true 0 17 secao_s:"Primeira Seção de Julgamento" 1 xml 2021-10-08T01:09:55Z 201608 Terceira Câmara Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2005 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Tendo o contribuinte apresentado documentação hábil a comprovar a origem dos depósitos bancários, deve o lançamento ser julgado improcedente. Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção 2016-09-12T00:00:00Z 16095.000396/2009-60 201609 5632954 2016-09-13T00:00:00Z 1301-002.101 Decisao_16095000396200960.PDF 2016 MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO 16095000396200960_5632954.pdf Primeira Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e DAR provimento ao recurso voluntário. Ausente momentaneamente o Conselheiro Hélio Eduardo de Paiva Araújo. (documento assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha - Presidente. (documento assinado digitalmente) Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha (Presidente), Flavio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Milene de Araújo Macedo, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Hélio Eduardo de Paiva Araújo. 2016-08-09T00:00:00Z 6489798 2016 2021-10-08T10:52:12.998Z N 1713048686078984192 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1752; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T1 Fl. 1.732 1 1.731 S1C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 16095.000396/200960 Recurso nº De Ofício e Voluntário Acórdão nº 1301002.101 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 09 de agosto de 2016 Matéria Omissão de Receitas Recorrentes MEDCHEQUE S.A. Fazenda Nacional ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2005 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Tendo o contribuinte apresentado documentação hábil a comprovar a origem dos depósitos bancários, deve o lançamento ser julgado improcedente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e DAR provimento ao recurso voluntário. Ausente momentaneamente o Conselheiro Hélio Eduardo de Paiva Araújo. (documento assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Presidente. (documento assinado digitalmente) Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha (Presidente), Flavio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Milene de Araújo Macedo, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Hélio Eduardo de Paiva Araújo. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 5. 00 03 96 /2 00 9- 60 Fl. 1732DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.733 2 Cuida o presente processo de autuação fiscal decorrente de suposta omissão de receitas no anocalendário de 2005, o que culminou com a lavratura dos autos de infração (fls. 660/689) exigindo o IRPJ e, como reflexos, a CSLL, o PIS e a COFINS incidentes sobre as receitas omitidas. Além disso, foi aplicada a multa qualificada de 150% ao lançamento de ofício, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, a qual se justifica pela “omissão dolosa da fiscalizada tendente a impedir total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, do fato gerador da obrigação tributária”, conforme relatado no Termo de Verificação de Infração (fls. 647/656). Foi, também, aplicado o agravamento da multa com o acréscimo de metade da multa qualificada, nos termos do § 2°, do artigo 44, da Lei n° 9.430/96, tendo em vista que o contribuinte deixou de atender, nos prazos legais estabelecidos, intimações e reintimações da fiscalização. Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou impugnação (fls. 763/796), a qual foi julgada parcialmente procedente pela 2° Turma da DRJ/CPS em acórdão de fls. 1009/1033, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005 Omissão de Receitas. Depósito Bancário. Falta de Comprovação da Origem. Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Deve ser cancelada a exigência em relação aos créditos em conta corrente que comprovadamente se referem a empréstimos e financiamentos e a transferências entre contas correntes de mesma titularidade. Quando comprovado que os valores depositados/creditados se referem a receitas da atividade, para ser afastada definitivamente a incidência tributária, deve a contribuinte comprovar, ainda, o seu regular oferecimento A tributação, na escrituração comercial e fiscal, e nas declarações apresentadas A Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Foi interposto Recurso Voluntário contra a referida decisão. Por bem sintetizar os pontos alegados pelo contribuinte, transcrevo parte da Resolução 1301000.137 proferida por este Colegiado em sessão de 09/07/2013: Intimada a contribuinte do inteiro teor do julgamento, conforme registros contidos às fls. 1012, no dia 