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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8079167 #
Numero do processo: 10980.925446/2012-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 31 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 3201-006.267
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.925434/2012-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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FATURAMENTO. ISS. INCLUSÃO. O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISS, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 STJ. DECISÃO DEFINITIVA. RECURSOS REPETITIVOS. REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. As decisões definitivas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferidas na sistemática dos recursos repetitivos devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.925434/2012-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 54 46 /2 01 2- 58 Fl. 95DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.267 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.925446/2012-58 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório essencialmente o relatado no Acórdão nº 3201-006.257, de 17 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte para se contrapor ao despacho decisório que não deferira o Pedido de Restituição relativo a alegado crédito da contribuição social em questão. Nos termos do despacho decisório, o pagamento efetuado pelo contribuinte havia sido utilizado na quitação de outro débito de sua titularidade, decorrendo desse fato o indeferimento do pedido. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu o reconhecimento do seu direito, alegando que o valor relativo ao Imposto sobre Serviços (ISS) devia ser excluído da base de cálculo da contribuição por fugir do conceito de faturamento. A decisão da DRJ denegatória do direito creditório restou ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO [...] PIS/PASEP. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) integra a base de cálculo a ser tributada pelas contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, não havendo previsão legal para sua exclusão. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificado da decisão o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e requereu o reconhecimento integral do crédito pleiteado, repisando os argumentos de defesa, indicando jurisprudência para dar suporte a sua tese, inclusive a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), submetida à sistemática da repercussão geral, em que se admitiu a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Junto ao recurso, o contribuinte trouxe aos autos planilhas e cópia de folhas do livro de apuração do ISSQN. É o relatório. Fl. 96DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.267 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.925446/2012-58 Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3201-006.257, de 17 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo, atende os demais requisitos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de Pedido de Restituição relativo a valores da contribuição apurados sobre as parcelas do ISS incluídas na base de cálculo que, segundo o Recorrente, deviam ser excluídos por não se tratar de receita ou faturamento. Referida matéria já teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 592.616, não tendo ainda havido decisão quanto ao mérito. O STF já decidiu, também sob o manto da repercussão geral, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições (PIS/Cofins) por não se inserir no conceito de faturamento (RE 574.706). O Recorrente transcreve em sua peça recursal trecho de voto proferido quando do julgamento do RE 574.706, em que constou que “a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil e que tem competência para instituí-lo (cf. art. 155, II, da CF)” – g.n. Registrou-se, ainda, no mesmo voto, que a “parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS”. Considerando tais argumentos, poder-se-ia, a princípio, utilizá-los para afastar também a incidência das contribuições sobre as parcelas relativas ao ISS. Contudo, na fundamentação daquela decisão, o STF destacou a especificidade não cumulativa do ICMS, situação essa que não se verifica no ISS, dado tratar-se de imposto cumulativo; logo, a transposição pura e Fl. 97DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.267 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.925446/2012-58 simples dos referidos argumentos ao presente caso, conforme pleiteia o Recorrente, não pode ser automática. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.330.737, submetido à sistemática dos recursos repetitivos e transitado em julgado em 07/06/2016, decidiu que o ISS não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições, pois “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”. Por força do contido no § 2º do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, este colegiado deve reproduzir as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STJ em matéria infraconstitucional na sistemática dos recursos repetitivos. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 98DF CARF MF

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8115158 #
Numero do processo: 13971.723962/2015-90
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Feb 20 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 1401-000.682
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin - Relatora. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Nelso Kichel, Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: LUCIANA YOSHIHARA ARCANGELO ZANIN
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin - Relatora. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Nelso Kichel, Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 39 71 .7 23 96 2/ 20 15 -9 0 Fl. 7235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão 12-86.370 - 12ª Turma da DRJ/RJO, que por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a impugnação, conforme quadro a seguir, acrescida da multa de ofício proporcional e dos juros de mora atualizados. O crédito tributário em discussão é referente à IRPJ (e de CSLL) constituído em decorrência de (1) glosa de despesa de amortização de ágio (com multa de 75% e Juros); (2) exclusões indevidas - inovação tecnológica (com multa de 75% e juros). Tudo referente a fatos geradores de 2011, em valor total de R$49.993.744,26 para o auto de infração (AI) de IRPJ; e valor total de R$17.997.747,91 para o auto de infração (AI) de CSLL, conforme fls. 3034 e seguintes. A Autoridade Fiscal apresentou, no Relatório Fiscal (RF), um longo relato de todo o procedimento de auditoria (vide fls. 3074 e ss). Na seqüência, serão apresentados, sinteticamente, os principais pontos do relatório. Ágio TRAFO 1. O processo de formação do ágio pode ser separado em duas etapas, a primeira abrangendo a aquisição da TRAFO pela WEL, processo que se iniciou em março de 2007 e perdurou até julho de 2009, e a segunda etapa, consistente no processo de aquisição das demais ações da TRAFO pela WEG S/A (holding do Grupo WEG, doravante denominada simplesmente WEG), por meio de uma incorporação de ações, sendo que em seguida a WEG transferiu o investimento (juntamente com o ágio gerado na incorporação das ações) para a WEL, através de uma subscrição de ações. 2. Assim, do ágio total gerado na operação, no valor de R$ 76.328.714,00, o montante gerado na 1ª etapa foi de R$ 43.906.084,00, e o restante, R$ 32.422.630,00 na 2ª etapa. 3. Nosso interesse restringir-se-á à 2ª etapa, pois demonstraremos que esta parcela do ágio foi indevidamente deduzida pela FISCALIZADA, uma vez que se trata de ágio transferido, pago pela WEG, e usufruído pela WEL. 4. Em 28/12/2009, a WEG (não a WEL) realizou procedimento de incorporação das demais ações da TRAFO detidas pelos não controladores (que não as ações já detidas pela WEL), passando a TRAFO a ser uma subsidiária integral da WEG, direta e indiretamente, através da WEL. 5. Neste processo de aquisição, por meio de uma incorporação de ações, houve a formação de ágio, lastreado em Laudo de Avaliação Econômica da WEG e da TRAFO, devidamente acostada ao presente processo. 6. Na mesma data, 28/12/2009, a WEG subscreveu capital na WEL, utilizando-se para isso do investimento na TRAFO, que acabara de adquirir com ágio. Assim, a TRAFO passou a ser subsidiária integral da WEL. 7. Por fim, em 30/12/2009, ou seja, apenas 02 dias depois, a WEL incorporou a TRAFO, passando a amortizar o valor de todo o ágio gerado nas 2 etapas, qual seja, R$ 76.328.714,00. Fl. 7236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 8. Tendo por base os fatos relatados anteriormente, verifica-se, claramente, que, na 2ª etapa de formação do ágio, quem efetuou a aquisição da TRAFO, pagando ágio, foi a WEG, conforme processo de incorporação das ações da TRAFO. No mesmo dia, este ágio, escriturado na contabilidade da WEG, foi transferido para a WEL, através do processo de subscrição de capital. Ou seja, quem pagou pelo ágio foi a WEG, mas quem passou a usufruir deste ágio foi a WEL. 9. Mesmo que se argumente que o ágio foi gerado, não na incorporação de ações pela WEG, mas no processo de subscrição de capital efetivado pela WEG na WEL, ainda sim se trataria de um ágio indedutível na WEL, uma vez que restaria caracterizado um ágio intragrupo, interno. Cumpre lembrar que WEG e WEL fazem parte do mesmo Grupo Econômico, sendo a WEG acionista majoritária da WEL. Ágio NANTONG 10. A infração a ser descrita neste tópico também consistiu na amortização indevida de despesas com ágio, o qual foi gerado em operação de aquisição de participação societária ocorrida em 2004. 11. Em setembro de 2004, a WEG EXPORTADORA S/A (doravante referida neste Relatório simplesmente como WEX), empresa do Grupo WEG, também sediada em Jaraguá do Sul, adquiriu, com ágio, participação na empresa chinesa NANTONG ELETRIC MOTOR MANUFACTURING CO. LTD. 12. Em janeiro de 2009, ou seja, quase 05 anos depois, a WEX subscreveu capital na WEG IBÉRIA (doravante referida neste Relatório simplesmente como WIB), utilizando-se, para isso, do valor do investimento na NANTONG, a qual passou a pertencer à WIB. 13. Neste mesmo mês, a WEL incorporou a WEX, em cujo balanço ainda figurava o ágio gerado na aquisição da NANTONG. De se atentar que, conforme relato da empresa, a WEX utilizou-se apenas do valor do investimento para subscrever capital na WIB, tendo permanecido com o ágio em sua contabilidade. Ou seja, o ágio foi separado do investimento, tendo o primeiro permanecido com a WEX, e o segundo transferido para a WIB. Com esta incorporação, a WEL passou a amortizar o ágio pelo prazo de 05 anos. 14. Na verdade, há 04 razões, todas independentes entre si, bastando uma delas para justificar a glosa do ágio: Não enquadramento no art. 386 do RIR/99; Imprestabilidade do Laudo de Avaliação Econômica; Laudo de Avaliação Econômica posterior à Aquisição e Fundamentação do Ágio por Ativo Subavaliado. 15. Assim, procedemos à glosa integral dos valores amortizados. Conforme livro LALUR da fiscalizada, verifica-se que a WEL amortizou, por trimestre, o valor de R$ 153.292,25, sendo que tal amortização foi efetivada na contabilidade fiscal, conforme demonstrativos trimestrais do FCONT, onde consta o ajuste negativo no RTT de R$ 3.969.727,83. Tal valor é composto pelo ágio gerado no processo de aquisição da TRAFO, de R$ 3.816.435,69, e pelo ágio da NANTONG, no valor de R$ 153.292,14. Inovação Tecnológica 16. Neste tópico discorreremos sobre duas irregularidades verificadas nos dispêndios realizados com programas de inovação tecnológica. 17. As irregularidades envolvem o uso de percentual incorreto para a determinação da exclusão ao lucro líquido na apuração do Lucro Real e da Base da CSLL, e a falta de cumprimento de requisitos para a fruição do benefício do programa. 18. a 1ª irregularidade enseja uma glosa parcial do benefício fiscal, ao contrário da 2ª, que acarreta a glosa integral. Assim, a 1ª irregularidade somente ganha relevância em Fl. 7237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 eventual exoneração, administrativa ou judicial, da glosa efetivada com base na 2ª irregularidade. 19. No quadro de pessoal informado, vemos que há funcionários enquadrados em OUTROS DE APOIO, que não podem ser considerados no cálculo do incremento dos pesquisadores contratados com dedicação exclusiva. Refazendo o cálculo, apenas retirando os dados relacionados à rubrica OUTROS DE APOIO, temos que o incremento foi de apenas 3,37% (614/594), o que enseja a aplicação do percentual de 70% e não de 80%. 20. O cálculo deveria levar em consideração todos os pesquisadores contratados com dedicação exclusiva, e não apenas aqueles vinculados a centros de custos com percentual de apropriação de 100%. 21. Esta Fiscalização refez este cálculo e apurou que os totais das médias de cada centro de custo perfazem 586,00 em 2011 e 580,83 em 2010, o que resulta num incremento de 0,89% no número de pesquisadores contratados, inviabilizando o uso do percentual de 80%, devendo-se aplicar 70%, uma vez que houve aumento, mas inferior a 5%, como determina a norma. 22. Na verdade todo o valor do benefício deve ser glosado, uma vez que a FISCALIZADA deixou de atender a requisitos exigidos pela norma: Os lançamentos contábeis, além de não estar registrados em contas específicas, não estão individualizados relativamente aos dispêndios com PD&I. 23. A FISCALIZADA ainda escriturou valores que efetivamente não eram aqueles que foram considerados no benefício fiscal. Além disso, o percentual de apropriação fora claramente estimado, sem nenhuma precisão, e que torna extremamente flexível o volume total de dispêndios que podem ser vinculados com a inovação tecnológica. Por último, há inconsistências nos (e entre os) Relatórios Apresentados. 24. A irregularidade aqui relatada enseja a glosa integral do benefício atinente aos dispêndios com inovação tecnológica. Assim, a infração aqui descrita engloba, em termos de valores, a infração objeto do item anterior, uma vez que esta justificou a glosa de apenas parte da exclusão efetivada pela FISCALIZADA (10%), ao passo que a aqui relatada justifica a glosa integral, ou seja, o montante correspondente a 80% dos dispêndios com inovação tecnológica, incluídos como exclusão na apuração do IRPJ e da CSLL. Cientificada dos Autos de Infração em 10/03/16, fl. 6464, a Contribuinte os impugnou (fls. 6469 e ss) em 11/04/16. Na seqüência, serão apresentados, sinteticamente, os principais pontos da conclusão do Impugnante. Preliminar 1. Não obstante as razões de fato e de direito ofertadas pela contribuinte, há na hipótese vertente vício substancial, capaz de ensejar a improcedência do lançamento. 2. Na situação em tela, houve incorreta análise fiscal quanto a conferência da apuração realizada pela contribuinte, pois amparada em limitador diverso daquele previsto em lei, o que, por conseqüência ensejou em procedimento de fiscalização irregular. 3. Ora, adotando-se critério jurídico equivocado, impacto haverá na identificação da base de cálculo e, conseqüentemente, no cálculo do tributo devido. Nesse sentido, são os julgados proferidos pelo CARF. Fl. 7238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 4. Ou seja, em total afronta ao princípio da legalidade, da segurança jurídica e ainda, do artigo 142 do CTN, que atribui a autoridade pública o dever de lançar corretamente o tributo exigido, inexistem razões para manutenção do procedimento fiscal. 5. De tudo isso, pois, sua nulidade é medida que se impõe! Avaliada em critério equivocado pela autoridade fiscal, não há como se manter a exigência constituída. Ágio Trafo 6. A Impugnante é empresa que se dedica a pesquisa, desenvolvimento, produção/industrialização, comércio, exportação, importação, representação e locação de máquinas e equipamentos, todos descritos no item I, do artigo 3o, do seu Estatuto Social (anexo), bem como outras atividades ali listadas e relacionadas nos itens II, III, IV e V, do mesmo artigo. 7. A Weg S.A. (doravante Weg), por intermédio da sua controlada WEG Equipamentos Elétricos S.A. (doravante WEL), adquiriu, em 06 de março de 2007, mediante contrato particular e posterior oferta pública, o controle acionário da Trafo Equipamentos Elétricos S.A. (doravante TRAFO). 8. As companhias (WEG, WEL e TRAFO) concluíram que a combinação dos negócios seria a forma mais adequada para (i) convergir os recursos disponíveis, (ii) alcançar melhores ganhos de sinergia, (iii) simplificar o atual organograma, (iv) reduzir custos financeiros, operacionais e administrativos, bem como, (v) tornar a WEG a única companhia do Grupo com ações negociadas em bolsa de valores, conferindo a elas maior liquidez. 9. Com efeito, a aquisição do controle acionário da TRAFO foi efetuada pela companhia WEL a valor econômico, como de praxe, de tal sorte que a época gerou um ágio a ser registrado pela WEL na ordem de R$ 43.906.084,00, que poderia ser amortizado nos termos da legislação tributária do IRPJ, gerando um benefício fiscal convertido em benefício de todos os acionistas da Weg. 10. Em linhas gerais e de forma sucinta, a reestruturação societária proposta pode ser sumarizada em três fases: 11. Primeira - A Weg efetuou a incorporação das ações da TRAFO que não eram de sua propriedade (ambas S/A aberta em determinado momento), as quais correspondiam a 30,61% do capital social total. 12. A incorporação das ações foi efetuada a valor econômico gerando um novo ágio e assim se realizou, pois, (i) as duas companhias tiveram as ações avaliadas por empresas independentes; e (ii) os acionistas da TRAFO precisavam participar no Grupo WEG como um todo, por meio de ações da WEG (companhia aberta) e não de ações exclusivas da WEL, que representavam apenas uma parte do negócio. 13. Segunda - A Weg aumentou o capital da WEL por meio da integralização das ações da TRAFO adquiridas com ágio. Neste momento a WEL passou a ser detentora de 100% das ações da TRAFO, e o ágio novo e velho foram registrados em seu ativo intangível; e. 14. Terceira - A WEL incorporou a TRAFO e passou a amortizar fiscalmente o novo ágio gerado, bem como o ágio já registrado em seu ativo intangível, no âmbito do imposto de renda da pessoajurídica (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL). Fl. 7239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 15. Importante mencionar que a WEG transferiu para WEL o investimento pelo valor efetivamente adquirido (investimento/PL + ágio), tendo em vista que a WEL já era detentora de parte das ações da Trafo e realizaria a correspondente operação de incorporação, já que as empresas tinham o mesmo objeto social e eram concorrentes entre si. Ou seja, se a WEG tivesse feito a transferência apenas pelo valor do investimento, a perda seria reconhecida na própria WEG, de forma que a despesa seria dedutível ou na WEG ou na WEL. 16. Dessa forma, do total gerado na operação, no valor de R$ 76.328.714,00, o montante correspondente a 1a etapa foi de R$ 43.906.084,00 e o restante, de R$ 32.422.630,00, atinente a 2a etapa. Aquele objeto de glosa, representa quantia gerada na segunda etapa. 17. Da análise das várias decisões já proferidas em esfera administrativa, identifica-se, na sua maioria, a indicação fiscal de que se a empresa C for do mesmo grupo que a empresa A, não é admissível que C contabilize o ágio, por ser 'ágio interno'. Em decorrência, a amortização feita por B após a incorporação de C deveria ser glosada. 18. Ocorre que, mesmo em casos de operações dentro do grupo, para fins fiscais, surge o ágio e ele pode ser amortizado pela empresa (no caso, a WEL). Especialistas como Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins reconhecem expressamente o ganho tributário da operação e a tratam como caso de elisão (planejamento tributário). 19. A autoridade fiscal apegou-se apenas na análise do plano contábil, ignorando aquele de aspecto fiscal-tributário. Ou seja, ratificando as razões da contribuinte, tem-se o entendimento de que para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada daquele que surge em operações entre empresas sem vínculo. 20. É a legislação tributária que define os efeitos tributários. No caso do ágio, é a legislação tributária (e não orientações de cunho contábil) que define os efeitos da subscrição e integralização que "A" faz em "C" com as ações que tem de "B", que do ponto de vista de "C" significa a aquisição das ações de "B". 21. No caso presente o fundamento econômico foi rentabilidade futura avaliada por laudo e esta hipótese está prevista na regra de tributação. Portanto, existe o fundamento econômico do ágio. 22. De fato, apesar da fiscalização pretender alegar a inexistência de fundamento econômico, ela o faz se referindo a ausência de pagamento por terceiros, já que a aquisição foi por meio deaceitação das ações/quotas da investida como integralização de capital entre empresas do mesmo grupo. Assim, o Fisco dúvida do fundamento econômico, por confundi-lo com pagamento de terceiro estranho ao grupo, e não faz qualquer esforço para infirmar o laudo que é o instrumento legal que o garante nos termos exigidos pela legislação fiscal. 23. No caso em concreto, a operação que redundou no aproveitamento do ágio interno fazia parte de uma reorganização societária e, por isso, não seria artificial. Mas, mesmo que tivesse sido especificamente intencional, estaria no campo do planejamento tributário (elisão) e não da evasão ou erro. 24. A entrega de ações na situação analisada representa, sim, um sacrifício patrimonial, muito embora diferente daquele a que estamos mais habituados, pela entrega de numerário. Fl. 7240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 25. Assim, deve-se concluir que o instituto da incorporação de ações, no caso concreto, foi utilizado de acordo com a lei que o instituiu, e que o registro contábil, pela WEL, do ágio no investimento na TRAFO, seguiu também os preceitos legais. Ágio Nantong 26. Ainda tratando da amortização de despesas com ágio, tem-se que a autoridade administrativa também glosou a parte atinente a (denominada Ágio Nantong), por entender que a despesa em tela não é dedutível na apuração do IRPJ e da CSLL. 27. Segundo documentos acostados aos autos, é possível verificar que mencionado ágio decorre de operação societária ocorrida em 2004, quando a WEG Exportadora S/A adquiriu participação na empresa denominada Nantong Eletric Motor Manufacturing Co. Ltd. 28. Posteriormente, em janeiro de 2009, ela subscreveu capital na Weg Ibéria (doravante denominada apenas WIB), utilizando-se, para isso, exclusivamente do valor do investimento na NANTONG, o qual passou a pertencer a WIB. 29. E por fim, ainda em janeiro de 2009, a ora Impugnante incorporou a WEX, em cujo balanço ainda figurava o ágio gerado na aquisição da NANTONG, amortizando-o, então, conforme previsto na legislação fiscal/tributária. 30. Não se fale da regra emanada do artigo 386 do RIR/99, pois à operação em análise se aplica aquela prevista no artigo 426. Isso porque, ao subscrever capital na WIB, a Cia utilizou exclusivamente o valor do investimento na NANTONG. Nesse sentido, são as próprias razões fiscais descritas no seu relatório de trabalho. 31. Não bastasse isso, que não se atribua a operação qualquer alegação quanto ao fato da contribuinte ter amortizado mencionada despesa peio prazo de 5 anos, pois, ainda que assim o tenha feito, dito procedimento refletiu em benefício ao Fisco, já que não representou direta redução tributária. 32. Por sua vez, inaceitável falar também em imprestabilidade do laudo de avaliação econômica, visto que, para a operação acobertada pelo artigo 426 do RIR/99, desnecessária se torna a sua apresentação. 33. Aos contribuintes é assegurado o princípio da livre iniciativa, previsto constitucionalmente, por meio do artigo 1a da Constituição Federal, como basilar da ordem econômica brasileira, lado a lado com os valores sociais do trabalho. 34. De tal forma, diante de opções negociais diversas, a empresa tem o pleno direito de livremente escolher aquela que melhor lhe aprouver, observando as condições legais, sem que o aplicador da lei possa descaracterizar tal opção. Inovação Tecnológica 35. Dos anos de 2010 a 2014 a Cia mais do que dobrou o investimento em PD&I. Tanto é verdade, que em 2010 ela destinou aproximadamente a quantia de 106 milhões e em 2014, 224 milhões, o que demonstra o seu reiterado comprometimento com Inovação. Como informação, em 2010 a destinação representou algo em torno de 2,4% da sua Receita Operacional Líquida (ROL) e em 2014, o percentual de 2,9, 36. Necessário observar, já de antemão, a indispensável conversão do presente julgamento em diligência, pois, provas robustas conferidas pela contribuinte não foram devidamente valoradas pela autoridade administrativa, o que enseja, por conseqüência, um lançamento tributário viciado. 37. Consoante razões lá desenroladas (preliminar), tem-se que, apesar das alegações fiscais quanto as supostas inconsistências cometidas pela contribuinte, Fl. 7241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 igualmente insurgiu em erro a autoridade pública ao calcular o percentual de incremento quanto aos pesquisadores, para fins de apuração daquele relativo a exclusão do lucro líquido (que pode variar de 60% a 80%), e posterior determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 38. O incremento do número de pesquisadores contratados é o fator que determina o percentual dos dispêndios com PD&I que serão excluídos do lucro líquido para apuração do IRPJ e da CSLL (variação esta que comporta os percentuais de 60% a 80%). 39. Logo, é indiscutível que levará em consideração o NÚMERO de pesquisadores contratados no ano-calendário de gozo do incentivo, em relação à MÉDIA de pesquisadores com contratos em vigor no ano-calendário anterior ao de gozo do incentivo. 40. Em outras palavras, a apuração se dará por meio da avaliação entre os profissionais 'ativos' no ano-calendário de utilização do benefício fiscal e a média daqueles em vigor no período anterior. 41. Ocorre que da análise do procedimento fiscal - bem exemplificado por meio da TABELA 4, veiculada às fls. 49/50 do Relatório - conclui-se que a apuração feita pelo Sr. Auditor restou amparada na média dos pesquisadores do ano 2011, em total desacordo com a legislação supratranscrita, visto que 2011 é justamente o ano de gozo do incentivo e por conseqüência, objeto de autuação. 42. Por este motivo, a necessária revisão do lançamento, com base no artigo 149, IV, do CTN, caso não se reconheça a nulidade arguida em preliminar. 43. A Impugnante se utiliza do "PWQP" para chegar nos percentuais de apropriação de cada centro de custo. É possível observar que, na maioria dos casos indicados como exemplo, o percentual de apropriação utilizado é menor do que o percentual efetivamente possível. 44. Ademais, ainda que não validados os percentuais relacionados aos CCs parcialmente voltados aos projetos de PD&I, indispensável seria que a fiscalização reconhecesse para fins de apuração dos dispêndios com inovação tecnológica, aqueles voltados integralmente aos projetos de PD&I. Mencionada prova foi produzida em sede de fiscalização e não considerada pela autoridade fiscal. Por isso, a pretensão quanto a realização da diligência fiscal. 45. Ou seja, se a contribuinte efetivamente se classifica como uma empresa beneficiária da Lei do Bem, conforme já dito, e cujas informações prestadas no âmbito da fiscalização, condizem com aquelas disponibilizadas ao MCTI, não há como lhe tolher a utilização do benefício. 46. Ou seja, se do total de variações apresentadas pelo Sr. Fiscal (identificadas na Tabela 7 como sendo de 1689), forem expurgados os CCs criados em 2011, mencionada diferença ficará imaterial, imaterialidade esta derrogada nos parágrafos anteriores. 47. As regras contábeis não deveriam prevalecer, mas, sim, servir como forma de controle à utilização do incentivo e não como requisito para a sua concessão ou fruição. 48. Tendo por base que o artigo 22, inciso I, da Lei n° 11.196/05, o Decreto n° 5.798/06 e a Instrução Normativa RFB n° 1.187/11, não prescreveram a forma ou prazo para a contabilização dosdispêndios, não poderia a fiscalização, por mera liberalidade, alargar o conteúdo daquela legislação, criando exigência ali não prevista. Fl. 7242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 49. As contas específicas apenas facilitam o controle e a comprovação tanto das exclusões das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quanto dos dispêndios com inovação, permitindo à fiscalização a verificação das despesas incentivadas. 50. No entanto, se é fornecido à autoridade pública documentos suficientes ao controle da utilização do benefício, bem como se há escrituração em apartado dos dispêndios e pagamentos de que tratam os artigos 17 a 20 da lei, ainda que este seja feito durante a fiscalização e/ou posteriormente à sua contabilização, não há que se falar em inobservância do inciso I, artigo 22, da Lei 11.196/05. 51. As informações prestadas nos relatórios em têm como base a contabilidade da Cia. Assim sendo, numa simples análise do razão contábil da Conta 411060005 (que segue anexo), observa-se que as informações e valores referentes aos CC "10167074" e "10167047" não foram devidamente selecionadas quando da conferência fiscal. Por conseqüência, a indevida divergência apontada. 52. Divergência alguma haveria de se manter. Importante mencionar que a base de dados para os cálculos do benefício de PD&I tem sua origem em informações devidamente contabilizadas, conforme normas internacionais de contabilidade, inexistindo motivos para a sua não aceitação. 53. E para que não remanesçam dúvidas, afastam-se também as inconsistências apontadas pela fiscalização ao elaborar a Tabela 10, indicada às fls. 78/88 do Relatório Fiscal. 54. Restará ao julgador, a análise do processo administrativo, com todos as informações e documentos que aqui constam, para que assim, possa, observando o princípio da verdade material e levando em consideração os fatos mencionados peia Impugnante, bem como peia legislação aplicável ao caso, inicialmente analisar os documentos e dar seu parecer. Taxa Selic 55. Por fim, e não menos importante, tem-se a questão relativa a indevida incidência da Taxa Selic sobre a multa de ofício, vez que tal imposição é contrária ao ordenamento jurídico brasileiro. A Impugnante junta documentos, cita legislação, doutrina, jurisprudência e, ao final, pleiteia o cancelamento integral do auto de infração, requerendo, "caso não seja esse o entendimento dessa E. Delegacia":1. reconhecimento da PRELIMINAR argüida e conseqüente declaração de NULIDADE do auto de infração. "E se ainda assim não o for reconhecido, requer a contribuinte": 2. A REVISÃO DO LANÇAMENTO COMBATIDO, em vista da hipótese constante no artigo 149, IV, do CTN; 3. A CONVERSÃO DO PRESENTE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA; 4. Por consequência, e então feita a devida valoração das provas, seja totalmente CANCELADA a exigência fiscal e, via de consequência, ARQUIVADO o processo administrativo instaurado. Enfim, a Impugnante "Ad Cautelam, considerando eventual entendimento quanto ao reconhecimento apenas parcial dos dispêndios realizados" com inovação tecnológica, requer "que sejam reconhecidos na apuração fiscal os Centros de Custos voltados 100% a PD&I". Fl. 7243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 Apreciados os argumentos da impunação, o lançamento foi mantido a sua integralidade nos termos da ementa a seguir: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 Nulidade. Pressupostos. Não padece de nulidade a decisão, lavrada por autoridade competente, contra a qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. Matéria não impugnada. Preclusão. Operam-se os efeitos preclusivos previstos nas normas do processo administrativo fiscal em relação à matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, ou em relação à prova documental que não tenha sido apresentada, salvo exceções legalmente previstas. Juntada de Novas Provas A prova documental deve ser apresentada na impugnação; precluído o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, exceto quando justificado por motivo legalmente previsto. Diligência. Perícia. Desnecessária. Indeferimento Indefere-se o pedido de diligência (ou perícia) quando a sua realização revele-se prescindível ou desnecessária para a formação da convicção da autoridade julgadora. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 Ágio Interno. Pessoa Jurídica “Veículo”. Transação entre Sócios. O ágio interno, fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, em operação de aumento de capital da controladora em empresa veículo, em operação sem substância econômica, em ambiente de dependência entre as sociedades contratantes, não gera despesa dedutível para fins de IRPJ ou CSLL. Inovação Tecnológica. Dispêndios. Benefício Fiscal. Na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL os dispêndios com pesquisa e desenvolvimento de inovação tecnológica devem ser controlados contabilmente em contas específicas. IRPJ. Lançamento Decorrente. CSLL. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se ao lançamento decorrente da CSLL, constante do mesmo processo, dada à relação de causa e efeito, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa. Juros. Multa De Ofício. Considerando que entre os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, se incluem a multa de lançamento de ofício, esta fica sujeita à incidência de juros moratórios se não for recolhida em seu termo, ou seja, depois de trinta dias da notificação do sujeito passivo do lançamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido. Inconformada, apresentou Recurso Voluntário pretendendo a reforma do julgado mediante os seguintes argumentos: a.1) Pelo reconhecimento da preliminar de nulidade da decisão proferida pela DRJ, ante a existência de matéria não apreciada nos moldes do artigo 59, Fl. 7244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 II, do Decreto 70.235/72, determinando-se o retorno do processo para novo julgamento na instância a quo; a.2) Em assim não entendendo este Conselho, requer a declaração de NULIDADE do auto de infração combatido, visto que constituído mediante critério jurídico diverso daquele previsto em lei (artigo 70, da IN SRF 1.187/11 e 80, do Decreto 5.798/06), pois evidente a afronta ao princípio da legalidade, da segurança jurídica e ainda, do artigo 142 do CTN, que atribui à autoridade pública o dever de lançar corretamente o tributo exigido. E se ainda assim não o for reconhecido, requer a Recorrente: b) Em seu MÉRITO: b.1) O reconhecimento da amortização das despesas oriundas de ágio nas operações da TRAFO e NANTONG, face ao cumprimento de seus requisitos legais e sua devida legitimidade; b.2) A REVISÃO DO LANÇAMENTO COMBATIDO, em vista da hipótese constante no artigo 149, IV, do CTN, pois, conforme arguido ao longo do presente recurso, identificou a contribuinte que restou atribuído ao auto de infração em discussão critério de cálculo diverso daquele previsto em lei (artigo 70, da IN SRF 1187/11 e 80, do Decreto 5.798/06), e ainda, Ad Cautelam, considerando eventual revisão realizada e entendimento quanto ao reconhecimento apenas parcial dos dispêndios realizados pela contribuinte com pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológica (possiblidade essa que se arguiu apenas hipoteticamente), requer a Recorrente para que sejam reconhecidos na apuração fiscal os Centros de Custos voltados 100% a PD&I. b.3) A CONVERSÃO DO PRESENTE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA FISCAL, frente ao cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 29 do Decreto no 70.235/72, pois os pontos ora combatidos, quanto aos percentuais por ela utilizados e envolvimento dos Centro de Custos nas atividades voltadas a PD&I, precisam ser devidamente reanalisados, para fins do julgamento e valoração da lide; b.4) Por fim, a consequente e devida valoração das provas, sendo totalmente CANCELADA a exigência fiscal e, via de consequência, ARQUIVADO o processo administrativo instaurado. Posteriormente, ingressou com pedido de desistência parcial do Recuso Voluntário, no que diz respeito ao denominado ÁGIO NANTONG (fls. ) subsistindo em discussão apenas as questões afetas ao ÁGIO TRAFO e a glosa das exclusões indevidas referentes a dispêndios com programas de inovação tecnológica. Vindos os autos para julgamento, esta Turma entendeu por bem converter o julgamento em diligência, por meio da Resolução n. 1401000.619 a fim de que na DRF de origem fossem: “apreciados os demais elementos de prova e argumentos trazidos pela contribuinte quando ao preenchimento dos requisitos para fruição verificando se a despeito da inexistência de conta específica os dispêndios a título de atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, bem como o cumprimento dos requisitos para a fruição do benefício no percentual almejado de 80%, foram comprovados e nem não sendo este o caso, qual o percentual a Recorrente conseguiu comprovar”. Como anotado na manifestação de fls. 7.214: “Entendeu-se que os autos deveriam ser encaminhados ao órgão preparador (DRF de origem) para cumprir o determinado pelo colegiado de 2ª instância. Ocorre, porém, que encaminhados os autos à Delegacia de origem pelo próprio CARF (fls. 7210, 7211 e 7212), os mesmos foram reencaminhados à DRJ (fl. 7213), possivelmente por entender a Unidade Local não competir a ela a realização de tal diligência”. Dado esse encaminhamento equivocado, a DRJ manifestou-se pela impossibilidade de operar em diligência, como não podia ser diferente, contudo devolveu os Fl. 7245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 autos para julgamento, a fim de que este colegiado se pronunciasse sobre o encaminhamento possível, sem que fossem esclarecidos os pontos de dúvida levantados pela resolução de diligência. É o breve relatório. Voto. Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo, preenche os requisitos de admissibilidade, portanto passo a analisá-lo. Observo que em relação ao segundo item da autuação, relativo à glosa dos dispêndios com inovação tecnológica, a recorrente argui preliminar de nulidade do lançamento por cerceamento de defesa. Aduz que o cerceamento de defesa, se dá pela ausência de enfrentamento da decisão recorrida dos argumentos trazidos por ela em sede de impugnação, o que a prejudicou por impedi-la de conhecer precisamente quais os critérios foram adotados para manutenção do lançamento. A acusação fiscal que pesa sobre a recorrente diz respeito a exclusão indevida de dispêndio com programas de inovação tecnológica no ano calendário de 2011. Conforme autuação, a glosa se deu em razão da falta de preenchimento, por parte da Recorrente, dos requisitos previstos na legislação que trata da matéria: Art. 3º da Lei nº 9.249/95; Arts. 247 e 250 do RIR/99; Arts.17, 19, 22 e 24 da Lei 11.196/2005; Arts. 2º, 8º, 10 do Decreto 5.798/2006; Arts. 2º, 3º, 5º, 7º e 18 da IN RFB 1.187/2011 Os requisitos apontados pelo TVF (fls. ) como não cumpridos para fruição do benefício foram: i) não contabilização em contas específicas (art. 22 da Lei 11.196/06); ii) uso de percentual de apropriação (80%) inadequado (arts. 2º, 8º, 10 do Decreto 5.798/2006 e arts. 2º, 3º, 5º, 7º e 18 da IN RFB 1.187/2011) e iii) inconsistências nos relatórios de apuração dos centros de custos com pesquisa e inovação. Em sua impugnação, a Recorrente sustentou ser um dos maiores fabricantes de equipamentos elétricos do mundo, atuando em áreas de comando e proteção, variação de velocidade, automação de processos industriais, geração e distribuição de energia, tintas e vernizes industriais no mercado nacional e internacional, havendo a necessidade de passar por constante transformação tecnológica, concentrando consideráveis esforços em pesquisa para desenvolvimento e aprimoramento de seus produtos de modo a se manter competitiva, visando maior participação no mercado. Argumentou que no ano de 2011, o Ministério de Ciência, Tecnologia e Inovação - MCTI, reconheceu a Recorrente na condição de empresa benefíciária dos incentivos fiscais da Lei 11.196/05. Mencionou que dos anos de 2010 à 2014, os investimentos em PD&I da CIA Fl. 7246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 mais que dobraram, tendo ela investido algo próximo de R$ 106 milhões em 2010 e chegando a R$ 224 milhões em 2014. Para a fruição do benefício na proporção de 80% do valor dos dispêndios realizados no período de apuração com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, aduziu ter cumprido com o requisito previsto no art. 8o. páragrafo 1o. do Decreto 5.798/06, com o aumento do número de seus pesquisadores de 2010 para 2011, ano de fruição do benefício em percentual acima dos 5%, exigido, conforme quadro transcrito da impugnação: Apenas para ilustrar o argumento, a norma que a Recorrente afirmou ter cumprido, traz a seguinte redação: Art. 8o Sem prejuízo do disposto no art. 3o, a partir do ano-calendário de 2006, a pessoa jurídica poderá excluir do lucro líquido, na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, o valor corresponde a até sessenta por cento da soma dos dispêndios realizados no período de apuração com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, classificáveis como despesas pela legislação do IRPJ, na forma do inciso I do caput do art. 3o. § 1o A exclusão de que trata o caput deste artigo poderá chegar a: I - até oitenta por cento, no caso de a pessoa jurídica incrementar o número de pesquisadores contratados no ano-calendário de gozo do incentivo em percentual acima de cinco por cento, em relação à média de pesquisadores com contratos em vigor no ano-calendário anterior ao de gozo do incentivo; e II - até setenta por cento, no caso de a pessoa jurídica incrementar o número de pesquisadores contratados no ano-calendário de gozo do incentivo até cinco por cento, em relação à média de pesquisadores com contratos em vigor no ano-calendário anterior ao de gozo do incentivo. § 2o Excepcionalmente, para os anos-calendário de 2006 a 2008, os percentuais referidos no § 1o deste artigo poderão ser aplicados com base no incremento do número de pesquisadores contratados no ano-calendário de gozo do incentivo, em relação à média de pesquisadores com contratos em vigor no ano-calendário de 2005. Além da acusação de utilização do percentual inadequado, a fiscalização apontou também como não cumprido pela recorrente o requisito relativo a necessidade de contabilização dos custos com pesquisa e inovação em contas específicas que permitissem a identificação correta dos percentuais passíveis de fruição do benefício, nos moldes prescritos na Lei 11.196/05, em seu art. 22. Art. 22. Os dispêndios e pagamentos de que tratam os arts. 17 a 20 desta Lei. I - serão controlados contabilmente em contas específicas; e II - somente poderão ser deduzidos se pagos a pessoas físicas ou jurídicas residentes e domiciliadas no País, ressalvados os mencionados nos incisos V e VI do caput do art. 17 desta Lei. No que diz respeito à demonstração do cumprimento deste requisito, em sua impugnação a Recorrente anexou documentos de fls. 6553/6979, representados por livros contábeis, balanços, balancetes, atas, laudos contábeis, relatórios de pesquisas e planilhas descritivas de custos, com pedido subsidiário, caso subsistissem dúvidas acerca da sua correta Fl. 7247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 apuração, para que os autos fossem convertidos em diligência a fim de que fosse verificada a verdade real sobre os fatos e a legitimidade das exclusões por ela promovidas. Sustentou a coerência da sua contabilização com base em relatórios de apuração dos centros de custos com pesquisa e inovação que sintetizou no quadro resumo, também transcrito da impugnação, o que também segundo ela seria suficiente para elidir a acusação fiscal: Ao receber a impugnação para julgamento, a DRJ, no que diz respeito à infração relativa à glosa das exclusões indevidas dos dispêndios com programas de inovação tecnológica, limitou-se a manter o lançamento com base nos seguintes dizeres: "O controle em “contas específicas” significa que os dispêndios com recursos humanos e serviços de terceiros, referentes à pesquisa e inovação tecnológica, necessariamente, devam estar em contas especialmente criadas para tal fim, isto é, para registrar tais despesas, as discriminando das demais, justamente porque resultarão na medida de um benefício fiscal. Em outros termos, o artigo 22, inciso I, da Lei nº.11.196/2005 exige que a contabilidade revele de maneira clara, direta e inquestionável os dispêndios ocorridos a título de pesquisa e inovação tecnológica, quando da efetiva ocorrência dos fatos correspondentes aos lançamentos contábeis. A conseqüência da inobservância do pressuposto do benefício é a perda do direito aos incentivos ainda não utilizados e o recolhimento do valor correspondente aos tributos não pagos, acrescidos de juros e multa, conforme art. 24 do mesmo diploma legal: [...]A regra do controle em contas específicas não é propriamente uma regra contábil, mas regra tributária versando sobre matéria contábil, assim não há o conflito imaginado pelo Impugnante entre legislação fiscal e as regras técnicas da contabilidade. Por outro lado, é verdade que a regra dos registros em contas específicas facilitam o controle e a verificação das despesas incentivadas, mas também é verdade que a regra legal não se reduz a mero conselho ao contribuinte destituída de força obrigacional. Mais ainda, no caso em exame, a inobservância da regra inviabilizou a verificação do total de dispêndios em PD&I, conforme registrado no bem fundamentado Relatório Fiscal. Demais questões a respeito da matéria restam prejudicadas. Mantém-se a glosa no ponto". Nota-se que a decisão DRJ limitou-se a apreciar a ausência de contas específicas para contabilização dos dispêndios com recursos humanos e serviços de terceiros, referentes à Fl. 7248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 pesquisa e inovação tecnológica, argumento suficiente, ao menos para ela, para indeferir o pleito da Recorrente. Razão pela qual, não se trata, na espécie de cerceamento de defesa, mas apenas de análise do argumento e da decisão por sua improcedência, sendo irrelevante para a análise ocorrida por ocasião da decisão de piso, a existência ou não de provas quanto a natureza dos dispêndios, já que eles haviam sido glosados dada a falta de sua contabilização ter se dado em contas específicas, conforme entendimento adotado naquela oportunidade. Embora não seja causa de nulidade do julgamento por cerceamento de defesa, temos que a exigência pela contabilização em conta específica dos dispêndios com recursos humanos e serviços de terceiros, referentes à pesquisa e inovação tecnológica e a regulamentação do percentual de apropriação, somente surgiu a partir da IN SRF 1.187/2011, que teve sua entrada em vigor a partir de sua publicação em 30/08/2011, o que impossibilitava a contribuinte de retroagir o sua conduta a janeiro daquele ano de 2011. De modo que assiste razão à Recorrente quando aduz que a regra vigente em janeiro de 2011, quando existia a Lei nº 11.196/05, teria que ser a mesma para todo o ano calendário, ainda que não estivessem disciplinados os incentivos fiscais às atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica de que tratam seus artigos 17 a 26 em nenhuma instrução normativa, que só veio a surgir a partir do mês de agosto daquele ano. No entanto, fato é que não houve apreciação das provas apresentadas pela Recorrente no momento de sua impugnação, quanto a legitimidade de sua apuração dos custos com PD&I, ou apreciação do argumento relativo a possibilidade de fruição do benefício na proporção de 80% do valor dos dispêndios realizados no período de apuração com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, aposto na impugnação quando a Recorrente aduziu ter cumprido com o requisito previsto no art. 8o. páragrafo 1o. do Decreto 5.798/06, com o aumento do número de seus pesquisadores de 2010 para 2011, ano de fruição do benefício em percentual acima dos 5%. Desta forma, entendo por bem, antes de avançar nos demais pontos do Recurso Voluntário, converter o julgamento em diligência pra que sejam apreciados os demais elementos de prova e argumentos trazidos pela contribuinte quando ao preenchimento dos requisitos para fruição verificando se a despeito da inexistência de conta específica os dispêndios a título de atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, bem como o cumprimento dos requisitos para a fruição do benefício no percentual almejado de 80%, foram comprovados e nem não sendo este o caso, qual o percentual a Recorrente conseguiu comprovar. Para tanto, sejam os autos remetidos a DRF de origem para que se da análise os documentos fiscais e contábeis trazidos aos autos pela Recorrente é possível concluir pela coerência e consistência nas apurações e contabilização dos dispêndios e pagamentos e sua alocação nos Centros de Custos apresentados pela Recorrente, em quais valores e proporções, no que diz respeito à destinação dos valores, bem como se eles preenchem os requisitos do art. 22 da Lei 11.196/2005, que estabeleceu Regime Especial de tributação para Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação, conhecida como “Lei do Bem” e na correspondente INSRF 1187/2011. Fl. 7249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 da Resolução n.º 1401-000.682 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723962/2015-90 Desse modo, necessário que os autos retornem a origem, para que com base nos documentos trazidos aos autos pela Recorrente, como suficientes a dar respaldo a conclusão quanto a possibilidade de utilização do benefício fiscal de PD&I e efetivamente responda aos quesitos formulados na Resolução de Diligência. Tendo em vista que as razões do acordão recorrido foram no sentido de que não restaria provada a pretensão da Recorrente no gozo do benefício fiscal instituído pela Lei do Bem, uma vez que ela traz elementos de prova justamente para confrontar os argumentos do acordão, tem-se que a prova merece ser aceita e analisada, até porque o que se busca é a confirmação do crédito fiscal exigido. Por fim, após concluída a diligência, sobre suas conclusões, seja a contribuinte intimada para se manifestar a respeito no prazo de 30 dias. É como voto. (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin. Fl. 7250DF CARF MF Documento nato-digital

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8093979 #
Numero do processo: 10980.929950/2009-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Feb 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 OPÇÃO INDEVIDA PELO SIMPLES. EXCLUSÃO RETROATIVA. EFEITOS. Restando demonstrado que a empresa fornecedora foi incluída no Simples por opção indevida, que não efetuou recolhimentos de tributos pela sua sistemática e que foi excluída com efeitos retroativos, afasta-se o impedimento de creditamento do IPI em relação às notas fiscais de sua emissão.
Numero da decisão: 3401-007.220
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, João Paulo Mendes Neto e Mara Cristina Sifuentes (Presidente em Exercício).
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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EXCLUSÃO RETROATIVA. EFEITOS. Restando demonstrado que a empresa fornecedora foi incluída no Simples por opção indevida, que não efetuou recolhimentos de tributos pela sua sistemática e que foi excluída com efeitos retroativos, afasta-se o impedimento de creditamento do IPI em relação às notas fiscais de sua emissão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, João Paulo Mendes Neto e Mara Cristina Sifuentes (Presidente em Exercício). Relatório 1.1. Trata-se de pedido de compensação de IPI relativo ao quarto trimestre de 2004 no valor total de R$ 284.616,68. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 99 50 /2 00 9- 21 Fl. 329DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-007.220 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.929950/2009-21 1.2. A DRF de Curitiba por despacho eletrônico homologou parcialmente a compensação exigindo – por insuficiência de crédito – o valor de R$ 118.095,13. 1.3.1. As empresas BRAWAL, MARPEL e METALTECNICA encontravam-se em situação cadastral regular na Receita Federal na data da emissão das notas fiscais, ao contrário do que afirma o despacho da DRF; 1.3.2. O fornecedor COIL TECH Caixas Produtos Elétricos Ltda, informou incorretamente em sua DIPJ ser empresa optante do simples, tendo posteriormente apresentado DIPJ retificadora deferida em 8 de outubro de 2010. 1.4. A DRJ de Porto Alegre deu parcial provimento ao recurso voluntário afastando as glosas referentes as empresas supostamente com cadastro irregular, mantendo no mais a decisão da DRF porquanto: 1.4.1. Impossível o creditamento de IPI de aquisições de empresas optantes do SIMPLES nacional; 1.4.2. “Para o caso do fornecedor COIL TECH, CNPJ nº 04.136.406/000157, a mera alteração formal não tem o condão de alterar a situação que ocorria no período de apuração dos créditos pleiteados pelo interessado, uma vez que, àquela época, todas as condições do fornecedor, formais e fáticas, eram de optante pelo SIMPLES”; 1.4.3. “A simples devolução de produtos enviados para demonstração confere o direito a crédito de IPI para compensar com débitos do imposto em saídas, mas não para compor o saldo credor passível de ressarcimento”. 1.5. Intimada, a Recorrente busca guarida neste Conselho reiterando apenas a tese da opção indevida de SIMPLES nacional pela empresa COIL TECH Caixas Produtos Elétricos Ltda e trazendo aos autos cópia de Despacho Decisório da DRF de Nova Iguaçu que exclui a antedita empresa do regime simplificado de tributação, retroativamente, desde 09/11/2000. Voto Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2.1. De saída, as matérias sobre a devolução de mercadorias e incorreção do CNPJ do fornecedor não serão conhecidas por ausência de impugnação específica em sede de Recurso Voluntário. Fl. 330DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-007.220 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.929950/2009-21 2.2. A Recorrente alega em seu arrazoado que o fornecedor COIL TECH Caixas Produtos Elétricos Ltda, informou incorretamente em sua DIPJ ser empresa optante do simples, tendo posteriormente apresentado DIPJ retificadora deferida em 8 de outubro de 2010. 2.2.1. Ao afastar a tese da Recorrente a DRJ afirma que “para o caso do fornecedor COIL TECH, CNPJ nº 04.136.406/000157, a mera alteração formal não tem o condão de alterar a situação que ocorria no período de apuração dos créditos pleiteados pelo interessado, uma vez que, àquela época, todas as condições do fornecedor, formais e fáticas, eram de optante pelo SIMPLES”. 2.2.2. Todavia, em sede de Recurso Voluntário a Recorrente colige aos autos despacho decisório da DRF de Foz do Iguaçu o qual deve ser recebido e analisado, ante i) a força probante do documento, ii) o fato de tratar-se de despacho inicial eletrônico (que permite uma melhor aferição dos fatos apenas em sede de Acórdão de Manifestação de Inconformidade) e iii) ser documento de ciência prévia do órgão da fiscalização, sendo dever desta última trazê-lo aos autos (artigo 29 do Decreto 7.574/2011). 2.2.3. Pois bem. O referido despacho da DRF de Foz do Iguaçú, exclui, retroativamente, desde 09/11/2000, a empresa COIL TECH Caixas Produtos Elétricos Ltda do regime de apuração do SIMPLES. Sobremais, o mesmo despacho atesta que a empresa COIL TECH Caixas Produtos Elétricos Ltda recolheu tributos na sistemática do lucro presumido durante todo o período: Fl. 331DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-007.220 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.929950/2009-21 2.2.4. Destarte, demonstrado que formal e materialmente a empresa COIL TECH Caixas Produtos Elétricos Ltda não se enquadra no regime de apuração do SIMPLES de rigor o afastamento da glosa, como já reconheceu este Conselho, por unanimidade de votos, em Precedente da mesma empresa: OPÇÃO INDEVIDA PELO SIMPLES. EXCLUSÃO RETROATIVA. EFEITOS. Restando demonstrado que a empresa fornecedora foi incluída no Simples por opção indevida, que não efetuou recolhimentos de tributos pela sua sistemática e que foi excluída com efeitos retroativos, afasta-se o impedimento de creditamento do IPI em relação às notas fiscais de sua emissão. (Acórdão 3302-002.348). 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário e a ele dou provimento para afastar as glosas referentes às aquisições da empresa COIL TECH Caixas Produtos Elétricos Ltda. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 332DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-007.220 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.929950/2009-21 Fl. 333DF CARF MF

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8052057 #
Numero do processo: 10980.909075/2008-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jan 15 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 1401-000.691
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do Relator. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.909073/2008-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Nelso Kichel.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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decisao_txt : Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do Relator. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.909073/2008-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Nelso Kichel.

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O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.909073/2008-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Nelso Kichel. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado na Resolução nº 1401-000.689, 12 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se o presente processo de Recurso Voluntário interposto em face do Acordão que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte, em virtude da não homologação da compensação apresentada. Inconformada com a decisão da DRJ, o interessado interpôs a manifestação de inconformidade, alegando em resumo que: RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .9 09 07 5/ 20 08 -8 1 Fl. 252DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 1401-000.691 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.909075/2008-81 a) Reconhece a manifestante que, inicialmente, vinculou o DARF a um Débito na DCTF, mas que este lá constou indevidamente, o que motivou a retificação da DCTF, onde houve a exclusão do referido Débito, restando o pagamento como indevido. b) Justifica a retificação argumentando que “Os fatos geradores para os recolhimentos do IRRF (código 0481) ocorreram a partir de 27/06/2004, conforme esquema de pagamento de juros SISCOMEX, contratos de câmbio e DARF’s pagos...”, que juntou. c) E, entendendo esclarecida a situação, que se trata de mero erro de declaração pelos documentos apresentados, finaliza requerendo a reformulação do Despacho Decisório, para fins de homologar a compensação. O Acordão da DRJ/CTA, ora recorrido, apresentou a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA PER/DCOMP. NÃO HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DIREITO CREDITÓRIO TOTALMENTE UTILIZADO. RETIFICAÇÃO DE DCTF APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. FALTA DE PROVA DO ALEGADO PARA A RETIFICAÇÃO. A retificação de DCTF após a ciência de Despacho Decisório que não homologou a compensação, reduzindo ou extinguindo Débito anteriormente confessados, somente pode ser aceita mediante prova inequívoca da inexistência ou incorreção do Débito. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido. Isto porque, conforme entendimento da turma julgadora, (...) “não há provas suficientes para descartar a hipótese de que também tenham ocorridos fatos geradores em 2003, que pudessem motivar o recolhimento ora alegado como indevido. O interessado, máxima vênia, precisaria ter apresentado provas de teor mais conclusivo e persuasivo do que alega. Não se trata de produzir prova negativa impossível. Citamos, apenas a título de exemplo, que o interessado poderia ter direcionado seus esforços para carrear elementos”. O interessado interpõe Recurso Voluntário, trazendo as seguintes razões: a) Afirma que resta evidenciado que a matéria posta à apreciação da Turma, é exclusivamente de prova, não obstante todos os elementos já existentes nos autos entende a autoridade julgadora de primeira instância que são eles apenas indícios, devendo restar cabalmente comprovado que, no período correspondente ao recolhimento do IRF. b) Aduz que por um equivoco da contabilidade, em dezembro de 2003, no mesmo ano-calendário do recebimento do empréstimo do exterior, foi Fl. 253DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 1401-000.691 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.909075/2008-81 recolhido o IRRF, sobre parte do pagamento de juros que somente passariam a ser devidos em 27-06-2004. c) (...) seguindo a sequencia dos lançamentos contábeis indicados pelas Empresas nas cópias apresentadas, constata-se da mesma forma, que o valor de R$ 112.912,50 de estorno da conta de IRRF a pagar, em contra- partida da conta de ajuste de exercícios anteriores, dentro do grupo do patrimônio líquido. d) Aduz que não há como ignorar ou desconsiderar o que já foi reconhecido pela autoridade julgadora de que "é justo registrar que da DIRF referente a 2003, não consta informado valores de IRRF para o período do DRF. No seu entender, porem, esse documento, por si só, não seria suficiente para comprovar o erro de preenchimento da DCTF e o direito creditório. Todavia, diante da profusão de documentos e elementos probatórios constantes dos autos, essa DIRF apenas vem a confirmar a inexistência anterior de outros possíveis fatos geradores do IRF que se pretende restituir e compensar. e) Diz que, cumprindo o quanto sugerido pela DRJ, traz os novos elementos de prova que, segundo o Acórdão recorrido, poderiam comprovar cabalmente a existência do crédito. f) Requereu provimento do recurso apresentado a fim de reconhecer o direito creditório pleiteado, homologando-se a compensação. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado na Resolução nº 1401-000.689, 12 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e-processo. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isto dele conheço. A Recorrente alega que houve mero erro de preenchimento em sua DCTF, onde foi confessado Débito inexistente no Período de Apuração que consta do DARF. Fl. 254DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 1401-000.691 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.909075/2008-81 Para sustentar sua alegação apenas trouxe documentos mostrando que fatos geradores referente a Receita 0481 – Juros e Comissões em Geral Pagos ao Exterior aconteceram em Período de Apuração posterior àquele mencionado no DARF, mas não trouxe prova de que não houve fato gerador no período deste, que pudesse ter dado causa ao recolhimento. Convertidos os autos diligência, o contribuinte juntou cópia de parte de seus assentamentos contábeis, mas entendeu a DRJ que eles não seriam suficientes para demonstrar a ausência de fatos geradores em 2003, no período a que se reporta o DARF. Entendeu a DRJ que dessas peças contábeis apenas é possível visualizar que consta um lançamento contábil no valor de R$ 24.566,35 na data de 08/10/2003, a Crédito (sentido contábil) da conta 1.1.1.02.005 BANCO CONTA MOVIMENTO – BANCO DO BRASIL S/A, indicando o registro do pagamento do DARF (fls. 159); e em 30/09/2003, aparece a provisão do referido valor, à Crédito (sentido contábil) da conta 2.1.1.03.014 – IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES A PAGAR – IMPOSTO DE RENDA S/ MUTUO. No Razão da conta 2.1.3.1.01.06 – “IRRF S/Empréstimos J” é possível ver um lançamento à Débito (sentido contábil), com o histórico “ESTORNO IRRF S/JP MORGAN”, no valor de R$ 112.912,50, estando ilegível a sua data, mas que deve estar compreendido no período de 01/07/2004 a 31/12/2004, conforme informação do topo da página, sugerindo que valores de IRRF foram estornados. Ocorre que não há demonstração de que o valor alegado de crédito está contido no estorno representado pelo valor de R$ 112.912,50. Além disso, verificaram que que a DIPJ 2004, AC 2003, de fls. 176, mostra a existência de Despesas Financeiras em 2003, no valor de R$ 797.989,93 (Ficha 06A, linha 36), que abre a possibilidade de existirem juros e comissões pagos ao exterior em seu bojo. Em razão disso concluiu que a documentação apresentada foi insuficiente para comprovar a certeza e liquidez do crédito pleiteado. Aduziu ainda que para fazer tal prova o contribuinte deveria trazer aos autos: a) Balancete do período de apuração do DARF, devidamente assinado por representante legal e contabilista, bem como cópia autêntica da folha do Razão onde conste a conta de Despesas Financeiras com Juros, mostrando que não houve ocorrências dessa natureza no período. b) Tela do SISCOMEX/SISBACEN do período de apuração do DARF, mostrando que não há informações para o período. c) Cópia autêntica de contrato, planilha, conta de Razão, etc., atinente ao empréstimo tomado com JPMORGAN CHASE BANK N/A, onde se pudesse verificar o que alega o contribuinte, ou seja, que os pagamentos dos juros do empréstimo apenas iniciaram-se em 27/06/2004. Fl. 255DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 1401-000.691 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.909075/2008-81 Já em sede de recurso, em que pese defenda restar comprovada nos autos a certeza e liquidez do crédito, entretanto, mesmo assim promoveu a juntada de: Quanto à tela do SISCOMEX aduziu que: Entendo que no presente caso não estamos diante de uma juntada intempestiva de elementos de prova. O que se vê claramente é um diálogo com a decisão recorrida. Em impugnação o contribuinte apresentou os elementos de prova que entendeu suficientes, já em sede de diligência novos elementos de prova foram solicitados. Por sua vez, da análise das provas apresentadas a DRJ entendeu não restar suficientemente comprovado que não existiram fatos geradores a ensejarem recolhimento do IRRF no AC 2003, defendendo não se tratar de prova impossível, e sugeriu outros elementos de prova que poderiam confirmar o quanto alegado pelo contribuinte. Em sede de Recurso, em que pese entenda restar comprovado o seu direito, o contribuinte traz quase todos os elementos de prova indicados pela DRJ, com exceção da tela do SISCOMEX por alegar Fl. 256DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 1401-000.691 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.909075/2008-81 impossibilidade do sistema, mas sugerindo a conversão em diligência perante o Banco Central se esses julgadores entenderam ser elemento indispensável. Diante de tudo o quanto exposto, e dos novos elementos de prova apresentados, entendo que é o caso de conversão do presente feito em diligência para que tais elementos sejam apreciados pelo Fisco. Assim é que oriento meu voto para converter o feito em diligência para que a unidade de origem: a) analise os documentos apresentados em sede de recurso; b) verifique se eles são suficientes para comprovar a inexistência de fatos geradores no AC 2003 e, por consequência, se restou comprovado o pagamento indevido; c) se a autoridade fiscal entender indispensável intime o Banco Central para que indique a existência de lançamentos no SISCOMEX/SISBACEN do período de apuração do DARF que teria gerado o suposto crédito; d) elabore parecer conclusivo e intime o contribuinte para se manifestar sobre o resultado da diligência no prazo de 30 dias; e) após, retornem os autos para julgamento. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 257DF CARF MF

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Numero do processo: 13802.001017/96-51
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1991 a 30/11/1994 LANÇAMENTO DE MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. DEPÓSITOS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. Não incide multa de ofício e juros de mora sobre parcelas de valores depositados judicialmente tempestivos, mantém-se a exigência apenas sobre as parcelas correspondentes às diferenças não depositada
Numero da decisão: 9303-010.060
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Demes Brito - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Walker Araújo (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Érika Costa Camargos Autran.
