao Fisco, convola-se em sigilo fiscal. No art. 4º do Decreto nº 3.724, de 2001, determina-se que antes da emissão da RMF o contribuinte deve ser previamente intimado a apresentar as informações sobre sua movimentação financeira: Art. 4 o Poderão requisitar as informações referidas no § 5 o do art. 2 o as autoridades competentes para expedir o MPF Fl. 451DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 § 1 o A requisição referida neste artigo será formalizada mediante documento denominado Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) e será dirigida, conforme o caso, ao: [...] § 2 o A RMF será precedida de intimação ao sujeito passivo para apresentação de informações sobre movimentação financeira, necessárias à execução do MPF. § 3 o O sujeito passivo responde pela veracidade e integridade das informações prestadas, observada a legislação penal aplicável. [...] § 5º A RMF será expedida com base em relatório circunstanciado, elaborado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil encarregado da execução do procedimento fiscal ou pela chefia imediata. § 6 o No relatório referido no parágrafo anterior, deverá constar a motivação da proposta de expedição da RMF, que demonstre, com precisão e clareza, tratar-se de situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade prevista no artigo anterior, observado o princípio da razoabilidade. [...] § 8º A expedição da RMF presume indispensabilidade das informações requisitadas, nos termos deste Decreto. Pois bem, conforme se observa, para que a autoridade fiscal possa requerer informações de determinado contribuinte diretamente às instituições financeiras este deve estar sob procedimento fiscal, o exame deverá ser considerado indispensável, enquadrando-se o caso concreto em uma das 11 hipóteses contidas no art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 e o contribuinte deve ter sido previamente intimado a apresentar tais informações e assim não tenha procedido. Além disso, a emissão da RMF deverá se basear em relatório circunstanciado elaborado pela autoridade fiscal, no qual se demonstre tratar-se de situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade (observado o princípio da razoabilidade), nos termos dos §§ 5º e 6º do art. 4º do Decreto nº 3.724/2001. Convém ainda ressaltar que o disposto no § 8º do art. 4º do Decreto nº 3.724/2001, no que diz respeito à presunção de indispensabilidade das informações requisitadas em RMF, é dirigida à instituição financeira requerida, a fim de que não se abrisse a terceiros a possibilidade de se questionar a legalidade da requisição efetuada pela autoridade fiscal. Obviamente tal restrição não se aplicaria ao contribuinte sob procedimento fiscal, uma vez que tal interpretação implicaria franco e evidente cerceamento ao exercício de seu direito à ampla defesa. No caso concreto, contudo, só constam nos autos as próprias RMFs (fls. 843-845 e 970-974), ou seja, os autos não foram instruídos com informações necessárias para avalizar a legalidade de suas emissões, em especial o tal relatório circunstanciado com o enquadramento do caso concreto nas hipóteses de indispensabilidade previstas no art. 3º do Decreto nº 3.724, de 2001. Fl. 452DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 É importante ressaltar que a RMF não é emitida, por limitações impostas pelo sistema operacional utilizado pela RFB, sem que haja a consignação a respeito de qual hipótese se enquadraria o caso concreto para respaldar sua emissão, bem como preenchido o campo relativo ao relatório circunstanciado que embasaria a expedição da RMF. Portanto, não se trata de questionar se existem ou não tais documentos preparatórios à expedição da RMF, mas sim de determinar a unidade de origem que acoste aos autos essa documentação, fornecendo cópia aos recorrentes para que, se assim desejarem, se manifestem sobre seu conteúdo. Tal entendimento não é inovador no âmbito do CARF. Veja-se, por exemplo, o conteúdo da Resolução 1302-00.021, com voto de lavra do E. Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, a seguir descrito: Trata a lide de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e reflexos, relativas ao ano-calendário de 2003, formalizadas em decorrência da apuração de omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Acompanhando manifestação do Colegiado, conduzo meu voto no sentido de, preliminarmente, CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para que seja trazido aos autos o RELATÓRIO que serviu de suporte para a expedição da REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA referenciada no presente processo. Pois bem, no retorno daqueles autos para continuidade do julgamento, a unidade de origem anexou o relatório circunstanciado aos autos, o contribuinte se manifestou e o processo retornou ao CARF para apreciação. No caso dos autos, o denominado “relatório circunstanciado” que embasou a emissão da RMF encontrava-se nos autos desde a lavratura dos autos de infração (fls. 8-9), veja- se: Pois bem, de antemão, esclareço que eventual obtenção dos extratos bancários pela autoridade fiscal - documentos esses essenciais à presente exigência já que os lançamentos baseiam-se, em quase sua totalidade, em depósitos bancários sem comprovação de origem – de forma ilegítima não implicaria a nulidade do lançamento, mas sim seu cancelamento, pois, uma vez retirado dos autos os extratos bancários, a exigência careceria de prova para sua manutenção. De acordo com o documento de fls. 8-9, a emissão da RMF se deu com base no disposto nos art. 2º, § 5º e no art. 3º, inciso VII, ambos do Decreto 3.724/2001, combinado com o art. 33, inciso I da Lei 9.430/96. O § 5º do art. 2º do Decreto nº 3.724/2001 dispõe que Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e Fl. 453DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. Já o inciso VII do art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 aponta como hipótese de indispensabilidade a emissão de RMF as condutas descritas no art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996, tendo a autoridade fiscal apontado o inciso I desse dispositivo como aquele que embasou a emissão dessas requisições, o qual, por sua vez, assim dispõe: Art. 33. [...] I - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pela não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966; [...] Analisando o caso concreto, entendo não restar caracterizado o embaraço à fiscalização. À época em que compus a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara, sempre acolhi a tese vigente naquele colegiado no sentido de que, nas hipóteses em que a emissão da RMF se dá com base no art. 33, I, da Lei nº 9.430/96 (inciso VII do art. 3º do Decreto nº 3.724/2001), mas a negativa do contribuinte foi tão somente em alcançar os extratos bancários, a requisição da RMF não teria cumprido os requisitos legais, tratando-se de interpretação abusiva desse dispositivo, uma vez que, se a mera negativa de entrega dos extratos bancários fosse suficiente para justificar a emissão da RMF, não precisaria o art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 incluir outras 10 hipóteses para tanto, pois bastaria o contribuinte ser intimado, e não alcançar ao Fisco os extratos bancários, que, automaticamente, a autoridade fiscal poderia requisitar os extratos bancários diretamente às instituições financeiras. E mantenho tal entendimento. O embaraço à fiscalização de que trata o art. 33, I, da Lei nº 9.430/96 não se resume a uma mera não apresentação de extratos bancários, mas sim, à conduta recalcitrante do fiscalizado que, intimado e reintimado, deixa de apresentar, durante todo o procedimento fiscal, os livros contábeis e fiscais e documentação solicitada pela autoridade fiscal, incluindo a movimentação financeira que neles deve estar registrada. Portanto, a simples não apresentação de extratos bancários não pode levar à conclusão de que resta configurada a hipótese prevista no inciso VII do art. 3º do Decreto nº 3.724/2001. Tal conclusão implicaria que, se, em princípio, determinado contribuinte não se incluiria em nenhuma das hipóteses prévias para emissão da RMF (na qual não se inclui a do inciso VII do art. 3º do Decreto 3.724/2001, pois esta pressupõe que o procedimento fiscal já esteja em curso), pelo simples fato de esse não apresentar os extratos bancários, permitiria ao Fisco buscar esses documentos diretamente junto às instituições financeiras. Com a devida vênia, a interpretação extensiva do inciso I do art. 33 da Lei nº 9.430/96 levaria a essa conclusões desse jaez. Ora, tratando-se de norma cuja aplicação ensejará ao Fisco o direito de se adentrar a Fl. 454DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 informações detalhadas que, em regra, estão sujeitas a sigilo constitucionalmente assegurado, há de se interpretar essa norma restritivamente. Ademais, neste processo, ao contrário do ocorrido no procedimento a que se refere o Acórdão 9101-005.165, a autoridade fiscal, para caracterizar o embaraço à fiscalização, não lavrou o Termo de Embaraço Fiscal ou auto de embaraço a que aludem os arts. 919 e 920 do RIR/99. Pelo contrário, foi elaborado um relatório que, a teor do que dispõe o §5º do art. 4º do Decreto nº 3.724/2001, deveria