10/05/2010, foi por ela então interposto, no dia 09/06/2010 o seu competente e respectivo Recurso Voluntário, pretendendo a reforma da r. decisão de origem –especificamente em relação à parte mantida do lançamento – desconstituindose, assim, por inteiro, a autuação efetivada. Para tanto, após uma rápida abordagem a respeito dos fatos trazidos nos autos, e, ainda – Fl. 1733DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.734 3 novamente – da explicitação do modus operandi da atuação da empresa autuada em suas atividades regulares, aborda os seguintes argumentos em suas razões recursais: a) Questão preliminar (possibilidade da juntada de novos documentos quando da interposição do presente recurso voluntário); b) Comprovação documental exauriente a respeito da origem dos valores creditados em contas de depósito ou de investimento da recorrente existentes em instituições financeiras arrolados pela r. Autoridade administrativa judicante de 1a instancia que ensejaram a exigência do "crédito tributário remanescente”; 1) Comprovação da origem dos depósitos efetivados na conta mantida junto ao Banco J. Safra — liberação de crédito oriundo de contrato de mútuo; 2) Depósitos realizados pelos "clientes" da recorrente diretamente em conta corrente operações envolvendo "BRASFEL", "COOPMIL" e "VALZÉLIO GUIMARÃES"; 3) Operações envolvendo transferências de numerários para a ASCARD INFORMAÇÕES & SERVIÇOS LTDA. c) Da inaplicabilidade (amparada por robusta jurisprudência administrativa) da sanção prevista no art. 24 da Lei n°. 9.249/95 em face dos creditamentos documentalmente comprovados — quanto à origem pela recorrente no tópico precedente em razão da não constatação do tipo legal estatuído no art. 42 da Lei n°. 9.430/96; 1) Da não realização/constatação/concretização — no bojo da ora lide administrativa — do "fato auxiliar"/não comprovação da origem de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira 2) Da impossibilidade da caracterização da omissão de receitas única e exclusivamente via depósitos bancários; d) Desnecessidade de reproduzir toda a linha argumentativa expressa nos tópicos "II" a "V" também para a CSLL, para o PIS e para a COFINS em razão da constatação do instituto jurídico da "tributação reflexa" Conforme apontado, juntamente com as razões recursais a contribuinte fez juntar aos autos, ainda, uma série de documentos por ela apontados, com o objetivo de promover a comprovação das alegações ali então apresentadas, destacando: I) contratos, II) extratos bancários, III) Relatório de Notas Fiscais emitidas, IV) Documentos relativos ao processo no 0024.07.3893638, decorrente da Ação Ordinária intentada pela empresa ASCARD INFORMAÇÕES E SERVIÇOS LTDA contra a empresa recorrente (inicial, laudo pericial, documentos fiscais e contábeis, dentre outros), compondo, assim, os últimos 04 (quatro) volumes dos presentes autos. Ademais, tratase de decisão sujeita a reexame por este Colegiado, na forma do art. 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/72 e Portaria do Ministro da Fazenda nº 3/2008. Subiram aos autos a este Colegiado para fins de apreciação do recurso de ofício e do recurso voluntário interpostos. Conforme decidido na Resolução 1301000.137 (fls. 1695/1703), foi admitida a juntada dos documentos apresentados pelo contribuinte quando da Fl. 1734DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.735 4 interposição de seu Recurso Voluntário, devendo estes considerados na formulação do julgamento efetivado. Diante desse contexto, foi determinada a conversão do julgamento em diligência para que os agentes de fiscalização fazendária analisassem os documentos acostados ao recurso voluntário. Em resposta a diligência determinada, foi apresentada informação fiscal às fls. 1715/1717, que concluiu pela regularidade da comprovação da origem dos créditos, bem como pela regularidade tributária quantos aos valores de serviços relacionados. Eis a síntese do necessário. Passo a decidir. Voto Conselheiro Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro O recurso voluntário foi tempestivamente interposto e o recurso de ofício atende os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço. Em síntese, o presente processo trata de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS decorrentes de omissão de receitas relativamente aos depósitos líquidos relacionados no item “IVB” do Termo de Verificação de Infração (fl. 654) para os quais o contribuinte deixou de justificar ou comprovar sua origem durante o procedimento de fiscalização e que totalizam o valor de R$ 13.070.108,20. A impugnação apresentada foi julgada parcialmente procedente, tendo a DRJ mantido como receitas omitidas o montante de R$ 4.102.488,54. As