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Numero do processo: 15374.914983/2009-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2001
COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DESPACHO ELETRÔNICO. CRÉDITO UTILIZADO. DIVERGÊNCIA DE DIPJ E DCTF. DILIGÊNCIA. LALUR. APRESENTAÇÃO DAS ESCRITAS CONTÁBEIS E FISCAIS. DIREITO CREDITÓRIO DEMONSTRADO. HOMOLOGAÇÃO DEVIDA
O PER/DCOMP inicialmente não homologado por despacho eletrônico em virtude de inexistência de crédito passível de utilização, deve ser revisto e homologado quando, após diligência, a contribuinte apresenta livros contábeis e fiscais, por meio dos quais comprova prejuízo fiscal e pagamento indevido de estimativa mensal.
Numero da decisão: 1302-002.363
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar, e no mérito, dar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente-Substituta
(assinado digitalmente)
Rogério Aparecido Gil - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Júlio Lima Souza Martins (Suplente Convocado), Eduardo Morgado Rodrigues (Suplente Convocado) e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente-Substituta).
Nome do relator: ROGERIO APARECIDO GIL
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2001 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DESPACHO ELETRÔNICO. CRÉDITO UTILIZADO. DIVERGÊNCIA DE DIPJ E DCTF. DILIGÊNCIA. LALUR. APRESENTAÇÃO DAS ESCRITAS CONTÁBEIS E FISCAIS. DIREITO CREDITÓRIO DEMONSTRADO. HOMOLOGAÇÃO DEVIDA O PER/DCOMP inicialmente não homologado por despacho eletrônico em virtude de inexistência de crédito passível de utilização, deve ser revisto e homologado quando, após diligência, a contribuinte apresenta livros contábeis e fiscais, por meio dos quais comprova prejuízo fiscal e pagamento indevido de estimativa mensal.
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PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ESTIMATIVA MENSAL. Recorrente BIORAD LABORATÓRIOS BRASIL LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2001 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DESPACHO ELETRÔNICO. CRÉDITO UTILIZADO. DIVERGÊNCIA DE DIPJ E DCTF. DILIGÊNCIA. LALUR. APRESENTAÇÃO DAS ESCRITAS CONTÁBEIS E FISCAIS. DIREITO CREDITÓRIO DEMONSTRADO. HOMOLOGAÇÃO DEVIDA O PER/DCOMP inicialmente não homologado por despacho eletrônico em virtude de inexistência de crédito passível de utilização, deve ser revisto e homologado quando, após diligência, a contribuinte apresenta livros contábeis e fiscais, por meio dos quais comprova prejuízo fiscal e pagamento indevido de estimativa mensal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar, e no mérito, dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa PresidenteSubstituta (assinado digitalmente) Rogério Aparecido Gil Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 91 49 83 /2 00 9- 39 Fl. 322DF CARF MF Processo nº 15374.914983/200939 Acórdão n.º 1302002.363 S1C3T2 Fl. 3 2 Guimarães da Fonseca, Júlio Lima Souza Martins (Suplente Convocado), Eduardo Morgado Rodrigues (Suplente Convocado) e Ester Marques Lins de Sousa (PresidenteSubstituta). Relatório Tratase da Resolução nº 110200.080, da extinta 2ª Turma Ordinária, da 1ª Câmara, da 1ª Seção de Julgamento, determinada face ao Acórdão nº 1238.756, de 15 de julho de 2011, proferido pela 9ª Turma da DRJ do Rio de Janeiro. A DRJ relatou que o processo versava sobre o PER/DCOMP de fls. 2/6, transmitido em 09/11/2005, por meio do qual a Recorrente pretendia aproveitar crédito de pagamento indevido ou a maior de IRPJ fl. 9, código 2362 IRPJ PJ OBRIGADAS AO LUCRO REAL ENTIDADES NÃO FINANCEIRAS ESTIMATIVA MENSAL), arrecadado em 30/03/2001, no valor de R$43.364,39, na data de transmissão. O Despacho Decisório (fl. 9) não homologou a compensação declarada. Concluiuse que, o pagamento indicado no PER/DCOMP teria sido integralmente utilizado. A recorrente manifestou seu inconformismo, em 31/03/2009, alegando, em síntese, que: Conforme DIPJ 2002 (fl. 30), transmitida em 28/06/2002, teve prejuízo fiscal no anocalendário de 2001; 3.1 Conforme DIPJ 2002 (fl. 32), transmitida em 28/06/2002, apurou base de cálculo negativa naquele exercício (fl. 38). 3.2 "... não havendo lucro, obviamente não ha acréscimo patrimonial a ser passível de tributação, ou seja, não ha a ocorrência do fato gerador para incidência do IRPJ", fl. 14. 3.3 "... não existiu base de calculo para apuração do IRPJ mensal, pois essa, por estimativa, foi negativa", fl. 14, (Base de calculo da estimativa de fevereiro, fl. 39). 3.4 O art. 43 do CTN preceitua que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica; • 3.5 "... inexistindo acréscimo patrimonial, a imposição de um desembolso O imediato sobre um acréscimo que não ocorreu é ilegítimo", fl. 14. 3.6 Não existia imposto algum a ser recolhido ao erário. 3.7 A DCTF retificadora, transmitida em 10/03/2009 (fl. 143), desfaz o equívoco da vinculação do DARF ao suposto débito de IRPJ. No recurso voluntário, suscitou preliminar de nulidade do acórdão recorrido, sob a alegação de que este não estaria fundamentado e teria violado seu direito à ampla defesa e contraditório (por violar a prova dos autos quanto à comprovação do alegado erro praticado em DCTF originária e por deixar de provar que os créditos alegados em declaração de compensação já teriam sido utilizados para quitação de outros débitos. Fl. 323DF CARF MF Processo nº 15374.914983/200939 Acórdão n.º 1302002.363 S1C3T2 Fl. 4 3 No mérito, reitera suas razões de impugnação, segundo as quais: (i) a Contribuinte teria comprovado a efetiva existência do crédito informado em PER/DCOMP, mediante juntada de DARF/2001, DIPJ 2002 e DCTF retificadora; e (ii) caberia à autoridade julgadora, de ofício, converter o julgamento em diligência em caso de dúvida sobre a existência do crédito alegado, jamais “presumir pela inexistência do crédito, logo, de forma desfavorável e prejudicial ao contribuinte”. Segundo a Recorrente, em síntese, caso fossem devidamente apreciados pelo acórdão recorrido os documentos acima citados, a única conclusão possível desta análise seria o reconhecimento do direito creditório e a homologação da respectiva declaração de compensação. Diante de tais alegações, o pedido de diligência foi acolhido, concluindose que havia a necessidade de instrução do processo para adequado julgamento. Assim, propôsse a conversão do julgamento em diligência para que a DRF adotasse as seguintes providências: (i) atestar a autenticidade da DCTF retificadora trazida aos autos em face das vias originais e da documentação fiscal e contábil da Contribuinte; (ii) atestar, de forma conclusiva e justificada, mediante consulta a documentos e livros fiscais e contábeis da Contribuinte, a correção (ou não) das informações prestadas na DCTF retificadora referida nestes autos, especialmente, mas sem se limitar, à existência (ou não) de saldo de IRPJ a pagar nos meses do ano calendário de 2001 que estariam sendo apontados pela RFB como impeditivos do reconhecimento do direito creditório alegado e consequente homologação da declaração de compensação; (iii) das verificações efetuadas, lavrar Relatório de Diligência circunstanciado e dele dar ciência à Contribuinte para sobre ele se manifestar, no prazo de 30 (trinta) dias. Em cumprimento, a DRF apresentou o seguinte Despacho de Diligência: Tratase de relatório de Relatório de Diligência requerido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (Primeira Seção de Julgamento), nas Resoluções no 110200.080, 110200.081 e 110200.082 da 1a Câmara/2a Turma Ordinária, de 10/abr/2012. Basicamente, o CARF solicita as seguintes providências: (...) Constatamos nos sistemas da RFB que a DIPJ/2002, original/liberada, no 107942487, transmitida em 28/jun/2002, que a forma de apuração do IRPJ e da CSLL é o Lucro Real Anual. Em todos os meses de apuração das estimativas, quer sejam de IRPJ ou CSLL, a interessada utilizouse de balanços ou balancetes de suspensão ou redução que lhe permite, como o próprio nome sugere, suspender ou reduzir o pagamento do imposto, desde que demonstre que o valor do imposto devido, calculado com base no lucro real do período em curso, é igual ou inferior à soma do imposto de renda devido por estimativa, correspondente aos meses do mesmo anocalendário, anteriores àquele a que se refere o balanço ou balancete levantado. O contribuinte foi intimado, por meio do Termo de Intimação Fiscal no 48/2014, cuja ciência deuse em 24/jun/2014, a informar/fornecer o(a)(s) seguinte(s) documento(s)/justificativa(s): Fl. 324DF CARF MF Processo nº 15374.914983/200939 Acórdão n.º 1302002.363 S1C3T2 Fl. 5 4 “ Fotocópias autenticadas de escrituração contábil, mês a mês, do ano calendário 2011 que justifique as divergências encontradas entre o informado em DIPJ/2012 e as DCTFs transmitidas, relativamente a apuração dos tributos IRPJ (cód. receita 2362) e CSLL (cód. receita 2484). Comprovação definitiva de que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (mês a mês) foi negativa, a qual originou prejuízo fiscal em suas principais atividades (receita de revenda de mercadorias e receita de prestação de serviços) por todos os meses do AC de 2001. Haja visto a interessada possuir 3 filiais ATIVAS e exercer a atividade: CNAE: 4645101 Comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios. Solicitase, então, como exposto acima: 1. fotocópia do Razão Analítico, em Real, detalhado, de 01/jan/2001 a 31/dez/2001, que detalhe MÊS a MÊS as receitas brutas e despesas com receitas brutas; e, 2. fotocópia do Balancete de Verificação, em Real, detalhado, de 01/jan/2001 a 31/dez/2001, que demonstre MÊS a MÊS as receitas brutas e despesas com receitas brutas.” A interessada atendeu à intimação acima citada trazendo a esta SAORT/DRF/STL/MG 12 (doze) encadernações de livros Razão Contábil contendo Razão Analítico e Balancete Analítico, referente aos períodos de janeiro a dezembro/2001. Sobre a estimativa a que se refere este relatório de diligência, IRPJ PA: fev/2001, no Balancete Analítico não há referência de IRPJ a pagar referente ao período, assim como informado na Ficha 11 da DIPJ/2002. Também o contribuinte não se utilizou desta estimativa (nem de outra que porventura pudesse advir no decorrer do anocalendário: meses de jan e mar/dez/2001) para compor o ajuste anual em Saldo Negativo de IRPJ ao final do fato gerador em 31/dez/2001, conforme Linha 16, da Ficha 12A. TABELA 1 As DCTFs transmitidas pela Recorrente, do 1º e 2ºTrim/2001 são: Com relação às DCTFs transmitidas acima, a que contém informação do débito em comento (IRPJ PA fev/2001): 1oTrim/2001, na declaração original (item 01) havia informação de débito de estimativa IRPJ (cód. receita 2362). Esta foi retificada primeiramente em 15/ago/2001 (item 02), antes da ciência dos Despachos Decisórios eletrônicos exarados pelo Sistema de Controle de Crédito – SCC relativos às DComps 36368.46709.091105.1.3.043571, 08085.62025.130106.1.3.049094 e 20940.13287.3001506.1.3.043326, cujas Fl. 325DF CARF MF Processo nº 15374.914983/200939 Acórdão n.º 1302002.363 S1C3T2 Fl. 6 5 ciências deramse em 02/abr/2009. A segunda DCTF retificadora (item 03), Liberada/Recebida sem Erro, foi transmitida em 10/mar/2009, ou seja, também antes da ciência dos 03 (três) despachos decisórios. Tanto na primeira quanto na segunda DCTF Retificadora não há menção à apuração de débito de estimativa de IRPJ. Diante do exposto, cumprida a determinação do CARF, em razão da documentação trazida aos autos pelo contribuinte e face as DCTFs registradas nos sistemas da RFB: Dêse ciência deste Relatório de Diligência ao contribuinte, intimandoo a buscar a documentação apresentada por meio do TIF no 48. O interessado tem o prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da ciência deste Relatório para se manifestar. Após, encaminhemse os autos novamente ao CARF/MF/DF. A Recorrente foi devidamente intimada sobre o resultado da diligência, porém, não apresentou manifestação. É o relatório. Voto Conselheiro Rogério Aparecido Gil Relator Na forma registrada na primeira oportunidade em que o caso veio a julgamento, o recurso voluntário é tempestivo e a recorrente está devidamente representada. Conheceuse do recurso. Preliminar de Nulidade A Recorrente alega que o despacho decisório que não homologou a DCOMP em questão seria nulo, por falta de fundamentação legal, bem assim pela falta de análise de DARF, DIPJ e DCTF. Verificase que, em realidade a recorrente não atendeu às intimações da DRF para a apresentação escritas contábeis, comerciais e fiscais. Limitouse a apresentar declarações acessórias, sobre as quais a DRF concluiu que não seriam suficientes para comprovar que o erro estaria na DCTF que, inicialmente, confessou débito de IRPJ e CSLL de estimativa mensal. Observase, ainda que o referido Despacho Decisório consignou os dispositivos legais e regulamentares, com base nos quais concluiu por não homologar a DCOMP em questão. Não haveria, portanto, a alegada nulidade. De qualquer forma, entendese que a conversão do julgamento inicial em diligência, concedeu à recorrente a oportunidade de demonstrar a subsistência de seu crédito relativo a pagamento indevido de IRPJ e CSLL por estimativa mensal. Fl. 326DF CARF MF Processo nº 15374.914983/200939 Acórdão n.º 1302002.363 S1C3T2 Fl. 7 6 Nesse sentido, cabe rejeitar a preliminar de nulidade e adentrarse ao mérito para a apreciação do resultado da diligência, conforme segue. Mérito Em conformidade com o Despacho de Diligência retro transcrito, a recorrente apresentou Livros Razão Contábil contendo Razão Analítico e Balancete Analítico, referente aos períodos de janeiro a dezembro/2001. A DRF analisou o respectivo Balancete Analítico e concluiu que não havia IRPJ a pagar, referente fevereiro de 2001. Certificouse, portanto, que estava correto o registro na Ficha 11 da DIPJ/2002, quanto à inexistência de imposto a pagar. No entanto, verificouse que não houve registro na Linha 16, da Ficha 12A da DIPJ, quanto ao referido valor pago indevidamente a título de estimativa mensal. Não obstante tal omissão no preenchimento da DIPJ, certificouse, também que a Recorrente não se utilizou desse pagamento nos meses subsequentes de 2001. Com relação às referidas DCTFs, a DRF verificou que, a indicada no item 1, declaração original (IRPJ PA fev/200; 1oTrim/2001), continha informação de débito de estimativa IRPJ (cód. receita 2362). A primeira retificadora da DCTF original, deuse em 15/08/2001 (item 02 do quadro acima), antes da ciência dos Despachos Decisórios eletrônicos exarados pelo Sistema de Controle de Crédito (SCC), relativos às DComps 36368.46709.091105.1.3.043571, 08085.62025.130106.1.3.049094 e 20940.13287.3001506.1.3.043326, cujas ciências deram se em 02/abr/2009. A segunda DCTF retificadora (item 03), Liberada/Recebida sem Erro, foi transmitida, em 10/03/2009, ou seja, entre a ciência dos dois despachos decisórios. Sobre as retificadoras, a DRF concluiu que, tanto na primeira quanto na segunda DCTF retificadoras, não mais havia registro sobre o referido débito de estimativa de IRPJ de 01/2001 que constava da DCTF original. Nesse sentido, confirmouse que: a) a recorrente apurou prejuízo fiscal no anocalendário de 2001, conforme balancete analítico e DIPJ 2002 (fl. 30), transmitida em 28/06/2002; b) não houve fato gerador do IRPJ; e c) o pagamento do DARF de R$43.364,39, posição em 30/03/2001, constituise em pagamento indevido, passível de utilização em compensação (fl. 13). Na forma certificada pela DRF, após diligência, é devida a homologação da PER/DCOMP em questão para o reconhecimento do direito creditório da recorrente. Por todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Fl. 327DF CARF MF Processo nº 15374.914983/200939 Acórdão n.º 1302002.363 S1C3T2 Fl. 8 7 Rogério Aparecido Gil Fl. 328DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11065.720646/2014-82
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Aug 15 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010
DESCONTINUIDADE DO MPF. POSSIBILIDADE.
O Mandado de Procedimento Fiscal no iter do processo administrativo se encontra na fase inquisitória, quando, ainda, não ocorreu o ato de lançamento tributário. A fiscalização busca, nesta fase, averiguar se há a referida suspeita de falta de pagamento do tributo e/ou se existe o não cumprimento de determinada obrigação acessória. Não há como considerar o lançamento tributário nulo, tendo como pressuposto alguma informalidade na fase inquisitorial.
DIREITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. COMPROVAÇÃO. INDÍCIOS CONVERGENTES.
Por meio do relatório fiscal, observa-se um encadeamento de fatos, que demonstra a artificialidade na transação comercial com as empresas "filhotes" com o intuito de gerar créditos no sistema da não-cumulatividade da Cofins e da contribuição para o PIS/PASEP, demonstrando a evidente simulação existente.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Não há no trâmite processual qualquer conduta que caracterize cerceamento ao direito de defesa.
SERVIÇOS PRESTADOS POR FORNECEDORES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SIMULAÇÃO.
Há um conjunto de fatos com sequência lógica, que demonstram a simulação por parte da contribuinte com a finalidade de auferir crédito, vedado legalmente.
Não há pelo conjunto probatório verdadeiro propósito negocial na decisão mercadológica da contribuinte.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. MANUTENÇÃO.
Presença de interesse comum na elaboração da reorganização com fundamento na simulação
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA. QUALIFICAÇÃO.
Caracterizada o engendramento de operações societárias e contábeis destituídas de substância ou de propósito negocial, engendradas unicamente com o fito de ocultar ou dificultar o conhecimento por parte da Administração Fazendária da ocorrência do fato gerador, ou ainda, de modificar sua natureza, correta a imputação da prática de sonegação, fraude e conluio e a consequente qualificação da multa de ofício.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2010, 2011
CONCEITO DE INSUMO. NÃO-CUMULATIVIDADE.
O conceito de insumo é polissêmico, há que se observar o processo produtivo da contribuinte e verificar-se se o insumo enquadra-se nos custos de aquisição e produção - fatores de produção.
INSUMO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE.
Tais despesas são ocasionadas dentro do processo produtivo, configurando-se como custos de produção.
COMBUSTÍVEL. LUBRIFICANTE. MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS. SUPORTE PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA.
Inexiste nos autos qualquer suporte probatório que demonstre a pertinência ao processo produtivo dos valores referentes a tais custos.
INSUMOS. RESÍDUOS INDUSTRIAIS. IMPOSSIBILIDADE.
Tais despesas encontram-se após o processo industrial, não se enquadrando como insumo.
INSUMOS. MANUTENÇÃO DE INSTALAÇÃO. MANUTENÇÃO DE SISTEMA DE INFORMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE.
Tais despesas não fazem parte do processo produtivo dos Recorrentes, não se enquadrando como insumo.
INSUMOS. FRETES. DESPESAS COM IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
No caso do frete com importação, não há pagamento das contribuições em apreço. No frete internacional, há expressa previsão de isenção das contribuições. Por fim, no frete de amostras, que ocorre após o processo produtivo, não há previsão legal para tanto, há se fosse caso de venda, o que não é, e se o ônus fosse suportado pelo vendedor.
No que concerne aos serviços de embarque rodoviário e serviços de despacho aduaneiro, tais serviços se enquadram após o processo produtivo.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Exercício: 2010, 2011
CONCEITO DE INSUMO. NÃO-CUMULATIVIDADE.
O conceito de insumo é polissêmico, há que se observar o processo produtivo da contribuinte e verificar-se se o insumo enquadra-se nos custos de aquisição e produção - fatores de produção.
INSUMO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE.
Tais despesas são ocasionadas dentro do processo produtivo, configurando-se como custos de produção.
COMBUSTÍVEL. LUBRIFICANTE. MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS. SUPORTE PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA.
Inexiste nos autos qualquer suporte probatório que demonstre a pertinência ao processo produtivo dos valores referentes a tais custos.
INSUMOS. RESÍDUOS INDUSTRIAIS. IMPOSSIBILIDADE.
Tais despesas encontram-se após o processo industrial, não se enquadrando como insumo.
INSUMOS. MANUTENÇÃO DE INSTALAÇÃO. MANUTENÇÃO DE SISTEMA DE INFORMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE.
Tais despesas não fazem parte do processo produtivo dos Recorrentes, não se enquadrando como insumo.
INSUMOS. FRETES. DESPESAS COM IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
No caso do frete com importação, não há pagamento das contribuições em apreço. No frete internacional, há expressa previsão de isenção das contribuições. Por fim, no frete de amostras, que ocorre após o processo produtivo, não há previsão legal para tanto, há se fosse caso de venda, o que não é, e se o ônus fosse suportado pelo vendedor.
No que concerne aos serviços de embarque rodoviário e serviços de despacho aduaneiro, tais serviços se enquadram após o processo produtivo.
Numero da decisão: 3302-004.624
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter a glosa de créditos relativos a EPI, vencidos os Conselheiros Walker e José Fernandes que negavam provimento a esta matéria, e vencidas as Conselheiras Lenisa e Sarah que davam provimento em maior extensão quanto à glosa de combustíveis, lubrificantes e manutenção de veículos. A Conselheira Lenisa votou pelas conclusões em relação aos fretes pagos na importação de bens. O Conselheiro Walker votou pelas conclusões quanto à qualificação da multa. Designada a Conselheira Socorro para redigir o voto vencedor quanto à glosa de combustíveis, lubrificantes e manutenção de veículo
(assinatura digital)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente
(assinatura digital)
Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza - Relatora
(assinatura digital)
Maria do Socorro Ferreira Aguiar - Redatora Designada
Participaram do julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède, José Fernandes do Nascimento, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, José Renato Pereira de Deus, Charles Pereira Nunes, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araujo.
Nome do relator: SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2010 DESCONTINUIDADE DO MPF. POSSIBILIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal no iter do processo administrativo se encontra na fase inquisitória, quando, ainda, não ocorreu o ato de lançamento tributário. A fiscalização busca, nesta fase, averiguar se há a referida suspeita de falta de pagamento do tributo e/ou se existe o não cumprimento de determinada obrigação acessória. Não há como considerar o lançamento tributário nulo, tendo como pressuposto alguma informalidade na fase inquisitorial. DIREITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. COMPROVAÇÃO. INDÍCIOS CONVERGENTES. Por meio do relatório fiscal, observa-se um encadeamento de fatos, que demonstra a artificialidade na transação comercial com as empresas "filhotes" com o intuito de gerar créditos no sistema da não-cumulatividade da Cofins e da contribuição para o PIS/PASEP, demonstrando a evidente simulação existente. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há no trâmite processual qualquer conduta que caracterize cerceamento ao direito de defesa. SERVIÇOS PRESTADOS POR FORNECEDORES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SIMULAÇÃO. Há um conjunto de fatos com sequência lógica, que demonstram a simulação por parte da contribuinte com a finalidade de auferir crédito, vedado legalmente. Não há pelo conjunto probatório verdadeiro propósito negocial na decisão mercadológica da contribuinte. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. MANUTENÇÃO. Presença de interesse comum na elaboração da reorganização com fundamento na simulação LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA. QUALIFICAÇÃO. Caracterizada o engendramento de operações societárias e contábeis destituídas de substância ou de propósito negocial, engendradas unicamente com o fito de ocultar ou dificultar o conhecimento por parte da Administração Fazendária da ocorrência do fato gerador, ou ainda, de modificar sua natureza, correta a imputação da prática de sonegação, fraude e conluio e a consequente qualificação da multa de ofício. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2010, 2011 CONCEITO DE INSUMO. NÃO-CUMULATIVIDADE. O conceito de insumo é polissêmico, há que se observar o processo produtivo da contribuinte e verificar-se se o insumo enquadra-se nos custos de aquisição e produção - fatores de produção. INSUMO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. Tais despesas são ocasionadas dentro do processo produtivo, configurando-se como custos de produção. COMBUSTÍVEL. LUBRIFICANTE. MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS. SUPORTE PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nos autos qualquer suporte probatório que demonstre a pertinência ao processo produtivo dos valores referentes a tais custos. INSUMOS. RESÍDUOS INDUSTRIAIS. IMPOSSIBILIDADE. Tais despesas encontram-se após o processo industrial, não se enquadrando como insumo. INSUMOS. MANUTENÇÃO DE INSTALAÇÃO. MANUTENÇÃO DE SISTEMA DE INFORMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. Tais despesas não fazem parte do processo produtivo dos Recorrentes, não se enquadrando como insumo. INSUMOS. FRETES. DESPESAS COM IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No caso do frete com importação, não há pagamento das contribuições em apreço. No frete internacional, há expressa previsão de isenção das contribuições. Por fim, no frete de amostras, que ocorre após o processo produtivo, não há previsão legal para tanto, há se fosse caso de venda, o que não é, e se o ônus fosse suportado pelo vendedor. No que concerne aos serviços de embarque rodoviário e serviços de despacho aduaneiro, tais serviços se enquadram após o processo produtivo. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Exercício: 2010, 2011 CONCEITO DE INSUMO. NÃO-CUMULATIVIDADE. O conceito de insumo é polissêmico, há que se observar o processo produtivo da contribuinte e verificar-se se o insumo enquadra-se nos custos de aquisição e produção - fatores de produção. INSUMO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. Tais despesas são ocasionadas dentro do processo produtivo, configurando-se como custos de produção. COMBUSTÍVEL. LUBRIFICANTE. MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS. SUPORTE PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nos autos qualquer suporte probatório que demonstre a pertinência ao processo produtivo dos valores referentes a tais custos. INSUMOS. RESÍDUOS INDUSTRIAIS. IMPOSSIBILIDADE. Tais despesas encontram-se após o processo industrial, não se enquadrando como insumo. INSUMOS. MANUTENÇÃO DE INSTALAÇÃO. MANUTENÇÃO DE SISTEMA DE INFORMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. Tais despesas não fazem parte do processo produtivo dos Recorrentes, não se enquadrando como insumo. INSUMOS. FRETES. DESPESAS COM IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No caso do frete com importação, não há pagamento das contribuições em apreço. No frete internacional, há expressa previsão de isenção das contribuições. Por fim, no frete de amostras, que ocorre após o processo produtivo, não há previsão legal para tanto, há se fosse caso de venda, o que não é, e se o ônus fosse suportado pelo vendedor. No que concerne aos serviços de embarque rodoviário e serviços de despacho aduaneiro, tais serviços se enquadram após o processo produtivo.
