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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10214196 #
Numero do processo: 11080.735165/2017-26
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Dec 08 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2017 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Nos termos do Decerto 7.235/1972, somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA. ART. 74, §17, DA LEI Nº 9.430/96. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.939, em sede de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da multa isolada prevista pelo § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, fixando a seguinte tese jurídica para o Tema 736: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
Numero da decisão: 3302-013.579
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as nulidades arguidas, e no mérito dar provimento ao recurso para cancelar integralmente a multa isolada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.575, de 22 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 11080.734906/2017-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s), justificadamente, o conselheiro(a) Aniello Miranda Aufiero Junior.
Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2017 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Nos termos do Decerto 7.235/1972, somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA. ART. 74, §17, DA LEI Nº 9.430/96. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.939, em sede de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da multa isolada prevista pelo § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, fixando a seguinte tese jurídica para o Tema 736: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as nulidades arguidas, e no mérito dar provimento ao recurso para cancelar integralmente a multa isolada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.575, de 22 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 11080.734906/2017-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s), justificadamente, o conselheiro(a) Aniello Miranda Aufiero Junior. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 51 65 /2 01 7- 26 Fl. 322DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.579 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.735165/2017-26 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo da Notificação de Lançamento para exigência de multa decorrente de declaração de compensação não homologada, com base no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Após a interposição da Impugnação, cujos argumentos estão resumidos no relatório da decisão recorrida, a lide foi decidida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que manteve a multa aplicada. Irresignada, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário reproduzindo, em síntese, as alegações de defesa postas na Impugnação: (i) nulidade da notificação de lançamento, por ausência de revisão da anterior; (ii) impossibilidade de novo lançamento por erro na sujeição passiva – vício material; (iii) ilegalidade da aplicação de dispositivo legal editado posteriormente à ocorrência da suposta infração. Art. 106, II, “a” do CTN; (iv) ilegitimidade da exigência da multa em face da declaração de compensação ainda estar em análise no âmbito administrativo à época da lavratura da autuação; (v) ausência de má-fé e afronta ao direito constitucional de petição; (vi) caracterização de sanção política; e (vii) afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade. Posteriormente, por meio da Resolução, converteu-se o julgamento do processo em diligência, para sobrestar o julgamento até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado. Em atenção à solicitação de diligência, uma vez julgado definitivamente o processo em que se discute o crédito, os autos foram devolvidos, com vistas ao prosseguimento do julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Da admissibilidade: A recorrente foi intimada da decisão de piso em 07/01/2020 (fl.152) e protocolou Recurso Voluntário em 29/01/2020 (fl.153 dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 1 . 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 323DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.579 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.735165/2017-26 Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Das preliminares de nulidade: Em relação as alegações preliminares, reproduzo o que restou decidido na Resolução nº 3302-002.159: Preliminarmente, a Recorrente pleiteou a nulidade do processo administrativo em razão dos seguintes vícios: (i) nulidade da notificação de lançamento, por ausência de revisão da anterior; e (ii) impossibilidade de novo lançamento por erro na sujeição passivo – vício material. A respeito do tema, a DRJ assim se pronunciou: Da Preliminar de Nulidade e da Alegação de Impossibilidade de Revisão de Ofício e de Realização de Novo Lançamento em casos de Erro de Sujeição Passiva A propósito do alegado é de se registrar que a Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal – Cosit enfrentou as questões por intermédio da Solução de Consulta Interna nº 8, de 08/03/2013 (publicada no site da RFB em 14/03/2013 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&i dAto=50787) na forma dos excertos que a seguir se transcreve, na parte que interessa: [...] 6. A primeira situação é a inexistência de nulidade ou anulabilidade do lançamento por algum equívoco na identificação do sujeito passivo. 6.1. O art. 59 do PAF determina serem nulos os atos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Já o art. 60 dispõe que meras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidades, mormente quando não influírem na solução do litígio. 6.2. A questão é definir o que são esses atos meramente irregulares. Utiliza-se o conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello: 'Atos irregulares são aqueles padecentes de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor a padronização interna dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos administrativos.' (in Curso de Direito Administrativo, 29ª ed., p. 478) 6.3. Não há nulidade sem prejuízo da parte. No caso de erro na identificação do sujeito passivo que não macule o seu direito de defesa nem o normal andamento do processo administrativo fiscal, não há necessidade de se proceder a um novo lançamento. Conforme Leandro Paulsen: 'Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5º, LV, da Constituição Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade do processo administrativo.' (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.) Fl. 324DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado& Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.579 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.735165/2017-26 6.4. Citam-se exemplos (não exaustivos) de irregularidades que não ensejam nulidade ou anulabilidade do lançamento: a) erro na grafia do sujeito passivo ou do número de seu CPF ou CNPJ, desde que ele esteja perfeitamente identificável. b) efetuação de lançamento contra pessoa jurídica que tenha sido incorporada ou fundida em outra pessoa jurídica, mas cuja identificação é possível. c) lançamento em que esteja incluído o nome de solteiro contra o autuado atualmente com o sobrenome do cônjuge, 7. Mas há as situações que geram a invalidade do lançamento, tornando-os anuláveis ou nulos. São atos cujos vícios podem ser tanto formais como materiais. O que os diferencia, basicamente, é se o vício está no instrumento de lançamento ou no próprio lançamento. O vício formal está no elemento forma do ato administrativo, enquanto o vício material está no objeto. Para ajudar na distinção entre vício formal e material, utiliza-se a base teórica de Eurico Marcos Diniz de Santi: 'Assim, o ato administrativo (processo) produz o ato administrativo (produto), ao passo que o ato legislativo (processo) produz a lei (produto) e o ato judicial (processo) produz a sentença (produto). (...) Ora, se de um lado essa dualidade é aceita na linguagem técnica, de outro, no plano científico, que prima pela univocidade de seus termos, deve ser esclarecida de antemão. Assim, convencionaremos chamar ato-fato administrativo, ao ato da autoridade administrativa que configura o fato do exercício da competência administrativa, e ato-norma administrativo, à norma individual e concreta produzida por esse atofato, deixando a expressão ato administrativo para designar o gênero que envolve essas duas espécies.' (SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 104 e 106) 8. O vício formal ocorre no instrumento de lançamento (ato-fato administrativo). É quando o produto do lançamento está corretamente direcionado ao sujeito passivo, ou seja, está correto o critério pessoal da regra-matriz de incidência. Contudo, há erro formal no instrumento de lançamento (auto de infração ou notificação de lançamento) que tem o condão de prejudicar o direito de defesa do autuado ou notificado. São os atos considerados anuláveis. Não se adentra na discussão se há anulabilidade de ato administrativo, uma vez que o PAF nada dispôs sobre o assunto; para a solução prática da presente consulta, utilizar-se-á tal diferenciação, pois mesmo os autores que não a aceitam consideram haver diferenças de nulidades dos atos administrativos. 8.1. O ato de lançamento é um procedimento administrativo, que se inicia com a ação fiscal até a notificação do lançamento ao sujeito passivo. Como um procedimento moderadamente formal, ele possui pressupostos que devem ocorrer para a realização da norma concreta, qual seja, o lançamento. Os arts. 10, I e 11, I do PAF e o art. 142 do CTN dispõem sobre a inclusão do sujeito passivo: 'Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; ' 'Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do notificado;' Fl. 325DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.579 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.735165/2017-26 'Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.' 8.2. Num caso concreto, como verificar se o erro na identificação do sujeito passivo é procedimental? Analisando-se se ocorreu um erro de fato. Mas uma adequada solução à presente consulta passa pela definição do que é erro de fato. Para Paulo de Barros Carvalho: '(...) o erro de fato é um problema intra-normativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, por insuficiência de dados lingüísticos informativos ou pelo uso indevido de construções de linguagem que fazem às vezes de prova. Esse vício na composição semântica do enunciado pode macular tanto a oração do fato jurídico tributário como aquela do conseqüente, em que se estabelece o vínculo relacional. Ambas residem no interior da norma e denunciam a presença do erro de fato. '(CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 485). 8.3. Em outras palavras, há um desajuste dentro do ato normativo concreto (lançamento ou auto de infração), entre o que consta dele e os fatos ocorridos no mundo fenomênico. No presente caso, é o erro na situação fática que aquele apontado como sujeito passivo realmente o fosse. Como exemplos (não exaustivos) de erros que podem ser considerados de fato na identificação do sujeito passivo: [grifei] a) Lançamento feito em face de falecido, em vez de estar direcionado o espólio ou sucessores. b) Lançamento em face de matriz, em vez de ser a determinada filial; c) Lançamento feito em face de responsável decorrente de erro na análise da situação fática ou documental; d) Equívoco na identificação de responsável pela gestão de sociedade empresária, pois na época do fato gerador ele não era mais responsável por aquele ato (mas seria se ele fosse responsável). 8.4. Em suma, há vício formal quando tenha ocorrido erro de fato na identificação do sujeito passivo, o qual decorre de erro quanto à análise de fatos ou documentos, mas cuja interpretação legal esteja correta. Como no último exemplo, se comprovado que o administrador de determinada sociedade deve ser responsabilizado por determinada infração, mas houve erro de quem era o administrador naquela época, houve erro de fato. Situação distinta seria se houvesse erro em identificar que o administrador (independentemente de quem fosse) deveria ou não ser o responsável, situação em que haveria um erro de direito. 8.5. Quando há erro de fato o vício na identificação do sujeito passivo é formal, o lançamento é anulável e portanto convalidável (ao menos teoricamente). A questão é: necessita-se de um novo lançamento? 8.5.1. Se o sujeito passivo correto impugnou o mérito do ato, qualificando-se adequadamente e exercendo na totalidade o direito de defesa, não há por que se proceder a um novo lançamento. Basta consignar no processo a correta identificação do sujeito passivo e dar andamento a ele, em prol da instrumentalidade das formas. O ato está convalidado. 8.5.2. Se houver manifestação também do sujeito passivo correto apenas pelo erro na identificação do sujeito passivo quando da impugnação (sem adentrar no seu mérito), o ato não mais é possível de convalidação. Ele poderia ter sido convalidado somente até o momento dessa impugnação. Se ela já ocorreu, é Fl. 326DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.579 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.735165/2017-26 necessário que a autoridade fiscal lançadora efetue novo lançamento com a correta identificação do sujeito passivo, encaminhando a ele novamente o lançamento, reiniciando-se o prazo para impugnação. Nessa situação o prazo decadencial para assim proceder conta-se de acordo com o art. 173, inciso II, do CTN, ou seja, a Fazenda Pública possui cinco anos a partir da decisão definitiva que anulou o auto de infração. 8.5.3. Caso não tenha ocorrido a impugnação administrativa, mas de algum modo houve a anulação do auto de infração por vício formal (erro de fato), mesmo que de ofício ou judicialmente, o prazo decadencial para o novo lançamento é o do art. 173, inciso II, do CTN, a partir de tal decisão. 9. O importante para a análise é que sempre há a possibilidade de convalidação (pelo menos em abstrato) quando o erro da identificação do sujeito passivo é um vício formal, decorrente de erro de fato. Contudo, se houver impugnação, é necessária a anulação do lançamento e a feitura de um novo, consoante disposto no item 8.5.2, tendo-se o prazo decadencial do art. 173, II, do CTN. [grifei] 10. Falta analisar a situação em que o erro na identificação do sujeito passivo é um vício material. Se o vício formal decorre do erro de fato, o material decorre do erro de direito. No conceito de Paulo de Barros de Carvalho: 'Já o erro de direito é também um problema de ordem semântica, mas envolvendo enunciados de normas jurídicas diferentes, caracterizando-se como um descompasso de feição externa, inter-normativa. (...) Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer os elementos da relação obrigacional, no consequente, quer ambos, podem, perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência.' (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 486). 10.1. No erro de direito há incorreção no cotejo entre a norma tributária (hipótese de incidência) com o fato jurídico tributário em um dos elementos do consequente da regra-matriz de incidência, qual seja, o pessoal. Há erro no atonorma. É vício material e, portanto, impossível de ser convalidado. 10.2. Desse modo, o erro na interpretação da regra-matriz de incidência no que concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício material, não se aplicando a regra especial de contagem do prazo decadencial do art. 173, II, do CTN. Conclusão 11. Em decorrência do exposto, conclui-se que: a) Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento. b) A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal. c) Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra matriz de incidência que configura erro de direito é vício material." (grifou-se) Resulta da orientação administrativa expendida pela COSIT a conclusão de que o erro na identificação do sujeito passivo no caso concreto em análise caracterizou- se como "vício formal", decorrente de erro de fato, passível inclusive de convalidação, não ocorrida no presente caso por conta da impugnação do sujeito passivo com questionamento do erro na identificação, situação que, nos termos Fl. 327DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.579 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.735165/2017-26 dos itens 8.5.2 e 9 da Solução de Consulta retro, requer "a anulação do lançamento e a feitura de um novo". Foi o que aconteceu no presente caso, em que a Notificação de Lançamento anterior [lavrada em 05/09/2017], objeto do processo nº 11080.730650/2017-11, foi revista de ofício mediante prolatação de Despacho Decisório em 06/12/2017 [fl. 132] declarando a insubsistência do lançamento, resultando, correta, portanto, a lavratura, nesta mesma data [06/12/2017] da nova Notificação de Lançamento em análise no presente processo, arrolando como sujeito passivo a Sucessora [AMBEV S/A, CNPJ 07.526.557/0001-00] daquele CNPJ indicado na Notificação de Lançamento original [02.808.708/0001-07, Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV, SUCEDIDA, baixada por incorporação em 01/2014]. Registre-se que por intermédio da Portaria RFB nº 3222, de 08/08/2011, art. 6º3 [assim como das portarias que lhes sucederam: PORTARIA RFB nº 379/2013, art. 8º; PORTARIA RFB nº 2217/2014, art. 7º; PORTARIA RFB nº 1936/2018, art. 12] ficou estabelecido, no âmbito da RFB, o efeito vinculante das Soluções de Consulta Internas elaboradas pela COSIT, devendo, portanto, serem estritamente observadas pelos julgadores administrativo-tributários, sob pena de responsabilização funcional, cabendo a estes tão-somente verificar a aplicabilidade daquela norma à situação fática configurada nos autos, o que é o caso, conforme explicitado neste voto. E quanto ao argumento de bis in idem ou cobrança em duplicidade, também se mostra incabível. Conforme retro exposto, a Notificação de Lançamento original foi revista de ofício por erro na identificação do sujeito passivo (erro de fato), mediante prolatação de Despacho Decisório em 06/12/2017, e ato contínuo, lavratura, nessa mesma data [06/12/2017] da nova Notificação de Lançamento em análise no presente processo, arrolando como sujeito passivo a Sucessora [AMBEV S/A, CNPJ 07.526.557/0001-00]. De se ressaltar, inclusive, que o processo de controle daquela Notificação de Lançamento tida por insubsistente [nº 11080.730650/2017-11] encontra-se encerrado e arquivado, subsistindo, portanto, somente a Multa exigida no processo que aqui se analisa, decorrente da não homologação da declaração de compensação vinculada ao processo de controle do crédito nº 10880.925450/2014-14. Em vista do que restou exposto, devem ser afastadas as preliminares de nulidade arguidas pela recorrente. Do mérito: Conforme relatado acima, trata-se de auto de infração para aplicação de multa prevista no art. 74, §17, da Lei n° 9.430/96 2 , no percentual de 50%, em razão de compensações não homologadas, efetuadas em declarações prestadas pela contribuinte. A declaração de compensação (DCOMP) 039892191723111213015517, vinculada ao pedido de ressarcimento não homologada, que ensejou a aplicação da multa isolada aqui discutida, é objeto do processo administrativo nº 10880.948893/2013-94 (vinculado ao PA nº 10976.720011/2014-40 – Auto de Infração). 2 § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) Fl. 328DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.579 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.735165/2017-26 No julgamento de primeira instância foi mantida a imposição da penalidade, visto que decorre da aplicação de disposição legal expressa e vigente. No entanto, insta ressaltar que no dia 20 de março de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 796.939, com repercussão geral (Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4905, decidiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996, que prevê a incidência de multa isolada de 50%, cobrada aos contribuintes, em virtude da não homologação de pedido de compensação tributária pela Receita Federal. No julgamento do mérito sobre o tema, restou decidido que o seguinte: RE nº 796.939, julgado pelo Tribunal Pleno do STF e submetido ao regime da repercussão geral: Julgado mérito de tema com repercussão geral Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas. Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023. ADI nº 4905: Procedente em parte Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da presente ação direta, tendo em vista a revogação parcial de disposição impugnada, e, na parte conhecida, julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, alterado pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 2.055/2021. Tudo nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Alexandre de Moraes. Falaram: pela requerente, o Dr. Fabiano Lima Pereira; pelo amicus curiae Associação Brasileira de Advocacia Tributária – ABAT, o Dr. Breno Ferreira Martins Vasconcelos; pelo amicus curiae ABRAS - Associação Brasileira de Supermercados, a Dra. Ariane Costa Guimaraes; pelo amicus curiae Associação Brasileira da Indústria Química – ABIQUIM, o Dr. Carlos Mário da Silva Velloso; pelo amicus curiae Associação Comercial do Rio de Janeiro, o Dr. André Pacheco Teixeira Mendes; pelo amicus curie Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, o Dr. Luiz Gustavo Antonio Silva Bichara; e, pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Luciana Miranda Moreira, Advogada a União. Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023.” (Grifos do original.) Em consulta ao sítio do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que o RE nº 796.939, julgado pelo Tribunal Pleno do STF transitou em julgado na data de 20/06/2023 3 , tornando-se definitiva, devendo ser aplicado o art. 3 Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4531713&numeroProcess o=796939&classeProcesso=RE&numeroTema=736>. Acesso em: 23 de junho de 2023. Fl. 329DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.579 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.735165/2017-26 26-A do Decreto nº 70.236/1972 4 que determina que a lei declarada inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal pode ter a sua aplicação afastada no âmbito do processo administrativo fiscal. Assim, por ter sido concluído o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.939, há de se ter o reconhecimento da decisão por este CARF, por força das disposições do art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF 5 , para cancelar a penalidade aplicada. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário, para afastar as nulidades arguidas, e no mérito dar provimento ao recurso para cancelar integralmente a multa isolada. 4 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) § 6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; 5 Art. 62. (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 330DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.579 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.735165/2017-26 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de afastar as nulidades arguidas, e no mérito dar provimento ao recurso para cancelar integralmente a multa isolada. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator Fl. 331DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.734906/2017-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 08 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3302-002.159
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar o processo no CARF até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-002.155, de 16 de dezembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 11080.734897/2017-07, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimaraes - Presidente em Exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Vinicius Guimaraes.