ser circunstanciado, mas, em realidade, possuía apenas duas linhas. Esclareço que, ainda que fosse lavrado o referido termo, no caso concreto, não restaria caracterizado o embaraço à fiscalização, ao menos com os elementos constantes e descritos pelo Fisco nos presentes autos. Quanto à obrigatoriedade de o contribuinte apresentar os extratos bancários por supostamente ser documento de guarda obrigatória, discordo de tal entendimento: o que as pessoas jurídicas necessitam dispor e apresentar à Fiscalização são os documentos que dão suporte aos lançamentos contábeis registrados nas “contas bancos”, de modo a possibilitar a identificação da origem das operações registradas a débito e a crédito em cada um dos lançamentos contábeis realizados nessas contas. Ora, se a contabilidade do contribuinte, ou o seu livro caixa, contempla o registro das contas bancárias, em princípio, ali estão contidas as informações sobre movimentação financeira, o que pressuponho que ocorreu no presente caso, pois, se assim não fosse, o Fisco deveria ter arbitrado o lucro, conforme determina a alínea “a” do inciso II do art. 530 do RIR/99 2 , o qual, aliás, utiliza-se da expressão “movimentação financeira” não como sinônimo de extratos bancários, como, com a devida vênia, está contido no detalhado voto da ilustre relatora, mas sim como os registros efetuados na escrituração a que o contribuinte esteja obrigado 3 . E, não dispondo o contribuinte de seus extratos bancários, não pode o Fisco compeli-lo a requerê-los junto às instituições financeiras, arcando com o custo correspondente. E também o contribuinte não é obrigado a apresentar, em tese, provas contra si mesmo, dispondo a Fiscalização dos remédios jurídicos adequados, quais sejam, o arbitramento 2 Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): [...] II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou [...] [grifo nosso] 3 Aliás, o parágrafo único do art. 45 da Lei nº 8.981/95 (parágrafo único do art. 527 do RIR/99), ao elencar as obrigações acessórias dos contribuintes optantes pelo lucro presumido, também se utiliza da expressão “movimentação financeira” como as informações contidas na escrituração do contribuinte, e não como sinônimo de extratos bancários. Veja-se: Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45): I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial; [..] Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano- calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45, parágrafo único). [grifo nosso] Fl. 455DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 de lucro e o agravamento da penalidade em 50%, por exemplo, sem prejuízo de alcançar os documentos perquiridos por outras vias. Além disso, o art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 dispunha de 11 hipóteses, e atualmente dispõe de 12, para que o Fisco possa solicitar as informações e documentos de interesse diretamente junto às instituições financeiras. Desse modo, não há porque se distorcer ou interpretar extensivamente determinadas hipóteses a fim de obter essas informações. Não sendo possível o acesso aos documentos bancários do fiscalizado pela via administrativa, dispõe ainda o Fisco, por intermédio da Procuradoria da Fazenda Nacional, ou do Ministério Público Federal,se for o caso, requerer judicialmente os extratos bancários do contribuinte, justificando o porquê de não o fazê-lo com base no Decreto nº 3.724/2001. Ressalte-se que a importância do respeito aos ditames do Decreto nº 3.724/2001 foi alvo, inclusive, de pronunciamento expresso de Ministro do STF no julgamento da ADI 2.859-DF, conforme bem evidenciado pelo ilustre Conselheiro Roberto Silva Junior em seu brilhante voto no Acórdão 1301-000.585, cuja passagem peço vênia para a seguir reproduzir: É importante lembrar que o E. Supremo Tribunal Federal - STF, ao julgar a ADI 2.859-DF, e declarar constitucional o acesso direto pelo Fisco à movimentação financeira do contribuinte, fez referência expressa, na ementa do acórdão, ao Decreto nº 3.724, para consignar que Estados e Municípios só poderiam ter acesso direto àquelas informações, quando a matéria estivesse devidamente regulamentada, por eles, de maneira análoga à do Decreto nº 3.724, porque entendeu a Suprema Corte que a disciplina dada naquele ato regulamentar resguardava as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/1999, além de proteger o sigilo de seus dados bancários. Do voto condutor da decisão do E. STF, da lavra do ilustre Min. Dias Toffoli, se pode extrair o seguinte excerto: Por fim, no que tange especificamente ao art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, acolho