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POSSIBILIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal no iter do processo administrativo se encontra na fase inquisitória, quando, ainda, não ocorreu o ato de lançamento tributário. A fiscalização busca, nesta fase, averiguar se há a referida suspeita de falta de pagamento do tributo e/ou se existe o não cumprimento de determinada obrigação acessória. Não há como considerar o lançamento tributário nulo, tendo como pressuposto alguma informalidade na fase inquisitorial. DIREITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. COMPROVAÇÃO. INDÍCIOS CONVERGENTES. Por meio do relatório fiscal, observase um encadeamento de fatos, que demonstra a artificialidade na transação comercial com as empresas "filhotes" com o intuito de gerar créditos no sistema da nãocumulatividade da Cofins e da contribuição para o PIS/PASEP, demonstrando a evidente simulação existente. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há no trâmite processual qualquer conduta que caracterize cerceamento ao direito de defesa. SERVIÇOS PRESTADOS POR FORNECEDORES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SIMULAÇÃO. Há um conjunto de fatos com sequência lógica, que demonstram a simulação por parte da contribuinte com a finalidade de auferir crédito, vedado legalmente. Não há pelo conjunto probatório verdadeiro propósito negocial na decisão mercadológica da contribuinte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 72 06 46 /2 01 4- 82 Fl. 5775DF CARF MF 2 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. MANUTENÇÃO. Presença de interesse comum na elaboração da reorganização com fundamento na simulação LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA. QUALIFICAÇÃO. Caracterizada o engendramento de operações societárias e contábeis destituídas de substância ou de propósito negocial, engendradas unicamente com o fito de ocultar ou dificultar o conhecimento por parte da Administração Fazendária da ocorrência do fato gerador, ou ainda, de modificar sua natureza, correta a imputação da prática de sonegação, fraude e conluio e a consequente qualificação da multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2010, 2011 CONCEITO DE INSUMO. NÃOCUMULATIVIDADE. O conceito de insumo é polissêmico, há que se observar o processo produtivo da contribuinte e verificarse se o insumo enquadrase nos custos de aquisição e produção fatores de produção. INSUMO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. Tais despesas são ocasionadas dentro do processo produtivo, configurandose como custos de produção. COMBUSTÍVEL. LUBRIFICANTE. MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS. SUPORTE PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nos autos qualquer suporte probatório que demonstre a pertinência ao processo produtivo dos valores referentes a tais custos. INSUMOS. RESÍDUOS INDUSTRIAIS. IMPOSSIBILIDADE. Tais despesas encontramse após o processo industrial, não se enquadrando como insumo. INSUMOS. MANUTENÇÃO DE INSTALAÇÃO. MANUTENÇÃO DE SISTEMA DE INFORMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. Tais despesas não fazem parte do processo produtivo dos Recorrentes, não se enquadrando como insumo. INSUMOS. FRETES. DESPESAS COM IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No caso do frete com importação, não há pagamento das contribuições em apreço. No frete internacional, há expressa previsão de isenção das contribuições. Por fim, no frete de amostras, que ocorre após o processo produtivo, não há previsão legal para tanto, há se fosse caso de venda, o que não é, e se o ônus fosse suportado pelo vendedor. No que concerne aos serviços de embarque rodoviário e serviços de despacho aduaneiro, tais serviços se enquadram após o processo produtivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 2010, 2011 Fl. 5776DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 3 3 CONCEITO DE INSUMO. NÃOCUMULATIVIDADE. O conceito de insumo é polissêmico, há que se observar o processo produtivo da contribuinte e verificarse se o insumo enquadrase nos custos de aquisição e produção fatores de produção. INSUMO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. Tais despesas são ocasionadas dentro do processo produtivo, configurandose como custos de produção. COMBUSTÍVEL. LUBRIFICANTE. MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS. SUPORTE PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nos autos qualquer suporte probatório que demonstre a pertinência ao processo produtivo dos valores referentes a tais custos. INSUMOS. RESÍDUOS INDUSTRIAIS. IMPOSSIBILIDADE. Tais despesas encontramse após o processo industrial, não se enquadrando como insumo. INSUMOS. MANUTENÇÃO DE INSTALAÇÃO. MANUTENÇÃO DE SISTEMA DE INFORMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. Tais despesas não fazem parte do processo produtivo dos Recorrentes, não se enquadrando como insumo. INSUMOS. FRETES. DESPESAS COM IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No caso do frete com importação, não há pagamento das contribuições em apreço. No frete internacional, há expressa previsão de isenção das contribuições. Por fim, no frete de amostras, que ocorre após o processo produtivo, não há previsão legal para tanto, há se fosse caso de venda, o que não é, e se o ônus fosse suportado pelo vendedor. No que concerne aos serviços de embarque rodoviário e serviços de despacho aduaneiro, tais serviços se enquadram após o processo produtivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter a glosa de créditos relativos a EPI, vencidos os Conselheiros Walker e José Fernandes que negavam provimento a esta matéria, e vencidas as Conselheiras Lenisa e Sarah que davam provimento em maior extensão quanto à glosa de combustíveis, lubrificantes e manutenção de veículos. A Conselheira Lenisa votou pelas conclusões em relação aos fretes pagos na importação de bens. O Conselheiro Walker votou pelas conclusões quanto à qualificação da multa. Designada a Conselheira Socorro para redigir o voto vencedor quanto à glosa de combustíveis, lubrificantes e manutenção de veículo (assinatura digital) Paulo Guilherme Déroulède Presidente Fl. 5777DF CARF MF 4 (assinatura digital) Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza Relatora (assinatura digital) Maria do Socorro Ferreira Aguiar Redatora Designada Participaram do julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède, José Fernandes do Nascimento, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, José Renato Pereira de Deus, Charles Pereira Nunes, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araujo. Relatório Tratase de autos de infração para a cobrança da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. Extraise do Termo de Verificação Fiscal, os seguintes trechos, que elucidam a autuação, fls. 5428/54581: 3. IRREGULARIDADES FISCAIS CONSTATADAS 3.1 – Serviços Prestados por Fornecedores do Mesmo Grupo Econômico No decorrer dos anoscalendário de 2010 e 2011, o interessado teve como maiores fornecedores de mãodeobra as pessoas jurídicas Indústria de Calçados Santa Cristina Ltda. – EPP (CNPJ nº 07.818.863/000110) e Indústria de Calçados Conceição Ltda. – EPP (CNPJ nº 07.880.210/000160), o que representou quase 30% do total de mãodeobra contatada, conforme tabela abaixo (fls. 4.364 a 4.372): (...) Em tese, por terem sido prestados por pessoa jurídica domiciliada no país, esses serviços de industrialização configurariam operações com direito ao crédito das contribuições na sistemática da nãocumulatividade. No entanto, examinando as operações entre as empresas Sandra, Santa Cristina e Conceição, os dados dos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil (RFB) e as informações prestadas pelo contribuinte, constatamos vários indícios que levaram à conclusão que, embora regularmente constituídas, as empresas Santa Cristina e Conceição não são, de fato, pessoas jurídicas independentes, mas sim, uma parte ou setor da empresa Calçados Sandra Ltda. Dentre os indícios apresentados, destacamos o fato de as referidas empresas fornecedoras de mãodeobra terem sido constituídas em endereços onde funcionavam filiais da Sandra, filiais estas que poucos meses depois encerraram suas atividades. Os funcionários que antes trabalhavam para as filiais mencionadas terem sido transferidos para as empresas terceirizadas. Os imóveis em que elas estão localizadas são 1 Todas as páginas, referenciadas no voto, correspondem ao eprocesso. Fl. 5778DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 4 5 alugados da Calçados Sandra sem nenhum registro em cartório ou garantias nos contratos, com valores de aluguéis abaixo daqueles praticados pelo mercado. Os sócios das empresas filhotes e os sócios da Sandra são ligados por laços familiares, além de outras evidências pormenorizadas nos subitens abaixo. Os fatos a seguir narrados e demonstrados documentalmente comprovam, de forma inequívoca, que a “engenharia societária” levada a cabo pelo contribuinte não passa de mera simulação. Juntamente com a participação das duas “prestadoras de serviço”, a fiscalizada constituiu grupo econômico de fato e irregular, com a finalidade de utilizar, irregularmente, mãodeobra registrada em empresas optantes pelo Simples, obtendo, dessa forma, vultosas vantagens fiscais. O vasto material probatório comprova que a vinculação existente entre as empresas é um caso de simulação. A análise das provas coligidas demonstra que o contribuinte não agiu de boa fé. 3.1.1 Mesma atividade econômica (...) Conforme consta no cadastro da RFB (fls. 4.420, 4.424 e 4.430), as três empresas possuem Código Nacional da Atividade Econômica – CNAE pertencentes à mesma classe e/ou subclasse: CALÇADOS SANDRA > CNAE: 1531901 Fabricação de calçados de couro; INDÚSTRIA DE CALÇADOS SANTA CRISTINA > CNAE: 1531901 Fabricação de calçados de couro; INDÚSTRIA DE CALÇADOS CONCEIÇÃO > CNAE: 15319 02 Acabamento de calçados de couro sob contrato. Da análise das atividades econômicas das empresas envolvidas, vemos que a fiscalizada e as terceirizadas têm como objetivo a mesma atividade empresarial. Porém, ao contrário da contribuinte, que é tributada pelo lucro real, as terceirizadas optaram pelo Simples/Simples Nacional. 3.1.2 – Relação entre os sócios (...) Conforme se verifica acima, a Sandra, a Conceição e a Santa Cristina são compostas exclusivamente por pessoas ligadas por laços familiares: (...) 3.1.3 –Localização Ambas as empresas “filhotes” situamse onde outrora funcionavam filiais da Sandra (fls. 4.421 a 4.423 e 4.429). Fl. 5779DF CARF MF 6 A INDÚSTRIA DE CALÇADOS SANTA CRISTINA está localizada desde sua abertura (20/01/2006) na Estrada da Integração, nº 4.912, Parobé/RS. Nesse endereço funcionou, entre 25/06/2004 e 28/07/2006, a filial de nº 3 da Sandra. A INDÚSTRIA DE CALÇADOS CONCEIÇÃO, por sua vez, está localizada, também desde a abertura (21/02/2006), na Estrada da Padilha, nº 5.110, em Taquara/RS. Nesse endereço funcionou, entre 11/08/2004 e 28/07/2006, a filial de nº 8 da Sandra. (...) 3.1.4 – Aluguéis dos imóveis Outra evidência do arranjo entre as empresas são os próprios contratos de aluguel. Mediante Termo de Intimação Fiscal nº 003 (fls. 12 a 17), questionamos a fiscalizada quanto à propriedade de imóveis em que estavam situadas certas empresas que lhe forneceram mãodeobra no período, incluindo a Santa Cristina e Conceição. Solicitamos ainda a apresentação dos respectivos contratos, caso existissem. Em resposta ao Termo referido, o contribuinte afirmou que os dois imóveis em que estão localizadas as empresas “filhotes” pertencem à Sandra, e trouxe os contratos de aluguéis correspondentes (fls. 124 a 132 e 141 a 144). (...) Ademais, chamam a atenção os valores dos aluguéis cobrados. No caso da Conceição, o imóvel locado tratase de “dois pavilhões industriais de alvenaria com a área conjunta de 995,00 m2” e o valor do aluguel mensal estipulado é de R$ 800,00, em evidente desacordo com os valores médios cobrados pelo mercado imobiliário da região. Já a Santa Cristina loca da Sandra “um pavilhão industrial de madeira com área de 549,36 m2” por R$ 600,00, valor flagrantemente simbólico. (...) 3.1.5 – Aluguéis de máquinas e equipamentos Da mesma forma, perguntamos à pessoa jurídica em tela quanto à existência de aluguéis ou empréstimos de máquinas e equipamentos a fornecedores de mãodeobra. Em relação às terceirizadas, o contribuinte afirmou que alugou algumas máquinas e emprestou outras, e trouxe os contratos de aluguéis correspondentes (fls. 133, 134, 138 e 139). Tais contratos foram firmados no mesmo dia que aqueles relativos aos imóveis, e apresentam as mesmas características: prazo de vigência idêntico, ausência de registro ou reconhecimento de firmas, sem quaisquer garantias ou fiadores, com valores ínfimos. Novamente, verificase ausência de reajuste dos pagamentos, que permaneceram os mesmos desde o início do contrato até pelo menos o final de 2011, em detrimento das cláusulas que previam essa possibilidade. Fl. 5780DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 5 7 Além disso, o interessado não apresentou qualquer documento que oficializasse o empréstimo de máquinas e equipamentos que afirma ter ocorrido, o que evidencia que tal prática ocorre sem nenhuma formalidade entre as empresas, o que é incomum entre pessoas jurídicas que não possuem vínculos entre si. (...) 3.1.6 – Da ausência de contrato de prestação de serviços Questionamos as empresas “filhotes”, mediante Termos de Diligência Fiscal nº 001, a respeito da existência de contratos de prestação de serviços firmados com a Calçados Sandra. Ambas as empresas, em resposta, afirmaram não haver contrato escrito entre as pessoas jurídicas fornecedoras de mão de obra e a fiscalizada (fls. 4.399 e 4.409). A informalidade apontada no presente item reitera o caráter pessoal da relação entre as envolvidas. 3.1.7 – Do quantitativo e movimentação de funcionários Mais uma evidência da estreita relação das “filhotes” com a fiscalizada foi constatada a partir da análise das GFIP dos contribuintes em questão. Do período compreendido entre 11/2005 e 05/2006, período próximo da abertura das empresas Santa Cristina e Conceição (janeiro e fevereiro de 2006, respectivamente), verificamos que houve uma diminuição dos trabalhadores da fiscalizada com conseqüente aumento destes nas terceirizadas, conforme tabela a seguir: (...) Ressaltase que, na grande maioria dos casos, não há a informação da data de demissão nas GFIP da fiscalizada. Os nomes foram simplesmente suprimidos das Guias da Sandra e incluídos nas GFIP das “filhotes”. 3.1.8 Mesmo contador e declarações transmitidas nos mesmos computadores Analisando as informações dos Sistemas Informatizados da RFB, constatamos outra coincidência entre as sociedades abordadas neste Relatório. Diz respeito ao contador das empresas. O contador da Calçados Sandra é o sr. Édson Gallio, que foi o profissional indicado para atendimento da Fiscalização no presente procedimento, e com o qual mantivemos contato. É ele quem preenche as declarações e demonstrativos da empresa objetos das obrigações acessórias para entrega a RFB conforme se verifica, por exemplo, no Dacon (Demonstrativo das Apurações das Contribuições Sociais) e na DIPJ (Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica) de fls. 5.323 e 5.217 respectivamente. Ao examinarmos as DIRF (Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte) das empresas Conceição e Santa Cristina (fls. 5.324 e 5.325), verificamos que é o sr. Édson Gallio quem as Fl. 5781DF CARF MF 8 preenche também, restando evidente que a fiscalizada e as terceirizadas têm o mesmo contador. (...) 3.1.9 – Dependência econômica Ao compararmos as receitas brutas declaradas pelas terceirizadas à RFB mediante DASN dos anoscalendário 2010 e 2011 (fls. 5.341 a 5.348) e o total fornecido por cada uma à Sandra nesses períodos, de acordo com os arquivos digitais de documentos fiscais de entradas e saídas da fiscalizada, verifica se que ambas as empresas “filhotes” prestaram serviços quase que exclusivamente à ela, conforme se verifica na tabela a seguir (em R$): (...) Robustecendo ainda mais o indício apontado nesse item, analisamos as notas fiscais eletrônicas emitidas pelas “filhotes” entre junho de 2010 e dezembro de 2011, e verificamos que o único cliente dessas empresas nesse período, além da própria Sandra, é uma outra empresa do mesmo grupo, a Calçados Dinasty Ltda., pessoa jurídica esta com quadro societário praticamente idêntico ao da Sandra: (...) 3.1.10 – Divergências nas entradas e saídas na industrialização por encomenda Outro ponto que causa estranheza é que, em exame aos arquivos digitais de documentos fiscais de entradas e saídas apresentados pela Sandra, verificamos que a remessa para as terceirizadas de mercadorias para industrialização por encomenda nos anos 2010 e 2011 (CFOP nº 5901) foram superiores ao respectivo retorno (CFOP nº 1902), conforme tabela abaixo (em R$): (...) Questionados sobre a situação descrita acima, mediante Termo de Intimação Fiscal nº 003, a empresa explicou que tratase de um erro. Entretanto, tal ocorrência em verdade advém da falta de rigor nas formalizações das operações entre a fiscalizada e suas “filhotes”, o que demonstra mais uma vez que as empresas, embora constituídas como se independente fossem, nada mais são que uma única pessoa jurídica. 3.1.11 – Ausência de funcionários administrativos No caso da Indústria de Calçados Santa Cristina, vemos na tabela acima que, desde a abertura até o mês de abril de 2009, só havia empregados contratados para trabalhar diretamente na produção. No mês de abril de 2009 (até novembro do mesmo ano), passou a constar da GFIP da Santa Cristina um trabalhador de CBO nº 3516 (Técnico em segurança do trabalho). Tal profissional, Luana Ferreira de Candia, cujo Número de Inscrição do Trabalhador perante a Previdência Social (NIT) é o de nº Fl. 5782DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 6 9 1.270.285.1705, era, até então, funcionária da Sandra, mas com outra ocupação. A partir de junho de 2009 (até novembro) passou a ser técnica em segurança do trabalho em ambas as empresas, Santa Cristina e Sandra, ou seja, voltou a figurar no quadro de funcionários da Sandra, de forma concomitante ao cargo na Santa Cristina. Somente a partir de março de 2010 a Santa Cristina passou a ter um funcionário administrativo. Tal trabalhador (Maria Silvana de Oliveira, NIT nº 1.235.172.8353), também exempregado da Sandra, já estava nos quadros de funcionários da Santa Cristina, mas com outra ocupação relacionada à produção. Do exposto acima se depreende que, pelo menos até essas datas, a Indústria de Calçados Santa Cristina não tinha nenhum funcionário com funções que não fossem relacionadas à produção, o que confirma que não se trata de uma empresa independente que, no mundo real, teria que ter funcionários administrativos. A admissão de funcionários com vinculações com a Sandra para outras atividades reforça a tese de que a Santa Cristina nada mais é do que a terceirização dos serviços da própria área produtiva da Sandra. No caso da Indústria de Calçados Conceição, verificase a existência de um trabalhador administrativo desde abril de 2006. Denise Patrícia Peters, NIT nº 1.235.189.1319, era funcionária da Sandra até março de 2006. Fora esse funcionário administrativo e os diretores gerais da empresa, que passaram a figurar nas respectivas GFIP em setembro de 2009 (tratase dos próprios sócios), a Conceição só tem ou teve funcionários vinculados à produção. (...) 3.1.12 – Dos benefícios fiscais Assim, tendo em vista todos os fatos narrados e exaustivamente documentados no presente Relatório, é mister afirmar que a sociedade Calçados Sandra Ltda constituiu grupo econômico de fato e irregular, por meio do qual explorou a mãodeobra registrada em duas empresas interpostas optantes pelo Simples, Indústria de Calçados Conceição Ltda. e Indústria de Calçados Santa Cristina Ltda.. O risco da atividade econômica assumido por estas duas sociedades se deu de forma artificial e com o objetivo de criar uma situação jurídica com vistas a simular a “contratação” de serviços de industrialização por encomenda, em lugar dos serviços prestados pelos próprios funcionários da fiscalizada. A fiscalizada vem usufruindo o benefício de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na contratação de serviços de pessoa jurídica que, se de fato ocorressem, gerariam direito a crédito. A pessoa jurídica fiscalizada lançou mão de planejamento tributário fraudulento, por meio do qual SONEGOU contribuições sociais nos dois anoscalendário considerados. Fl. 5783DF CARF MF 10 (...) 3.2 – Despesas Creditadas sem Amparo Legal Ao examinarmos os arquivos digitais de documentos fiscais de entradas e saídas da pessoa jurídica, apresentados de acordo com o Anexo Único ao Ato Declaratório Executivo COFIS nº 15/2001, verificamos que o interessado se creditou de despesas indevidas, que não se enquadram no conceito de insumo e sem amparo legal. Além disso, no confronto entre os Dacon e os arquivos digitais da pessoa jurídica, verificamos diferenças nas Linhas destinadas a registrar os valores das bases de cálculo dos créditos dos bens utilizados como insumos entre julho e dezembro de 2011 e das despesas de armazenagem de mercadorias e frete na operação de vendas de setembro de 2011. Questionado a respeito no Termo de Início de Ação Fiscal, o interessado apresentou planilhas em que detalha as diferenças, e esclarece que nos meses de setembro e dezembro de 2011 utilizouse de créditos extemporâneos (fls. 32 a 65). Dentre os créditos utilizados de forma extemporânea, conforme explanado nos subitens abaixo, alguns não são passíveis de creditamento por não se enquadrarem no conceito de insumo previsto na legislação de regência e por ausência de amparo legal. 3.2.1 – Combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos Em relação ao mês de dezembro de 2011, o interessado afirma ter se utilizado, de forma extemporânea, de despesas relativas a combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos incorridas entre 2007 e 2011. (...) 3.2.2 – Destinação de resíduos industriais Dentre os valores creditados de forma extemporânea no mês de dezembro de 2011, segundo o contribuinte, foram incluídas despesas de destinação de resíduos industriais. Durante todo o período fiscalizado, também verificase tal creditamento. (...) 3.2.3 – Equipamentos de proteção individual Outro item creditado de forma extemporânea como bens utilizados como insumos no mês de dezembro de 2011 foram os equipamentos de proteção individual. (...) 3.2.4 – Manutenção de instalações e manutenção de sistemas de informática (...) 3.2.5 – Fretes e despesas com exportação Fl. 5784DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 7 11 Em resposta ao Termo de Início de Ação Fiscal, o interessado afirma ter se creditado de forma extemporânea em setembro de 2011 de valores relativos a despesas com “serviços de transportes, finalidade fretes de venda ao exterior”. (...) 3.3 – Despesas Creditadas em Duplicidade Conforme já exposto, em resposta ao item 2.1 do Termo de Início de Fiscalização o contribuinte apresentou planilhas em que foram relacionadas as notas fiscais que compuseram as diferenças encontradas entre os Dacon e os arquivos digitais de documentos fiscais da pessoa jurídica, relativas aos bens utilizados como insumos. Em relação ao mês de dezembro de 2011, o interessado afirma que parte das diferenças se tratava de serviços de armazenagem de produtos prestados pela empresa Transportadora Novosul Ltda. entre 2008 e 2011, creditados em dezembro de 2011 de forma extemporânea. (...) Dessa análise depreendemos que o contribuinte já havia considerado esses valores na base de cálculo dos créditos dos Serviços Utilizados como Insumos na época correspondente à contratação dos serviços, e seu creditamento de forma extemporânea em dezembro de 2011 resultaria em duplicidade de aproveitamento dos créditos. Diante disso, mediante Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 006 (fls.26 a 28), submetemos ao fiscalizado nossa conclusão, e este, em resposta, concordou com o afirmado, ou seja, admitiu ter se creditado em duplicidade de tais serviços (fls. 278). 4 DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA Restou evidenciado na presente fiscalização que os sócios administradores relacionados na tabela a seguir agiram com violação da lei, mediante as condutas acima descritas no item 3.1, o que implica responsabilidade solidária nos termos dos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, da Lei nº 5.172/1966 (CTN), relativa aos tributos objeto de lançamento no presente processo. Diante da autuação, os Recorrentes apresentaram impugnação administrativa, fls. 5504/5561, onde arguíram em síntese que: Em preliminares i) Que a prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal é ilegal e que, segundo o art. 906 do RIR/99, só é permitida nova fiscalização mediante ordem escrita de autoridade superior da Receita Federal do Brasil, requisito também previsto no art. 6o, § 8° da Portaria RFB n° 3.014/2011 e que a referida ordem não existe nos autos; ii) Que não houve capitulação legal à infração apontada, o que a torna nula; Fl. 5785DF CARF MF 12 iii) Que o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, tem aplicabilidade contida e não pode ser aplicado ao caso em análise. Além disso, acrescenta que a subjetividade é a essência do presente auto de infração, que se caracteriza pela indicação de expressos "indícios" e falta de capitulação legal; iv) Que a fiscalização não identificou o "crime" que os contribuintes teriam praticado, demonstrando que se capitulou o fato no art. 44, I e § 1o, da Lei n° 9.430/96 que, por sua vez remete para os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, que tratam de sonegação, fraude e conluio. Pior, a Lei n° 4.502/64, na parte que trata dos crimes citados foi revogada pelo art. 1o da Lei n° 4.729/65, também revogada pelo art. 1o da Lei n° 8.137/90; No mérito: i) Que houve falta de capitulação legal da infração e que houve supressão da análise de todos os demais argumentos, o que não pode conduzir a conclusão à que chegou. Um só "indício" não caracteriza nada, apenas um fato isolado; ii) Que a empresa decidiu desfazerse das filiais, uma vez que não estava conseguindo administrálas à distância; iii) Que não existe vedação legal para o parentesco entre os sócios; iv) Que a opção de se desfazer das filiais foi mercadológica, sendo que a comprovação, por meio dos aluguéis dos imóveis, demonstra a referida decisão, que a existência de contratos de locação também comprova, que não só materialmente os ateliês eram independentes, mas que haviam obrigações recíprocas entre as empresas, mesmo existindo alguns laços de parentesco e que não há exigência por parte de lei para reconhecimento de firma; v) Quanto aos aluguéis de máquinas e equipamentos da Calçados Sandra para as empresas "filhotes", os Recorrentes alegam que há desconhecimento da fiscalização no que concerne ao ramo da indústria de calçados; vi) Que não existe contrato de prestação de serviços no ramo calçadista e por diversos motivos, sendo incomum a sua existência; vii) Que a partir da decisão de centrarse as atividades na cidade de Nova Hartz/RS, a terceirização foi a solução. Logo, as novas empresas foram assumidas por antigos colaboradores, que desejavam ser empresários, o que evidentemente manteve o nível de empregos locais; viii) Que o indício do mesmo contador e do mesmo computador, se não fosse irônico, seria hilário, pois, sem maiores dilações, este indício estabeleceu o fim dos escritórios de contabilidade; ix) Quanto à dependência econômica, os Impugnantes repisam que se a Calçados Sandra fechou suas filiais, outros assumiram como microempresários, com aluguel dos prédios, dos equipamentos, mantiveramse os empregos, é natural que a sua atividade preponderante seja o atendimento a Calçados Sandra, pois são microempresas que não suportam grandes demandas; x) No que concerne à divergência entre entradas e saídas na industrialização por encomenda, que a Calçados Sandra envia os insumos para as outras empresas, que confeccionam, e, portanto, retorna o material pronto; Fl. 5786DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 8 13 xi) Quanto à ausência de funcionários administrativos, eles argumentaram no sentido de que em empreendimentos pequenos é o próprio dono que administra praticamente todas as atividades, menos a de contabilidade. Além disso, as empresas não possuem setor de vendas e a demanda vem naturalmente do principal cliente; xii) Em relação às despesas glosadas, os Impugnantes defendem o conceito de insumo mais alargado em conformidade com a legislação do imposto sobre a renda, bem como a questão de ser indispensável à atividade da empresa. Eles irão atacar item por item glosado pela fiscalização; xiii) Quanto à atribuição de solidariedade passiva, eles negam a aplicabilidade do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, que prevê a solidariedade no interesse comum, comprovando a sua tese com doutrina e jurisprudência. Eles dizem que a Calçados Sandra não participou da elaboração da mãodeobra terceirizada, razão pela qual não pode ser responsabilizada pelo artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, pois, conforme a jurisprudência, não é o interesse econômico que prevalece para a caracterização da solidariedade, mas o interesse jurídico; xiv) Os Impugnantes argumentam em face do agravamento da multa e pleiteiam pela impossibilidade da sua continuidade, tendo em vista que não houve a indicação do dispositivo legal que agravou a multa. Continua defendendo que o contribuinte não foi enquadrado nem no art. 71, nem no art. 72 e nem no art. 73 da Lei n° 4.502/64, razão pela qual a falta de indicação torna o agravamento nulo e afirma que os referidos artigos se encontram revogados. Após sobreveio decisão da DRJ/Ribeirão Preto, cuja ementa é transcrita abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2010, 2011 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NULIDADE. CONDIÇÕES. A constituição de ofício do crédito tributário por meio de Auto de Infração somente é passível de anulação se efetuada por agente incompetente. A discussão de matéria de mérito não provoca a anulação do lançamento. DIREITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. COMPROVAÇÃO. INDÍCIOS CONVERGENTES. O Direito Tributário não é avesso à utilização da prova indiciaria ou indireta para referendar a desconsideração de atos, fatos ou negócios jurídicos aparentes, desde que a comprovação resulte de uma soma de indícios convergentes que leve a um encadeamento lógico suficientemente convincente da ocorrência do fato. Demonstrado que a ação da contribuinte, ao criar empresas de forma artificial, foi de modo a contornar vedação legal expressa na apuração de créditos da não cumulatividade, correta a glosa dos créditos e a imputação de prática simuladora. Fl. 5787DF CARF MF 14 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA. QUALIFICAÇÃO. Caracterizada o engendramento de operações societárias e contábeis destituídas de substância ou de propósito negocial, engendradas unicamente com o fito de ocultar ou dificultar o conhecimento por parte da Administração Fazendária da ocorrência do fato gerador, ou ainda, de modificar sua natureza, correta a imputação da prática de sonegação, fraude e conluio e a consequente qualificação da multa de ofício. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FRAUDE. RESPONSABILIDADE. DIRETORES. GERENTES. REPRESENTANTES. Correta a imputação de responsabilidade a diretor, gerente ou representante das pessoas jurídicas quando comprovada a atuação com infração de lei. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. INSUMOS. Para efeito da apuração de créditos na sistemática de apuração não cumulativa, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente aqueles bens ou serviços intrínsecos à atividade, adquiridos de pessoa jurídica e aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2010, 2011 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NULIDADE. CONDIÇÕES. A constituição de ofício do crédito tributário por meio de Auto de Infração somente é passível de anulação se efetuada por agente incompetente. A discussão de matéria de mérito não provoca a anulação do lançamento. DIREITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. COMPROVAÇÃO. INDÍCIOS CONVERGENTES. O Direito Tributário não é avesso à utilização da prova indiciaria ou indireta para referendar a desconsideração de atos, fatos ou negócios jurídicos aparentes, desde que a comprovação resulte de uma soma de indícios convergentes que leve a um encadeamento lógico suficientemente convincente da ocorrência do fato. Demonstrado que a ação da contribuinte, ao criar empresas de forma artificial, foi de modo a contornar vedação legal expressa na apuração de créditos da não cumulatividade, correta a glosa dos créditos e a imputação de prática simuladora. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA. QUALIFICAÇÃO. Caracterizada o engendramento de operações societárias e contábeis destituídas de substância ou de propósito negocial, engendradas unicamente com o fito de ocultar ou dificultar o conhecimento por parte da Administração Fazendária da ocorrência do fato gerador, ou ainda, de modificar sua natureza, Fl. 5788DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 9 15 correta a imputação da prática de sonegação, fraude e conluio e a consequente qualificação da multa de ofício. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FRAUDE. RESPONSABILIDADE. DIRETORES. GERENTES. REPRESENTANTES. Correta a imputação de responsabilidade a diretor, gerente ou representante das pessoas jurídicas quando comprovada a atuação com infração de lei. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. INSUMOS. Para efeito da apuração de créditos na sistemática de apuração não cumulativa, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente aqueles bens ou serviços intrínsecos à atividade, adquiridos de pessoa jurídica e aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado. Diante da manutenção dos autos de infração, os Recorrentes apresentaram recurso voluntário, fls. 5681/5734, onde repisaram os argumentos da impugnação. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Relatora. 