Nome do relator: Não se aplica
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-002.155, de 16 de dezembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 11080.734897/2017-07, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimaraes - Presidente em Exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Vinicius Guimaraes. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. O presente processo tem por objeto o Auto de Infração lavrado contra o sujeito passivo acima identificado para aplicação de multa, decorrente da realização de compensação considerada não homologada. A DRJ, ao analisar a impugnação apresentada pela Recorrente, julgou-a improcedente, por entender que a multa, por expressa previsão legal, deve ser mantida. Afastou- se, também, os pedidos de nulidade relacionados a impossibilidade de revisão de ofício e de realização de novo lançamento em casos de erro de sujeição passiva. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .7 34 90 6/ 20 17 -5 1 Fl. 197DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3302-002.159 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734906/2017-51 Cientificada da decisão piso, a Recorrente interpôs recurso voluntário, reproduzindo, em síntese, as alegações de defesa que, em síntese apertada são (i) nulidade da notificação de lançamento, por ausência de revisão da anterior; (ii) impossibilidade de novo lançamento por erro na sujeição passive – vício material; (iii) ilegalidade da aplicação de dispositivo legal editado posteriormente à ocorrência da suposta infração. Art. 106, II, “a” do CTN; (iv) ilegitimidade da exigência da multa em face da declaração de compensação ainda estar em análise no âmbito administrativo à época da lavratura da autuação; (v) ausência de má- fé e afronta ao direito constitucional de petição; (vi) caracterização de sanção política; e (vii) afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atender aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Preliminarmente, a Recorrente pleiteou a nulidade do processo administrativo em em razão dos seguintes vícios: (i) nulidade da notificação de lançamento, por ausência de revisão da anterior; e (ii) impossibilidade de novo lançamento por erro na sujeição passive – vício material. A respeito do tema, a DRJ assim se pronunciou: Da Preliminar de Nulidade e da Alegação de Impossibilidade de Revisão de Ofício e de Realização de Novo Lançamento em casos de Erro de Sujeição Passiva A propósito do alegado é de se registrar que a Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal – Cosit enfrentou as questões por intermédio da Solução de Consulta Interna nº 8, de 08/03/2013 (publicada no site da RFB em 14/03/2013 – http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado& idAto=50787) na forma dos excertos que a seguir se transcreve, na parte que interessa: [...] 6. A primeira situação é a inexistência de nulidade ou anulabilidade do lançamento por algum equívoco na identificação do sujeito passivo. 6.1. O art. 59 do PAF determina serem nulos os atos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Já o art. 60 dispõe que meras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidades, mormente quando não influírem na solução do litígio. 6.2. A questão é definir o que são esses atos meramente irregulares. Utiliza-se o conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello: 'Atos irregulares são aqueles padecentes de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor a Fl. 198DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3302-002.159 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734906/2017-51 padronização interna dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos administrativos.' (in Curso de Direito Administrativo, 29ª ed., p. 478) 6.3. Não há nulidade sem prejuízo da parte. No caso de erro na identificação do sujeito passivo que não macule o seu direito de defesa nem o normal andamento do processo administrativo fiscal, não há necessidade de se proceder a um novo lançamento. Conforme Leandro Paulsen: 'Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5º, LV, da Constituição Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade do processo administrativo.' (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.) 6.4. Citam-se exemplos (não exaustivos) de irregularidades que não ensejam nulidade ou anulabilidade do lançamento: a) erro na grafia do sujeito passivo ou do número de seu CPF ou CNPJ, desde que ele esteja perfeitamente identificável. b) efetuação de lançamento contra pessoa jurídica que tenha sido incorporada ou fundida em outra pessoa jurídica, mas cuja identificação é possível. c) lançamento em que esteja incluído o nome de solteiro contra o autuado atualmente com o sobrenome do cônjuge, 7. Mas há as situações que geram a invalidade do lançamento, tornando-os anuláveis ou nulos. São atos cujos vícios podem ser tanto formais como materiais. O que os diferencia, basicamente, é se o vício está no instrumento de lançamento ou no próprio lançamento. O vício formal está no elemento forma do ato administrativo, enquanto o vício material está no objeto. Para ajudar na distinção entre vício formal e material, utiliza-se a base teórica de Eurico Marcos Diniz de Santi: 'Assim, o ato administrativo (processo) produz o ato administrativo (produto), ao passo que o ato legislativo (processo) produz a lei (produto) e o ato judicial (processo) produz a sentença (produto). (...)Ora, se de um lado essa dualidade é aceita na linguagem técnica, de outro, no plano científico, que prima pela univocidade de seus termos, deve ser esclarecida de antemão. Assim, convencionaremos chamar ato-fato administrativo, ao ato da autoridade administrativa que configura o fato do exercício da competência administrativa, e ato-norma administrativo, à norma individual e concreta produzida por esse atofato, deixando a expressão ato administrativo para designar o gênero que envolve essas duas espécies.' (SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 104 e 106) 8. O vício formal ocorre no instrumento de lançamento (ato-fato administrativo). É quando o produto do lançamento está corretamente direcionado ao sujeito Fl. 199DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3302-002.159 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734906/2017-51 passivo, ou seja, está correto o critério pessoal da regra-matriz de incidência. Contudo, há erro formal no instrumento de lançamento (auto de infração ou notificação de lançamento) que tem o condão de prejudicar o direito de defesa do autuado ou notificado. São os atos considerados anuláveis. Não se adentra na discussão se há anulabilidade de ato administrativo, uma vez que o PAF nada dispôs sobre o assunto; para a solução prática da presente consulta, utilizar-se- á tal diferenciação, pois mesmo os autores que não a aceitam consideram haver diferenças de nulidades dos atos administrativos. 8.1. O ato de lançamento é um procedimento administrativo, que se inicia com a ação fiscal até a notificação do lançamento ao sujeito passivo. Como um procedimento moderadamente formal, ele possui pressupostos que devem ocorrer para a realização da norma concreta, qual seja, o lançamento. Os arts. 10, I e 11, I do PAF e o art. 142 do CTN dispõem sobre a inclusão do sujeito passivo: 'Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; ' 'Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do notificado;' 'Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.' 8.2. Num caso concreto, como verificar se o erro na identificação do sujeito passivo é procedimental? Analisando-se se ocorreu um erro de fato. Mas uma adequada solução à presente consulta passa pela definição do que é erro de fato. Para Paulo de Barros Carvalho: '(...) o erro de fato é um problema intra-normativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, por insuficiência de dados lingüísticos informativos ou pelo uso indevido de construções de linguagem que fazem às vezes de prova. Esse vício na composição semântica do enunciado pode macular tanto a oração do fato jurídico tributário como aquela do conseqüente, em que se estabelece o vínculo relacional. Ambas residem no interior da norma e denunciam a presença do erro de fato. '(CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 485). 8.3. Em outras palavras, há um desajuste dentro do ato normativo concreto (lançamento ou auto de infração), entre o que consta dele e os fatos ocorridos no mundo fenomênico. No presente caso, é o erro na situação fática que aquele apontado como sujeito passivo realmente o fosse. Como exemplos (não exaustivos) de erros que podem ser considerados de fato na identificação do sujeito passivo: [grifei] a) Lançamento feito em face de falecido, em vez de estar direcionado o espólio ou sucessores. b) Lançamento em face de matriz, em vez de ser a determinada filial; Fl. 200DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3302-002.159 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734906/2017-51 c) Lançamento feito em face de responsável decorrente de erro na análise da situação fática ou documental; d) Equívoco na identificação de responsável pela gestão de sociedade empresária, pois na época do fato gerador ele não era mais responsável por aquele ato (mas seria se ele fosse responsável). 8.4. Em suma, há vício formal quando tenha ocorrido erro de fato na identificação do sujeito passivo, o qual decorre de erro quanto à análise de fatos ou documentos, mas cuja interpretação legal esteja correta. Como no último exemplo, se comprovado que o administrador de determinada sociedade deve ser responsabilizado por determinada infração, mas houve erro de quem era o administrador naquela época, houve erro de fato. Situação distinta seria se houvesse erro em identificar que o administrador (independentemente de quem fosse) deveria ou não ser o responsável, situação em que haveria um erro de direito. 8.5. Quando há erro de fato o vício na identificação do sujeito passivo é formal, o lançamento é anulável e portanto convalidável (ao menos teoricamente). A questão é: necessita-se de um novo lançamento? 8.5.1. Se o sujeito passivo correto impugnou o mérito do ato, qualificando-se adequadamente e exercendo na totalidade o direito de defesa, não há por que se proceder a um novo lançamento. Basta consignar no processo a correta identificação do sujeito passivo e dar andamento a ele, em prol da instrumentalidade das formas. O ato está convalidado. 8.5.2. Se houver manifestação também do sujeito passivo correto apenas pelo erro na identificação do sujeito passivo quando da impugnação (sem adentrar no seu mérito), o ato não mais é possível de convalidação. Ele poderia ter sido convalidado somente até o momento dessa impugnação. Se ela já ocorreu, é necessário que a autoridade fiscal lançadora efetue novo lançamento com a correta identificação do sujeito passivo, encaminhando a ele novamente o lançamento, reiniciando-se o prazo para impugnação. Nessa situação o prazo decadencial para assim proceder conta-se de acordo com o art. 173, inciso II, do CTN, ou seja, a Fazenda Pública possui cinco anos a partir da decisão definitiva que anulou o auto de infração. 8.5.3. Caso não tenha ocorrido a impugnação administrativa, mas de algum modo houve a anulação do auto de infração por vício formal (erro de fato), mesmo que de ofício ou judicialmente, o prazo decadencial para o novo lançamento é o do art. 173, inciso II, do CTN, a partir de tal decisão. 9. O importante para a análise é que sempre há a possibilidade de convalidação (pelo menos em abstrato) quando o erro da identificação do sujeito passivo é um vício formal, decorrente de erro de fato. Contudo, se houver impugnação, é necessária a anulação do lançamento e a feitura de um novo, consoante disposto no item 8.5.2, tendo-se o prazo decadencial do art. 173, II, do CTN. [grifei] 10. Falta analisar a situação em que o erro na identificação do sujeito passivo é um vício material. Se o vício formal decorre do erro de fato, o material decorre do erro de direito. No conceito de Paulo de Barros de Carvalho: 'Já o erro de direito é também um problema de ordem semântica, mas envolvendo enunciados de normas jurídicas diferentes, caracterizando-se como um descompasso de feição externa, inter-normativa. Fl. 201DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3302-002.159 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734906/2017-51 (...)Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer os elementos da relação obrigacional, no consequente, quer ambos, podem, perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência.' (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 486). 10.1. No erro de direito há incorreção no cotejo entre a norma tributária (hipótese de incidência) com o fato jurídico tributário em um dos elementos do consequente da regra-matriz de incidência, qual seja, o pessoal. Há erro no ato- norma. É vício material e, portanto, impossível de ser convalidado. 10.2. Desse modo, o erro na interpretação da regra-matriz de incidência no que concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício material, não se aplicando a regra especial de contagem do prazo decadencial do art. 173, II, do CTN. Conclusão 11. Em decorrência do exposto, conclui-se que: a) Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento. b) A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal. c) Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra matriz de incidência que configura erro de direito é vício material." (grifou-se) Resulta da orientação administrativa expendida pela COSIT a conclusão de que o erro na identificação do sujeito passivo no caso concreto em análise caracterizou-se como "vício formal", decorrente de erro de fato, passível inclusive de convalidação, não ocorrida no presente caso por conta da impugnação do sujeito passivo com questionamento do erro na identificação, situação que, nos termos dos itens 8.5.2 e 9 da Solução de Consulta retro, requer "a anulação do lançamento e a feitura de um novo". Foi o que aconteceu no presente caso, em que a Notificação de Lançamento anterior [lavrada em 05/09/2017], objeto do processo nº 11080.730650/2017-11, foi revista de ofício mediante prolatação de Despacho Decisório em 06/12/2017 [fl. 132] declarando a insubsistência do lançamento, resultando, correta, portanto, a lavratura, nesta mesma data [06/12/2017] da nova Notificação de Lançamento em análise no presente processo, arrolando como sujeito passivo a Sucessora [AMBEV S/A, CNPJ 07.526.557/0001-00] daquele CNPJ indicado na Notificação de Lançamento original [02.808.708/0001-07, Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV, SUCEDIDA, baixada por incorporação em 01/2014]. Registre-se que por intermédio da Portaria RFB nº 3222, de 08/08/2011, art. 6º3 [assim como das portarias que lhes sucederam: PORTARIA RFB nº 379/2013, art. 8º; PORTARIA RFB nº 2217/2014, art. 7º; PORTARIA RFB nº 1936/2018, art. 12] ficou estabelecido, no âmbito da RFB, o efeito vinculante das Soluções de Consulta Internas elaboradas pela COSIT, devendo, portanto, serem estritamente observadas pelos julgadores administrativo-tributários, sob pena de responsabilização funcional, cabendo a estes tão-somente verificar a Fl. 202DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3302-002.159 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734906/2017-51 aplicabilidade daquela norma à situação fática configurada nos autos, o que é o caso, conforme explicitado neste voto. E quanto ao argumento de bis in idem ou cobrança em duplicidade, também se mostra incabível. Conforme retro exposto, a Notificação de Lançamento original foi revista de ofício por erro na identificação do sujeito passivo (erro de fato), mediante prolatação de Despacho Decisório em 06/12/2017, e ato contínuo, lavratura, nessa mesma data [06/12/2017] da nova Notificação de Lançamento em análise no presente processo, arrolando como sujeito passivo a Sucessora [AMBEV S/A, CNPJ 07.526.557/0001-00]. De se ressaltar, inclusive, que o processo de controle daquela Notificação de Lançamento tida por insubsistente [nº 11080.730650/2017-11] encontra-se encerrado e arquivado, subsistindo, portanto, somente a Multa exigida no processo que aqui se analisa, decorrente da não homologação da declaração de compensação vinculada ao processo de controle do crédito nº 10880.925450/2014-14. No mérito, temos que o Auto de Infração lavrado objetiva exigência de multa isolada correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do crédito não compensado, nos termos do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, com a redação dada pelo art. 62 da Lei nº 12.249/2010. As declarações de compensações vinculadas ao pedido de ressarcimento não homologadas e/ou homologada parcialmente, que ensejaram a aplicação da multa isolada aqui discutida, são objeto do processo administrativo nº 10880-925450/2014-14, ainda não julgado definitivamente. Neste caso, entendo que os processos são decorrentes, nos termos que dispõe o inciso II, do §1º, do artigo 6º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pelo anexo II, da Portaria MF nº 343/2015, abaixo transcrito: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando- se a seguinte disciplina: § 1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão. § 3º A distribuição poderá ser requerida pelas partes ou pelo conselheiro que entender estar prevento, e a decisão será proferida por despacho do Presidente da Câmara ou da Seção de Julgamento, conforme a localização do processo. § 4º Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1º, se o processo principal não estiver localizado no CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em Fl. 203DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3302-002.159 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.734906/2017-51 diligência para a unidade preparadora, para determinar a vinculação dos autos ao processo principal. § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. § 6º Na hipótese prevista no § 4º, se não houver recurso a ser apreciado pelo CARF relativo ao processo principal, a unidade preparadora deverá devolver ao colegiado o processo convertido em diligência, juntamente com as informações constantes do processo principal necessárias para a continuidade do julgamento do processo sobrestado. No mesmo sentido, é a previsão contida no parágrafo único do artigo 12 da Portaria CARF nº 34/2015, a saber: Art. 12. O processo sobrestado ficará aguardando condição de retorno a julgamento na Secam. Parágrafo único. O processo será sobrestado quando depender de decisão de outro processo no âmbito do CARF ou quando o motivo do sobrestamento não depender de providência da autoridade preparadora. Neste contexto, entendo que a decisão proferida no processo nº 10880-925450/2014-14, que trata da não homologação dos pedidos de compensação e/ou homologação parcial, deve ser refletida neste processo. Diante do exposto, voto no sentido de sobrestar o julgamento do processo no CARF, para que seja juntada a decisão definitiva do processo nº 10880-925450/2014-14, retornando, em seguida, para julgamento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de sobrestar o processo no CARF até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimaraes - Presidente em Exercício e Redator Fl. 204DF CARF MF Original

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10208242 #
Numero do processo: 16692.720721/2014-32
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Dec 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2007 a 31/03/2007 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre o acórdãos confrontados.
Numero da decisão: 9303-014.333
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-014.306, de 17 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 12585.720232/2012-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Semiramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Denise Madalena Green (suplente convocada), Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre o acórdãos confrontados. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-014.306, de 17 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 12585.720232/2012-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Semiramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Denise Madalena Green (suplente convocada), Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência, interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3201-005.398, cuja ementa segue transcrita na parte que interessa à presente análise: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 69 2. 72 07 21 /2 01 4- 32 Fl. 631DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.333 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16692.720721/2014-32 PIS/COFINS. RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITOS. RECEITAS FINANCEIRAS. As receitas financeiras devem ser consideradas no cálculo do rateio proporcional entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, aplicável aos custos, despesas e encargos comuns. As receitas financeiras não estão listadas entre as receitas excluídas do regime de apuração não cumulativa das contribuições de PIS/Pasep e Cofins e, portanto, submetemse ao regime de apuração a que a pessoa jurídica beneficiária estiver submetida. Assim, sujeitamse ao regime de apuração não cumulativa dessas contribuições as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetam-se, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa (Solução de Consulta Cosit nº 387/2017). Em seu Recurso Especial, a Fazenda Nacional suscita divergência quanto à fórmula de se apurar as receitas brutas, para fins de rateio dos créditos no regime da não cumulatividade do PIS/COFINS, indicando, como paradigmas, os Acórdãos nº 3302-01.146 e 3401-005.097. Em exame de admissibilidade, entendeu-se que a divergência restou demonstrada. Em contrarrazões, o sujeito passivo assinala, inicialmente, que o escopo do recurso especial está limitado à discussão da inclusão das receitas financeiras no cálculo do rateio relativo à receita bruta não cumulativa e receita bruta total. Nesse contexto, assevera que os acórdãos paradigmas apresentam contornos fáticos distintos do acórdão recorrido, de maneira que o recurso especial não deve ser admitido. No mérito, sustenta a correção do aresto recorrido, pugnando pela negativa de provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, mas não deve ser conhecido, tendo em vista a dessemelhança fática entre os arestos recorrido e paradigmas. De fato, como bem apontou o sujeito passivo, em suas contrarrazões, os dois paradigmas indicados pela Fazenda Nacional trazem contornos fático- normativos distintos daqueles que envolvem o aresto recorrido: no acórdão recorrido, discute-se a inclusão das receitas financeiras no cômputo da proporção “receita bruta não cumulativa sobre receita bruta total”; por sua vez, no primeiro paradigma (Acórdão nº. 3302-01.146) a matéria é diversa, discutindo-se ali a segregação de créditos relativos a receitas de exportação e receitas no mercado interno – busca-se a proporção “receita de exportação sobre receita bruta total”; já no caso do segundo paradigma, discute-se acerca da inclusão das receitas submetidas ao regime monofásico no cômputo do rateio proporcional – mais especificamente, discute-se ali a inclusão das receitas decorrentes da venda de óleo diesel e gasolina. Na linha de tal entendimento, veja-se, por exemplo, o Acórdão nº. 9303- 012.596, julgado, por unanimidade de votos, em 06/12/2021, Rel. Valcir Gassen, o qual não conheceu do recurso especial fazendário – tendo, a propósito, como interessado a mesma empresa do presente processo -, pois os acórdãos indicados como paradigmas - semelhantes àqueles trazidos no recurso Fl. 632DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.333 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16692.720721/2014-32 ora analisado - não apresentaram similitude fática com o acórdão então recorrido – que guarda a mesma discussão travada aqui. Diante de manifesta incongruência dos elementos fáticos entre as decisões confrontadas, entendo que o recurso especial não deve ser conhecido. Lembre-se, por fim, que discussão similar foi travada quando do julgamento realizado em 21/06/2023, processo nº. 12585.720234/2012-74 – tendo a mesma empresa TAM como interessada -, no qual este Colegiado decidiu, por unanimidade de votos, pelo não conhecimento do recurso interposto pela Fazenda Nacional. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 633DF CARF MF Original

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10208244 #
Numero do processo: 16692.720722/2014-87
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Dec 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2007 a 30/04/2007 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre o acórdãos confrontados.
Numero da decisão: 9303-014.334
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-014.306, de 17 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 12585.720232/2012-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Semiramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Denise Madalena Green (suplente convocada), Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2007 a 30/04/2007 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre o acórdãos confrontados.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-014.306, de 17 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 12585.720232/2012-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Semiramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Denise Madalena Green (suplente convocada), Liziane Angelotti Meira (Presidente).

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AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre o acórdãos confrontados. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-014.306, de 17 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 12585.720232/2012-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Josefovicz Belisario (suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Semiramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Denise Madalena Green (suplente convocada), Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência, interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3201-005.399, cuja ementa segue transcrita na parte que interessa à presente análise: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 69 2. 72 07 22 /2 01 4- 87 Fl. 622DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.334 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16692.720722/2014-87 PIS/COFINS. RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITOS. RECEITAS FINANCEIRAS. As receitas financeiras devem ser consideradas no cálculo do rateio proporcional entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, aplicável aos custos, despesas e encargos comuns. As receitas financeiras não estão listadas entre as receitas excluídas do regime de apuração não cumulativa das contribuições de PIS/Pasep e Cofins e, portanto, submetemse ao regime de apuração a que a pessoa jurídica beneficiária estiver submetida. Assim, sujeitamse ao regime de apuração não cumulativa dessas contribuições as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetam-se, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa (Solução de Consulta Cosit nº 387/2017). Em seu Recurso Especial, a Fazenda Nacional suscita divergência quanto à fórmula de se apurar as receitas brutas, para fins de rateio dos créditos no regime da não cumulatividade do PIS/COFINS, indicando, como paradigmas, os Acórdãos nº 3302-01.146 e 3401-005.097. Em exame de admissibilidade, entendeu-se que a divergência restou demonstrada. Em contrarrazões, o sujeito passivo assinala, inicialmente, que o escopo do recurso especial está limitado à discussão da inclusão das receitas financeiras no cálculo do rateio relativo à receita bruta não cumulativa e receita bruta total. Nesse contexto, assevera que os acórdãos paradigmas apresentam contornos fáticos distintos do acórdão recorrido, de maneira que o recurso especial não deve ser admitido. No mérito, sustenta a correção do aresto recorrido, pugnando pela negativa de provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, mas não deve ser conhecido, tendo em vista a dessemelhança fática entre os arestos recorrido e paradigmas. De fato, como bem apontou o sujeito passivo, em suas contrarrazões, os dois paradigmas indicados pela Fazenda Nacional trazem contornos fático- normativos distintos daqueles que envolvem o aresto recorrido: no acórdão recorrido, discute-se a inclusão das receitas financeiras no cômputo da proporção “receita bruta não cumulativa sobre receita bruta total”; por sua vez, no primeiro paradigma (Acórdão nº. 3302-01.146) a matéria é diversa, discutindo-se ali a segregação de créditos relativos a receitas de exportação e receitas no mercado interno – busca-se a proporção “receita de exportação sobre receita bruta total”; já no caso do segundo paradigma, discute-se acerca da inclusão das receitas submetidas ao regime monofásico no cômputo do rateio proporcional – mais especificamente, discute-se ali a inclusão das receitas decorrentes da venda de óleo diesel e gasolina. Na linha de tal entendimento, veja-se, por exemplo, o Acórdão nº. 9303- 012.596, julgado, por unanimidade de votos, em 06/12/2021, Rel. Valcir Gassen, o qual não conheceu do recurso especial fazendário – tendo, a propósito, como interessado a mesma empresa do presente processo -, pois os acórdãos indicados como paradigmas - semelhantes àqueles trazidos no recurso Fl. 623DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.334 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16692.720722/2014-87 ora analisado - não apresentaram similitude fática com o acórdão então recorrido – que guarda a mesma discussão travada aqui. Diante de manifesta incongruência dos elementos fáticos entre as decisões confrontadas, entendo que o recurso especial não deve ser conhecido. Lembre-se, por fim, que discussão similar foi travada quando do julgamento realizado em 21/06/2023, processo nº. 12585.720234/2012-74 – tendo a mesma empresa TAM como interessada -, no qual este Colegiado decidiu, por unanimidade de votos, pelo não conhecimento do recurso interposto pela Fazenda Nacional. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 624DF CARF MF Original

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4637739 #
Numero do processo: 18471.000522/2006-24
Turma: Quarta Turma Especial
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 DEDUÇÕES - DESPESAS MÉDICAS - São admitidas as deduções pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. Recurso provido.