Nome do relator: DEMES BRITO
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JUROS DE MORA. DEPÓSITOS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. Não incide multa de ofício e juros de mora sobre parcelas de valores depositados judicialmente tempestivos, mantém-se a exigência apenas sobre as parcelas correspondentes às diferenças não depositada Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Demes Brito - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Walker Araújo (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Érika Costa Camargos Autran. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 2. 00 10 17 /9 6- 51 Fl. 477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-010.060 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13802.001017/96-51 Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional , com base no art. 67 do Regimento Interno do CARF, em face do Acórdão nº 3401-002.140, que conheceu parte do recurso para excluir integralmente a multa de ofício e parcialmente os juros de mora, estes cancelados na proporção dos valores depositados judicialmente, ementado da seguinte forma: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1991 a 30/11/1994 NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF Nº 1, DE 2009. No termos da Súmula CARF nº 1, de 2009, importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1991 a 30/11/1994 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL INICIADO APÓS SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DE MULTA. Por força do art. 63 do da Lei nº 9.430/96, que se aplica aos lançamentos anteriores em virtude da retroatividade benigna estipulada no art. 106, II, "c" do CTN, é incabível a multa de ofício, quando a suspensão da exigibilidade do crédito houver ocorrido antes do início do procedimento fiscal que resultou na lavratura do Auto de Infração. AÇÃO JUDICIAL COM DEPÓSITO NÃO INTEGRAL. JUROS DE MORA SOBRE DIFERENÇAS A MENOR. Nos termos do art. 151, II, do CTN, somente o depósito integral suspende a exigibilidade do crédito tributário. Todavia, a parcela depositada há de ser considerada no lançamento, de modo que os juros legais só incidam sobre as diferenças depositadas a menor. Da mesma forma a multa de ofício, caso não haja suspensão da exigibilidade por medida judicial. (grifei) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1991 a 30/11/1994 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF Nº 4, DE 2009. Nos termos da Súmula CARF nº 4, de 2009, a partir de 1º de abril de 1995 os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receit Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Fl. 478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-010.060 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13802.001017/96-51 Ao Recurso Especial da PGFN, em Exame de Admissibilidade (fls.370/372), foi dado seguimento ao Recurso, especialmente quanto à possibilidade ou não de excluir integralmente a multa de ofício e parcialmente dos juros de mora, cancelados na proporção dos valores depositados judicialmente. A Contribuinte não apresentou Contrarrazões. Regularmente processado o apelo, esta é a síntese do essencial, motivo pelo qual encerro meu relato. Voto Conselheiro Demes Brito, Relator. O Recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como das formalidades regimentais e demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento e passo a decidir. DECIDO. In caso, versa o lançamento de oficio efetuado com exigibilidade suspensa pela antiga DRF/São Paulo - Leste em 30/08/1996 com o objetivo de constituir o crédito tributário referente aos débitos de PIS do período de 01/10/1991 a 30/11/1994, os quais haviam sido parcialmente depositados em juízo, conforme registram o Termo de Verificação (fls. 416) e o auto de infração (fls. 22/24 e 30), cujos demonstrativos figuram nas fls. 11/21. A Contribuinte, observando a sistemática prevista nas Leis Complementares n ° 7/1970 e n ° 17/1973, aplicou a alíquota de 0,75% sobre as bases de cálculo fornecidas pela empresa extraídas dos demonstrativos anexos As fls. 7/9, assinalando na fl. 5 que os valores depositados eram insuficientes para a satisfação da obrigação tributária. Além disso, informou na fl. 30 que a exigibilidade do auto de infração estava suspensa por força de decisão proferida nos autos da ação cautelar inominada n ° 91.0709279-2. O crédito tributário lançado composto do principal, multa proporcional e juros de mora, perfaz o montante de 66.924,37 UFIR. Com efeito, a decisão recorrida deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, para excluir integralmente a multa de ofício e parcialmente os juros de mora, estes cancelados na proporção dos valores depositados judicialmente. Sem embargo, o depósito judicial do crédito tributário exigido, além da suspensão da sua exigibilidade, tem como objetivo, entre outros, eximir o sujeito passivo do pagamento de juros de mora e de penalidades, tais como multa de ofício. Neste sentido, a Lei nº 6.830, de 1980, dispõe o seguinte: “Art. 9º. Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: (...). Fl. 479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-010.060 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13802.001017/96-51 § 4º. Somente o depósito em dinheiro na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.” Deste modo, não procede o lançamento da multa de ofício e dos juros mora incidentes sobre parcelas do crédito tributário depositados judicialmente e tempestivos. Contudo, sobre os valores das parcelas que não foram depositadas, deve ser mantida a exigência da multa de ofício e dos juros de mora nos termos da lei. Este entendimento, encontra-se em sintonia com o julgamento do acórdão nº 9303005.878, de 18/10/2017, o qual ficou decidido que não procede o lançamento da multa de ofício e dos juros mora sobre valores das parcelas do crédito tributário depositados judicialmente. Vejamos: LANÇAMENTO DE MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. DEPÓSITOS JUDICIAIS TEMPESTIVOS. IMPOSSIBILIDADE. Não incide multa de ofício e juros de mora sobre parcelas de valores depositados judicialmente tempestivos, mantém-se a exigência apenas sobre as parcelas correspondentes às diferenças não depositadas. (Acórdão nº 9303005.878, de 18/10/2017. Conselheiro Relator Demes Brito). Dispositivo Ex positis, nego provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional, É como voto. (assinado digitalmente) Demes Brito Fl. 480DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16349.000414/2009-84
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2020
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DE PIS E DE COFINS NÃO CUMULATIVOS. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. VENDAS EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA. A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, e art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003), no caso de aquisições de insumos não sujeitos (suspensão, isenção, alíquota zero, não incidência) à cobrança PIS e Cofins continua vigendo. O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na sistemática, exclusivamente, do REPORTO. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DE PIS E DE COFINS NÃO CUMULATIVOS. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. VENDAS EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA. A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, e art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003), no caso de aquisições de insumos não sujeitos (suspensão, isenção, alíquota zero, não incidência) à cobrança PIS e Cofins continua vigendo. O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na sistemática, exclusivamente, do REPORTO.
Numero da decisão: 9303-009.857
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente (Assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
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9303­009.857  –  3ª Turma   Sessão de  11 de dezembro de 2019  Matéria  PIS/COFINS ­ CRÉDITO MONOFÁSICO  Recorrente  AUTOSTAR COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008  AQUISIÇÕES NÃO  SUJEITAS À  INCIDÊNCIA DE  PIS  E  DE  COFINS  NÃO  CUMULATIVOS.  VEDAÇÃO  AO  CRÉDITO.  VENDAS  EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA.  A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei  nº  10.637/2002,  e  art.  3º,  §  2º,  II,  da  Lei  nº  10.833/2003),  no  caso  de  aquisições  de  insumos  não  sujeitos  (suspensão,  isenção,  alíquota  zero,  não  incidência)  à  cobrança  PIS  e Cofins  continua  vigendo. O  art.  17  da  Lei  nº  11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de  vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na  sistemática, exclusivamente, do REPORTO.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008  AQUISIÇÕES NÃO  SUJEITAS À  INCIDÊNCIA DE  PIS  E  DE  COFINS  NÃO  CUMULATIVOS.  VEDAÇÃO  AO  CRÉDITO.  VENDAS  EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA.  A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei  nº  10.637/2002,  e  art.  3º,  §  2º,  II,  da  Lei  nº  10.833/2003),  no  caso  de  aquisições  de  insumos  não  sujeitos  (suspensão,  isenção,  alíquota  zero,  não  incidência)  à  cobrança  PIS  e Cofins  continua  vigendo. O  art.  17  da  Lei  nº  11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de  vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na  sistemática, exclusivamente, do REPORTO.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 34 9. 00 04 14 /2 00 9- 84 Fl. 266DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 3          2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar­lhe provimento, vencidos os  conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa  Marini Cecconello, que lhe deram provimento.    (Assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente    (Assinado digitalmente)  Jorge Olmiro Lock Freire – Relator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Rodrigo  da  Costa  Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama,  Luiz Eduardo  de Oliveira  Santos,  Demes  Brito,  Jorge  Olmiro  Lock  Freire,  Érika  Costa  Camargos  Autran  e  Vanessa  Marini Cecconello.  Relatório  Trata­se  de  recurso  especial  de  divergência  do  contribuinte  (fls.  182/196),  admitido parcialmente pelo despacho de fls. 229/236, o qual deu seguimento apenas quanto ao  "Direito ao aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS na revenda de mercadorias  adquiridas  com alíquota  zero por estarem sujeitos à  incidência monofásica,  em  face do  art.  17  da  Lei  nº  11.033/04.".  O  recurso  se  insurge  contra  o  Acórdão  3402­005.102  (fls.  126/136),  de  17/04/2018,  que  negou  provimento  ao  recurso  voluntário,  e  cuja  ementa,  na  matéria devolvida a nosso conhecimento, foi vazada com a seguinte dicção:  ...  CRÉDITOS. MANUTENÇÃO. ART. 17 DA LEI Nº 11.033/2004.  IMPOSSIBILIDADE.  A manutenção dos créditos, prevista no art. 17 da Lei nº 11.033,  de 2004, não tem o alcance de manter créditos cuja aquisição a  lei veda desde a sua definição.  Em síntese, entende o recorrente que o art. 17 da Lei 11.033/2004 "alterou o  disposto  na  Lei  10.865  e,  por  conseguinte,  a  legislação  pertinente  a  ela,  especialmente  nos  incisos II, do § 2º do art 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03". Por tal, entende estar "autorizada  por  determinação  expressa  em  Lei,  em  virtude  da MP  206,  de  08/08/2004,  a  aproveitar  os  créditos  vinculados  as  (sic)  operações  com  alíquota  zero",  pelo  que  pede  o  provimento  do  especial para que seja cancelado o lançamento.  Em  contrarrazões  (fls.  238/247),  pede  a  Fazenda  o  não  conhecimento  do  especial porque o mesmo "apenas trouxe a ementa dos acórdãos indicados como paradigmas",  não demonstrando a similitude fática e a divergência de teses jurídicas, o que veio a ser feito  pelo despacho de admissibilidade, o que, a seu  juízo, "se afigura vedado". Caso conhecido o  recurso, pugna pela manutenção do aresto recorrido.  Fl. 267DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 4          3 É o relatório.  Voto             Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire ­ Relator  Entendo  que  o  recurso  deva  ser  conhecido.  O  contribuinte  descreveu  a  ementa  do  paragonado  (Acórdão  9303­004.310)  e,  embora  de  forma  sintética,  fez  o  cotejo  analítico ao asseverar:  Com  a  finalidade  de  observar  o  cumprimento  do  requisito  de  admissibilidade,  vinculado  ao  manejo  correto  do  presente  recurso,  a  Recorrente  indica,  como  decisões  paradigmáticas,  acórdão  acima  transcrito  proferido  pela  Câmara  superior  de  Recursos Fiscais.  A matéria devolvida a exame, que embasou a atual decisão,  se  refere  ao  direito  das  revendedoras  ao  crédito  do  PIS  e  da  COFINS  na  revenda  de  mercadorias  adquiridas  com  alíquota  zero por estarem sujeitos à incidência monofásica.  O acórdão  paradigma  acima  transcrito  é  divergente,  pois,  em  face da interpretação do artigo 17 da lei 11.033/07, o v. acórdão  dispõe  que  é  passível  a  manutenção  de  créditos  a  serem  descontados,  de  modo  que,  poderão  ser  mantidos  ainda  que  vinculados  a  operações  de  vendas  de  produtos  sujeitos  à  suspensão,  isenção,  alíquota  0  (zero)  ou  não  incidência  das  contribuições do PIS/COFINS.  Assim, embora o objeto social da recorrida e da contribuinte no paragonado  sejam  díspares,  a  legislação  que  foi  interpretada  de  forma distinta  trata­se  do  art.  17  da Lei  11.033/2004, que entendeu o recorrido, ao contrário do paradigma, se aplica exclusivamente ao  REPORTO.   Dessarte,  conheço  do  recurso  nos  termos  em  que  admitido,  ou  seja,  exclusivamente quanto ao "Direito ao aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS na  revenda de mercadorias adquiridas com alíquota zero por estarem sujeitos à  incidência  monofásica, em face do art. 17 da Lei nº 11.033/04."  MÉRITO  Quanto ao mérito, já tive oportunidade de relatar1 em Câmara baixa processo  em  que  igualmente  o  recorrente  era  um  comerciante  de  veículos  e  peças. Mantenho minha  convicção.  O art. 17 da Lei nº 11.033/04, tem a seguinte dicção:  Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0  (zero)  ou  não  incidência  da Contribuição  para  o PIS/PASEP e                                                              1 Acórdão 3402­003.660, de 13/12/2016.  Fl. 268DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 5          4 da  COFINS  não  impedem  a  manutenção,  pelo  vendedor,  dos  créditos vinculados a essas operações.  Tal dispositivo em exame está inserido na Lei nº 11.033/2004, que instituiu o  regime  tributário  de  incentivo  à  modernização  e  à  ampliação  da  estrutura  portuária,  o  denominado Reporto. O disposto no art. 17 é um incentivo fiscal limitado aos beneficiários do  aludido  regime  tributário.  Não  é  decorrência  necessária  da  não­cumulatividade  do  PIS  e  da  Cofins,  como  quer  fazer  crer  a  recorrente  em  uma  leitura  isolada  da  norma,  totalmente  descontextualizada de sua natureza. Portanto, tal norma tem natureza de incentivo fiscal e, por  tal,  deve  ser  interpretada  de  forma  restritiva  no  contexto  do  REPORTO,  na  moldura  determinada pelo art. 111 do CTN. Nesse sentido já decidiu o STJ.  TRIBUTÁRIO.  PIS  E  COFINS.  REGIME  DE  INCIDÊNCIA  MONOFÁSICA.  CREDITAMENTO.  IMPOSSIBILIDADE.  ART.  17  DA  LEI  11.033/2004.  APLICAÇÃO  A  EMPRESAS  INSERIDAS  NO  REGIME  DE  TRIBUTAÇÃO  DENOMINADO  REPORTO. SÚMULA 83/STJ.  1.  A  Segunda  Turma  do  STJ  firmou  o  entendimento  de  que  a  incidência  monofásica  não  se  compatibiliza  com  a  técnica  do  creditamento,  e  que  o  benefício  instituído  no  art.  17  da  Lei  11.033/2004 somente é aplicável às empresas que se encontram  inseridas  no  regime  específico  de  tributação  denominado  Reporto  (Precedente:  REsp  1.140.723/RS,  Rel. Ministra  Eliana  Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.9.2010, DJe 22/9/2010).  2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1219450/SC,  Rel.  Ministro  HERMAN  BENJAMIN,  SEGUNDA  TURMA,  julgado em 17/02/2011, DJe 15/03/2011)  Demais disso,  as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 em seus  arts.  2º  e  3º  vedaram a utilização de determinados créditos. Veja­se  Art. 3º Do valor apurado na  forma do art. 2º a pessoa  jurídica  poderá descontar créditos calculados em relação a:   I  ­  bens  adquiridos  para  revenda,  exceto  em  relação  às  mercadorias e aos produtos referidos:  (Redação dada pela Lei  nº 10.865, de 2004)   b) nos  §§  1º  e  1º­A  do  art.  2º  desta  Lei;  (Incluído  pela  Lei  nº  10.865, de 2004) (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008)  II ­ da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento  da  contribuição,  inclusive  no  caso  de  isenção,  esse  último  quando  revendidos  ou  utilizados  como  insumo  em  produtos  ou  serviços sujeitos à alíquota 0 (zero),  isentos ou não alcançados  pela  contribuição.  (Incluído  pela  Lei  nº  10.865,  de  2004)  (grifado)  Constata­se,  portanto,  que  a  legislação  veda  expressamente  o  creditamento  referente  às mercadorias  e  aos  produtos  referidos  nos  §§  1º  e  1º­A dos  arts.  2º  das Leis  nºs  10.637/2002  e  10.833/2003,  que  vem  a  ser  aqueles  sujeitos  à  incidência  monofásica  das  contribuições.  Fl. 269DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 6          5 A Lei nº 10.485, de 2002, em seu artigo 1º, com a redação da Lei nº 10.865,  de 2004, estabeleceu que a tributação da receita decorrente da venda dos veículos e máquinas  que menciona nas alíquotas concentradas de 2% para a Contribuição para o PIS/PASEP e de  9,6% para a Cofins. Porém, a norma estabeleceu que o pagamento dessas contribuições deve  ser feita pelos fabricantes dessas mercadorias.  “Art. 1º ­ As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de  máquinas  e  veículos  classificados  nos  códigos  84.29,  8432.40.00,  84.32.80.00,  8433.20,  8433.30.00,  8433.40.00,  8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de  Incidência  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  TIPI,  aprovada  pelo Decreto  no  4.070,  de  28  de  dezembro  de  2001,  relativamente  à  receita  bruta  decorrente  da  venda  desses  produtos,  ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os  Programas de  Integração Social e de Formação do Patrimônio  do  Servidor  Público  PIS/  PASEP  e  da  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  COFINS,  às  alíquotas  de  2%  (dois  por  cento)  e  9,6%  (nove  inteiros  e  seis  décimos  por  cento), respectivamente.” (Redação dada pela Lei nº 10.865, de  2004)  O  regime  monofásico  concentra  a  cobrança  do  tributo  em  uma  etapa  da  cadeia  produtiva,  desonerando  a  etapa  seguinte.  E  ainda,  a  referida  lei  reduziu  a  zero  as  alíquotas da COFINS incidentes sobre as receitas auferidas pelos comerciantes atacadistas ou  varejistas com a venda desses mesmos produtos.  A sistemática da não cumulatividade das Contribuições para o PIS e COFINS  está toda ela organizada nas Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, desde a composição  da  base  de  cálculo,  às  exclusões  admitidas  até  a  geração  de  créditos,  não  sendo  possível  ao  intérprete alargar conceitos a fim de ver a geração de créditos admitida para outros dispêndios  que não aqueles textualmente relacionados nesses diplomas.  Quanto  ao  regime  monofásico,  a  legislação  impõe  que  o  fabricante  ou  importador dos produtos (monofásicos) recolham o PIS/COFINS em uma alíquota diferenciada  e majorada, bem como a fixação de alíquota zero de PIS/COFINS sobre a receita auferida com  a venda dos mesmos pelos demais participantes da cadeia produtiva (distribuidores, atacadistas  e  varejistas).  Decorrência  lógica,  não  se  cogita  do  sistema  de  compensação  entre  créditos  e  débitos.  Em verdade, não se faz necessário maiores esforços de interpretação para se  chegar  a conclusão de que a alínea “b” do  art. 3º  suso citado,  refere­se exatamente aos bens  sujeitos à tributação concentrada, como aqueles revendidos pela recorrente e que foram listados  no  §1º,  III,  do  art.  2º  da  referida  Lei  nº  10.833,  de  2002.  Logo,  é  expressamente  vedado  descontar créditos calculados em relação aos veículos classificados nos códigos 87.01 a 87.06  da TIPI e aos produtos relacionados nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002, adquiridos  para revenda.  Tal  vedação,  por  sinal,  também está  consignada  nos  artigos  1º  e  26,  da  IN  SRF nº 594, de 26/12/2005, que consolidou a  legislação acerca da  incidência monofásica do  PIS e da COFINS.  Fl. 270DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 7          6 A incidência monofásica das contribuições discutidas incorre na inviabilidade  lógica e econômica do reconhecimento de crédito recuperável pelos comerciantes varejistas e  atacadistas, pois inexistente cadeia tributária após a venda destinada ao consumidor final, razão  pela qual o art. 17 da Lei nº 11.033/04, afigura­se incompatível com este caso.  Em remate, o art. 3º, I, da Lei nº 10.833/2004 não foi revogado pelo art. 17 da  Lei nº 11.033/2004. Este diploma  legal,  segundo disposição constante em seu art. 6º,  alterou  apenas  os  arts.  8º  e  28  da  Lei  nº  10.865/2004,  sem  produzir  nenhum  reflexo  na  vedação  prevista no art. 3º, I, "b", da Lei nº 10.833/2004, ou seja, não revoga expressa ou tacitamente o  inciso I, alínea “b”, do art. 3º da Lei nº 10.833/03.   Claro, portanto, que o artigo 17 da Lei 11.033/2004 não se aplica à atividade  econômica da recorrente.  Sem embargo, deve ser mantida a decisão recorrida.  DISPOSITIVO  Forte no exposto, conheço e nego provimento ao recurso do contribuinte.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Jorge Olmiro Lock Freire      Fl. 271DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 8          7                             Fl. 272DF CARF MF

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Numero do processo: 16561.720021/2017-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 20 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 APROVEITAMENTO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE O REAL INVESTIDOR E O INVESTIMENTO ADQUIRIDO COM ÁGIO. Para fins de caracterização da hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, é imprescindível que o ágio tenha sido efetivamente suportado pelo real investidor. Desse modo, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, não resta configurada a referida hipótese legal, razão pela qual deve ser mantida a glosa da amortização do ágio. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA ACOMPANHADA DO TRIBUTO. Contribuintes que deixarem de recolher, no curso do ano-calendário, as parcelas devidas a título de antecipação (estimativa) do IRPJ sujeitam-se à multa de ofício de cinquenta por cento, aplicada isoladamente, calculada sobre os valores de antecipação que não foram pagos. Esta multa isolada não se confunde com aquela aplicada sobre o IRPJ apurado no ajuste anual e não pago no vencimento, por não possuírem a mesma hipótese legal de aplicação. Em vista disso, o lançamento da multa isolada é compatível com a exigência de tributo apurado ao final do ano-calendário, acompanhado da correspondente multa de ofício. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 MULTA QUALIFICADA. É incabível qualificação da multa de ofício quando inexistente hipótese de dolo, fraude ou simulação. O fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente, não enseja a qualificação da multa. A reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte, por si só, não desfigura a operação, notadamente quando a fiscalização não demonstra a ocorrência dolo, fraude ou simulação. Sendo assim, o emprego de empresa veículo para viabilizar a compra de participação societária não basta para justificar a qualificação da multa de ofício. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA O fato de as pessoas físicas constarem no contrato social em cargos de direção no momento em que ocorreu o fato gerador não justifica a imputação de responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, devendo restar demonstrado nos autos o intuito doloso e a participação efetiva do processo decisório para engendrar operações ilícitas com objetivo de reduzir a carga tributária. Como não restou demonstrado nos autos o interesse comum das pessoas físicas de auferir direta ou indiretamente os benefícios delas decorrentes, não pode ser mantida a responsabilização solidária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO DECORRENTE. IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, haja vista que não há arguições especificas e elementos de prova distintos.
Numero da decisão: 1402-004.099
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário em relação, i.i) aos lançamentos de glosa de despesas de ágio; i.ii) aos lançamentos reflexos de CSLL referentes à mesma matéria; i.iii) aos lançamentos de multa isolada, vencidos o Relator e os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor destas matérias o Conselheiro Murillo Lo Visco; ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso de ofício em relação exoneração da multa qualificada, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone que davam provimento para restabelecer a qualificação da multa de ofício; iii) por unanimidade de votos, iii.i) referentemente à imputação de sujeição passiva solidária, negar provimento ao recurso de ofício, votando pelas conclusões os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone; iii.ii) negar provimento ao recurso voluntário para afastar o pedido de aplicação do artigo 24 da LINDB ao processo administrativo-fiscal. O Conselheiro Murillo Lo Visco manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone- Presidente (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator (assinado digitalmente) Murillo Lo Vico - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 APROVEITAMENTO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE O REAL INVESTIDOR E O INVESTIMENTO ADQUIRIDO COM ÁGIO. Para fins de caracterização da hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, é imprescindível que o ágio tenha sido efetivamente suportado pelo real investidor. Desse modo, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, não resta configurada a referida hipótese legal, razão pela qual deve ser mantida a glosa da amortização do ágio. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA ACOMPANHADA DO TRIBUTO. Contribuintes que deixarem de recolher, no curso do ano-calendário, as parcelas devidas a título de antecipação (estimativa) do IRPJ sujeitam-se à multa de ofício de cinquenta por cento, aplicada isoladamente, calculada sobre os valores de antecipação que não foram pagos. Esta multa isolada não se confunde com aquela aplicada sobre o IRPJ apurado no ajuste anual e não pago no vencimento, por não possuírem a mesma hipótese legal de aplicação. Em vista disso, o lançamento da multa isolada é compatível com a exigência de tributo apurado ao final do ano-calendário, acompanhado da correspondente multa de ofício. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 21 /2 01 7- 86 Fl. 2523DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 MULTA QUALIFICADA. É incabível qualificação da multa de ofício quando inexistente hipótese de dolo, fraude ou simulação. O fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente, não enseja a qualificação da multa. A reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte, por si só, não desfigura a operação, notadamente quando a fiscalização não demonstra a ocorrência dolo, fraude ou simulação. Sendo assim, o emprego de empresa veículo para viabilizar a compra de participação societária não basta para justificar a qualificação da multa de ofício. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA O fato de as pessoas físicas constarem no contrato social em cargos de direção no momento em que ocorreu o fato gerador não justifica a imputação de responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, devendo restar demonstrado nos autos o intuito doloso e a participação efetiva do processo decisório para engendrar operações ilícitas com objetivo de reduzir a carga tributária. Como não restou demonstrado nos autos o interesse comum das pessoas físicas de auferir direta ou indiretamente os benefícios delas decorrentes, não pode ser mantida a responsabilização solidária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO DECORRENTE. IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, haja vista que não há arguições especificas e elementos de prova distintos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário em relação, i.i) aos lançamentos de glosa de despesas de ágio; i.ii) aos lançamentos reflexos de CSLL referentes à mesma matéria; i.iii) aos lançamentos de multa isolada, vencidos o Relator e os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor destas matérias o Conselheiro Murillo Lo Visco; ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso de ofício em relação exoneração da multa qualificada, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone que davam provimento para restabelecer a qualificação da multa de ofício; iii) por unanimidade de votos, iii.i) referentemente à imputação de sujeição passiva solidária, negar provimento ao recurso de ofício, votando pelas conclusões os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone; iii.ii) negar provimento ao recurso voluntário para afastar o pedido de aplicação do artigo 24 da LINDB ao processo administrativo-fiscal. O Conselheiro Murillo Lo Visco manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Fl. 2524DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone- Presidente (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator (assinado digitalmente) Murillo Lo Vico - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 2525DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Relatório Trata-se de Recurso de Ofício e de Recurso Voluntário interpostos face decisão exarada pela 3ª Turma da DRJ/FNS (fls. 2288/2331) 1 , que julgou parcialmente improcedente a impugnação apresentada que manteve os lançamentos de IRPJ e de CSLL perpetrados pelo Fisco, ano-calendário 2012 e 2013 relativamente a glosa de despesas com amortização de ágio e multa isolada por insuficiência ou falta de pagamento de estimativas mensais e decidiu afastar a multa qualificada e a responsabilidade solidária dos administradores (AI – fls.1891/1928 e TVF fls.1815/1890): De forma resumida, as operações societárias objeto da glosa das despesas com ágio são as seguintes: No caso em epígrafe, a empresa GENERAL MILLS ONE foi criada no Brasil em 04/05/2012 e tinha como sócios fundadores, as empresas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, com capital de R$ 9.999,00 subscrito pela primeira e R$ 1,00 pela segunda. Em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorporou a GENERAL MILLS BRASIL Ltda, que era a representante do grupo Americano GENERAL MILLS no Brasil, deslocando o controle e representação da empresa Brasileira para a empresa Holandesa GENERAL MILLS NETHERLANDS. Em seguida, houve os aportes de capital estrangeiro na empresa, no montante de R$ 439.250.000,00 em 26/07/2012 e R$ 1.317.750.000,00 em 27/07/2012. Em 01/08/2012, a GENERAL MILLS ONE adquire a YOKI, sendo que houve um terceiro aporte de capital na empresa, em 14/08/2012, no valor de R$ 213.000.000,00. Neste momento, com a aquisição das ações da YOKI, a GMBOne registrou ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura de R$ 1.487.444.000,00. Por fim, a empresa foi incorporada pela YOKI, em 31/08/2012 (incorporação reversa), 30 dias após a compra. No TVF foi descrito uma sucessão de operações societárias feitas pela grupo General Mills, que ocorreram no exterior, entretanto não as descreverei aqui por entender que não interferem diretamente na espinha dorsal da acusação fiscal. (Tais operações foram descobertas por meio do Relatório do CADE sobre a aquisição da YOKI). Ao analisar as operações societária acima descritas, a Fiscalização entendeu e considerou que: 1 - considerou a empresa veículo GMBOne como "empresa de prateleira" e sem propósito negocial, sendo criada apenas para o registro e aproveitamento fiscal do ágio; 2 - sendo assim, a real adquirente do investimento na YOKI foi a GENERAL MILLS NETHERLANDS e não a empresa veículo GMBOne onde foi apurado o ágio. 3 - como a fiscalização desconsiderou a existência da empresa veículo GMBOne, entendeu que não houve confusão patrimonial entre a real adquirente GENERAL MILLS NETHERLANDS e o investimento adquirido na YOKI (posteriormente denominada MILLS BRASIL ALIMENTOS LTDA , a autuada). De resto, para evitar repetições, adoto o relatório do v. acórdão recorrido: Trata o presente processo de lançamento fiscal efetuado em face da pessoa jurídica acima qualificada, por meio do qual foram formalizadas exigências a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido 1 A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital Fl. 2526DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 (CSLL), relativas a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2012 e 2013, nos montantes abaixo discriminados: Os presentes lançamentos decorreram da constatação, pela autoridade autuante, de apuração artificial de ágio em operações de reestruturação societária intragrupo, feitas em sequência e com o uso de empresa veículo. Os fatos que motivaram as presentes autuações foram assim sintetizados pela autoridade autuante, fls. 1817-1828: 2.3. DA RECONSTITUIÇÃO DOS FATOS. I. Inicialmente, o grupo General Mills, composto por diversas empresas no exterior, tinha como representante no Brasil, a empresa GENERAL MILLS BRASIL, cujos