1. Dos requisitos de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado de modo tempestivo, a ciência do acórdão da DRJ ocorreu em 31 de outubro de 2014, fls. 5675/5676/5677/5678/5679, em relação à contribuinte e os responsáveis solidários. O recurso foi apresentado em 28 de novembro de 2014, fls. 5681. Tratase de matéria da competência deste colegiado e atende aos pressupostos legais de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. 2. Das preliminares 2.1. Da descontinuidade do MPF e da Portaria RFB n° 3.014/2011 Ilegalidade Os Recorrentes alegam que a prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal é ilegal e que, segundo o art. 906 do RIR/99, só é permitida nova fiscalização mediante ordem escrita de autoridade superior da Receita Federal do Brasil, requisito também previsto no art. 6o, § 8° da Portaria RFB n° 3.014/2011 e que a referida ordem não existe nos autos. Conclui, então, que o auto de infração é nulo, pois a fiscalização, sobre o mesmo período, realizou duas vezes uma fiscalização sem autorização. Fl. 5789DF CARF MF 16 Ainda alega que os atos administrativos devem ser motivados e que houve um descontrole por parte do agente da fiscalização, que, sem continuidade legal, prorrogou os mandados automaticamente. O Mandado de Procedimento Fiscal no iter do processo administrativo se encontra na fase inquisitória, quando, ainda, não ocorreu o ato de lançamento tributário. A fiscalização busca, nesta fase, averiguar se há a referida suspeita de falta de pagamento do tributo e/ou se existe o não cumprimento de determinada obrigação acessória. Não há como considerar o lançamento tributário nulo, tendo como pressuposto alguma informalidade na fase inquisitorial. Os Recorrentes alegaram a seguinte legislação para respaldar a sua argumentação: Portaria RFB nº 3014, de 29 de junho de 2011 Art. 6º O MPF será emitido, observadas as respectivas atribuições regimentais, pelas seguintes autoridades: I CoordenadorGeral de Fiscalização; II CoordenadorGeral de Administração Aduaneira; III Superintendente da Receita Federal do Brasil; IV Delegado da Receita Federal do Brasil; V InspetorChefe da Receita Federal do Brasil; VI CorregedorGeral; VII CoordenadorGeral de Pesquisa e Investigação; ou VIII CoordenadorGeral de Programação e Estudos. (...) § 8º A autorização para reexame em relação ao mesmo exercício poderá ser efetuada pelas autoridades competentes diretamente no MPFF. A norma, apontada como violada pelos Recorrentes, não exige autorização por escrito, como eles apontam. A decisão da DRJ/Ribeirão Preto, fls. 5636, quanto à tal argumentação foi no seguinte sentido: No que tange à utilização do Mandado de Procedimento Fiscal, a jurisprudência também se posiciona no sentido de que, dada a competência legal do Auditor da Receita Federal, eventuais irregularidades na emissão ou renovação de instrumento de cunho administrativo não implica nulidade da ação fiscal. Veja se o posicionamento recente do CARF a respeito na ementa do Acórdão nº 2402004.156, de 16/07/2014: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF é instrumento de controle interno da administração tributária e motivação dos procedimentos fiscais. Os vícios formais em relação ao MPF não causam nulidade do lançamento. Cabe esclarecer que a referida decisão não merece reforma no que toca ao aspecto, ora analisado, pois acompanha a jurisprudência deste Tribunal Administrativo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Fl. 5790DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 10 17 Anocalendário: 2010 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. EMISSÃO E PRORROGAÇÃO. IRREGULARIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA PLURALIDADE DE SUJEITOS PASSIVOS. DISPENSA DE MPF. As irregularidades na emissão e prorrogação do MPF não acarretam nulidade do lançamento, nem do processo administrativo; ademais, nos casos de pluralidade de autuados, não se exige um MPF para cada um dos responsáveis tributários. (...) (Acórdão 1301002.161; 1ª Seção; Relator: Roberto Silva Júnior; Data da sessão: 05.10.2016) Portanto, rejeitase a preliminar arguida. 2.2. Da falta de capitulação legal da infração tributária Os Recorrentes alegam que não houve a capitulação legal no auto de infração quanto à infração tributária atribuída e que ela foi calcada em indícios. Sem razão os Recorrentes, conforme será demonstrado de maneira mais verticalizada na análise do mérito, a fiscalização, por meio do relatório fiscal, que acompanhou os autos de infração, demonstrou por uma série de provas e a falta de propósito negocial na geração de crédito por parte das empresas Calçados Santa Cristina e Calçados Conceição. Ademais, há a capitulação legal nos autos de infração, não merecendo prosperar a preliminar levantada. 2.3. Da lei antielisiva, art. 116, parágrafo único, do CTN Os Recorrentes argumentam que o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, não pode ser aplicado ao caso em análise, pois o dispositivo apontado nunca foi "estabelecido em lei ordinária", fazendo com que o dispositivo tenha eficácia contida. Além disso, acrescenta que a subjetividade é a essência do presente auto de infração, que se caracteriza pela indicação de expressos "indícios" e falta de capitulação legal. Quanto à aplicabilidade do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, cabe esclarecer que, no caso em análise, não se trata da aplicação do referido artigo, mas se amolda muito mais ao caso o seguinte dispositivo legal: Código Tributário Nacional Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Fl. 5791DF CARF MF 18 Por meio do relatório fiscal, observase um encadeamento de fatos, que demonstra a artificialidade na transação comercial com as empresas Calçados Santa Cristina e Calçados Conceição com o intuito de gerar créditos no sistema da nãocumulatividade da Cofins e da contribuição para o PIS/PASEP, demonstrando a evidente simulação existente. Quanto à capitulação legal, o referido argumento já foi tratado anteriormente. Por tal motivação, rejeitase a preliminar. 2.4. Da falta de capitulação legal do crime, da capitulação genérica e com base em legislação revogada Os Recorrentes alegam que a fiscalização não identificou o "crime" que os contribuintes teriam praticado, demonstrando que se capitulou o fato no art. 44, inciso I e § 1o, da Lei n° 9.430/96 que, por sua vez remete para os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, que tratam de sonegação, fraude e conluio. Pior, a Lei n° 4.502/64, na parte que trata dos crimes citados foi revogada pelo art. 1o da Lei n° 4.729/65, também revogada pelo art. 1o da Lei n° 8.137/90. No que concerne à capitulação legal, agiu corretamente a fiscalização, além disso, os artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/1964, que definem sonegação, fraude e conluio não foram revogados, estando em plena vigência e eficácia. Nesse sentido, improcedente é a preliminar suscitada. 2.5. Da posição da DRJ em relação às preliminares Os Recorrentes ainda rebatem o posicionamento da DRJ/Ribeirão Preto em relação às preliminares e volta a repisar a questão de que não houve a capitulação legal adequada. Alega que houve cerceamento ao direito de defesa, que os indícios apontados pela fiscalização não fundamentam o ato administrativo, devendo este ser fundamentado na lei. Repisa, mais uma vez, a prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal. Com exceção do cerceamento ao direito de defesa, todos os outros argumentos já foram analisados anteriormente. Quanto ao cerceamento do direito de defesa, não se vislumbra qualquer procedimento, que tenha ensejado o dito cerceamento aos Recorrentes, portanto, mais uma vez, rejeitase a preliminar apontada. 3. Do mérito 3.1. Dos serviços prestados por fornecedores do mesmo grupo econômico Os Recorrentes rebatem os indícios, apontados pela fiscalização, que caracterizam a formação de um grupo econômico e concluem em uma premissa ampla que: a) falta efetiva de capitulação legal da infração; e b) supressão da análise de todos os demais argumentos, o que não pode conduzir a conclusão à que se chegou. Um só "indício" não caracteriza nada, apenas um fato isolado. Ademais, alega, in verbis, que: Ocorre que houve um momento, que acontece em todas as empresas, em que Calçados Sandra teve que tomar uma decisão, que foi a de se desfazer das filiais. E o fez por diversos motivos: um deles foi o de que a condução à distância daquelas filiais estava desgastante e fugindo do foco da empresa e porque surgiram alternativas para suprir aquela demanda, representada Fl. 5792DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 11 19 pela vontade de terceiras pessoas de tornaremse microempresários. Diferentemente do alegado, não houve apenas um indício por parte da fiscalização, mas se observa todo um contexto, que leva a única conclusão: que houve simulação por parte dos Recorrentes a fim de aferir crédito, vedado legalmente. Importante transcrever o artigo, que veda a aferição de crédito, pretendido pela contribuinte: Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: I de mãodeobra paga a pessoa física; e Os Recorrentes irão questionar cada uma das evidências, apontadas pela fiscalização, portanto, será realizada uma análise de cada indício. 3.1.1. Mesma atividade econômica Os Recorrentes questionam a autuação da fiscalização, quando aponta a mesma atividade econômica no grupo econômico, questionando se ela esperava algum outro tipo de atividade. Ocorre que a mesma atividade econômica é o primeiro indício de uma sequência lógica de fatos, é a primeira peça da arquitetura elaborada para simular a operação e a referida decisão mercadológica. 3.1.2. Relação entre os sócios Os Recorrentes questionam o fato de que alguns dos sócios possuírem parentesco não é vedado pela legislação legal. De fato, não existe vedação legal acerca da sociedade entre familiares, todavia, no caso em análise, o que causa estranheza é que as empresas "filhotes" Calçados Conceição e Calçados Santa Cristina , termo utilizado pela fiscalização, e que transacionam com a autuada Calçados Sandra são formadas por indivíduos que possuem grau de parentesco. Poderia, em um primeiro momento, ser apenas uma coincidência, mas, quando conjugado todos os elementos, apurados pela fiscalização, não restam dúvidas que houve conluio entre eles. Ademais, ainda acerca da relação entre os sócios, do relatório fiscal, extrai se, fls. 5431: Além disso, em consulta às Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP de dezembro de 2011 das pessoas jurídicas envolvidas (fls. 4.440 a 4.462), verificamos que o sócio Pedro José Schmitt da Indústria de Calçados Conceição figura também na GFIP da Sandra com o Código Brasileiro de Ocupações Fl. 5793DF CARF MF 20 (CBO) nº 4110 (Agentes, assistentes e auxiliares administrativos). Ou seja, o sócio de um suposto fornecedor é empregado da empresa contratante, o que é bastante incomum. Outra vinculação encontrada foi com o sócio da Indústria de Calçados Santa Cristina, Ronaldo Luis Schmitt que, no sítio da Associação Brasileira das Indústrias de Calçados (Abicalçados) na internet é apresentado como contato da Calçados Sandra (fl. 4.463), fato que, em empresas independentes comercialmente, certamente não ocorreria. 3.1.3. Aluguéis dos imóveis Os Recorrentes argumentam que a opção de se desfazer das filiais foi mercadológica, sendo que a comprovação, por meio dos aluguéis dos imóveis, demonstra a referida decisão e que a existência de contratos de locação também comprova, que não só materialmente os ateliês eram independentes, mas que haviam obrigações recíprocas entre as empresas, mesmo existindo alguns laços de parentesco e que não há exigência por parte de lei para reconhecimento de firma. Observase que o valor pago a título de aluguéis pelas empresas filhotes não condiziam com as condições mercadológicas. Ora, se a autuada se desfez das filiais com o intuito de maior lucro, por que, então, atribuir um valor irrisório para as empresas "filhotes"? Do relatório fiscal, fls. 5432, extraise: Em resposta ao Termo referido, o contribuinte afirmou que os dois imóveis em que estão localizadas as empresas “filhotes” pertencem à Sandra, e trouxe os contratos de aluguéis correspondentes (fls. 124 a 132 e 141 a 144). Ambos os contratos foram firmados na mesma data (26/07/2007) e com o mesmo prazo de vigência (entre 01/08/2007 e 31/12/2010, prorrogáveis por tempo indeterminado), sem nenhum registro ou reconhecimento de assinaturas em cartório ou existência de garantias ou fiadores. Ressaltase que as assinaturas dos contratos de aluguéis ocorreram mais ou menos um ano e meio após o início das atividades das terceirizadas, do que se infere que, durante esse período inicial, os imóveis foram utilizados informalmente, sem qualquer registro, prática pouco usual no mercado. Ademais, chamam a atenção os valores dos aluguéis cobrados. No caso da Conceição, o imóvel locado tratase de “dois pavilhões industriais de alvenaria com a área conjunta de 995,00 m2” e o valor do aluguel mensal estipulado é de R$ 800,00, em evidente desacordo com os valores médios cobrados pelo mercado imobiliário da região. Já a Santa Cristina loca da Sandra “um pavilhão industrial de madeira com área de 549,36 m2” por R$ 600,00, valor flagrantemente simbólico. Não seria necessária a realização de laudos para comprovar algo que se encontra tão aquém do mercado. Ademais, o reconhecimento de firma é uma exigência do cotidiano de quem transaciona a fim de atribuir maior credibilidade ao documento. 3.1.4. Dos aluguéis de máquinas e equipamentos Fl. 5794DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 12 21 Quanto aos aluguéis de máquinas e equipamentos da Calçados Sandra para as empresas "filhotes", os Recorrentes alegam que há desconhecimento da fiscalização no que concerne ao ramo da indústria de calçados. Em relação ao referido indício, assim se manifestou a fiscalização, fls. 5433: Da mesma forma, perguntamos à pessoa jurídica em tela quanto à existência de aluguéis ou empréstimos de máquinas e equipamentos a fornecedores de mãodeobra. Em relação às terceirizadas, o contribuinte afirmou que alugou algumas máquinas e emprestou outras, e trouxe os contratos de aluguéis correspondentes (fls. 133, 134, 138 e 139). Tais contratos foram firmados no mesmo dia que aqueles relativos aos imóveis, e apresentam as mesmas características: prazo de vigência idêntico, ausência de registro ou reconhecimento de firmas, sem quaisquer garantias ou fiadores, com valores ínfimos. Novamente, verificase ausência de reajuste dos pagamentos, que permaneceram os mesmos desde o início do contrato até pelo menos o final de 2011, em detrimento das cláusulas que previam essa possibilidade. Além disso, o interessado não apresentou qualquer documento que oficializasse o empréstimo de máquinas e equipamentos que afirma ter ocorrido, o que evidencia que tal prática ocorre sem nenhuma formalidade entre as empresas, o que é incomum entre pessoas jurídicas que não possuem vínculos entre si. 3.1.5. Da falta de contrato de prestação de serviços Os Recorrentes alegam que não existe contrato de prestação de serviços no ramo calçadista e, por diversos motivos, é incomum a sua existência. Do relatório da fiscalização, extraise, fls. 5434: Questionamos as empresas “filhotes”, mediante Termos de Diligência Fiscal nº 001, a respeito da existência de contratos de prestação de serviços firmados com a Calçados Sandra. Ambas as empresas, em resposta, afirmaram não haver contrato escrito entre as pessoas jurídicas fornecedoras de mão de obra e a fiscalizada (fls. 4.399 e 4.409). A informalidade apontada no presente item reitera o caráter pessoal da relação entre as envolvidas. 3.1.6. Do quantitativo e da movimentação de funcionários Os Recorrentes dizem que a partir da decisão de centrarse as atividades na cidade de Nova Hartz/RS, a terceirização foi a solução. Logo, as novas empresas foram assumidas por antigos colaboradores, que desejavam ser empresários, o que evidentemente manteve o nível de empregos locais. Fl. 5795DF CARF MF 22 A fiscalização fez uma análise cronológica da mudança no que concerne ao número de funcionários, fls. 5434/5435, do relatório fiscal: Mais uma evidência da estreita relação das “filhotes” com a fiscalizada foi constatada a partir da análise das GFIP dos contribuintes em questão. Do período compreendido entre 11/2005 e 05/2006, período próximo da abertura das empresas Santa Cristina e Conceição (janeiro e fevereiro de 2006, respectivamente), verificamos que houve uma diminuição dos trabalhadores da fiscalizada com conseqüente aumento destes nas terceirizadas, conforme tabela a seguir: (...) Ao examinarmos a tabela acima vemos que, em novembro de 2005, antes da abertura da Conceição e da Santa Cristina, a Calçados Sandra possuía 787 funcionários. Em maio de 2006, o número total de trabalhadores considerando as três empresas permaneceu praticamente inalterado em relação ao período anterior à abertura das terceirizadas (788), apesar das empresas Conceição e Santa Cristina terem tido um incremento de 331 funcionários no período. Isso evidencia que o que de fato ocorreu foi uma transferência dos empregados da Sandra para as “filhotes”. Se considerarmos isoladamente o mês de abril de 2006, vemos que a diminuição de trabalhadores da fiscalizada corresponde praticamente ao mesmo número de funcionários admitidos pelas terceirizadas. Se analisarmos a GFIP de abril de 2006 da Conceição, que é a primeira Guia da empresa em que constam trabalhadores, verificamos que 113 dos 119 funcionários figuravam na GFIP da filial 8 da Sandra de março de 2006. Isso quer dizer que praticamente todos os empregados tiveram uma transferência meramente formal, já que sequer mudaram de endereço. No caso da Santa Cristina, 168 dos 208 funcionários constantes da GFIP de maio de 2006 já figuraram nas GFIP da Sandra da filial 3, o que demonstra situação análoga à da outra terceirizada: a “filhote” adotou o endereço, as instalações e também os funcionários de uma das filiais da fiscalizada É mais um indício, extremamente forte, que demonstra que não houve efetivamente a mudança, mas apenas uma simulação para dar roupagem de que a autuada se desfez das filiais. 3.1.7. Mesmo contador e mesmo computador Os Recorrentes afirmam que tal indício se não fosse irônico, seria hilário, pois, sem maiores dilações, este indício estabeleceu o fim dos escritórios de contabilidade. O intuito da fiscalização foi demonstrar mais uma evidência da relação do caráter pessoal que envolvia as empresas, objeto da fiscalização. 3.1.8. Da dependência econômica Quanto à dependência econômica, os Recorrentes repisam que se a Calçados Sandra fechou suas filiais, outros assumiram como microempresários, com aluguel dos prédios, Fl. 5796DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 13 23 dos equipamentos, mantiveramse os empregos, é natural que a sua atividade preponderante seja o atendimento a Calçados Sandra, pois são microempresas que não suportam grandes demandas. Extraise da fls. 5438 a seguinte informação: Ao compararmos as receitas brutas declaradas pelas terceirizadas à RFB mediante DASN dos anoscalendário 2010 e 2011 (fls. 5.341 a 5.348) e o total fornecido por cada uma à Sandra nesses períodos, de acordo com os arquivos digitais de documentos fiscais de entradas e saídas da fiscalizada, verifica se que ambas as empresas “filhotes” prestaram serviços quase que exclusivamente à ela, conforme se verifica na tabela a seguir (em R$): As empresas "filhotes" forneciam serviço, praticamente, exclusivamente a calçados Sandra. 3.1.9. Da divergência entre as entradas e saídas Quanto à divergência, alegam os Recorrentes in verbis, fls. 5711: Aqui se caracteriza bem a SUPERFICIALIDADE da fiscalização e o seu objetivo, este sim implícito, pois se tivesse questionado a qualquer funcionário da empresa obteria a resposta da questão. Ocorre que para a industrialização por terceiros, a Sandra como TODAS as outras calçadistas que utilizam ateliês, enviam as partes do calçado em suas diversas peças para costura. Também, enviam a linha, cola, contraforte, fita de reforço, enfim, todo o material necessário para a industrialização parcial do que deve ser feito. O atelier não fornece material. Quando do envio, a empresa é obrigada a tirar nota de remessa para o transporte. Depois de processado o material, não mais existe linha, cola, contraforte, fita de reforço, etc..., mas a gáspea pronta, o trazeiro pronto, e é isto que é tirado na nota de retorno junto com a mão de obra. Então embora aparentemente não tenha retornado a linha, cola, contraforte, fita de reforço, voltou tudo isto, porém, na nota de retorno e de cobrança de mão de obra, razão pela qual na maioria das vezes não é tirada uma nota de devolução das partes, sugerindo um "indício" de que há alguma irregularidade. Mas não há, sem nenhuma margem de interpretação diferente. No que concerne à divergência, a fiscalização assim relatou: Outro ponto que causa estranheza é que, em exame aos arquivos digitais de documentos fiscais de entradas e saídas apresentados pela Sandra, verificamos que a remessa para as terceirizadas de mercadorias para industrialização por encomenda nos anos 2010 e 2011 (CFOP nº 5901) foram superiores ao respectivo retorno (CFOP nº 1902), conforme tabela abaixo (em R$): (...) Fl. 5797DF CARF MF 24 Questionados sobre a situação descrita acima, mediante Termo de Intimação Fiscal nº 003, a empresa explicou que tratase de um erro. Entretanto, tal ocorrência em verdade advém da falta de rigor nas formalizações das operações entre a fiscalizada e suas “filhotes”, o que demonstra mais uma vez que as empresas, embora constituídas como se independente fossem, nada mais são que uma única pessoa jurídica. 3.10. Ausência de funcionários administrativos A fiscalização questionou a ausência de funcionários administrativos e os Recorrentes rebateram no sentido de que em empreendimentos pequenos é o próprio dono que administra praticamente todas as atividades, menos a de contabilidade. Além disso, as empresas não possuem setor de vendas e a demanda vem naturalmente do principal cliente. Do relatório fiscal, temse que, fls. 5441/5442: Do exposto acima se depreende que, pelo menos até essas datas, a Indústria de Calçados Santa Cristina não tinha nenhum funcionário com funções que não fossem relacionadas à produção, o que confirma que não se trata de uma empresa independente que, no mundo real, teria que ter funcionários administrativos. A admissão de funcionários com vinculações com a Sandra para outras atividades reforça a tese de que a Santa Cristina nada mais é do que a terceirização dos serviços da própria área produtiva da Sandra. (....) No caso da Indústria de Calçados Conceição, verificase a existência de um trabalhador administrativo desde abril de 2006. Denise Patrícia Peters, NIT nº 1.235.189.1319, era funcionária da Sandra até março de 2006. Fora esse funcionário administrativo e os diretores gerais da empresa, que passaram a figurar nas respectivas GFIP em setembro de 2009 (tratase dos próprios sócios), a Conceição só tem ou teve funcionários vinculados à produção. Não havia, portanto, funcionários no setor administrativo das empresas Calçados Conceição e Calçados Santa Cristina. 3.11. Conclusões quanto ao grupo econômico Os Recorrentes apontam que os indícios, apontados pela fiscalização, são frágeis e que há, por parte desta, a aplicação do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, o que não seria possível, pois ainda não existe lei que o regulamente, sendo, portanto, uma atitude ilegal. Ademais, eles alegam, fornecendo exemplos, que, no ramo de calçados, há empresas que tão somente possuem a marca e terceirizam toda a produção. Ademais, como prova da autonomia destas terceirizadas, anexouse com a impugnação contrato de financiamento bancário feito por Calçados Santa Cristina e contratos de seguro feitos por Calçados Santa Cristina e Calçados Conceição. Antes de analisarmos todos os indícios, apontados pela fiscalização, relevante é trazer ensinamentos da doutrina de MARCO AURÉLIO GRECO: Fl. 5798DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 14 25 Grande parte da doutrina brasileira sustentou na vigência do Código Civil de 1916 que a simulação corresponderia a um vício da vontade. Esta, porém, não é a única maneira de conceber a figura da simulação no Código Civil. Assim, por exemplo, ORLANDO GOMES examina a fenomenologia da simulação a partir da ideia de causa do negócio jurídico. Desde ângulo assume relevância aquilo que designa por "propósito negocial" (negocial, aqui, no sentido de negócio jurídico e não de empreendimento ou "business"). Este autor esclarece que "no esquema legal de cada tipo de negócio encontrase a 'causa' que o legitima, inalterável ao arbítrio de que o pratica. Assim, haverá, em princípio, ato simulado quando "determinado 'tipo' de negócio jurídico seja utilizado para a consecução de fim não correspondente exatamente à sua causa. E mais, "declarando o que realmente não querem, visam as partes à obtenção de resultado diverso da sua causa típica, mas não pretendem o negócio que praticam". Ou seja, identificar a finalidade e a causa do negócio é o parâmetro para aferir a ocorrência ou não da simulação. Portanto, no exame de determinado caso concreto, para saber se estamos ou não diante de hipótese de simulação, importa não apenas perguntar se há uma dualidade de vontades, mas, principalmente, detectar se há um motivo real que não corresponda ao motivo aparente2. No caso em análise, pelo conjunto probatório apresentado pela fiscalização, observase a existência de dois motivos: um motivo real e um motivo aparente. O motivo aparente, que é o alegado pela contribuinte, é que havia sido uma decisão negocial, o fechamento das filiais com a consequente contratação de empresas independentes. O motivo real é justamente o apontado pela fiscalização: a criação de novas empresas, que não possuem independência econômica, para gerar créditos de PIS/COFINS decorrentes da mãodeobra. A causa do negócio jurídico, no caso em análise, é a possibilidade de geração de créditos de PIS/COFINS, que na organização anterior empresa matriz e filiais é vedada pelo ordenamento jurídico. Não há, pelo conjunto probatório apresentado pela autuada, verdadeiro propósito negocial, como ela tenta demonstrar com a argumentação de que havia sido uma decisão mercadológica, pois ela não prova em momento algum os benefícios que ela obteve a partir da reorganização empresarial. A existência de um contrato bancário e contratos de seguro não demonstram independência econômica, tampouco são relevantes para uma motivação de negócio, apresentandose como indícios muito frágeis. Pelo arcabouço probatório, que fora analisado anteriormente, observase que houve simplesmente uma formalização das filiais em "empresas autônomas", mas que, por uma série de ocorrências, observase se tratar do mesmo grupo econômico: os funcionários são os mesmos, não há controle entre a entrada e a saída da produção, e todos os outros indícios já analisados no transcorrer do voto, demonstrando a evidência de relação econômica entre as empresas. 2 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 276, 277. Fl. 5799DF CARF MF 26 Tratase, portanto, de um nítido caso de simulação com o intuito de geração de créditos, antes vedados. É também caso de abuso de direito, valendo, mais uma vez, transcrever as lições de MARCO AURÉLIO GRECO: Nesse contexto é que vejo a inserção do abuso de direito de auto organização no âmbito tributário. Ou seja, a possibilidade de serem identificadas situações em que os atos realizados pelos particulares, embora juridicamente válidos, não serão oponíveis ao Fisco quando forem fruto de um uso abusivo do direito de autoorganização que, por isso, compromete a eficácia do princípio da capacidade contributiva e da isonomia fiscal3. Este Egrégio Tribunal Administrativo já decidiu no sentido de desconsiderar negócios jurídicos simulados. Vide acórdão 3302003.388, relator José Fernandes do Nascimento, cujo trecho da ementa é colacionado abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 FRAUDE NA VENDA DE CAFÉ EM GRÃO. COMPROVADA A SIMULAÇÃO DA OPERAÇÃO DE COMPRA. DESCONSIDERAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO. MANUTENÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO DISSIMULADO. POSSIBILIDADE. Comprovada a existência da fraude nas operações de aquisição de café em grão mediante simulação de compra realizada de pessoas jurídicas inexistentes de fato e a dissimulação da real operação de compra do produtor rural ou maquinista, pessoa física, com o fim exclusivo de se apropriar do valor integral do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, desconsiderase a operação da compra simulada e mantémse a operação da compra dissimulada, se esta for válida na substância e na forma. E há também precedente em situação similar do setor de calçados: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPRESAS VINCULADAS À CONTRATANTE COM O OBJETIVO DE GERAR CRÉDITOS SEGUNDO REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE DO PIS/PASEP. ABUSO DO DIREITO CARACTERIZADO. DESCONSIDERAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS ENTRE TOMADORA DOS SERVIÇOS E CONTRATADAS. Realidade em que empresa do ramo de calçados contratou três empresas para a prestação de serviços de industrialização por encomenda, cujas despesas foram utilizadas para fins de creditamento do PIS/PASEP segundo o regime da não cumulatividade. 3 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 210/211. Fl. 5800DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 15 27 Contudo, foi comprovado nos autos que: a) a contratante transferiu significativos montantes financeiros para o pagamento de despesas operacionais das contratadas; b) uma das contratadas mantinha identidade de endereço com a tomadora dos serviços (recorrente); c) os serviços prestados pelas empresas contratadas eram quase que exclusivamente destinados à reclamante; d) houve transferência de empregados da interessada para as empresas contratadas quando da constituição destas; e) contratante e contratadas operavam no mesmo ramo de negócio; f) sócios das empresas envolvidas apresentavam ligação familiar. Tais fatos, no seu aspecto objetivo, revelam mácula finalística quando da constituição das empresas contratadas, posto que não norteada por aspectos de natureza empresarial/econômica, corroborando para tanto as evidências que demonstram a inexistência de sua independência gerencial e financeira. Daí se deduz o viés subjetivo de que a estrutura foi criada com o intuito exclusivo de se obter vantagem tributária indevida. Abuso do direito caracterizado, o que legitima a desconsideração dos negócios jurídicos celebrados entre as empresas envolvidas, posto que a conduta se subsume à norma antielisão objeto do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. (CARF; 3ª Seção; Acórdão: 3802001.564; Relator: Francisco José Barroso Rios; Data da sessão: 26.02.2013) Por tal motivação, mantémse a decisão da DRJ/Ribeirão Preto no que atine a este aspecto da autuação. 3.2. Da despesas glosadas pelo lançamento Em relação às despesas glosadas, os Recorrentes defendem o conceito de insumo mais alargado em conformidade com a legislação do imposto sobre a renda, bem como a questão de ser indispensável à atividade da empresa. No que tange ao conceito de “insumos”, ele é polissêmico e não deve ser considerado como um termo de âmbito fechado, tampouco extremamente amplo; a sua interpretação há que se balizada pela proporcionalidade e razoabilidade, além do dever de observarse o contexto em que o determinado bem ou serviço está inserido, para, então, poder se configurar como despesas atinentes ao processo produtivo ou à prestação de serviço, havendo, assim, uma orientação própria na interpretação do conceito “insumo” a fim de observar o princípio da nãocumulatividade, presente na contribuição para o PIS/Pasep e para a COFINS. Há que se observar o processo produtivo da Recorrente e verificarse se o insumo enquadrase nos custos de aquisição e produção fatores de produção. Da doutrina contábil, extraise: d) Custo gasto relativo a bem ou serviço utilizado na produção de outros bens ou serviços. Fl. 5801DF CARF MF 28 Custo é também um gasto, só que reconhecido como tal, isto é, como custo, no momento da utilização dos fatores de produção (bens e serviços), para a fabricação de um produto ou execução de um serviço4 Assim, assemelhase, em parte, aos custos de produção e despesas necessárias, previstos nos artigos 290, I, e 299, do Regulamento do Imposto de Renda RIR/99, mas não há uma identidade total, devendo ser analisado caso a caso, já que se tratam de materialidades similares, mas não idênticas. Assim, ele não pode ser restrito ao conceito, previsto no IPI, nem tão amplo, quanto na legislação do imposto sobre a renda. Da legislação, extraise: Lei 10.637/2002 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; Lei 10.833/2003 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; Assim, analisando o contexto, deverá se encontrar um caminho adequado, razoável, para equilibrar o conceito de insumo e, portanto, dar cumprimento à legislação, no caso, a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003. Do relatório da fiscalização, retirase o campo de atividades dos Recorrentes, fls. 5429: Conforme já exposto, a Calçados Sandra tem por objeto, conforme sua 33ª alteração contratual e consolidação de cláusulas do contrato social: “a) A industrialização, a comercialização, a exportação e a importação de calçados em geral, suas partes e componentes; b) A industrialização e comercialização de componentes de couro, madeira, metais, 4 MARTINS, Eliseu. Contabilidade de custos. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 25. Fl. 5802DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 16 29 borracha, materiais plásticos, sintéticos e similares ou não, para a fabricação de calçados em geral e afins; c) A importação de matérias primas e auxiliares, maquinaria e equipamentos necessários aos seus fins; d) A representação comercial em geral, por conta própria e/ou alheia, sob comissões.” com registro na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul Jucergs sob o nº 3778492 em 19/03/2013. Passase, então, à análise de cada uma das despesas glosadas. 