Numero da decisão: 194-00.153
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES RESENDE
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARLOS ROBERTO VIANA MILWARD DE ANDRADE. ACORDAM os Membros da Quarta Turma Especial do Primeioro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. JÚLIO CEZAR DA NSECA FURTADO Presidente em Exercício wz- AMARY LL ES REINALDI E HENRIQUES RESENDE Relatora FORMALIZADO EM: 12 MAI 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Renato Coelho Borelli e Margareth Valentini (Suplentes convocados). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto. Processo n° 18471.000522/2006-24 CO) 1/T94 Acórdão n.° 194-00.153 Fl.s. 2 Relatório AUTUAÇÃO Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 70 a 83, referente a Imposto de Renda Pessoa Física, exercícios 2001 a 2005, formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de R$ 18.375,02, acrescido de multa de oficio parcialmente qualificada e juros de mora. A autuação decorre de glosas de despesas médicas relativas a: Clinica Marechal Rondon (R$ 10.510,00, R$ 5.150,00 e R$ 10.140,00, exercícios 2001 a 2003, respectivamente, com exigência de multa qualificada); Hospital de Clinicas Dr. Aloan (R$ 7.660,00, R$ 3.820,00 e R$ 10.150,00, exercícios 2001 a 2003, respectivamente, com exigência de multa qualificada); Whashington Batezeli Ramos (R$ 15.000,00, exercício 2004) e Paulo Giovani Goulart Ritter (R$ 10.000,00, exercício 2005). IMPUGNAÇÃO Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou a impugnação (fls. 96), acatada como tempestiva. Discordou, consoante relatório do acórdão de primeira instância, fls. 125, tão-somente das glosas relativas aos exercícios 2004 e 2005. ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA A DRJ-Rio de Janeiro/RJ II julgou procedente o lançamento. Os fundamentos da decisão de primeira instância estão consubstanciados nas seguintes ementas (fls. 124): "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 MATÉRIA NÃO-IMPUGNADA. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. Considera-se como não-impugnada a parte do lançamento contra a qual o contribuinte não apresenta óbice. DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. Apenas são admitidas no ajuste anual as despesas médicas devidamente comprovadas por documentos hábeis e idóneos, nos termos da legislação de regência. Lançamento Procedente" RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificado da decisão de primeira instância em 27/04/2007 (fls. 127-v), o contribuinte apresentou, em 22/05/2007, o Recurso de fls. 129 a 131, instruído com os documentos de fls. 132 a 160, argumentando, em síntese, que formalizou pedido de te 2 Processo n° 18471.000522/2006-24 CCOLT94 Acórdão n.° 19440.153 Fls. 3 parcelamento do crédito tributário relativo aos exercícios 2001 a 2003. Quanto às despesas médicas glosadas nos exercícios 2004 e 2005, pondera que a autoridade julgadora de primeira instância não aceitou os recibos apresentados sob o argumento de não serem os documentos originais e não conterem o endereço profissional dos emitentes. Ora, os recibos originais foram apresentados à Fiscalização e por ela foram retidos, conforme Termo de Retenção que junta a este recurso. Logo, os recibos anteriormente apresentados pelo contribuinte são idôneos a comprovar a dedução pleiteada. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 162, que também trata do envio dos autos a este Conselho de Contribuintes. - É o Relatório. V 3 • Processo n° 18471.000522/2006-24 CCOUT94 Acórdão n.° 194-00.153 Fls. 4 Voto Conselheira AMARYLLES REINALD1 E HENRIQUES RESENDE, Relatora No caso, o contribuinte discute tão-somente o direito à dedução de despesas médicas relativas aos profissionais Whashington Batezeli Ramos (R$ 15.000,00, exercício 2004) e Paulo Giovani Goulart Ritter (R$ 10.000,00, exercício 2005). Examinando-se os documentos que constam dos autos, verifica-se que o contribuinte foi intimado a apresentar a documentação comprobatória relativa às deduções de despesas médicas pleiteadas para os exercícios em litígio, inclusive Em resposta, apresentou, entre outros, um recibo emitido por Paulo Giovani Goulart Ritter (Termo de Retenção de fls. 31, cópia à fls. 147). Nada há nos autos que permita afirmar que os originais dos recibos emitidos por Washington Batezeli Ramos teriam sido apresentados à Fiscalização. Observa-se, ainda, que o interessado não foi intimado, especificamente, a apresentar elementos de prova da efetividade dos desembolsos relativos às despesas médicas que teria efetuado com os referidos profissionais. A autoridade lançadora, por sua vez, assim se manifestou no Termo de Constatação de Infrações, fls. 72 a 74: "(.), foram circularizados os seguintes prestadores de serviços abrangidos pelo direito de dedução a titulo de serviços médicos quais sejam: Washington Batezeli Ramos — R$ 15.000,00 Deise Lucia Santanna — R$ 10.000,00 Paulo Giovanni Goulart Ritter — R$ 10.000,00 A sra Deise compareceu e encaminhou documento hábil à comprovação dos gastos, o sr. Washington encaminhou documento que não preenche os requisitos minimamente aceitáveis, inclusive sem assinatura, e o sr. Paulo Giovanni não respondeu à intimação. Dessa forma, resulta da diligência efetivada pela Receita Federal a comprovação de que esta despesa médica declarada por este contribuinte, conforme acima explicitado não foi efetivamente suportada, nem o respectivo serviço. prestado." (grifos do original) Insurgindo-se contra o lançamento, o interessado apresentou as cópias de recibos emitidos por Whashington Batezeli Ramos (fls. 98 a 100) e Paulo Giovani Goulart Ritter (fls. 101). A autoridade julgadora de primeira instância não os aceitou por não serem originais e não conterem os endereços dos emitentes. 4 • . • • Processo n° 18471.000522/2006-24 CCO 1/1'94 Acórdão n.° 194-00.153 Fls. 5 Ao apresentar o recurso, o interessado carreou aos autos cópia de novo recibo emitido por Washington Batezeli Ramos Ramos, fls. 154, com indicação do endereço e declaração emitida por Paulo Goulart Ritter, fls. 157, com indicação do endereço e corroborando as informações contidas no recibo anteriormente apresentado. Neste contexto, ante os novos elementos de prova trazidos aos autos pelo contribuinte para afastar os fundamentos do lançamento e da decisão de primeira instância, entendo que devem ser restabelecidas as deduções objeto de litígio. Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 03 de fevereiro de 2009 Yhe. • AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES RESENDE Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10435.721951/2015-54
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 04/04/2013 DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).
Numero da decisão: 1002-003.065
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 04/04/2013 DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 43 5. 72 19 51 /2 01 5- 54 Fl. 982DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-003.065 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10435.721951/2015-54 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão 108-016.599 - 29ª TURMA DA DRJ08, Sessão de 28 de junho de 2021, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo: Trata-se de crédito tributário constituído pela fiscalização em relação ao contribuinte acima identificado, por meio do Auto de Infração Outras Multas Administradas pela RFB, lavrado em 19/08/2015, no valor de R$ 79.605,03, referente à multa por compensação não homologada. A multa foi aplicada com base no § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, no percentual de 50% sobre o valor do débito objeto da declaração de compensação não homologada (a Dcomp nº 26069.05432.040413.1.3.02-0078, controlada no processo nº 10435- 720.851/2015-19, foi homologada parcialmente). A base de cálculo da infração correspondeu ao débito remanescente da compensação não homologada, no valor de R$ 159.210,07. Cientificado do lançamento em 03/09/2015 (fls. 31/33), o contribuinte apresentou impugnação em 01/10/2015 (fls. 35/37), acompanhada dos documentos de fls. 38/526, na qual alega e requer, em suma, o seguinte: • A multa aplicada é ilegal e inconstitucional, por violar o direito de petição aos poderes públicos (art. 5º, XXXIV, "a", da CF); o direito ao contraditório e à ampla defesa (artigo 52, LV, da CF); a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco (artigo 150, IV, da CF); e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, resultando em sanção política, vedada pelos Supremo Tribunal Federal. • Requer a improcedência do lançamento. Em 11/02/2016, o contribuinte protocolou nova petição (fls. 529/532), em que repisa os argumentos de ilegalidade e inconstitucionalidade da multa aplicada, bem como acrescenta que não foi intimado a comprovar a legitimidade do crédito pleiteado, em violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Anexou-se os documentos de fls. 533/731 e fls. 735/957, pertinentes a NFSe Nota Fiscal de Serviços Eletrônica. Em consulta ao processo nº 10435-720.851/2015-19, verifica-se que a manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte contra o despacho decisório de homologação parcial da Dcomp nº 26069.05432.040413.1.3.02-0078 foi considerada intempestiva (fl. 640); e o débito remanescente, no valor de R$ 152,646,29 (valor principal), foi extinto por pagamento (cf. extrato de encerramento de processo do crédito, às fls. 641/642 desse processo, e da tela de consulta ao processo de cobrança, à fl. 27 do processo aqui em análise, os quais são abaixo reproduzidos) 1 . (...) A 29ª TURMA DA DRJ08 julgou improcedente em parte a manifestação de inconformidade, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte nos termos da Ementa que passo a reproduzir: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 04/04/2013 Fl. 983DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-003.065 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10435.721951/2015-54 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE LANÇAMENTO. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, nos termos do parágrafo único do artigo 142 do CTN. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. É vedado à autoridade julgadora afastar a aplicação de leis, decretos e atos normativos por inconstitucionalidade. IMPUGNAÇÃO COMPLEMENTAR INTEMPESTIVA. Não deve ser conhecida impugnação complementar apresentada após decorrido o prazo previsto na legislação tributária. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário, pugnando pelo provimento do recurso, nos seguintes termos: 4. DOS PEDIDOS. Ante o exposto, requer que o presente recurso seja recebido com efeito suspensivo sobre a exigibilidade da cobrança da multa prevista no art. 74, § 17, da Lei n. 9.430/96, bem como roga pela atribuição de efeitos infringentes, aptos à modificação do entendimento exarado no Acórdão n. 108-016.599 da 29^ Turma da DRJ-08 para ver levantada a cobrança da multa isolada no percentual de 50% do montante não homologado pela RFB no DCOMP n. 23764.46121.06.0313.1.3.02-0078. É o relatório. Voto Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. MÉRITO O propósito recursal se trata de Notificação de Lançamento de "Multa Isolada por Compensação Não Homologada". Fl. 984DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-003.065 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10435.721951/2015-54 No entanto, a matéria objeto do presente processo que é a aplicação da "Multa Isolada por Compensação Não Homologada" foi objeto de decisão definitiva em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, cuja previsão de aplicação para o presente processo encontra amparo no Anexo II do Regimento Interno do CARF prevê: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No que se refere à decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, Fl. 985DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-003.065 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10435.721951/2015-54 permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Portanto, o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 23.05.2023 fixando a tese no sentido de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (§ 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996). Em relação à decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que: Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. MULTA ISOLADA. LEI 9.430/96. LEI 12.249/2010. LEI 13.097/2015. IN RFB 1.717/2017. PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. 1. Perda superveniente do objeto da ação quanto ao § 15 do artigo 74 da Lei 9.430/96, alterado pela Lei 12.249/2010, tendo em vista a sua revogação pela Lei 13.137/2015. 2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de conveniência e oportunidade da administração tributária. 3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a declaração. 4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – Fl. 986DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-003.065 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10435.721951/2015-54 incluído pela Lei 12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento. Decisão O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da presente ação direta, tendo em vista a revogação parcial de disposição impugnada, e, na parte conhecida, julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, alterado pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 2.055/2021. Nessa esteira, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 18.05.2023 que “julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996”. Não se pode perder de vista, que os méritos das respectivas decisões vinculantes exaradas no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736 (arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil) e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF (art. 102 da CRFB e Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999) encontram-se inteiramente esgotados no âmbito do Supremo Tribunal Federal. No que diz respeito ao Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, é adequado afirmar que não há norma jurídica vigente que autorize a exigência do crédito tributário a título de multa de isolada por compensação não homologada de débitos tributários. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF (art. 102 da CRFB e Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999) teve certificado acórdão/decisão transitado em julgado em 26/05/2023 e o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736 teve certificado acórdão/decisão transitado em julgado em 20/06/2023. Assim, os referidos julgados são definitivos atinentes inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, portanto atraem a aplicação da hipótese do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF determina que os membros das turmas de julgamento do CARF afastem dispositivo de Lei considerado inconstitucional pelo E. STF, em julgamento de caso submetido ao regime de repercussão geral (artigo 1.036 do CPC) conforme já transcrito. DISPOSITIVO Assim, no mérito, por não remanescer suporte legal para manutenção da exigência do crédito tributário a título de multa isolada por compensação não homologada de débitos tributários objeto do lançamento de ofício, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, dou-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa Fl. 987DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1002-003.065 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10435.721951/2015-54 Fl. 988DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10983.720732/2011-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Dec 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 COQUE DE PETRÓLEO. COMBUSTÍVEL. CRÉDITO BÁSICO. IMPOSSIBILIDADE Os custos com aquisição de coque de petróleo utilizado como combustível na industrialização de bens destinados à venda não geram créditos de IPI por não se enquadrar como insumo de produção.
Numero da decisão: 3301-012.497
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Salvador Candido Brandao Junior, Laércio Cruz Uliana Junior, Lara Moura Franco Eduardo e Sabrina Coutinho Barbosa. Nos termos do Art. 58, §5º, Anexo II do RICARF, a conselheira Juciléia de Souza Lima não votou nesse julgamento, por se tratar de questão já votada pelo conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior na reunião de agosto de 2021. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.491, de 26 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10983.720726/2011-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe- Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laercio Cruz Uliana Junior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Semiramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente o conselheiro Ari Vendramini, substituído pelo conselheiro Marcos Antonio Borges.
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Salvador Candido Brandao Junior, Laércio Cruz Uliana Junior, Lara Moura Franco Eduardo e Sabrina Coutinho Barbosa. Nos termos do Art. 58, §5º, Anexo II do RICARF, a conselheira Juciléia de Souza Lima não votou nesse julgamento, por se tratar de questão já votada pelo conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior na reunião de agosto de 2021. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.491, de 26 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10983.720726/2011-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe- Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laercio Cruz Uliana Junior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Semiramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente o conselheiro Ari Vendramini, substituído pelo conselheiro Marcos Antonio Borges.