alegações de defesa foram sintetizadas pelo acórdão da DRJ (fls. 1009/1033), o qual passo a reproduzir: Inicialmente, na impugnação, passa a defesa a discorrer sobre a atividade operacional da autuada e de seu modus operandi com amparo em prova documental. Invoca o art. 3° do Estatuto Social para afirmar que a empresa tem por atividade principal "a.) a prestação de serviços na implantação, administração, intermediação e promoção de sistemas de cheques, cartões, vales, cupons (impressos ou plásticos oriundos de tecnologia exclusiva e adequada) ou outra tecnologia desenvolvida exclusivamente para esse fim, destinados a aquisição, por seus usuários, de produtos e/ou serviços em estabelecimentos credenciados, que decorram das atividades relacionadas ao objeto social de tais estabelecimentos" [destaques do original]. Acrescenta ainda que, quando da constituição, a empresa tinha por objetivo viabilizar a venda de remédios e medicamentos junto a farmácias e drogarias ("lojistas"), para os funcionários ("usuários") de determinadas empresas ("clientes"), que contratavam os serviços da Impugnante e os disponibilizavam a seus funcionários, traduzindose, basicamente, num cartão de crédito, consignado diretamente na folha de pagamento dos funcionários. Atualmente, teria sido Fl. 1735DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.736 5 ampliada a rede credenciada de estabelecimentos ("sistema") aos usuários dos cartões, com a inclusão de supermercados, postos de gasolina, dentre outros. Informa que prestaria serviço, disponibilizando o acesso ao seu "sistema", através de cartão magnético, que permite a realização de compras junto aos "lojistas". E continua: "Após, cabe à IMPUGNANTE informar aos seus CLIENTES (empresas empregadoras) as transações efetuadas pelos USUÁRIOS dos cartões (basicamente os funcionários dos CLIENTES), junto aos LOJISTAS integrantes de seu SISTEMA (supermercados, postos de gasolina, farmácias, etc.), consolidando as aquisições efetuadas, individualmente por USUÁRIO e dentro de certo período, mediante envio de um "Demonstrativo/Extrato" aos seus CLIENTES para que estes possam reembolsála". Por conseguinte, os CLIENTES efetuam o desconto individual do valor das compras realizadas por cada USUÁRIO diretamente da folha de pagamento, repassando o numerário à IMPUGNANTE, para que esta possa pagar aos LOJISTAS integrantes de seu SISTEMA pelas transações realizadas no período". Destaca que prestaria serviço aos empregadores, mediante a cobrança de taxas de gerenciamento, de emissão de cartões, anuidades, dentre outras, estabelecendo apenas com essas empresas efetiva relação jurídica, não havendo qualquer relação jurídica com os usuários dos cartões, funcionários das empresas contratantes. Esclarece serem as empregadoras que disponibilizariam os cartões aos seus funcionários (usuários) e, posteriormente, promoveriam o desconto em folha de pagamento. Afirma que todos este modus operandi estaria explicito nos contratos de prestação de serviços celebrados (cópias em anexo). Passa a demonstrar a origem dos recursos depositados nas contas correntes ou de investimentos de titularidade da Impugnante. Preliminarmente destaca que a comprovação documental seria exauriente, na medida em que envolveria todos os creditamentos listados pela fiscalização, e permitiria a plena identificação de sua origem. Elabora Tabela (em anexo — Doc. 05) para demonstrar que as operações de depósitos relacionadas pela fiscalização referirseiam a operações de diversas naturezas: (i) transferências de numerários entre contas de mesma titularidade da Impugnante — afirma haver trazido aos autos os comprovantes das operações realizadas, bem como os extratos bancários das contas de origem e destino dos recursos, e os registros contábeis; (ii) operações de liberação de crédito para atender necessidades financeiras da Impugnante — afirma haver identificado a instituição financeira concedente, os seus termos e condições, bem como os contratos representativos dos créditos tomados. Com relação aos créditos efetuados em virtude de contratos de mútuo, tais créditos teriam sido destacados na planilha anexa ao Auto de Infração sob as rubricas "Empréstimo", "OctOrdem de Crédito" e "Mútuo". Os créditos liberados referirseiam a mútuos nas modalidades simples, crédito conta garantida e mútuos denominados "Compror Bradesco" (linha de crédito rotativo especial, concedida Fl. 1736DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.737 6 pelo banco). Todos têm fundamentos em instrumentos de crédito celebrados pela Impugnante e respectivas instituições financeiras ora juntados aos autos. (iii) depósitos efetuados por clientes a fim de guitar as faturas emitidas