3.2.1. Materiais de segurança EPI Os Recorrentes alegam que os materiais de segurança EPI , nas atividades de produção, são itens essenciais e obrigatórios para utilização na fabricação dos produtos, além de serem essenciais para a segurança no processo industrial. Na prática, a falta de utilização de tais equipamentos pode acarretar paralisação do setor produtivo por parte do Ministério do Trabalho. Do relatório fiscal, fls. 5449, temse: Outro item creditado de forma extemporânea como bens utilizados como insumos no mês de dezembro de 2011 foram os equipamentos de proteção individual. No caso do crédito ser extemporâneo, não foi essa a causa da glosa efetuada pela fiscalização, mas sim o fato de ele não ter sido considerado como insumo. Diferentemente do apontado pela fiscalização, os materiais de segurança EPI enquadramse como custo de produção, devendo ser desfeita a referida glosa. 3.2.2. Combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos Do relatório da fiscalização, fls. 5444/5447, extraise a glosa: Em relação ao mês de dezembro de 2011, o interessado afirma ter se utilizado, de forma extemporânea, de despesas relativas a combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos incorridas entre 2007 e 2011. (...) Assim, os valores creditados conforme informado pelo interessado em resposta ao Termo de Início de Ação Fiscal, relativos a combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos, serão glosados por essa fiscalização, conforme abaixo, tendo em vista não se enquadrarem no conceito de insumos (em R$). Os Recorrentes alegam que os gastos de manutenção, reparos, e combustíveis são nos veículos utilizados para transportar matéria prima aos terceiros, que façam algum processo de industrialização do produto, bem como o retorno do produto acabado, estes veículos estão incorporados ao ativo imobilizado e são vinculados com as fontes produtoras de receita da Sandra. Fl. 5803DF CARF MF 30 Observase que tais despesas são ocasionadas dentro do processo produtivo, configurandose como custos de produção, devendo, portanto, a glosa ser desfeita. 3.2.3. Resíduos industriais A fiscalização também glosou os valores relativos aos resíduos industriais sob o fundamento de que não foram aplicados ou consumidos no processo de fabricação ou produção desenvolvido pela empresa. Os Recorrentes alegam que, em relação aos gastos com destinação de resíduos industriais, a empresa envia retalhos de couro à empresa, que dará tratamento posterior, porque esse lixo industrial não pode ser descartado em lixo comum de acordo com as normas ambientais. Tais despesas encontramse após o processo industrial, logo, a glosa deve ser mantida. 3.2.4. Manutenção de instalações e manutenção de sistemas de informática A fiscalização glosou a manutenção e instalação de sistemas de informática, pois entendeu que tais despesas não fazem parte do processo produtivo da empresa. Os Recorrentes entendem, por sua vez, que sem a manutenção de sistemas de informática atualmente a empresa não tem condições de funcionar, sendo indispensável para os controles de produção. Assiste razão à fiscalização, pois tais despesas não fazem parte do processo produtivo dos Recorrentes. 3.2.5. Fretes e despesas com exportação A fiscalização glosou os fretes e as despesas com exportação sob os seguintes fundamentos, fls. 5452/5454: Conforme acima, se não ocorre pagamento da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na etapa anterior, operase a vedação especificada no art. 3º, § 2º, inciso II das Leis nºs 10.637/2002, e 10.833/2003, não gerando direito à apuração do crédito. De fato, o inciso V e § 1º do art. 14 da Medida Provisória nº 2.158 35, de 24 de agosto de 2001, estabelece que as receitas de fretes internacionais de carga, realizados por pessoas jurídicas domiciliadas no País, são isentas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS: (...) Portanto, os valores creditados de forma extemporânea em setembro de 2011 sobre despesas de frete internacional serão glosados por essa fiscalização Já os fretes pagos na importação de bens, entenderemos a questão se recorrermos à leitura da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004 (grifamos): (...) Fl. 5804DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 17 31 Conforme acima, a Lei que rege a matéria condiciona o direito ao desconto dos créditos correspondentes a bens e serviços utilizados como insumos, na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, ao efetivo pagamento das Contribuições incidentes na importação dos referidos bens e serviços (PIS/PasepImportação e CofinsImportação). No caso de fretes pagos na importação de bens, não há pagamento das Contribuições sobre as importações referidas, não havendo, portanto, possibilidade de cálculo de créditos das Contribuições sobre essas despesas. Da mesma forma, não há previsão legal para inclusão na base de cálculo dos créditos das Contribuições despesas com serviços de embarque rodoviário e serviços de despacho aduaneiro. Em relação à apuração de créditos sobre frete de amostras, não há previsão para tanto no nosso ordenamento jurídico, já que a legislação de regência da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins autoriza o creditamento da despesa de fretes somente “na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor”, conforme atos legais e infralegais acima reproduzidos, não contemplando despesas com outros fretes. Em resumo, a fiscalização glosou os seguintes itens: fretes internacionais de carga; fretes pagos na importação de bens; despesas com serviços de embarque rodoviário e serviços de despacho aduaneiro e fretes de amostras. Os Recorrentes, por sua vez, alegam que, em relação ao frete internacional, a legislação vigente prevê a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre os dispêndios, pagos à pessoa jurídica domiciliada no país, a título de fretes, tanto na operação de compra, quanto na operação de venda. Quanto à questão da isenção, eles alegam que a legislação veda o crédito de aquisições que não sejam sujeitas ao PIS e COFINS, inclusive no caso de isenção. No entanto, esta vedação, no caso de adquirir insumos de pessoas jurídicas isentas, é válida apenas para empresas que estão tomando esses serviços que tenham seus produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição, o que não é o caso de Calçados Sandra que tributa seus produtos integralmente. Antes de adentrar na análise do direito ou não ao creditamento em gastos com frete, importante transcrever trecho do voto do processo 13971.005200/200960, acórdão 3302 003.216, Relator José Fernandes do Nascimento, que com brilhantismo e didática, elucida: Em suma, chegase a conclusão que o direito de dedução dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, calculados sobre valor dos gastos com frete, são assegurados somente para os serviços de transporte: a) de bens para revenda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos sob forma de custo de aquisição dos bens transportados (art. 3º, I, da Lei 10;637/2002, c/c art. 289 do RIR/1999); Fl. 5805DF CARF MF 32 b) de bens utilizados como insumos na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens destinados à venda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos como custo de aquisição dos insumos transportados (art. 3º, II, da Lei 10;637/2002, c/c art. 290 do RIR/1999); c) de produtos em produção ou fabricação entre unidades fabris do próprio contribuinte ou não, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como serviço de transporte utilizado como insumo na produção ou fabricação de bens destinados à venda (art. 3º, II, da Lei 10;637/2002); e d) de bens ou produtos acabados, com ônus suportado do vendedor, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como despesa de venda (art. 3º, IX, da Lei 10.637/2002). Enfim, cabe esclarecer que, por falta de previsão legal, o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (entre matriz e filiais, ou entre filiais, por exemplo), não geram direito a apropriação de crédito das referidas contribuições, porque tais operações de transferências (i) não se enquadra como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, uma vez que foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem transportado, e (ii) nem como operação de venda, mas mera operação de movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. O mesmo entendimento, também se aplica às transferência dos produtos acabados para depósitos fechados ou armazéns gerais. Tal fundamentação aplicase à glosa dos fretes de amostras, pois se trata de produto acabado e que não gera direito a crédito, não havendo disposição legal que permita o creditamento e tampouco pode ser enquadrado como frete na condição de insumo. Quanto às glosas de fretes internacionais de carga, realizados por pessoas jurídicas domiciliadas no País, vale transcrever a legislação: MP nº 2.15851, de 24 de agosto de 2001 Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: (...) V do transporte internacional de cargas ou passageiros; Lei n º 10.637, de 2002 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) Fl. 5806DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 18 33 § 2o Não dará direito a crédito o valor: (...) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Lei nº 10.833, de 2003 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Portanto, quanto aos fretes internacionais de carga, há disposição legal na MP nº 2.15851, de 2001, que tais receitas são isentas de COFINS e por uma interpretação sistemática, tal isenção conjugada com o artigo 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, os serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição não dão direito a crédito. Assim, por vedação legal expressa, os fretes internacionais de carga não geram direito a crédito, mantémse, portanto, a glosa. Quanto aos fretes pagos na importação de bens, transcrevese, mais uma vez, a legislação: Lei nº 10.865, de 2004 Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1o desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Regulamento I bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; Fl. 5807DF CARF MF 34 III energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; V máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Não há previsão normativa para creditamento de fretes na importação de bens, portanto, mantémse a glosa. No que concerne aos serviços de embarque rodoviário e serviços de despacho aduaneiro, tais serviços se enquadram após o processo produtivo, motivo pelo qual, deve ser mantida a glosa, pois não se enquadram como insumos. 3.3. Da sujeição passiva solidária Os Recorrentes negam a aplicabilidade do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, que prevê a solidariedade no interesse comum, comprovando a sua tese com doutrina e jurisprudência. Eles dizem que a Calçados Sandra não participou da elaboração da mãodeobra terceirizada, razão pela qual não pode ser responsabilizada pelo artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, pois, conforme a jurisprudência, não é o interesse econômico que prevalece para a caracterização da solidariedade, mas o interesse jurídico. A atribuição de responsabilidade tributária foi eleita aos seguintes sócios administradores da Calçados Sandra: Carlos Luiz Schmitt, Egon Cláudio Schmitt, Paulo Rogério Schmitt e Paulo Fernando Dorr. Percebese uma solidariedade na atribuição da responsabilidade aos sócios administradores. A partir dos termos de sujeição passiva solidárias, fls. 5483/5491, a fundamentação foi nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional: Código Tributário Nacional Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. No caso em análise, observase que havia sim um interesse comum na elaboração da reorganização com fundamento na simulação. Os sóciosadministradores agiram com o intuito de burlar o sistema da nãocumulatividade, organizando um sistema, conforme observado anteriormente, onde havia apenas a aparência de independência e autonomia entre as empresas, mas, na realidade, se tratava do mesmo grupo econômico. Fl. 5808DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 19 35 Não há, neste caso, como se afastar a atribuição de responsabilidade aos sóciosadministradores justamente, porque houve fraude à legislação tributária com a prática da simulação e do abuso de direito. 3.4. Da qualificação da multa Os Recorrentes argumentam em face da qualificação da multa e pleiteiam pela impossibilidade da sua continuidade, tendo em vista que não houve a indicação do dispositivo legal que agravou a multa. Continuam defendendo que o contribuinte não foi enquadrado nem no art. 71, nem no art. 72 e nem no art. 73 da Lei n° 4.502/64, razão pela qual a falta de indicação torna o agravamento nulo e afirma que os referidos artigos se encontram revogados. Diferentemente do alegado, tanto o relatório fiscal, como o auto de infração fundamentaram a multa agravada no artigo 44, inciso I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996: Lei nº 9.430/1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Lei nº 4.502/1964 Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Fl. 5809DF CARF MF 36 O simples inadimplemento do tributo não ocasiona a qualficação da multa, mas, no presente caso, conforme observado a partir do material probatório, houve evidente fraude com a prática da simulação na tentativa de ocasionar o direito à crédito de uma realidade, que existia tão somente na aparência, mas não na substância. Não há necessidade da falsidade ser documental para ocasionar o crime de sonegação. JOSÉ PAULO BALTAZAR JÚNIOR assim elucida a sonegação: Desde logo, é importante deixar claro que a conduta de deixar de pagar tributo, por si só, não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga tributo, não há crime algum, mas mero inadimplemento. O crime contra a ordem tributária, com exceção da apropriação indébita, como será visto no exame do inc. II do art. 2º, pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude, que poderá estar consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação material ou ideológica de documentos, no uso de documento material ou ideologicamente falsos, na simulação etc5. Houve sonegação por parte dos Recorrentes, pois houve simulação. Além disso, houve também a prática de conluio, sendo evidente o intuito ajuste doloso com a reorganização societária. Portanto, mantémse a multa qualificada em relação aos créditos, advindos da simulação. 4. Conclusão Diante do exposto, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, concedo parcialmente provimento para retirar a glosa em relação aos seguintes créditos: i) materiais de segurança EPI e ii) combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos. Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza 5 BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 818. Voto Vencedor Conselheira Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Redatora Designada: Com as vênias de praxe, os fundamentos a seguir dispostos, divergem da i.relatora com relação às seguintes glosas: 3.2.1. Combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos Esclarece a fiscalização, fls. 5444/5447: Em relação ao mês de dezembro de 2011, o interessado afirma ter se utilizado, de forma extemporânea, de despesas relativas a Fl. 5810DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 20 37 combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos incorridas entre 2007 e 2011. (...) Da leitura dos dispositivos acima, depreendese que as despesas com combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos não se caracterizam como insumos que integram a cadeia de produção da empresa fiscalizada (fabricação de calçados), nos termos da alínea “a” do inciso I do § 4º do art. 8º da IN SRF nº 404/2004, e da alínea “a” do inciso I do § 5º do art. 66 da IN SRF nº 247/2002 – os insumos se integram ao produto por representarem parcela de seu custo, o que não ocorre com os combustíveis e lubrificantes. Vale observar que tais gastos constituiriam insumo de empresa dedicada à prestação de serviços de transportes. Assim, os valores creditados conforme informado pelo interessado em resposta ao Termo de Início de Ação Fiscal, relativos a combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos, serão glosados por essa fiscalização, conforme abaixo, tendo em vista não se enquadrarem no conceito de insumos (em R$).(grifei) Na peça recursal, a defesa assim se manifesta: No processo de lançamento do PIS e da COFINS de n° 11065.720646/201482, o relatório, mais extenso, assinala despesas que teriam sido creditadas sem amparo legal, como combustíveis e lubrificantes, manutenção de veículos, (...). Referido entendimento do fisco, ultrapassado pela jurisprudência do CARF do próprio Judiciário, baseiase que nas Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, que instituíram a não cumulatividade dos tributos, possibilita o creditamento em relação aos "INSUMOS", conceito não sedimentado pelo fisco. Os Órgãos administrativos de julgamento já conhecem muito bem a matéria, razão pela qual repetila é desnecessário. Entretanto, para resumila o fisco utilizase da legislação do IPI em que só se pode creditar do imposto as matérias primas que se agregam ao produto final. Já o CARF adotou outra posição, em que admite o creditamento sobre tudo aquilo que é despesa operacional, à semelhança da legislação do Imposto de Renda. (...). (...) o Parecer Normativo n° 32/81 definiu o conceito de despesa necessária dizendo que o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos (...). (...) Fl. 5811DF CARF MF 38 Além disso, os gastos de manutenção, instalação, reparos, limpeza, peças, acessórios e combustíveis nos veículos utilizados para transportar matéria prima aos terceiros, que façam algum processo de industrialização do produto bem como o retorno do produto acabado, estes veículos estão incorporados ao ativo imobilizado e são vinculados com as fontes produtoras de receita da Sandra. (...) Desta forma, as seguintes despesas relacionadas no relatório fiscal são passíveis de creditamento: combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos; (grifei). Do conceito de insumo Observase que o argumento nuclear do recurso reside na essencialidade da despesa, por serem indispensáveis à atividade da empresa, segundo seu entendimento. Quanto ao conceito de insumo, tema já recorrente no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, cujas teses abrangem desde a aplicação mais restrita, nos exatos termos da legislação do IPI, quanto ao conceito mais alargado de custos e despesas, de aplicação segundo a legislação do imposto de renda (RIR artigos 290/299) e considerando a conceituação trazida pela recorrente na peça recursal, decidiu recentemente esta E. turma, através do Acórdão nº 3302003.096, 15 de março de 2016, cujos excertos do voto condutor, no tocante ao conceito em exame, abaixo reproduzo: A nãocumulatividade das contribuições, embora estabelecida sem os parâmetros constitucionais relativos ao ICMS e IPI, foi operacionalizada mediante o confronto entre valores devidos a partir do auferimento de receitas e o desconto de créditos apurados em relação a determinados custos, encargos e despesas estabelecidos em lei. A apuração de créditos básicos foi dada pelos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, cujas atuais redações seguem abaixo: Lei nº 10.637/2002: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, Fl. 5812DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 21 39 de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III (VETADO) IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mãodeobra, tenha sido suportado pela locatária; VIII bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei. IX energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) X valetransporte, valerefeição ou valealimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Lei nº 10.833/2003: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 5813DF CARF MF 40 a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)(grifei) III energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. X valetransporte, valerefeição ou valealimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) A regulamentação da definição de insumo foi dada pelo artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, e artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, de forma idêntica: Fl. 5814DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 22 41 Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...]§ 5º Para os efeitos da alínea " b" do inciso I do caput, entendese como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...]§ 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. A partir destas disposições, três correntes se formaram: a defendida pela Receita Federal, corroborada em julgamentos Fl. 5815DF CARF MF 42 deste Conselho, que utiliza a definição de insumos da legislação do IPI, em especial dos Pareceres Normativos CST nº 181/1974 e nº 65/1979. Uma segunda corrente que defende que o conceito de insumos equivaleria aos custos e despesas necessários à obtenção da receita, em similaridade com os custos e despesas dedutíveis para o IRPJ, dispostos nos artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR/99. Por fim, uma terceira corrente, defende, com variações, um meio termo, ou seja, que a definição de insumos não se restringe à definição dada pela legislação do IPI e nem deve ser tão abrangente quanto a legislação do imposto de renda.(grifei). (...) Outra distinção marcante relativo ao IPI reside na inclusão de combustíveis e lubrificantes na definição de insumos. A legislação do IPI delimitou o alcance da definição, especialmente no Parecer Normativo CST nº 65/1979, em função do contato físico direto com o produto em fabricação, o que levou à impossibilidade de tomada de crédito de IPI sobre tais bens, inclusive objeto de edição da Súmula CARF nº 19: Súmula CARF nº 19: Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei nº 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matériaprima ou produto intermediário. É cediço que combustíveis não entram em contato físico direto com os produtos durante o processo produtivo, razão pela qual não podem ser inseridos no conceito de insumo adotado pelo IPI. Sendo assim, concluise que as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, ao inserirem os termos combustíveis e lubrificantes na categoria de insumo, estabelecem um marco jurídico distinto da legislação do IPI.(grifei). (...) Esta distinção fica evidenciada na redação da Lei nº 10.276/2001, ao estabelecer o regime alternativo de crédito presumido de IPI sobre o ressarcimentos das contribuições para o PIS e a Cofins, delimitando a definição de insumos para o IPI a matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, excluindo a energia elétrica e os combustíveis, distinguindose da redação dos incisos II dos artigos terceiros das leis instituidoras da nãocumulatividade, a qual inclui combustíveis na qualidade de insumos. Por outro lado, a tese de que insumo equivaleria a custos e despesas dedutíveis necessários à obtenção da receita é por demais abrangente e não reflete a estrutura do artigo 3º das referidas leis. Este enumera as hipóteses de creditamento, sendo que todas se referem a custos ou despesas necessárias, o que afasta a definição abrangente, já que todas as demais hipóteses estariam abrangidas no inciso II, revelandose, assim desnecessárias. Fl. 5816DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 23 43 Assim, energia elétrica, aluguéis, contraprestação de arrendamento relativas a área administrativa são despesas necessárias, mas entretanto não são insumos e somente geram crédito por estarem previstas em hipóteses autônomas. O mesmo ocorre com a despesa de armazenagem e frete na operação de venda. A terceira corrente, buscando uma definição própria para insumos, se refletiu em vários acórdãos deste conselho, em maior ou menor abrangência: Acórdão nº 930301.740: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 COFINS. INDUMENTÁRIA. INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO.ART. 3º LEI 10.833/03. Os dispêndios, denominados insumos, dedutíveis da Cofins não cumulativa, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pela referida contribuição social. A indumentária imposta pelo próprio Poder Público na indústria de processamento de alimentos exigência sanitária que deve ser obrigatoriamente cumprida é insumo inerente à produção da indústria avícola, e, portanto, pode ser abatida no cômputo de referido tributo. Recurso Especial do Procurador Negado. Acórdão nº 3202001.593: CONCEITO DE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. CRITÉRIOS PRÓPRIOS O conceito de insumos não se confunde com aquele definido na legislação do IPI restrito às matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem aplicados diretamente na produção; por outro lado, também não é qualquer bem ou serviço adquirido pelo contribuinte que gera direito de crédito, nos moldes da legislação do IRPJ. Ambas as posições (“restritiva/IPI” e “extensiva/IRPJ”) são inaplicáveis ao caso. Cada tributo tem sua materialidade própria (aspecto material), as quais devem ser consideradas para efeito de aproveitamento do direito de crédito dos insumos: o IPI incide sobre o produto industrializado, logo, o insumo a ser creditado só pode ser aquele aplicado diretamente a esse produto; o IRPJ incide sobre o lucro (lucro = receitas despesas), portanto, todas as despesas necessárias devem ser abatidas das receitas auferidas na apuração do resultado. No caso do PIS/Pasep e da Cofins, a partir dos enunciados prescritivos contidos nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, devem ser construídos critérios próprios para a apuração da base de cálculo das contribuições. As contribuições incidem sobre a receita da venda do produto ou da prestação de serviços, portanto, o conceito de insumo deve abranger os custos de bens Fl. 5817DF CARF MF 44 e serviços, necessários, essenciais e pertinentes, empregados no processo produtivo, imperativos na elaboração do produto final destinado à venda, gerador das receitas tributáveis. Recurso Voluntário parcialmente provido. (...) Entendo, pois, que a expressão "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda" deve ser interpretada como bens e serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação e na prestação de serviços, no sentido de que sejam bens ou serviços inerentes à produção ou fabricação ou à prestação de serviços, independentemente do contato direto com o produto fabricado, a exemplo dos combustíveis e lubrificantes, expressos no texto legal Assim, devem ser entendidos como insumos, os custos de aquisição e custos de transformação que sejam inerentes ao processo produtivo e não apenas genericamente inseridos como custo de produção. Esta distinção é dada pela própria lei e também pelo STJ (AgRg no REsp nº 1.230.441SC, AgRg no REsp nº 1.281.990SC), quando excluem, por exemplo, dispêndios com valetransporte, vale alimentação e uniforme da condição de insumos, os quais poderiam ser considerados custos de produção, mas que somente foram alçados a insumos a partir da Lei nº 11.898/2009, e apenas para as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção. (...) Ultrapassada a questão conceitual analisase de per si as seguintes glosas questionadas, com relação a Combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos, com estofo na terceira posição interpretativa acima esboçada, ou seja, nem tão restritiva como o conceito utilizado pela legislação do IPI, nem tão ampla como o conceito utilizado pela legislação do Imposto de Renda, correspondendo portanto à identificação dos seguintes critérios, na análise do caso concreto: a) bens e serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação e na prestação de serviços, ou seja, bens ou serviços que tenham relação de pertinência com a produção, fabricação ou prestação de serviço, ainda que não tenham contato direto; b) bens ou serviços que não tenham seu aproveitamento vedado pela lei. Observase dos autos, que a Recorrente embora conteste as glosas efetuadas, o faz de forma genérica, utilizando como fundamento principalmente o argumento de que todos são insumos nos termos autorizados pelo artigo 3º das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, no entanto, não justifica, ou descreve o processo produtivo e a utilização comprovada dos referidos dispêndios no processo produtivo para que se possa verificar à luz da legislação, a relação de pertinência quanto aos bens ou serviços inerentes à produção ou fabricação ou à prestação de serviços. Assim, inexistindo nos autos suporte probatório suficiente para comprovar a pertinência dos dispêndios em destaque no setor produtivo ou na prestação de serviços, deve ser mantida a glosa efetuada pela fiscalização. Em virtude dos fundamentos acima expostos, VOTO POR MANTER A GLOSA REFERENTE AO SUBITEM 3.2.1 Combustíveis e lubrificantes e manutenção de veículos, do Relatório Fiscal. Fl. 5818DF CARF MF Processo nº 11065.720646/201482 Acórdão n.º 3302004.624 S3C3T2 Fl. 24 45 [Assinado digitalmente] Maria do Socorro Ferreira Aguiar Redatora designada Fl. 5819DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10314.726398/2014-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 08 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
PEDIDO DE JUNTADA DE PROVAS. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
O pedido de juntada posterior de provas, por si só, não possui o condão de causar a nulidade de decisão de primeira instância, devendo o contribuinte explicitar as razões pelas quais determinadas provas não puderam ser apresentadas naquele momento, razão pela qual o pedido genérico de nulidade, desacompanhado das razões que impediram a juntada de provas, bem como das próprias provas que sequer foram trazidas posteriormente, não têm o condão de causar a nulidade da decisão de primeira instância.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS NO ACORDO.
Por exigência da Lei nº 10.101/2000, as regras devem ser claras e objetivas para que os critérios e condições do recebimento da participação nos lucros ou resultados possam ser passíveis de aferição, reduzindo a possibilidade de discricionariedade do empregador, mediante avaliações de cunho subjetivo. A clareza e objetividade destinam-se, precipuamente, à necessidade de compreensão dos termos ajustados pelas partes envolvidas, e não à fiscalização tributária. Ausentes no programa de PLR a existência de metas claras e objetivas de conhecimento dos envolvidos naquele acordo, este encontra-se em desacordo com o regramento legal e, assim, não tem o condão de usufruir da regra isentiva.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PRAZO PARA ASSINATURA DO AJUSTE ENTRE AS PARTES. ASSINATURA DO ACORDO DURANTE O PERÍODO DE APURAÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO.
É da essência do instituto da participação nos lucros ou resultados que a assinatura do termo de ajuste preceda os fatos que se propõe a regular, incentivando, desse modo, o alcance de lucros ou resultados pactuados previamente. Nada obstante, a prévia pactuação dos termos do acordo, antes de iniciado o período de aferição, é prática limitada pelo mundo real, o que impõe certa flexibilidade na análise dos fatos, para não chegar ao ponto de inviabilizar a aplicação do instituto. A possibilidade de flexibilização demanda, necessariamente, a avaliação do caso concreto e, em qualquer hipótese, o instrumento negocial deve estar assinado com antecedência razoável ao término do período de apuração a que se referem os lucros ou resultados.
No caso em apreço, os acordos coletivos foram assinados no último dia do mês de novembro do ano-calendário de apuração, não restando comprovado nos autos o início das negociações sindicais em momento anterior à assinatura do acordo, atestando o seu alongamento durante alguns meses, tampouco que os segurados empregados tinham amplo conhecimento das regras que estavam sendo discutidas, de sorte a já incentivar a produtividade, o que impõe considerar os instrumentos de negociação em desconformidade com os preceitos legais relativos à matéria.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PREVISÃO DE VALOR MÍNIMO DE PARCELA A SER PAGA. LEGALIDADE.
Não há qualquer afronta à Lei nº. 10.101/2000 quando o Acordo Coletivo prevê o pagamento de um valor mínimo de parcela de PLR, caso o PLR venha a ser pago. No presente caso, não se trata do pagamento de PLR independentemente do alcance das metas estipuladas, mas sim que, acaso atingidas, o valor mínimo a ser pago será aquele estipulado.
BÔNUS DE RETENÇÃO. DECADÊNCIA. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PAGAMENTO REALIZADO A TÍTULO PRECÁRIO.
O fato gerador da contribuição previdenciária é determinado pela prestação de serviços remunerados realizados pelo segurado, não constituindo o pagamento antecipado à título precário, contabilizado a débito em conta do ativo, hipótese apta a considerar ocorrido o fato gerador da obrigação previdenciária principal.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPLEMENTO SALARIAL INATIVO. NÃO INCIDÊNCIA.
Demonstrado que o pagamento de "Complemento Salarial Inativo" decorre de acordo celebrado entre a empresa sucedida pela recorrente e os funcionários aposentados daquela empresa, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária sobre tais valores posto que não possuem qualquer vinculação com a prestação de serviços por empregados da recorrente.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRÊMIO. CAMPANHA "MELHORES IDEIAS".
Pagamentos realizados pelo contribuinte a título de prêmio decorrente de campanha denominada "Melhores Ideias", ofertado a seus empregados, para fim de incidência da contribuição previdenciária, devem ser desconstituídos pela Autoridade Fiscal, demonstrando que estes sejam inexistentes ou não apresentam a real característica de programa com o fito de estimular e premiar ideias dos seus empregados/colaboradores.
ABONOS EVENTUAIS. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO.
As importâncias pagas a título de abono foram se deram sem habitualidade - o que revela a sua eventualidade - e estavam desvinculadas do salário, não constituindo, por isso, base de cálculo das contribuições devidas à seguridade social.