as sugestões formuladas em Plenário pelos eminentes Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, no sentido de deixar explicitado neste julgamento que os Estados e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o preceito em referência quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de forma análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, o qual foi formulado de forma a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. Assim, a exemplo do que prevê o mencionado decreto federal, a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias: (g.n.) i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado; ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos; Fl. 456DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente; iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos; v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios; vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999. As disposições do Decreto nº 3.724, no que concerne às exigências para requisição de informações financeiras aos bancos, devem ser observadas com a mesma reverência com que se cumpre a própria lei. Da observância à disciplina do referido decreto regulamentar depende a legitimidade do acesso aos dados bancários e, por conseguinte, a validade do próprio lançamento que se apoie em tais informações. Portanto, ao contrário do que pode parecer, a interpretação restritiva ao disposto nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001, e do Decreto nº 3.724/2001 protege o direito de o Fisco de permanecer com esse enorme poder de acesso aos dados bancários dos contribuintes, desde que cumpridas, rigorosamente, todas as exigências contidas no citado decreto. A autoridade fiscal flexibilizar essas rígidas normas para formalizar alguns lançamentos, poderia levar, inclusive, a um novo pronunciamento, e em sentido diverso, por parte do STF a respeito da melhor interpretação dos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001. Assim sendo, não restando caracterizado o embaraço à Fiscalização, a obtenção dos extratos bancários se deu de forma irregular, devendo esses documentos serem extraídos do processo. Por conseguinte, ausentes os extratos bancários, correta a conclusão da decisão recorrida ao cancelar o lançamento baseado no art. 42 da Lei nº 9.430/96. 3 CONCLUSÃO Isso posto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 457DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Declaração de Voto Andréa Duek Simantob, Conselheira. Entendi necessária a prolação de Declaração de Voto neste julgado, eis que, a meu ver, devem ser tecidas considerações acerca das razões pelas quais divergi da tese vencedora, que sustentou a manutenção do respectivo acórdão recorrido. A fiscalização apurou a infração de omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, tendo sido os extratos bancários obtidos nos termos da Lei Complementar nº 105/01, regulamentada pelo Decreto nº 3.724/01, posto que o contribuinte foi intimado e reintimado a apresentar os extratos bancários, porém não atendendo às respectivas intimações. Como bem exposto pela relatora do voto vencido deste especial, a Fazenda Nacional contestara duas matérias, ambas admitidas para discussão pela Presidente da 3ª Câmara desta Seção, quais sejam: a) Vícios na Expedição da RMF b) Embaraço à Fiscalização Ainda aduz a i. Relatora do voto vencido deste recurso especial, quanto ao mérito, que: O presente recurso consiste em definir se na hipótese dos autos (i) houve ou não vício na expedição das RMFs de fls. 8-9 e (ii) restou ou não caracterizada a hipótese de embaraço à fiscalização, nos termos dos artigos 2º, § 5º e 3º, inciso VII do Decreto 3.724/2001 e artigo 33 da Lei 9.430/1996. A legislação em questão é a seguinte: Decreto 3.724/2001 Art. 2º. Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB serão executados por ocupante do cargo efetivo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e terão início mediante expedição prévia de Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal - TDPF, conforme procedimento a ser estabelecido em ato do Secretário da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014). (...) § 5º. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de Fl. 458DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. (Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de 2007). (...) Art. 3º. Os exames referidos no § 5o do art. 2o somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: (Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de 2007). (...) VII - previstas no art. 33 da Lei no 9.430, de 1996; Lei 9.430/1996 Art. 33. A Secretaria da Receita Federal pode determinar regime especial para cumprimento de obrigações, pela sujeito passivo, nas seguintes hipóteses: I - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pela não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966;(grifei) II - resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as atividades do sujeito passivo, ou se encontrem bens de sua posse ou propriedade; III - evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual; IV - realização de operações sujeitas à incidência tributária, sem a devida inscrição no cadastro de contribuintes apropriado; V - prática reiterada de infração da legislação tributária; VI - comercialização de mercadorias com evidências de contrabando ou descaminho; VII - incidência em conduta que enseje representação criminal, nos termos da legislação que rege os crimes contra a ordem tributária. (...) Como se percebe, a legislação permite às autoridades fiscais o exame de informações relativas a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando (i) houver procedimento de fiscalização em curso e (ii) tais exames forem considerados indispensáveis. A existência de procedimento de fiscalização em curso não se questiona, e foi no seu curso que foi pedida a movimentação financeira do sujeito passivo. Quando a serem considerados imprescindíveis, o artigo 3° do Decreto 3.724/2001 estabelece as hipóteses em que se consideram indispensáveis os exames, tendo sido indicada pela fiscalização o inciso VII, que remete às hipóteses previstas no artigo 33 da Lei 9.430/1996, dentre as quais está a prevista no inciso I, que define, para tal fim, o embaraço à fiscalização. Fl. 459DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 O voto condutor do acórdão recorrido considerou o Relatório circunstanciado de fls. 8-9 “... por demais econômico, simplesmente afirma que o contribuinte foi intimado para apresentar os extratos bancários e não o fez”, e o transcreve: Diante disso, afirmou o acórdão recorrido que tal relatório não teria reunido os elementos capazes de caracterizar o embaraço à fiscalização, por entender que “a simples ausência de apresentação de extratos bancários não autoriza o acesso à movimentação financeira do contribuinte por meio de requisição às instituições bancárias”. E observa que, “se assim fosse, todas as demais hipóteses previstas no art. 3º do Decreto nº 3.724/2001 tornar- se-iam dispensáveis, visto que bastaria intimar o contribuinte a apresentar os documentos bancários e, uma vez não tendo sido apresentada resposta satisfatória, expedir a competente requisição aos estabelecimentos bancários.” E, neste sentido, a turma a quo, por maioria de votos, decidiu ‘acolher a preliminar de nulidade do lançamento, e dar provimento ao recurso voluntário’. Pois bem. Discordo, data vênia, veementemente, da tese vencedora, que negou provimento ao recurso especial, para manter o disposto no acórdão recorrido. Senão vejamos. Ab initio, verifico que inexistiu qualquer ilicitude na obtenção pela fiscalização dos respectivos extratos bancários, pois estamos ainda em sede de investigação fiscal, onde sequer havia a peça de lançamento, ou seja, o auto de infração, este sim, após devidamente cientificado o sujeito passivo, tem o condão de instaurar, através da impugnação tempestiva, o respectivo contraditório. Mas, vamos retroceder um pouco e iniciar a análise com o estudo do Decreto 3.724/2001, que estabelece as hipóteses em que se consideram indispensáveis os exames, tendo sido indicada pela fiscalização o inciso VII, que remete às hipóteses previstas no artigo 33 da Lei 9.430/1996, dentre as quais está a prevista no inciso I, que define, para tal fim, o embaraço à fiscalização: Decreto 3.724/2001 “Art. 2º . (omissis) § 5 o A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis.(grifei) Fl. 460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Art. 3 o Os exames referidos no § 5 o do art. 2 o somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: (Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de 2007). I - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado; II - obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos; III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidas no art. 24 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996; III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país com tributação favorecida ou beneficiária de regime fiscal de que tratam os art. 24 e art. 24-A da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; (Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014) IV - omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável; V - realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível; VI - remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas; VII - previstas no art. 33 da Lei n o 9.430, de 1996; (grifei) VIII - pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nas seguintes situações cadastrais: a) cancelada; b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei n o 9.430, de 1996; IX - pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada; X - negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira; XI - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato. XI - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato; e (Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014) XII - intercâmbio de informações, com fundamento em tratados, acordos ou convênios internacionais, para fins de arrecadação e fiscalização de tributos. (Incluído pelo Decreto nº 8.303, de 2014) Fl. 461DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6104.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6104.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Decreto/D8303.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art33 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art81 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Decreto/D8303.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Decreto/D8303.htm#art1 Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 § 1 o Não se aplica o disposto nos incisos I a VI, quando as diferenças apuradas não excedam a dez por cento dos valores de mercado ou declarados, conforme o caso. § 2 o Considera-se indício de interposição de pessoa, para os fins do inciso XI deste artigo, quando: I - as informações disponíveis, relativas ao sujeito passivo, indicarem movimentação financeira superior a dez vezes a renda disponível declarada ou, na ausência de Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda, o montante anual da movimentação for superior ao estabelecido no inciso II do § 3 o do art. 42 da Lei n o 9.430, de 1996; II - a ficha cadastral do sujeito passivo, na instituição financeira, ou equiparada, contenha: a) informações falsas quanto a endereço, rendimentos ou patrimônio; ou b) rendimento inferior a dez por cento do montante anual da movimentação.” Assim, para que a fiscalização tivesse acesso aos dados da movimentação dos contribuintes junto às instituições financeiras fazia-se necessária a existência de procedimento fiscal e a incidência em uma das hipóteses de indispensabilidade ao norte relacionadas. Note-se, reitero, que ainda estamos em sede de procedimento fiscal, fase que ainda não houve a correspondente lavratura do auto de infração. É importante registrar que não há cerceamento do direito de defesa antes de iniciado o prazo para a impugnação do lançamento, haja vista que no decurso da ação fiscal não existe litígio ou contraditório. Para comprovar tal assertiva é suficiente a transcrição do artigo 14 do Decreto n° 70.235/1972, in verbis: “Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.” A ação fiscal é uma fase pré-processual, ou seja, é fase na qual os agentes da Administração Tributária, imbuídos dos poderes de fiscalização que lhes são conferidos pelos artigos 194, 195 e 197 a 200, todos do Código Tributário Nacional, verificam e investigam o cumprimento das obrigações tributárias. O auto de infração é um mero procedimento, considera-se o procedimento como a sucessão encadeada de atos que prepara um ato final, enquanto processo implica, além do vínculo entre os atos, vínculos jurídicos entre os sujeitos, envolvendo direitos, deveres, poderes na relação processual. Processo implica, sobretudo, atuação dos sujeitos sob o prisma contraditório. A lide tem início após a lavratura do Auto de Infração. É a partir da lavratura do auto de infração que o contribuinte, em discordando da exigência fiscal, poderá opor resistência à pretensão, respaldado pelas garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, assim inaugurando o processo administrativo de exigência de crédito tributário. Fl. 462DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art42%C2%A73II http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art42%C2%A73II Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 Assim, o devido processo legal pelo qual pugna a interessada, como resulta notório dos autos, encontra-se plenamente preservado. Na verdade não teria sentido anular-se o auto de infração por cerceamento do direito de defesa, porque auto de infração não cerceia a defesa do contribuinte que sempre poderá fazê-la, inclusive