sócios eram as empresas GENERAL MILLS INTERNATIONAL e GENERAL MILLS INTERNATIONAL TWO enquanto que o grupo Yoki tinha como sócios a empresa “Aldeinha Participações Ltda.” e outros sócios pessoas físicas, nos moldes abaixo: Fl. 2527DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 II. Em 17/07/2012, a empresa GENERAL MILLS INTERNATIONAL TWO” transfere sua participação na GENERAL MILLS BRASIL à GENERAL MILLS INTERNATIONAL: Fl. 2528DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 III. Em 18/07/2012, a empresa GENERAL MILLS INTERNATIONAL transfere sua participação na GENERAL MILLS BRASIL à YOPLAIT: IV. Em 19/07/2012, a empresa YOPLAIT transfere sua participação na GENERAL MILLS BRASIL à empresa holandesa GENERAL MILLS NETHERLANDS: Fl. 2529DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 V. Em 20 de julho de 2012, a empresa GENERAL MILLS BRASIL é incorporada pela empresa GENERAL MILLS ONE. VI. Na mesma data, a empresa GENERAL MILLS INTERNATIONAL vende sua participação na YOPLAIT para outra empresa do Grupo (GP8), controlada com 90% de participação pela “GM Sales Inc” e 10% pela GENERAL MILLS INTERNATIONAL: Fl. 2530DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 VII. Em 27 de julho de 2012, a empresa GP8 vende sua participação na YOPLAIT para a empresa do grupo “General Mills Holding H: VIII. Pouco depois, em 1º de agosto de 2012, ocorreu a aquisição da YOKI pelo grupo GENERAL MILLS, no caso, pela empresa GENERAL MILLS ONE, com enorme ágio. Fl. 2531DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 IX. Em 31 de agosto de 2012, houve a incorporação da empresa GENEAL MILLS ONE pela YOKI. O ágio que estava registrado na incorporada foi transferido à incorporadora YOKI. Este ágio passou a ser amortizado anda em 2012 e no ano fiscalizado, 2013. Esta foi a razão pela qual esta Fiscalização solicitou extensão do TDPF para incluir também o AC 2012. X. Por fim, em 18 de julho de 2014, ocorreu a alteração na denominação da YOKI, que passou a se chamar “General Mills Brasil Alimentos Ltda” (GENERAL MILLS): Fl. 2532DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 São estas as operações de reorganização societária concernentes à aquisição da empresa YOKI pelo GRUPO GENERAL MILLS. A autoridade autuante apresentou a seguinte análise sobre a ilegitimidade da amortização do ágio, surgido em função da operação de aquisição da YOKI pela GENERAL MILLS ONE, fls. 1828-1856: 3. DAS OPERAÇÕES DE REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA E DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO Passamos, portanto, à análise da legitimidade da amortização do ágio, surgido em função da operação de aquisição da YOKI, pela GENERAL MILLS ONE. Conforme visto anteriormente, o grupo GENERAL MILLS tinha, inicialmente, como representante de suas atividades no Brasil, a empresa GENERAL MILLS BRASIL. Em 23/04/2012, o grupo constituiu a empresa GENERAL MILLS ONE, conforme os documentos disponíveis para consulta na JUCESP (doc. “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456 – data da formalização na Jucesp – 04/05/2012, segundo a “Ficha Cadastral General Mills One” na mesma pasta). Os sócios estrangeiros GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING constituíram a empresa GENERAL MILLS ONE com capital social de R$ 10.000,00. Conforme notícia de 30/05/2012, divulgada em sites internacionais, a empresa americana GENERAL MILLS assinou memorando de compra da YOKI (link: http://www.foodprocessing.com/industrynews/2012/generalmills- buys-yoki/). Neste memorando, datado de 24/05/2012, ficaram definidos os compradores (empresa GENERAL MILLS INC) e vendedores, valores e data de fechamento da operação (fls. 1651 a 1714; trad. jur. às fls. 1733 a 1807). Em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorporou a representante no Brasil GENERAL MILLS BRASIL (fl. 369). Em 27/07/2012, ocorreu a alteração do comprador da YOKI, nos termos da Seção 8.11 do memorando de compra, de GENERAL MILLS INC para GENERAL MILLS ONE (tópico 2 - “Assignment” do aditamento do contrato às fls. 1715 a 1723; trad. jur às fls. 1808 a 1814). Em 01/08/2012, a empresa concluiu a compra da YOKI pelo valor de R$ 1,75 bilhões (fl. 370), baseando-se nas informações contidas no laudo elaborado pela empresa Ernst & Young (fls. 500 a 562). Esta compra foi realizada com ágio igual a R$ 1.487.444.000,00 (fls. 491 a 494; Lalur do AC 2012 às fls. 833 a 880; Lalur do AC 2013 às fls. 628 a 710), tendo em vista que o valor patrimonial da YOKI, mediante o balanço patrimonial em 31/07/2012 (fl. 617) era de R$ 262.944.000,00 (esclarecimentos às fls. 588 e 589). Fl. 2533DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 A YOKI tinha como sócios, em sua origem, a empresa ALDEINHA PARTICIPAÇÕES e diversos sócios pessoas físicas (vide organograma I no tópico 2.3 “Reconstituição dos Fatos”). A empresa GENERAL MILLS ONE era controlada pelas sócias estrangeiras GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING. Esta empresa não possuía o capital necessário para a aquisição, tendo recebido aportes de capital das empresas sócias, conforme relatado pela fiscalizada e comprovado mediante a planilha “Capital Integralizado GMBOne” à fl. 1457, obtida a partir do ECD da empresa (fls.967) e da Resposta da Empresa à Intimação nº 4, às fls 714 a 717.: O capital social da empresa foi alterado para R$ 1.998.607.943,00, com cotas integralizadas em moeda corrente da seguinte forma (fl. 369): a) R$ 439.250.000,00 em 26/07/2012; b) R$ 1.317.750.000,00 em 27/07/2012; c) R$ 213.000.000,00 em 14/08/2012. [...] A fiscalizada foi intimada a apresentar os valores dos investimentos de sua controladora, a GENERAL MILLS NETHERLANDS (fl. 485). Foram encaminhados à Fiscalização, os relatórios anuais da empresa holandesa referentes aos ACs 2013 e 2014 (fls. 563 a 579). Em particular, no relatório de 2013, há a citação e confirmação dos aportes efetuados na empresa GENERAL MILLS ONE, em 2012: Em 31/08/2012, a GENERAL MILLS ONE foi incorporada pela YOKI, num processo de incorporação reversa (vide organograma III no tópico 2.3 “Reconstituição dos Fatos”). Assim, esta última assumiu a dívida da compra dela mesma. Os ex-sócios da GENERAL MILLS ONE passaram a ser os novos sócios da YOKI. É de se observar que as empresas controladoras da GENERAL MILLS ONE eram as holandesas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING. Assim sendo, todo o capital subscrito na primeira teve origem no exterior. Após a incorporação, a GENERAL MILLS passou a amortizar o expressivo ágio, que havia sido inicialmente registrado na GENERAL MILLS ONE e que foi transferido para a incorporadora. [...] 3.2. DA AUSÊNCIA DE “CONFUSÃO PATRIMONIAL” COMO PRESSUPOSTO Após estes preliminares esclarecimentos primordiais, voltemos, portanto, ao caso em epígrafe. O ágio registrado pela GENERAL MILLS com a incorporação da empresa GENERAL MILLS ONE não pode ser considerado dedutível para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da Fl. 2534DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 CSLL nos termos do artigo 386 do RIR/99, o qual repete os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. O ágio amortizado não observa as condições e requisitos impostos pela legislação para o gozo do aludido benefício fiscal. Dentre os aspectos que impedem o ágio registrado pela GENERAL MILLS de ser dedutível, cita-se a ausência do encontro num mesmo patrimônio do ágio com o investimento que lhe deu origem. Por certo, tal como fora ressaltado nas premissas teóricas apresentadas anteriormente, a dedução autorizada pelo artigo 386 do RIR/99 decorre do encontro num mesmo patrimônio da participação societária adquirida com o ágio com esse mesmo ágio. Em face dessa “confusão patrimonial”, a legislação admite que o contribuinte considere perdido o seu capital investido com o ágio e, assim, deduza a despesa que teve com a “mais valia”. Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do ágio com o investimento que lhe deu origem, é imprescindível que a “mais valia” contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participa da “confusão patrimonial”. O investidor deve se confundir com o seu investimento. Assim, em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio registrado seja dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento. O ágio deve ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da incorporação, fusão ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir de encontro com o investimento que lhe deu causa. De acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da hipótese aqui ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio. Uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva um ágio que não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da operação societária não permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. O ágio pode até existir contabilmente, mas não será dedutível na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Retornando ao caso ora em análise, destaca-se que ele não cumpre o requisito aqui definido como necessário ao gozo do benefício fiscal previsto no artigo 386 do RIR/99. Com a incorporação da GENERAL MILLS ONE pela GENERAL MILLS, não houve o encontro num mesmo patrimônio, do ágio pago pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS com a própria empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS. Quem efetivamente adquiriu a GENERAL MILLS não a incorporou. Na situação estudada, nenhuma das empresas participantes da operação societária arcou de fato com o ágio pago na aquisição das referidas quotas. Não houve “confusão patrimonial” da “mais valia” com o investimento que lhe deu causa. A fim de demonstrar a ausência de “confusão patrimonial” entre o ágio criado quando da aquisição da participação societária da Fl. 2535DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 GENERAL MILLS e o patrimônio dessa mesma empresa quando da incorporação da GENERAL MILLS ONE, destacar-se-ão dois pontos: a um, quem de fato arcou com o pagamento do ágio da participação societária da GENERAL MILLS foi a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, empresa holandesa; a dois, mesmo com a transferência do referido ágio para a GENERAL MILLS ONE, essa “mais valia” nunca saiu do patrimônio de seu adquirente originário, a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS. No que tange ao efetivo pagamento do ágio registrado pela GENERAL MILLS ONE, com a sua incorporação reversa pela GENERAL MILLS, quem o de fato suportou foi a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS. O ágio aqui discutido não foi pago nem pela empresa incorporada, nem pela incorporadora. Corroboram estas conclusões, os relatórios anuais de 2013 e 2014 da própria empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, nos quais aparece a abertura de sua conta “Investimentos” (Participations), (fls. 563 a 579): [...] [...], pode-se verificar claramente que não houve qualquer alteração nos valores dos investimentos que a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS dispunha na investida YOKI (antiga GENERAL MILLS), nos anos 2013 e 2014. As operações de aquisição do grupo pela GENERAL MILLS ONE e sua posterior incorporação, ocorreram no AC 2012, conforme os organogramas inicialmente apresentados. Mas os valores dos investimentos permaneceram incólumes na empresa holandesa. Inobstante todo o exposto, há que se observar que o capital aplicado na empresa GENERAL MILLS ONE, para a aquisição da empresa, na verdade, teve sua origem no exterior, tendo em vista que a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS pertence ao GRUPO GENERAL MILLS, com matriz localizada em Minneapolis (relatório CADE às fls. 1458 a 1637). Mesmo após a operação de incorporação aqui analisada, não houve qualquer extinção do investimento e o GRUPO GENERAL MILLS manteve- se como investidor indireto da YOKI, mediante a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, como pôde ser anteriormente comprovado no tópico 3. 3.3. DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO Quanto ao propósito negocial que deu origem ao ágio, como consta do ato de concentração CADE nº 08012.006068/2012-17 (fls. 1458 a 1637), a aquisição da participação societária da YOKI decorreu do intuito do grupo GENERAL MILLS de ampliar sua participação no Brasil, no setor alimentício. Desta feita, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, tem-se que o propósito negocial do ágio decorrente da compra da participação societária da YOKI se constituiu no grande interesse do grupo GENERAL MILLS de expandir suas atividades no Brasil por meio da aquisição de uma empresa de forte atuação na Fl. 2536DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 indústria alimentícia e de bebidas. O interesse no patrimônio tangível e intangível desta empresa teria justificado, assim, o pagamento da “mais valia” pelo grupo GENERAL MILLS. Estas informações podem ser confirmadas também mediante o Laudo elaborado pela Ernst & Young em 04/01/2013, segundo o qual foram quantificados os valores reais da empresa e aqueles referentes à expectativa de rentabilidade futura da empresa YOKI (às fls. 613 a 616). Acerca do substrato econômico do ágio, esse aspecto é ainda mais inegável. A transferência de riquezas que deu origem ao ágio relacionado à aquisição da YOKI ocorreu de fato entre as empresas do grupo GENERAL MILLS e os antigos sócios da primeira. Com isso, mostra-se que o ágio registrado pela YOKI (GENERAL MILLS) com a incorporação da GENERAL MILLS ONE apresenta seus fundamentos de existência, validade e eficácia relacionados intrinsecamente à operação societária realizada pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS quando da aquisição da YOKI. Foi a empresa holandesa que teve um propósito negocial ao pagamento do ágio, e quem de fato despendeu riquezas para a sua aquisição. Da criação desse ágio não participaram em nenhum momento, nenhuma das empresas envolvidas na operação societária que deu ensejo à dedução de sua amortização. Nem a GENERAL MILLS, nem a GENERAL MILLS ONE arcaram de fato com o pagamento da “mais valia” registrada, assim como sequer possuíam propósito negocial ao seu registro. Desta feita, ante os pontos aqui expostos, demonstra-se que o ágio registrado na GENERAL MILLS com a incorporação da GENERAL MILLS ONE não se encaixa no benefício fiscal previsto no artigo 386 do RIR/99, pois, em face dessa incorporação, não há a “confusão patrimonial” entre o ágio pago na aquisição de um investimento e esse próprio investimento. Nesse diapasão, destaca-se que a única possibilidade de o ágio decorrente da aquisição da participação societária da GENERAL MILLS ser dedutível ocorreria caso essa “mais valia” encontrasse a própria GENERAL MILLS. E como poderia ocorrer essa possibilidade? Caso a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS tivesse incorporado a GENERAL MILLS. Caso o ágio pago tivesse encontrado efetivamente o investimento que lhe deu origem, a sua amortização seria dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99. Na presente lide, como não o foi, não há benefício fiscal a ser reconhecido. O encontro patrimonial proporcionado pela incorporação da GENERAL MILLS ONE pela GENERAL MILLS ocorreu apenas entre as quotas da GENERAL MILLS e o “reflexo contábil” do ágio pago sobre essa participação societária pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS. A participação societária que a GENERAL MILLS ONE possuía em face do ágio (pago originalmente pela GENERAL MILLS NETHERLANDS) Fl. 2537DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 decorrente da GENERAL MILLS foi extinta com a incorporação realizada. Contudo, lá no patrimônio da empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, esse mesmo ágio permaneceu intocável, travestido na participação societária da GENERAL MILLS ONE. Ora, não havendo a extinção do investimento, não há que se falar em dedução da despesa da amortização do ágio pago na sua aquisição!! Vê-se, assim, que há uma verdadeira tentativa de se transformar o ágio pago pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, quando da aquisição da participação societária da GENERAL MILLS, em uma verdadeira “moeda de dedução”, a qual poderia ser transmitida por ela a quem ela quisesse (“autonomização” do ágio). Sem maiores delongas, é evidente que esse não foi o intuito do legislador ao editar os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Portanto, tendo em vista que o ágio registrado pela GENERAL MILLS não foi efetivamente suportado nem pela própria GENERAL MILLS nem pela GENERAL MILLS ONE, ele não é dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99. Compulsando os documentos apresentados pela empresa, observa- se que o ágio registrado inicialmente na GENERAL MILLS fora originalmente pago pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, as quais, com a finalidade precípua de obter o benefício fiscal que poderia ser originado com essa “mais valia”, o transferiu contabilmente a outra empresa. A intenção do legislador ao permitir a dedução da despesa com amortização do ágio oriundo da aquisição de uma participação societária foi beneficiar o real adquirente de uma participação societária, não transformar o potencial direito à dedução dessa despesa em uma “moeda” que pudesse ser transferida a quem o seu detentor quisesse. Assim, o disposto no inciso III do art. 386 do RIR/99 (abaixo reproduzido) não pode ser interpretado de forma dissociada da norma estampada no caput do art. 385 do referido ato regulamentar, ou seja, o dever de segregar o custo de aquisição, no caso de avaliação de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido, obviamente é de quem incorreu em tal custo, e a faculdade de amortizar o ágio antes segregado não é deferida a outro senão àquele que adquiriu a participação societária com sobrepreço: “Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): ... III – poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um Fl. 2538DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;” Somente a título de ilustração, caso fosse admitida a possibilidade da transferência do ágio pago pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS para a GENERAL MILLS ONE, ter-se-á que se admitir também a existência de uma situação, no mínimo, curiosa (para não qualificar de outra forma). Tem-se que a transferência do ágio permite que a “mais valia” possa ser aproveitada de forma fiscal por mais de uma empresa, mesmo tendo ele sido efetivamente pago somente uma única vez. Como demonstrado anteriormente, a transferência do ágio a outra empresa não cancela o pagamento dessa “mais valia” no patrimônio de quem o efetivamente pagou. Assim, tanto o “ágio real” como o seu “reflexo contábil” poderiam ser amortizados a qualquer tempo, a depender, lógico, do cumprimento dos requisitos formais estipulados pela legislação. No caso concreto, como o ágio pago sobre as quotas da GENERAL MILLS nunca saiu do patrimônio da empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS (ágio real), mesmo após a amortização do “reflexo contábil” desse ágio pela GENERAL MILLS após a incorporação da GENERAL MILLS ONE, nada impediria que esse “ágio real” fosse posteriormente amortizado por GENERAL MILLS NETHERLANDS, por exemplo, com a eventual incorporação da GENERAL MILLS pela mesma. Destarte, mostra-se quão inviável é a transferência do ágio. Além de não ser previsto legalmente, a sua admissão implica efeitos infactíveis e manifestamente indesejáveis. 3.4. DAS OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA E DA INCORPORAÇÃO REVERSA O caso em foco é composto de operações estruturadas em sequência, vale dizer, de uma sequência de etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial, encadeado com o subsequente para obter determinado efeito fiscal mais vantajoso. Neste caso, cada etapa só tem sentido se existir a que lhe antecede e se for deflagrada a que lhe sucede. Operações estruturadas como as que ora estão sendo examinadas indicam a existência de objetivos únicos, predeterminados à realização do conjunto, indicando, também, causas jurídicas únicas. Nestas hipóteses, cumpre examinar se há motivos autônomos ou não, pois se estes inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das etapas. No caso em epígrafe, existia um motivo autônomo que viesse a justificar a realização da operação como um todo, isto é, a alienação da YOKI ao grupo General Mills. Relacionamos, a seguir, as etapas da operação com as suas respectivas datas: 1. Criação da empresa GENERAL MILLS ONE, em 04/05/2012 (doc. “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456). Fl. 2539DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 2. Em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorporou a representante do grupo General Mills no Brasil, a empresa GENERAL MILLS BRASIL (fl. 369). 3. A GENERAL MILLS ONE adquire a YOKI em 01/08/2012 (contrato de aquisição da empresa às fls. a 1651 a 1714 – trad. jur. às fls. 1733 a 1807 e aditamento às fls. 1715 a 1723 - trad. jur às fls. 1808 a 1814). 4. Após menos de um mês, em 31/08/2012, ocorre a extinção da empresa GENERAL MILLS ONE por incorporação reversa, tendo sido esta absorvida pela YOKI, sua controlada (AGE e protocolo de incorporação às fls. 591 a 616). No entanto, certas etapas permaneciam sem sentido, analisando-as individualmente, como a incorporação reversa da empresa GENERAL MILLS ONE pela adquirida YOKI (GENERAL MILLS), apenas trinta dias após sua aquisição. Mas a sua finalidade aparece quando se analisa o contexto das operações do início ao fim. Este objetivo oculto somente seria alcançado ao término de todas as etapas. Tais circunstâncias nos levam, assim, a apreciar a operação como um todo, sem que se percam de vista, no entanto, as peculiaridades de cada etapa de que a operação se compõe. Na medida em que o conjunto dessas etapas realizadas correspondem a apenas uma pluralidade de meios para atingir um objetivo, é preciso indagar também, nas operações em sequência, qual a situação existente antes da deflagração da sequência de etapas e qual a situação final resultante da última das etapas. Desse modo, só assim será assegurado um exame abrangente de uma operação planejada, subdividida em etapas que são meros segmentos de uma operação maior, de modo a verificar, na realidade, qual a operação que se está pretendendo opor ao Fisco. Outro elemento importante nestas operações em etapas diz respeito ao tempo decorrido entre cada uma delas. Na situação examinada, nenhum evento externo ocorreu que justificasse a sequência de operações em espaço de tempo tão exíguo. A ponto de, por exemplo, todas as ações citadas se passarem entre maio de 2012 e setembro de 2012, em apenas quatro meses, portanto. A premência com que as operações foram realizadas já denotava que elas faziam parte de uma sequência de etapas, encadeadas com as anteriores e a depender das posteriores, visando à busca de um fim determinado, pois nenhum evento externo a coagir ou exercer pressão sobre a interessada ocorreu que justificasse a velocidade com que as operações foram realizadas. Fixando-se na natureza do método por meio do qual os fatos efetivamente ocorreram, o que encontramos? Uma operação que tinha por fim, declaradamente, a aquisição da YOKI pelo grupo GENERAL MILLS, mas que visava atingir determinados resultados ocultos. Um mero mecanismo pelo qual se aproveitou de uma reestruturação societária, como disfarce Fl. 2540DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 para se encobrir um objetivo real, objeto do qual fora a realização de um plano preconcebido, e não simplesmente a reorganização de uma empresa. Sustentar-se de outro modo seria uma exaltação ao artifício em desfavor da realidade. 3.5. DA AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL NA REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA EM SI E DA UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO Na reestruturação societária em epígrafe, do modo como foi conduzida, surge uma questão que não quer calar. Se o objetivo do grupo GENERAL MILLS era adquirir a empresa YOKI, por que não o fizeram diretamente, pagando os valores diretamente aos antigos sócios desta última? Por que se utilizar da empresa GENERAL MILLS ONE para efetuar a transação? A resposta é basicamente simples. Se tivessem feito diretamente a transação, não teriam como gozar da amortização do volumoso ágio pago na operação, tendo em vista que este último seria alocado, de forma explícita, na contabilidade da empresa holandesa GENERAL MILLS NETHERLANDS, sendo que, neste caso, seria impossível seu aproveitamento fiscal no Brasil. Assim, o caminho para poder fazê-lo seria mediante a utilização de uma empresa “veículo”, a empresa GENERAL MILLS ONE, que, ao receber o repasse do ágio pago na transação, seria incorporada pela adquirida, de modo que esta, em tese, usufruísse do benefício. Este artifício engendrado pelo grupo GENERAL MILLS pode ser facilmente identificado, observando-se o fato de que, inicialmente, o contrato de aquisição da YOKI tinha como comprador a empresa americana GENERAL MILLS INC (fls. 1651 a 1714 - trad. jur. às fls. 1733 a 1807). No entanto, em 27/07/2012, pouco antes da data de fechamento do negócio que ocorreria em 01/08/2012, foi realizada uma “conveniente” troca de adquirente, com a substituição da GENERAL MILLS INC pela GENERAL MILLS ONE (tópico 2 – “Assignment” do aditamento do contrato às fls. 1715 a 1723 - trad. jur às fls. 1808 a 1814). Nesse ponto, surge a questão da caracterização da empresa GENERAL MILLS ONE como empresa “veículo”. João Dácio Rollm e Frederico de Almeida Fonseca, em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n° 158, trazem o seguinte conceito de empresa “veículo”: “Em breve síntese, o uso de empresas-veículo permite à sociedade investidora, que originalmente detinha o ágio em seu balanço, transfira o investimento para uma outra empresa do grupo, permitindo a dedução do ágio nesta outra empresa.” Nestes termos, empresa “veículo” é uma pessoa jurídica criada apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro, sem que tenha efetivamente outra função dentro do Fl. 2541DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 contexto. Trata-se de uma operação que serve apenas para transitar um patrimônio ou um determinado recurso. Não integra esse conceito, necessariamente, ser a empresa efêmera, sem capacidade operacional ou deficitária. Basta que se preste ao papel descrito. No caso em epígrafe, segundo o documento de sua constituição (Doc. Jucesp 3522655475-8 cadastrado sob o nº 0.435.519/12-8 denominado “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456), a empresa GENERAL MILLS ONE foi criada em 04/05/2012 na cidade de São Paulo, capital, e tinha como sócios fundadores, as empresas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, com R$ 9.999,00 subscrito pela primeira e R$ 1,00 pela segunda. Em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorporou a GENERAL MILLS BRASIL, representante do grupo GENERAL MILLS no Brasil. Em seguida, houve os aportes de capital estrangeiro na empresa, R$ 439.250.000,00 em 26/07/2012 e R$ 1.317.750.000,00 em 27/07/2012. Em 01/08/2012, a GENERAL MILLS ONE adquire a YOKI, sendo que houve um terceiro aporte de capital na empresa, em 14/08/2012, no valor de R$ 213.000.000,00. Por fim, a empresa foi incorporada pela YOKI, em 31/08/2012, apenas 30 dias após a compra. De acordo com o que se pode verificar pela declaração DIPJ da GENERAL MILLS ONE (anexadas na pasta à fl. 1398), segundo seu CNAE, a atividade da empresa era ”Comércio atacadista de produtos alimentícios em geral”. Antes de incorporar a empresa GENERAL MILLS BRASIL, pode-se verificar que não houve quaisquer custos de produção, nem receitas de vendas e estoques, nem custos com empregados, nem encargos sociais (sem atividades operacionais) em todo o período compreendido entre sua constituição em 04/05/2012 e a incorporação da GENERAL MILLS BRASIL em 20/07/2012 (“DIPJ antes da incorporação da GMBrasil” na pasta “DIPJs” à fl. 1638). Entre 20/07/2012 e 31/08/2012, data em que foi incorporada pela YOKI, a empresa absorveu os valores da contabilidade da empresa GENERAL MILLS BRASIL (“DIPJ após a incorporação da GMBrasil” à fl. 1638), e foram realizados os aportes de capital pela GENERAL MILLS NETHERLANDS na empresa, de modo a adquirir a YOKI. Ao longo de sua breve vida (quatro meses, aproximadamente), pode-se concluir, portanto, que a única função da empresa GENERAL MILLS ONE foi servir de veículo para a criação do ágio e posterior dedução dos encargos de amortização. Cumpre aqui observar também o “curioso” curto espaço de tempo entre a entrada dos recursos na “veículo” que ocorreu em 26 e 27/07/2012 e a saída dos mesmos em 01/08/2012 (questão de 5 ou 6 dias). . Empresa “veículo” ou de passagem é aquela criada apenas para servir de passagem de um patrimônio ou de dinheiro, sem que tenha outra função. Fl. 2542DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Por vezes, dentro de um planejamento, uma sociedade é criada ou utilizada para participar de determinado negócio ou receber determinado patrimônio em trânsito para uma outra pessoa jurídica, eventualmente ligada à figura do ágio; feito isto, pode desaparecer. Este teria sido o caso da empresa GENERAL MILLS ONE. Constituída em 04/05/2012, com capital social de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a partir das sócias GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, pode-se dizer que a GENERAL MILLS ONE era uma espécie de “empresa de prateleira”, criada para a finalidade que almejava. A sociedade tinha por objeto social “Comércio atacadista de produtos alimentícios em geral”. Conforme visto anteriormente, não houve qualquer atividade operacional da empresa no período anterior à incorporação da GENERAL MILLS BRASIL. Absorveu esta última, recebeu expressivos montantes de subscrição de capital provindos do exterior e, efetuada a aquisição da YOKI, por seu intermédio, tendo cumprido o seu papel predeterminado no conjunto das operações que compõem a operação maior, foi absorvida pela sua controlada, transferindo o expressivo ágio que trazia em seu bojo. Ademais, não poderíamos deixar de observar, no caso em tela, a ocorrência da operação denominada “incorporação às avessas”, juntamente com o procedimento de transferência do ágio já descrita em tópico anterior. De fato, anteriormente à incorporação, a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS teria transferido o ágio suportados por ele à GENERAL MILLS ONE, que, em tese, teria passado a ser o sujeito jurídico titular da participação societária. Com a incorporação da GENERAL MILLS ONE, teria ocorrido nova transferência do ágio, desta vez à controlada, que agora passou a integrá-la, ágio este estranhamente resultante da aquisição desta mesma controlada. E inobstante tal fato, a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, como visto anteriormente, ainda continuou a ser titular deste mesmo ágio. Na operação de incorporação às avessas, na qual o controlado incorpora a sua controladora (empresa “veículo”), cujo controle acionário havia se originado de uma aquisição anterior, não se justifica a contabilização, por parte do incorporador, de ágio de si próprio, por faltar os pressupostos do ágio. A contabilização pelo incorporador deste valor chamado de ágio em conta de ativo configura uma duplicação do ágio já contabilizado pelo investidor original. A constituição da empresa “veículo” GENERAL MILLS ONE, seu aumento de capital social mediante a incorporação de ações pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS com enorme ágio e, ato contínuo, transferência deste ágio por incorporação à empresa YOKI (GENERAL MILLS), que gerou este mesmo ágio, caracteriza situação que demonstra o fim exclusivo de suprimir ou reduzir o lucro tributável, mediante uma conduta simulada de reorganização societária. A verificação da legitimidade do ágio gerado nas operações de reestruturação societária vai além do Fl. 2543DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 exame individualizado dos eventos, exige verificar se o conjunto de eventos está em consonância com os princípios do ordenamento jurídico, não se tratando de atos apenas aparentemente legais, resumindo-se a operações estruturadas em sequência sucessivas com simples produção de documentos. Por todos esses fatores, não há como negar à GENERAL MILLS ONE, o título de empresa “veículo” nas operações sob exame. Tendo em vista que a GENERAL MILLS ONE pertencia inicialmente ao grupo GENERAL MILLS, não há como deixarmos de ressaltar a responsabilidade solidária que o grupo exerceu no procedimento como um todo. Sem dúvida, faz-se patente a participação direta das empresas holandesas e de seu representante GENERAL MILLS BRASIL nas ações que tinham um fim específico, qual seja, a de amortizar o vultoso ágio pago na aquisição da YOKI. 4. DA GLOSA DOS VALORES A GENERAL MILLS passou a amortizar os ágios referentes à sua aquisição, a partir de 2012, lançando as amortizações como despesas excludentes das bases de cálculo do IRPJ e CSLL. (Demonstrativos às fls. 832; Lalur do AC 2012 às fls. 833 a 880; Lalur do AC 2013 às fls. 628 a 710; DIPJs na pasta “DIPJs” à fl. 1638; “FCONTs na pasta “FCONT” à fl. 1641). [...] Por todo o exposto, neste e nos tópicos anteriores, não cabem as reduções da base de cálculo tributável do IRPJ e da CSLL, pelas despesas de amortização do ágio em epígrafe, visto que a utilização da via indireta (constituição de empresa veículo) teve como único objetivo contornar a restrição da legislação tributária para operacionalizar a amortização do ágio, buscando, assim, os benefícios de se pagar menos tributos. [...] Assim sendo, esta Fiscalização procedeu, portanto, à glosa das amortizações nos ACs 2012 e 2013. Segundo as DIPJs destes ACs 2012 e 2013 (fls. 14 a 273), e os respectivos Livros de Apuração do Lucro Real (fls. 628 a 710 e 833 a 880) , tivemos os seguintes valores deduzidos indevidamente (para 2012 e 2013), glosados por esta Fiscalização: A autoridade autuante aplicou multa qualificada, por evidente intuito de fraude, pelas razões expostas a seguir, fls. 1856-1865: Fl. 2544DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 5. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA Do procedimento fiscalizatório como um todo, relatamos aqui que houve dificuldades para conseguir levantar os organogramas que constam do tópico “2.3. Da Reconstituição dos Fatos”, neste Relatório. Isto pode ser facilmente comprovado cotejando-se os organogramas inicialmente apresentados (fls. 480 a 482) com os últimos retificados entregues pela empresa (fls. 1186 a 1196). Somente a partir do relatório do CADE (às fls. 1458 a 1637), obtido pela Fiscalização em suas pesquisas próprias, sem o auxílio da fiscalizada, relatório este que mencionava o interesse da matriz do grupo General Mills em adquirir a YOKI, matriz esta localizada em Minnesota, EUA, é que foram obtidos os organogramas com a inclusão desta matriz e de toda a estrutura do grupo no exterior. [...] Obstáculos tiveram de ser vencidos para que a Fiscalização pudesse, finalmente, compreender, com maiores detalhes, como foram efetuadas as reestruturações societárias em epígrafe. E o que se pôde inferir de todo o exposto, é que o contribuinte buscou, de certa forma, caminhos para que esta Fiscalização não pudesse chegar ao âmago dos detalhes das reorganizações societárias em si. E qual a razão da empresa querer ocultar o fato de que a empresa GENERAL MILLS BRASIL tinha como sócios, num primeiro momento, as empresas americanas, sendo estas substituídas pelas empresas holandesas, num segundo instante? Simplesmente para que não ficassem às claras que toda a “idéia” da operação de reestruturação societária (que conduziu às amortizações de ágio) havia partido das empresas americanas que não queriam que suas empresas ficassem envolvidas no trâmite, transferindo a responsabilidade para as empresas holandesas, como “testa de ferro”. Destarte, isto explica todas as operações ocorridas no exterior, em curto lapso de tempo, antecedendo a incorporação da GENERAL MILLS BRASIL pela GENERAL MILLS ONE, sem prejuízo da substituição na empresa adquirente da YOKI, nos moldes do aditamento do contrato, conforme já descrito anteriormente. E por que esta cautela da fiscalizada em querer preservar as empresas americanas? Porque assim tinha sido a mesma, orientada pela matriz, que estava plenamente ciente de que as operações de reestruturação societária tinham como objetivo oculto, a amortização indevida de ágio, conforme constatado pela ação fiscal neste relatório. [...] Nesse sentido, o contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis e societários de forma a dar uma aparência de correção à amortização de ágio em que esteja presente certa reestruturação, Fl. 2545DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 pretende induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, seria inoponível à Fazenda. Age, portanto, com dolo, justificando a qualificação da multa nos termos da própria Lei n° 9.430, de 1996. [...] [...] também do ponto de vista contábil não é possível atribuir aos atos aqui narrados um outro adjetivo diferente de fraude, pois intencionalmente foram manipuladas as informações inseridas nos documentos elaborados, almejando com isso evadir-se da obrigação de pagar tributos. Ademais, o fato dos atos societários terem sido formalmente praticados, com registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, etc. não retira a possibilidade das operações em causa se enquadrarem como simulação, isso porque faz parte da natureza da simulação o envolvimento de atos jurídicos lícitos. Afinal, simulação é a desconformidade, consciente e pactuada entre as partes que realizam determinado negócio jurídico, entre o negócio efetivamente praticado e os atos formais (lícitos) de declaração de vontade. Não é razoável esperar que alguém tente dissimular um negócio jurídico dando-lhe a aparência de um outro ilícito. [...] A simulação é a divergência entre a vontade e a declaração, fruto de acordo celebrado com o fito de enganar terceiros, necessário que haja divergência intencional entre a vontade e a declaração. Pode ocorrer que o indivíduo, para fugir ao cumprimento do dever tributário, atue no intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador (ou a natureza de seus elementos), usando, para lograr esse intento, de roupagem jurídico-forma que esconda, disfarce, oculte, enfim dissimule o fato realmente ocorrido. A utilização de empresa veículo, quando da aquisição da YOKI e posterior transferência de ágio geraram o entendimento e a convicção de que, nos casos analisados, teria havido simulação. O objetivo da reorganização societária em si era a aquisição da YOKI. Mas sob esse manto, repousava uma operação engendrada que não apresentava propósito negocial e que somente tinha alguma justificativa, se observarmos que a mesma conduziria a um caminho para poder, de modo artificial, aproveitar-se de benefício fiscal, qual seja, a dedutibilidade de despesas de amortização de ágio. No caso concreto, dos elementos juntados aos autos se constata sequência de negócios com aparência de regulares que visava efeitos diversos dos demonstrados. Nestes casos, os vícios nas causas do negócio complexo levam ao reconhecimento de simulação de todos os conjuntos de atos e negócios parciais. O grupo GENERAL MILLS estava consciente de todas as etapas de seus planejamentos tributários na forma de “reestruturação societária”, visando maquiar sua verdadeira intenção, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. Fl. 2546DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Foi atribuída responsabilidade solidária às seguintes pessoas físicas, com fundamento no art. 135, III do CTN: a) Jorge Fernando Koury Lopes, brasileiro, advogado, com domicílio à Rua Sampaio Vidal, 175 – Jardim Paulistano – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.262.528-X SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 588.944.978-87, procurador das empresas General Mills International Business, Inc. e General Mills International Business Two, Inc., empresas estas únicas sócias da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª Alteração Contratual da GMB, de 27/06/2012, registrada na Jucesp, sob o nº 279.303/12-9 (doc. na pasta “Jucesp” à fl. 1456). b) Melissa Carvalho Kanô, brasileira, advogada, com domicílio à Rua Dr. David Campista, 102 – Jardim Paulista – São Paulo - SP, portadora do RG nº 19.197.956 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 246.551.548-96, procuradora das empresas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, únicas sócias da GENERAL MILLS ONE, conforme o Instrumento Particular de Constituição desta última (doc. “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456). c) Priscila dos Reis Pizano, brasileira, administradora, com domicílio à Rua Tapiriri, 130 – Alphaville – Campinas - SP, portadora do RG nº 44044869-4 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 320.818.878-19, Diretora e Representante da “General Mills Brasil One Ltda.”, conforme 2ª Alteração Contratual datada de 23/05/2012, registrada na JUCESP, sob o nº 207.074/12-4 (doc. “Alteração do Contrato Social da General Mills Brasil One” , na pasta “Jucesp” à fl. 1456). d) Sean Nathan Walker, jamaicano, empresário, com domicílio à, Rua Henri Dunant, 1383 – Chácara Santo Antônio – São Paulo – SP, portador do passaporte americano nº 077528561, inscrito no CPF/MF nº 235.572.418-07, Diretor Presidente da “General Mills Brasil Ltda”, conforme 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). e) Jaime Welter Calleva, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Massaca, 325, B71 – Alto de Pinheiros – São Paulo - SP, portador do RG nº 6.035.263-414, inscrito no CPF/MF sob o nº 506.499.490-72, eleito Diretor Comercial da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). f) Waldemar Thiago Júnior, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Arthur Sabóia, 205, apto. 2001 - Aclimação – São Paulo - SP, portador do RG nº 23.385.146 SSP/SP, inscrito no CPF nº 200.309.738-48, eleito Diretor de Marketing da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). Fl. 2547DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 g) Cristiane Mari Yamamoto, brasileira, administradora de empresas, com domicílio à Av. Conselheiro Rodrigues Alves, 780 – apto. 123 – Vila Mariana – São Paulo - SP, portadora do RG nº 11.621.396-6 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 248.312.158- 64, eleita Diretora de Recursos Humanos da GENERAL MILLS BRASIL, conforme conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). h) Wellington Passiani Pauperio, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Av. Professor Alceu Maynard Araújo, 650, 142 B – Vila Cruzeiro – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.667.145-5, inscrito no CPF/MF sob o nº 024.239.729-89, eleito Diretor de Logística da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). Para a responsabilização solidária destas pessoas físicas, foram apresentadas as seguintes justificativas, por parte da autoridade autuante, fls. 1876: No caso em questão, as razões determinantes para a atribuição da sujeição passiva dos diretores e representantes relacionados acima, se basearam particularmente na comprovação de sua participação direta, nos negócios societários adstritos ao ágio transacionado. De acordo com a análise da documentação anexada ao presente processo, verifica-se que os administradores identificados acima participaram efetivamente na reorganização societária aqui analisada. Sob esta perspectiva, na qualidade de gestores executivos, igualmente, compartilhavam do pleno domínio funcional dos fatos adstritos aos negócios societários, bem assim dos efeitos tributários que seriam decorrentes da execução dos ilícitos derivados de atos praticados com simulação. Outrossim, atuando na qualidade de Diretor Presidente da empresa autuada (Contrato Social e 1ª, 2ª e 3ª Alterações às fls. 1197 a 1280), o sr. Sean Nathan Walker permitiu a dedutibilidade indevida da amortização dos ágios aqui tratados, em relação aos períodos-base fiscalizados, pormenor que revela a conivência do órgão executivo da entidade em relação ao exercício da ilicitude praticada no curso dos períodos fiscalizados. [...] Por esta forma, resta evidenciado o nexo de causalidade da participação dos diretores e representantes da fiscalizada, mediante atuação concorrente dos mesmos para a prática dos injustos tributários que deram causa aos prejuízos adstritos ao erário público federal. Assim sendo, impõe-se a qualificação destes diretores/representantes na condição de responsáveis solidários da obrigação principal, nos termos do art. 135, inciso III do CTN. Fl. 2548DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Também foi formalizada a exigência da multa isolada, com fundamento no art. 44, II da Lei nº 9.430/1996. Sobre o tema, assim se manifestou a autoridade autuante, fls. 1886-1888: [...] no tocante às multas isoladas, para o presente caso, portanto, aplicou-se o disposto no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/1996, anteriormente reproduzido. Para os cálculos foram utilizadas, as DIPJs dos ACs 2012 e 2013 (às fls. 14 a 273), a abertura da linha 55 da ficha 7 A da DIPJ do AC 2012 (fl. 832) e Lalur do AC 2012 (fls. 833 a 880) e 2013 (fls.628 a 710) . Desta forma, os valores das multas isoladas, calculadas em função das glosas dos valores dos ágios, que, por sua vez, geraram falta de recolhimento da estimativa, encontram-se demonstradas, mensalmente, nos quadros a seguir: Fl. 2549DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 A contribuinte foi pessoalmente intimada do presente lançamento em 19/04/2017 (v. fls. 1929-1930). Os responsáveis solidários Melissa Carvalho Kano, Jorge Fernando Koury Lopes, Cristiane Mari Yamamoto Retes, Jaime Welter Calleya, Valdemar Thiago Junior, Sean Nathan Walker e Wellington Pasiani Pauperio e foram cientificados por via postal em 24/04/2017 (v. fls. 1974- 1976, 1979-1980, 1983 e 1987). A responsável solidária Priscila dos Reis Pizzano foi cientificada pessoalmente (por procuração) em 17/05/2017 (v. fls. 1990-1991). Em 17/05/2017 (v. fls. 1993) a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 1995-2037, com base nos seguintes argumentos: a) O ágio apurado na operação de aquisição de 100% das ações da Yoki é legítimo e sua amortização atende aos requisitos de dedutibilidade firmados pela jurisprudência do CARF, conforme demonstrado às fls. 2000-2022. Em síntese, a defesa da contribuinte procurou demonstrar os seguintes fatos: a.1) as operações societárias, registradas nos respectivos órgãos competentes, não foram simuladas. A compra da Yoki pela GMBOne (empresa operacional) não foi simulada. Foram Fl. 2550DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 utilizados recursos próprios da GMBOne (obtidos onerosamente, mediante aumento de capital) e a GMBOne assumiu, diretamente, a titularidade do investimento na Yoki (pré-incorporação). A operação teve propósito negocial: a compra da Yoki. a.2) a GMBOne “pagou” pelos recursos por ela utilizados para a compra da Yoki, entregando cotas de sua emissão à GMNetherlands. Após o aumento de capital integralizado na GMBOne (ato societário contra o qual a fiscalização não se insurgiu), a GMNetherlands não mais possui o dinheiro conferido à GMBOne, mas cotas da GMBOne. Demais disso, a GMBOne não atuou como mandatária ou representante da GMNetherlands. Em tal contexto, os recursos utilizados para a compra da Yoki eram de titularidade da GMBOne. a.3) a GMNetherlands não pagou qualquer preço aos antigos titulares da Yoki (pois injetou dinheiro na GMBOne, empresa operacional de que era controladora), nem recebeu as ações da Yoki, direta ou indiretamente. A GMNetherlands nunca teve investimento direto na Yoki. Na verdade, a empresa holandesa somente teve participação direta na GMBOne, e, depois, na sociedade resultante da incorporação da GMBOne pela Yoki (que não se confunde com a Yoki, pois, como visto acima, a GMBOne era uma empresa operacional). a.4) não há ágio no balanço da GMNetherlands. A empresa expressamente registrou seu investimento na GMBOne pelo critério de custo (sem desdobramento de ágio/PL). De todo modo, não faria qualquer sentido ter ágio registrado na contabilidade da GMNetherlands, pois não foi ela que adquiriu a Yoki. a.5) não houve qualquer substituição de parte adquirente, pois a aquisição das ações da Yoki foi celebrada pelos Grupos General Mills Inc. e Yoki como um todo, sem se definir a priori qual sociedade integrante do Grupo General Mills seria efetivamente a responsável por executar a operação de compra. Ademais, sugerir que haveria qualquer irregularidade em eleger a GMBOne como adquirente das ações da Yoki em momento posterior ao da assinatura do SPA é ignorar que a celebração de contratos com pessoa a declarar é mecanismo jurídico legítimo, que possui disciplina própria nos artigos 467 a 471 do Código Civil, garantindo assim a possibilidade de conclusão do contrato (e dos termos do negócio), deixando pendente somente definição da pessoa que deverá adquirir os direitos e assumir as obrigações decorrentes desse contrato. a.6) a GMBOne não deve ser considerada uma empresa veículo. A referida empresa, quando adquiriu a Yoki, era empresa operacional (pois, neste momento, tal empresa era a resultante da incorporação da GMB, que era, e continuou sendo – enquanto GMBOne – operacional). a.7) quando da aquisição da Yoki, a GMBOne na verdade era a encarnação da GMB (em virtude da incorporação desta). Logo, no momento da aquisição da Yoki, a GMBOne, entidade operacional que era, possui atividades, receitas, estoques, empregados etc. Fl. 2551DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 a.8) a sócia da GMBOne (GMNetherlands) sempre esteve à mostra; não foi ocultada por qualquer das etapas da reorganização societária ocorrida no exterior. a.9) os atos societários realizados no Brasil não foram simulados, pois tal simulação, no seu entender, seria "tecnicamente impossível". Ainda que assim não fosse, não há qualquer discrepância entre a aparência dos atos societários praticados, e seus efeitos, que justifique o diagnóstico da simulação. a.10) não houve fabricação de ágio. Retire-se a GMBOne, mentalmente, do caso; imagine-se a GMB comprando a Yoki; o resultado tributário seria o mesmo. b) No caso presente, revela-se incabível a exigência da multa isolada, por duas razões fundamentais:i) inadequação lógica do dispositivo legal relativo à multa isolada com o caso concreto; ii) impossibilidade de se penalizar duplamente um mesmo fato "ilícito"; c) No caso em apreço é descabida a qualificação da multa de ofício, tendo em vista a inocorrência de falsificação de documentos e/ou prática de atos simulados ou fraudulentos. Neste sentido, fez referência a precedentes do CARF, fls. 2029-2031; d) Defendeu a impossibilidade de cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício, pelas razões expostas às fls. 2032-2034. Em 18/05/2017 (v. fls. 2050), a responsável solidária Melissa Carvalho Kanô apresentou a impugnação de fls. 2052-2065, com base nos seguintes argumentos: a) No presente caso, revela-se inaplicável a regra de responsabilidade tributária estabelecida no art. 135, III do CTN; b) Ainda que tal regra fosse aplicável, no caso em apreço seria flagrante a ausência dos pressupostos do retrocitado art. 135, III do CTN; c) Eventual desqualificação da multa de ofício aplicada à contribuinte implicaria a ausência de responsabilidade tributária solidária por parte da impugnante. d) Subsidiariamente, defendeu a impossibilidade de responsabilização tributária solidária por penalidades. Também em 18/05/2017 (v. fls. 2069, 2090, 2118, 2139, 2170, 2194 e 2224), apresentaram suas respectivas impugnações os responsáveis tributários Jorge Fernando Koury Lopes (fls. 2071-2084), Jaime Welter Calleya (fls. 2091-2101), Sean Nathan Walker (fls. 2120-2130), Priscila dos Reis Pizano (fls. 2140-2152), Waldemar Thiago Junior (fls. 2172-2182), Wellington Passiani Pauperio (fls. 2196-2182) e Cristiane Mari Yamamoto Retes (fls. 2196-2182). Todas estas impugnações tiveram o mesmo teor e forma daquela apresentada por Melissa Carvalho Kanô, acima referida. A DRJ manteve parcialmente o Auto de Infração, afastando a multa qualificada e a responsabilidade solidária dos das pessoas físicas, registrando a seguinte ementa: Fl. 2552DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013 INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato produz. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO REFLEXO. Inexistindo fatos novos a serem apreciados, estende-se ao lançamento reflexo os efeitos da decisão prolatada no lançamento matriz. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. DIRETORES OU REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA. LIMITES. Diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica somente são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. MULTA QUALIFICADA. ÁGIO FICTÍCIO. DOLO. AUSÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO. Não restando inequivocamente demonstrado o evidente intuito doloso da contribuinte, a multa de ofício deve ser desqualificada. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Argüição não conhecida, posto que no demonstrativo consolidado do crédito tributário não consta exigência de juros de mora sobre a multa exigida. Fl. 2553DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em seguida, foi interposto Recurso de Ofício face o v. acórdão proferido pela DRJ, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário requerendo praticamente as mesmas alegações da impugnação. É o relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 2554DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Voto Vencido Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator Como a matéria objeto do Recurso de Ofício trata de multa qualificada e de responsabilidade solidária das pessoas físicas ligadas as empresas que praticaram das operações societárias, julgarei primeiramente o Recurso Voluntário que trata do ponto principal do mérito (glosa do ágio amortizado) e depois tratarei do Recurso de Ofício. Recurso Voluntário: O Recurso Voluntário é tempestivo e os demais pressupostos exigidos para admissibilidade foram atendidos, de modo que o recebo e dele conheço. Da a alegação para que seja aplicado artigo 24 da LINDB: Em relação a aplicação do artigo 24 da LINDB, a jurisprudência desta Corte também já se posicionou pela inaplicabilidade deste dispositivo ao processo de revisão do lançamento tributário, conforme pode se verificar na ementa abaixo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. O art. 24 da LINDB, com a redação dada pela Lei nº 13.655/2018, não é apto a regular a atividade de lançamento, bem como o processo administrativo fiscal dele decorrente. CORRETOR DE IMÓVEIS. IMOBILIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Quando o conjunto probatório que instrui os autos revela que o corretor de imóveis não mantém uma relação de parceria ou associação com a imobiliária, executando serviços que são essenciais à própria atividade fim da pessoa jurídica, a remuneração percebida pelo corretor autônomo pela comercialização de imóvel refere-se à prestação de serviços para a empresa imobiliária, na condição de contribuinte individual, hipótese de incidência da contribuição previdenciária. CIRCULARIZAÇÃO. Correto o procedimento de diligência que encaminha questionário a ser respondido por trabalhadores ligados a fato a ser analisado, a fim de entender as circunstâncias que ocorreram as prestações de serviço, mormente quando a empresa fiscalizada é omissa em prestar informações ao fisco. ARBITRAMENTO Fl. 2555DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Correto o procedimento de arbitramento realizado por critério objetivo e lógico ante a omissão do contribuinte em fornecer informações. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. LIMITA DO TETO DO BENEFÍCIO. Ao lançar de ofício a contribuição previdenciária do segurado contribuinte individual, deve a autoridade fiscal respeitar o teto do benefício. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. No lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, quanto aos fatos geradores ocorridos a partir da competência 12/2008, é devida a multa de ofício de 75% calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago, recolhido ou declarado, sendo cabível a sua qualificação apenas quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei li0 4.502/64. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Em relação à multa de oficio não recolhida no prazo legal incidem juros de mora à taxa Selic. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS. A imputação de responsabilidade solidária dos sócios de pessoa jurídica, com fundamento nos arts. 124, I, e 135, III, do CTN, impõe sejam verificados atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. CONTROLADORA. É considerada responsável solidária no polo passivo da obrigação tributária a empresa controladora quando resta comprovada a existência de interesse comum de que trata o art. 124 do CTN, decorrente do liame inequívoco presente nas atividades desempenhadas pelas empresas envolvidas (Controlada e Controladora). (processo 10166.724560/2014-28). No mesmo sentido: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005, 2006 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. O artigo 24 do Decreto Lei nº 4.657/1942 (LINDB), incluído pela Lei nº 13.655/2018, não se aplica em tese aos julgamentos realizados no âmbito do CARF.(Proc. 16643.000425/2010-73). Desta forma, voto por rejeitar a preliminar relativa a aplicação do artigo 24 da LINDB. Fl. 2556DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Mérito: - Glosa do ágio devido a utilização da empresa veículo GMBOne. Apenas para relembrar a situação fática dos autos, as operações societárias em análise ocorreram devido a aquisição de participação societária da YOKI ( posteriormente denominada General Mills Brasil Alimentos Ltda., a Recorrente) pela GMBOne (considerada pela fiscalização como empresa veículo), empresa representante do grupo General Mills no Brasil. Também entendo importante ressaltar, que tais operações societárias ocorreram entre empresas independentes e foi feito o devido pagamento das aquisições de participação societária para terceiros não vinculados. Ou seja, não se trata de ágio gerado internamente. Também não foi levantado pela acusação qualquer dúvida quanto a documento que comprovou a rentabilidade futura do ágio e cobrança relativa ao ganho de capital ou IRRF das pessoas físicas representantes da YOKI. A glosa do ágio ocorreu devido a utilização da empresa veículo, a empresa GMBOne (posteriormente incorporada pela YOKI, hoje a Recorrente) criada no Brasil para representar sua cotroladora, a GENERAL MILLS NETHERLANDS, empresa sediada na Holanda, que segundo a fiscalização foram constatados os seguinte pontos: 1 - a Recorrente criou no Brasil a empresa veículo apenas para poder amortizar o ágio. 2 - que a real adquirente do investimento que gerou o ágio foi a GENERAL MILLS NETHERLANDS, e não a empresa veículo GMBOne; 3 - a empresa veículo, não tinha propósito negocial para o registro e aproveitamento fiscal do ágio; e 4 - não ocorreu a confusão patrimonial entre a real adquirente GENERAL MILLS NETHERLANDS e o investimento adquirido na YOKI, posteriormente denominada General Mills Brasil Alimentos Ltda, a Recorrente. Ou seja, a fiscalização entende que foi irregular a conduta de constituir uma empresa no Brasil (empresa veículo GMBOne) para adquirir a participação na YOKI em 2012 e posteriormente amortizar o ágio, quando já havia acertado a compra da YOKI com o grupo estrangeiro GENERAL MILLS. Assim, a fiscalização entendeu que a real adquirente era a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS e não a empresa GMBOne e devido a tal fato, não foram respeitados os requisitos para amortização do ágio previstos nos artigos 385 e 386 do RIR/99, eis que a empresa veículo não tinha propósito negocial e também não ocorreu a confusão patrimonial entre a adquirente e adquirida. Sendo assim temos que analisar primeiramente, se a criação da empresa considerada veículo no Brasil (GMBOne) incorreu em alguma irregularidade para que a fiscalização possa desconsiderá-la e considerar a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS como real adquirente (requalificação dos negócios jurídicos) e posteriormente verificar se foram respeitados os requisitos previstos nos artigos 385 e 386 do RIR/99 para amortização do ágio. Fl. 2557DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Ou seja, trata-se de matéria exaustivamente analisada por este E. Tribunal onde se discute a possibilidade ou não de se aceitar a criação de empresas no Brasil para que grupos estrangeiros possam adquirir empresar brasileiras e posteriormente amortizar despesas com ágio. Desta forma, após pontuarmos os principais pontos concernentes a lide, entendo ser importante antes de se adentrar no mérito propriamente dito, lembrar o histórico fático e normativo sobre este tipo de planejamento tributário com ágio no Brasil e para isso utilizo o voto vencido proferido pelo D. Julgador Alberto Pinto Souza Junior, no v. acórdão 03-79.457 ao julgar a impugnação oferecida no processo 16561.720102/2017-86: O Decreto-Lei 1.598/77 dispunha, no seu art. 34, que, na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituísse seria computado na determinação do lucro real, como perda de capital dedutível, a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado. Facultativamente, o contribuinte, para efeito de determinar o lucro real, podia optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos. Então, a diferença entre o valor contábil registrado na investidora e o valor a preço de mercado da incorporada constituía uma perda de capital dedutível da base tributável em caso de fusão, cisão e incorporação. (...) Vale salientar que, durante muito tempo não se admitiu ágio ou deságio na subscrição de ações, algo que veio começar a ser aceito com uma mudança de entendimento da CVM, se não vejamos o seguinte excerto da Nota Explicativa CVM nº 247/96, in verbis: Nota Explicativa CVM nº 247/96, in verbis: “7 - DO ÁGIO OU DESÁGIO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL Alguns esclarecimentos e alterações importantes foram feitos neste tópico. A primeira, e talvez a principal delas, trata da existência de ágio/deságio na subscrição de ações. Até algum tempo atrás, era entendimento de muitas pessoas que o ágio e o deságio somente surgiam quando havia uma aquisição das ações de uma determinada empresa (transação direta entre vendedor e comprador). Hoje, entretanto, já existe o entendimento de que o ágio ou o deságio pode também surgir em decorrência de uma subscrição de capital. Em um processo de subscrição de ações, quando há alteração no percentual de participação, o entendimento era de que a parcela subscrita que ultrapassasse o valor patrimonial das ações constituía uma perda de capital na investidora (e um ganho na empresa cuja participação estava sendo diminuída), e essa perda/ganho deveria ser contabilizada, no resultado não operacional, como variação de percentual de Fl. 2558DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 participação. Posteriormente, verificou-se que quando essa parcela subscrita decorre, por exemplo, da subavaliação no valor contábil dos bens, existe a figura do ágio na investidora, mesmo que não tenha havido uma negociação direta com terceiros.” Certo que o posicionamento da CVM não teria o condão de alterar a legislação tributária, mas tal entendimento terminou sendo absorvido pela legislação tributária, a qual começou a tratar como ágio a parcela subscrita que ultrapassasse o valor patrimonial das ações e, mais do que isso, a considerar a existência de ágio na investidora, mesmo que não tenha havido uma negociação direta com terceiros. Valendo-se disso, muitos contribuintes praticaram simulações fiscais conhecidas como “ operação casa-separa”, a qual permite a alienação de ativos sem o oferecimento à tributação do ganho de capital por parte do alienante e com a criação de ágio amortizável na adquirente. (...) Isso tudo só foi possível devido a mudança de entendimento da CVM sobre ágio na subscrição que a RFB não se posicionou contrariamente. Note-se que essa simulação fiscal (casa-separa) não geraria o ágio amortizável se continuássemos a tratá-lo como perdas por variação de participação societária, ou seja, como perda não dedutível fiscalmente1, o valor da parcela subscrita que ultrapassasse o valor patrimonial das ações (no nosso exemplo os R$ 200 registrado por A como ágio) e consequentemente, como ganho não tributável os R$ 200 registrado na contabilidade do sócio B (veja que o investimento em C passou de R$ 100 para R$ 300). Até agora sabemos que o ágio é a diferença entre o valor pago pelas ações e o valor patrimonial dessas ações. Ora, com a subscrição de ações, a uma assunção de dívida pelo subscritor, sendo que a integralização do capital pode ser feita pela entrega de bens (dação em pagamento) ou pelo simples pagamento em dinheiro. Assim nasceu, ainda dentro do processo de privatização das empresas estatais, um novo pleito o qual consistia em fazer com que o ágio passasse a ser gerado por mero laudo de avaliação em conferência de ações, ou seja, evitando assim que o investidor tivesse que desembolsar recursos financeiros na aquisição das estatais. Isso seria possível, por exemplo, se o investidor pudesse integralizar capital na estatal com ações de uma terceira empresa, avaliada acima de seu valor patrimonial. Todavia, se ações dada em pagamento estavam contabilizadas por um valor menor do que aquele que lhe foi conferido, haveria ganho de capital a ser tributado. Como então remover esse obstáculo? Em 1991, em pleno processo de privatização do Governo Collor de Mello (Lei 8.031/90), a douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emite o Parecer PGFN nº 970/1991, o qual colocou em dúvida até a possibilidade de se tributar o ganho de Fl. 2559DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 capital auferido quando se dá, em integralização, um ativo contabilizado por um valor menor que o valor das cotas/ações integralizadas, se não vejamos: “8. Por outro lado, o imposto de renda tem como fato gerador a disponibilidade econômica ou jurídica de uma renda ou de proventos de qualquer natureza, segundo preceitua o art. 43 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25.10.66). Como o conceito de renda é um conceito econômico e até hoje sem nítidos contornos, temos que o referido imposto incide sobre a percepção de uma renda segundo critério jurídico. Isto significa que só são considerados renda ou proventos os que a lei define como tais, coincidam ou não com o conceito econômico. 9. Ora, como demonstramos, os particulares e o Estado participam de uma operação de troca (permuta), pois os participantes do leilão também buscam trocar títulos públicos por participações acionárias das estatais, e, dessa forma, afastar-se-ia a preocupação dos reflexos na licitação (leilão), pois o objetivo final dele não são os cruzeiros, mas a maior quantidade de títulos públicos. (...) 15. Ainda que se quisesse, ad argumentandum, ver um ganho de capital entre a aquisição do título por 40 e o valor 100 conferido na troca, creio que haveria obstáculos jurídicos, relativamente ao aspecto temporal do fato gerador e a própria base de cálculo. (...) 16. É evidente que o momento não seria aquele da troca, mas sim quando o particular vendesse a participação acionária trocada. E, ainda, não existiria base de cálculo, pois o valor referencial em cruzeiros no leilão, existe somente como estímulo à troca dos bens (papéis públicos). 