Numero da decisão: 2401-004.986
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em conhecer do recurso. No mérito, por voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento as verbas pagas a título de: a) complemento salarial inativo (rubricas 670 e 671); b) abono (rubricas 600 e 601); e c) prêmio (rubrica 3290). Vencidos o relator e os conselheiros Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa, que davam provimento parcial em maior extensão para excluir também os valores lançados a título de bônus diferido/bônus de retenção (rubrica 310.14.170) até a competência 08/09. Quanto ao abono, votaram pelas conclusões os conselheiros Cleberson Alex Friess e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(assinado digitalmente)
Carlos Alexandre Tortato - Relator
(assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess - Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Andréa Viana Arrais Egypto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
Nome do relator: CARLOS ALEXANDRE TORTATO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 PEDIDO DE JUNTADA DE PROVAS. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. O pedido de juntada posterior de provas, por si só, não possui o condão de causar a nulidade de decisão de primeira instância, devendo o contribuinte explicitar as razões pelas quais determinadas provas não puderam ser apresentadas naquele momento, razão pela qual o pedido genérico de nulidade, desacompanhado das razões que impediram a juntada de provas, bem como das próprias provas que sequer foram trazidas posteriormente, não têm o condão de causar a nulidade da decisão de primeira instância. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS NO ACORDO. Por exigência da Lei nº 10.101/2000, as regras devem ser claras e objetivas para que os critérios e condições do recebimento da participação nos lucros ou resultados possam ser passíveis de aferição, reduzindo a possibilidade de discricionariedade do empregador, mediante avaliações de cunho subjetivo. A clareza e objetividade destinamse, precipuamente, à necessidade de compreensão dos termos ajustados pelas partes envolvidas, e não à fiscalização tributária. Ausentes no programa de PLR a existência de metas claras e objetivas de conhecimento dos envolvidos naquele acordo, este encontrase em desacordo com o regramento legal e, assim, não tem o condão de usufruir da regra isentiva. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PRAZO PARA ASSINATURA DO AJUSTE ENTRE AS PARTES. ASSINATURA DO ACORDO DURANTE O PERÍODO DE APURAÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. É da essência do instituto da participação nos lucros ou resultados que a assinatura do termo de ajuste preceda os fatos que se propõe a regular, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 63 98 /2 01 4- 31 Fl. 1692DF CARF MF 2 incentivando, desse modo, o alcance de lucros ou resultados pactuados previamente. Nada obstante, a prévia pactuação dos termos do acordo, antes de iniciado o período de aferição, é prática limitada pelo mundo real, o que impõe certa flexibilidade na análise dos fatos, para não chegar ao ponto de inviabilizar a aplicação do instituto. A possibilidade de flexibilização demanda, necessariamente, a avaliação do caso concreto e, em qualquer hipótese, o instrumento negocial deve estar assinado com antecedência razoável ao término do período de apuração a que se referem os lucros ou resultados. No caso em apreço, os acordos coletivos foram assinados no último dia do mês de novembro do anocalendário de apuração, não restando comprovado nos autos o início das negociações sindicais em momento anterior à assinatura do acordo, atestando o seu alongamento durante alguns meses, tampouco que os segurados empregados tinham amplo conhecimento das regras que estavam sendo discutidas, de sorte a já incentivar a produtividade, o que impõe considerar os instrumentos de negociação em desconformidade com os preceitos legais relativos à matéria. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PREVISÃO DE VALOR MÍNIMO DE PARCELA A SER PAGA. LEGALIDADE. Não há qualquer afronta à Lei nº. 10.101/2000 quando o Acordo Coletivo prevê o pagamento de um valor mínimo de parcela de PLR, caso o PLR venha a ser pago. No presente caso, não se trata do pagamento de PLR independentemente do alcance das metas estipuladas, mas sim que, acaso atingidas, o valor mínimo a ser pago será aquele estipulado. BÔNUS DE RETENÇÃO. DECADÊNCIA. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PAGAMENTO REALIZADO A TÍTULO PRECÁRIO. O fato gerador da contribuição previdenciária é determinado pela prestação de serviços remunerados realizados pelo segurado, não constituindo o pagamento antecipado à título precário, contabilizado a débito em conta do ativo, hipótese apta a considerar ocorrido o fato gerador da obrigação previdenciária principal. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPLEMENTO SALARIAL INATIVO. NÃO INCIDÊNCIA. Demonstrado que o pagamento de "Complemento Salarial Inativo" decorre de acordo celebrado entre a empresa sucedida pela recorrente e os funcionários aposentados daquela empresa, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária sobre tais valores posto que não possuem qualquer vinculação com a prestação de serviços por empregados da recorrente. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRÊMIO. CAMPANHA "MELHORES IDEIAS". Pagamentos realizados pelo contribuinte a título de prêmio decorrente de campanha denominada "Melhores Ideias", ofertado a seus empregados, para fim de incidência da contribuição previdenciária, devem ser desconstituídos pela Autoridade Fiscal, demonstrando que estes sejam inexistentes ou não apresentam a real característica de programa com o fito de estimular e premiar ideias dos seus empregados/colaboradores. Fl. 1693DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.693 3 ABONOS EVENTUAIS. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. As importâncias pagas a título de abono foram se deram sem habitualidade o que revela a sua eventualidade e estavam desvinculadas do salário, não constituindo, por isso, base de cálculo das contribuições devidas à seguridade social. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em conhecer do recurso. No mérito, por voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento as verbas pagas a título de: a) complemento salarial inativo (rubricas 670 e 671); b) abono (rubricas 600 e 601); e c) prêmio (rubrica 3290). Vencidos o relator e os conselheiros Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa, que davam provimento parcial em maior extensão para excluir também os valores lançados a título de bônus diferido/bônus de retenção (rubrica 310.14.170) até a competência 08/09. Quanto ao abono, votaram pelas conclusões os conselheiros Cleberson Alex Friess e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Presidente (assinado digitalmente) Carlos Alexandre Tortato Relator (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Andréa Viana Arrais Egypto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Fl. 1694DF CARF MF 4 Relatório Tratase de recurso voluntário (fls. 1398/1455) interposto em face do Acórdão nº. 0832.878 (fls. 1349/1371) proferido pela DRJ Fortaleza/CE, cuja ementa restou assim redigida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. PRAZO PARA PRODUÇÃO DE PROVAS. A impugnação deve vir acompanhada de todas as provas e documentos em que se fundamentar, exceto nos casos previstos no art. 15, § 4º, do Decreto 70.235/72. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. A impugnação deve vir acompanhada de todos os documentos de prova sob pena de reconhecimento do direito alegado. REMUNERAÇÃO. CONTRAPRESTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. HABITUALIDADE. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA. As verbas pagas a título de remuneração do trabalhador decorrente da contraprestação pelo serviço têm natureza salarial e integram a base de cálculo da contribuição, independentemente da habitualidade, que apenas reforça a expectativa do trabalhador de receber um plus na remuneração, seja mensal, semestral ou anual. SALÁRIO INDIRETO VEÍCULOS PARA EMPREGADOS. Alegação genérica de que o veículo é utilizado como ferramenta de trabalho não é suficiente para afastar a natureza de salário indireto do benefício. HORA EXTRA. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. O pagamento de horas extras não se encontra no rol de verbas isentas, integrandose, pois, à base de cálculo de incidência das contribuições sociais. SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS. O reconhecimento do caráter indenizatório da verba paga ao empregado a título de supressão horas extras depende da comprovação do seu pagamento por período superior a um ano. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. REQUISITOS LEGAIS. Fl. 1695DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.694 5 A Lei 10.101/2000 estabelece expressamente que as metas de lucros ou de resultados devem ser pactuadas previamente e deve ser estabelecido o prazo para sua aferição. Os Autos de Infração (AI DEBCAD n° 51.053.7375 e AI DEBCAD n° 51.053.7383) do presente processo originamse da exigência de contribuições não recolhidas à Seguridade Social e a Terceiros, em razão de ter a fiscalização considerado que os pagamentos à título de Participação nos Lucros ou Resultados teriam sido realizados em desacordo com a Lei 10.101, de 2000, e pela verificação do pagamento de valores aos segurados empregados e contribuintes individuais que não foram incluídos na base de cálculo das contribuições, nos termos do Relatório Fiscal de fls. 1009/1047. O processo foi constituído dos seguintes autos de infração: Nos termos do Relatório Fiscal, temos que: a fiscalização intimou diversas vezes o sujeito passivo para apresentar livros e documentos fiscais. Apenas após a lavratura do Termo de Embaraço à Fiscalização (TIF 10) a autuada se dispôs a apresentar os documentos e esclarecimentos que estavam sendo solicitados a cerca de seis meses; foi identificado o pagamento de diversas verbas remuneratórias que o contribuinte deixou de incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias: abono, complemento salarial inativo, indenização supressão de horas extras, prêmios, gratificação eventual, PLR Participação nos Lucros e Resultados e bônus diferido; as verbas Abono e Dif Abono (rubricas 600 e 601), conforme explicação da empresa, tratam de pagamentos a funcionários, não é extensível a totalidade dos empregados e fruto de mera liberalidade da empresa; o pagamento de abono não está desvinculado do salário e está compreendido no conceito de remuneração do art. 457 da CLT; a empresa também exclui da base de incidência o pagamento das verbas COMPLEMENTO SALARIAL INATIVO e DIF COMPLEMENTO SALARIAL INATIVO (rubricas 670 e 671), que tratam de benefício concedido por contrato a alguns empregados e contribuintes individuais; Fl. 1696DF CARF MF 6 as referidas verbas não se confundem com a previdência complementar dos empregados; o benefício não é extensível a totalidade dos segurados, razão pela qual é objeto do lançamento fiscal; a autuada paga a verba INDENIZAÇÃO SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS (rubrica 3020), quando o empregado deixa de cumprir trabalho extraordinário. Inexiste previsão legal de exclusão desse pagamento da incidência de contribuição previdenciária; a fiscalização identificou o pagamento da verba PREMIO + TELEFONICA (rubrica 3290), não oferecida à tributação, sob a justificativa de se tratar de campanha por melhores ideias dos seus empregados; a verba não está entre as hipóteses de não incidência da Lei 8.212/91, art. 28, § 9º ; não constitui ganho eventual, mas incentivo ao trabalho, compreendido no art. 28, I, da Lei 8.212/91 e art. 457 da CLT; foi identificado o pagamento da verba GRATIFICAÇÃO EVENTUAL (rubrica 3390), sem incidência de contribuição previdenciária, que cuida do pagamento efetuado em parcela única relativo a veículo automotor, com fundamento na Lei 8.212/91, art. 28, § 9º, e7; a empresa pagou PLR em 2010, relativo ao ano 2009, sob as rubricas 800, 801, 810, 811, 820, 821, 2890, 4965, 830 e 831; o PLR de 2009 foi assinado apenas em novembro desse mesmo ano, com avaliação das metas em janeiro/2010, pagamento do PLR em fevereiro/2010 e antecipação do pagamento em julho/2009; o pagamento de PLR desrespeita o disposto na Lei 10.101/2000, art. 1º, § 1º, que prevê que os índices de aferição devem ser pactuados previamente; não há no acordo do PLR a fixação de metas claras e objetivas, mas apenas que a empresa pagará aos empregados determinadas quantias condicionadas ao alcance de metas; a empresa deixou de apresentar à fiscalização, após intimada por meio dos termos de intimação 09, 10 e 16, a memória de cálculo dos valores distribuídos a título de PLR e os critérios de aferição de resultados; o estabelecimento de valores fixos a título de PLR contraria o disposto no §1º, art. 2º, a Lei 10.101/2000; o pagamento fere o espírito da Lei 10.101/2000, pois, ao não estabelecer critérios mensuráveis, não há incentivo à participação dos empregados na elevação da produtividade ou lucro da empresa. O pagamento trata, portanto, de mera gratificação creditada aos funcionários da empresa; os valores sob a denominação PLR foram pagos em 02/2010, 03/2010, 04/2010 e 06/2010; Fl. 1697DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.695 7 a empresa também remunera alguns de seus empregados com a verba BÔNUS DIFERIDO PARTICIPAÇÃO (conta contábil 310.14.170). Intimada regularmente para esclarecer os lançamentos nessa conta, a empresa informou que se tratam de pagamentos de 2 a 4 salários para fidelização de colaboradores (executivos) durante 24 meses, cujos valores não estão em folha de pagamento; a fiscalização intimou o contribuinte para apresentar diversas informações relativas ao pagamento de BÔNUS DIFERIDO PARTICIPAÇÃO beneficiários, períodos, critérios de concessão, contabilização, etc. A intimação não foi atendida até o final do procedimento fiscal; a verba BÔNUS DIFERIDO se assemelha ao pagamento de luvas aos atletas profissionais e deve ser restituído ao empregador caso o empregado se desligue antes do prazo pactuado; não tem natureza indenizatória, pois não visa reparar dano sofrido pelo empregado; o fato gerador do pagamento de BÔNUS DIFERIDO PARTICIPAÇÃO foi considerado no lançamento de débito à conta contábil 310.14.170, de acordo com o momento de reconhecimento da despesa; os valores pagos a título de um terço constitucional de férias não foram declarados em GFIP e não compuseram a base de cálculo da contribuição previdenciária calculada pela empresa, com amparo em decisão na Ação Judicial 0026813.63.2009.4.03.6100. Inobstante, a decisão judicial trata apenas das contribuições previdenciárias, não sendo extensível a contribuição para outras entidades e fundos (terceiros). Dessa forma, a autuada deveria ter procedido ao recolhimento da contribuição para essas entidades; o não recolhimento da contribuição de terceiros ensejou a lavratura do Auto de Infração Debcad 51.053.7413, cujas rubricas estão descritas no item 177 do relatório fiscal da infração; os fatos geradores foram agregados em levantamentos e estão descritos no item 193 do relatório fiscal da infração; foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais ao Ministério Público Federal. A ora recorrente tomou ciência ciência dos Autos de Infração 01/10/2014 (fl. 962). Após a apresentação de sua peça impugnatória (fls. 1066/1125), esta foi julgada improcedente, mantendose os créditos tributários apurados nos termos do acórdão acima reproduzido. Intimada eletronicamente da referida decisão em 27/07/2015 (fl. 1389), a recorrente apresentou tempestivamente o seu recurso voluntário de fls. 1398/1455 em 26/08/2015, alegando, em síntese: Fl. 1698DF CARF MF 8 • Preliminarmente, questiona a decisão do r. acórdão recorrido, contrári ao princípio da verdade material, no que tange a impossibilidade de juntada posterior de documentos por preclusão de direito, e, ainda, pela desnecessidade de baixa dos autos em diligência por considerar que os elementos dos autos são suficientes para o julgamento do litígio; • Sobre os pagamentos a título de PLR, sustenta que não há previsão legal sobre os prazos para assinatura do ACT e o pagamento; que o sindicato participou de todas as negociações do PLR e a assinatura ocorreu antes do pagamento da segunda parcela; os termos do acordo não eram novidade para os trabalhadores, pois se tratavam das mesmas metas do ano anterior; há previsão expressa de metas nos programas próprios da recorrente; o pagamento de PLR não constitui base de cálculo para lançamento das contribuições previdenciárias por força da disposição constitucional; • Alega que a contribuição previdenciária não incide sobre a totalidade das verbas recebidas pelos empregados e prestadores de serviço, mas apenas sobre as decorrentes da contraprestação do trabalho e de caráter habitual; • Alega que as verbas pagas sob as rubricas 600 e 601 referemse a indenização de trabalhadores desligados da empresa para trabalhar na Alemanha. Possuem caráter não eventual e não são extensíveis a totalidade dos empregados, conforme reconhecido pela fiscalização; • Afirma que as verbas em questão não estão expressamente previstas na Lei 8.212/91. Ocorre que a previsão legal não é numerus clausus, conforme já reconhecido pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo. • Afirma a não incidência das contribuições previdenciárias sobre a verba paga a título de indenização, supressão por hora extra (Rubrica 3020), porque o fato de não estarem expressamente previstas nas hipóteses de não incidência da Lei ou Decreto não retira sua natureza indenizatória, pois não há contraprestação laboral e habitualidade; • Reforça a não incidência das contribuições previdenciárias sobre a verba paga a título de bônus diferido, bônus de retenção (Rubrica 310.14.170). Entende que, por sua natureza jurídica eminentemente indenizatória, é incontroverso que o bônus de retenção não integra o salário de contribuição, tendo em vista que não é uma verba habitual, que integra o contrato de trabalho (não tendo repercussão em férias, 13° salário e verbas rescisórias), não visa à contraprestação do serviço prestado e, por fim, não tem repercussão no valor da aposentadoria. • Destaca a não incidência das contribuições previdenciárias sobre a verba paga à título de complemento salarial inativo. (Rubricas 670 e 671) Aduz não haver relação de emprego no caso em questão, logo, também não há remuneração e salário de contribuição. A verba se traduz em um benefício decorrente do contrato firmado que vincula apenas as partes integrantes. • Reforça a não incidência das contribuições previdenciárias sobre a verba paga a título de indenização hora extra (Rubrica 3020) Se baseia no argumento de que não se pode admitir a incidência da contribuição previdenciária e de terceiros sobre pagamento não habitual, como é o caso da supressão de horas extraordinárias pagas pela Recorrente aos seus empregados, em uma única parcela e com o escopo de indenizálos pela inexistência do ponto, haja vista a ausência de pertinência entre a finalidade da contribuição e as atividades dos contribuintes. Fl. 1699DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.696 9 • Afirma a não incidência das contribuições previdenciárias sobre a verba paga a título de prêmio aos ganhadores da campanha “melhores ideias”(Rubrica 3290) porque tais contribuições dependem da habitualidade com que são pagas. Como não são habituais, no caso em questão, não integram a remuneração e, consequentemente, não é devida a contribuição. • Aduz a não incidência das contribuições previdenciárias sobre a verba paga a título de ganho de veículo. (Rubrica 3390). Baseiase no argumento de que os valores relativos à gratificação por veículo possuem caráter de indenização pela retirada de um benefício, concedidos pela mera liberalidade do empregador, não havendo falar que os valores por ela suportados teriam natureza salarial/remuneratória. • Suscita, por fim, a não incidência das contribuições previdenciárias sobre a verba paga a título de terço constitucional de férias (Rubrica 2065, 2075, 2100, 2110, 2265, 2276, 2300, 2310, 2311). Aduz, mais uma vez, que referido pagamento não é habitual e, portanto, não pode ser comparado a remuneração. Às fls. 1644 e ss. a Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta suas contrarrazões ao recurso voluntário É o relatório. Fl. 1700DF CARF MF 10 Voto Vencido Conselheiro Carlos Alexandre Tortato Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Do Pedido de Nulidade da Decisão de Primeira Instância Sustenta a recorrente que seria nulo o acórdão de primeira instância por indeferir o seu pedido de juntada posterior de provas e consequente pedido de diligência. A recorrente pleiteou em sua peça impugnatória a concessão de prazo para posterior juntada de documentos, o qual, quando do julgamento pela DRJ/FOR, foi afastado. E digase, com razão. Não se trata de posterior juntada de documentos realizada pela recorrente e que fora afastada pela decisão a quo, ou mesmo não conhecida pelas autoridades de primeira instância. Simplesmente, tratase de um pedido genérico e desacompanhado das referidas provas posteriores que, até o momento, sequer foram juntadas. Destacase que o pleito da recorrente teria amparo, desde quando solicitado em sua peça impugnatória, no § 4º do art. 16 do Decreto 70.235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Todavia, ausentes quaisquer comprovações nos termos do referido artigo, entendo que deve ser afastado o pedido de nulidade da ora recorrente. Mérito Fl. 1701DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.697 11 a) Das verbas pagas a título de PLR e Bônus (rubricas 800, 801, 810, 811, 820, 821, 830, 831, 2890 e 4965) Segundo a fiscalização, o pagamento de PLR pela recorrente teria se dado em desacordo com a Lei nº. 10.101/2000, nos seguintes pontos: a) ausência de metas a serem cumpridas por seus empregados no Acordo Coletivo de Trabalho PLR exercício de 2009; b) assinatura do acordo ter ocorrido após o pagamento da primeira parcela dos valores distribuídos e um mês antes do creditamento da segunda parcela; c) impossibilidade de os acordos de PLR preverem um valor fixo para distribuição de lucros, sem suposta relação direta com os resultados averiguados. Alega a recorrente, ainda, que as rubricas 830 e 831, denominadas pela empresa como "bônus executivo", apesar de assim denominadas, tratamse verdadeiramente de PLR, o que teria sido esclarecido em sede de fiscalização, posto que integram o mesmo Acordo Sindicial e foram abordadas conjuntamente pela fiscalização ao desvirtuar a natureza jurídica dos valores. Sobre a PLR, façamos o seguinte intróito. Diz a Carta Política de 1988: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (grifouse) (...) Como se percebe da leitura do trecho destacado, a PLR desvinculada da remuneração é um direito social previsto expressamente no texto constitucional. Entretanto, tratase de preceito de eficácia limitada, pois submetido ao regramento definido em lei, o qual lhe dá capacidade de produzir os efeitos visados pelo legislador constituinte. Ainda que a lei admita certa flexibilidade na negociação e elaboração do instrumento de ajuste entre empresas e empregados, prevendo formalidades, critérios e parâmetros mínimos ou mesmo indutivos, em alguns casos, a PLR desvinculada da remuneração está condicionada, necessariamente, à observância do estabelecido pela lei ordinária. No âmbito das contribuições previdenciárias, a Lei nº 8.212, de 1991, contém previsão de não incidência tributária para a participação nos lucros ou resultados da empresa, desde que paga ou creditada de acordo com a lei específica: Art. 28 (...) Fl. 1702DF CARF MF 12 § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (...) A lei específica a que alude a lei previdenciária é a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, a qual disciplinou a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, nos termos da regulamentação exigida pelo inciso IX do art. 7º da Constituição da República de 1988. Reproduzo, abaixo, alguns dos seus artigos: Art. 1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição. Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade (...) § 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos Fl. 1703DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.698 13 espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. Assim, sob estas disposições, passemos a analisar se a recorrente feriu os dispositivos legais acima e fez inviabilizar os seus programas de PLR. a.1) Da ausência de metas Alega a Autoridade Fiscal que o programa de PLR da recorrente não teria a estipulação de metas e critérios claros e objetivos a fornecer aos empregados informações acerca das metas a serem cumpridas, bem como do acompanhamento e verificação das mesmas. Segundo a recorrente, a sua política de PLR está definida no Sistema de Remuneração por Equipe "SRE Verão" (fls. 1610/1616). A definição do referido programa como o instrumento hábil para a apuração das metas e resultados estaria acordada com o próprio Sindicato da categoria dos trabalhadores da recorrente, por força do doc. de fls. 1595/1599 "REGULAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS". Referido documento, assinado em 19/05/2010, estabelece a vigência das regras para os exercícios de 2010 e 2011. De antemão, destaquese que referido acordo de fls. 1595/1599 celebrado entre a recorrente e o Sindicato, com a devida estipulação das metas do acordo de PLR, não produz efeitos para o PLR referente ao anocalendário de 2009 (pago em 2010), objeto do presente lançamento. As cláusulas referentes ao mencionado acordo dispõe somente sobre a PLR dos exercícios de 2010 e 2011, não produzindo quaisquer efeitos ao anocalendário 2009, objeto do presente lançamento (com pagamento realizado em 2010). Assim, analisando tal programa, em que pese estarem ali estipuladas as regras para avaliação de performance e pagamento da PLR, não há como atribuir ao mesmo eficácia como programa de metas para a PLR que ora se discute. Já nos documentos de fls. 1601/1609 está uma espécie de informativo do que seria o programa SRE Verão Anocalendário 2009. Todavia, não há qualquer elemento que demonstre que este tenha sido utilizado diretamente na análise e pagamento da PLR individual aos empregados, bem como que estes tivessem conhecimento prévio daquelas regras ali mencionadas. Destacase que é uma simples apresentação, sem a conotação de se tratar de um efetivo sistema implementado na recorrente, ou mesmo que fornecesse dados e acesso aos empregados para acompanhálo. Assim, em que pese a tentativa da recorrente de mencionar que o mesmo é decorrente do "REGULAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS" fls. 1595/1599, como vimos, este se refere somente ao anocalendário seguinte (2010). Fl. 1704DF CARF MF 14 Por essas razões, entendo que não restou demonstrada a existência de regras claras e objetivas, das quais os empregados da recorrente tivessem conhecimento prévio ao início do anocalendário e assim pudessem dispor de seus esforços para a consecução das metas. a.2) Da data de assinatura No tocante ao pagamento da PLR do anocalendário de 2009, temos que a assinatura do Acordo Coletivo que previa o pagamento do mesmo se deu em 30/11/2009, onze meses após a data de início da vigência do acordo e poucos meses antes do pagamento da segunda parcela, tendo sido a primeira delas paga em julho do mesmo ano. De fato, não há previsão na Lei nº. 10.101/2009 que estipule data para a assinatura dos acordos e, por isso, como sempre o faço, entendo que cada caso deve ser analisado individualmente, de acordo com as características fáticas do mesmo, e ver se a celebração do acordo firmada no curso do anocalendário a que se refere, tem o condão de inviabilizar ou não os programas de PLR. Segundo a recorrente, o pagamento realizado em julho se tratou de uma mera antecipação (antes da celebração do acordo) e o pagamento efetivo da PLR se deu no mês de dezembro, um mês após a assinatura do mesmo, e correspondente então à totalidade da PLR devida por meio da soma das duas parcelas. Ainda, discorre que o fato do Sindicato ter participado de toda a negociação dos termos da PLR cumpre o requisito legal e demonstra que os funcionários da recorrente estariam cientes dos pontos discutidos, devidamente representados pelo seu Sindicato. Dispõe, também, que os termos do referido acordo são os mesmos dos anos anteriores, por se tratarem de metas contínuas e de conhecimento geral, como se comprovou pela juntada do Acordo relativo ao ano de 2008. A questão a ser analisada é a seguinte: O fato do Acordo Coletivo que prevê o pagamento da PLR ter sido assinado em novembro, fere a natureza dos seus pagamentos, por impedir que os funcionários da recorrente tivessem conhecimento de suas metas e, por decorrência, não teriam como permitir àqueles acompanhar e atingir as metas e resultados previstos? Ponto fulcral aqui é tentar analisar a questão sob o prisma dos verdadeiros interessados: os empregados da recorrente. Segundo a recorrente, o Plano em questão (2009) seria idêntico (no tocante às metas para pagamento da PLR) aos de anos anteriores e, para comprovar sua alegação, trouxe ao processo administrativo o Acordo Coletivo para PLR do anocalendário 2008. Assim, passamos a comparálos. Acordo Coletivo para PLR anocalendário 2009 (objeto da presente autuação), às fls. 1297/1300 doc. 04 da Impugnação, condiciona o pagamento da PLR conforme previsto no "SRE Verão". Apresentado o Acordo Coletivo do anocalendário imediatamente anterior (fls. 1302/1304 doc. 05 da Impugnação), este também condiciona o pagamento da PLR conforme previsto no "SRE Verão". Fl. 1705DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.699 15 Já em sede de recurso voluntário é que são trazidos as apresentações referentes aos respectivos programas, onde às fls. 1600 e ss. temos o Modelo 2008 do Sistema de Remuneração por Equipes. Em que pese a apresentação dos parâmetros do referido programa do ano de 2008, não há qualquer demonstração de quando aquele foi elaborado, bem como de que era (ou como era) disponibilizado aos empregados da recorrente. Ora, considerando que o Acordo Coletivo para PLR referente ao ano calendário de 2008 foi assinado em 05/11/2008, como garantir que havia o conhecimento das cláusulas desses programas e que, via de consequência, estas eram as mesmas para o ano de 2009? Destaquese: estão presentes nos autos os dois acordos coletivos, bem como os informativos dos dois programas SRE, dos anos de 2008 a 2009. Porém, não se faz possível concatenar a existência dos programas no período de vigência daqueles anos. Estes foram trazidos ao processo somente em sede de Recurso Voluntário, quase dois anos após o início da fiscalização que ensejou a lavratura dos presentes autos de infração. Não ofereço tratamento rígido na interpretação das disposições da Lei nº. 10.101/00, tampouco deixo de analisar os fatos de acordo com a realidade em que estão inseridas as mais variadas empresas. Porém, alegações que pretendam dirimir eventuais lacunas nos procedimentos adotados, devem estar acompanhadas de provas minimamente capazes de atestar as mesmas. Assim, a alegação de que o programa relativo ao ano imediatamente anterior seria igual ao seguinte, no presente caso, não é suficiente para demonstrar que haveria conhecimento das regras por parte dos empregados. Dessa maneira, considerando que o Acordo Coletivo referente ao pagamento da PLR do anocalendário 2009 foi assinado na data de 30/11/2009, não me parece razoável, no presente caso, reconhecer que tal fato não teria prejudicado o conhecimento, acompanhamento e adequação dos empregados às regras para pagamento de PLR. Por esta razão, entendo correto o entendimento da fiscalização em desconsiderar o Acordo Coletivo para Participação nos Lucros e Resultados do anocalendário 2009. a.3) Do valor fixo estipulado Alega o AFRFB que o fato do Acordo Coletivo prever o pagamento de um valor fixo macula o PLR da recorrente por infringir a Lei nº. 10.101/00. O acordo referente ao PLR de 2009 estipulou em sua Cláusula 2ª: O valor potencial a ser pago aos profissionais, a título de Participação nos Lucros de 2009, será representado pela somatória das seguintes parcelas: Fl. 1706DF CARF MF 16 I Valor fixo de R$ 1.430,45 (...), condicionado ao atingimento de metas corporativas, relativas aos resultados globais das EMPRESAS. II Valor correspondente a 2/3 de 130% (cento e trinta por cento) da remuneração individual relativa ao mês de dezembro/09, condicionado ao atingimento das metas corportativas e das estabelecidas por equipe (SRE Verão). Como se vê, especialmente no inciso I da referida cláusula, há a previsão do pagamento de um valor fixo, porém de forma muito clara está que fica "condicionado ao atingimento de metas corportativas". Dessa forma, ao contrário do que entendeu o i. AFRFB, não está sendo ali garantido um pagamento independente de qualquer condição aos empregados da recorrente. O que se estipula, ali, é um "valor" mínimo se atingidas determinadas metas de natureza corporativa. Por essas razões, entendo insuficiente a argumentação do AFRFB para desqualificar o plano de PLR da recorrente em razão deste ponto específico, o qual afasto do rol das infrações cometidas pela recorrente no seu plano de PLR do anocalendário 2009. b) Do Conceito de Remuneração e Base de Cálculo das Contribuições Centrase a discussão do presente processo sobre o conceito de remuneração e a inclusão ou não de determinadas