pela Impugnante — fato comprovado pelas cópias das faturas e dos contratos de prestação de serviços celebrados em anexo. Quanto As transferências/depósitos efetuados pela ASCARD INFORMAÇÕES E SERVIÇOS LTDA., diz que em 01/04/2005, para ampliar a sua atuação no mercado mineiro, teria adquirido a totalidade da carteira de clientes da ASCARD, mediante a celebração do Instrumento Particular de Cessão de Direitos e Obrigações de Contratos de Prestação de Serviços (em anexo). • Nas cláusulas contratuais estava previsto que a Impugnante procederia ao pagamento, da seguinte forma: (i) o valor equivalente a 80% do montante que seria recebido mensalmente dos clientes, em razão da cessão dos contratos; e (ii) 15% dos valores recebidos das taxas cobradas pelos serviços prestados a titulo de comissão. 0 repasse dos valores à ASCARD estava condicionado As seguintes cláusulas: (i) o efetivo pagamento pelos clientes/contratantes à Impugnante; e (ii) que não haveria pagamento mínimo mensal à ASCARD, sendo certo que em caso de rescisão ou redução do valores pagos pelos clientes, haveria automático abatimento da quantia a ser repassada A ASCARD. Havia ainda cláusulas prevendo o pagamento de adiantamentos à ASCARD e que estava autorizada a compensação entre os débitos e créditos recíprocos (entre a MEDCHEQUE e a ASCARD). Segundo a defesa, apesar da previsão contratual de que os boletos de cobrança, enviados aos clientes, seriam emitidos exclusivamente pela Impugnante, a partir de 01/04/2005, "o fato é que muitos dos clientes continuaram pagando pelo serviço prestado diretamente it ASCARD INFORMAÇÕES & SERVIÇOS LTDA." E continua, explicando: "Com efeito, na prática, a transferência dos clientes não foi imediata, visto que os mesmos precisavam manifestar a sua ciência à Cessão realizada, nos exatos termos do item 3.1.1. Assim sendo, no período de abril a setembro de 2005, para auxiliar o período de transição da cartela de clientes entre as partes, foi iniciado um sistema chamado 'conta corrente' entre a IMPUGNANTE e a empresa ASCARD INFORMAÇÕES & SERVIÇOS, através do qual, ao final de cada período, verificase o reflexo do que exatamente ocorreu em termos de transferências entre as partes (Anexo 6.0 da TABELA ANEXA — DOC N° 05). Durante este período de transição a conta corrente (Anexo 6.0 da TABELA ANEXA — DOC N° 05) mantida entre a Impugnante e a ASCARD INFORMAÇÕES & SERVIÇOS LTDA. auxiliava no controle dos pagamentos previstos no contrato e, também, dos repasses de numerários necessários ao pagamento adequado dos LOJISTAS do SISTEMA e dos recebimentos dos CLIENTES, em virtude de alguns CLIENTES permanecerem a efetuar pagamentos diretamente à ASCARD INFORMAÇÕES & SERVIÇOS LTDA. A partir de outubro de 2005 a ASCARD INFORMAÇÕES & SERVIÇOS LTDA. já não fazia as cobranças dos contratos cedidos, ficando a cargo exclusivo da Impugnante tal incumbência. Nesta época, as questões práticas decorrentes da transferência dos clientes já estavam se finalizando, o que resta devidamente Fl. 1737DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.738 7 caracterizado pela ausência de destaque pela fiscalização de quaisquer operações desta natureza neste período". Deste modo, entende a defesa comprovada a origem dos depósitos efetuados pela empresa ASCARD, que simplesmente repassava os valores devidos Impugnante, num determinado período de transição, por continuar recebendo os pagamentos dos Clientes, cedidos nos termos do Instrumento Particular de Cessão de Direitos e Obrigações de Contratos de Prestação de Serviços (em anexo), celebrado em 01/04/2005. Diante da comprovação documental dos creditamentos efetuados nas contas correntes da Impugnante, inaplicável a presunção legal de omissão de receitas prevista no art. 42 da Li n° 9.430, de 1996. Assevera que como não teria se realizado/constatado/concretizado o fato auxiliar, qual sej a, a não comprovação da origem dos recursos depositados, comprometida estaria a configuração do fato probando, qual seja, a omissão de receitas, impondose o cancelamento do crédito tributário. Transcreve jurisprudência administrativa. Acrescenta ainda a impossibilidade de caracterização da omissão de receitas única e exclusivamente com base em depósitos bancários. No entendimento da Impugnante, além da ausência de comprovação da origem dos valores creditados nas contas correntes, deveria ainda o Fisco comprovar a efetiva existência de renda consumida, através de sinais exteriores de riqueza. Transcreve doutrina e jurisprudência. Assinala ainda a necessidade de afastar a imputação de omissão de receitas em relação as transferências entre contas correntes de titularidade da Impugnante, conforme as expressas disposições do art; 