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COMBUSTÍVEL. CRÉDITO BÁSICO. IMPOSSIBILIDADE Os custos com aquisição de coque de petróleo utilizado como combustível na industrialização de bens destinados à venda não geram créditos de IPI por não se enquadrar como insumo de produção. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Salvador Candido Brandao Junior, Laércio Cruz Uliana Junior, Lara Moura Franco Eduardo e Sabrina Coutinho Barbosa. Nos termos do Art. 58, §5º, Anexo II do RICARF, a conselheira Juciléia de Souza Lima não votou nesse julgamento, por se tratar de questão já votada pelo conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior na reunião de agosto de 2021. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.491, de 26 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10983.720726/2011-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe- Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laercio Cruz Uliana Junior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Semiramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente o conselheiro Ari Vendramini, substituído pelo conselheiro Marcos Antonio Borges. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 3. 72 07 32 /2 01 1- 18 Fl. 394DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.497 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720732/2011-18 Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de pedido de ressarcimento com declaração de compensação informados em PER/DCOMPs, para o aproveitamento de crédito acumulado de IPI. A contribuinte importa do exterior coque verde de petróleo não calcinado para a utilização como insumo na produção de cimento. Nos termos da Informação fiscal, os créditos foram glosados, com o consequente indeferimento do ressarcimento e não compensação da homologação, sob o fundamento de que o estabelecimento importador não é uma unidade fabril, transferindo os produtos para outros estabelecimentos onde a industrialização será realizada. Assim, nos termos do art. 11 da Lei n. 9.779/1999, os créditos porventura apurados pelo estabelecimento não são passíveis de ressarcimento, tendo em vista que o dispositivo é expresso ao prever que o estabelecimento tem direito ao direito ao ressarcimento dos créditos relativos ao IPI devidos pela aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem desde que o próprio estabelecimento realize a industrialização, ou seja, realiza algum processo de industrialização, mesmo que seja de produto isento ou tributado à alíquota zero. Inconformada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, que foi julgada improcedente, mantendo-se os mesmos argumentos contidos no relatório fiscal: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI IPI. CRÉDITOS ESCRITURAIS. RESSARCIMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PROCESSO INDUSTRIAL. O direito ao ressarcimento está, nos termos do art.11 da Lei 9.779/99, condicionado à presença de pelo menos uma das operações tidas como de natureza industrial (transformação, beneficiamento, acondicionamento, recondicionamento). Se tal não ocorre, é de se indeferir o pleito por carência legal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada da r. decisão, a contribuinte interpôs Recurso voluntário, para repisar todos os argumentos de sua manifestação de inconformidade, conforme síntese abaixo: - Sustenta que a r. decisão recorrida apresenta inovação na argumentação, em evidente cerceamento de defesa, ao sustentar que a Recorrente não é equiparada à industrial e de que não há provas nos autos no sentido de que realiza a importação, mesmo que por conta e ordem ou por encomenda; - Sustenta que a própria documentação da importação faz referência ao encomendante, viabilizando a apropriação de créditos nos termos do parágrafo 6°, do art. 9º, do RIPI/2010; - Sustenta ser equivocada a premissa do despacho decisório ao negar o crédito porque a compensação só poderia ser realizada pelo estabelecimento que, ao mesmo tempo, recebesse a matéria-prima/produto intermediário/material de embalagem e realizasse a industrialização do produto tributado; Fl. 395DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.497 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720732/2011-18 - Afirma não haver fundamentação no despacho decisório sobre quais operações não teriam sido reconhecidos os créditos que dariam direito à compensação, indicando se o produto foi importado por terceiros ou se a aquisição se deu pela própria Recorrente, bem como inviabiliza a análise da destinação dada para a mercadoria: venda para terceiros ou uso pelas empresas do grupo. - Sustenta que o estabelecimento de Imbituba concentra as aquisições de coque de petróleo do exterior, para no mercado interno distribuí-lo às diversas unidades produtivas espalhadas pelo país. Sua atuação, por expressa previsão legal do inciso I, artigo 9° c/c o parágrafo 6º do RIPI (Decreto 7.212/2010), o equipara a estabelecimento industrial. - Trata da condição de matéria-prima e de produto intermediário do coque de petróleo, por ser consumido no processo produtivo e se integrar ao Clinquer, um dos ingredientes da fabricação do cimento; - Ilustra seu processo produtivo, as etapas, e apresenta laudo (com a manifestação de inconformidade) elaborado pelo Instituto de Pesquisas tecnológicas — IPT; - Argumenta que o coque de petróleo é essencial e necessário para a fabricação de cimento, pois não só serve como uma das espécies de combustível para os fornos que promovem o processamento da mistura de materiais extraídos da mineração [calcário e argila], como também é parte integrante do 'clinquer', que é o resultado da queima da mistura dos materiais extraídos da mineração; - Repisa que a utilização dos créditos de IPI acumulados em operações anteriores, caso não possa ocorrer no estabelecimento que o gerou, deverá obedecer ao princípio da unicidade da personalidade jurídica e ser aproveitado pelo estabelecimento credor do tributo, uma vez que, em última análise, a pessoa jurídica assume toda a responsabilidade tributária por passivos que porventura venha a possuir, não importando qual o estabelecimento que o originou, sendo lógico que o mesmo raciocínio possa ser aplicado também aos ativos a que faz jus. - Sustenta que o saldo credor de IPI deverá ser sempre aproveitado, de forma escritural, pelo estabelecimento que o gerou, facultando a transferência de créditos se não houver condições de o saldo credor ser aproveitado pelo estabelecimento gerador; - Toda a documentação colocada à disposição da fiscalização não foi analisada; - A análise da documentação por parte da fiscalização evidenciaria que os créditos pleiteados, acumulados na importação de coque de petróleo, refere apenas àqueles vinculados às transferências para outros estabelecimentos industriais da própria empresa, restando excluídos da apuração os créditos relacionados ao coque de petróleo vendido a terceiros; É a síntese do necessário. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no Fl. 396DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.497 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720732/2011-18 acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto a conhecimento, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação. Quanto ao mérito, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Com o máximo respeito a Ilustre Conselheira, divirjo de seu brilhante voto, quanto ao aproveitamento de créditos do IPI sobre o custo com aquisição de coque de petróleo. A Relatora vencida fundamentou seu voto, equiparando a recorrente a estabelecimento industrial e, nessa condição, teria direito ao aproveitamento dos créditos do IPI sobre o custo de aquisição do coque de petróleo e, ainda, que esse produto constitui insumo (matéria- prima/produto intermediário) para a produção do cimento. O Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI) aprovado pelo Decreto nº 4.544/2002, replicado no RIPI/2010, assim dispõe, quanto a estabelecimentos industriais e equiparados a industrial: Estabelecimento Industrial Art.8º- O Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4º, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º). Estabelecimentos Equiparados a Industrial Art.9º- Equiparam-se a estabelecimento industrial: I - os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso I); (...) § 6º- Os estabelecimentos industriais quando derem saída a matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos de terceiros, com destino a outros estabelecimentos, para industrialização ou revenda, serão considerados estabelecimentos comerciais de bens de produção e obrigatoriamente equiparados a estabelecimento industrial em relação a essas operações (Lei n o 4.502, de 1964, art. 4º, inciso IV, e Decreto-Lei n o 34, de 1966, art. 2º, alteração 1) Fl. 397DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.497 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720732/2011-18 O inciso I refere-se à importação realizada diretamente pelo estabelecimento importador de produtos de procedência estrangeira. Contudo, no presente caso, conforme demonstrado nos autos, o coque de petróleo foi adquirido pela empresa CISA TRADING e posteriormente adquirido pela recorrente conforme provam as notas fiscais carreadas aos autos. Além de não se enquadrar como estabelecimento industrial, a recorrente, de fato, deve ser classificada como um estabelecimento industrial pelas atividades econômicas desenvolvidas por ela, dentre as quais, destacam- se a produção de cimento a partir da lavra e exploração de jazidas minerais conforme consta do art. 3º do seu Estatuto Social às fls. 41. Dessa forma, não há que se falar em aproveitamento de créditos do IPI, nos termos do art. 226 do RIPI, por equiparação da recorrente a estabelecimento industrial. Como a recorrente desenvolve atividade industrial, ou seja, produz cimento a partir da lavra e exploração de jazidas minerais, teria direito ao aproveitamento de créditos do IPI, nos termos da Lei nº 9.779/99, que assim dispõe: Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda. De acordo com esse dispositivo, o industrial tem direito aproveitar créditos do IPI incidente sobre aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização de produto isento ou tributado à alíquota zero. O referido RIPI, assim dispõe, sobre créditos básicos e insumos: Art. 226. Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar-se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I - do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; (...) Fl. 398DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.497 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720732/2011-18 V - do imposto pago no desembaraço aduaneiro; (...). Art. 610. Consideram-se bens de produção (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso IV, e Decreto-Lei no 34, de 1966, art. 2º, alteração 1): I-as matérias-primas; II-os produtos intermediários, inclusive os que, embora não integrando o produto final, sejam consumidos ou utilizados no processo industrial; III-os produtos destinados a embalagem e acondicionamento; IV-as ferramentas, empregadas no processo industrial, exceto as manuais; e V-as máquinas, instrumentos, aparelhos e equipamentos, inclusive suas peças, partes e outros componentes, que se destinem a emprego no processo industrial. Já o Parecer Normativo CST Nº 65, de 1979, que interpretou estes dispositivos legais, assim concluiu: “... 11. Em resumo, geram direito ao crédito, além dos que se integram ao produto final, (matérias-primas e produtos intermediários, ‘stricto- sensu’, e material de embalagem), quaisquer outros bens que sofram alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou, vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam, em face de princípios contábeis geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente.” No presente caso, o coque de petróleo utilizado como combustível, ao se queimar não exerce ação direta sobre o cimento nem tem contato direito ou indireto com este produto, assim como as cinzas resultantes da combustão. Aliás, o Relatório Técnico 115 562-205, elaborado pelo Instituto de Pesquisas e Tecnologias Laboratório de Materiais de Construção Civil CT-OBRAS (IPT), às fls. 170/268 carreado aos autos pela própria recorrente, demonstra e comprova que o coque de petróleo é um tipo de combustível, largamente utilizado na indústria do cimento, aqui no Brasil e no exterior. O laudo, assim, definiu esse produto: COQUE DE PETRÓLEO ("petroleum coke" ou "petcoke"): subproduto da destilação do petróleo crú num processo denominado craking ou coqueificação, utilizado preponderantemente corno combustível, haja vista sua propriedade de fácil liberação de energia no processo de combustão. Das várias utilizações do coque de petróleo como combustível destacam-se o uso na co-geração em refinarias para a Fl. 399DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.497 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.720732/2011-18 produção de eletricidade, como combustível nos fomos de produção de clínquer, nas fornalhas de centrais hidrelétricas, dentre outras. O fato de as cinzas resultantes da sua combustão serem misturadas à produção do clínquer, matéria prima da fabricação do cimento, com o objetivo de reduzir o impacto da emissão de gases e metais do forno, não o torna produto intermediário e muito menos matéria prima para fabricação do cimento. Assim, demonstrado e provado que o coque de petróleo não constitui matéria prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização do cimento, e, portanto, não se enquadra no art. 11 da Lei nº 9.779/99, a glosa dos créditos do IPI deve ser mantida. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário do contribuinte. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe- Presidente Redator Fl. 400DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13971.721646/2011-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 ÔNUS DA PROVA. A impugnante tem o ônus da prova acerca daquilo que alega. PRODUÇÃO DE PROVAS. É de nenhum efeito o protesto genericamente formulado no tocante à produção de provas. PROVA TESTEMUNHAL. O Decreto n.º 70.235/72 não prevê a oitiva de testemunhas. PERÍCIA. Considera-se não formulado o pedido de realização de perícia, quando não apresentados os quesitos referentes aos exames desejados pela impugnante, nem indicados o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No tocante à relação previdenciária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, ficando a empresa autuada, na condição de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços através de empresa interposta, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. O salário-de-contribuição, para o segurado empregado, corresponde, na forma da lei, à remuneração total por ele auferida junto à empresa. Em conseqüência, para que determinada vantagem decorrente da relação laboral não componha o respectivo salário-de-contribuição, há a necessidade de expressa previsão legal. COMPENSAÇÃO. É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com valores recolhidos pela sistemática do Simples, instituído pela Lei n.º 9.317/96, e do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n.º 123/2006. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 MULTA MAIS BENÉFICA. VERIFICAÇÃO. A comparação, com vistas à aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte, na hipótese de não recolhimento das contribuições devidas e apresentação de GFIP com informações inexatas, deve, necessariamente, ser feita entre aquelas multas vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores, previstas para estas ocorrências, e aquela atualmente em vigor, quando esta pune de forma conjunta ambas as situações (não pagamento do tributo devido e apresentação de declaração inexata). MULTA QUALIFICADA. APLICAÇÃO. A multa de ofício de 150%, incidente sobre os valor das contribuições não recolhidas, é aplicável sempre que caracterizada a prática de ato com o objetivo de modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante das contribuições devidas, ou evitar o seu pagamento. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 30/04/2010 GFIP. DECLARAÇÃO. A impugnante, na condição de efetiva tomadora dos serviços dos trabalhadores contratados por meio de empresa interposta, está obrigada a informar as remunerações desses trabalhadores em suas próprias GFIPs.
Numero da decisão: 2301-010.950
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das alegações inconstitucionalidade (Súmula Carf nº 2), e, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para determinar o cálculo da multa do Debcad nº 37.292.376-3 com base no art. 32-A, inc. I, observado o limite constante do § 3º, tudo da Lei nº 8.212, de 1991. Vencida a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll que negou provimento quanto ao recálculo da multa. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) ALFREDO JORGE MADEIRA ROSA - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado), João Mauricio Vital (Presidente).
Nome do relator: ALFREDO JORGE MADEIRA ROSA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 ÔNUS DA PROVA. A impugnante tem o ônus da prova acerca daquilo que alega. PRODUÇÃO DE PROVAS. É de nenhum efeito o protesto genericamente formulado no tocante à produção de provas. PROVA TESTEMUNHAL. O Decreto n.º 70.235/72 não prevê a oitiva de testemunhas. PERÍCIA. Considera-se não formulado o pedido de realização de perícia, quando não apresentados os quesitos referentes aos exames desejados pela impugnante, nem indicados o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No tocante à relação previdenciária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, ficando a empresa autuada, na condição de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços através de empresa interposta, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. O salário-de-contribuição, para o segurado empregado, corresponde, na forma da lei, à remuneração total por ele auferida junto à empresa. Em conseqüência, para que determinada vantagem decorrente da relação laboral não componha o respectivo salário-de-contribuição, há a necessidade de expressa previsão legal. COMPENSAÇÃO. É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com valores recolhidos pela sistemática do Simples, instituído pela Lei n.º 9.317/96, e do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n.º 123/2006. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 MULTA MAIS BENÉFICA. VERIFICAÇÃO. A comparação, com vistas à aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte, na hipótese de não recolhimento das contribuições devidas e apresentação de GFIP com informações inexatas, deve, necessariamente, ser feita entre aquelas multas vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores, previstas para estas ocorrências, e aquela atualmente em vigor, quando esta pune de forma conjunta ambas as situações (não pagamento do tributo devido e apresentação de declaração inexata). MULTA QUALIFICADA. APLICAÇÃO. A multa de ofício de 150%, incidente sobre os valor das contribuições não recolhidas, é aplicável sempre que caracterizada a prática de ato com o objetivo de modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante das contribuições devidas, ou evitar o seu pagamento. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 30/04/2010 GFIP. DECLARAÇÃO. A impugnante, na condição de efetiva tomadora dos serviços dos trabalhadores contratados por meio de empresa interposta, está obrigada a informar as remunerações desses trabalhadores em suas próprias GFIPs.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das alegações inconstitucionalidade (Súmula Carf nº 2), e, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para determinar o cálculo da multa do Debcad nº 37.292.376-3 com base no art. 32-A, inc. I, observado o limite constante do § 3º, tudo da Lei nº 8.212, de 1991. Vencida a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll que negou provimento quanto ao recálculo da multa. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) ALFREDO JORGE MADEIRA ROSA - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado), João Mauricio Vital (Presidente).

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A impugnante tem o ônus da prova acerca daquilo que alega. PRODUÇÃO DE PROVAS. É de nenhum efeito o protesto genericamente formulado no tocante à produção de provas. PROVA TESTEMUNHAL. O Decreto n.º 70.235/72 não prevê a oitiva de testemunhas. PERÍCIA. Considera-se não formulado o pedido de realização de perícia, quando não apresentados os quesitos referentes aos exames desejados pela impugnante, nem indicados o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No tocante à relação previdenciária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, ficando a empresa autuada, na condição de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços através de empresa interposta, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. O salário-de-contribuição, para o segurado empregado, corresponde, na forma da lei, à remuneração total por ele auferida junto à empresa. Em conseqüência, para que determinada vantagem decorrente da relação laboral não componha o respectivo salário-de-contribuição, há a necessidade de expressa previsão legal. COMPENSAÇÃO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 16 46 /2 01 1- 50 Fl. 922DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com valores recolhidos pela sistemática do Simples, instituído pela Lei n.º 9.317/96, e do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n.º 123/2006. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 MULTA MAIS BENÉFICA. VERIFICAÇÃO. A comparação, com vistas à aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte, na hipótese de não recolhimento das contribuições devidas e apresentação de GFIP com informações inexatas, deve, necessariamente, ser feita entre aquelas multas vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores, previstas para estas ocorrências, e aquela atualmente em vigor, quando esta pune de forma conjunta ambas as situações (não pagamento do tributo devido e apresentação de declaração inexata). MULTA QUALIFICADA. APLICAÇÃO. A multa de ofício de 150%, incidente sobre os valor das contribuições não recolhidas, é aplicável sempre que caracterizada a prática de ato com o objetivo de modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante das contribuições devidas, ou evitar o seu pagamento. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 30/04/2010 GFIP. DECLARAÇÃO. A impugnante, na condição de efetiva tomadora dos serviços dos trabalhadores contratados por meio de empresa interposta, está obrigada a informar as remunerações desses trabalhadores em suas próprias GFIPs. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das alegações inconstitucionalidade (Súmula Carf nº 2), e, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para determinar o cálculo da multa do Debcad nº 37.292.376-3 com base no art. 32-A, inc. I, observado o limite constante do § 3º, tudo da Lei nº 8.212, de 1991. Vencida a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll que negou provimento quanto ao recálculo da multa. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) ALFREDO JORGE MADEIRA ROSA - Relator Fl. 923DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado), João Mauricio Vital (Presidente). Relatório Trata-se de autuação pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre valores de remuneração de segurados empregados, nas competências janeiro de 2007 a dezembro de 2008, inclusive 13/2007 e 13/2008 – AI n.ºDEBCAD 37.292.377-1; e autuação pelo não recolhimento das contribuições destinadas ao FNDE, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, nas competências janeiro de 2007 a dezembro de 2008, inclusive 13/2007 e 13/2008 – AI n.º DEBCAD 37.292.378-0. Os valores de remuneração considerados nesses 02 autos de infração referem-se a trabalhadores contratados por meio da empresa interposta Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP. Há também autuação por haver apresentado, no período de janeiro de 2007 a abril de 2010, GFIPs sem os valores correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (CFL 68), AI n.º DEBCAD 37.292.376-3 Os valores dos AIs n.º DEBCAD 37.292.377-1 e 37.292.378-0 foram consolidados em 16 de agosto de 2011; o do AI n.º DEBCAD 37.292.376-3, em 19 de agosto de 2011. Transcrevemos abaixo trecho do relatório do acórdão de DRJ. No Relatório Fiscal (fls. 02/22), a autoridade lançadora afirma, inicialmente, que auditorias fiscais desenvolvidas nas empresas Marilua Têxtil Ltda., ora autuada, e Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, CNPJ n.º 07.215.244/0001-30, denominada “empresa vinculada”, deixaram evidenciada “a presença de subterfúgios utilizados no intuito de afastar a incidência de contribuições previdenciárias (cota patronal), por meio de constituição de CNPJ em nome de interpostas pessoas (parentes e empregados) pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições - SIMPLES. Tais subterfúgios consistem em trabalhar com duas empresas paralelas para dividir o faturamento e o registro dos empregados, mantendo em seus quadros societários pessoas que não são seus verdadeiros sócios e ainda deixar de incluir nestes, seus sócios de fato. A manutenção de empresa ME/EPP tem por objetivo registrar a maior parte dos empregados em firma contemplada pela Lei n.