17. Esta tributação, ainda, seria iníqua, pois como não foram recebidos cruzeiros, não haveria disponibilidade líquida do contribuinte, e, em conseq ência, naquele momento nenhuma base de cálculo para o fato gerador, pois a renda fica sujeita à tributação quando realizada e quantificada; evidentemente não é a hipótese sob exame.” Com a devida vênia da douta PGFN, órgão merecedor das mais elevadas considerações e respeito, tal Parecer era frágil juridicamente, pois não havia como negar o ganho de capital na espécie, tanto que se fez necessária a edição de uma norma para diferir a tributação de tal ganho, se não vejamos o art. 65 da Lei 8.383/91, in verbis: (...) Agora, no ano de 2015, o Ministro de Estado da Fazenda aprovou o Parecer/PGFN/CAT/Nº 1722/2013 que, nas suas conclusões, sustenta que: “39.1. o entendimento consubstanciado no Parecer/PGA/Nº 970/91 restringe-se ao âmbito do PND, não podendo ser estendido a situações outras que não aquelas especificamente tratadas no referido opinativo”. Esta foi apenas Fl. 2560DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 uma maneira eufemística de a douta PGFN reconhecer seu erro, pois não seria o PND que transformaria em permuta o que era uma dação em pagamento, nem seria ele (PND) que iria fazer desaparecer o ganho de capital, mas apenas o art. 65 da Lei 8.383/91, o qual, aí sim, limitou seu alcance às operações dentro do PND. Todavia, agora abre-se um parêntese, pois somente mais a frente é que veremos que a tentativa de neutralizar a tributação do ganho de capital, quando da integralização de capital com a dação de bens em pagamento, não findou com o art. 65 da Lei 8.383/91, mesmo porque é de se notar que o art. 65 limitava a dação a títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União. No final de 1994 é publicada a MP 812/94 (posteriormente convertida na Lei 8981/95), a qual altera o regime de compensação de prejuízos fiscais, pois abandona o limite temporal e adota o limite quantitativo. Tal alteração veio se tornar, posteriormente, fundamental para o planejamento com ágio em tela, isso porque o valor amortizável dos ágios era tão elevado em muitos casos, que dificilmente o contribuinte teria lucro para absorver a despesa em 4 anos (período máximo para compensação de prejuízos no regime anterior), razão pela qual essa alteração permitiu que a despesa de ágio se transformasse em saldo de prejuízos fiscais compensáveis ad perpetuam. No ano de 1995, o art. 21 da Lei 9.249/95 veio amplificar o ágio amortizável (ou a perda de capital na dicção do art. 34 do DL 1598/77), pois, ao contrário do previsto no art. 34 do DL 1598/77, passou a ser possível avaliar a investida a ser incorporada pelo seu valor contábil. Note-se que, pelo art. 34 do DL 1.598/77, já era autorizada a dedutibilidade da diferença entre o valor contábil do investimento e do seu acervo líquido incorporado (avaliado a preço de mercado) como perda de capital dedutível (de uma vez só ou amortizável em 10 anos), logo não foi o art. 7º da Lei 9.532/97 que tornou dedutível o ágio por expectativa de rentabilidade futura. Todavia, a Lei 9.532/97 ainda facilitou mais o processo de privatização, ao dispor no seu art. 8º que a despesa com amortização do ágio continuasse a ser dedutível das bases tributáveis, mesmo que a empresa veículo (controladora da empresa operacional - estatal privatizada) fosse incorporada por sua controlada (estatal privatizada) - downstream merger2. Isso era fundamental para preservação do direito à compensação do saldo de prejuízos fiscais acumulados pela estatal privatizada, já que o art. 33 do Decreto-Lei nº 2.341/86 veda à pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão compensar prejuízos fiscais da sucedida. Logo, com a incoporação reversa estava garantido também a compensação dos saldos de prejuízos fiscais e de bases negativas de CSLL acumulados pela estatal privatizada antes da privatização. Em suma: o controle da empresa Fl. 2561DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 privatizada era adquirida com ágio; o controle e o ágio eram transferidos, em integralização de capital, para uma empresa veículo; por último, a empresa veículo (controladora) era incorporada por sua controlada (empresa privatizada), a qual passava a amortizar o ágio, por força dos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97, sem se perder o estoque de prejuízos fiscais da antes controlada e agora incorporadora. Até esse momento a legislação fiscal só permitia que se transferisse para a empresa operacional adquirida o ágio efetivamente pago a terceiros, o que vulgarmente denomino de transferência de ágio externo. Todavia, consulta formulada à Cosit em 2002, por uma importante entidade de âmbito nacional, a qual coube-me o exame, sustentava que, em uma situação em que uma Companhia 1 fosse integralizar capital em uma Companhia 3 com a conferência de ações de uma Companhia 2, poderia resultar em ágio na Companhia 3 e nenhum ganho de capital na Companhia 1. Sustentava o Consulente que, se o preço de emissão das novas ações da Companhia 3, a serem subscritas pela Companhia 1 como resultado da conferência das ações da Companhia 2, fosse fixado levando-se em conta o valor econômico das próprias ações conferidas (ou seja, ações da Companhia 2 avaliadas acima do seu valor patrimonial, ou seja, com ágio), de forma que a cada ação da Companhia 2, conferida ao capital da Companhia 3, corresponda 1 ação da Companhia 3, não havia que se falar em ganho de capital, pois, em seus registros contábeis, a Companhia 1 deveria proceder a uma mera substituição em sua conta de investimentos, substituindo em seus registros a contabilização de ações representativas de um investimento na Companhia 3. Não obstante a redação final da solução de consulta não fosse mais exatamente a, por mim, proposta, prevaleceu a idéia central no item b das conclusões: “b) não se pode depreender da inteligência do art. 434 do RIR/99 que a companhia, pelo simples fato de ter elaborado laudo de avaliação do ativo, nos termos do art. 8º da Lei nº 6.404/76, esteja obrigada a levar a registro em sua contabilidade eventual mais- valia apurada no valor do investimento, desde que o lote de ações da Companhia 2, que se afirma ter o mesmo valor das ações a serem integralizadas da Companhia 3, seja incorporado ao patrimônio da Companhia 3 pelo valor contábil registrado na escrita da Companhia 1;” Ao se exigir que, in casu, as ações da Companhia 2 fossem registradas, na Companhia 3, pelo valor contábil registrado na Companhia 1 e que tal valor fosse exatamente o mesmo valor de emissão das ações da Companhia 3, indiretamente, estava sendo dito que não poderia existir ágio na aquisição das ações da Companhia 2 pela Companhia 3, sem que houvesse uma ganho de capital tributável na Companhia 1. Surpreendentemente, alguns meses depois de expedida essa solução de consulta, o art. 39 da MP 66 (DOU de 30/08/2002) veio Fl. 2562DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 confirmar que a Solução de Consulta estava certa quando afirmava haver ganho de capital se houvesse ágio na outra ponta, mas, por outro lado, diferiu a tributação até que houvesse a alienação das ações integralizadas (no exemplo dado, o ganho de capital obtido com as ações da Companhia 2 só seria tributado, na Companhia 1, quando ela alienasse as ações da Companhia 3). Todavia, o legislador da MP 66 teve o cuidado de deixar claro, no § 2º, que não seria considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação. Com isso, não havia mais sequer a necessidade de se desembolsar recursos no pagamento de ágio, pois esses passaram a ser gerados por meros laudos de avaliação em conferência de ações. Em 2005, coube-me redigir proposta da RFB de revogação do art. 36 da Lei 10.637/02, proposição essa que foi inserida na MP 255/05 e que previa não só fim do diferimento da tributação de tal ganho de capital, como também uma tributação mínima anual (caso não houvesse a realização do investimento) do ganho já diferido e controlado na Parte B do Lalur. O Congresso Nacional achou por bem apenas revogar o art. 36, sem disciplinar como se daria a tributação dos ganhos de capital que já tinham sido diferidos. Tal fato veio reforçar a ideia de que tudo aquilo tinha sido feito para o processo de privatização, razão pela qual, findo o processo, poderia ser revogada a norma, mas não tributar o passado (ganhos de capital diferidos controlados no Lalur) Da leitura do trecho do voto acima colacionado, onde descreve o histórico fático e normativo da matéria em discussão, se pode notar que tais planejamentos com ágio foram autorizados e até incentivados pelo legislador federal, durante o período das privatizações e certamente, este conjunto de normas foram destinados para os licitantes de pregões de empresas estatais. Entretanto como o legislador não limitou seus efeitos para determinado grupo de contribuintes, o benefício previsto na legislação que trata sobre o ágio vale para todos. Pois bem. Após apresentar o histórico fático e normativo sobre o planejamento com ágio, passo a analisar o caso concreto do preâmbulo em epígrafe. Ao verificar as operações societárias realizadas pela Recorrente, particularmente discordo do entendimento do Auditor Fiscal ao desconsiderar os atos e as operações societárias praticadas pela a empresa GMBOne, requalificando os negócios jurídicos devido a sua interpretação particular de falta de propósito negocial da empresa considerada veículo. No caso em tela, entendo que os efeitos do contrato de compra e venda da participação societária da YOKI foi de tornar a GMBOne, sua controladora direta e a GENERAL MILLS NETHERLANDS sua controladora indireta e nenhuma dessas titularidades foram dissimuladas ou fraudadas. Apesar do curto tempo de vida da GMBOne, ela existiu de fato e dentro das operações societárias praticadas cumpriu com sua função/finalidade que era transferir a representação do Grupo General Mills no Brasil, das empresas General Mills International e General Mills International Two, sediadas nos Estados Unidos, para a empresa Holandesa do Fl. 2563DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 mesmo grupo empresarial GENERAL MILLS NETHERLANDS, posteriormente incorporar a empresa General Mills Brasil e adquirir a empresa brasileira YOKI. Ademais, conforme histórico fático dos autos, a GENERAL MILLS NETHERLANDS queria aportar capital na GMBOne, para constituir uma subsidiária no Brasil, adquirindo o controle da representação no Brasil do grupo General Mills ( fato que se constitui quando incorpora a empresa General Mills Brasil antiga representante do grupo no Brasil) e posteriormente adquirir a participação societária (comprar 100% das ações) da YOKI, não restando demonstrado nos autos qualquer simulação quanto a causa dos negócios em tela, ou seja, sobre a existência de um negócio dissimulado. Assim, apesar das operações societárias terem ocorrido em curto espaço de tempo, não verifico nos autos hipótese de dissimulação dos negócios e do verdadeiro beneficiário dos resultados do contrato, o que prejudica, no meu entendimento, a desconsideração feita pela fiscalização da empresa considerada veículo GMBOne que foi constituída no Brasil para adquirir participação societária da empresa YOKI. Vejam D. Julgadores, entendo que não se pode confundir a intenção/motivo do grupo General Mills em conduzir determinadas operações societárias lícitas, visando a economia tributária, com atos de simulação previstos no artigo 167 do C.C., sendo que o caminho e o resultado deste caminho traçado pela Recorrente encontrava respaldo na legislação tributária pátria, no caso, nos artigos 7 e 8 da Lei 9.532/97. Ou seja, não se pode confundir planejamento tributário com finalidade de reduzir a carga tributária, cujo resultado final é permitido pela legislação (amortização de ágio previsto nos artigos 7 e 8 da Lei 9.532/97), com a dissimulação (parágrafo único do artigo 116 do CTN) ou prática de fraude a lei (inciso VII do artigo 149 do CTN), como pretendeu a acusação fiscal ao desconsiderar a constituição, atos e negócios jurídicos praticados pela GMBOne. Nesta esteira, os efeitos buscados pelo Recorrente ao criar a empresa veículo eram justamente os efeitos formais e visíveis de tais atos: a aquisição de 100% da participação na YOKI e, posteriormente, a incorporação para aproveitamento da despesa com amortização do ágio; ou seja, os resultados ulteriores buscados nas operações societárias e ao se criar a denominada "empresa veículo" eram todos lícitos, pois o aproveitamento da despesa com amortização de ágio estava prevista em lei que se encontrava em vigor na época dos acontecimentos, nos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97. Em relação ao outro fundamento da acusação de ue a empresa GM One uma empresa de prateleira, constituída com o nico objetivo de servir de empresa “veículo” para execução das operações societárias pretendidas pelo Grupo General Mills, com vistas a obter, na compra das participações societárias da YOKI a geração e o suposto direito de amortização de ágio pago nessa aquisição, também entendo que não deve prosperar. A exist ncia ou não de atividade empresarial da GM One antes de incorporar a General Mills Brasil Ltda (empresa operacional) e posteriormente receber os aportes financeiros (aumento de capital realizado pela GENERAL MILLS NETHERLANDS) e adquirir a YOKI é irrelevante para o caso em tela, eis que o grupo General Mills pretendia alterar a empresa estrangeira que ia controlar a empresa brasileira, ora Recorrente. Outro ponto importante a ser ressaltado, é que a GMBOne incorporou a antiga empresa operacional General Mills Brasil passando a incorporadora (GMBOne) a ser a empresa operacional no Brasil até ser incorporada pela YOKI. Fl. 2564DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Da mesma forma, entendo que não tem razão a Fiscalização quando sustenta como uma circunstância para desconsiderar os negócios jurídicos praticados, o fato de os recursos financeiros aportados como aumento de capital na GMBOne terem sido imediatamente utilizados para pagamento das ações da YOKI. Ora, os recursos percorrem um trâmite absolutamente normal, ao ser integralizado o capital da GMBOne e, posteriormente, foram utilizados para pagar a YOKI pela aquisição da participação e constam todos os registros e comprovantes de origem e destino da operação financeira. Desta forma, não verifico nada de anormal no fato de os recursos terem sido imediatamente utilizados para pagar a YOKI, eis que era essa a finalidade do aporte de capital na GMBOne, pagar a compra da YOKI. Assim, a caracterização pela fiscalização da GMBOne como desprovida de propósito negocial, não se sustenta, vez que plenamente regular sua constituição, operação e o seu emprego em transação de aquisição, desempenhando sua natural e esperada função, dentro de estrutura empresarial e modelo de operação de investimento estrangeiro reconhecidamente comum e lícito, superando-se a constatação de ausência propósito negocial e ilegitimidade para deter as despesas de ágio. Corroborando tal entendimento, confira-se trechos de Declaração de Voto do I. Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, acompanhando o Voto Vencedor que deu provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte, no v. Acórdão nº 1301.001.505, proferido pela C. 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, publicado em 25/02/2015: Do exame das operações realizadas, entendo que, desta feita, restou evidenciado que não estamos diante da criação do chamado ágio interno, ou seja, aquele criado exclusivamente dentro de um grupo de empresas sem modificação efetiva da participação societária de seus controladores. No presente caso o Banco Societé Brasil, por meio de uma empresa controlada (Trancoso), adquirida especificamente para esse fim, adquiriu o controle da empresa Cacipar, anteriormente convencionada entre o Banco Societè e os sócios da empresa vendedora. (...) O ágio, portanto, não foi formado em operação interna (intragrupo), mas sim da entrada de capital de um novo investidor no grupo que promoveu a efetiva alteração do controle societário da empresa vendida. A fiscalização apontou uma série de questionamentos formais ao negócio entabulado, tais como: ausência de deliberação interna no Grupo Societé visando transferir a aquisição do investimento por meio da empresa Trancoso; ausência de notificação do vendedor, estabelecida no contrato de compra e venda, quanto à cessão de direitos; erros e inconsistências no Livro de Transferência de Ações do Banco Cacique. Entendo que não obstante tais aspectos formais não são suficientes para invalidar a conclusão de que ocorreu o pagamento de um ágio na aquisição de um participação entre partes não relacionadas. Fl. 2565DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 O fato de o negócio ter sido entabulado pela Banco Soceté Brasil e efetivado por meio de um empresa controlada, que recebeu o aporte de capital para fazer o investimento ao meu ver não contamina o negócio, nem desnatura a ocorrência do ágio. Havia inclusive previsão contratual para que ocorresse dessa forma. Ainda que não tenha existido a notificação prévia é certo que os vendedores não se opuseram, tanto que celebraram a venda. Não enxergo simulação neste caso, mas sim a adoção de uma estrutura para as operações societárias compatível com o negócio efetivamente realizado, ainda que evidentemente estruturada com vistas a obtenção dos benefícios futuros de amortização desse ágio, conforme a previsão legal. Entendo que, desta feita estamos no campo daquelas situações em que o contribuinte se valeu licitamente do direito de organizar o seu negócio de acordo com suas necessidades e/ou interesses, inclusive optar pela forma negocial que lhe propiciasse o menor custo ou maior vantagem tributária, obedecidos os ditames legais. (destacamos) Ora, não pode prevalecer a criação de uma nova obrigação pelas Autoridades Tributárias, quanto à forma com que as empresas estrangeiras adentram o país para participar do mercado brasileiro. Assim, apesar da interpretação dada pelo Auditor Fiscal autuante para desconsiderar a empresa considerada veículo GMBOne, entendo que tanto nas operações societárias, como na operação financeira em análise nos autos, não foi constatado e comprovado pela Fiscalização qualquer ato de dissimulação ou ocultação de informação, bem como a prática de atos fraudulentos que tenham contrariado a lei. Desta forma, entendo que como não ocorreu simulação, dissimulação, fraude a lei ou interposição de pessoa, não verifico motivos jurídicos, como por exemplo os previstos no inciso VII do artigo 149 do CTN, para que seja desconsiderado os negócios jurídicos praticados pela GMBOne, como fez o TVF, de forma que afasto este fundamento da acusação. E esclareça-se que não se exige que a Autoridade Fiscal seja academicamente precisa na desconsideração ou requalificação dos fatos, mas deve no mínimo demonstrar de forma clara e objetiva que existe a possibilidade de desconsideração e requalificação dos fatos, demonstrando a simulação, a fraude ou dissimulação. O que não pode se aceitar é o silêncio na acusação quanto a hipótese permissiva para desconsideração dos negócios jurídicos previstas no inciso VII do artigo 149 e parágrafo único do artigo 116, ambos do CTN, bem como no artigo 50 (que trata do abuso de direito), ambos do C.C. Ou seja, não se pode admitir lançamento de ofício baseado apenas na interpretação do Auditor Fiscal de que não existia propósito negocial para a criação da empresa considerada veículo, GMBOne, de forma a impor o entendimento particular da fiscalização de que os negócios poderiam ter sido praticados de outra forma, sem a utilização da empresa considerada veículo. Ou seja, utilizar de fundamentos para a autuação, afirmando de que poderia o contribuinte ter realizado a operação de outra forma, fazendo a aquisição direta das participações societárias pela companhia estrangeira (de modo que o ágio não fosse registrado em empresa Fl. 2566DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 nacional, impossibilitando sua amortização), nada mais é do que a imposição da via negocial possível com a maior onerosidade tributária - o que não pode ser admitido. Assim, se a própria Autoridade Fiscal não foi capaz de demonstrar onde encontra- se a autorização para promover tal procedimento excepcional de requalificação e desconsideração dos negócios jurídicos, que permitiu o lançamento de ofício com a glosa da dedução, isso não pode ser elemento a ser trazido no curso do processo administrativo fiscal - seja pelas partes ou pelos Julgadores. Posto isso, entende-se que não há a devida qualificação dos fatos colhidos e fundamentação jurídica do lançamento de ofício, sendo, data maxima venia, precária a motivação para a glosa do ágio procedida. Ademais, como antes defendido por este Conselheiro, o amparo do Fisco para manobras de desconstituição de atos e negócios, resultando em lançamento de ofício, encontra-se na norma contida no art. 149, inciso VII 2 , do próprio CTN, que exige a demonstração do dolo, de simulação ou fraude pelo Contribuinte, o que não aconteceu no presente caso. No mesmo sentido do entendimento acima exposto, colaciono a ementa do v. acórdão nº 1302-003.290, proferido pela C. 2ª Turma da 3ª Câmara desta 1ª Seção, de relatoria do I. Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE. O legislador tributário não desconsidera o fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente. A reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte, por si só, não desfigura a operação, notadamente quando a fiscalização não demonstra a ocorrência dolo, fraude ou simulação. LANÇAMENTOS CONEXOS. CSLL. Na ausência de especificidades, aos lançamentos formalizados a partir da mesma base fática aplica-se o mesmo julgado Confira-se os principais trechos do brilhante Voto vencedor que lhe compõe: Como exposto, o princípio da estrita legalidade aplicado à Administração, compreende a idéia de subordinação da Administração Pública às leis, sendo que esta somente poderá fazer aquilo determinado em lei, e não aquilo que a lei expressamente proibir. 2 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Fl. 2567DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Estando, o ato administrativo, estritamente aprisionado aos quadrantes da lei, não cabe à Administração adentrar na motivação do particular em proceder conforme os ditames legais. A alegação de que as operações realizadas não tiveram real propósito negocial advém de construção jurisprudencial estrangeira que não encontra validade no nosso Ordenamento Jurídico, justamente por conflitar com uma gama de princípios, como o da Legalidade Tributária, descrito acima, além de outros princípios como a livre de iniciativa, estes últimos provenientes da Ordem Econômica. Como leciona Maria Rita Ferragut em obra de rara importância sobre as provas no direito tributário, e pelo tanto, amplamente citada nesse voto, o planejamento fiscal é constitucional e legal. Assim como Fisco, o contribuinte pode e deve organizar-se, planejar-se e buscar as alternativas legais mais vantajosas para a realização de seus objetivos sociais. (...) Neste ponto, é importante pontuar que a lei tributária assume seu atributo de imperatividade quando constatada a ocorrência do fato jurídico tributário, não tolerando outra conduta do sujeito passivo que não o adimplemento da obrigação tributária, sob pena de sanção punitiva. Contudo, a imperatividade da lei tributária reside, justamente, no consequente de sua norma, ou seja, na obrigação do sujeito passivo em recolher um valor exprimível em moeda ao sujeito ativo da prestação. Esta obrigação decorre da verificação de um fato ocorrido em determinada local e tempo, e constituída por meio do lançamento tributário. Assim, se o atributo imperativo da lei tributária está em seu consequente, conclui-se que somente haverá fraude à referida lei, se seu comando (recolher tributo) for frustrado por quem incorra no fato jurídico tributário. Não existe, contudo, qualquer comando imperativo no antecedente da norma tributária obrigando o particular a incorrer no fato jurígeno tributário, sendo ele livre para organizar-se da forma que, licitamente, lhe oferte menor oneração. Por outro lado, é importante ressaltar que mesmo os atos procedidos pelo contribuinte em plena atenção às disposições legais podem ser desconsiderados uma vez constatada a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, isto é, quando se comprove que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação. Ocorre que, o ato cujo efeito é consoante o ordenamento, não pode ser considerado como abusivo. O legislador tributário, não desconsidera o fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros. A liberdade de iniciativa e auto-organização de que dispõe a iniciativa privada é uma garantia constitucionalmente assegurada que, como tal, não deve sofrer restrições. (...) Fl. 2568DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Logo, não cabe à administração tributária desconsiderar atos acobertados pela legislação pátria, por total ausência de previsão legal. (destacamos) Conforme acima demonstrado, no presente caso o TVF não trouxe a demonstrações de ocorrência de ilícitos como simulação, fraude ou mesmo abuso e dissimulação, o que já basta para se afirmar que, neste lançamento de ofício, a requalificação dos fatos procedida pela fiscalização não está devidamente justificada, devendo ser cancelada a Autuação. Ademais, como tanto os fundamentos da acusação, como a operação societária descrita nos autos se parecem muito com a operação já analisada por esta C. Turma, ao proferir o v. acórdão 1402-002.373, para complementar minha fundamentação colaciono abaixo a ementa que ilustrar meu entendimento em relação ao presente lançamento de ofício. Cumpre ressaltar que neste julgado citado para fundamentar meu voto, foi considerado como válida a confusão patrimonial entre as empresas nacionais controladas por empresas estrangeiras (de fato, a situação fática ocorrida aqui no processo em epígrafe e a do v. acórdão citado são praticamente análogas): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 DECADÊNCIA. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO. DEDUÇÃO. Inicia-se a contagem do prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários referentes a glosa do aproveitamento de ágio a partir da sua efetiva dedução pelo contribuinte, antes disso não há como se cogitar a inércia do Fisco. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÃO COMPLEXA E DE LONGA DURAÇÃO. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO. CONTEÚDO ECONÔMICO E OBJETIVOS EMPRESARIAIS CLAROS. AUSÊNCIA DE ILÍCITOS OU ABUSOS. O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimento, ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de participações societárias, denominadas empresas veículo, não basta para justificar a glosa do ágio verificado em tais operações. A alocação de recursos e investimentos em empresa controlada não operacional, principalmente quando procedida por grupos estrangeiros que almejam participar do mercado brasileiro, é manobra não só lícita, como também justificável e costumeira, dentro da dinâmica de um mercado globalizado. Deve ser verificada, de forma concreta e objetiva, a presença dos requisitos econômicos, financeiros e contábeis da formação do ágio, à luz das previsões dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para o seu devido aproveitamento como despesa dedutível, independentemente das formas e modelos negociais adotados, desde que lícitos. A reorganização empresarial, procedida nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, mesmo envolvendo incorporação de empresas veículo e a chamada incorporação reversa, desde que não tenha como resultado o aparecimento de novo ágio, não constitui economia de tributos por meio ilícito ou abuso. Fl. 2569DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 A desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema e excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente comprovada, de que determinada vantagem fiscal foi obtida através da prática de atos ilícitos ou simulados, dentro dos moldes dos institutos de Direito Civil e de Direito Comercial brasileiros. Acusações de simulação e fraude não podem se valer apenas da rotulação das formas jurídicas adotadas pelo contribuinte como manifestamente defeituosas ou viciadas, independentemente de seu efetivo conteúdo e dos efeitos realmente verificados. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o Imposto de Renda, desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos. No v. acórdão do caso análogo acima apontado, após a definição do que seriam as empresas veículo das demais, restou o entendimento de que é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por controladoras sediadas no exterior, as quais são freqüentemente utilizadas por grandes grupos internacionais ao se estabelecerem no país. Para deixar mais claro, vejamos parte da fundamentação do voto vencedor onde foi analisado este ponto. Em relação a grandes grupos estrangeiros, é extremamente natural se organizarem por meio de tais figuras, principalmente em outros países. Nos primeiros contatos com o novo mercado, é plenamente compreensível a escolha por não criar uma nova estrutura complexa, ou mesmo uma filial, que espelharia, ainda que parcialmente, por razões de políticas internas e compliance, a organização e a configuração institucional de sua matriz, representando, inclusive, um acréscimo injustificável de custos nesse momento inicial. [...] Voltando à conclusão primordial da ocultação das reais detentoras do ágio (as controladoras estrangeiras do grupo), pode-se, agora, concluir que a desconsideração de todas essas empresas holdings (o que, na prática, promoveu a Fiscalização) deu-se por fundamentos alicerçados em presunções e condenações dirigidas às figuras e aos negócios societários celebrados. Não pode haver e muito menos prevalecer a criação de uma nova obrigação quanto à forma com que as empresas estrangeiras adentram o país para participar do mercado brasileiro. E uma vez aqui fixadas, seja através de holding, filiais ou promovendo jointventures, deve ser dado o mesmo tratamento fiscal às empresas aqui constituídas e operantes, não podendo simplesmente desconsiderar suas personalidades com base em mera constatação de que são geridas e financiadas por grupos estrangeiros. [...] Fl. 2570DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Posto isso, a caracterização das holdings como cascas vazias, desprovidas de personalidade, não se sustenta, vez que plenamente justificável a sua criação, desempenhando sua natural e esperada função durante anos, dentro de estrutura empresarial que permitiu um modelo de operação de investimento estrangeiro que perdurou por mais de uma década, superando-se, nesse ponto, a constatação de ausência de motivação extratributária e as alegações de simulação e fraude. [...] Se válida essa lógica, toda empresa sediada no Brasil que promoveu uma aquisição, a qual se valeu anteriormente de financiamento de controladora ou coligada estrangeira, não seria titular de suas despesas, bastando apenas o Fisco regredir o necessário no tempo, até encontrar o patrocínio estrangeiro. E uma vez demonstrado que as empresas holdings, brasileiras, estavam regularmente constituídas, dentro de seus propósitos, essas, naturalmente, revestiram-se de investidoras quando do dispêndio para uma aquisição societária, devidamente registrando essa sua despesa, inclusive a parcela percebida como ágio, não podendo também manter-se a glosa sob a alegação da falta de absorção patrimonial entre investida e investidora. [...] No que tange ao presente caso, deve ser acrescentado que, entre a primeira operação que gerou o ágio e seu aproveitamento, passaram-se 12 (doze) anos, outro elemento este que, contundentemente, opõe-se à alegação que toda a engenharia societária foi engendrada com o evidente intuito de "criar" despesas. [...] No mesmo sentido temos também o Acórdão nº 1302.001.977, proferido pela C. de 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, de relatoria da I. Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich e voto vencedor o I. Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior, publicado em 13/10/2016, o Acórdão nº 1301-002.433, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, de relatoria da I. Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto e o Acórdão nº 1201-002.247 proferido pela C. 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, de relatoria do I. Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado. Os precedentes acima indicados se amoldam perfeitamente ao caso dos autos, seja quanto ao objeto da autuação, quanto a fundamentação utilizada pela fiscalização para justificar a glosa do ágio, seja quanto à similaridade das circunstâncias negociais e econômicas que levaram ao surgimento do ágio. Desta forma, assim como no v. acórdão acima citado, no caso em tela, também estamos diante de um negócio jurídico indireto e que não caracterizou fraude à lei ou simulação e, no meu entender, restou configurado apenas a opção legítima do grupo General Mills, dentro da sua esfera de liberdade empresarial, de constituir uma empresa no Brasil para adquirir a YOKI, em vez de adquiri-la diretamente no exterior, não podendo prevalecer a criação de uma nova obrigação pelas Autoridades Tributárias, quanto à forma com que as empresas estrangeiras adentram o país para participar do mercado brasileiro. Fl. 2571DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Assim, entendo que no presente caso deve ser dado a GMBOne o mesmo tratamento fiscal que é dado às empresas aqui constituídas e operantes, não podendo simplesmente desconsiderar sua personalidade com base em mera constatação de que seriam desnecessárias aos grupos estrangeiros, para então apontar o investidor externo como real sujeito e titular dos ônus, direitos e obrigações dessas companhias (verdadeiramente brasileiras). Quanto a fundamentação da acusação relativa a falta de confusão patrimonial, esta C. Turma já se posicionou no sentido de que mesmo quando o capital tiver origem no exterior, a confusão patrimonial existente entre empresas nacionais representantes de grupos estrangeiros é suficiente para possibilitar a amortização do ágio, conforme v. acórdão 1402-002.373 citado nos itens acima. Mesmo porque, como entendo que no presente caso não constam fundamentos suficientes para a fiscalização desconsiderar a personalidade jurídica da empresa GMBOne e nem requalificar os negócios jurídicos descritos nos autos, a confusão patrimonial entre a empresa GMBOne (adquirente) e a YOKI (adquirida) realmente existiu. Posto isso, somando-se com a superação da caracterização feita de que a GMBOne era desprovida de propósito empresarial, vez que plenamente regular sua constituição, operação e o seu emprego em transação de aquisição, desempenhando sua natural e esperada função, dentro de estrutura empresarial e modelo de operação de investimento estrangeiro reconhecidamente comum e plenamente lícito, superando-se a constatação de ausência propósito negocial e ilegitimidade para deter as despesas de ágio. Sendo assim, não resta dúvida nos autos de que a criação da empresa veículo GMBOne, tinha propósito negocial de adquirir a empresa brasileira YOKI, bem como de que ocorreu a confusão patrimonial entre as empresas nacionais, requisitos estes exigidos pela lei que regulamenta a amortização do ágio. Pelo exposto e por tudo que consta nos autos, voto por conhecer do Recurso Voluntário e a ele dar provimento para cancelar o Auto de Infração. Recurso de Ofício: O Recurso de Ofício trata sobre a decisão da DRJ que afastou a qualificação da multa e a responsabilidade solidária de todas as pessoas físicas dirigentes e representantes legais (advogados). - Multa qualificada de 150%. A qualificação da multa se deu devido a fiscalização ter entendido que a Recorrente teria praticado simulação ao criar a empresa veículo "GMBOne", sem propósito negocial para adquirir a YOKI. Fl. 2572DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Para motivar a acusação de que a Recorrente praticou simulação com intuito de dolo, a fiscalização se apegou ao fato de que o grupo General Mills fez alterações societárias no exterior dentro de curto espaço de tempo antes de comprar a empresa YOKI, visando deslocar o controle da empresa representante no Brasil das empresa situadas nos Estados Unidos, para as empresa Holandesas. Relata que, inicialmente a Recorrente não apresentou documentos que demonstraram as operações societárias ocorridas no exterior e que, apenas teve conhecimento de tais modificações do organograma societário por meio do relatório do CADE obtido pela fiscalização sem qualquer ajuda da contribuinte. Desta forma, a fiscalização decidiu qualificar a multa de ofício entendendo que a Recorrente teria praticado simulação com intuito doloso e fundamentou a majoração da multa no art. 44 da Lei no 9.430/96, que remete aos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64. Pois bem. Passa a analisar a procedência ou improcedência da qualificação da multa. Primeiramente, entendo que as alterações societárias que ocorreram no exterior não atingiram (não tem relação com) o fato gerador que ocorreu no Brasil. Da mesma forma, entendo que as operações societárias que ocorreram no exterior não influenciaram o ágio criado dentro do Brasil e também não alteram o resultado da criação da empresa veículo GMBOne. O intuito do grupo General Mills em alterar o controle da empresa representante do grupo no Brasil, foi deslocar o controle das empresas Americanas para as empresas Holandesas, não caracterizando qualquer simulação ou fraude a lei aqui no território nacional. No meu entender, as alterações societárias ocorridas no exterior demonstra que o Gurpo General Mills se preparou e se reorganizou para adquirir a YOKI, não podendo a fiscalização invadir a liberdade das empresas de se estruturarem como bem entender. Assim, entendo que apenas os fatos utilizados pela fiscalização para qualificar a multa de ofício não são suficientes para demonstrar o intuito doloso da Recorrente de dissimular ou forçar a dedutibilidade da amortização do ágio. No presente caso, é possível admitir que a Recorrente tinha convicção de que estava agindo dentro dos limites da lei, inclusive alega que na época em que ocorreram as operações a jurisprudência do CARF aceitava como legítima a tese da contribuinte. Ademais, como muito bem alegado pela Recorrente, não consta nos autos qualquer informação de que tenha ocorrido falsificação de documentos para se caracterizar a fraude ou simulação com intuito doloso da contribuinte para se esquivar de pagar ou reduzir o imposto, contrariando a fundamentação da qualificação da multa nos termos dos dispositivos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64. Inclusive, esta C; Turma ao analisar caso extremamente parecido com o dos autos em epígrafe, decidiu afastar a multa qualifica, conforme pode se verificar da ementa do v. acórdão 1402-003.978, abaixo colacionada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 Fl. 2573DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE FRAUDE SIMULAÇÃO E PRÁTICA DOLOSA DE ILÍCITOS. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º, DO CTN. Independentemente da verificação dos requisitos legais para a amortização do ágio, não havendo a constatação da presença de fraude, simulação ou da prática dolosa de ilícitos nas operações societárias que deram margem ao dispêndio, aplica- se no cômputo do quinquênio decadencial do crédito tributário correspondente as disposições do art. 150, §4º, do CTN. MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. ACUSAÇÃO DE EMPREGO DE EMPRESA VEÍCULO. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática dolosa ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1º do art. 44 da Lei Nº 9.430/96. Não sendo verificada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas transações que geraram a despesa com o sobrepreço glosado, deve ser aplicada a monta ordinária da multa ofício de 75%. JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA CARF Nº 108. Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Assim, ainda que na hipótese de se considerar indevida a dedução do ágio por ter sido utilizado empresa veículo sem propósito negocial, não se pode confundir tal operação com a prática dolosa ilícita de atos eivados de fraude ou simulação, sonegação ou conluio. Ressalto, por oportuno, que na maioria dos lançamentos que versam sobre a presente matéria, a multa de ofício não é qualificada. Consequentemente, a desqualificação da multa se coaduna com a jurisprudência dominante neste colegiado da C. 2 Turma, da Quarta Câmara da 1 Seção, e também no âmbito do CARF. Pelo exposto e por tudo que consta processado nos autos, nego provimento ao Recurso de Ofício em relação a multa qualificada, mantendo a redução da multa ao percentual de 75%, conforme decidido no v. acórdão recorrido. Sujeição passiva solidária das pessoas físicas. A fiscalização decidiu inserir todas as pessoas físicas (diretores e representantes, inclusive o advogado) abaixo indicadas como sujeitos passivos solidários, nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, apenas em decorrência dos cargos que ocupavam no momento do fato gerador. Segundo a fiscalização essas pessoas possuíam relevantes poderes administrativos (e decisórios) sobre atos praticados em nome da empresa, incluído a possibilidade de se utilizarem Fl. 2574DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 de artifício doloso para redução dos tributos devidos através da amortização de despesas com ágio. Ou seja, todas as pessoas físicas foram responsabilizadas por um único motivo, constarem no contrato social no momento em que ocorreu o fato gerador, em cargos de direção e representação. As pessoas responsabilizadas são: a. Jorge Fernando Koury Lopes, brasileiro, advogado, com domicílio à Rua Sampaio Vidal, 175 – Jardim Paulistano – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.262.528-X SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 588.944.978-87, procurador das empresas General Mills International Business, Inc. e General Mills International Business Two, Inc., empresas estas únicas sócias da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª Alteração Contratual da GMB, de 27/06/2012, registrada na Jucesp, sob o nº 279.303/12-9 (doc. na pasta “Jucesp” à fl. 1456). b. Melissa Carvalho Kanô, brasileira, advogada, com domicílio à Rua Dr. David Campista, 102 – Jardim Paulista – São Paulo - SP, portadora do RG nº 19.197.956 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 246.551.548-96, procuradora das empresas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, únicas sócias da GENERAL MILLS ONE, conforme o Instrumento Particular de Constituição desta última (doc. “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456). c. Priscila dos Reis Pizano, brasileira, administradora, com domicílio à Rua Tapiriri, 130 – Alphaville – Campinas - SP, portadora do RG nº 44044869-4 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 320.818.878-19, Diretora e Representante da “General Mills Brasil One Ltda.”, conforme 2ª Alteração Contratual datada de 23/05/2012, registrada na JUCESP, sob o nº 207.074/12-4 (doc. “Alteração do Contrato Social da General Mills Brasil One” , na pasta “Jucesp” à fl. 1456). d. Sean Nathan Walker, jamaicano, empresário, com domicílio à, Rua Henri Dunant, 1383 – Chácara Santo Antônio – São Paulo – SP, portador do passaporte americano nº 077528561, inscrito no CPF/MF nº 235.572.418-07, Diretor Presidente da “General Mills Brasil Ltda”, conforme 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). e. Jaime Welter Calleva, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Massaca, 325, B71 – Alto de Pinheiros – São Paulo - SP, portador do RG nº 6.035.263-414, inscrito no CPF/MF sob o nº 506.499.490-72, eleito Diretor Comercial da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). f. Waldemar Thiago Júnior, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Arthur Sabóia, 205, apto. 2001 - Aclimação – São Paulo - SP, portador do RG nº 23.385.146 SSP/SP, inscrito no CPF nº 200.309.738-48, eleito Diretor de Marketing da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Fl. 2575DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). g. Cristiane Mari Yamamoto, brasileira, administradora de empresas, com domicílio à Av. Conselheiro Rodrigues Alves, 780 – apto. 123 – Vila Mariana – São Paulo - SP, portadora do RG nº 11.621.396-6 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 248.312.158- 64, eleita Diretora de Recursos Humanos da GENERAL MILLS BRASIL, conforme conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). h. Wellington Passiani Pauperio, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Av. Professor Alceu Maynard Araújo, 650, 142 B – Vila Cruzeiro – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.667.145-5, inscrito no CPF/MF sob o nº 024.239.729-89, eleito Diretor de Logística da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). Em relação a responsabilização das pessoas físicas acima apontadas, assim, como decidi em relação a multa qualificada, onde entendi que não ficou devidamente demonstrado o dolo dos atos praticados pela Recorrente, também entendo que nos atos praticados pelos administradores e representantes legais das empresas envolvidas nas operações societárias, não restou demonstrado o elemento subjetivo na prática do ilícito exigido para responsabilizar solidariamente, nos termos do artigo 135, inciso III do CTN. Inclusive, conforme fundamentei na multa qualificada, no presente caso, é possível admitir que a contribuinte, por meio de seus dirigentes e representantes legais, tenha agido com a plena convicção de que seu comportamento estava de acordo com a lei. Tanto é que na época dos fatos geradores a jurisprudência do E. CARF/MF era favorável a tese da Recorrente. Ademais, mesmo que não seja este o melhor entendimento, o STJ já formou entendimento de que de acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) somente são responsáveis solidários pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando restar comprovado que, no exercido de sua administração, praticou os atos com abuso de poder ou as hipóteses descritas no art. 135, caput, do CTN. Vejamos a ementa do julgado julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial número 174.532/PR (STJ): Ementa: Tributário e Processual Civil. Execução Fiscal. Responsabilidade de Sócio-Gerente. Limites. Art. 135, III, Do CTN. Precedentes. 1 . Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio- gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza Fl. 2576DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. 2 .Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76). 3 . De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN 4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex- sócio. Complementando os fundamentos do meu voto, da leitura da ementa acima colacionada e como muito bem apontado no v. acórdão recorrido, verifica-se que o STJ apenas permite a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo da relação jurídico-tributária quando configurada uma situação fática em relação à pessoa jurídica, como por exemplo, quando a empresa encerra suas atividades sem observar os procedimentos legais ou então quando não funciona mais no endereço cadastral registrado nos órgãos oficiais, ou quando restar comprovado atos com excesso de poderes, infração ao contrato social ou estatuto, ou a lei, praticados pelo dirigente ou representante legal. No presente caso não foi constatado nenhuma das hipóteses acima descritas, eis que a empresa continua com suas atividades e não restou demonstrado nos autos que os dirigentes e representantes das empresas envolvidas nas operações societárias agiram excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatuto. Outro ponto importante a ser ressaltado, é que a fiscalização ao responsabilizar as pessoas físicas apenas pela fato de constarem nos contratos em cargos de dirigentes e representantes, não fez a separação entre os representantes legais das empresas nacionais e os representantes/dirigentes das empresas estrangeiras, que não tem relação com fato gerador ocorrido dentro do Brasil e que também não são contribuintes do IRPJ e da CSLL. Ou seja, a falta de separação das empresas estrangeiras e nacionais, incluindo todas na mesma cesta, demonstra a fragilidade da fundamentação do termo de responsabilização solidária das pessoas físicas dirigentes e representantes legais, eis que não está correto o procedimento fiscal de imputar responsabilidade nos termos do artigo 135, inciso III do CTN para representante legal (advogado) de empresa estrangeira que não participou do fato gerador e não é contribuinte do IRPJ. Fl. 2577DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Sendo assim, voto por afastar a responsabilidade solidária de todas as pessoas físicas acima listadas. Pelo exposto e por tudo que consta nos autos, voto por afastar a responsabilidade solidária imputada nos termos do artigo 135, inciso III do CTN de todas as pessoas físicas abaixo indicadas. a. Jorge Fernando Koury Lopes, brasileiro, advogado, com domicílio à Rua Sampaio Vidal, 175 – Jardim Paulistano – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.262.528-X SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 588.944.978-87, procurador das empresas General Mills International Business, Inc. e General Mills International Business Two, Inc., empresas estas únicas sócias da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª Alteração Contratual da GMB, de 27/06/2012, registrada na Jucesp, sob o nº 279.303/12-9 (doc. na pasta “Jucesp” à fl. 1456). b. Melissa Carvalho Kanô, brasileira, advogada, com domicílio à Rua Dr. David Campista, 102 – Jardim Paulista – São Paulo - SP, portadora do RG nº 19.197.956 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 246.551.548-96, procuradora das empresas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, únicas sócias da GENERAL MILLS ONE, conforme o Instrumento Particular de Constituição desta última (doc. “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456). c. Priscila dos Reis Pizano, brasileira, administradora, com domicílio à Rua Tapiriri, 130 – Alphaville – Campinas - SP, portadora do RG nº 44044869-4 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 320.818.878-19, Diretora e Representante da “General Mills Brasil One Ltda.”, conforme 2ª Alteração Contratual datada de 23/05/2012, registrada na JUCESP, sob o nº 207.074/12-4 (doc. “Alteração do Contrato Social da General Mills Brasil One” , na pasta “Jucesp” à fl. 1456). d. Sean Nathan Walker, jamaicano, empresário, com domicílio à, Rua Henri Dunant, 1383 – Chácara Santo Antônio – São Paulo – SP, portador do passaporte americano nº 077528561, inscrito no CPF/MF nº 235.572.418-07, Diretor Presidente da “General Mills Brasil Ltda”, conforme 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). e. Jaime Welter Calleva, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Massaca, 325, B71 – Alto de Pinheiros – São Paulo - SP, portador do RG nº 6.035.263-414, inscrito no CPF/MF sob o nº 506.499.490-72, eleito Diretor Comercial da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). f. Waldemar Thiago Júnior, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Arthur Sabóia, 205, apto. 2001 - Aclimação – São Paulo - SP, portador do RG nº 23.385.146 SSP/SP, inscrito no CPF nº 200.309.738-48, eleito Diretor de Marketing da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Fl. 2578DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). g. Cristiane Mari Yamamoto, brasileira, administradora de empresas, com domicílio à Av. Conselheiro Rodrigues Alves, 780 – apto. 123 – Vila Mariana – São Paulo - SP, portadora do RG nº 11.621.396-6 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 248.312.158- 64, eleita Diretora de Recursos Humanos da GENERAL MILLS BRASIL, conforme conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). h. Wellington Passiani Pauperio, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Av. Professor Alceu Maynard Araújo, 650, 142 B – Vila Cruzeiro – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.667.145-5, inscrito no CPF/MF sob o nº 024.239.729-89, eleito Diretor de Logística da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). Pelo exposto e por tudo que consta nos autos, voto por conhecer e negar provimento ao Recurso de Ofício. É como voto. (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves Fl. 2579DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Voto Vencedor Conselheiro Murillo Lo Visco – Redator designado. No presente caso, foi negado provimento ao Recurso Voluntário, restando vencido o i. Relator, que proferiu seu Voto no sentido de afastar a glosa da amortização do ágio e, por consequência, de cancelar integralmente o Auto de Infração. Pelo voto de qualidade, o Colegiado manteve a glosa do ágio e a imposição das multas isoladas pela falta de pagamento de estimativas mensais, sendo essas as matérias abrangidas por este Voto Vencedor. Da glosa da amortização de ágio A glosa da amortização do ágio foi mantida em razão de neste Colegiado ter prevalecido o entendimento de que, no presente caso, não restou configurada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Embora tenha sido utilizada na aquisição do investimento com ágio, a GMBOne não era a real adquirente, exatamente porque a referida pessoa jurídica não dispunha dos recursos necessários para realizar a aquisição. Conforme restou esclarecido, para que a GMBOne pudesse realizar a aquisição foram necessários vultosos aportes realizados pela sua controladora no exterior, a GENERAL MILLS NETHERLANDS. Sobre esse ponto, em sua defesa a Recorrente alega “a GMNetherlands não precisava comprar a Yoki, não quis comprar a Yoki, e não comprou a Yoki. É simples assim. A GMB (GMBOne) podia ter recebido aumento de capital para comprar a Yoki, como poderia ter levantado dinheiro junto a um banco, ou emitido debêntures, ou vendido ativos de seu imobilizado para fazer caixa”. No entanto, fato ue a aquisição foi realizada em 01/08/2012 com recursos aportados poucos dias antes pela GENERAL MILLS NETHERLANDS, e trinta dias depois a GMBOne é extinta por incorporação e o investimento na Yoki passa a ser controlado diretamente pela GENERAL MILLS NETHERLANDS, revestindo, assim, a inegável condição de real adquirente. Portanto, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, não restou configurada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, razão pela qual deve ser mantida a glosa efetuada pela Autoridade Fiscal. Do lançamento de multas isoladas Contra a imposição das multas isoladas, a Recorrente alegou que há uma inadequação lógica do dispositivo legal relativo à multa isolada com o caso concreto, em que se verifica a exigência de tributo; e contra a imposição concomitante com a multa de ofício, alegou que é impossível penalizar duplamente um mesmo fato "ilícito". Desenvolvendo o primeiro argumento, a Recorrente afirma que, da leitura combinada dos arts. 43 e 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pode-se concluir que multa isolada somente é devida quando, de fato, é exigida de forma independente. Seguindo nessa linha, acrescenta o seguinte: Fl. 2580DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Como se nota, a Recorrente alega que a exigência da multa isolada pela falta de pagamento de estimativas mensais seria indevida porque, no presente caso, há também a exigência de tributo no final do exercício. Com a devida vênia, não se pode concordar com essa afirmação. O art. 43 da Lei nº 9.430, de 1996, apenas estabelece que pode ser formalizada exigência isolada de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa. Nada além disso. Por outro lado, o art. 44 da mesma Lei prevê a exigência de multa acrescida a tributo não pago, e de multa isolada apurada sobre o valor da estimativa que deixar de ser recolhida. Claramente, o fato de restar a exigência de tributo ao final do período de apuração não altera a natureza de multa isolada da exigência decorrente da falta de pagamento de estimativas mensais. Essa multa é isolada justamente porque não se pode exigir o recolhimento da estimativa não paga que lhe serviu de base, e essa circunstância em nada é afetada pelo fato de restar a exigência de tributo ao final do período de apuração. Quanto à argumentação contrária à imposição concomitante com a multa de ofício, entendo ser importante trazer à luz os aspectos mais gerais da opção pelo regime de apuração do Lucro Real anual. A legislação tributária permite que, alternativamente à apuração trimestral, as pessoas jurídicas tributadas pelo Lucro Real possam optar pela apuração anual, obrigando-se, entretanto, ao recolhimento mensal por estimativa, apurado a partir da receita bruta mensal. Nessa hipótese, a pessoa jurídica pode suspender ou reduzir os recolhimentos por estimativa em qualquer mês, desde que demonstre que o tributo já recolhido é suficiente para cobrir o valor devido até aquela data. Esta, portanto, é a sistemática adotada pelo legislador. Em essência, mensalmente são devidos pagamentos a título de antecipação do tributo que será apurado ao final do ano- calendário. Eventuais diferenças entre a soma dos valores recolhidos ao longo do ano a título de antecipação, e o valor apurado ao final do ano-calendário segundo as regras do Lucro Real, são ajustadas após o encerramento do período anual, momento em que é apurado saldo a pagar ou eventual saldo a restituir (que é o chamado saldo negativo). Como forma de dar efetividade à obrigação de recolher mensalmente as estimativas, imposta ao contribuinte, a lei comina uma penalidade pelo seu inadimplemento. Desse modo, identifica-se o interesse jurídico prestigiado pelo legislador quando previu a hipótese de imposição da multa isolada. Por sinal, se não houvesse previsão para imposição de multa isolada, a exigência dos recolhimentos por estimativa estaria ameaçada. A norma legal que determina a antecipação mensal por estimativa tornar-se-ia letra morta, pois seria sempre mais vantajoso aos contribuintes optantes pela apuração anual esperar até o encerramento do período, Fl. 2581DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 para recolher o montante do tributo definitivamente devido, e só então efetuar seu recolhimento. Obviamente, a Fazenda Pública seria financeiramente lesada, e sofreriam concorrência desleal os contribuintes que cumprissem rigorosamente as prescrições legais. Portanto, a multa isolada se refere a interesse jurídico distinto daquele prestigiado com a cominação da multa de ofício proporcional. Esclarecida a sistemática envolvida pela apuração anual, pode-se com segurança afirmar que, no caso em exame, uma coisa é o lançamento do tributo, que se reporta aos fatos geradores encerrados ao final de cada ano-calendário, e outra, bem diferente, é o lançamento das multas isoladas aplicadas em razão do pagamento insuficiente das estimativas mensais. Neste momento, convém que se examine o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a seguir transcrito, com destaques acrescidos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...] b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. [...] Da leitura do dispositivo acima, infere-se que, uma vez constatada falta de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada. Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do tributo devido em base anual, o lançamento abrangerá também o valor do tributo, acompanhado de multa de ofício proporcional. Como visto, a determinação legal de imposição da multa de ofício, aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro real ou prejuízo fiscal no ano-calendário correspondente. Portanto, inexiste a cumulação de penalidades para uma mesma conduta. De modo que, restando claro que as referidas multas não têm a mesma hipótese de incidência, não há nada que impeça a imposição concomitante da multa isolada e da multa de ofício proporcional. Quanto à jurisprudência do CARF, cabe esclarecer o seguinte. A questão da aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada é matéria debatida há tempos na esfera administrativa. Em 2014, o Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais editou a Súmula CARF nº 105, com a seguinte redação: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Com a aprovação da Súmula nº 105, para os fatos geradores anteriores a 2007, restou pacificado o entendimento no âmbito do CARF em relação à impossibilidade de aplicação cumulativa de (i) multa pela falta ou insuficiência dos recolhimentos do Imposto sobre a Renda Fl. 2582DF CARF MF Fl. 61 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) a título de estimativas mensais e da (ii) multa de ofício sobre o IRPJ e a CSLL anuais calculados no encerramento do período de apuração (ajuste anual). Nessas situações, deve prevalecer a multa de ofício. No entanto, remanesceu a controvérsia em relação aos fatos geradores ocorridos após 2007, posto que os fundamentos que sustentaram o entendimento pelo descabimento da dupla penalidade não mais subsistiram após o advento da Lei nº 11.488, de 2007, que deu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Com o início da vigência da citada Lei de 2007, a multa isolada por falta de recolhimento deixou de ser exigível com base no art. 44, § 1º, IV da Lei nº 9.430, de 1996, passando a ser exigível com base no art. 44, II, “b” do mesmo diploma legal. Em decisões recentes, a mesma Câmara Superior de Recursos Fiscais vem admitindo a cumulação de multa isolada e de ofício em lançamentos fiscais referentes a fatos geradores posteriores a 2007, delimitando o alcance da Súmula nº 105 do CARF. De acordo com esse entendimento, a Súmula nº 105 do CARF se referia à redação anterior do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que determinava a mesma base de cálculo para multa isolada e de ofício, qual seja a “totalidade ou diferença de imposto ou contribuição”. Com o advento da Lei nº 11.488, de 2007, no caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foram criados incisos com previsões legais separadas para a multa isolada, que passou a ter como base de cálculo “o valor de pagamento mensal”, e para a multa de ofício, ue continuará a incidir sobre a “totalidade ou diferença de imposto ou contribuição”. Sob esse entendimento, a “totalidade ou diferença de imposto ou contribuição” não se confunde com “o valor de pagamento mensal”, inexistindo, portanto, qualquer identidade material entre as multas. Inclusive, em recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, prolatada no processo nº 11516.722426/2011-95 em sessão realizada no dia 07/08/2019, as mesmas alegações apresentadas pelas Recorrentes neste processo foram vencidas, prevalecendo a tese acima esposada. Trata-se do Acórdão nº 9101-004.317, cuja ementa é abaixo reproduzida na parte aqui pertinente: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA PROPORCIONAL. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. POSSIBILIDADE. A multa isolada pune o sujeito passivo que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balancete de suspensão, conduta distinta daquela punível com a multa de ofício proporcional. Assim, é possível sua exigência concomitante com a multa proporcional e ainda que o lançamento ocorra após o encerramento do ano-calendário. Portanto, considerando que no presente caso os fatos geradores da multa isolada são posteriores a 2007, há que se considerar válida a aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada. É como voto. (documento assinado digitalmente) Murillo Lo Visco Fl. 2583DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Declaração de Voto Conselheiro Murillo Lo Visco No presente caso, votei contra o i. Relator pela manutenção da glosa da amortização do ágio, mas acompanhei seu voto para negar provimento ao Recurso de Ofício de modo a manter afastada a qualificação da multa de ofício, conforme já havia decidido o órgão julgador de primeira instância. Com esta Declaração de Voto pretendo, apenas, reduzir a termo as observações que apresentei aos demais membros da Turma para justificar meu voto pelo afastamento da qualificação da multa de ofício. Sempre que me deparo com a matéria que compõe o presente litígio, primeiro procuro analisar se a operação societária realizada apresenta as características necessárias ao enquadramento na hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, em especial a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio. Depois, analiso se esteve presente o dolo exigido pela Lei nº 9.430, de 1996, para exasperar a penalidade. Inclusive, nesse sentido se manifestou na tribuna o i. representante da Fazenda Nacional, ao afirmar que uma coisa é a falta de enquadramento no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, que autoriza o aproveitamento do ágio, outra é dolo na conduta dos agentes, deixando claro que é plenamente possível a infração existir sem que o dolo esteja presente. Entendo que esse é o caso dos autos. Para votar no sentido do afastamento da qualificação da multa de ofício neste processo, foi determinante para mim o fato de que, em última análise, a sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento com ágio não era artificial, com existência apenas no papel. Muito embora a GMBOne tenha sido criada com capital social bastante reduzido e pouco antes do início das operações societárias, não se pode olvidar que o grupo adquirente já mantinha uma pessoa jurídica operacional no Brasil há tempos, a GENERAL MILLS BRASIL LTDA. Com a incorporação da GENERAL MILLS BRASIL LTDA. pela GMBOne, a pessoa jurídica extinta desapareceu, mas o acervo patrimonial incorporado não. Ou seja, a sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento com ágio não era artificial. Ela era composta de um acervo patrimonial que tinha substância, pois era operacional e existia há anos. Em outras palavras, diferentemente de tantos outros casos com que nos deparamos neste contencioso administrativo fiscal, neste, o grupo adquirente não precisou se valer de uma entidade desprovida de substância, criada de modo artificial unicamente para realizar as operações societárias com o objetivo de forçar o enquadramento na hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Em verdade, no presente caso, o grupo adquirente já dispunha de uma entidade no Brasil, com existência concreta. Inclusive, para o deslinde deste litígio, a presença da GMBOne me parece irrelevante. Isso porque, caso a aquisição tivesse sido feita por meio da GENERAL MILLS BRASIL LTDA., da forma como foi realizada (com recursos da GENERAL MILLS NETHERLANDS), não seria alterada minha conclusão acerca da falta de enquadramento à hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Isto posto, entendo que não restou caracterizada a hipótese legal prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, de modo que votei no sentido de afastar a exasperação da multa de ofício. Fl. 2584DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 São essas as razões desta declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Murillo Lo Visco Fl. 2585DF CARF MF

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8140295 #
Numero do processo: 13161.720101/2007-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2005 VALOR DA TERRA NUA - VTN. AVALIAÇÃO. PROVA INEFICAZ. A avaliação de imóvel rural elaborada em desacordo com as prescrições da NBR 14653-3 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) é ineficaz para afastar o valor da terra nua arbitrado. A não apresentação de laudo conforme a NBR 14653-3 ou substitutivo que preencha os mesmos requisitos, não constitui elemento válido e idôneo para rever o Valor da Terra Nua arbitrado pelo SIPT em imóvel rural com Aptidão Agrícola.