verbas pagas pela recorrente a seus empregados na base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários. A legislação de regência é a que reproduzimos a seguir: Constituição Federal: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Lei nº. 8.212/91: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste Fl. 1707DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.700 17 salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do TrabalhoCLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97 1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de ServiçoFGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6.recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7.recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8.recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). Fl. 1708DF CARF MF 18 9.recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) a parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Fl. 1709DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.701 19 r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:(Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e(Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do saláriodecontribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Assim, passamos a analisar cada uma das verbas em discussão no presente processo. b.1) Das verbas pagas a título de Bônus Diferido/Bônus de Retenção (Rubrica 310.14.170) Tratase de pagamento realizado pela recorrente a fim de fidelizar determinados executivos e fazêlos permanecer colaborando com a empresa durante os próximos 24 meses. Por entender se tratar de verba indenizatória, não incluiu esses valores na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Além de alegar se tratar de verba de cunho eminentemente indenizatório, sustenta que o referido pagamento se deu em agosto de 2009 e, ao passo que o presente lançamento data de 01/10/2014, estaria o mesmo, quanto a rubrica específica, atingido pela decadência. Fl. 1710DF CARF MF 20 Primeiramente, quanto a natureza da verba, segundo as próprias razões da recorrente, não há como atribuir a esta a natureza indenizatória. Ora, alegado pela recorrente que se trata de pagamento para "fidelizar" executivos, fazendoos permanecer por mais tempo na empresa. Quantia paga a determinado empregado a fim de estimulálo a continuar mais tempo na empresa, possui nítida característica remuneratória, pois está retribuindo o trabalho daqueles empregados. Assim, sendo inconteste a natureza salarial destes pagamentos, passemos a analisar a alegada decadência do lançamento, sob esse prisma da natureza da verba. As contribuições previdenciárias têm como fato gerador: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (grifamos) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:(Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) I a empresa é obrigada a: b)recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (grifamos) Às fls. 530/532 há a relação dos pagamentos realizados e levantados pela fiscalização para o presente levantamento. Dadas as características do pagamento realizado, a título "Bônus de Retenção", sobre referido pagamento deveria incidir a contribuição previdenciária. Todavia, no presente caso, em que pese o entendimento da incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba, dado o lapso temporal entre a realização dos pagamentos e a ciência do lançamento, o crédito tributário sobre referidas verbas está atingido pela decadência. Fl. 1711DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.702 21 Isto posto, por força do disposto acima, tendo sido o presente lançamento cientificado ao contribuinte em 01/10/2014, deve ser extinto o lançamento sobre os pagamentos realizados até a competência 08/2009 da tabela de fls. 530/532 por decadência. b.2) Das verbas pagas a título de complemento salarial inativo (rubricas 670 e 671) Segundo a recorrente, referidos pagamentos são efetuados a aposentados e pensionistas do período Telebrás, a fim de complementar a sua aposentadoria, mediante contrato celebrado entre as partes (fls. 1619/1621). Da análise da documentação acostada, vêse de fato a existência de Celebração de Contrato de Complementação de Aposentadoria, entre a Companhia Telefônica Brasileira, sucedida pela recorrente. Para a fiscalização, por se tratar de um benefício não extensivo a todos os funcionários e pago por mera liberalidade do empregador, não poderia ser excluído da base de cálculo das contribuições. Ora, primeiramente, resta evidente que não se pode tratar de algo extensivo a todos os empregados, porque referese a pagamento herdado da empresa sucedida e que é destinado à exempregados daquela, hoje inativos. Assim, por força do próprio artigo 22, I, da Lei nº. 8.212/91, não há que se falar em incidência da referida contribuição, por não se tratar de pagamento destinado a retribuir o trabalho: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6 I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Assim, voto por acolher o recurso voluntário nesse ponto específico e afastar o lançamento sobre os pagamentos a título de complemento salarial inativo (rubricas 670 e 671) b.4) Das verbas pagas a título de indenização supressão hora extra (rubrica 3020) Sustenta a recorrente que referido pagamento, para ser incluído na base de cálculo das contribuições, deve ser demonstrada a presença dos requisitos legais da contraprestação e da habitualidade, o que não teria sido verificado no caso em questão. Fl. 1712DF CARF MF 22 Segundo a Autoridade Fiscal, como a verba paga a título de indenização aos empregados que deixaram de trabalhar em horário extraordinário não se encontra de forma taxativa nas hipóteses de isenção, deve a mesma ser incluída no lançamento. Pela natureza da verba, que é paga aos funcionários que deixaram de trabalhar em horário extraordinário, nos parece clara a sua natureza remuneratória. Em que pese o conceito de "indenização" neste caso possa parecer próximo, por estar o trabalhador sendo "indenizado" por deixar de receber um valor a maior, não se trata de uma indenização que faz jus a exclusão do conceito de remuneração, pois não há nenhum dano sendo reparado ao trabalhador. O que acontece, nesse caso, é que como uma forma de remunerar aquele trabalhador que passou a receber um valor menor do que vinha recebendo até então, pagase determinada quantia a fim de amenizar esta redução. Ora, nada há de indenizatório, mas sim de cunho contraprestacional ao trabalho daquele empregado, o qual está sendo agraciado com um montante a fim de lhe assegurar a manutenção dos ganhos até então obtidos. b.5) Das verbas pagas aos ganhadores da Campanha "Melhores Ideias" (rubrica 3290) A Autoridade Fiscal realizou o lançamento sobre pagamento realizado no período de maio de 2010, referente aos prêmios do programa da recorrente denominado "Melhores Ideias", sob a alegação de que se trata de pagamento realizado pela contraprestação do serviço. Já para a recorrente, o fato de ter ficado demonstrado, pela própria fiscalização, de se tratar de um único pagamento realizado, além de não possuir qualquer natureza de contraprestação ao trabalho realizado, atestaria a sua natureza nãoremuneratória para fins de incidência da contribuição.. Ocorre que a Autoridade Fiscal, embora tenha reconhecido que os pagamentos decorriam da mencionada campanha "Melhores Ideias", não se aprofundou na análise do referido plano para verificar se existente, se suas regras eram plausíveis com os pagamentos realizados, se todos os funcionários teriam a possibilidade de participar e, consequentemente, serem premiados. No presente caso, o AFRFB simplesmente entendeu pelo lançamento sobre as verbas pagas com essa rubrica, por caracterizálas como verba de natureza salarial. Assim, entendo que assiste razão à recorrente, posto que a Autoridade Fiscal deixou de fundamentar suficientemente o lançamento, a fim de desconstituir o programa "Melhores Ideias" da contribuintes para o fim de sustentar o presente lançamento. Isto posto, entendo que deve ser dado provimento ao recurso voluntário e afastado o lançamento sobre os pagamentos a título de Campanha "Melhores Ideias" (rubrica 3290). b.6) Das verbas pagas a título de ganho de veículo (rubrica 3390) No entender do AFRFB, os valores suportados pela Recorrentes com as despesas para a disponibilização de veículos para seus empregados deveriam ser caracterizados Fl. 1713DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.703 23 como salário indireto, ao fundamento de que não há previsão legal que justificasse a exclusão desses valores Já para a recorrente, tratase de gratificação eventual, absolutamente excepcional, tanto que verificada a sua ocorrência uma única vez na competência de junho de 2010, estando ausente o requisito da habitualidade. Traz, ainda, uma série de argumentos atinentes a natureza de sua atividade e que demandariam a utilização de veículos para a realização das mesmas. Discorre, ainda, uma série de fundamentos acerca da necessidade de realizar esses pagamentos a determinados empregados, de cunho indenizatório, ao invés de manter frota própria de veículo. Pois bem. Mais uma vez, em que pese os fartos argumentos teóricos trazidos, muito bem colocados, digase, carecem as alegações de prova documental. Quais funcionários estão sendo contemplados por esses pagamentos a fim de ressarcir seus gastos de deslocamento com veículo próprio? Há relatórios de viagens que corroboram tais pagamentos? Qual a atividade desses empregados? Não há um único documento sequer capaz de corroborar as alegações da recorrente, portanto, entendo que deve ser mantido o presente lançamento quanto aos valores pagos a título de ganho de veículo (rubrica 3390). b.7) Das verbas pagas a título de abono Segundo a recorrente, os pagamentos objeto das rubricas 600 e 601 referem se a indenização paga a três trabalhadores desligados da empresa para trabalhar em outro país. Dessa forma, não possuiriam caráter eventual e não são extensíveis a totalidade dos seus empregados. Já para a fiscalização, por não haver previsão legal para excluir referido abono do salário de contribuição, deveria sofrer a incidência. Sobre verba de natureza idêntica já se manifestou esta turma, razão pela qual reproduzo aqui os fundamentos do Conselheiro Cleberson Alex Fries no Acórdão nº. 2401 004.411: De modo distinto, penso que a eventualidade da remuneração na legislação previdenciária está associada a incerteza, a imprevisão do seu pagamento. Ainda que recebida a parcela mediante pagamento único, porém destinada a retribuir o trabalho, poderá haver tributação, na medida em que estão incluídos no campo de incidência das contribuições previdenciárias, segundo os arts. 22 e 28 da Lei nº 8.212, de 1991, todos os pagamentos em pecúnia destinados a retribuir o trabalho, sejam eles habituais ou não, por liberalidade ou ajustados contratualmente, incluído, nessa delimitação, também o ganho eventual. Fl. 1714DF CARF MF 24 A verba em discussão foi paga em razão de um evento determinado e único, isto é, o desligamento dos quadros da empresa do empregado Maurício Lustosa de Castro, em mar/2007 (fls. 1.391). A natureza jurídica e o motivo a que ela se propõe não se alteram pelo número de parcelas em que foi dividida para pagamento. A importância foi disponibilizada pelo empregador em virtude da atividade laboral desenvolvida pelo segurado ao longo dos anos, como retribuição pelos serviços prestados (...) Ocorre que não há notícias que foi pactuada previamente, nada apontando no sentido de que o segurado empregado tinha conhecimento de que tal pagamento seria realizado quando implementada a condição para o seu recebimento estipulada pelo empregador. Por conseguinte, dada a imprevisibilidade da sua ocorrência, cabe conceituar como eventual o pagamento dessa gratificação por liberalidade. Assim, no tocante a rubrica específica, dada sua liberalidade e eventualidade, entendo que devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento os pagamentos relacionados às rubricas 600 e 601 (abonos). CONCLUSÃO Isto posto, voto por conhecer do recurso voluntário para, no mérito, DAR LHE PARCIAL PROVIMENTO, para o fim de afastar o lançamento sobre as seguintes verbas pagas pela recorrente: a) complemento salarial inativo (rubricas 670 e 671); b) Campanha "Melhores Ideias" (rubrica 3290); c) Das verbas pagas a título de abono (rubricas 600 e 601). d) pagamentos a título de "bônus diferido / bônus de retenção" (Rubrica 310.14.170) até a competência 08/2009. É como voto. (assinado digitalmente) Carlos Alexandre Tortato Fl. 1715DF CARF MF Processo nº 10314.726398/201431 Acórdão n.º 2401004.986 S2C4T1 Fl. 1.704 25 Voto Vencedor Conselheiro Cleberson Alex Friess Redator Designado Peço vênia ao I. Relator para discordar do reconhecimento da decadência na hipótese dos pagamentos efetuados a título de "bônus diferido / bônus de retenção" (Rubrica 310.14.170). Com lucidez, o I. Relator entendeu pela incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba, dada a sua inconteste natureza salarial. Nada obstante, acolheu a extinção do crédito tributário lançado pela ocorrência da decadência, até a competência agosto/2009. Não há que se falar em decadência porque os pagamentos aos trabalhadores deramse a título precário, com a finalidade de fidelização de executivos para mantêlos vinculados à empresa por determinado tempo préestabelecido de 24 meses, compreendendo o período de agosto/2009 a julho/2011 (item 138 do Relatório Fiscal, às fls. 1.036). Os pagamentos foram contabilizados pela empresa como despesas antecipada na conta do ativo e, mensalmente, era providenciada a baixa de valores para a conta de resultado. Os montantes mensais apurados pela fiscalização observaram o momento do reconhecimento da despesa, durante o ano de 2010 (itens 139 e 145 do Relatório Fiscal, às fls. 1.036 e 1.038). Desse modo, o lançamento tributário mantém perfeita harmonia com o fato gerador da contribuição dos segurados, determinado pela prestação de serviços remunerados à empresa no respectivo mês, obedecendo ao regime da competência. Como medida excepcional, até é possível admitirse o pagamento antecipado em relação à prestação de serviço como apto a aperfeiçoar o fato gerador da contribuição previdenciária, fazendo nascer a relação jurídicotributário, desde que corresponda a uma importância devida ao trabalhador em decorrência do contrato de trabalho, reconhecida como despesa pela empresa, independentemente da verificação da condição futura. Logo, é descabida a exclusão dos valores lançados a título de bônus diferido/bônus de retenção (rubrica 310.14.170) até a competência agosto/2009. É como voto. (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Fl. 1716DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12259.001103/2009-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 09 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2002 a 30/09/2005
RETENÇÃO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES.
Não cabe retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço, quando a empresa prestadora é optante pelo SIMPLES.
RETENÇÃO. COBRANÇA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA NÃO CARACTERIZADA.
A continuidade na prestação de serviços deve ser comprovada para caracterização da cessão de mão de obra, visto que a cessão de mão-de-obra é definida como a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, nos termos do artigo 219, parágrafo 1º, do Decreto 3.048/99, e do artigo 31, §2º, da Lei nº 8.212/91.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO.
O instituto da retenção de que trata o art. 31 da lei nº 8.212/91, na redação dada pela lei nº 9.711/98, configura-se como hipótese legal de substituição tributária, na qual a empresa contratante assume o papel do responsável tributário pela arrecadação e recolhimento antecipados do tributo em nome da empresa prestadora - a contribuinte de fato -, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou que tenha arrecadado em desacordo com a lei.
Numero da decisão: 2301-005.012
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, para dar-lhe parcial provimento para excluir os valores de empresas prestadores de serviços optantes pelo Simples e os levantamentos referente às empresas Line Spuni. GT Global e Esportes por não ter ficado comprovada a cessão de mão-de-obra.
(assinado digitalmente)
Andrea Brose Adolfo - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto - Relator
EDITADO EM: 11/07/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo (Presidente), Júlio César Vieira Gomes, Fabio Piovesan Bozza, Jorge Henrique Backes, Fernanda Melo Leal e Alexandre Evaristo Pinto.
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2002 a 30/09/2005 RETENÇÃO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. Não cabe retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço, quando a empresa prestadora é optante pelo SIMPLES. RETENÇÃO. COBRANÇA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA NÃO CARACTERIZADA. A continuidade na prestação de serviços deve ser comprovada para caracterização da cessão de mão de obra, visto que a cessão de mão-de-obra é definida como a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, nos termos do artigo 219, parágrafo 1º, do Decreto 3.048/99, e do artigo 31, §2º, da Lei nº 8.212/91. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. O instituto da retenção de que trata o art. 31 da lei nº 8.212/91, na redação dada pela lei nº 9.711/98, configura-se como hipótese legal de substituição tributária, na qual a empresa contratante assume o papel do responsável tributário pela arrecadação e recolhimento antecipados do tributo em nome da empresa prestadora - a contribuinte de fato -, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou que tenha arrecadado em desacordo com a lei.
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EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. Não cabe retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço, quando a empresa prestadora é optante pelo SIMPLES. RETENÇÃO. COBRANÇA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA NÃO CARACTERIZADA. A continuidade na prestação de serviços deve ser comprovada para caracterização da cessão de mão de obra, visto que a cessão de mãodeobra é definida como a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, nos termos do artigo 219, parágrafo 1º, do Decreto 3.048/99, e do artigo 31, §2º, da Lei nº 8.212/91. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. O instituto da retenção de que trata o art. 31 da lei nº 8.212/91, na redação dada pela lei nº 9.711/98, configurase como hipótese legal de substituição tributária, na qual a empresa contratante assume o papel do responsável tributário pela arrecadação e recolhimento antecipados do tributo em nome da empresa prestadora a contribuinte de fato , não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou que tenha arrecadado em desacordo com a lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 25 9. 00 11 03 /2 00 9- 91 Fl. 849DF CARF MF 2 Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, para darlhe parcial provimento para excluir os valores de empresas prestadores de serviços optantes pelo Simples e os levantamentos referente às empresas Line Spuni. GT Global e Esportes por não ter ficado comprovada a cessão de mãodeobra. (assinado digitalmente) Andrea Brose Adolfo Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Relator EDITADO EM: 11/07/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo (Presidente), Júlio César Vieira Gomes, Fabio Piovesan Bozza, Jorge Henrique Backes, Fernanda Melo Leal e Alexandre Evaristo Pinto. Relatório Tratase de recurso voluntário em face do Acórdão 1214675, de 22/06/2007, (fls. 475 a 485). Segundo o relatório fiscal, o lançamento de débito referese às contribuições sociais, equivalentes à retenção para a seguridade social, no percentual de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto das notas fiscais/faturas emitidas por diversas empresas prestadoras de serviço, com cessão de mãodeobra, no período de 01/2002 a 01/2003 – 04/2003 a 01/2004 – 03/2004 a 06/2005 e 09/2005, cujos serviços encontramse elencados no artigo 219, § 2º (I, II, XII e XXII), do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 (fls. 48 a 53). Na impugnação (fls. 92 a 113), foi alegado, em síntese, que: (i) deveria haver prévia fiscalização nas empresas prestadoras de serviço, sob pena de duplicidade da cobrança, uma vez que as prestadoras já teriam efetuado o recolhimento das contribuições devidas, conforme guias da previdência social e GFIP das empresas prestadoras Vigma Engenharia Projetos e Construções Ltda, Casaservice de Teresopolis Prestação de Serviços Ltda e Condoservice de Teresopolis Prestação de Serviços Ltda.; (ii) as empresa Vigma Engenharia Projetos e Construções Ltda e Condoservice de Teresopolis Prestação de Serviços são optantes pelo SIMPLES, sendo indevida a retenção de 11%"; (iii) os serviços não foram prestados de forma contínua, descaracterizando a cessão de mãodeobra. A DRJ julgou a impugnação improcedente, e o acórdão recorrido (fls. 475 a 485) recebeu a seguinte ementa: Fl. 850DF CARF MF Processo nº 12259.001103/200991 Acórdão n.º 2301005.012 S2C3T1 Fl. 850 3 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 30/09/2005 CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. CESSÃO DE MÃODEOBRA OU EMPREITADA, RESPONSABILIDADE PRINCIPAL DA EMPRESA CONTRATANTE PELA RETENÇÃO DE 11% E RESPECTIVO RECOLHIMENTO. É devida a contribuição à Seguridade Social incidente sobre a remuneração paga aos segurados empregados das empresas contratadas (art. 20 e art. 22, I, II, III da Lei 8.212/91). O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mãodeobra responde pela retenção de 11% sobre os valores pagos às empresas contratadas e pelo repasse à Seguridade Social, a título de antecipação de recolhimento das contribuições das empresas (artigo 31, caput, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98). Contra a decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 490 a 518) reiterando as alegações anteriormente feitas na impugnação, que podem ser assim sintetizadas: a) a Fazenda Previdenciária somente possui legitimidade para exigir da recorrente às contribuições devidas pelas empresas prestadoras de serviços, caso haja a anterior verificação do não recolhimento por parte dessas empresas, sob pena de cobrança em duplicidade, e, conseqüentemente, enriquecimento ilícito do Fisco; b) o regime do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES) não se coaduna com a retenção dos 11%, estabelecida em norma geral aplicável a todos os contribuintes. Dessa forma, seria inexigível a referida retenção em relação às empresas optantes por essa sistemática de recolhimento de tributos; c) é indevida exigência da retenção dos 11%, a título de contribuição previdenciária, sobre os serviços que não foram prestados de forma contínua, não caracterizando cessão de mãodeobra. Em 8 de fevereiro de 2012, o julgamento do recurso foi convertido em diligência conforme a Resolução n º 2301000.195 (fls. 522 a 528) da 1ª Turma Ordinária, da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, para que o Fisco aponte, mediante prova documental, quais das empresas arroladas pela fiscalização como prestadoras de serviços estavam enquadradas no Simples no período da autuação. No relatório de diligência fiscal (fls. 535 a 539) de 6 de março de 2015, verificouse .que a Vigma Projetos e Construções Ltda. ME foi optante pelo Simples entre 01/01/2001 a 30/06/2007. Por sua vez, a Casaservice de Teresopolis Prestadora de Serviços Ltda ME foi optante pelo Simples entre 21/02/2003 a 01/06/2005, bem como a Condoservice Fl. 851DF CARF MF 4 de Teresopolis Prestadora de Serviços Ltda ME foi optante pelo Simples entre 01/01/1997 a 30/06/2007. A partir da diligência fiscal, consta no relatório o montante do valor lançado relativo às empresas optantes do Simples que deveria ser excluído do lançamento, conforme pode ser observado na tabela abaixo: Em 15 de abril de 2015, a recorrente apresentou manifestação (fls. 698 a 702) para que sejam observados os resultados da diligência no tocante ao lançamento referente às empresas Vigma, Casaservice e Condoservice, assim como seja considerada indevida a exigência da retenção de 11% a título de contribuição previdenciária sobre os serviços prestados pelas empresas Esportes de Academia e Comunicações S/C Ltda. Líder Comum e Marketing Esportivo Ltda. e Line Spuni Marketing Esportivo, Comércio, Import. e Export. Ltda, tal qual solicitado no recurso voluntário. É o relatório. Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Da Não Necessidade de Retenção da Contribuição Previdenciária nos Pagamentos a Empresas Optantes pelo Simples Conforme exposto no relatório de diligência fiscal (fls. 535 a 539) de 6 de março de 2015, em que pese houvesse um entendimento fazendário de que o regime de substituição tributária imposto pelo artigo 31 da Lei nº 8.212/91 era compatível com o regime do Simples, o Poder Judiciário pacificou entendimento de que as empresas optantes pelo Simples não estariam sujeitas à retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços, uma vez que haveria incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição instituída pela Lei nº 9.711/98 e o regime do Simples. Diante do exposto, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Ato Declaratório AD PGFN nº 10, de 20/12/2011, que autorizou a dispensa de apresentação de contestação e interposição de recursos nas ações judiciais que discutam a retenção da Fl. 852DF CARF MF Processo nº 12259.001103/200991 Acórdão n.º 2301005.012 S2C3T1 Fl. 851 5 contribuição para seguridade social pelo tomador do serviço quando a empresa prestadora é optante do Simples, nos seguintes termos: “nas ações judiciais que discutam a retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço , quando a empresa prestadora e optante pelo SIMPLES, ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I e VI do § 5º C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.” No caso concreto, tal qual exposto no relatório de diligência fiscal (fls. 535 a 539) de 6 de março de 2015, verificouse .que a Vigma Projetos e Construções Ltda. ME foi optante pelo Simples entre 01/01/2001 a 30/06/2007. Por sua vez, a Casaservice de Teresopolis Prestadora de Serviços Ltda ME foi optante pelo Simples entre 21/02/2003 a 01/06/2005, bem como a Condoservice de Teresopolis Prestadora de Serviços Ltda ME foi optante pelo Simples entre 01/01/1997 a 30/06/2007. Assim, há o reconhecimento no próprio relatório de diligência fiscal de que o montante do valor lançado relativo às empresas optantes do Simples deve ser excluído do lançamento, conforme pode ser observado na tabela abaixo: Diante do exposto, não devem prosperar os valores constantes no lançamento tributário relativos à falta de retenção da contribuição previdenciária sobre os serviços tomados da Vigma Projetos e Construções Ltda. ME, Casaservice de Teresopolis Prestadora de Serviços Ltda ME e Condoservice de Teresopolis Prestadora de Serviços Ltda ME, uma vez que todas essas empresas eram optantes pelo Simples. Da Necessidade de Prestação Contínua de Serviços para Caracterização de Cessão de Mãodeobra A prestação de serviços, com a cessão de mãodeobra, ocorre quando a empresa prestadora de serviços (cedente) cede a mãodeobra de seus trabalhadores à empresa contratante (tomador). O conceito de cessão de mãodeobra pode ser encontrado no artigo 219, parágrafo 1º, do Decreto 3.048/99,e no artigo 31, §2º, da Lei nº 8.212/91, que conceituam a cessão de mão de obra da seguinte forma: Decreto 3.048/99 Fl. 853DF CARF MF 6 Art. 219 (...) § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entendese como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.” Lei nº 8.212/91 Art. 31 (...) § 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997). A partir da análise dos dispositivos transcritos acima, verificase que há necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos cumulativos: a) os prestadores devem ficar à disposição do tomador, submetidos a seu poder de comando, o qual gerencia a realização do serviço; b) a execução das atividades ocorrerá no estabelecimento comercial do tomador de serviços ou de terceiros; c) os serviços devem ser contínuos. A ‘continuidade dos serviços’ demanda que o serviço em si seja contínuo, independentemente da rotatividade de prestadores de serviços que a empresa tomadora contrate, ou seja, não importa se o prestador ou o trabalhador será o mesmo, e sim que o serviço seja contínuo. Tendo em vista que no caso em questão, o lançamento foi fundamentado no artigo 31, da Lei no 8.212, de 1991, exigese, assim, a caracterização dos serviços mediante cessão de mão de obra no bojo do relato fiscal. Todavia, o relatório fiscal não mencionou em nenhum momento se a natureza do serviço era contínuo, e tampouco se o serviço realmente envolvia cessão de mão de obra. No tocante ao fornecedor "Esportes de Academia e Comunicações S/C Ltda.", a autoridade administrativa entendeu ter havido prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra, pela referida empresa, durante 19 meses, de forma ininterrupta (fl. 482), sendo que foram emitidas apenas 08 notas fiscais ao todo, ao longo dos citados 19 meses, sendo 02 notas no mês de junho de 2003, 05 notas no mês de dezembro de 2003 e apenas 01 nota no mês de dezembro de 2004, de forma que os serviços foram prestados em apenas três dos 19 meses considerados pela fiscalização, o que demonstra a inexistência de continuidade. Com relação ao fornecedor "Line Spuni Marketing Esportivo Comércio, Importação e Exportação Ltda.", consta no Acórdão recorrido que a autoridade administrativa reconhece ter havido a emissão de apenas uma nota fiscal pela empresa em questão, na competência de abril de 2004 (fl. 483), o que demonstra que não existe serviço contínuo. Fl. 854DF CARF MF Processo nº 12259.001103/200991 Acórdão n.º 2301005.012 S2C3T1 Fl. 852 7 No que tange à fornecedora "GT Global Assessoria e Marketing Esportivo Ltda.", consta no Acórdão recorrido que a autoridade administrativa reconhece ter havido a emissão de notas fiscais pela empresa durante apenas quatro competências (fl. 483), de setembro a dezembro de 2004, sendo que inexiste descrição pormenorizada do que seria a prestação de serviço na nota fiscal constante nos autos (fl. 88), de forma que a autoridade fiscal presumiu tratarse de serviço sujeito a retenção de 11% de contribuição previdenciária. Ante o exposto, voto no sentido de afastar a necessidade de retenção de 11% de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos aos fornecedores "Esportes de Academia e Comunicações S/C Ltda.", "Line Spuni Marketing Esportivo Comércio, Importação e Exportação Ltda.", e "GT Global Assessoria e Marketing Esportivo Ltda.". Da Desnecessidade de Fiscalização na Empresa Prestadora no Regime de Retenção No tocante ao argumento de que o recorrente somente poderia ser sujeito passivo das contribuições previdenciárias caso verificada a omissão de recolhimento pelo prestador de serviço, entendo que ele não prospera, uma vez que o artigo 31 da Lei n° 8.212/91, na redação dada pela Lei n° 9.711/98, obrigaa diretamente a efetuar a retenção, atribuindo a responsabilidade principal, determinando a observação do disposto no artigo 33, § 5º, in verbis: "Art. 33. "Omissis" § 5° 0 desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo licito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei". Desse modo, a retenção de 11% sobre o total da fatura ou nota fiscal de prestação de serviços mediante empreitada ou cessão de mãodeobra consiste em antecipação de recolhimento, feita pelo tomador do serviço em nome do prestador. Por fim, vale ressaltar que o artigo 31 da Lei 8.212/91 determina a retenção e o recolhimento de 11% sobre o valor bruto das notas fiscais de serviços emitidas pelas empresas prestadoras, como uma obrigação pura da empresa contratante, isto é, na referida obrigação não há condição resolutiva de sua extinção, caso as empresas prestadoras recolham, no prazo legal, as contribuições incidentes sobre as suas folhas de pagamento. Ante o exposto, , não deve prosperar o argumento de que a contribuição previdenciária somente poderia ser exigida do contratante dos serviços na hipótese em que o prestador de serviço não tivesse recolhido a contribuição previdenciária. Conclusão Com base no exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e darlhe parcial provimento para reconhecimento (i) da não necessidade de retenção de contribuição previdenciária para os pagamentos de serviços a fornecedores optantes pelo Simples e (ii) da não caracterização como serviços contínuos passíveis de retenção de contribuição previdenciária para o caso dos seguintes fornecedores: "Esportes de Academia e Comunicações S/C Ltda.", "Line Spuni Marketing Esportivo Comércio, Importação e Exportação Ltda.", e "GT Global Assessoria e Marketing Esportivo Ltda.". Fl. 855DF CARF MF 8 (assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Relator Fl. 856DF CARF MF
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Numero do processo: 11040.904339/2009-73
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Aug 11 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2003
RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. COMPROVAÇÃO CERTA E LÍQUIDA DO INDÉBITO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
A comprovação deficiente do indébito fiscal ao qual se deseja compensar ou ter restituído não pode fundamentar tais direitos. Somente o direito creditório comprovado de forma certa e líquida dará ensejo a compensação e/ou restituição do indébito fiscal.