º 9.317/1996 até 06/2007 e da LC 123/2006 a partir de 07/2007 e, assim, deixar de recolher as contribuições (patronal e de terceiros) sobre a folha de pagamento dos empregados registrados nesse CNPJ. A Marilua pretendeu desta forma se elidir da incidência da contribuição previdenciária patronal que recairia sobre a folha de pagamento dos empregados e contribuintes individuais registrados na empresa optante pelo SIMPLES.” Em assim sendo, o levantamento FV e seus desdobramentos – que compõem os Discriminativos do Débito - DDs de fls. 175/180 e 187/191 – identificam as remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados empregados registrados na empresa vinculada Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP. Os valores dessas remunerações estão discriminados nas folhas de pagamento/GFIPs dessa empresa, e indicados no campo Fl. 924DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 “Base de Cálculo: 01 - SC Empreg/avulso” dos referidos DDs. A autoridade lançadora observa, ainda, que “o pró-labore da ‘suposta sócia’ foi considerado salário, pois de fato ela era empregada da empresa-mãe”. Apresenta, em seqüência, às fls. 06/19, o detalhamento dos elementos que, colhidos no curso da ação fiscal, levaram à conclusão de que a empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, constituída na forma do Simples, era utilizada pela autuada, com o objetivo de evitar o recolhimento das contribuições patronais destinadas à Seguridade Social, bem assim daquelas destinadas a outras entidades e fundos. Manifesta-se, ainda, acerca das multas lançadas nos autos de infração. Os AIs vêm instruídos pelos relatórios e documentos de fls. 23/173. A empresa impugnou tempestivamente as exigências, através dos arrazoados de fls. 358/410, 543/580 e 199/225, respectivamente. A ciência dos autos de infração ocorreu em 23 de agosto de 2011, enquanto que as impugnações foram protocolizadas em 21 de setembro de 2011. Em relação ao AI n.º DEBCAD 37.292.377-1, afirma, inicialmente, que não pode ser responsabilizada por empregados de terceira empresa. A Fiscalização, segundo entende a impugnante, “valeu-se de parcas provas, que ao final das contas se resumem ao depoimento de alguns funcionários/sócios e esparsos documentos, que certamente não atingem a finalidade pretendida.” Também não se atentou “à realidade das operações de natureza têxtil, onde é muito comum o atendimento exclusivo a determinado cliente.” Destaca que o Estatuto Maior obedece ao modelo capitalista e estabelece como um de seus princípios fundamentais, em seu artigo 1.º, inciso IV, a liberdade de iniciativa – o que, dentro de uma perspectiva econômica, corresponderia à possibilidade de a empresa escolher seus próprios caminhos profissionais ou suas próprias atividades econômicas. “Assim, nada impede que uma empresa contrate com outra determinada atividade-meio e mesmo atividade-fim.” Aduz, em seqüência, a um, que a escrituração de cada uma das empresas é de responsabilidade de contadores distintos, “o que apenas vem a confirmar a independência existente entre elas.” A dois, que, no tocante às despesas “pretensamente” suportadas por ela, impugnante, “tal fato seria facilmente explicável, vez que a terceira empresa, por conta das industrializações procedidas, tem créditos contra a impugnante, que poderiam ser parcialmente compensados com estas despesas.” A três, que não concorda com as conclusões alcançadas no caso da ação trabalhista apontada pela Fiscalização, que não servem para orientar o deslinde da hipótese concreta. “Não são de hoje os equívocos da Justiça Laboral, que no seu afã de proteger o empregado acaba por cometer injustiças, tal como aquela levado a cabo em desfavor da impugnante.” “Ademais, deve-se levar em conta que se trata de uma única ação trabalhista, isolada dentro de um contexto maior, onde diversas outras foram movidas, sem sequer cogitar na inclusão da impugnante no pólo passivo da lide como responsável por qualquer tipo de obrigação trabalhista decorrente dos funcionários ligados à empresa Viva”. A quatro, que, no “contrato particular de industrialização (transformação) de matéria-prima”, consta a cláusula 3.2, segundo a qual, “em sendo necessário, a CONTRATANTE [Marilua] poderá, a seu critério, ceder maquinário de sua propriedade Fl. 925DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 para utilização pela CONTRATADA [Viva], exclusivamente na industrialização das matérias-primas remetidas pela CONTRATANTE, regendo-se essa cessão pelas regras do comodato”. Acrescenta que é muito normal a cessão de uso, a título gratuito, por empresas que encomendam industrialização de terceiros, para que estes o operem. “Além disso, em muitos casos há máquinas ‘encalhadas’ de um lado e pessoas interessadas de outro, havendo empréstimos apenas por questões de amizade ou relações comerciais.” A cinco, que não é correto afirmar “que as ordens relacionadas aos serviços prestados pela terceira empresa eram partidas da impugnante. O que houve, isto sim, foi a exigência pela qualidade dos serviços. Com efeito, ‘o direito de exigir eficiência e qualidade nas contratações não se restringe às relações de emprego, mas vigora em todas as atividades civis e comerciais’.” A seis, que essas circunstâncias são reforçadas no caso concreto quando se observa que a empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. sempre teve sede própria, em local distinto, e em grande parte da sua existência os estabelecimentos de cada empresa eram em municípios diversos. A sete, que a “atividade desenvolvida pela empresa inscrita no Simples, na verdade, foi industrializar mercadorias mediante encomendas, sendo que os empregados desta continuaram sob o comando, a subordinação e a responsabilidade da mesma, e não de terceiros” – conclusão que “encontra amparo no § único, do art. 3.º, da Lei n.º 4.502, segundo o qual, ‘considera-se industrialização qualquer operação de que resulte alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto’.” A oito, que, no ramo de confecções, com a possibilidade de terceirização de atividades, “é lugar comum a montagem apenas de um setor administrativo (como aquele da impugnante), para conduzir a industrialização procedida por terceiras empresas. O que vale, em tais negócios, é o ‘know-how’ dessas pessoas.” Sem dúvida, o envio de insumos, para terceiros os transformarem em produtos acabados (no caso, têxteis), é uma atividade tipicamente industrial e lícita, não havendo motivos para lhe aplicar a pecha de fraude. A nove, que outra grande inconsistência da peça de autuação gira em torno da relação direta de dependência entre a autuada e a pessoa jurídica que lhe prestou serviços. “Do relatório fiscal colhe-se a impressão de que a empresa jamais existiu de fato, tendo sido criada apenas com a pretensa finalidade de recolher menos tributos.” Ademais, conforme já decidiu o Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, “Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária”. A dez, que os depoimentos colhidos pela Fiscalização não se prestam ao fim pretendido, “pois são fruto de perguntas direcionadas e tendenciosas, tudo com o objetivo de montar uma realidade inexistente de fato.” Ademais, mesmo nesses depoimentos “pode-se extrair respostas que denotam a independência e autonomia administrativa entre as duas empresas.” A onze, que a Fiscalização, de modo geral, “fez uma série de exigências de organização material e econômico-financeiras que não condizem com a realidade das micro e pequenas empresas.” Mais especificamente, tem intuitivo que as micro e pequenas empresas, “por suas particularidades, são hipossuficientes, quando comparadas àquelas de maior porte”, i.e., não têm “condições de arcar com o famigerado ‘custo Brasil’, que normalmente sobreonera os empreendimentos privados em níveis que, conforme o porte da pessoa jurídica, simplesmente inviabilizam as suas atividades.” Fl. 926DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Assim, sem um claro tratamento menos oneroso, seja no pagamento de tributos, seja no cumprimento de obrigações acessórias das mais diversas, seja no acesso a crédito bancário, etc., muitas empresas fechariam suas portas. Outras tantas dirigir-se- iam ao não recomendado, mas inevitável mercado informal, deixando de contribuir para o Estado, dentro das suas capacidades, e também levando os seus empregados à margem do sistema previdenciário público. Portanto, o que para a Fiscalização constitui indício de desorganização empresarial da terceira pessoa jurídica (tal como a inexistência de RH interno e a ausência de escrituração contábil – e por reflexo a sua dependência em relação à impugnante), na realidade decorre da inerente “menor organização” das micro e pequenas empresas. “Com efeito, sendo pessoa jurídica autônoma, distinta e independente, estando ela em plena atividade, possuindo contrato, quadro social e faturamento, estando ainda devidamente registrada nos órgãos competentes, inclusive INSS e Receita Federal do Brasil, e arcando em dia, e em nome próprio, com todas as obrigações comerciais, fiscais e trabalhistas assumidas (...), infere-se, ‘data venia’, que as conclusões emanadas no processo não passam de meros indícios e presunções.” Destarte, “o simples fato de as empresas investigadas terem sócios com relação de parentesco entre si e de terem ocupado, em certos espaços de tempo e períodos diversos, o mesmo endereço, não pode ser considerado, por si só, como elemento apto e suficiente a caracterizar os funcionários de uma empresa como sendo de outra.” Ademais disso, entende que, no caso concreto, “o apego da fiscalização a não escrituração contábil de determinadas despesas não pode prosperar, ante o princípio da verdade material e do fato de se estar diante de micro-empresa, ‘hipossuficiente’, notadamente do ponto de vista jurídico. Não será alegação de equívoco contábil que justificará a desqualificação de pagamentos regularmente procedidos.” A doze, que “mesmo nos períodos de tempo onde houve a proximidade dos estabelecimentos, a terceira empresa sempre teve sede própria, não havendo a ‘confusão’ apontada no relatório fiscal. Não por outro motivo a mesma conta locou imóvel, onde desenvolve as suas atividades industriais, tendo suportado o pagamento dos alugueres”. Não houve, assim, nenhum plano arquitetado para evasão tributária, como aduz a Fiscalização, estando-se diante de meros indícios e presunções que não se sustentam. A treze, que inexiste prova material de pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade entre a impugnante e os funcionários/sócios da terceira empresa, não havendo de se falar em relação de emprego. A quatorze, que, especificamente em relação aos serviços de facção, o Tributal Superior do Trabalho - TST vem afastando a aplicação da Súmula n.º 331, item IV, “reconhecendo a natureza civil do contrato, tendo em vista que o mesmo visa ao fornecimento de determinados produtos acabados, e não o fornecimento ou a intermediação de mão-de-obra.” A quinze, “que o sistema jurídico tributário apresenta-se rígido e exaustivo, encontrando-se lastreado nos princípios da legalidade e da tipicidade (CF/88, arts. 5.º, “caput”, II; e 150, I; e CTN, arts. 3.º e 97), dos quais decorrem a exigência da formalização do crédito tributário via ato administrativo de lançamento (art. 142, do CTN), cujo ônus da prova da ocorrência do fato gerador e da identificação do montante tributável por determinada exação é do fisco.” Assim, “somente após a verificação de todos os elementos que dão causa ao nascimento da obrigação tributária, hipoteticamente descritos em lei, é que se pode Fl. 927DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 afirmar ter ocorrido determinado fato gerador, formalizável, então, mediante a atividade de lançamento.” “Destarte, a regra é que o ônus da prova se consubstancia em dever das autoridades administrativas lançadoras.” Ou seja, tendo-se sempre em vista que, no processo administrativo de lançamento tributário, o autor é o Fisco, a ele cabe, portanto, a prova da alegação de ocorrência do fato gerador e da dimensão da base de cálculo, “nada impedindo que o réu, quer dizer, o contribuinte que oferece impugnação ao lançamento tributário efetuado, alegue que o fisco não comprovou a ocorrência do fato gerador e, com base nisso, requeira o seu cancelamento.” “É fundamental observar, contudo, que, enquanto a prova deve ser definitiva, convencendo plenamente o aplicador da lei, a contra-prova basta ser suficiente para trazer de volta a dúvida acerca dos fatos alegados.” (Grifado original.) Analisa, neste passo, a utilização das presunções jurídicas, que, no campo tributário, não pode ser feita de maneira aleatória e indiscriminada, devendo estar sempre respaldada em lei e vir acompanhada de outros elementos de prova e de investigação que conduzam à real observação da ocorrência do fato gerador e bem permitam apurar a base de cálculo tributável. “No caso concreto, não existem leis autorizando o uso de presunções e é inquestionável não estar configurada a existência de um suposto grupo econômico entre as empresas, visto não ter sido comprovado pela fiscalização, efetiva e concretamente, a ligação e interdependência econômica e jurídica entre as mesmas, eis que não se mostram suficientes para isso, como já sopesado linhas acima, os parcos indícios apontados no relatório fiscal.” Assim, “na ausência ou insuficiência das provas necessárias a demonstrar a vinculação entre as pessoas jurídicas, vale dizer, das provas que enalteçam, real e verdadeiramente, a existência do grupo econômico, inviáveis se apresentam as conclusões fazendárias, na medida em que esse procedimento implica na desconsideração da personalidade jurídica das empresas, para o que não estão presentes os requisitos legalmente estabelecidos.”Ou seja, “a ‘despersonalização’ dessas pessoas jurídicas, como pretende a fiscalização, não possui amparo dentro das provas angariadas, nem tampouco guarda qualquer tipo de correlação dentro da boa lógica do direito. Não se buscou precisar um critério coerente para assim proceder.” Conclui que “a fiscalização procedida não se desincumbiu do ônus da prova da existência de grupo econômico entre as empresas”, devendo o auto de infração ser integralmente cancelado. No mérito, aponta, inicialmente, a nulidade da “notificação”, haja vista “a exigência de verbas manifestamente indevidas, em típico caso de iliquidez e incerteza”. No tocante à iliquidez e incerteza do débito, afirma que o processo administrativo tributário necessariamente deve redundar em débito líquido e certo, pois a necessária execução judicial que lhe seguirá deve ser fundamentada em título executivo líquido, certo e exigível, qual seja, a certidão de dívida ativa. No caso, entende que parte do débito exigido não pode prosperar, primeiro, porque não foram abatidos pagamentos implementados pela terceira empresa no âmbito do Simples; e, segundo, porque, nas bases de cálculo dos valores lançados, foram incluídas diversas verbas indevidas: auxílio-doença, salário-maternidade, terço constitucional de férias, férias indenizadas, aviso-prévio indenizado, décimo terceiro salário, auxílio-creche e adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas-extras – cuja exclusão demandará “um amplo processo de recálculo, inclusive mediante realização de novas diligências, o que apenas poderá ocorrer através de um novo processo administrativo.” Fl. 928DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 No tocante aos valores pagos pela terceira empresa no âmbito do Simples, afirma que estes foram considerados apenas em relação às competências janeiro de 2007 a junho de 2007, enquanto que todos os demais recolhimentos – julho de 2007 e posteriores – foram totalmente relevados. Assim, quando menos, deverão ser considerados todos estes recolhimentos, notadamente a partir de julho de 2007, sob pena de incorrer-se em “bis in idem”. E isto porque, na hipótese sob análise, as duas pessoas jurídicas seriam uma única empresa e o fato gerador também coincidiria. Assim, os pagamentos feitos por uma aproveitam à outra, a teor do disposto no artigo 125, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN. Afirma, em seqüência, que, “em vínculo empregatício, apenas remuneração enseja a exigência de contribuições.” Neste tópico, desenvolve extenso arrazoado acerca do conceito de remuneração, terminando por concluir que, “em casos como o presente, é evidente a impossibilidade de se exigirem contribuições previdenciárias sobre valores que não se refiram à remuneração.” Assim também quanto às contribuições de terceiros, cuja base de cálculo coincide com a base imponível das contribuições previdenciárias. Ou seja, também elas têm como base de cálculo a remuneração. Assim, destaca, dentre as rubricas que devem ser excluídas do lançamento, “por não guardarem natureza remuneratória”, o salário-maternidade (artigo 72 da Lei n.º 8.213/91), o auxílio-doença (artigo 59 da Lei n.º 8.213/91), o terço de férias (artigo 7.º, inciso XVII, da Constituição Federal), as férias indenizadas (artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), o auxílio-creche (artigo 389, parágrafos 1.º e 2.º, da CLT) e os adicionais noturno (artigo 73 da CLT), de insalubridade (artigo 192 da CLT), de periculosidade (artigo 193, parágrafo 1.º, da CLT) e de horas-extras (artigo 59, parágrafo 1.º, da CLT). Mais especificamente: as quantias despendidas pelos contribuintes empregadores, a tais títulos, não podem ser vistos como pagamentos de natureza remuneratória, ou seja, “com cunho de contraprestação por serviços recebidos”, uma vez que não se caracterizam como pagamentos habituais, mas, sim, excepcionais; não são feitos com periodicidade, somente sendo devidos durante lapso de tempo pré- determinado; e não têm como causa a prestação de serviços, tampouco o tempo posto à disposição da empresa: não se trata, portanto, de uma contraprestação, retribuição. “Via de conseqüência, é inconteste a necessidade de os valores correspondentes serem cancelados.” Essas rubricas foram impropriamente consideradas remuneração. Sequer preenchem os requisitos necessários para esse intento (habitualidade, periodicidade e reciprocidade/contraprestatividade), não guardando, por via de conseqüência, caráter remuneratório, ou seja, de vinculação com os serviços prestados ou com o tempo colocado à disposição do empregador. Na realidade, tratam-se de verdadeiras prestações previdenciárias ou indenizações, o que automaticamente as afasta do campo das contribuições, e impõe a sua exclusão do montante lançado. No tocante às multas aplicadas, entende devam elas ser revistas. Em relação às multas incidentes sobre as contribuições previdenciárias da competência novembro de 2008 e anteriores, anteriores ao advento da MP n.º 449/2008, convolada na Lei n.º 11.941/2009, afirma a impossibilidade de cumulação das multas por atraso de recolhimento do tributo e por ausência de entrega de GFIP. Fl. 929DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Entende que, ao contrário do que concluiu a Fiscalização, “não há de se falar em aplicação retroativa da novel legislação, que resulta em multa de 150%, devendo incidir a pretérita, pois muito menos onerosa.” A Fiscalização equivocou-se ao associar duas espécies de multa (a multa isolada e a multa de ofício), mediante aplicação retroativa da Lei n.º 11.941/2009. Enquanto a multa em tese cabível neste auto de infração decorre do não recolhimento do tributo, a Fiscalização alterou a natureza da penalidade, tratando da multa isolada e da multa de ofício como se fossem uma única coisa, o que não subsiste, frente às regras vigentes ao tempo dos fatos geradores. Havia, assim, duas espécies de penalidades, para duas condutas distintas (não prestar informações e atrasar o recolhimento de tributos), e a legislação atual também reprova as duas condutas, mas impondo penalidades diversas. Destarte, em subsistindo algum valor a ser recolhido, deverão ser aplicadas ao caso as disposições do artigo 35 da Lei n.º 8.212/91, na redação da Lei n.º 9.528/97, que tem sua multa iniciada em 12%, progressiva no tempo, podendo chegar a 100%. Afirma, ainda, que houve declaração dos fatos geradores em GFIP, pela terceira empresa, fato incontroverso nos autos, pois dessa guia foram extraídas as bases de cálculo consideradas no lançamento. Não se pode, assim, falar em penalidade, pois a obrigação acessória foi cumprida. “Houve, apenas, informações desclassificadas pela fiscalização, que não aceitou unicamente a informação relacionada à opção pelo Simples, mas isto não afasta a realidade que todos os demais pontos, inclusive fatos geradores, estavam informados corretamente.” Nesse contexto, “não há como aplicar multa de 100% dos fatos geradores não informados”, pois se está diante de hipótese atípica, na medida em que os fatos narrados não se amoldam ao preceito normativo indicado pela Fiscalização. Conclui que, para a competência novembro de 2008 e anteriores, cabe, se for o caso, a aplicação de multa escalonada no tempo, na forma do artigo 32 da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 9.876/99. A aplicação retroativa e necessária da Lei n.º11.941/2009 somente ocorreria para que a multa, escalonada no tempo, limite-se ao percentual de 75%. “Apenas assim se estará realmente respeitando o art. 106, do CTN.” Em relação às multas incidentes sobre as contribuições previdenciárias da competência dezembro de 2008 e posteriores, afirma ser indevida a imposição da multa de ofício com base no artigo 44, inciso II, da Lei n.º 9.430/96, à base de 150% sobre o valor do crédito tributário constituído. “Mostra-se contraditório o procedimento fiscal, na medida em que, para os fatos geradores anteriores à competência de 12/2008, ao realizar o cotejo entre a multa vigente à época dos fatos geradores e a penalidade atualmente em vigor, considerou, a fiscalização, esta última no patamar de 75%, ou seja, não qualificada, em virtude de não ter ocorrido qualquer tipo de fraude ou dolo de parte da contribuinte.” “E realmente há de ser, pois o pressuposto para a aplicação da multa majorada, tanto na redação original do citado art. 44, da Lei n.º 9.430/96, como na redação atual, dada pela Lei n.º 11.488/2007, é que esteja configurada ao menos uma das hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73, todos da Lei n.º 4.502/64”. “Imprescindível, portanto, a prova da prática dolosa dos crimes de sonegação, fraude e/ou conluio, eis que o dolo é elemento ínsito a essas condutas, sendo certo que o dolo não se presume, se prova.” (Grifado original.) Fl. 930DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Reitera que os fatos geradores “notificados” foram todos declarados em GFIP, tanto que a base de cálculo foi delas extraída, havendo, única e tão-somente, a desclassificação de uma informação, atinente à opção pelo Simples. “Quem dolosamente quer ilidir o pagamento de tributos, certamente não assume tal conduta, quedando-se totalmente silente nas declarações pertinentes, o que obviamente não é o caso ora apresentado.” Conclui pela inadmissibilidade da multa qualificada de 150%, que deve ser reduzida aos patamares admitidos pelo ordenamento jurídico. Ao final, a empresa requer seja acolhida e regularmente processada a presente impugnação, “a fim de extinguir-se por completo a notificação fiscal”, pela inexistência de justa causa à desconsideração da personalidade jurídica de terceira empresa e/ou pela nulidade do débito, decorrente de sua iliquidez e incerteza, haja vista a inclusão de verbas indevidas no montante lançado, sem possibilidade de individualização, bem como a desconsideração de pagamentos implementados no âmbito do Simples. Sucessivamente, requer seja cancelada parcialmente a “notificação”, a fim de excluir da base de cálculo os valores que não se constituem em remuneração, correspondentes a auxílio-doença, salário-maternidade, terço constitucional de férias, férias indenizadas, aviso-prévio indenizado, décimo-terceiro salário, auxílio-creche, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adicional de horas-extras. Requer, também, sejam abatidos os valores pagos no âmbito do Simples a partir da competência de julho de 2007. “Para ambos os casos, requer seja reaberto o prazo para defesa.” Quanto à penalidade aplicada, requer, a um, seja reconhecida a impossibilidade de aplicação de multa qualificada, com arrimo no artigo 44, inciso II, da Lei n.º 9.430/96, devendo ela ter como limite máximo o percentual de 75%, para todo o período “notificado”, inclusive ao anterior à MP n.º 449/2008 e à Lei n.º 11.941/2009; a dois, especificamente para a competência novembro de 2008 e anteriores, requer seja aplicada a penalidade anterior, que se inicia em 12%, observando-se a majoração no tempo, prevista na legislação anterior, mas limitando-a ao percentual de 75%. “Requer, outrossim, a produção de todas as espécies de prova em direito admitidas, especialmente a documental ora acostada e, sem prejuízo de novos documentos, e além disso a produção de prova testemunhal, diligências, pericial, entre outras pertinentes.” Impugna, ainda, “os depoimentos colhidos pela fiscalização, na medida em que os mesmos foram tomados com vícios que os impedem de ser considerados como prova apta contra a impugnante.” A impugnação vem instruída com os documentos de fls. 411/542. Em relação ao AI n.º DEBCAD 37.292.378-0, reitera as razões expendidas no tocante ao AI n.º DEBCAD 37.292.377-1, exceto quanto ao aproveitamento de pagamentos implementados pela terceira empresa no âmbito do Simples. Ainda, especificamente quanto às multas aplicadas, repete as razões já postas em relação ao AI n.º DEBCAD 37.292.377-1, acerca da competência dezembro de 2008 e posteriores. Essa impugnação vem instruída com os documentos de fls. 581/712, idênticos àqueles que instruíram a defesa interposta contra o AI n.º DEBCAD 37.292.377-1. Fl. 931DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Finalmente, quanto ao AI n.º DEBCAD 37.292.376-3, reproduz as razões já expendidas no tocante aos AIs n.º DEBCAD 37.292.377-1 e 37.292.378-0, no sentido de não poder ser responsabilizada por empregados de terceira empresa. Afirma, neste caso, como já antes o fizera em relação ao AI n.º DEBCAD 37.292.377-1, que houve declaração dos fatos geradores em GFIP. Mais especificamente, “a empresa impugnante informou o pagamento de salários por intermédio de GFIP. A desconsideração dos documentos apresentados na verdade decorre da desconsideração da opção pelo SIMPLES.” Não há, portanto, que se falar em penalidade, “vez que a obrigação acessória foi devidamente cumprida, não sendo uma única informação ‘supostamente’ equivocada que terá o condão de fundamentar a multa exigida.” “Houve, apenas, informações desclassificadas pela fiscalização, que não aceitou unicamente a informação relacionada à opção pelo Simples, mas isto não afasta a realidade que todos os demais pontos, inclusive fatos geradores, estavam informados corretamente.” Assim, “não há como aplicar multa de 100% dos fatos geradores não informados”, pois se está diante de hipótese atípica, na medida em que os fatos narrados não se ajustam ao preceito normativo indicado pela Fiscalização. Entende, desta maneira, deva ser aplicado retroativamente o artigo 32-A da Lei n.º 8.212/91. E isto, porque, em relação ao período anterior a dezembro de 2008, a legislação previa duas espécies de multa em face do contribuinte “notificado”: uma por ausência de informação em GFIP (artigo 32, parágrafos 5.