para dizer que é nulo ou improcedente. Conforme o disposto no voto vencido do acórdão recorrido, “diversamente do alegado pela recorrente, na "Solicitação de Emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira RMF"(fls. 8, 9) o fiscal responsável pelo procedimento fiscal informou como hipótese de enquadramento o inciso VII do art. 3º do Decreto nº 3.724/01 e fundamentou o pedido com base na falta de atendimento às intimações para apresentação dos extratos bancários enviadas em 02/09/2009 e 29/09/2009”. Ou seja, temos fatos descritos pelo fisco, temos procedimentos estabelecidos em Decreto que autoriza o fisco a obter as provas necessárias para que a presunção legal, disposta no artigo 42 da Lei 9.430/1996 seja iniciada e devidamente cumprida. Portanto, diante da ausência de resposta nas intimações para que o contribuinte apresentasse os respectivos extratos bancários, fazia-se mister a solicitação de emissão da RMF pela Autoridade Fiscal, o que ocorreu, conforme preleciona os citados dispositivos legais. Se o voto vencedor do acórdão recorrido entendeu que o relatório circunstanciado foi por “demais econômico”, este juízo de valor em nada possui o condão de macular o lançamento que trouxe em seu bojo todos os requisitos do artigo 142 do CTN, bem como dos artigos 10 e 59 do Decreto n. 70.235/1972, respectivamente, abaixo transcritos. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.(grifei) § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Fl. 463DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. Da análise dos autos, assim como o voto vencido do acórdão recorrido, verifico que o sujeito passivo foi regularmente intimado no Termo de Início de Procedimento Fiscal, ciência em 02/09/09 (fls. 02 a 05) e no Termo de Intimação Fiscal nº 001, ciência em 29/09/09 (fls. 06 e 07), a apresentar os extratos bancários de todas as contas-correntes mantidas junto ao HSBC Bank Brasil S.A e Banco Bradesco S/A, entretanto, não apresentou nenhuma resposta à fiscalização. Portanto, discordo do voto vencedor do acórdão recorrido, sustentado pela tese vencedora do recurso especial, no tocante ao relatório circunstanciado não ter reunido elementos capazes de caracterizar o embaraço à fiscalização, pois, considerada uma interpretação sistemática da legislação, a simples ausência de apresentação de extratos bancários não autoriza o acesso à movimentação financeira do contribuinte por meio de requisição às instituições bancárias. Ora, o embaraço à fiscalização está definido no bojo do artigo 33, inciso I da Lei n. 9.430/1996, plenamente caracterizado e cujas intimações não foram atendidas pela interessada, não restando alternativa ao Auditor Autuante senão solicitar a RMF, que foi deferida pelo Chefe da Unidade que jurisdiciona o contribuinte, ainda no âmbito do procedimento fiscal, repito. Neste sentido, pergunto: como se proceder nesses casos? Não solicitar ao contribuinte os extratos bancários? Circunstanciar o relatório para a RMF, quando ainda se está sob procedimento fiscal, objetivando poder prever mais adiante que o lançamento pode ser considerado nulo? Fato é que a interessada foi intimada e reintimada a apresentar os extratos bancários que era sua obrigação manter, já que era optante do Lucro Presumido. Não o fazendo, tem sim a autoridade fiscal o poder de requisitá-lo e os requisitos procedimentais, a meu ver, foram cumpridos, não havendo que se falar em mácula do procedimento fiscal, pois sequer havia o lançamento sido constituído. E ademais, caso fosse outra a hipótese de RMF solicitada pelo Auditor, a justificativa não seria o não atendimento à intimação para apresentação dos extratos, pois esta está prevista no artigo 33, inciso I da Lei n. 9.430/1996 como caracterizadora do embaraço à fiscalização. A autoridade, neste momento determinado, fez os procedimentos que lhe cabia fazer, pois ainda estava em sede de investigação fiscal e não havia se instaurado o contraditório, cujo processo abre a possibilidade da ampla defesa e do contraditório. Ainda não estava nesta seara. Por tal razão discordo da tese vencedora neste julgado. Tais reflexões me fizeram chegar à conclusão de que deveria trazer através desta declaração de voto o motivo pelo qual divergi da tese vencedora, pois, penso eu, para se manter o disposto no voto vencedor do acórdão recorrido, seria necessário que o contribuinte tivesse, realmente, seu direito de defesa cerceado, para que fosse considerada nula a peça fiscal, fato esse que conforme se verifica da descrição dos fatos trazidas pelo Auditor Autuante, não ocorreu, pois o contribuinte, após o fisco ter acesso aos extratos