Numero da decisão: 1402-002.655
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. COMPROVAÇÃO CERTA E LÍQUIDA DO INDÉBITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A comprovação deficiente do indébito fiscal ao qual se deseja compensar ou ter restituído não pode fundamentar tais direitos. Somente o direito creditório comprovado de forma certa e líquida dará ensejo a compensação e/ou restituição do indébito fiscal.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2003 RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. COMPROVAÇÃO CERTA E LÍQUIDA DO INDÉBITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A comprovação deficiente do indébito fiscal ao qual se deseja compensar ou ter restituído não pode fundamentar tais direitos. Somente o direito creditório comprovado de forma certa e líquida dará ensejo a compensação e/ou restituição do indébito fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 04 0. 90 43 39 /2 00 9- 73 Fl. 61DF CARF MF Processo nº 11040.904339/200973 Acórdão n.º 1402002.655 S1C4T2 Fl. 3 2 Relatório Tratase de manifestação de inconformidade contra despacho decisório da DRF que não reconheceu direito creditório de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), não homologando as compensações com base no valor pretendido. A interessada apresentou PER/Dcomp informando disponibilidade de crédito em seu favor, derivada do pagamento indevido ou a maior de estimativa mensal de IRPJ, efetuado por Darf. A contribuinte foi regularmente cientificada da decisão da DRF e apresentou tempestivamente manifestação de inconformidade. A contribuinte alega a existência de pagamento a maior do tributo. Sustenta que as divergências foram devidas a erro no preenchimento da DCTF: as informações de recolhimentos de IRPJ e CSLL não foram relacionadas no trimestre de sua competência e sim em outro trimestre. Acrescenta que a DIPJ também não relacionou, equivocadamente, os pagamentos por estimativa. Reconhece que haveria que se retificar a DCTF e DIPJ. A manifestação de inconformidade restou julgada improcedente, não lhe reconhecendo o direito creditório. Essencialmente, o contribuinte não teria apresentado provas do erro alegado e admitido pelo contribuinte, na forma dos arts. 15 e 16, § 4°, do Decreto 70.235/72, posto que o Darf foi utilizado inicialmente para quitar débito, em princípio devido até que se provasse o contrário , de estimativa. Inconformada com tal entendimento, interpôs Recurso Voluntário a este Conselho alegando, principalmente com base no Princípio da Verdade Material, que o equívoco do contribuinte não pode resultar na supressão de seu direito creditório, e que não há amparo legal para a negativa de seu pleito. Não foram apresentadas Contrarrazões pela PGFN. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1402002.628, de 22.06.2017, proferido no julgamento do Processo nº 1040.900104/200911, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1402002.628): O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual, dele conheço. Por inexistir preliminares, passo a análise de mérito. Fl. 62DF CARF MF Processo nº 11040.904339/200973 Acórdão n.º 1402002.655 S1C4T2 Fl. 4 3 MÉRITO Ainda que o contribuinte não tenha explicitado em seu Recurso, considerando que recolhe IRPJ e CSLL por estimativa mensal, concluise que apure tais tributos pelo lucro real anual. Nos termos do art. 10 da IN SRF nº 460/2004 e art. 10, da IN SRF nº 600/2005, “a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período.” Ou seja, durante a vigência de ambas as instruções normativas, não era permitido, mesmo por PER/DCOMP, utilizarse diretamente de créditos decorrentes de pagamento com DARF em valores indevidos ou maior do que o devido. Essa situação perdurou até o advento da IN RFB 900/2008, que revogou a IN SRF 600/2005 e não trouxe, em seu bojo, a vedação contida na instrução normativa revogada, de tal forma que, a partir de sua vigência, poderia o contribuinte optar em realizar, de imediato, a compensação de DARF pago a título de IRPJ ou CSLL por estimativa de forma indevida ou maior do que a devida e/ou, a seu critério, aguardar o ajuste na DIPJ, de tal forma que os valores recolhidos a maior compusessem o seu saldo negativo de IRPJ ou CSLL. As instruções normativas posteriores – IN RFB 1.300/2012 e alterações posteriores, que tratam da compensação, mantiveram a possibilidade inaugurada com o advento da IN RFB 900/2008. Para por fim a quaisquer dúvidas, foi expedida a Solução de Consulta Interna nº 19 COSIT, que pacificou o seguinte entendimento: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. O art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, que admite a restituição ou a compensação de valor pago a maior ou indevidamente de estimativa, é preceito de caráter interpretativo das normas materiais que definem a formação do indébito na apuração anual do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, aplicandose, portanto, aos PER/DCOMP originais transmitidos anteriormente a 1º de janeiro de 2009 e que estejam pendentes de decisão administrativa. Caracterizase como indébito de estimativa inclusive o pagamento a maior ou indevido efetuado a este título após o encerramento do período de apuração, seja pela quitação do débito de estimativa de dezembro dentro do prazo de vencimento, seja pelo pagamento em atraso da estimativa devida referente a qualquer mês do período, realizado em ano posterior ao do período da estimativa apurada, mesmo na hipótese de a restituição ter sido solicitada ou a compensação declarada na vigência das IN SRF nº 460, de 2004, e IN SRF nº 600, de 2005. Fl. 63DF CARF MF Processo nº 11040.904339/200973 Acórdão n.º 1402002.655 S1C4T2 Fl. 5 4 A nova interpretação dada pelo art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, aplicase inclusive aos PER/DCOMP retificadores apresentados a partir de 1º de janeiro de 2009, relativos a PER/DCOMP originais transmitidos durante o período de vigência da IN SRF nº 460, de 2004, e IN SRF nº 600, de 2005, desde que estes se encontrem pendentes de decisão administrativa. Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, arts. 2º e 74; IN SRF nº 460, de 18 de outubro de 2004; IN SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005; IN RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008. Fixada a premissa que o contribuinte poderia apresentar PER/DCOMP em razão de pagamento indevido ou maior do que o devido de IRPJ ou CSLL por estimativa, passase a análise de certeza e liquidez dos créditos. A DRF responsável pela análise do PER/DCOMP e emissão do despacho decisório respectivo não questionou a existência do DARF e o seu recolhimento. Apontou, contudo, que o referido DARF teria sido integralmente utilizado para o pagamento da própria estimativa informada como devida e, desta forma, não haveria saldo para a compensação pleiteada pelo contribuinte ou, em alguns casos, reconheceu o pagamento a maior, homologando a compensação até o limite do crédito confirmado. O contribuinte reconhece, notadamente em sua impugnação, que cometeu erros nas informações prestadas em DCTF, embora não esclareça quais, bem como que não informou, nem em DCTF, nem em DIPJ, os recolhimentos das estimativas. Não é possível, à míngua de provas, especular qual seria o erro do contribuinte nas informações prestadas em DCTF. Contudo, a informação de que não teria informado, em DIPJ, os recolhimentos das estimativas, denota que é possível que mesmo no ajuste anual não tenha apurado os saldos negativos de IRPJ e CSLL que faria jus, os quais seriam, nos termos da legislação, passíveis de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, exceto previdenciários. Mesmo com a decisão da DRJ em mãos, o que possibilitou a apresentação de recurso voluntário dirigido a este Conselho, o contribuinte não apresentou documentos que pudessem dar a este Julgador elementos para aferir se, de fato, ele possui créditos líquidos e certos passíveis de compensação que pudessem justificar uma mudança no teor da decisão recorrida. Não foi apresentado, por exemplo, uma memória de cálculo com a apuração mensal das estimativas devidas, correlacionadas com os DARF’s pagos e, ao final do período de apuração, o fechamento do valor devido a título de IRPJ e CSLL, em linha com a DIPJ apresentada, para que se pudesse aferir que as estimativas recolhidas durante o ano pudessem ser em valor maior do que os tributos devidos e, assim, verificar a existência de saldo negativo passível de compensação. Desta forma, como não foi possível aferir a liquidez e certeza dos créditos oferecidos à compensação, pressuposto para a homologação (art. 170, CTN), pela inexistência de documentos Fl. 64DF CARF MF Processo nº 11040.904339/200973 Acórdão n.º 1402002.655 S1C4T2 Fl. 6 5 que pudessem comprovar o quanto alegado pelo contribuinte, nego provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão de primeira instância e a não homologação das compensações declaradas. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Fl. 65DF CARF MF
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Numero do processo: 10530.904848/2011-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 29 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Aug 10 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3201-000.963
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Marcelo Giovani Vieira e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado).
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Marcelo Giovani Vieira e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado). Relatório Tratase de Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte supra identificado em face do acórdão da DRJ Belo Horizonte/MG que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada para se requerer a reforma do despacho decisório exarado pela repartição de origem. De acordo com o despacho decisório, o crédito informado na Declaração de Compensação já se encontrava integralmente alocado a outro débito do sujeito passivo, decorrendo daí o indeferimento do pedido de restituição. Na Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu o reconhecimento do direito à restituição da contribuição recolhida sobre receitas estranhas ao conceito de faturamento, em face da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral, cujo teor deve ser reproduzido pelos Conselheiros do CARF, por força do disposto no art. 62A do Regimento Interno do CARF. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 30 .9 04 84 8/ 20 11 -3 6 Fl. 1215DF CARF MF Processo nº 10530.904848/201136 Resolução nº 3201000.963 S3C2T1 Fl. 3 2 A decisão da DRJ Belo Horizonte/MG, denegatória do direito pleiteado, fundamentouse na falta de comprovação da liquidez e certeza do crédito, dada a ausência de apresentação da prova do indébito. Cientificado da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do crédito tributário postulado e requerendo seu integral deferimento, tendose em conta o princípio da verdade material que exige o aprofundamento da investigação dos fatos por parte da Fiscalização, em face do conjunto probatório por ele produzido. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução nº 3201000.905, de 29/06/2017, proferido no julgamento do processo 10530.904837/201156, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 3201000.905): A questão em apreço se resolveria pela aplicação do decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, conforme ementa a seguir transcrita: "RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98." (RE 585235 QORG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe227 DIVULG 27 112008 PUBLIC 28112008 EMENT VOL0234310 PP02009 RTJ VOL0020802 PP00871 ) Temse, então, que o § 1° do art. 3° da Lei 9.718/98 foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Como sabido, a aplicação do decidido pela Corte Suprema em sede de repercussão geral é de aplicação obrigatória por parte deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, conforme se depreende da redação do art. do RICARF: "Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: Fl. 1216DF CARF MF Processo nº 10530.904848/201136 Resolução nº 3201000.963 S3C2T1 Fl. 4 3 (...) II que fundamente crédito tributário objeto de: (...) b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal o u do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n º 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016)" A jurisprudência deste colegiado administrativo é pacífica em relação ao tema. Vejamos: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001 COFINS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/1998. INCONSTITUCIONALIDADE DE DECLARADA PELO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ART. 62 DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. OBRIGATORIEDADE DE REPRODUÇÃO DO ENTENDIMENTO. O §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do RE nº 346.084/PR e no RE nº 585.235/RG, este último decidido em regime de repercussão geral (CPC, art. 543B). Assim, deve ser aplicado o disposto no art. 62 do Regimento Interno do Carf, o que implica a obrigatoriedade do reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal." (Processo 11516.002621/200719; Acórdão 3401003.239; Conselheiro LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Sessão de 26/09/2016) Ocorre que, no caso em debate tanto o despacho decisório, quanto a decisão proferida em sede de manifestação de inconformidade informam não estar comprovada a certeza e a liquidez do direito creditório. A decisão, portanto, foi no sentido de que inexiste crédito apto a lastrear o pedido da recorrente. No entanto, entendo como razoável as alegações produzidas pela recorrente aliado aos documentos apresentados nos autos, o que atesta que procurou se desincumbir do seu ônus probatório em atestar a existência dos créditos alegados. A recorrente além das DCTF's apresentou planilha de cálculo, balancete e comprovante de arrecadação referente ao período em apreço e, por fim, juntamente com o seu recurso anexa o LivroRazão. Neste contexto, a teor do que preconiza o art. 373 do diploma processual civil, teve a manifesta intenção de provar o seu direito creditório, sendo que tal procedimento, também está pautado pela boafé. Saliento o fato de assistir razão à recorrente quando alega que a falta de retificação de declaração não tem o condão de tornar devido o que é indevido, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da verdade material. Fl. 1217DF CARF MF Processo nº 10530.904848/201136 Resolução nº 3201000.963 S3C2T1 Fl. 5 4 Neste sentido já decidiu o CARF: "Assunto: Normas de Administração Tributária Anocalendário: 2002 CONEXÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os processos referemse a períodos diferentes, o que ocasiona fatos jurídicos tributários diferentes, com a consequente diferenciação no que concerne à produção probatória, impossibilitando a conexão. FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF. Ainda que o sujeito passivo não tenha retificado a DCTF, mas demonstre, por meio de prova cabal, a existência de crédito, a referida formalidade não se faz necessária. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Anocalendário: 2002 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/1998. RECONHECIMENTO. Quanto à ampliação da base de cálculo prevista pela Lei nº 9.718/1998, tal fato já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, RE 585235 QORG." (Processo 10280.905801/2011 89; Acórdão 3302003.619; Conselheira SARAH MARIA LINHARES DE ARAÚJO PAES DE SOUZA; Sessão de 21/02/2017) (nosso destaque) Recentemente, em questão similar, em processo relatado pela Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (10830.917695/201111 Resolução 3201000.848), esta Turma por unanimidade de votos, decidiu em converter o julgamento em diligência, conforme a seguir transcrito: "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora." Do voto da relatora destaco: "Na hipótese dos autos, observase que não houve inércia do contribuinte na apresentação de documentos. O que se verifica é que os documentos inicialmente apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade se mostraram insuficientes para que a Autoridade Julgadora determinasse a revisão do crédito tributário. E, imediatamente após tal manifestação, em sede de Recurso Voluntário, foram apresentados novos documentos. Ademais, não se pode olvidar que se está diante de um despacho decisório eletrônico, ou seja, a primeira oportunidade concedida ao contribuinte para a apresentação de documentos comprobatórios do seu direito foi, exatamente, no momento da apresentação da sua Manifestação de Inconformidade. E, foi apenas em sede de acórdão, que tais documentos foram tidos por insuficientes. Sabese quem em autuações fiscais realizadas de maneira ordinária, é, em regra, concedido ao contribuinte diversas oportunidades de apresentação de documentos e esclarecimentos, por meio dos Termos de Intimação emitidos durante o procedimento. Assim, limitar, na autuação eletrônica, a oportunidade de apresentação de documentos à manifestação de inconformidade, aplicando a preclusão relativamente ao Recurso Voluntário, não me parece razoável ou isonômico, além de atentatório aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal." Ademais, em casos análogos envolvendo a recorrente, este conselho administrativo nos processos 10530.902899/201123 e Fl. 1218DF CARF MF Processo nº 10530.904848/201136 Resolução nº 3201000.963 S3C2T1 Fl. 6 5 10530.902898/201189 decidiu por converter o julgamento em diligência através das Resoluções 3801000.816 e 3801000.815. Assim, entendo que há dúvida razoável no presente processo acerca da liquidez, certeza e exigibilidade do direito creditório, o que justifica a conversão do feito em diligência, não sendo prudente julgar o recurso em prejuízo da recorrente, sem que as questões aventadas sejam dirimidas. Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência à repartição de origem, para que possa ser apurado e informado, de modo pormenorizado, o valor do débito e do crédito existentes na data de transmissão dos PER/DCOMPs dos processos, bem como a existência do crédito postulado a partir de toda a documentação apresentada pelo contribuinte e outras diligências que possam ser realizadas a critério da autoridade competente, com a elaboração do devido relatório. Deve, ainda, a autoridade administrativa informar se há o direito creditório alegado pela recorrente e se o mesmo é suficiente para a extinção do débito existente tomando por base toda a documentação apresentada pelo contribuinte. Isto posto, deve ser oportunizada à recorrente o conhecimento dos procedimentos efetuados pela repartição fiscal, com abertura de vistas pelo prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, para que se manifeste nos autos e apresente documentos adicionais, caso entenda necessário, para, na sequência, retornarem os autos a este colegiado para prosseguimento do julgamento. Importante frisar que os documentos juntados pelo contribuinte no processo paradigma, como prova do direito creditório, também foram juntados em cópias nestes autos (planilha, balancete e/ou razão). Dessa forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, decido por converter o julgamento em diligência, para que a Autoridade Preparadora certifique a efetiva existência do crédito postulado, a partir dos documentos apresentados pelo contribuinte e por meio de outras diligências que se mostrarem necessárias, apurando os valores do débito e do crédito existentes na data de transmissão do PER/DCOMP, consignandoos em relatório pormenorizado. Após a realização da diligência, concedase vista ao contribuinte pelo prazo de 30 (trinta dias) para se manifestar acerca das conclusões. Após, retornemse os autos para julgamento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 1219DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 14041.001181/2008-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 04 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Aug 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2003 a 30/11/2007
DECADÊNCIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INAPLICABILIDADE.
Não havendo no auto de infração qualquer menção à prática de apropriação indébita previdenciária, a definição da regra de contagem do prazo decadencial a ser utilizada não pode considerar o que determina o enunciado nº 106 da Súmula CARF.
Numero da decisão: 2201-003.738
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os embargos de declaração apresentados para, sanando a contradição mencionada, retificar o voto condutor e a ementa da decisão representada pelo Acórdão 2201-002.856, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Dione Jesabel Wasilewski - Relatora.
EDITADO EM: 17/07/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: DIONE JESABEL WASILEWSKI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2003 a 30/11/2007 DECADÊNCIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INAPLICABILIDADE. Não havendo no auto de infração qualquer menção à prática de apropriação indébita previdenciária, a definição da regra de contagem do prazo decadencial a ser utilizada não pode considerar o que determina o enunciado nº 106 da Súmula CARF.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os embargos de declaração apresentados para, sanando a contradição mencionada, retificar o voto condutor e a ementa da decisão representada pelo Acórdão 2201-002.856, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente. (assinado digitalmente) Dione Jesabel Wasilewski - Relatora. EDITADO EM: 17/07/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
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APROPRIAÇÃO INDÉBITA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INAPLICABILIDADE. Não havendo no auto de infração qualquer menção à prática de apropriação indébita previdenciária, a definição da regra de contagem do prazo decadencial a ser utilizada não pode considerar o que determina o enunciado nº 106 da Súmula CARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os embargos de declaração apresentados para, sanando a contradição mencionada, retificar o voto condutor e a ementa da decisão representada pelo Acórdão 2201002.856, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Dione Jesabel Wasilewski Relatora. EDITADO EM: 17/07/2017 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 04 1. 00 11 81 /2 00 8- 85 Fl. 403DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Relatório Tratase de embargos de declaração (fls. 383/385) apresentados pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional PGFN em face do Acórdão nº 2201002.856 (fls. 367/381), desta turma, em razão da existência de contradição em seu texto. Com efeito, segundo a parte dispositiva do acórdão, teria sido dado provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para: a) Acolher a preliminar de decadência até a competência 10/2003 (inclusive), vencidos os Conselheiros MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado) e EDUARDO TADEU FARAH. E, por unanimidade de votos, rejeitar as demais preliminares; b) No mérito, por unanimidade de votos, afastar a tributação sobre o auxílio alimentação. Quanto à bolsa de estudos, por maioria de votos, afastar a tributação sobre essas verbas, vencidos os Conselheiros MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA e EDUARDO TADEU FARAH, que davam provimento em menor extensão e o Conselheiro MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado) que negava provimento. (grifouse) Segundo essa redação, teriam sido considerados decaídos os fatos geradores ocorridos entre 01/2003 e 10/2003. Contudo, como bem aponta a embargante, não é isso que se extrai da fundamentação do voto condutor do acórdão, de onde é transcrito o que segue: A recorrente pleiteia a aplicação da regra do artigo 150, § 4° do CTN. Me vinculo à Súmula CARF 106 e não dou razão à recorrente. Súmula CARF nº 106: Caracterizada a ocorrência de apropriação indébita de contribuições previdenciárias descontadas de segurados empregados e/ou contribuintes individuais, a contagem do prazo decadencial regese pelo art. 173, inciso I, do CTN. Pela aplicação dessa regra, não haveria que se falar em decadência de qualquer uma das competências lançadas, já que o sujeito passivo foi cientificado do lançamento em 20/11/2008. A análise de admissibilidade dos embargos foi feita pelo despacho de fls. 400/401. É o relatório. Fl. 404DF CARF MF Processo nº 14041.001181/200885 Acórdão n.º 2201003.738 S2C2T1 Fl. 403 3 Voto Conselheira Dione Jesabel Wasilewski Relatora Conforme foi demonstrado no relatório, há uma evidente contradição entre a fundamentação do acórdão e o seu dispositivo. Neste último, foi aplicada a regra do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, o que resultou no reconhecimento da decadência das competências 01/2003 a 10/2003; naquela, defendeuse a aplicação do art. 173, I, do mesmo Código, o que afastaria totalmente a discussão acerca da decadência de qualquer período lançado. Em benefício da clareza, e sob risco de ser repetitiva, transcreverei toda a fundamentação do Acórdão vergastado, no que se refere à decadência: Conforme Relatório Fiscal, o lançamento referese a contribuições descontadas dos segurados e foi aplicada a regra prevista no artigo 173, I do CTN. DO OBJETO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO 3. Tratase das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados, apuradas com base nas folhas de pagamento, apresentadas pela empresa, em meio magnético, e não declaradas em GFIP. DA DECADÊNCIA 12. Para fins de lançamento do crédito tributário decorrente da sonegação de informações e valores à previdência social está sendo aplicado o prazo decadencial qüinqüenal previsto no inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional (lei n°. 5172/66) em consonância com a Súmula Vinculante n°. 08 do Supremo Tribunal Federal publicada no Diário Oficial da União de 20/6/2008, página 1. A recorrente pleiteia a aplicação da regra do artigo 150, § 4° do CTN. Me vinculo à Súmula CARF 106 e não dou razão à recorrente. Súmula CARF nº 106: Caracterizada a ocorrência de apropriação indébita de contribuições previdenciárias descontadas de segurados empregados e/ou contribuintes individuais, a contagem do prazo decadencial regese pelo art.173, inciso I, do CTN. Pelo que foi transcrito, vêse que, neste trecho, o acórdão foi bastante econômico no uso das palavras. Ao transcrever e declarar sua aderência ao enunciado nº 106 da Súmula CARF, revela que entende estar caracterizada a "apropriação indébita previdenciária", mas não foi feito qualquer esforço para evidenciar as razões dessa caracterização. Sob esse aspecto, aparentemente, essa conclusão estaria calcada na seguinte frase extraída do relatório fiscal "Tratase das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados, apuradas com base nas folhas de pagamento, apresentadas pela empresa, em meio magnético, e não declaradas em GFIP". Fl. 405DF CARF MF 4 Particularmente, entendo que essa frase não é suficiente para caracterizar a apropriação indébita. Com efeito, a conduta que se amolda nesse tipo penal está assim descrita: Código Penal Art. 168A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (...) § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. Desse texto podem ser extraídos os seguintes elementos como componentes da conduta criminosa "apropriação indébita previdenciária" naquilo que seria aplicável à realidade tratada nesse processo: primeiro, uma ação consistente no desconto da contribuição previdenciária (que, segundo a jurisprudência dominante, é presumido); segundo, uma omissão consistente na ausência de recolhimento. O que foi descrito no relatório fiscal, por outro lado, evidencia: a ação de reter as contribuições previdenciárias e a omissão de deixar de declarálas em GFIP. Isso não significa, necessariamente, que não houve recolhimento. Na verdade, o documento intitulado "RL Relatório de Lançamentos" relativo ao AI DEBCAD: 37.156.7440 (discutido neste processo), que se encontra anexado ao processo 14041.001179/200814, como arquivo nãopaginável (fl. 575), relaciona os lançamentos efetuados nos levantamentos "DSC DESCONTO DE SEGUR CONTR INDIV" e "DSE DESCONTO DE SEGUR EMPREGADOS". Nesse relatório, a todo valor lançado corresponde um valor apropriado, o que faz supor que os valores efetivamente descontados dos segurados foram também recolhidos. A título ilustrativo, transcrevo parte do relatório do Acórdão nº 20601.689, aresto que está entre os que deram origem ao enunciado nº 106, da Súmula CARF: Segundo o referido relatório fiscal, constituem fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento a remuneração paga, devida ou credita aos segurados de , as remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais. Informa o citado relatório fiscal que no período de 01 a 03/1997 a empresa não efetuou recolhimento das contribuições retidas dos segurados empregados; nas competências 05/1999, 08/2001, 04/2003, 05/2004, 07/2004 e 10/2006, os valores recolhidos foram inferiores à contribuição retida dos empregados.(grifouse) Fl. 406DF CARF MF Processo nº 14041.001181/200885 Acórdão n.º 2201003.738 S2C2T1 Fl. 404 5 Ainda que se adotasse o entendimento de que é presumida a retenção em relação às rubricas sujeitas a lançamento de ofício, o que configuraria a apropriação indébita porque sobre elas não houve recolhimento, fato é que não há uma única palavra no relatório fiscal acerca da caracterização dessa conduta, assim como não se noticia nele que tenha sido lavrada Representação Fiscal para Fins Penais. Com efeito, a apropriação indébita não foi discutida no decorrer do processo, sendo inaugurada a menção à ela no Acórdão embargado. Esse fato, por si só já implicaria inovação na fundamentação legal, o que renderia discussão sobre a possibilidade de sua realização em sede recursal. Em outro giro, do modo como foi feita, a referência à apropriação indébita como fundamento para determinar a regra decadencial a ser aplicada não é apta a sustentar a conclusão afirmada, por total falta de conexão com os fatos relatados no processo. Quanto a esse aspecto, lembro que o Código de Processo Civil CPC/2015, ao tratar dos elementos essenciais da sentença, em seu art. 489, relaciona "os fundamentos" com o seguinte complemento "em que o juiz analisará as questões de fato e de direito". Desse mesmo artigo se extrai ainda que: § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Entendo que o caso em análise se enquadra nos incisos I e V acima transcritos, pois o acórdão se limitou a mencionar a existência do enunciado da súmula, mas não demonstrou como o caso concreto se ajusta a ela. Ou seja, podese dizer que carece de fundamentação a fundamentação apresentada pelo Acórdão em questão. Em razão do exposto, entendo que a contradição apontada pela embargante deve ser sanada através da alteração dos fundamentos do Acórdão, para o que deve ser adotado o texto abaixo. Fl. 407DF CARF MF 6 Voto Decadência Em decorrência do julgamento dos Recursos Extraordinários nº 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 8, nos seguintes termos: São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Decreto Lei nº 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Assim, definindo o STF a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212, de 1991, que estabelecia o prazo decenal para constituição dos créditos previdenciários e para terceiros, a matéria passa a ser regida pelos artigos 173, inciso I, e 150, § 4º, do Código Tributário Nacional: Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Com respeito à forma de contagem de prazos relativos às contribuições sociais previdenciárias e às contribuições para terceiros, o Ministro da Fazenda aprovou, em 18 de agosto de 2008, o Parecer PGFN/CAT nº 1617/2008, que estabelece orientações a serem observadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em face da edição da Súmula Vinculante nº 8, nos seguintes termos: 49. (...) a) A Súmula Vinculante nº 8 não admite leitura que suscite interpretação restritiva, no sentido de não se aplicar efetivamente o prazo de decadência previsto no Código Tributário Nacional; é o regime de prazos do CTN que deve Fl. 408DF CARF MF Processo nº 14041.001181/200885 Acórdão n.º 2201003.738 S2C2T1 Fl. 405 7 prevalecer, em desfavor de quaisquer outras orientações normativas, a exemplo das regras fulminadas; b) apresentada a declaração pelo contribuinte (GFIP ou DCTF, conforme o tributo) não há necessidade de lançamento pelo fisco do valor declarado, podendo ser lançado apenas a eventual diferença a maior não declarada (lançamento suplementar); c) na hipótese do subitem anterior, caso o Fisco tenha optado por lançar de ofício, por meio de NFLD, as diferenças declaradas e não pagas em sua totalidade, aplicase o prazo decadencial dos arts. 150, § 4º, ou 173 do CTN, conforme tenha havido antecipação de pagamento parcial ou não, respectivamente; o prazo prescricional, ainda, e por sua vez, contase da constituição definitiva do crédito tributário; d) para fins de cômputo do prazo de decadência, não tendo havido qualquer pagamento, aplicase a regra do art. 173, inc. I do CTN, pouco importando se houve ou não declaração, contandose o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; e) para fins de cômputo do prazo de decadência, tendo havido pagamento antecipado, aplicase a regra do § 4º do art. 150 do CTN; f) para fins de cômputo do prazo de decadência, todas as vezes que comprovadas as hipóteses de dolo, fraude e simulação deve se aplicar o modelo do inciso I, do art. 173, do CTN; (...) A esses esclarecimentos deve ser adicionado o que expressa o enunciado nº 99 da Súmula do CARF: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Na hipótese em questão, tanto o Relatório de Lançamentos do AI Debcad 37.156.7440, como o Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados RADA e o Relatório de Documentos Apresentados RAD, todos anexados ao processo 14041.001179/200814 como arquivo nãopaginável (fl. 569), dão conta da existência de pagamentos de contribuições previdenciárias para o período objeto de autuação. Não há no relatório fiscal menção a qualquer conduta dissuasiva que pudesse caracterizar fraude, dolo ou simulação, sendo que, de fato, essas práticas não foram imputadas à autuada. Também não foi descrita qualquer conduta condizente com a apropriação indébita previdenciária que pudesse justificar a aplicação do quanto contido no enunciado nº 106 da Súmula CARF. Fl. 409DF CARF MF 8 Com base no exposto e considerando que a ciência ao sujeito passivo ocorreu em 20/11/2008 (fl. 2), na data em que se aperfeiçoou o lançamento já estavam fulminados pela decadência os créditos tributários relativos às competências 01/2003 a 10/2003. Encerrada a alteração na fundamentação, também deve ser alterada a ementa do Acórdão embargado, no seguinte trecho: DECADÊNCIA. Caracterizada a ocorrência de apropriação indébita de contribuições previdenciárias descontadas de segurados empregados e/ou contribuintes individuais, a contagem do prazo decadencial regesepelo art. 173, inciso I, do CTN. Esse texto deve ser ajustado, para o que utilizo a redação empregada pelo mesmo relator no Acórdão nº 2201002.852, relativo a processo julgado na mesma reunião (Processo 14041.001179/200814): DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional. Havendo recolhimentos aplicase a regra do § 4º do artigo 150 do CTN. Em conclusão, voto por conhecer e acolher os embargos apresentados para, sanando a omissão mencionada, retificar o voto condutor e a ementa da decisão representada pelo Acórdão 2201002.856, nos termos constantes acima. Conselheira Dione Jesabel Wasilewski Relatora Fl. 410DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10280.722262/2009-20
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Sep 18 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO.
Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma.
Numero da decisão: 9303-005.590
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração para, re-ratificar o Acórdão nº 9303-004.647, de 15/02/2017, com efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. Ausente, momentaneamente, a conselheira Érika Costa Camargos Autran.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Augusto do Couto Chagas, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Erika Costa Camargos Autran.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração para, re-ratificar o Acórdão nº 9303-004.647, de 15/02/2017, com efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. Ausente, momentaneamente, a conselheira Érika Costa Camargos Autran. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Augusto do Couto Chagas, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Erika Costa Camargos Autran.
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração para, reratificar o Acórdão nº 9303004.647, de 15/02/2017, com efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. Ausente, momentaneamente, a conselheira Érika Costa Camargos Autran. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Augusto do Couto Chagas, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Erika Costa Camargos Autran. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 22 62 /2 00 9- 20 Fl. 675DF CARF MF 2 Relatório Tratase de Embargos de Declaração interpostos tempestivamente pela contribuinte contra o Acórdão nº 9303004.647, 15/02/2017, proferido pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que fora assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 PIS. CONCEITO DE INSUMO. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracterizase como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. No caso julgado, são exemplos de insumos ácido sulfúrico, aditivo dispersante e serviços de remoção de resíduos industriais. FRETE. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS. Os serviços de transporte suportados pelo adquirente de bens, quando estes se qualifiquem como insumos nos termos da legislação de regência, somente geram direito ao crédito de modo indireto, mediante incorporação ao custo do bem adquirido. Recurso Especial do Procurador provido em parte Alega a Embargante que a decisão apresenta uma contradição, a saber: assentou que “...se o produto se enquadrar no conceito de insumo, sendo, de conseguinte, necessário à produção do contribuinte, o gasto com o seu transporte deverá ser incorporado ao custo do produtos transportados (...). Portanto, se o frete foi pago no transporte de produtos que sejam insumos (...)o valor assim despendido deve ser incorporado ao custo dos produtos transportados (...)", e a conclusão do voto, que findou por negar direito a tomada de créditos sobre o frete pago na aquisição de ácido sulfúrico, considerado como insumo pelo próprio relator. O exame de admissibilidade dos embargos encontrase às fls. 671/674. É o Relatório. Voto Fl. 676DF CARF MF Processo nº 10280.722262/200920 Acórdão n.º 9303005.590 CSRFT3 Fl. 676 3 Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator Com efeito, o acórdão embargado incorreu numa contradição, o que autoriza o manejo dos aclaratórios, em conformidade com o que dispõe o art. 65 do Anexo II do atual RICARF/2015. Notese que, muito embora tenhamos afirmado que os serviços de transporte suportados pelo adquirente somente geram direito ao crédito de modo indireto, mediante incorporação ao custo do bem adquirido, somente quando estes se qualifiquem como insumos, nos termos da legislação de regência (ver Solução de Consulta Cosit nº 99048, de 20 de março de 2017), não nos atentamos para o fato de que o frete pago pela Embargante se destinava unicamente ao transporte do ácido sulfúrico, o que poderia ter sido deduzido até mesmo das peculiaridades deste produto. Outra seria a solução se o frete fosse pago para o transporte de mais de um produto, uns qualificados como insumos, outros, não, hipótese em que deveria haver uma divisão proporcional do custo pelos produtos transportados. Não é o caso, porém. Ante o exposto, conheço e acolho os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para conferir à Embargante o direito ao crédito sobre o frete pago na aquisição de ácido sulfúrico. A ementa do acórdão embargado passa a ser a seguinte: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 PIS. CONCEITO DE INSUMO. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracterizase como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. No caso julgado, são exemplos de insumos ácido sulfúrico, aditivo dispersante e serviços de remoção de resíduos industriais. FRETE. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS. Os serviços de transporte suportados pelo adquirente de bens, quando estes se qualifiquem como insumos nos termos da legislação de regência, somente geram direito ao crédito de modo indireto, mediante incorporação ao custo do bem adquirido. No caso julgado, o frete pago para transporte do ácido sulfúrico gera direito ao crédito de PIS no regime não cumulativo. Recurso Especial do Procurador negado. É como voto. Fl. 677DF CARF MF 4 (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 678DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13819.901073/2008-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Aug 09 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 15/08/2000
INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não se toma conhecimento de recurso voluntário em que a própria recorrente não contesta a inexistência do crédito, que motivou a não homologação da compensação declarada.
Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 3302-004.647
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, , por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente.
(assinado digitalmente)
José Fernandes do Nascimento - Relator.
Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Walker Araújo, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Charles Pereira Nunes, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e José Renato Pereira de Deus.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 15/08/2000 INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Não se toma conhecimento de recurso voluntário em que a própria recorrente não contesta a inexistência do crédito, que motivou a não homologação da compensação declarada. Recurso Voluntário Não Conhecido.
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CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Não se toma conhecimento de recurso voluntário em que a própria recorrente não contesta a inexistência do crédito, que motivou a não homologação da compensação declarada. Recurso Voluntário Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, , por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Walker Araújo, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Charles Pereira Nunes, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e José Renato Pereira de Deus. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 90 10 73 /2 00 8- 11 Fl. 58DF CARF MF 2 Por bem descrever os fatos, aqui adotase o relatório encartado na decisão de primeira instância, que segue transcrito: Tratase de Despacho Decisório que não homologou Declaração de Compensação eletrônica. Na fundamentação do ato, consta: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. (...) Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. Cientificada, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade alegando, em síntese, que: Em 29/12/2005, a empresa temendo que a Receita Federal não processasse o citado PER/DCOMP, a mesma por sua liberalidade quitou este débito com multa e juros, através do Darf código 2372 referente ao período de apuração 31/12/2003, no valor de R$ 10.701,94, portanto não há o que se falar em valores devidos, ou seja, a empresa não é devedora de débito algum, pois foi devidamente quitado, conforme cópia em anexo. Desta feita os débitos se tornam extintos face a quitação dos mesmos, em que pese a mesma ter cometido o lapso de não efetuar o cancelamento do PER/DCOMP, pois seguimos orientações do Setor de Atendimento da SRF de que não havia necessidade de cancelar o PER/DCOMP. Senhor julgador, são estes, em síntese, os pontos de discordância apontados nesta Manifestação de Inconformidade: a) A empresa quitou este débito, desta maneira não há o que se falar em valor devido, ou seja, a empresa não é devedora de débito algum, pois este débito está pago conforme citado anteriormente, segue cópia em anexo, bem como qualquer cobrança relacionada a não utilização dos créditos como consta no Despacho Decisório. b) Em que pese a Lei 10.833, capítulo II, artigo 17, § 6º ‘A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados’. Tal Lei por subordinação não pode ferir o artigo 149 inciso IV do CTN, no sentido de promover a revisão de ofício do lançamento (confissão efetuada pela própria empresa, já que foi comprovado erro de fato, pela ausência do cancelamento do PER/DCOMP). c) Destarte requer que seja feita a revisão de ofício do Despacho Decisório, contemplando o respectivo cancelamento da PER/DCOMP e eximir a empresa de pagamento de qualquer débito oriundo da falta de cancelamento desta decl Sobreveio a decisão de primeira Fl. 59DF CARF MF Processo nº 13819.901073/200811 Acórdão n.º 3302004.647 S3C3T2 Fl. 59 3 instância (fls. 25/28), em que, por unanimidade de votos, a manifestação de inconformidade foi julgada improcedente e mantida a não homologação da compensação declarada, com base nos fundamentos resumidos nos enunciados das ementas, que seguem transcritos: ração. Sobreveio a decisão de primeira instância, em que, por unanimidade de votos, a manifestação de inconformidade foi julgada improcedente, com base nos fundamentos resumidos nos enunciados das ementas, que seguem transcritos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Data do fato gerador: 15/08/2000 DIREITO CREDITÓRIO. PROVA. O reconhecimento do direito creditório pleiteado requer a prova de sua existência e montante, sem o que não pode ser restituído ou utilizado em compensação. Faltando ao conjunto probatório carreado aos autos pela interessada elemento que permita a verificação da existência de pagamento indevido ou a maior frente à legislação tributária, o direito creditório não pode ser admitido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em 16/11/2011, a contribuinte foi cientificada da referida decisão e apresentou o recurso voluntário em 15/12/2011, em que reafirmou as razões de defesa aduzidas na manifestação de inconformidade. O julgamento foi convertido em diligência, perante a unidade da Receita Federal de origem juntasse aos autos o Aviso de Recebimento (AR), por meio do qual a recorrente fora cientificada da decisão de primeiro grau. A referida diligência foi prontamente cumprida, mediante a juntada aos autos do referido documento. É o relatório. Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator. O recurso é tempestivo, trata de matéria da competência deste Colegiado, mas, por falta de objeto, não deve ser conhecido. Com efeito, no recurso em apreço, a recorrente não contestou o motivo da não homologação da compensação, ou seja, a inexistência do valor crédito utilizado na compensação em apreço. Fl. 60DF CARF MF 4 A confirmação do asseverado foi feita pela própria recorrente no demonstrativo de apuração e pagamento integral do débito da CSLL do período, colacionado na peça recursal em apreço. Assim, se não está em questão a existência ou não do direito creditório informado pela recorrente na Declaração de Compensação (DComp) colacionada aos autos e declarado inexistente pela autoridade fiscal, no âmbito do questionado Despacho Decisório, obviamente, não existe litígio a ser dirimido por este Colegiado. Em consequência, o presente o recurso, inequivocamente, perdeu o seu objeto. De toda sorte, cabe esclarecer que, caso a recorrente não tenha recolhido a parcela do débito confessado na referida DComp, obviamente, a cobrança desse valor deverá ser feita pela unidade da Receita Federal de origem, na forma da legislação vigente. Por todo o exposto, votase pelo não conhecimento do recurso, para manter na íntegra a decisão recorrida. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 61DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10830.912059/2012-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Aug 15 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 30/09/2011
RESTITUIÇÃO. IMUNIDADE. AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO PLEITEADO.
Para fins de concessão de pedido de restituição e/ou compensação de indébito fiscal, é imprescindível que o crédito tributário pleiteado esteja munido de certeza e liquidez. No presente caso, não logrou o contribuinte comprovar que faria jus à imunidade alegada, em razão da ausência da Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), requisito este essencial ao gozo da imunidade, nos termos do que determina o art. 29 da Lei 12.101/2009.
Recurso Voluntário negado.
Numero da decisão: 3301-003.773
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d´Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antônio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/09/2011 RESTITUIÇÃO. IMUNIDADE. AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO PLEITEADO. Para fins de concessão de pedido de restituição e/ou compensação de indébito fiscal, é imprescindível que o crédito tributário pleiteado esteja munido de certeza e liquidez. No presente caso, não logrou o contribuinte comprovar que faria jus à imunidade alegada, em razão da ausência da Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), requisito este essencial ao gozo da imunidade, nos termos do que determina o art. 29 da Lei 12.101/2009. Recurso Voluntário negado.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d´Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antônio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2017-08-11T19:29:16Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: pdfsam-console (Ver. 2.4.0e); access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2017-08-11T19:29:16Z; Last-Modified: 2017-08-11T19:29:16Z; dcterms:modified: 2017-08-11T19:29:16Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2017-08-11T19:29:16Z; pdf:docinfo:creator_tool: pdfsam-console (Ver. 2.4.0e); access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2017-08-11T19:29:16Z; meta:save-date: 2017-08-11T19:29:16Z; pdf:encrypted: true; modified: 2017-08-11T19:29:16Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2017-08-11T19:29:16Z; created: 2017-08-11T19:29:16Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2017-08-11T19:29:16Z; pdf:charsPerPage: 1798; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2017-08-11T19:29:16Z | Conteúdo => S3C3T1 Fl. 2 1 1 S3C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10830.912059/201275 Recurso nº 1 Voluntário Acórdão nº 3301003.773 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 27 de junho de 2017 Matéria Restituição. Ausência de certeza e liquidez do crédito pleiteado. Recorrente FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP FUNCAMP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 30/09/2011 RESTITUIÇÃO. IMUNIDADE. AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO PLEITEADO. Para fins de concessão de pedido de restituição e/ou compensação de indébito fiscal, é imprescindível que o crédito tributário pleiteado esteja munido de certeza e liquidez. No presente caso, não logrou o contribuinte comprovar que faria jus à imunidade alegada, em razão da ausência da Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), requisito este essencial ao gozo da imunidade, nos termos do que determina o art. 29 da Lei 12.101/2009. Recurso Voluntário negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d´Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antônio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas. Relatório Tratase de manifestação de inconformidade contra Despacho Decisório eletrônico que indeferiu Pedido de Restituição Eletrônico PER referente a alegado crédito de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 20 59 /2 01 2- 75 Fl. 189DF CARF MF Processo nº 10830.912059/201275 Acórdão n.º 3301003.773 S3C3T1 Fl. 3 2 pagamento indevido ou a maior efetuado por meio do DARF, código de receita 8301 (PIS – Folha de Pagamento). Segundo o Despacho Decisório, o DARF informado no PER foi integralmente utilizado na quitação do respectivo débito, não restando crédito disponível para restituição. Em sua manifestação de inconformidade a interessada argumentou, em resumo, que o pagamento indevido decorre de sua condição de imune às contribuições sociais, nos termos dos art. 150, inciso VI, alínea “c”, art. 195, § 7º, c/c art. 205, art. 6º, art. 203, inciso III, art. 145, § 1º, art. 146, II, todos da Constituição Federal, e do art. 14 do CTN. Discorre sobre sua condição de imune. Requer que seja declarada como Entidade Beneficente de Assistência Social. Ao analisar o caso, a DRJ em Juiz de Fora (MG), entendeu por julgar improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão 09051.800, com base primordialmente nos seguintes fundamentos: (i) a imunidade das contribuições sociais está sujeita às exigências estabelecidas pela Lei 12.101/2009; (ii) a Recorrente não possui CEBAS (Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social); (iii) o PIS não está abrangido pela imunidade estabelecida no art. 195, § 7º da Constituição Federal; e (iv) a Recorrente está sujeita ao PIS sobre a Folha de Salários e não sobre o Faturamento. Intimado da decisão e insatisfeito com o seu conteúdo, o contribuinte interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário através do qual alegou, resumidamente: (i) que o STF já teria pacificado seu entendimento quanto à submissão do PIS à imunidade tributária das contribuições previdenciárias fixada pelo art. 195, parágrafo 7º da Constituição Federal, conforme acórdão proferido no RE 636.941/RS, que teve repercussão geral reconhecida; (ii) que a Recorrente atende a todos os requisitos da Lei 12.101/2009 para fins de usufruto da imunidade, conforme comprovado no pedido de emissão do CEBAS protocolizado (trata sobre cada um dos requisitos); (iii) que a emissão do CEBAS é um ato administrativo vinculado, constituindo obrigação legal uma vez constatado o atendimento dos requisitos legais para gozo da imunidade; (iv) que a emissão do CEBAS tem caráter declaratório, sendolhe conferidos efeitos retroativos. Requer, ao final, que seja dado provimento ao seu recurso, para fins de deferir o pedido de restituição, por se tratar de instituição imune às contribuições previdenciárias. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301003.674, de 27 de junho de 2017, proferido no julgamento do processo 10830.900254/201333, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301003.674): Fl. 190DF CARF MF Processo nº 10830.912059/201275 Acórdão n.º 3301003.773 S3C3T1 Fl. 4 3 "O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Consoante acima narrado, tratase de Pedido de Restituição Eletrônico PER nº 23871.62072.130912.1.2.040241 referente a alegado crédito de pagamento indevido ou a maior da contribuição previdenciária sobre a folha de salários a cargo do empregador, efetuado por meio do DARF no valor original de R$ 42.011,75. Como é cediço, para fins de concessão de pedido de restituição e/ou compensação de indébito fiscal, é imprescindível que o crédito tributário pleiteado esteja munido de certeza e liquidez, cuja comprovação deve ser efetuada pelo contribuinte. No caso concreto ora analisado, portanto, há de se verificar se o crédito tributário alegado pelo contribuinte encontrase revestido de tais características, sem as quais o pleito não pode ser deferido. Alega o contribuinte que o seu pleito decorre do seu direito seria líquido e certo ao gozo da imunidade. A DRJ, por seu turno, entendeu de forma diversa, conforme se extrai da passagem do voto a seguir transcrita: A imunidade relativa às pessoas jurídicas que prestam assistência social está prevista nos seguintes dispositivos constitucionais: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI instituir impostos sobre:(Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. [...] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. A imunidade prevista no artigo 150 acima transcrito é especifica para impostos não abrangendo às contribuições sociais. Portanto, não alcança o PIS/PASEP –Folha de Salários. A imunidade prevista no artigo 195, § 7º, é específica para contribuições para seguridade social e depende da caracterização da entidade como beneficente Fl. 191DF CARF MF Processo nº 10830.912059/201275 Acórdão n.º 3301003.773 S3C3T1 Fl. 5 4 de assistência social que atenda às exigências estabelecidas em lei, entre elas a certificação de que trata a Lei 12.101/2009, conforme dispositivos transcritos a seguir: Art. 1o A certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas III do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, quanto às entidades de assistência social. (...) Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos (grifo não original) Com base nos atos acima transcritos, que vinculam este colegiado de 1ª instância administrativa, a contribuinte, por não ser detentora do certificado de entidade beneficente de assistência social, não faz jus à imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da CF/88, por descumprir exigência contida em lei. Com lastro no artigo 21 supra, não compete à RFB decidir sobre a concessão de certificados de entidade beneficente de assistência social, não tendo força vinculante as decisões judiciais e o posicionamento da doutrina mencionados pela defesa. De modo que, o pedido, para que seja declarada como Entidade Beneficente da Assistência Social, com força substitutiva do registro e da certificação de que trata o art. 21 da Lei nº 12.101/2009, não pode ser atendido no âmbito desse colegiado. A contribuinte impetrou o mandado de segurança nº 2007.61.05.0129681, junto à 2ª Vara Federal de Campinas, que atualmente tramita no TRF 3º Região, com sentença proferida reconhecendo o direito à imunidade prevista no art. 195, 7º, da CF/88, no tocante à Cofins, desde que cumpridos os requisitos do art. 14 do CTN e os deveres instrumentais acessórios estabelecidos pela legislação fiscal. Portanto, mantida a exigência do certificado de entidade beneficente de assistência social para gozo da imunidade prevista no artigo 195, 7º, da CF/88. Concordo com a conclusão a que chegou a DRJ no trecho acima, por entender que não restou comprovada a certeza e liquidez do crédito pleiteado pelo contribuinte. Embora a Recorrente tenha protocolizado pedido de emissão do CEBAS (Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social) desde 18/12/2013, é certo que este pedido ainda não foi deferido, encontrandose atualmente na situação de "encaminhado". E sendo esta emissão um requisito essencial ao gozo da imunidade pleiteada, nos termos do que determina a Lei nº 12.101/2009, não há como se entender que o crédito tributário objeto da presente demanda seja líquido e certo. Notese que o art. 29 da referida lei dispõe que fará jus à isenção a entidade beneficente certificada. Ademais, como bem destacou a DRJ em sua decisão, a análise quanto ao atendimento dos requisitos dispostos na Lei n. 12.101/2009 e a consequente concessão do Fl. 192DF CARF MF Processo nº 10830.912059/201275 Acórdão n.º 3301003.773 S3C3T1 Fl. 6 5 CEBAS não é de competência da Receita Federal do Brasil, ou mesmo deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Nesse contexto, ainda que o ato administrativo de concessão do CEBAS seja plenamente vinculado, e que os seus efeitos sejam declaratórios, conferindolhe aplicação retroativa, tais fatores não afastam a necessidade de que haja a análise quanto a tal pleito por parte da autoridade competente. Sendo assim, não há como se deferir o pleito do contribuinte de restituição apresentado, por faltarlhe certeza e liquidez. De outro norte, importante ainda que se analise o segundo fundamento da decisão recorrida, que assim dispôs: Ainda que a contribuinte fosse detentora de tal certificado, o entendimento da administração tributária é que o PIS/PASEP não está abrangido pelo artigo 195 da Carta Magna, sendo devido o seu recolhimento na forma da lei. No caso vertente, o crédito pretendido decorre de pagamento de PIS/PASEP – Folha de Salários. Cabe, então, observar o disposto no art. 13 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001: Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: I templos de qualquer culto; II partidos políticos; III instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532, de 1997; V sindicatos, federações e confederações; VI serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei; VII conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas; jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Lei. (...) Art. 21. A análise e decisão dos requerimentos de concessão ou de renovação dos certificados das entidades beneficentes de assistência social serão apreciadas no âmbito dos seguintes Ministérios: I da Saúde, quanto às entidades da área de saúde; II da Educação, quanto às entidades educacionais; e VIII fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público; IX condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e Fl. 193DF CARF MF Processo nº 10830.912059/201275 Acórdão n.º 3301003.773 S3C3T1 Fl. 7 6 X a Organização das Cooperativas Brasileiras OCB e as Organizações Estaduais de Cooperativas previstas no art. 105 e seu § 1o da Lei no 5.764, de 16 de dezembro de 1971. [...].” [Grifei]. Por sua vez, os mencionados arts. 12 e 15 da Lei nº 9.532, de 1997, assim dispõem1: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considerase imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. (Vide artigos 1º e 2º da Mpv 2.18949, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 215835, de 2001) § 1º Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. § 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: [...] Art. 15. Consideramse isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos. (Vide Medida Provisória nº 215835, de 2001) § 1º A isenção a que se refere este artigo aplicase, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente. [...] § 3º Às instituições isentas aplicamse as disposições do art. 12, § 2°, alíneas "a" a "e" e § 3° e dos arts. 13 e 14. Nesse sentido, o Decreto nº 4.527, de 17 de dezembro de 2002, ao regulamentar a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado em geral, assim dispõe: Art. 9º São contribuintes do PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários as seguintes entidades (Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 13): [...] III instituições de educação e de assistência social que preencham as condições e requisitos do art. 12 da Lei nº 9.532, de 1997; IV instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, que preencham as condições e requisitos do art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997; [...] Fl. 194DF CARF MF Processo nº 10830.912059/201275 Acórdão n.º 3301003.773 S3C3T1 Fl. 8 7 Art. 46. As entidades relacionadas no art. 9º deste Decreto (Constituição Federal, art. 195, § 7º , e Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 13, art. 14, inciso X, e art. 17): I não contribuem para o PIS/Pasep incidente sobre o faturamento; e [...] Art. 50. A base de cálculo do PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários mensal, das entidades relacionadas no art. 9º, corresponde à remuneração paga, devida ou creditada a empregados. [...].” [Grifei]. Portanto, considerando as normas legais supracitadas e que a contribuinte se declara imune em razão da atividade por ela exercida (atividades de apoio à educação – exceto caixas escolares), não há incidência da contribuição para o PIS/Pasep sobre o faturamento. Entretanto, é devida a contribuição para o PIS/Pasep calculada sobre a folha de salários, conforme definido no art. 13 da MP nº 2.15835, de 2001, independentemente de sua imunidade decorrer do disposto no artigo 150 ou 195 da CF/88. Assim, diante da ausência de certeza do crédito pleiteado, voto por considerar improcedente a manifestação de inconformidade, ratificando o Despacho Decisório que indeferiu a restituição pretendida. Sobre este ponto, o contribuinte alegou em seu recurso voluntário que o STF já pacificou seu entendimento quanto à submissão do PIS à imunidade tributária das contribuições previdenciárias fixada pelo art. 195, parágrafo 7º da Constituição Federal, conforme acórdão proferido no RE 636.941/RS, publicado em 04/04/2014, que teve repercussão geral reconhecida. Da análise do referido julgado, extraise que o STF chegou à seguinte conclusão: A pessoa jurídica para fazer jus à imunidade do art. 195, § 7º, CF/88, com relação às contribuições sociais, deve atender aos requisitos previstos nos artigos 9º e 14, do CTN, bem como no art. 55, da Lei nº 8.212/91, alterada pelas Lei nº 9.732/98 e Lei nº 12.101/2009, nos pontos onde não tiveram sua vigência suspensa liminarmente pelo STF nos autos da ADIN 2.2085. As entidades beneficentes de assistência social, como consequência, não se submetem ao regime tributário disposto no art. 2º, II, da Lei nº 9.715/98, e no art. 13, IV, da MP nº 2.15835/2001, aplicáveis somente àquelas outras entidades (instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos) que não preencherem os requisitos do art. 55, da Lei nº 8.212/91, ou da legislação superveniente sobre a matéria, posto não abarcadas pela imunidade constitucional. A inaplicabilidade do art. 2º, II, da Lei nº 9.715/98, e do art. 13, IV, da MP º 2.15835/2001, às entidades que preenchem os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, e legislação superveniente, não decorre do vício da inconstitucionalidade desses dispositivos legais, mas da imunidade em relação à contribuição ao PIS como técnica de interpretação conforme à Constituição. Fl. 195DF CARF MF Processo nº 10830.912059/201275 Acórdão n.º 3301003.773 S3C3T1 Fl. 9 8 Ou seja, o STF concluiu que as entidades beneficentes de assistência social não se submetem ao regime tributário disposto no art. 13, IV da MP n. 2.15835/2001, por fazerem jus à imunidade do art. 150, § 7º, da CF/88. E como restou conferida à tese ali assentada repercussão geral e eficácia erga omnes e ex tunc, tal entendimento deverá ser observado por este Conselho, por força do que dispõe o Regimento Interno deste Conselho, in verbis: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103A da Constituição Federal; b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543B ou 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) (...). § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverãoser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Com base no entendimento do STF expresso no RE 636.941/RS, há de se reconhecer, portanto, a insubsistência da conclusão constante da decisão recorrida no sentido de seria "devida a contribuição para o PIS/Pasep calculada sobre a folha de salários, conforme definido no art. 13 da MP nº 2.15835, de 2001, independentemente de sua imunidade decorrer do disposto no artigo 150 ou 195 da CF/88". Contudo, para que se possa concluir pela aplicação do julgado do STF ao caso vertente, seria necessário verificar se a Recorrente se enquadra como entidade beneficente de assistência social e se atende os requisitos legais dispostos na legislação pertinente. Ocorre que, consoante anteriormente apontado, o pedido de concessão da CEBAS (Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social), um dos requisitos para o gozo da imunidade, ainda não foi deferido pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário, a Fl. 196DF CARF MF Processo nº 10830.912059/201275 Acórdão n.º 3301003.773 S3C3T1 Fl. 10 9 quem compete analisar o atendimento dos requisitos dispostos na legislação pertinente (art. 14 do CTN, art. 55, da Lei nº 8.212/91, alterada pelas Lei nº 9.732/98, e Lei nº 12.101/2009). É válido destacar, inclusive, que o STF, ao julgar o RE 636.941/RS tratou expressamente desta certificação, concluindo que "a definição dos limites objetivos ou materiais, bem como dos aspectos subjetivos ou formais, atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade". É o que se infere da passagem a seguir transcrita, extraída do voto do Ministro Luiz Fux, relator do mencionado RE: Pela análise da legislação, percebese que se tem consagrado requisitos específicos mais rígidos para o reconhecimento da imunidade das entidades de assistência social (art. 195, § 7º, CF/88), se comparados com os critérios para a fruição da imunidade dos impostos (art. 150, VI, c, CF/88). Ilustrativamente, menciono aqueles exigidos para a emissão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS, veiculados originariamente pelo art. 55 da Lei nº 8.212/91, ora regulados pela Lei nº 12. 101/2009. A definição dos limites objetivos ou materiais, bem como dos aspectos subjetivos ou formais, atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não implicando significativa restrição do alcance do dispositivo interpretado, qual seja, o conceito de imunidade, e de redução das garantias dos contribuintes. Com efeito, a jurisprudência da Suprema Corte indicia a possibilidade de lei ordinária regulamentar os requisitos e normas sobre a constituição e o funcionamento das entidades de educação ou assistência (aspectos subjetivos ou formais). Diante do acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, mantendo o indeferimento do pedido de restituição, conforme fundamentos acima expostos, em razão da não comprovação da certeza e liquidez do crédito pleiteado." Da mesma forma que ocorreu no caso do paradigma, no presente processo não logrou o contribuinte comprovar que faria jus à imunidade alegada, em razão da ausência da Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), requisito este essencial ao gozo da imunidade, nos termos do que determina o art. 29 da Lei 12.101/2009. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário, mantendo o indeferimento do pedido de restituição, conforme fundamentos acima expostos, em razão da não comprovação da certeza e liquidez do crédito pleiteado. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas Fl. 197DF CARF MF
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