º e 6.º, da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 9.528/97), equivalente a 100% da contribuição não declarada ou, “no caso de informação correta”, a 5% do valor mínimo devido, conforme tabela constante do artigo 92 da Lei n.º 8.212/91; outra por ausência de recolhimento do tributo, que se iniciava em 12% e progredia no tempo, de forma escalonada, podendo chegar a 100%, na hipótese de parcelamento rescindido (artigo 35 da Lei n.º 8.212/91, na redação da Lei n.º 9.528/97). Por força da redação dada à Lei n.º 8.212/91, pela Lei n.º 11.941/2009, as penalidades no âmbito da Seguridade Social atualmente são as seguintes: entrega de GFIP com dados omissos ou incorretos: R$ 20,00 para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas (artigo 32-A da Lei n.º 8.212/91); não entrega de GFIP ou sua entrega fora do prazo: 2% por mês-calendário ou fração, limitado a 20% da contribuição devida; e atraso no recolhimento de tributo: multa de 75%, que pode chegar a 150%, nos casos de fraude ou simulação (artigo 35-A da Lei n.º 8.212/91, que remete ao artigo 44 da Lei n.º 9.430/96). No caso, a Fiscalização equivocou-se ao associar duas espécies de multa (a multa isolada e a multa de ofício), mediante aplicação retroativa da Lei n.º 11.941/2009. Enquanto a multa em tese cabível neste auto de infração decorre do não recolhimento do tributo, a Fiscalização alterou a natureza da penalidade, tratando da multa isolada e da multa de ofício como se fossem uma única coisa, o que não subsiste, frente às regras vigentes ao tempo dos fatos geradores. Havia, assim, duas espécies de penalidades, para duas condutas distintas (não prestar informações e atrasar o recolhimento de tributos), e a legislação atual também reprova as duas condutas, mas impondo penalidades diversas. Destarte, em subsistindo algum valor, deverão ser aplicadas as disposições do artigo 32-A da Lei n.º 8.212/91, na redação da Lei n.º 11.941/2009, que estabelece a multa de R$ 20,00 para cada grupo de dez informações incorretas. Fl. 932DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Conclui que, em se entendendo pela subsistência da multa relacionada à entrega da GFIP, seja ela calculada na forma do artigo 32-A da Lei n.º 8.212/91, conforme a Lei n.º 11.941/09, e pelo atraso no pagamento do tributo, na forma escalonada do artigo 35 da Lei n.º 8.212/91, na redação atribuída pela Lei n.º 9.876/99, limitada a soma das duas ao percentual de 75%. Ao final, especificamente no que toca ao AI n.º DEBCAD 37.292.376-3, postula seja extinta “por completo a notificação fiscal”, haja vista a “inexistência de justa causa à desconsideração da personalidade jurídica de terceira empresa e/ou em virtude de a Viva Têxtil ter apresentado GFIP à época própria.” Sucessivamente, requer seja aplicado ao caso o disposto no artigo 32-A da Lei n.º 8.212/91, incluído pela Lei n.º 11.941/2009, para que a penalidade se resuma ao montante R$ 20,00 para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas. Impugna, ainda, “os depoimentos colhidos pela fiscalização, na medida em que os mesmos foram tomados com vícios que os impedem de ser considerados como prova apta contra a impugnante.” Postula, ainda, como antes já o fizera em relação aos demais autos de infração, a produção de todas as espécies de prova em direito admitidas, especialmente a documental acostada, sem prejuízo de novos documentos, além da produção de prova testemunhal, diligências, pericial, entre outras. Essa impugnação vem instruída com os documentos de fls. 226/357, no caso, os mesmos que instruíram as demais contestações interpostas. A decisão do Acórdão 10-48.469, da 7ª Turma da DRJ/POA, por unanimidade, considerou improcedente a impugnação. Inconformado, o contribuinte apresentou tempestivamente Recurso Voluntário repisando os argumentos apresentados na impugnação. É o relatório. . Voto Conselheiro ALFREDO JORGE MADEIRA ROSA, Relator. Conhecimento O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento parcial, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade por força da Súmula CARF nº2. Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 Fl. 933DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Preliminares Não foram alegadas questões preliminares. Mérito A questão central colocada no presente processo é, se Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP foi, ou não, utilizada como empresa interposta do contribuinte, para contratação de empregados, no intuito de se beneficiar indevidamente de regime tributário mais favorável. O Relatório Fiscal aponta uma série de elementos em favor da tese de autuação, as quais foram rebatidas pelo contribuinte em impugnação. A tese que prevaleceu, por unanimidade na decisão de DRJ, foi a da fiscalização. O contribuinte trouxe, em sede de Recurso Voluntário, e sem apresentar alteração substancial, os argumentos já apresentados em impugnação. A alegação no Recurso Volutnário de que o contribuinte não pode ser responsabilizado por empregados de terceira empresa, já foi adequadamente atacada pelo acórdão de DRJ. Abaixo destacamos alguns trechos que reforçam a acusação principal, qual seja, de que “em relação à Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP não se estabeleceu a condição de grupo econômico, mas, sim, de empresa interposta, utilizada pela Marilua Têxtil Ltda. com a finalidade de propiciar a evasão das contribuições previdenciárias patronais e de terceiros por ela devidas. Principais”.(e-fl. 729) Seguem trechos destacados do acórdão recorrido. Em síntese: a um, a impugnante e a empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, pelo menos durante os períodos de janeiro de 2005 a março de 2006 e de junho de 2008 a agosto de 2010, estiveram estabelecidas no mesmo local; a dois, os respectivos objetivos sociais são praticamente idênticos quanto à atividade industrial, havendo a empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP acrescentado aos seus objetivos a atividade de facção; e, a três, o efetivo comando da empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP sempre permaneceu com Julio Silveira e Otacílio Silveira, sócios administradores da impugnante. Ressalte-se, ainda, quanto a este último aspecto, que não se trata simplesmente das relações de parentesco existentes entre os sócios de ambas as empresas – o que caracterizaria, em princípio, apenas um grupo de empresas de caráter familiar –, mas especialmente as procurações de fls. 81/90, que confirmam a existência de um único comando tanto para a impugnante, quanto para a Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP. A Fiscalização verificou, ainda, que a Marilua Têxtil Ltda., conforme elementos colhidos nas folhas de pagamento e nas GFIPs de ambas as empresas, registrava somente trabalhadores administrativos, enquanto na Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP constavam registrados, praticamente, apenas empregados ligados à produção industrial (tecelagem). Fl. 934DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Veja-se, por exemplo, na “Relação dos funcionários registrados nos dois CNPJ e suas funções, de acordo com a Folha de Pagamento / GFIP individualizada de cada CNPJ” (fls. 91/101), que, na competência janeiro de 2007, a empresa Marilua Têxtil Ltda., além dos diretores não empregados Julio Silveira e Otacilio Silveira, registra, conforme os respectivos códigos da Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, apenas empregados administrativos, três dos quais encarregados de departamento de pessoal. Já a empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP tem registrados, nessa mesma competência – afora Juliana Cristina Silveira, diretora não empregada, com a função de administradora financeira, e uma cozinheira –, seis revisores têxteis, dois almoxarifes, um embalador, um expedidor e um conferente, além de nove tecelões. Ter-se-ia, destarte, na competência janeiro de 2007, de uma parte, uma empresa industrial em que constam registrados apenas empregados administrativos (sete no total), dos quais três afetos ao departamento de pessoal; e, de outra parte, uma empresa com seu quadro de pessoal composto – à exceção de uma cozinheira – somente por empregados ligados à produção industrial (vinte no total). Ou seja, ter-se-ia, lado a lado, duas empresas industriais: a ora impugnante, que somente administra, embora praticamente não tenha a quem administrar, ainda que conte com pelo menos três empregados ligados à área de recursos humanos; e a Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, que somente produz, embora não tenha, em seu quadro de trabalhadores, quem lhe desempenhe as atividades administrativas, especialmente no que respeita à gestão de recursos humanos. À fl. 10 consta relação dos trabalhadores que compõem o quadro administrativo da impugnante. Releva, ainda, destacar a observação feita pela autoridade lançadora, no tópico concernente ao “RH comum para as duas empresas” (fl. 09), no sentido de que as folhas de pagamento de ambas as empresas eram geradas pela Marilua Têxtil Ltda. Mais especificamente: “Uma única folha / GFIP é gerada com a relação de todos os funcionários no CNPJ da Marilua (00.508.107/0001-45).” Veja-se, também quanto a este aspecto, a “Relação dos funcionários registrados nos dois CNPJs em que a análise GFIP / Folha / contabilidade comprova que esses documentos eram gerados na Marilua” (fls. 102/106), elaborada pela Fiscalização, relativamente às competências dezembro de 2009 e janeiro de 2010. Atente-se, da mesma maneira, para os documentos de fls. 139/144, especialmente o e-mail de fl. 139, encaminhado para Wanda Anna Fuchs, do setor de recursos humanos da impugnante, apontando a necessidade de, para “evitar qualquer tipo de imprevisto com o Ministério do Trabalho”, que fossem realizados, além dos exames periódicos, também exames complementares nos empregados da Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, “isso porque consta do laudo feito pelo engenheiro que os mesmos correm algum tipo de risco”. Não há como aceitar-se, acerca dessa questão, o entendimento da impugnante, no sentido de que a inexistência de um departamento ou setor de recursos humanos, bem assim a ausência de escrituração contábil, por parte da empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, justificar-se-ia em face da menor organização inerente às micro e pequenas empresas. A um, porque tal afirmação caberia, se fosse o caso, à empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, esta sim detentora da condição de empresa de pequeno porte, e, portanto, destinatária das disposições da Lei n.º 9.317, de 05 de dezembro de 1996, e da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006: soa pelo menos estranho venha a impugnante, que não é microempresa nem empresa de pequeno porte, apresentar os motivos pelos quais a Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP não possui um setor de recursos humanos. E, a dois, porque, embora ambas as leis estabeleçam tratamento diferenciado e favorecido, aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte – o que, evidentemente, justificaria uma simplificação na organização empresarial da Viva Fl. 935DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Indústria Têxtil Ltda. EPP –, isso de forma alguma justifica tenha essa empresa toda a sua administração a cargo da impugnante. Quanto à ausência de escrituração contábil, mais especificamente, a “não escrituração contábil de determinadas despesas”, não há como considerar tal fato à conta de mero “apego” por parte da Fiscalização, em detrimento da busca pela verdade material. A empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP não registrou em sua contabilidade, durante o período de 2006 a 2010, quaisquer custos inerentes às atividades industriais (tecelagem) que desenvolve, quais sejam aqueles relativos a energia elétrica, matéria-prima, combustíveis e lubrificantes, manutenção de equipamentos de produção, uniformes, materiais secundários, manutenção de equipamentos de escritório, material de expediente, manutenção de edifícios e veículos – custos estes que foram, todos, contabilizados pela Marilua Têxtil Ltda. Em relação às entrevistas de fls. 107/117, realizadas com empregados das empresas Marilua Têxtil Ltda. e Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, não há como acolher a desconsideração postulada pela impugnante. Esta não apenas deixa de demonstrar em que efetivamente consistiriam os vícios que impediriam tais entrevistas de ser consideradas como prova apta contra ela, impugnante, fazendo simples alusão a “perguntas direcionadas e tendenciosas, tudo com o objetivo de montar uma realidade inexistente de fato”, como também ela própria procura aproveitar-se das informações coligidas pela Fiscalização para demonstrar “a independência e autonomia administrativa entre as duas empresas.” No tocante a este último aspecto, acresça-se, a um, que não se verifica, pelo exame das referidas entrevistas, qualquer capciosidade “na forma como os depoimentos dos funcionários foram colhidos”; e, a dois, que não há como cindir a prova colhida, rejeitando aquilo que não convém à impugnante, para levar em consideração apenas o que, em seu entender, a beneficia. Em relação às entrevistas propriamente ditas, pode-se delas apenas concluir, com razoável grau de certeza, que a Marilua Têxtil Ltda. e a Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP trabalhavam efetivamente unidas de forma tal que alguns dos entrevistados consideravam existente apenas a empresa Marilua Têxtil Ltda., enquanto a Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP corresponderia apenas ao seu departamento de tecelagem. (...) Finalmente, quanto à localização das empresas, alguns entrevistados confirmaram que ambas funcionavam no mesmo prédio. Praticamente todos afirmaram que a recepção e o refeitório eram únicos para as duas empresas. A Fiscalização destaca, ainda, que “a representada [Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP] jamais teve capacidade de se estabelecer sozinha, de movimentar o seu negócio sem o suporte econômico da empresa-mãe [Marilua Têxtil Ltda.].” Veja-se, nesse sentido, o demonstrativo de fls. 11/12, em que se observa, primeiro, a enorme discrepância existente entre o faturamento e a média de empregados registrados pela Marilua Têxtil Ltda. nos exercícios de 2007 a 2009, mormente quando comparados com o faturamento e a média de empregados apresentados pela Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, no mesmo período; e, segundo, a relação inversa entre o faturamento e os salários e ordenados apresentados por ambas as empresas, nesses mesmos exercícios: enquanto o valor dos salários e ordenados pagos pela impugnante, nos exercícios de 2007 a 2009, atingiram o equivalente a 0,11%, 0,26% e 0,16% dos correspondentes faturamentos, na Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP os valores dos salários e ordenados pagos representaram, respectivamente, 61,79%, 59,16% e 49,12% dos faturamentos desse mesmo período. (...) Fl. 936DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Em relação às despesas da empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, “pretensamente” suportadas pela Marilua Têxtil Ltda., verifica-se que não se trata, no caso, de mera presunção, como quer a impugnante. Nesse sentido, a Fiscalização elaborou o quadro comparativo de fls. 13/15, onde se observa que a Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, no período de 2006 a 2010, a um, não contabilizou quaisquer custos relativos a energia elétrica, matéria-prima, combustíveis e lubrificantes, manutenção de equipamentos de produção, uniformes, materiais secundários, manutenção de equipamentos de escritório, material de expediente, manutenção de edifícios e veículos, custos estes que foram, todos, contabilizados pela Marilua Têxtil Ltda.; e, a dois, contabilizou custos de valor bastante reduzido com telefone, materiais de segurança e seguros diversos, mormente se comparados com aqueles registrados pela impugnante. Os únicos custos relevantes, contabilizados pela Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, no período, correspondem a Unimed/Servimed, aluguéis e serviços contábeis. Também não se pode deixar de considerar os pagamentos documentados às fls. 131/137, efetuados pela Marilua Têxtil Ltda., porém relativos a despesas da Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP. Afirma a Marilua Têxtil Ltda. que “tal fato seria facilmente explicável, vez que a terceira empresa, por conta das industrializações procedidas, tem créditos contra a impugnante, que poderiam ser parcialmente compensados com estas despesas.” A Fiscalização, a seu turno, confirma que a impugnante não efetuava o pagamento das notas fiscais contra ela emitidas pela Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, porque efetivamente pagava as despesas desta empresa última. Veja-se, nesse sentido, a manifestação fiscal de fl. 12, “verbis”: Análise da contabilidade confirma que das NFs emitidas pela representada no ano de 2008, a Marilua pagou apenas a NF 1986 emitida em 16/12/2008 no valor de R$ 46.318,10. As demais entraram e saíram na conta razão 63 – Estoques de Produtos e Materiais – sem o registro de pagamento. Isto é, contabilmente a Marilua não pagou pelos serviços executados pela representada, exceto essa NF acima. Ela não pagava as NFs diretamente para a representada porque pagava de fato todas as despesas da sociedade Marilua. DOC. 7 - Razão de 2008 e as NFs emitidas pela representada e efetivamente não pagas. [fls. 119/120] No ano de 2007, a Marilua já havia pagado DARF do Simples e duplicata para a representada. DOC. 8 - Razão de 2007. [fls. 122/123] Em 2009, a representada apresentou uma receita de R$ 797.344,41 enquanto que a Marilua registrou nessa conta de fornecedores apenas R$ 429.924,01. Este valor mal pagaria a folha de pagamento da representada. DOC. 9 - Razão de 2009 - conta fornecedores Viva Indústria Têxtil. [fls. 125/126] Também destaco dois pagamentos contabilizados, efetuados pela Marilua para a representada. No ano de 2010, os destaques são os pagamentos efetuados para despesas da representada, além das transferências e o “suposto pagamento” de cerca de R$ 600 mil para zerar o saldo final da conta. DOC. 10 - Razão de 2010 – conta fornecedores Viva. [fls. 128/129] Isto, contudo, não explica o porquê da adoção desses procedimentos por parte das empresas em apreço; tal justificativa presta-se apenas para demonstrar as relações informais efetivamente existentes entre elas, haja vista que sequer tiveram o cuidado de registrar contabilmente as operações de compensação de créditos efetuadas entre ambas. Os documentos de fls. 160/164, concernentes ao Processo Trabalhista n.º 03780- 2007-051-12-00-1 – reclamante: André Luiz Fey; reclamadas: Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP e Marilua Têxtil Ltda. –, foram colacionados pela autoridade lançadora, Fl. 937DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 conforme esclarece o Relatório Fiscal, com o objetivo de demonstrar que alguns reclamantes postulam a responsabilização solidária dessas empresas. Veja-se, nesse sentido, os itens 3 e 4 da inicial de fls. 160/161: 3 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Embora tendo contrato de trabalho firmado com a primeira Reclamada [Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP], o reclamante prestava com exclusividade serviços nas dependências da segunda Reclamada, MARILUA TÊXTIL LTDA. Desta forma, requer a condenação subsidiária, conforme preceitua artigo 455 da CLT e no inciso IV do Enunciado 331 do TST, da Ré MARILUA TÊXTIL LTDA. pelos créditos que o autor tem direito postulados na presente ação trabalhista. 4 - CONTRATO DE TRABALHO Ingressou no corpo de funcionários da primeira Reclamada para trabalhar com exclusividade nas dependências da segunda reclamada em 01/04/2006, na função de expedidor. Foi dispensado por iniciativa da primeira Ré sem justa causa na data de 04/06/2007. Neste caso, sobreveio a sentença de fls. 162/164 – onde não se vislumbra, nem a impugnante indica, com precisão, a ocorrência de qualquer equívoco ou injustiça –, acolhendo a postulação acerca da responsabilidade subsidiária da Marilua Têxtil Ltda., nos termos seguintes: 3. DA RESPONSABILIDADE DOS RÉUS O autor postula a responsabilização subsidiária da segunda ré, aduzindo que durante o contrato prestou serviços exclusivamente nas dependências desta, ainda que como empregado da primeira ré. O fato não é negado, pelo contrário, a segunda ré acostou aos autos contrato firmado entre as rés, cujo objeto é, conforme a cláusula 22, fls. 103, “serviços de controle de qualidade de produtos e expedição, que serão desempenhados pela CONTRATADA no estabelecimento da CONTRATANTE”. A função do autor, expedidor, demonstra claramente a relação de trabalho terceirizada existente. Assim com fundamento no art. 455 da CLT e no entendimento da Súmula 331 do TST, defiro o pedido. Já as decisões de fls. 435/439 e 605/609, colacionadas pela impugnante, referem- se a reclamatórias trabalhistas interpostas em desfavor, apenas, da empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, sem que nelas tenha havido qualquer postulação no sentido da responsabilização solidária da Marilua Têxtil Ltda. Inexiste, destarte, qualquer incompatibilidade entre as decisões judiciais colacionadas, as quais limitaram-se, como não poderia deixar de ser, apenas às questões postas perante o Judiciário Trabalhista. Por outras palavras, postulada a responsabilidade solidária da Marilua Têxtil Ltda. (segunda reclamada), relativamente aos valores devidos pela Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP (primeira reclamada), esta responsabilidade foi deferida com base, inclusive, em prova colacionada pela própria Marilua Têxtil Ltda.; não havendo sido deduzida qualquer pretensão no sentido da responsabilização solidária desta empresa, as decisões judiciais limitaram-se a condenar apenas a empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, na condição de única reclamada. Fl. 938DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Ainda a respeito da presente alegação, o item 18 e seguintes do Recurso Voluntário busca – sob mesmos argumentos apresentados em impugnação – combater os argumentos da fiscalização ao citar o “contrato particular de industrialização (transformação) de matéria-prima”. Sobre o referido contrato e argumentos do contribuinte, o acórdão de DRJ também foi preciso ao afirmar: O “Contrato Particular de Industrialização (Transformação) de Matéria- Prima” (fls. 155/158), firmado entre Marilua Têxtil Ltda., contratante, e Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, contratada, tem o seguinte objeto: É objeto deste instrumento a prestação de atividades de industrialização (transformação) de matéria-prima pela CONTRATADA em favor da CONTRATANTE, especialmente a transformação de fios em malhas (tecidos “crus” de elastano, poliéster e outros fios da linha de produtos da CONTRATANTE). Os serviços em referência serão executados pela CONTRATADA, em seu estabelecimento, através de seu pessoal especializado, mediante especificações técnicas previamente estabelecidas pela CONTRATANTE. (Grifou-se.) Ainda a propósito dessa avença, observa-se o estabelecido na cláusula a seguir transcrita, “in verbis”: A CONTRATADA obriga-se a fornecer a mão-de-obra necessária à concretização do processo de industrialização, que atuará sob sua gerência e responsabilidade, não se estabelecendo entre as PARTES qualquer vínculo no que concerne às obrigações assumidas perante a legislação trabalhista, fiscal e comercial daí decorrentes. (Grifou-se.) Resta, em conseqüência, bem estabelecido o interesse da impugnante, não na produção, mas, sim, no fornecimento de mão-de-obra pela Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP – que atua, no caso, como empresa de fornecimento de mão-de-obra –, sem os inconvenientes decorrentes da “legislação trabalhista, fiscal e comercial”. Ademais, a impugnante tem a seu cargo o estabelecimento das especificações técnicas a serem observadas na execução dos serviços contratados. A impugnante controla, portanto, mediante especificações técnicas previamente estabelecidas por ela, as atividades de produção da empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, ficando efetivamente a cargo desta última tão-somente o fornecimento da mão-de- obra necessária ao processo de industrialização (...) Ademais disso, o empréstimo gratuito do maquinário, para ser utilizado somente na industrialização das matérias-primas remetidas pela comodante, confirma que a Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP – que não possui bens registrados em seu Ativo Imobilizado – prestaria serviços exclusivamente para a impugnante. (...) Especificamente no que pertine ao artigo 142 e seu parágrafo único do CTN, verifica-se que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente, a um, a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente; a dois, a determinar a matéria tributável; a três, a calcular o montante do tributo devido; a quatro, a identificar o sujeito passivo; e, a cinco, a propor a aplicação da penalidade cabível. Essa atividade é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 939DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 No caso em tela, a Fiscalização verificou a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias patronais, bem assim daquelas destinadas a outras entidades e fundos, objeto dos AIs n.