Numero da decisão: 2401-007.223
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira, que dava provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13161.720094/2007-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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E COM. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2005 VALOR DA TERRA NUA - VTN. AVALIAÇÃO. PROVA INEFICAZ. A avaliação de imóvel rural elaborada em desacordo com as prescrições da NBR 14653-3 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) é ineficaz para afastar o valor da terra nua arbitrado. A não apresentação de laudo conforme a NBR 14653-3 ou substitutivo que preencha os mesmos requisitos, não constitui elemento válido e idôneo para rever o Valor da Terra Nua arbitrado pelo SIPT em imóvel rural com Aptidão Agrícola. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira, que dava provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13161.720094/2007-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 16 1. 72 01 01 /2 00 7- 84 Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-007.223 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.720101/2007-84 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2401-007.221, de 03 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Notificação de Lançamento de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, que apurou imposto devido, acrescido de juros de mora e multa de ofício, referente ao imóvel denominado "Tatacua, Santa Rosa e São João", cadastrado na RFB, sob o n° 0.991.012-3, com área de 6.020,3 ha, localizado no Município de Tacuru – MS, em virtude de glosa de valores relativos: a) área de reserva legal (ARL) não comprovada, e b) valor da terra nua declarado (VTN) não comprovado. Consta da descrição dos fatos que a ARL foi averbada em cartório, mas não foi apresentado Ato Declaratório Ambiental – ADA tempestivo. O contribuinte foi intimado a apresentar laudo de avaliação do imóvel, conforme NBR 14653-3, grau de precisão II, contendo a apuração do Valor da Terra Nua – VTN. No documento apresentado consta apenas um dado de mercado, referente a uma informação de órgão oficial, assim, o VTN foi apurado tendo como base as informações do Sistema de Preços de Terra – SIPT da RFB, considerando os valores informados pela Prefeitura do Município. Em impugnação apresentada o contribuinte alega desnecessidade de ADA e que apresenta novo laudo contendo três dados de mercado para comprovar o VTN. A DRJ/CGE julgou a impugnação procedente em parte, conforme Acórdão assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR [....] Área de Reserva Legal. Tributação. ADA. Cabe afastar a tributação do ITR relativa à área de Reserva Legal devidamente comprovada nos autos mediante documentos hábeis e idôneos. Valor da Terra Nua - VTN O lançamento que tenha alterado o VTN declarado, utilizando valores de terras constantes do Sistema de Pregos de Terras da Secretaria da Receita Federal - SIPT, nos termos da legislação, é passível de modificação, somente, se na contestação forem oferecidos elementos de convicção, como solicitados na intimação para tal, embasados em Laudo Técnico, elaborado em consonância com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT n° 14653-3. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificado do Acórdão o contribuinte apresentou recurso voluntário, que contém, em síntese: Alega que a lei não permite ao julgador administrativo desprezar laudo apresentado, sob o argumento que não observou a NBR 14.653-3, expedida pela ABNT. Não há lei que obrigue a Receita Federal do Brasil – RFB a seguir as normas da ABNT. O que importa é Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-007.223 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.720101/2007-84 que foi produzido o laudo devidamente assinado por engenheiro agrônomo, que respondem legalmente pelos seus atos. Afirma que a prova produzida, laudo ou parecer, é válida, especialmente porque foram obtidos três elementos de mercado, atingindo grau II de precisão. Cita decisões do antigo Conselho de Contribuintes no sentido de se aceitar a prova durante o processo administrativo fiscal e aceitação de laudo para avaliação do VTN. Entende que deve ser aceito o laudo e reformado o acórdão recorrido na parte em que foi mantido o lançamento. Pede para que seja tornado inexigível qualquer valor lançado. É o relatório. Voto Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2401-007.221, de 03 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, portanto, deve ser conhecido. MÉRITO Uma vez que a área de reserva legal foi aceita pela DRJ, cinge-se a discussão quanto ao critério utilizado no laudo apresentado com a impugnação para avaliação do VTN. A Lei 9.393/96, na redação vigente à época dos fatos geradores, assim dispõe: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando- se a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: I - VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a: [...] Art. 14. No caso de falta de entrega do DIAC ou do DIAT, bem como de subavaliação ou prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal procederá à determinação e ao lançamento de ofício do imposto, considerando informações sobre preços de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização. Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-007.223 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.720101/2007-84 § 1º As informações sobre preços de terra observarão os critérios estabelecidos no art. 12, § 1º, inciso II da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. A utilização dos dados relativos ao SIPT para o lançamento de ofício esta prevista no art. 14 da Lei 9.393/96, acima citado. O SIPT, aprovado pela Portaria SRF nº 447, de 28 de março de 2002, é alimentado com os valores de terras e demais dados recebidos das Secretarias de Agricultura ou entidades correlatas, e com os valores de terra nua da base de declarações do Imposto Territorial Rural (ITR), não se constituindo em parâmetro alheio à realidade da região em que localizado o imóvel. Uma vez constatada a subavaliação do VTN utilizado pelo contribuinte, cabe ao sujeito passivo a apresentação de laudo de avaliação do imóvel nos termos da NBR 14.653-3 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), que trata das regras de avaliação de bens imóveis rurais, preferencialmente com fundamentação e grau de precisão II, acompanhado da respectiva anotação de responsabilidade técnica (ART) registrada no CREA, com vistas a contrapor o valor obtido no SIPT. O contribuinte declarou, para o exercício 2004, o valor do VTN correspondente de R$ 1.094.436,00, ao passo que o valor verificado com base no SIPT, após as correções da DRJ, para o imóvel localizado no município de Tacuru – MS, em 2004, era de R$ 9.877.094,53. Diante da evidente discrepância dos valores (o valor declarado representa cerca de 1/9 do valor do SIPT), o contribuinte foi intimado a apresentar laudo técnico que demonstrasse o VTN utilizado. O contribuinte apresentou juntamente com a defesa novo laudo de avaliação. O acórdão de primeira instância, ora recorrido, considerou imprestável o laudo técnico apresentado pela autuada ao fundamento de que: Do Laudo apresentado às fls. 173 a 181, emitido por profissional habilitado constou apenas dois dados de mercado, não atendendo, portanto, ao grau de fundamentação e precisão II, exigido na intimação. Por outro lado, as declarações apresentadas nos autos são opiniões de corretores de imóveis informando que, para efeitos comerciais, o Valor da Terra Nua de R$ 200,00, o hectare, em 2004, para o município de localização do imóvel é a expressão da verdade. Tais documentos não são suficientes para alterar VTN tributado, porque se referem a valores genéricos para a região onde se situa a propriedade. Insiste o recorrente que o laudo apresentado deve ser aceito e acatado o valor do VTN declarado. Afirma, sem razão, que o julgador administrativo não pode desprezar o documento apresentado e que a RFB não está adstrita às normas da ABNT. Cumpre esclarecer que, ao contrário do afirmado pelo recorrente, a RFB tem o entendimento consolidado que o laudo capaz de infirmar o valor do VTN arbitrado com base no SIPT é o apresentado com a observância da Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8629.htm#art12 Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-007.223 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.720101/2007-84 NBR 14.653-3, expedida pela ABNT, com grau de fundamentação e precisão II. Além disso, com base nas informações apresentadas, o julgador administrativo é livre para avaliar a prova e formar seu convencimento. Certo é que para a adequada avaliação do valor do VTN do imóvel rural do contribuinte, utilizando-se do método direto comparativo de mercado, devem ser considerados bens com os mesmos atributos, como a capacidade de uso do solo, características de relevo e textura, formas de acesso e localização. Caso contrário, a amostra pesquisada é inadequada, não havendo aderência (qualidade do ajuste), não contribuindo a variável explicativa, de forma decisiva, para a determinação do valor do VTN. Uma vez comprometida a qualidade da amostra, também está a força comprovadora como laudo técnico, podendo ser aceito o trabalho realizado como parecer técnico (item 9.1.2 da NBR 14.653-3), para fins de apuração do VTN. Entretanto, referido parecer não vincula a administração. No presente caso, o imóvel rural do contribuinte tem área de 6.020,3 ha. O imóvel da amostra 1 tem 223,8 ha e o imóvel da amostra 2 tem 30,0 ha. A amostra 3 é apenas a opinião genérica de corretor de imóveis, que não leva em consideração as características particulares de cada imóvel rural. Vê-se, portanto, que o parecer de avaliação apresentado pela recorrente descumpre as prescrições da norma de avaliação da ABNT, restando comprometida sua qualidade e força comprovadora como laudo técnico. No caso, além da amostra ser insignificante, ela está viesada, pois nenhuma das propriedades tem qualquer semelhança, sequer em tamanho, com a propriedade do contribuinte. Sendo assim, não tendo o contribuinte se desincumbido satisfatoriamente da prova do valor da terra nua da propriedade rural em questão, deixando de estabelecer que o valor apresentado é, indubitavelmente, o mais adequado para refletir o preço de mercado das terras em 1/1/2004, deve ser mantida a avaliação fiscal efetuada com base no citado art. 14 da Lei 9.393/96. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-007.223 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.720101/2007-84 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10920.002722/2005-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 15 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Feb 14 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 2401-000.764
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Andrea Viana Arrais Egypto, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rayd Santana Ferreira, Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Andrea Viana Arrais Egypto, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rayd Santana Ferreira, Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela Fazenda Nacional, em face de decisão prolatada no Acórdão nº 2101-002.510 - 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, (fls. 80/84), em sessão de julgamento realizada em 17/07/2014, que possui a ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2007 IRPF. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO, APLICA-SE O PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 173, I, DO CTN. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ACORDO COM A SISTEMÁTICA PREVISTA PELO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 20 .0 02 72 2/ 20 05 -9 3 Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 2401-000.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002722/2005-93 DE PROCESSO CIVIL. REPRODUÇÃO NOS JULGAMENTOS DO CARF, CONFORME ART. 62-A, DO ANEXO II, DO SEU REGIMENTO INTERNO. Consoante entendimento consignado no Recurso Especial n.º 973.733/SC, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito. Nos casos em que a lei prevê o pagamento antecipado e esse ocorre, a contagem do prazo decadencial desloca-se para a regra do art. 150, §4º, do CTN. Hipótese em que houve pagamento antecipado. Recurso voluntário provido. A Fazenda Nacional aduz em peça recursal de Embargos Declaratórios (fls. 86/88) que, contrariamente à informação contida no Acórdão de Impugnação 07-15.395 da 6ª Turma da DRJ/FNS (fls. 72/75), que considerou que havia sido feito recolhimento antecipado do imposto por parte do recorrente e, portanto, teria havido a decadência do direito da Fazenda constituir o crédito tributário tendo em vista o § 4º do art.150 do CTN, tal fato não ocorreu. O contribuinte caiu na malha fiscal no ano-calendário 1999, por ter declarado Imposto Retido na Fonte não corroborado pelas informações fornecidas pela empresa, da qual era sócio, à Receita Federal. A Embargante pugna pela realização de diligencia com a finalidade de constatar a existência de IRRF sobre o pró-labore do Embargado. Em despacho de fls. 94/95, os Embargos de Declaração foram admitidos pelo presidente da Turma, por entender que, a princípio, existe contradição entre a decisão e as provas constantes dos autos. Em 17/08/2016 a 1ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, através da Resolução nº 2401-000.531, resolveu converter o julgamento em diligência a fim de que a autoridade fiscal esclareça/especifique, com base nos registros constantes da Receita Federal, se realmente ocorreu pagamento/compensação do IRRF declarado pela empresa para o contribuinte, mesmo que parcial, no ano sob análise. O contribuinte tomou ciência da Resolução, via Correio, em 20/10/2016 (AR - fl. 104) e, em 22/11/2016, apresentou Manifestação (fls. 110) onde informa/declara sua anuência com relação à conversão do julgamento em diligência. Em resposta à diligência solicitada, em 23/05/2019, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville emitiu o informe SAORT nº 034/2019 (fls. 121/122), onde afirma não ter localizado nos sistemas da Receita Federal informações para confirmar pagamentos da empresa para o contribuinte. O contribuinte tomou ciência do resultado da diligência, via Correio, em 30/05/2019 (AR - fl. 140), e, em 04/06/2019, apresentou Manifestação (fls. 125/139) onde anexa Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 2401-000.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002722/2005-93 aos autos documentação com o fito de comprovar que a empresa Akros Comércio Exterior Ltda. efetuou os pagamentos de impostos nos devidos vencimentos e entregou a DIRF. É o relatório. Voto Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto, Relatora. Juízo de admissibilidade Conheço dos embargos declaratórios, pois presentes os requisitos de admissibilidade. Voto de Resolução Conforme se verifica dos autos, trata o presente processo administrativo da exigência de Imposto de Renda Pessoa Física, relativo ao ano calendário de 1999, decorrente de Compensação indevida de imposto de renda retido na fonte. A Fazenda Nacional interpôs Embargos em face da decisão proferida no Acórdão nº 2101002.510 que deu provimento ao recurso do contribuinte, declarando a decadência nos termos da regra do art. 150, §4º, do CTN, por considerar ter havido pagamento do IRPF tanto por parte do contribuinte (IRPF), como pela própria empresa (IRRF sob o código 0561). Segundo os aclaratórios, não restou comprovado nos autos que os DARF de IRPF, código 0561, se referiam ao pró-labore do Embargado. Ao contrário, restou provado nos autos que o referido recolhimento se referia a terceira pessoa. Por ocasião da Resolução nº 2401000.531, proferida por esta 1ª Turma Ordinária, o julgamento foi convertido em diligência para que “a autoridade fiscal esclareça/especifique, com base nos registros constantes da Receita Federal, se realmente ocorreu pagamento/compensação do IRRF declarado pela empresa para o contribuinte, mesmo que parcial, no ano sob análise.”. Em resposta à diligência, o Auditor Fiscal informou que não localizaram nos sistemas da Receita Federal informações para confirmar pagamentos da fonte pagadora indicada na DIRF de fls. 08, 129, 140, para o Recorrente. Os documentos acostados às fls. 120/121 comprovam que houve retenção de Imposto de Renda da Fonte, tendo como beneficiário o contribuinte. Ocorre que no tocante ao pagamento parcial capaz de determinar a incidência da disciplina do §4º do artigo 150 do CTN acerca da contagem do prazo de decadência, nos termos da Súmula CARF 123, há necessidade de se verificar se o Imposto de renda retido na fonte é sujeito a ajuste anual. Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 2401-000.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002722/2005-93 Assim, há necessidade de se verificar a que tipo de rendimento se refere aqueles recebidos nos CNPJ 00.000.000/0001-91, 01.960.341/0001-71 e 60.746.948/0001-12. Dessa feita, VOTO POR CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para determinar à unidade da Receita Federal do Brasil de origem que adote as providências para verificar: 1. A que tipo de rendimento se refere aqueles recebidos nos CNPJ 00.000.000/0001-91, 01.960.341/0001-71 e 60.746.948/0001-12; 2. Se o imposto retido evidenciado nos documentos de fls. 120/121 é sujeito a reajuste anual. Conclusão Voto, portanto, por converter o julgamento em diligência, nos termos acima propostos. (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18050.000005/2007-97
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 16 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Feb 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2006 CUSTEIO - A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados que lhe prestem serviços. FPAS - É de responsabilidade da empresa o seu enquadramento no código de FPAS, cabendo a Auditoria Fiscal revisão deste enquadramento quando houver inadequação. SAT/RAT - É dever da empresa a contribuição para o financiamento do benefício previsto nos art. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados. MULTA - Sobre as contribuições previdenciárias em atraso, incide multa de caráter irrelevável. JUROS - É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela Receita Federal do Brasil. PERÍCIA - Descabe a realização de perícia quando os fatos puderem ser demonstrados por documentos a que a empresa estava obrigada a apresentar a fiscalização. REPRODUÇÃO DOS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO Reproduzir os argumentos apresentados em sede de impugnação. Não enfrentar a decisão recorrida. Disposto no artigo 57, §3º do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015.
Numero da decisão: 2402-008.042
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos.
Nome do relator: RAFAEL MAZZER DE OLIVEIRA RAMOS
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2006 CUSTEIO - A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados que lhe prestem serviços. FPAS - É de responsabilidade da empresa o seu enquadramento no código de FPAS, cabendo a Auditoria Fiscal revisão deste enquadramento quando houver inadequação. SAT/RAT - É dever da empresa a contribuição para o financiamento do benefício previsto nos art. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados. MULTA - Sobre as contribuições previdenciárias em atraso, incide multa de caráter irrelevável. JUROS - É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela Receita Federal do Brasil. PERÍCIA - Descabe a realização de perícia quando os fatos puderem ser demonstrados por documentos a que a empresa estava obrigada a apresentar a fiscalização. REPRODUÇÃO DOS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO Reproduzir os argumentos apresentados em sede de impugnação. Não enfrentar a decisão recorrida. Disposto no artigo 57, §3º do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2006 CUSTEIO - A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados que lhe prestem serviços. FPAS - É de responsabilidade da empresa o seu enquadramento no código de FPAS, cabendo a Auditoria Fiscal revisão deste enquadramento quando houver inadequação. SAT/RAT - É dever da empresa a contribuição para o financiamento do benefício previsto nos art. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados. MULTA - Sobre as contribuições previdenciárias em atraso, incide multa de caráter irrelevável. JUROS - É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela Receita Federal do Brasil. PERÍCIA - Descabe a realização de perícia quando os fatos puderem ser demonstrados por documentos a que a empresa estava obrigada a apresentar a fiscalização. REPRODUÇÃO DOS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO Reproduzir os argumentos apresentados em sede de impugnação. Não enfrentar a decisão recorrida. Disposto no artigo 57, §3º do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 05 0. 00 00 05 /2 00 7- 97 Fl. 361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos. Relatório Tratou-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), DEBCAD n° 37.059.723-0, tendo como sujeito passivo a empresa Recorrente acima identificada. Conforme Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (fls. 50-52), o débito apurado destina-se à Seguridade Social e corresponde a: a) Contribuição da empresa, com alíquota de 20% incidente sobre a remuneração dos segurados empregados; b) Financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do ambiente de trabalho, com alíquota de 3% incidente sobre a remuneração dos segurados empregados; e, c) Contribuição de 5,8% destinada a Outras entidades e fundos (Terceiros). A empresa EXPRESSO ATLÂNTICO LTDA foi pessoalmente cientificada do presente lançamento em 02 de agosto de 2007 (fl. 01), e apresentou impugnação tempestivamente (fls. 207-264). Em julgamento pela DRJ, a mesma manteve o lançamento, julgando improcedente a impugnação, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 30/12/2006 CUSTEIO. ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO FPAS. SAT/RAT CUSTEIO - A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados que lhe prestem serviços. FPAS - É de responsabilidade da empresa o seu enquadramento no código de FPAS, cabendo a Auditoria Fiscal revisão deste enquadramento quando houver inadequação. SAT/RAT - É dever da empresa a contribuição para o financiamento do benefício previsto nos art. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados. Fl. 362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 MULTA - Sobre as contribuições previdenciárias em atraso, incide multa de caráter irrelevável. JUROS - É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela Receita Federal do Brasil. PERÍCIA - Descabe a realização de perícia quando os fatos puderem ser demonstrados por documentos a que a empresa estava obrigada a apresentar a fiscalização. Lançamento Procedente Devidamente intimada, a Contribuinte interpôs recurso voluntário. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Acontece que, resta constatado que a Recorrente não aduz novas razões recurso voluntário (fls. 297-355) perante a segunda instância, limitando-se a reproduzir os argumentos da impugnação (fls. 207-264) em toda a sua integralidade. E, neste caso, como dito, a Recorrente apresenta os argumentos ipsis litteris da impugnação, inclusive os mesmos destaques. Assim, considerando que o recurso voluntário em questão, apenas reproduziu os argumentos apresentados em sede de impugnação, tendo em vista o que dispõe o artigo 57, §3º do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, adoto, como razões de decidir, os fundamentos da decisão de primeira instância, que reproduzo abaixo, com os quais estou de pleno acordo: [...] Voto A EXPRESSO ATLÂNTICO LTDA, notificada em 02 de agosto de 2007, apresentou, tempestivamente, em 30 de agosto de 2007 (fl.27l), impugnação ao presente lançamento, observando os demais requisitos de admissibilidade previstos na legislação então vigente (Lei n° 8.212, de 1991 c/c Decretos n° 3.048, de 1999). A empresa notificada questiona violação ao Principio da Ampla Defesa, afirmando que tal fato vicia o Processo Administrativo. Entretanto, tanto o Princípio do Contraditório quanto o da Ampla defesa são manifestações do art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal, que tem a seguinte dicção: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". No processo administrativo, esse princípio decorre também do art. 2°, parágrafo único, inciso X, da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que garante os "direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio". O princípio da ampla defesa, recorrendo-se ao magistério da Professora Odete Medauar, para quem "o termo “defesa', em essência, significa a contestação ou o rebate em favor Fl. 363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 de si próprio ante condutas, fatos, argumentos, interpretações que possam acarretar prejuízos fisicos, materiais ou morais. (...) A Constituição Federal de 1988 alude, não o simples direito de defesa, mas, sim, a ampla defesa. O preceito da ampla defesa reflete a evolução que reforça o princípio e denota elaboração acurada para melhor assegurar a sua observância. Significa, então, que a possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita, no contexto em que se realiza. Daí a expressão final do inciso LV, “com os meios e recursos a ela inerentes”, englobados na garantia, refletindo todos os seus desdobramentos, sem interpretação restritiva". Nesta Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) é de pleno conhecimento da empresa ora impugnante a origem dos valores lançados, visto serem tais valores escriturados em folhas de pagamentos e declarados por esta em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). Também, o lançamento encontra-se explicitado nos relatórios que compõem a NFLD, como por exemplo, no Discriminativo Analítico do Débito (DAD), nas folhas 05/14; o Relatório da NFLD (fls.50/52) elucida o lançamento de modo a propiciar ao contribuinte um entendimento de todos os itens que compõem esta notificação e proporcionar-lhe a elaboração de sua peça de defesa conforme determina a legislação, observando o que determina a Constituição, especialmente em seu art. 5°, inciso LV. Quanto ao questionamento de ilegalidade da Taxa SELIC, veja-se: Cumpre esclarecer que a utilização da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) como medida de juros de mora de créditos previdenciários tem fundamento na lei. Isto porque, a partir da MP 1.571/97, reeditada pela MP n° 1.523-8/97 e assim reeditada até a conversão na Lei 9.528/97, o art. 34 da Lei n° 8.212, de 1991, passou a dispor que os juros moratórios aplicáveis aos créditos previdenciários serão equivalentes à taxa SELIC. Ainda, a partir da reedição 1.523-9 da citada MP, acrescentou-se o parágrafo único ao art. 34 em foco, ordenando que, apenas nos meses de vencimento e pagamento das contribuições, o percentual de juros de mora corresponderá a 1% (um por cento). O STJ apresenta farta jurisprudência recente, na qual entende ser a taxa SELIC aplicável aos créditos de natureza tributária: RESP 529502 / SC RECURSO! ESPECIAL. ALINEA ”A". T RIBUTARIO. DENUNCIA ESPONTANEA. APLICAÇAO DA TAXA SELIC - POSSIBILIDADE - INTERATIVOS PRECEDENTES. É firme a orientação deste Sodalício no sentido da aplicabilidade da Taxa SELIC para a cobrança de débitos fiscais, entendimento consagrado pela colenda Primeira Seção quando do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425. 709/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j. 14.05.03. Ressalva deste Magistrado. Na mesma esteira, os seguintes precedentes. REsp 462710/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 09.06.2003, REsp475.904/PR, Relator Min. José Delgado, DJU 12.05.2003, e Resps 596.198/PR, DJU 14.06.2004 e 443.343/RS, DJU 24.11.2003, ambos relatados por este Magistrado. Recurso especial improvido. AgRg no RESP 636 703/PR. TRIBUTÁRIO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATJV4. OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DECLARADAS EM DCTF. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. SELIC. APLICABJLIDADE. I - Nos casos em que o contribuinte comunica a existência de obrigação tributária pode o crédito fiscal ser inscrito em dívida ativa e cobrado em execução, independentemente de qualquer procedimento administrativo. Precedentes: REsp n° 551.015/AL, deste Relator, DJ de 04/10/2004; Resp n° 624. 907/PR, Rel. Min. LUIZ FUX DJ de 28/02/2005. II - A partir do advento da Lei 9.250, de 1995, passou a ser legítima a aplicação da taxa SELIC no campo tributário. Múltiplos precedentes jurisprudenciais. Fl. 364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 III - Agravo regimental improvido. Deste modo os acréscimos legais (Juros), exigidos na Notificação em exame, foram aplicados na forma determinada pelo art. 34 da Lei n.° 8.212, de 1991, que assim estabelece: Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadados pelo INSS, incluídas ou não em notificação-fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, a que se refere o artigo 13 da Lei n.° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. A empresa, ora impugnante, questiona os princípios da Vedação ao Confisco e da Capacidade Contributiva. Entretanto, tem-se que o princípio da Vedação ao Confisco, art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, tem como destinatário o legislador na elaboração da norma. Ou seja, tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco, sendo a autoridade fiscal uma mera executora de leis, não lhe cabendo questionar a legalidade ou constitucionalidade do comando legal, mas sim verificar o fiel cumprimento da legislação em vigor, independentemente de questões de discordância por parte dos contribuintes, sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, como previsto no art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN). Quanto ao questionamento da empresa impugnando as contribuições para Outras Entidades e Fundos (Terceiros) ressalta-se o seguinte: O Decreto n° 2.173, de 05 de março de 1997, publicado no Diário Oficial da União de 03 de março de 1997, assim como a Instrução Normativa INSS/DC n° 100, de 18 de dezembro de 2003, publicada no Diário Oficial da União, de 24 dezembro de 2003, seguida pela Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2005, publicada no Diário Oficial da União de 15 de julho de 2005, veicula ao contribuinte, em seus anexos, uma tabela contendo os códigos de FPAS, por ramo de atividade da empresa, com as respectivas entidades que deverão recolher as contribuições, constando as alíquotas para cada entidade. No caso deste lançamento, a Expresso Atlântico Ltda, como sendo empresa de Transporte rodoviário, enquadra-se no FPAS código 612, contribuindo para as entidades, com as alíquotas da seguinte forma, de acordo com o que determina a legislação acima mencionada. (...) As contribuições para Outras Entidades e Fundos (Terceiros) encontram-se fundamentadas no Relatório de Fundamentos Legais do Débito (fls.40/41). Ressalta a empresa notificada que diversas GPS foram desconsideradas pela Auditoria Fiscal. Entretanto, confrontando o Relatório de Documentos Apresentados (fls.25/27) com o Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (fis.28/3 3) constata-se que todas as GPS apresentadas pela empresa a Auditoria Fiscal foram apropriadas (abatidas) deste lançamento, assim como do lançamento DEBCAD n° 37.059.722-2, conforme elucidado no referido Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados. Também, consultando o sistema informatizado da Receita Federal do Brasil, nota-se que não consta nenhuma GPS além das que foram apresentadas a Auditoria Fiscal e, consequentemente, apropriadas aos lançamentos em questão. A notificada alega ilegalidade da cobrança de multa, em razão de denúncia espontânea do impugnante. Afirma que está sendo indevidamente cobrada da Impugnante verba Fl. 365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 referente à multa de mora pelo não recolhimento do tributo e que a sua incidência deve ser afastada, em razão da atitude da Impugnante de denunciar espontaneamente a existência do débito. Entretanto, com a interpretação do art. 138, do Código Tributário Nacional (CTN), constata-se que deve haver a análise de pressupostos de admissibilidade, através dos requisitos, que são: a tempestividade (momento da comunicação ao fisco), que deverá ser acompanhada, se houver, o pagamento e antes de qualquer procedimento fiscal. Uma vez que, elevada a denúncia espontânea à condição de instituto jurídico tributário não lhe equiparar a mera notícia do descumprimento da legislação, ao mesmo tempo que não se exige especificamente formalidade, apenas é indispensável, como observa o doutrinador tributarista Leandro Paulseni ...que o contribuinte declare a infração cometida e efetue o pagamento imediato do tributo e dos juros moratórios. (PAULSEN, 2001, p, 690) Embora seja um dever por parte do contribuinte, cumprir com as obrigações tributárias, a Denúncia Espontânea foi inserida pelo legislador tributarista na criação do CTN com a finalidade de incentivar o sujeito passivo a facilitar a arrecadação concedendo-lhe o benefício da exclusão da responsabilização por qualquer infração, tanto se confirma este entendimento que o grande mestre Geraldo Ataliba em suas proposições, realizadas em 1968, já defendia: É princípio processual tributário universal - também consagrado no Brasil, com profundas raízes do nosso espírito jurídico e nos mais sábios preceitos de moralidade administrativa - que procurando o contribuinte espontaneamente as autoridades fiscais para proceder à retificação em declarações anteriormente feitas, ou levar ao conhecimento da administração tributária atrasos, enganos, omissões, irregularidades e erros por ele mesmo cometidos, não fica por isso sujeito a nenhuma penalidade, excluindo-se a configuração... A sistemática tributária, ao lado de inúmeras outras medidas de variada natureza - tendentes a facilitar a ação arrecadadora e tendo por finalidade estimular o comportamento do contribuinte, no sentido de cumprir suas obrigações tributárias" (ATALIBA, 1968, p. 664// DESLANDES, 1997, p. 14). O requisito de admissibilidade da denúncia espontânea é o recolhimento do tributo. Na dicção do art. 138 do CTN, o recolhimento deverá ocorrer "se for o caso". A expressão “se for o caso' explica-se em face de que algumas infrações, por implicarem desrespeito a obrigações acessórias, não acarretam, diretamente, nenhuma falta de pagamento de tributo, embora sejam também puníveis, porque a responsabilidade não pressupõe, necessariamente, dano. Neste lançamento, a empresa notificada não efetuou o recolhimento dos tributos devidos, muito menos os juros e multas, conforme determina a legislação. Assim não se pode alegar indevida a cobrança de multa. Além de que as multas que estão sendo cobradas neste lançamento é pela demora no pagamento, não se trata de multa punitiva. Entretanto, o art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, assim dispõe: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...) § 4 ° Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. Fl. 366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 Deste modo, analisando o Relatório Discriminativo Analítico do Débito (fls.O4/ 14) constata-se que a multa foi calculada com a redução determinada em lei, visto que os valores foram declarados em GFIP, conforme disposto acima. É imperioso lembrar que a Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional - determina que os juros devem ser calculados a taxa de um por cento ao mês, ressalvando se a lei (que disciplina o tributo) não dispuser de modo diverso. No caso das contribuições sociais para a Previdência Social a Lei 8.212, de 1991, disciplina a matéria no art. 34, conforme já explicitado no Relatório Fundamentos Legais do Débito (fl.42). Lei nº. 5.1 72/1966 (...) Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. A forma como foram calculados os juros encontra-se explanado nos autos (Relatório de Fundamentos Legais do Débito - fl.42). O Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999, regulamenta a matéria em seu art. 239, inciso II, alíneas “a”, “b” e “c”. Decreto nº. 3. 048/1999 - RPS (...) Art.239. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas a: (...) II - juros de mora, de caráter irrelevável, incidentes sobre o valor atualizado, equivalentes a: a) um por cento no mês do vencimento; b) taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia nos meses intermediários; e c) um por cento no mês do pagamento; e III - multa variável, de caráter irrelevável, nos seguintes percentuais, para fatos geradores ocorridos a partir de 28 de novembro de 1999: A notificada, contestando as contribuições sociais a título de RAT, afirma que tais contribuições reservam-se às empresas que desenvolvam atividades comprometedoras da saúde do trabalhador, sendo recolhida pelo empregador, que pagará um adicional sobre a folha de salário dos empregados. No entanto, veja-se: A contribuição ao SAT tem caráter nitidamente tributário. Ela na verdade, está prevista no art. 149, da Carta Suprema. A mencionada contribuição ao SAT prevista no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal é do tipo de contribuição social para a Seguridade Social. Deve, portanto, também, ela, obedecer, em tudo e por tudo, ao regime jurídico tributário. (ROQUE ANTONIO CARRAZZA, RDT n° 70, p.54). Em nada difere a doutrina de HUGO DE BRITO MACHADO: Diante da vigente Constituição social, pode-se conceituar a contribuição social como espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 econômico, interesse da categorias profissionais ou econômicas e seguridade social. É induvidoso, hoje a natureza tributária destas contribuições... (Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, 11” Ed., 1997, p.313). Prevista no art. 149 da Carta de 1988, a Contribuição Previdenciária para o Seguro Acidente Trabalho (SAT), teve sua sistemática de recolhimento disciplinada, atualmente, pela Lei n° 8.212, de 1991, que em seu artigo 22, assim dispõe: Lei n° 8.212/1991 (...) Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de: (...) II - para financiamento da complementação das prestações por acidentes de trabalho, dos seguintes percentuais, incidentes sobre (...): a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Observa-se que nem a Constituição Federal, nem a Lei n° 8.212, de 1991, determina que as empresas de transporte rodoviário estão dispensadas de recolher as contribuições sociais para o SAT. Pelo contrário. A Lei n° 8.212, de 1991, no art. 22, acima transcrito, menciona contribuição a cargo da empresa..., sem, contudo, fazer exclusão deste ou daquele ramo de atividade. Mensura, sim, o grau dos riscos em leve, médio e grave. Assim esta contribuição é de responsabilidade de toda empresa, distinguindo apenas nos percentuais de recolhimento (um, dois ou três por cento), de acordo com os riscos da atividade. Outrossim, o STF entende perfeitamente constitucional a delegação, ao Poder Executivo, para que o mesmo explicitasse o que venha ser atividade preponderante. “in verbis”: Supremo Tribunal Federal (STF) O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco leve, médio e grave, não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF, art. 5°, II, e da legalidade tributária, CF., art. 150, I e IV (RE343446-SC, Rel. Min. Carlos Veloso). A empresa notificada alega cerceamento do direito de defesa, entretanto veja-se: Primeiramente o Relatório Discriminativo Analítico do Débito (DAD) esclarece que o levantamento teve como base valores constantes em folha de pagamento, declarado em GFIP; consta neste relatório o salário de contribuição dos segurados empregados; rubricas que estão sendo cobradas (Empresa, SAT e Terceiros); alíquotas utilizadas para cada rubrica; créditos considerados; as informações a respeito do lançamento estão explicadas, também, no Relatório da Notificação Fiscal (fls.50/52), assim como nos demais relatórios que compõem o lançamento e entregue ao contribuinte; o calculo dos juros e multa encontra explicitado no Relatório de Fundamentos Legais do Débito (fl.42), nestes termos: Cálculo dos juros: juros calculados sobre o valor originário mediante a aplicação dos seguintes percentuais: a) 1% no mês subsequente ao da competência; b) Taxa média Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 mensal de captação do tesouro nacional relativa à dívida mobiliária federal; c) 1% por cento no mês do pagamento. A taxa média mensal de captação do tesouro nacional relativa à dívida mobiliária federal são informações públicas constantes do próprio site da Receita Federal. Também, conforme determina o CTN, o lançamento rege pela legislação vigente a época da ocorrência do fato gerador. O Relatório de Fundamentos Legais do Débito (fls.39/42) esclarece, com precisão, os fundamentos jurídicos deste lançamento. A desnecessidade de perícia é explicita. Nesta NFLD foram lançados valores que a empresa declarou em GFIP serem devidos. Entretanto não recolheu integralmente tais valores. Descabe a realização de perícia quando os fatos puderem ser demonstrados por documentos a que a empresa estava obrigada a apresentar a fiscalização. No que diz respeito à perícia solicitada, a Impugnante não expôs os motivos que justifiquem, nem formula os quesitos referentes aos exames desejados, conforme dispõe a legislação (Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, nos art. 16 e 18). Não pode ser acolhido o pedido de exclusão dos sócios do Relatório de Co- responsáveis, pois este relatório se prestava a listar todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação, na forma do então vigente inciso X do art. 660 da IN SRP n° 3, de 14 de julho de 2005. Tanta assim que atualmente este relatório passou a se chamar Relatório de Representantes Legais - RepLeg, que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação, na forma da redação dada pela IN SRP n° 20, de 11 de janeiro de 2007. Tal relatório não possui o condão de trazer à lide ou imputar responsabilidade solidária para fins do Processo Administrativo Fiscal. Finalmente, tendo em vista que o lançamento encontra-se em consonância com os ditames da Constituição Federal, os Princípios e demais legislação que rege a matéria, não se pode declarar sua nulidade ou improcedência, sob pena de responsabilidade. Ante o exposto, e considerando tudo o mais que nos autos consta, VOTO pela PROCEDÊNCIA da presente Notificação Fiscal de Lançamento do Débito, para manter a exigência fiscal - R$ 2.088.002,51 (dois milhões, oitenta e oito mil, dois reais e cinquenta e um centavos) - nos termos do lançamento. Neste sentido, voto pela improcedência do recurso. Conclusão Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO do Recurso Voluntário, conforme disposto no artigo 57, §3º do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015. (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital

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