bancários, foi intimado, ainda no curso Fl. 464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 do procedimento fiscal, a apresentar a origem dos créditos advindos dos extratos bancários das contas-correntes. Entendo, portanto, que procedeu corretamente a fiscalização ao emitir a "Solicitação de Emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira RMF", fundamentando-a na hipótese prevista no inciso VII do art. 3º do Decreto nº 3.724/01, face à negativa injustificada em apresentar os extratos bancários, situação prevista no inciso I do art. 33 da Lei nº 9.430/1996. Além disso, também discordo do voto vencedor do acórdão recorrido, sustentado pela tese vencedora do recurso especial, no tocante ao relatório circunstanciado não ter reunido elementos capazes de caracterizar o embaraço à fiscalização, pois, considerada uma interpretação sistemática da legislação, a simples ausência de apresentação de extratos bancários não autoriza o acesso à movimentação financeira do contribuinte por meio de requisição às instituições bancárias De outra feita, com relação às alegações de que os extratos bancários não são considerados documentos fiscais ou tributários para qualquer fim legal, cabendo impugnação direta da legalidade de sua exigência no mandado de procedimento fiscal, vez que o não atendimento da requisição acarreta crime contra a ordem tributária previsto na Lei nº 8.137/90, também não assiste razão ao contribuinte e divirjo, mais uma vez, do voto vencedor do acórdão recorrido, acatado pela tese vencedora neste recurso especial. Assim dispôs o voto vencedor, condutor do acórdão recorrido: “Ora, não há razoabilidade em obrigar o contribuinte a possuir os aludidos extratos, muito menos que os entregue ao fisco. Como se sabe, as instituições bancárias costumam cobrar para expedi-los, não sendo razoável que a Administração Tributária imponha ao fiscalizado este ônus, e muito menos há preceito legal que obrigue a guardar os extratos bancários provenientes de suas operações junto às instituições bancárias.” Pois bem. Como de sabença os extratos bancários são documentos que podem ser solicitados no curso do procedimento fiscal, tanto que a recusa injustificada de sua apresentação, caracteriza hipótese de indispensabilidade do exame e autoriza sua requisição diretamente às instituições financeiras via Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, exatamente como ocorreu no presente processo. Além disso, sendo o contribuinte optante do lucro presumido, a norma tributária infirma que ele deve manter em ordem toda a sua escrituração fiscal, inclusive a bancária, conforme artigo 45 da Lei 8981/1995: A empresa tributada pelo Lucro Presumido estará desobrigada de manter a Escrituração Contábil, caso ela mantenha, no decorrer do ano-calendário, o Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive a bancária.(grifei) Portanto, há sim preceito legal que estabeleça a necessidade de guarda de documentos fiscais, inclusive bancário, em face de a fiscalização necessitar, se for o caso, apurar Fl. 465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-005.344 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10280.720851/2010-15 o lucro da pessoa jurídica, reconstituindo a sua escrituração; caso contrário, poderá, como último recurso, utilizar-se do arbitramento. Aliás, é o próprio Código Tributário Nacional em seu artigo 197, inciso II, que impõe a obrigação de os bancos e outras instituições financeiras prestarem informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: Art.197 – Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: [...] II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; [...] Mais que isso. Como está-se diante de uma autuação que tem por escopo a presunção legal do artigo 42 da Lei n. 9.430/1996, no caso de omissão de receitas detectada por intermédio da movimentação bancária, cabe ao contribuinte comprovar, através de documentação hábil e idônea coincidente em datas e valores, a origem dos valores creditados/depositados em suas contas bancárias, o que não foi feito. Ou seja, a comprovação deveria ter sido realizada com a apresentação ao fisco dos extratos bancários, o que não ocorreu, reitero. Neste sentido e pelas razões expostas, divirjo da posição vencedora no âmbito deste recurso especial, para dar provimento parcial com retorno à turma “a quo”, para o exame das matérias que deixaram de ser examinadas, por conta da decretação da nulidade. É o meu voto. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob Fl. 466DF CARF MF Documento nato-digital

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