º DEBCAD 37.292.377-1 e 37.292.378-0, qual seja o pagamento de remuneração, pela Marilua Têxtil Ltda., a segurados empregados a seu serviço, contratados por meio da empresa interposta Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP. Esta situação vem descrita nos itens 1 e 3 do Relatório Fiscal de fls. 02/22. Conforme já destacado pelo acórdão de DRJ, as autuações não foram baseadas em meras presunções, como alega o recorrente. O Relatório Fiscal descreve detalhada situação fática, construindo o robusto quadro probatório que fundamentou sua convicção, o qual buscamos resumir neste voto. O recorrente alega ainda iliquidez e incerteza do crédito tributário lançado. Para suportar a alegação afirma, a um, suposta inclusão de verbas indevidas na base de cálculo das contribuições objeto de autuação. Questiona conceito de remuneração, traz doutrina de Sergio Pinto Martins, considera remuneração como prestação de dar e não de fazer, e que rol de hipóteses de não incidência da Lei nº8.212/1991 seria exemplificativo. Nos itens 96 a 107 (e- fls.848 a 857; e e-fls.887 a 896) elenca várias verbas que deveriam ser excluídas, segundo seu entendimento. São elas: - Salário-maternidade; - Auxílio-doença; - Terço de férias; - Férias indenizadas; - Auxílio-creche; - Aviso-prévio indenizado; - Adicionais: noturno, de insalubridade, de periculosidade, de horas-extras; Afirma, a dois, que não foram abatidos da autuação AIOP 37.292.377-1 (Contribuição Patronal) os pagamentos efetuados pela terceira empresa no âmbito do Simples. Invoca em favor de seu argumento a Súmula CARF nº76. Novamente não assiste razão a recorrente. Primeiramente, assente-se que a Lei Complementar nº123/2006, em seu artigo 21, §§5 e 10, assim dispõe: 1.1 SEÇÃO IV 1.2 DO RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS Art. 21. Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos: (...) § 5º O CGSN regulará a compensação e a restituição dos valores do Simples Nacional recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido. Fl. 940DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 (...) § 10. Os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional. Assim, a lei complementar atribui competência ao Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) para regular a compensação e restituição de valores recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido ao Simples Nacional. Em seguida, o §10 estabelece algumas balizas à extinção de outros débitos com Fazendas Públicas utilizando-se créditos apurados no Simples Nacional. À época da autuação, estava vigente a Resolução CGSN nº39, de 01 de setembro de 2008, a qual dispunha em seu artigo 3º, §4º, que: § 4º Não haverá compensação entre créditos relativos a tributos abrangidos pelo Simples Nacional, enquanto não houver regulamentação específica por parte do CGSN. Logo, não poderia à época, o Auditor-Fiscal proceder a automática compensação desejada pela recorrente. No que concerne à Súmula CARF nº76, invocada pela recorrente. Esta não é aplicável ao presente caso, qual seja, tributos recolhidos no âmbito do Simples por empresa interposta. Em adição, destaque-se que a situação presente não se amolda à prevista no §10 do art. 21 da Lei Complementar nº123/2006, posteriormente reproduzida no artigo 119 da Resolução CGSN nº94, de 29 de novembro de 2011, que revogou a supracitada Resolução CGSN nº39. Neste sentido já se pronunciou este CARF, por meio do Acórdão nº 9202-009.766, da 2ª Turma de sua CSRF, em sessão de 24 de agosto de 2021. Abaixo destacamos alguns dos argumentos do voto do acórdão, aos quais nos filiamos. De início, importa esclarecer que, diferentemente do exposto na decisão paradigma (Acórdão nº 2302-003.650), a Súmula CARF nº 76 foi editada em razão de situação completamente diversa da retratada naqueles autos. E isso pode ser facilmente constatado a partir do exame dos precedentes que fundamentaram a elaboração de referida súmula. Tratam-se de decisões relacionadas a Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, nas quais as empresas autuadas são excluídas do SIMPLES e os recolhimentos efetuados por elas, e em nome próprio, naquele regime de tributação, são aproveitados, reduzindo-se os valores originalmente lançados. (...) Repise-se que no aresto paradigma, assim como no recorrido, a situação é absolutamente distinta. Tratam-se de casos em que os sujeitos passivos utilizaram-se de empregados contratados por empresas optantes pelo SIMPLES, interpostas pessoas, com fim de reduzir o valor das contribuições previdenciárias patronais e contribuições devidas a outras entidades ou fundos, os denominados terceiros. Assevere-se que, ao revés do que se verifica nos precedentes que deram origem à Súmula CARF nº 76, em que se reconheceu o direito de as contribuintes abaterem os tributos por elas recolhidos na sistemática do Simples, antes de efetivada sua exclusão, na circunstância sub examine, o intento da Recorrente é valer-se de contribuições recolhidas por outras pessoas jurídicas nesse regime de tributação. E mais, no caso concreto, as pessoas jurídicas interpostas sequer foram excluídas do Simples. Fl. 941DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 Ademais, por não ter havido a exclusão do Simples das pessoas jurídicas interpostas, os pagamentos efetuados no regime simplificado têm causa jurídica própria e não devem ser objeto de compensação. Além do que, não houve a descaracterização da personalidade das empresas ditas prestadoras de serviço, não sendo razoável reconhecer a legitimidade de a Recorrente poder se valer de contribuições recolhidas por pessoas jurídicas diversas com o fim de reduzir tributos por ela devidos. Ademais, o § 10 do art. 21 da Lei Complementar nº 123/2006, não se aplica à situação retratada nos autos, pois referido dispositivo faz referência ao aproveitamento de créditos relacionados a recolhimentos efetuados por empresas excluídas do Simples Nacional e não à possibilidade de compensação de créditos recolhidos por terceiros, como se verifica na situação em exame. O Acórdão nº 9202-009.766, da 2ª Turma de sua CSRF, bem distinguiu as situações de aplicação da Súmula CARF nº 76, da situação em tela. Incabível o pleito da recorrente. No tocante à exclusão da base de cálculo, de certas verbas indicadas pelo contribuinte, cabe inicialmente esclarecer que o rol de hipóteses de não incidência da Lei nº8.212/1991 é exaustivo, diferentemente do entendimento do contribuinte colocado no Recurso Voluntário, conforme já demonstrado no acórdão de DRJ. Sobre as verbas que pretende sejam excluídas, o contribuinte afirma às e-fls. 849 e 888 que: Ora, dúvidas não pairam de que as rubricas em tela foram impropriamente consideradas remuneração, pois isto não o é. Sequer preenchem os requisitos necessários para esse intento (...) Contudo, não aponta onde teriam sido consideradas tais verbas indevidas, conforme já destacou o acórdão de DRJ. A impugnante, contudo, não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de fazer prova acerca daquilo que alega, i.e., no caso em tela, de fazer prova da inclusão desses pagamentos nas bases de cálculo apuradas pela autoridade lançadora. As folhas de pagamento sintéticas da empresa Viva Indústria Têxtil Ltda. EPP, dos meses de abril de 2006, abril de 2007, abril de 2008, abril de 2009 e abril de 2010 (fls. 440/445), não trazem qualquer referência ao pagamento dessas rubricas. Algumas das verbas citadas estão claramente no rol taxativo de não-incidência, como as férias indenizadas (Lei nº 8.212/1991, art. 28, §9º, alínea “d”), outras estão explicitamente como exceção à não incidência, como o salário-maternidade (Lei nº 8.212/1991, art. 28, §9º, alínea “a”), e outras já foram até objeto de Súmula CARF, como o auxílio-creche (Súmula CARF nº64). Ou seja, o contribuinte fez alegações genéricas e colocou no mesmo grupo verbas com tratamentos distintos, algumas realmente são hipótese de não-incidência. Todavia, não há qualquer evidência de que tais verbas teriam sido incluídas na base de cálculo das autuações. O contribuinte não fez tal demonstração em sede de impugnação e, nada acrescentou em sede recursal, a despeito do questionamento no acórdão recorrido. Ademais, a base de cálculo teve como fonte as GFIP da empresa interposta, e estas – segundo o próprio contribuinte (e- fl.812) – foram apresentadas da forma exigida pela legislação. Destaque-se também que a entrega das GFIP pela empresa interposta não tem o condão de afastar a autuação do AIOA 37.292.376-3. Este é decorrência lógica da conduta demonstrada no AIOP 37.292.377-1 e no AIOP 37.292.378-0.Novamente, não há como prosperarem as alegações da recorrente, nem Fl. 942DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 quanto à iliquidez das autuações, nem quanto à pretensão de que a GFIP da interposta suprisse a obrigação acessória descumprida pelo contribuinte autuado. O Recurso Voluntário traz também questionamentos quanto às multas aplicadas, protestando pela sua revisão e pela adoção da retroatividade benigna. Para a multa por descumprimento de obrigação acessória, fundamentada nos §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, e objeto do AIOA 37.292.376-3, postula pela aplicação das “disposições do art. 32-A, da Lei nº8.212/91, na redação da Lei nº 11.941/09, pois muito menos onerosa.”(e-fl.821) Para a multa por descumprimento de obrigação principal, até a competência 11/2008 e anteriores, fundamentada no inciso II, do art. 35, da Lei 8.212/91, e objeto dos AIOP 37.292.377-1 e AIOP 37.292.378-0, postula pela aplicação conjunta do disposto na forma do art. 32-A, da Lei nº 8,212/91, na redação atribuída pela Lei nº 11.941/09, e no disposto “na forma escalonada do art. 35, da Lei nº 8,212/91, na redação atribuída pela Lei nº 9.876/99, limitada a soma das duas ao percentual de 75%”. (e-fl.909) Para a multa por descumprimento de obrigação principal, para as competências 12/2008 e 13/2008, fundamentada Lei n. 8.212, de 24.07.91, 35-A (combinado com o art. 44, parágrafo 1º. da Lei n. 9.430, de 27.12.96), ambos com redação da MP n. 449 de 04.12.2008, e objeto dos AIOP 37.292.377-1 e AIOP 37.292.378-0, postula pela inadmissão da multa qualificada de 150%, “devendo a mesma ser reduzida aos patamares admitidos pelo ordenamento jurídico”. (e-fl.863) Os argumentos do contribuinte encontram parcial guarida em decisões recentes da CSRF às quais filio meu entendimento. Sobre esta questão vale destacar o voto no acórdão 9202- 010.633, da 2ª Turma da CSRF, em sessão de 22 de março de 2023. Considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se discute (Lei nº 11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35- A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores posteriores ao início de sua vigência. Cabe ressaltar que, na vigência da legislação anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4º e 5º, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi expressamente tratada no citado Parecer SEI 11315/2020. Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei 8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para Fl. 943DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449 inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96). Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência. Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade de seu tratamento de forma autônoma. Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei. Assim, temos as seguintes situações: - os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09; - os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pelo que dispõe o art. 32-A da mesma Lei; (...). Portanto, no caso em apreço, deve ser realizada: a) No caso da multa por descumprimento de obrigação acessória, fundamentada nos §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, e objeto do AIOA 37.292.376-3. – Comparação com o que seria devido pelo que dispõe o art. 32-A da mesma Lei; b) No caso da multa por descumprimento de obrigação principal, até a competência 11/2008 e anteriores, fundamentada no inciso II, do art. 35, da Lei 8.212/91, e objeto dos AIOP 37.292.377-1 e AIOP 37.292.378-0. - Comparação entre a redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09 (percentual máximo de multa moratória em 20%); c) No caso da multa por descumprimento de obrigação principal, para as competências 12/2008 e 13/2008, fundamentada Lei n. 8.212, de 24.07.91, 35- Fl. 944DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2301-010.950 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721646/2011-50 A (combinado com o art. 44, parágrafo 1º. da Lei n. 9.430, de 27.12.96), ambos com redação da MP n. 449 de 04.12.2008, e objeto dos AIOP 37.292.377-1 e AIOP 37.292.378-0. – Manter a multa qualificada de 150% da autuação. Conclusão Diante do exposto, voto em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade por força da Súmula CARF nº2 e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. (documento assinado digitalmente) ALFREDO JORGE MADEIRA ROSA Fl. 945DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10320.723116/2013-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2004 a 30/09/2007 NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. VALIDADE. É valido o despacho decisório proferido pela Autoridade Administrativa, nos termos das normas vigentes, cujo fundamento permitiu ao contribuinte exercer o seu direito de defesa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. PRAZO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. A homologação tácita de Dcomp somente ocorre depois de decorrido o prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de transmissão da respectiva declaração, sem que a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) tenha se manifestado sobre ela. REVENDA. BENS. TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA (MONOFÁSICA). CUSTOS DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Nas operações comerciais de revenda de bens sujeito à tributação pelo regime monofásico/concentrado, inexiste amparo legal para o desconto/ aproveitamento de créditos sobre os custos de suas aquisições.
Numero da decisão: 3301-013.109
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-013.101, de 22 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 10320.723119/2013-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (suplente convocada), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2004 a 30/09/2007 NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. VALIDADE. É valido o despacho decisório proferido pela Autoridade Administrativa, nos termos das normas vigentes, cujo fundamento permitiu ao contribuinte exercer o seu direito de defesa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. PRAZO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. A homologação tácita de Dcomp somente ocorre depois de decorrido o prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de transmissão da respectiva declaração, sem que a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) tenha se manifestado sobre ela. REVENDA. BENS. TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA (MONOFÁSICA). CUSTOS DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Nas operações comerciais de revenda de bens sujeito à tributação pelo regime monofásico/concentrado, inexiste amparo legal para o desconto/ aproveitamento de créditos sobre os custos de suas aquisições. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-013.101, de 22 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 10320.723119/2013-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Wagner Mota AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 32 0. 72 31 16 /2 01 3- 84 Fl. 2114DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.109 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.723116/2013-84 Momesso de Oliveira (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (suplente convocada), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório que indeferiu os Pedido de Ressarcimento (PER) de saldos credores de PIS-PASEP e de COFINS, e não homologou as Declarações de Compensação (Dcomp), objeto deste processo administrativo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil indeferiu os PER e não homologou as Dcomp, sob o fundamento de que inexiste amparo legal para o desconto de créditos do PIS e da Cofins sobre aquisições de produtos para revenda sujeitos à tributação monofásica ainda que suas receitas estejam sujeitas à alíquota zero. Inconformada com a decisão da DRF, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: ... o fundamento para o creditamento é o art. 16 da MP nº. 206/04, convalidada pelo art. 17 da Lei nº. 11.033/04, pelo qual as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins, não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Salienta, ainda, que esse dispositivo concede, sem restrições, a todo e qualquer contribuinte que tem saídas com alíquota zero o direito ao crédito pelas suas entradas. Argumenta que, como está sujeito à alíquota zero nas vendas, tem direito ao aproveitamento de créditos pelas suas aquisições de bens para revenda. (...) Ressalta, ainda, que o art. 3º., I, “b”, das Lei nº. 10.637/02 e 10.833/03, que veiculava anterior vedação ao crédito do contribuinte, precede a edição do art. 17 da Lei nº 11.033/04, de modo que foi por ele tacitamente revogado, aplicando-se ao presente caso o critério cronológico e, dado o conflito de normas, o § 1º. do art. 2º. da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Analisada a manifestação de inconformidade, a DRJ julgou-a improcedente, conforme acórdão assim ementado: (...) (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE PRODUTO MONOFÁSICO PARA REVENDA. COMERCIANTE ATACADISTA. CRÉDITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA. No âmbito do sistema não-cumulativo, é expressamente vedado aos comerciantes atacadistas e varejistas o aproveitamento de créditos calculados com relação a produtos sujeitos à incidência monofásica adquiridos para revenda. (...) Fl. 2115DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.109 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.723116/2013-84 (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE PRODUTO MONOFÁSICO PARA REVENDA. COMERCIANTE ATACADISTA. CRÉDITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA. No âmbito do sistema não-cumulativo, é expressamente vedado aos comerciantes atacadistas e varejistas o aproveitamento de créditos calculados com relação a produtos sujeitos à incidência monofásica adquiridos para revenda. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, insistindo no deferimento dos PER e na homologação das Dcomp, alegando em síntese: I) em preliminar I.1) a nulidade do despacho decisório, sob o argumento de que não contém a intimação para efetuar o pagamento dos débitos não compensados, contrariando o disposto no § 7º do art. 74, da Lei nº 9.430/96; e, I.2) a homologação tácita das Dcomp, nos termos do § 5º do art. 74 dessa mesma lei, sob o argumento de que decorreu mais de cinco anos contados das datas de transmissão das respectivas Dcomp e da intimação do despacho decisório que não as homologou; e, II) no mérito: reiterou e ratificou os argumentos da manifestação de inconformidade. Em síntese, é o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário atende aos requisitos do art. 67 do Anexo II do RICARF; assim dele conheço. I) Preliminares I.1) Nulidade do despacho decisório A suscitada nulidade do despacho decisório sob o argumento de que este não contém ordem de intimação para o pagamento dos débitos não compensados, conforme exige o § 7º do art. 74, da Lei nº 9.430/96, é equivocada. Aquele dispositivo assim dispõe: Art. 74. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 7 o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. Conforme se verifica de sua redação, a ordem é para intimar o sujeito passivo a efetuar o pagamento e não para que conste do despacho decisório tal ordem. De acordo com Decreto nº 70.235, 06/03/1972, somente são nulos os atos administrativos proferidos por autoridade incompetente e/ ou com preterição do direito de defesa, assim dispondo: Art. 59. São nulos: Fl. 2116DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.109 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.723116/2013-84 (...) II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) No presente caso, o despacho decisório recorrido foi proferido pelo DRF em São Luís/MA, autoridade competente para se manifestar sobre o pedido do interessado, conforme previsto na IN RFB nº 800, de 2008. O despacho está devidamente fundamentado e permitiu ao contribuinte exercer seu direito de defesa. I.2) Homologação tácita O instituto da homologação tácita da Declaração de Compensação (Dcomp) está previsto na Lei nº 9.430, de 27/12/1996, que assim dispõe: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) (...). § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Já a IN RFB nº 1.717, de 17/07/2017, que estabeleceu normas para a restituição, ressarcimento e compensação, citada e invocada pela recorrente, assim dispôs: Art. 73. O sujeito passivo será cientificado da não homologação da compensação e intimado a efetuar o pagamento dos débitos indevidamente compensados no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência do despacho de não homologação. § 1º Não ocorrendo o pagamento ou o parcelamento no prazo previsto no caput, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvada a apresentação de manifestação de inconformidade prevista no art. 135. § 2º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Tanto o § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 como o § 2º do art. 73 da IN RFB nº 1.717/2017, transcritos acima, estabeleceram expressamente o prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega/transmissão da Dcomp, para a ocorrência da homologação tácita. Fl. 2117DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.109 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.723116/2013-84 No presente caso, as Dcomp em discussão, listadas no despacho decisório às fls. 11, foram transmitidas nas datas de 24/11/2007 e 25/11/2007. Assim, para as Dcomp mais antigas, transmitidas na data de 24/11/2007, o prazo limite de 5 (cinco) anos de que RFB dispunha para sua homologação expiraria na data de 24/11/2012. Contudo, o contribuinte foi intimado do despacho decisório que não as homologou, na data de 09/11/2012, conforme comprova o “AR” da sua remessa postal às fls. 23, dentro dos cinco anos previsto em lei. II) Mérito. A questão de mérito restringe-se ao direito de o contribuinte descontar créditos sobre as aquisições de bens para revenda, sujeitos à tributação monofásica pelo PIS e Cofins. As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 que instituíram o regime não cumulativo para o PIS e Cofins, respectivamente, vigentes à época dos fatos geradores dos PER8/Dcomp em discussão, assim dispunham, quanto ao aproveitamento de créditos: - Lei nº 10.637/2002: Art. 1 o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2 o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; (...) IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis nº 9.990, de 21 de julho de 2000, e nº 10;485, de 3 de julho de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição; (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) nos incisos III e IV do § 3 o do art. 1 o desta Lei; e (...) - Lei nº 10.833/2003: Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Fl. 2118DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.109 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.723116/2013-84 § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o § 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I – isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); (...) IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis nº 9.990, de 21 de julho de 2000, e nº 10.485, de 3 de julho de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição; (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) nos incisos III e IV do § 3 o do art. 1 o desta Lei; e (...) Ora, segundo o disposto na alínea “a” do inciso I do art. 3º, c/c o inc. IV do § 3º do art. 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, citados e transcritos acima, a comercialização de bens submetidos à incidência monofásica da contribuição não dá direito ao desconto de créditos das contribuições, passíveis de dedução do valor calculado sobre o faturamento mensal. Segundo o inciso I do § 3º do art. 3º, das referida leis, as receitas decorrentes das vendas de tais produtos não integram a base de cálculo das contribuições. O objetivo principal da tributação monofásica é o mesmo da substituição tributária “para frente”, bastante adotada pelo ICMS (até o foi para as contribuições do PIS e da Cofins, em alguns casos), ou seja, o de facilitar a arrecadação e a fiscalização em cadeias nas quais há poucos produtores/importadores, diversos distribuidores e inúmeros varejistas, como é o caso de bebidas em geral (cervejas, refrigerantes, águas, etc.) de produtos de perfumaria, toucador e fármacos. A vedação para que os revendedores de tais produtos não possam tomar créditos sobre os custos de suas aquisições é óbvia e isto nem mais se discute, tendo em vista que as receitas decorrentes de suas revendas são tributadas à alíquota de 0,00 % (zero por cento). Ressaltamos ainda que o processo nº 10320.004856/2007-70, desse mesmo contribuinte tratando das mesmas matérias, PER/Dcomp, visando a compensação de créditos financeiros decorrentes de desconto da contribuição sobre aquisição de bens monofásicos para revenda, com débitos tributários vencidos, “transitou em julgado”, ou seja, teve decisão administrativa definitiva contrária à recorrente, nos termos do Acórdão nº 3401-011.048, datado de 24/10/2022, no qual o colegiado, por Fl. 2119DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.109 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.723116/2013-84 unanimidade de votos, afastou a preliminar de nulidade do despacho decisório e, no mérito, negou provimento ao recurso voluntário. Assim, não há que se falar em desconto de créditos nas aquisições de bens para revenda sujeitos à tributação monofásica (concentrada). O entendimento de que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 teria revogado o inciso I, alínea “a” do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e, em consequência disto, os contribuintes fariam jus aos créditos sobre as aquisições de bens sujeitos à tributação monofásica, é equivocado e não tem amparo legal. Em face do exposto, nego provimento voluntário do contribuinte. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 2120DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13888.720706/2019-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Dec 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014 INCENTIVOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. CÔMPUTO NO LUCRO REAL. REQUISITOS PARA FRUIÇÃO. REGISTRO EM RESERVA DE LUCROS DO EXERCÍCIO. DESNECESSIDADE DE CONTA ESPECÍFICA DE RESERVA PARA SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. As subvenções para investimento e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que sejam registradas em reserva de lucros no exercício do recebimento das receitas.
Numero da decisão: 1301-006.536
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014 INCENTIVOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. CÔMPUTO NO LUCRO REAL. REQUISITOS PARA FRUIÇÃO. REGISTRO EM RESERVA DE LUCROS DO EXERCÍCIO. DESNECESSIDADE DE CONTA ESPECÍFICA DE RESERVA PARA SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. As subvenções para investimento e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que sejam registradas em reserva de lucros no exercício do recebimento das receitas.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

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SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. CÔMPUTO NO LUCRO REAL. REQUISITOS PARA FRUIÇÃO. REGISTRO EM RESERVA DE LUCROS DO EXERCÍCIO. DESNECESSIDADE DE CONTA ESPECÍFICA DE RESERVA PARA SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. As subvenções para investimento e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que sejam registradas em reserva de lucros no exercício do recebimento das receitas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Relatório Discute-se nos autos PER/DCOMP cujo direito creditório é referente a saldo negativo do IRPJ apurado no ano calendário de 2014, no valor de R$ 1.523.193,82. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 72 07 06 /2 01 9- 13 Fl. 812DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 Por meio do despacho decisório manual nº 101/2019, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Piracicaba (“DRF/PCA”) reconheceu parcialmente o crédito pleiteado pelo contribuinte, conforme se observa da ementa abaixo transcrita (fls. 460 do e-processo): Assunto: Declarações de Compensação – Saldo Negativo de IRPJ do ano-calendário de 2014. As subvenções para investimento não serão computadas na determinação do lucro real somente quando concedidas e utilizadas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Dispositivos legais: Lei Complementar nº 160, de 2017, Lei nº 5.172, de 1966, Lei nº 6.404, de 1976, Lei nº 9.430, de 1996, Lei nº 12.973, de 2014, Decreto nº 45.490, de 2000, Decreto nº 56.019, de 2010, Decreto nº 63.320, de 2018, Decreto nº 9.580, de 2018, Parecer Normativo CST nº 112, de 1978 e Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 2017. RECONHECIMENTO PARCIAL DO CRÉDITO E HOMOLOGAÇÃO DAS COMPENSAÇÕES NO LIMITE DO CRÉDITO RECONHECIDO. [grifos constam do original] Foram dois os motivos que levaram à DRF/PCA a não reconhecer integralmente o direito creditório do contribuinte. Ambos relacionados ao tema da subvenção para investimento e sua dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ. (A) Primeiro porque o contribuinte não teria comprovado a aplicação de recursos no estimula a implantação e/ou expansão de empreendimentos econômicos e (B) segundo porque não teria sido localizado na ECD a conta citada pela empresa como reserva de incentivo. Veja-se os seguintes trechos do despacho decisório (fls. 471/472 do e-processo): Quando se fala em concessão do incentivo como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos não está a se referir à mera intenção do subvencionador. Se os recursos devem ser concedidos para estimular implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, não basta uma disposição legislativa editada pelo ente subvencionador para que fique caracterizada a subvenção para investimento. Há de ser demonstrada, no mínimo, que houve a efetiva aplicação dos recursos na execução do projeto fomentado. [...] Ocorre que para considerar o incentivo ao ICMS uma subvenção para investimento a empresa deve comprovar, mediante sua contabilidade, que aplicou os recursos com o objetivo de estimular a implantação e/ou expansão de empreendimentos econômicos. Não foi o que ocorreu. [...] [...] Acrescente-se o fato de no item 9 não ter sido encontrada na ECD a conta citada pela empresa como reserva do incentivo. A não comprovação da aplicação do incentivo na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos transforma a subvenção para investimento em mera subvenção para custeio, que não pode ser deduzida no Lalur e no Lacs. Fl. 813DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 Diante do não reconhecimento da natureza do incentivo fiscal como subvenção para investimento, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando basicamente que, (A) de acordo com a Lei Complementar nº 160/2017, os benefícios fiscais de ICMS são considerados subvenções para investimento, vedados outros requisitos que não os disciplinados pelo seu artigo 30; (B) que, embora não seja um requisito, efetivamente aplicou recursos na expansão de sua atividade econômica; (C) que, após a publicação da Lei Complementar nº 160/2017, retificou suas obrigações acessórias, para que passassem a constar os registros contábeis necessários ao reconhecimento das subvenções para investimento, porém ficou impossibilitada de retificar a ECD, em virtude do encerramento do prazo para tanto; (D) que havia suficiência de valores em conta de Reserva de Lucros e que posteriormente efetuou o registro contábil nas Demonstrações das Mutações do Patrimônio Líquido do Balancete de 2018; e (E) que o processo administrativo fiscal é regido pela verdade material e pelo formalismo moderado. Em sessão de 25/08/2020, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 04 (“DRJ04”) manteve o não reconhecimento do direito creditório pleiteado, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014 ATIVIDADE VINCULADA. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2014 SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos no art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. REGISTRO EM RESERVA DE LUCROS. CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO. As subvenções para investimento e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que sejam registradas em reserva de lucros no exercício do recebimento das receitas. É importante destacar, contudo, que a DRJ04 superou um dos requisitos pontuados pela DRJ/PCA, mais precisamente a necessidade de comprovação aplicação de Fl. 814DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 recursos no estimula a implantação e/ou expansão de empreendimentos econômicos, como se observa pelos fundamentos do acórdão recorrido (fls. 768 do e-processo): 9.A autoridade a quo, após intimações e respostas da empresa, considerou não atendidos integralmente os requisitos para considerar o incentivo como subvenção, especificamente em relação a duas condições, a saber: (i) não houve comprovação de que os recursos foram efetivamente aplicados na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e (ii) não houve o registro contábil na conta Reserva de Lucros. 10. No que concerne à comprovação de que os recursos foram aplicados na implantação ou expansão de empreendimentos, não assiste razão à autoridade a quo. [...] [...] o legislador estabeleceu que os incentivos fiscais relativos ao ICMS são subvenções para investimento, vedada a exigência de qualquer outra condição não prevista no artigo, e a aplicação dos recursos em investimentos não é um dos requisitos nele previstos. E mais: o dispositivo é de aplicação imediata e alcança inclusive os processos não definitivamente julgados, como o que ora se examina. [grifamos] Sucede que a DRJ04 deixou de reconhecer o incentivo como subvenção para investimento em razão da ausência do registro contábil na conta Reserva de Lucros, veja-se (fls. 771 do e-processo): 15.Está correto, entretanto, o posicionamento da autoridade fiscal em relação ao registro contábil na conta Reserva de Lucros. Essa condição está expressamente prevista no art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, como requisito para que se considere o incentivo fiscal como subvenção para investimento. [...] 16.No caso concreto, a interessada não registrou os valores na conta contábil “reserva de Lucros”, constante da ECD, como ela própria admite. Alega que não pôde retificar a ECD por já haver transcorrido o prazo para tal providência, mas que havia valores em montantes suficientes em conta de Reserva de Lucros e que posteriormente efetuou o registro em balancete. 17.Os argumentos não prosperam. Como já dito anteriormente neste voto, ao julgador cabe observar as normas nos termos em editadas, e a norma do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, é clara quando estabelece que os incentivos não serão computados no lucro real desde que haja o registro em Reserva de Lucros. De igual forma, o prazo para retificação da ECD também está disciplinado em Instrução Normativa editada pela Receita Federal, conforme é do conhecimento da inconformada expresso em sua manifestação. 18.Também não se pode contabilizar a Reserva de Lucro a qualquer tempo. Veja-se, a propósito, a Solução de Consulta Cosit nº 11, de 4 de março de 2020 [...] [...] 20.Quanto a arguições de que a empresa foi cautelosa ao somente reconhecer o incentivo após a edição da Lei Complementar nº 160, de 2017, quando já não poderia retificar a ECD, reitera-se tratar-se de considerações que escapam à competência da autoridade administrativa, que está adstrita à observância e à aplicação das normas nos seus exatos termos. [grifamos] Fl. 815DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 Assim, se o motivo para não reconhecimento do direito creditório pela DRF/PCA foi a (A) ausência de comprovação de que os recursos teriam sido efetivamente aplicados na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e a (B) ausência de registro contábil na conta Reserva de Lucros, depois de analisada a controvérsia, a DRJ04 manteve o não reconhecimento do direito creditório única e exclusivamente por causa da suposta ausência de registro contábil na conta Reserva de Lucros. Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual basicamente reitera os argumentos de defesa constantes da sua manifestação de inconformidade, os quais serão analisados no decorrer do presente voto. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator. Tempestividade Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em 25/02/2021 (fls. 790 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia 23/03/2021 (fls. 795 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972. Mérito Como visto pelo breve relato do caso, somente remanesce em discussão a suposta ausência de registro contábil na conta Reserva de Lucros dos incentivos fiscais de ICMS auferidos pelo contribuinte no ano calendário de 2014, o que teria acarretado o não reconhecimento do direito creditório ora pleiteado. Nesse sentido, vejamos o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 no que interessa ao presente caso: Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: Fl. 816DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social. [grifamos] Já o artigo 195-A da Lei nº 6.404/1976, acima mencionado, dispõe: Reserva de Incentivos Fiscais Art. 195-A. A assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei). Perceba-se, portanto, que os incentivos devem ser registrados em conta de reserva de incentivos fiscais, a qual somente pode ser utilizada para absorção de prejuízos (desde que totalmente absorvidas as demais reservas de lucros, com exceção da reserva legal), ou aumento do capital social. Ainda em sede de fiscalização, o contribuinte foi intimado a (A) apresentar Memória de cálculo e registros contábeis que comprovem o valor de R$ 5.214.068,68 lançado no código 106 do registro M300 (Doações e Subvenções para Investimento) da ECF de 23/11/18 como exclusão do LALUR; (B) informar a quais anos calendário esses valores correspondem; e (C) identificar os registros contábeis da respectiva conta reserva de lucros que contenha os valores em questão. E o relatório fiscal manifestou-se expressamente a respeito das respostas para esses questionamentos, veja-se (fls. 470/471 do e-processo): 8 – Memória de cálculo e registros contábeis que comprovem o valor de R$ 5.214.068,68 lançado no código 106 do registro M300 (Doações e Subvenções para Investimento) da ECF de 23/11/18 como exclusão do Lalur. Informar quais anos- calendário a que correspondem esse valor. Resposta da empresa: Em atendimento ao item 8, acosta-se a memória de cálculo da subvenção por investimento, representada pelo impacto do incentivo fiscal no ICMS incidente nas operações de vendas realizadas pela Empresa no ano de 2014 (arquivo Sped-Fiscal) no valor de R$ 5.214.068,68 (anexo VI). De fato, a planilha apresentada pela empresa contém as notas fiscais para as quais a empresa utilizou as alíquotas de 7% e 12% para o cálculo do ICMS, totalizando R$ 5.214.068,68. Por amostragem, foram confirmadas algumas notas fiscais. O valor do incentivo foi a diferença entre o que seria recolhido de ICMS a 18% e o efetivamente calculado com base no benefício. Exemplo: Nota Fiscal 374696 no valor de R$ 29.383,20. O ICMS a alíquota de 18% seria de R$ 5.288,98. No entanto, à alíquota de 7% resultou em R$ 2.056,82, que foi contabilizado como ICMS sobre vendas. A diferença no valor de R$ 3.232,16 (R$ 5.288,98 – R$ 2.056,82) foi levada ao Lalur e ao Lacs como exclusão a título de subvenção para investimentos. 9 – Identificação e comprovação com registros contábeis da respectiva Reserva de Lucros que contenha o valor citado acima, conforme art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014. Fl. 817DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 Resposta da empresa: Por fim, referente ao item 9, conforme demonstrado no balancete encerrado em dezembro de 2018 da Empresa, é possível verificar que a reserva dos incentivos fiscais acumulada nos períodos de 2013 a 2018 está contabilizada na conta nº 2.3.2.01.03 – Subvenção para Investimento e evidenciado na Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido (DMPL) - anexo VII. Para o ano-calendário de 2014 não foi encontrada na ECD a conta citada pela empresa. [grifos constam do original] A grande questão dos autos reside precisamente na questão da contabilização dos incentivos como reserva de lucro, já que o contribuinte não teria incluído na ECD de 2014 uma conta específica para registrar tais valores. Destaque-se, todavia, que desde a sua manifestação de inconformidade, o contribuinte já houvera advertido para o fato de que, por absoluta cautela, não havia tratado os referidos incentivos fiscais como subvenção para investimento até a edição da Lei Complementar nº 160/2017 (fls. 497 do e-processo). E apenas com a modificação legislativa que alterou o alcance interpretativo do conceito de subvenção para investimento, foi que a Manifestante optou por registrar os referidos incentivos fiscais como subvenção para investimento, excluindo-os da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O que em suas palavras se deve a uma cultura sempre conservadora da empresa em relação ao pagamento de tributos. Tal fato, contudo, não significa que o contribuinte não tenha retificado suas obrigações acessórias para fazer constar em seus registros contábeis os valores referentes aos incentivos fiscais cuja natureza seria de subvenção para investimento. Desde a sua impugnação o contribuinte já teria informado sobre a retificação de sua ECF 2014, em 23/11/2018, para fazer constar os valores dos benefícios fiscais de ICMS no código 106 do registro M300 (Doações e Subvenções para Investimento, veja (fls. 99 do e- processo): Fl. 818DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 O LALUR e o LACS também já continha a informação dos incentivos fiscais caracterizados como subvenção para investimento (fls. 357 e 359 do e-processo): Também é importante considerar que o contribuinte informou no balancete encerrado em dezembro de 2018 a constituição de uma reserva para subvenção em investimento no montante de R$ 50.146.563,18 correspondente aos valores de incentivos acumulados de 2013 a 2018, os quais se encontravam registrado na conta reserva de lucros (fls. 221 do e-processo): Fl. 819DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 O balanço patrimonial realmente revela a mencionada retificação contábil (fls. 754 do e-processo): [...] Com efeito, muito embora o balanço referente ao ano calendário de 2014 não revelasse a conta reserva de subvenção para investimento, havia valores contabilizados na conta reserva de lucro (fls. 757 do e-processo): Fl. 820DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 [...] Nesse sentido, o contribuinte assevera (fls. 499 do e-processo) que a constituição posterior de tal reserva (específica de subvenções para investimento) só se fez possível tendo em vista a prévia existência de Reserva de Lucros suficientes para justificar tal requisito (Doc_Comprobatorios – “DMPL 2014”). E, deste modo, não estava registrada na contabilidade da Manifestante unicamente a subconta de Reserva de Subvenção para Investimento, mas, de outra sorte, a conta de Reserva de Lucros sempre possuiu valores suficientes para dar lastro à eventual subconta de Reserva de Subvenção de Investimento [grifos constam todos do original]. A DRJ04 considerou correto, entretanto, o posicionamento da autoridade fiscal em relação ao registro contábil na conta Reserva de Lucros, já que a interessada não registrou os valores na conta contábil “reserva de Lucros”, constante da ECD (fls. 771 do e-processo). Adverte ainda que, quanto a arguições de que a empresa foi cautelosa ao somente reconhecer o incentivo após a edição da Lei Complementar nº 160, de 2017, quando já não poderia retificar a ECD, reitera-se tratar-se de considerações que escapam à competência da autoridade Fl. 821DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 administrativa, que está adstrita à observância e à aplicação das normas nos seus exatos termos (fls. 772 do e-processo). Sucede que, consoante advertido pelo próprio contribuinte em recurso voluntário, a afirmação de que os valores não teriam sido registrados na conta reserva de lucros não nos parece acertada. Em verdade, os valores não teriam sido contabilizados em uma conta específica de reserva para subvenção de investimento, tendo em vista a dúvida – na época – a respeito da sua natureza de subvenção para investimento. Portanto, a contabilização se dava em uma conta genérica de reserva de lucros, a qual foi transportada em 2018, quando já não mais existia a dúvida, para uma conta específica de reserva para subvenção de investimento. Destaque-se que os valores dos incentivos foram até mesmo informados na ECF sob o código 106, do registro M300 (“Doações e Subvenções para Investimento”). Com efeito, nos parece que a constituição posterior dessa reserva específica de subvenção para investimento somente foi possível em razão da prévia existência dos lançamentos da conta reserva de lucros. O fato de a conta não constar da ECD referente ao ano calendário de 2014 se deve na verdade a um problema operacional (impossibilidade de retificação) e de interpretação da legislação por parte da DRJ04. Explicamos. Nos termos do artigo 7º da Instrução Normativa nº 1.774/2017, vigente à época dos fatos e cuja redação se encontra reproduzida na IN que a revogou, a ECD só pode ser substituída até o fim do prazo de entrega da ECD do ano subsequente, e para corrigir erros que não possam ser corrigidos por lançamento contábil extemporâneo: Art. 7º A ECD autenticada somente pode ser substituída caso contenha erros que não possam ser corrigidos por meio de lançamento contábil extemporâneo, conforme previsto nos itens 31 a 36 da Interpretação Técnica Geral (ITG) 2000 (R1) - Escrituração Contábil, do Conselho Federal de Contabilidade, publicada em 12 de dezembro de 2014. [...] § 4º A substituição da ECD prevista no caput só pode ser feita até o fim do prazo de entrega relativo ao ano-calendário subsequente. (Grifo Nosso) Perceba-se, portanto, que o caso em tela não se enquadra como uma hipótese de substituição da ECD. Primeiro porque ela somente pode ser feita até o fim do prazo de entrega relativo ao ano-calendário subsequente e segundo que os erros existentes são passíveis de correção via lançamento contábil extemporânea, como, aliás, ocorreu. Em 2018 foi constituída a Fl. 822DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-006.536 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720706/2019-13 conta reserva de subvenção para investimento a partir dos montantes lançados na conta reserva de lucros. E como advertido em defesa, veja-se que se está diante de uma dicotomia legal: a regulamentação dos benefícios fiscais de ICMS como subvenção para investimento só foi incluída no ordenamento jurídico em 2017, com aplicação inclusive retroativa; de outra sorte, a legislação que trata dos lançamentos contábeis não permite a retificação da ECD após o prazo de entrega da ECD do ano subsequente (fls. 801 do e-processo). Assim, tendo em vista que os incentivos se encontravam registrados na conta reserva de lucros e foram transportados para a conta reserva de subvenção para investimento, constituída em 2018, não nos parece adequado vedar o aproveitamento ao crédito em questão. O artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 exige em verdade que as subvenções para investimentos sejam registradas em reserva de lucros, de modo que o fato de a conta específica “reserva de subvenção para investimento” somente ter sido constituída posteriormente, não altera a constatação de que elas se encontravam registradas em reserva de lucros, Face ao exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte. (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo Fl. 823DF CARF MF Original

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