42, §3°, inciso I da Lei n° 9.430, de 1996. Transcreve jurisprudência. Contesta a aplicação da multa qualificada e agravada de 225%, com base em jurisprudência administrativa. Questiona especificamente a exigência da multa qualificada de 150%, dada a ausência de especificação do ilícito, descrito na Lei no 4.502, de 1964, e que teria sido cometido pela Impugnante. Transcreve jurisprudência. Ademais, para demonstrar o posicionamento consolidado na jurisprudência administrativa, referese A. Súmula n° 14, do 1° Conselho de Contribuintes, segundo a qual a simples apuração de omissão de receitas, por si só, não autoriza a qualifica cão da multa de oficio, sendo necessária a comprova cão do evidente intuito defraude. No que toca ao agravamento da penalidade, redundando na exigência da multa de 225%, protesta contra a sua aplicação, na medida em que somente seria aplicável quando o sujeito passivo — não obstante intimado — deixa de apresentar os esclarecimentos requeridos pelo Fisco no prazo consignado. Segundo a defesa, a própria autoridade fiscal fez constar do termo de verificação fiscal que: (i) a Impugnante teria respondido a dez dos onze termos de intimação e reintimação emitidos; (ii) cinco das dez respostas apresentadas pela Impugnante teriam ocorrido dentro do prazo fixado; e (iii) das cinco respostas apresentadas fora do prazo, em três delas o prazo concedido teria sido de apenas cinco dias. Transcreve jurisprudência. Fl. 1738DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.739 8 Afirma que as mesmas razões de defesa se aplicam aos tributos exigidos como reflexos (CSLL, PIS e Cofins), em função da apuração dos mesmos fatos e dos mesmos elementos de prova. Transcreve jurisprudência. Requer o cancelamento das autuações. Passo, primeiramente, a analisar os pontos da autuação que foram cancelados pela DRJ. Os depósitos líquidos em contas bancárias com origem não comprovada, e que foram considerados como receitas omitidas pela fiscalização, encontramse relacionados nas planilhas de fls. 657/659. Ao analisar os documentos que foram acostados pelo contribuinte em sua impugnação, a DRJ entendeu que parte dos depósitos tiveram suas origens devidamente comprovadas, conforme se observa dos trechos da decisão abaixo transcritos: Primeiramente, cumpre destacar que a prova do ilícito são os extratos bancários das contas correntes de titularidade da empresa, mantidas em diversas instituições financeiras, e que as informações ali contidas, relativamente ao "histórico das operações", até prova em contrário, devem ser tomadas como informações prestadas por terceiros desinteressados na relação jurídica tributária aqui em questão, a envolver o Fisco Federal e o contribuinte. Partindo desse pressuposto, o valor consignado na conta corrente em 23/02/2005, como "Ordem de Crédito" efetuada pelo Bradesco, no valor de R$ 171.104,66, deve ser recebido como decorrente da "Cédula de Crédito Bancário — Conta Garantida Dias úteis” n° 1218119, de fls. 876/879, datada de 25/01/2005, mediante a qual a instituição financeira teria colocado à disposição da empresa o crédito rotativo de R$ 1.000.000,00, destinado a constituir reforço ou provisão de fundos na conta corrente, a titulo de abertura de crédito bancário. Observese que tal valor é o primeiro lançamento efetuado na conta corrente em 23/02/2005, justamente para suprir os fundos necessários aos pagamentos efetuados até o dia anterior.[A1] Quanto ao crédito efetuado na conta corrente em 21/03/2005, no valor de R$ 807.556,54, sob a rubrica "Lane. Operações Créditos", a empresa trouxe aos autos o Contrato Particular de Abertura de Crédito — COMPROR BRADESCO de 21/03/2005 (fls. 880), justamente no valor de R$ 807.556,54, no qual consta a seguinte cláusula: "OBS.: 0 PRODUTO DO FINANCIAMENTO CONCEDIDO DESTINASE AO PAGAMENTO DA COMPRA DE BENS E SERVIÇOS FORNECIDOS, OBJETO DA(S) NOTA(S) FISCAL(IS) (VIDE LISTA ANEXA) E DUPLICATA(S) (VIDE LISTA ANEXA), DEVENDO SER EFETUADO A CRÉDITO DO FORNECEDOR, NA CONTA CORRENTE N° (VIDE LISTA ANEXA), MANTIDA JUNTO AO BANCO (VIDE LISTA ANEXA), AGÊNCIA (VIDE LISTA ANEXA)". As fls. 881 foi também juntado o extrato da mesma conta corrente, na qual se verifica que no mesmo dia 21/03/2005, posteriormente ao crédito, foi efetuado um débito no mesmo valor de R$ 807.556,54, sob a rubrica "Pagamento a Fornecedor", pelo que se considera comprovada que a origem do recurso é o contrato de abertura de crédito apresentado. Fl. 1739DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.740 9 Com relação ao crédito efetuado na conta corrente em 11/04/2005, no valor de R$ 878.493,33, sob a rubrica "OctOrdem de Crédito", também é apresentado o Contrato Particular de Abertura de Crédito — COMPROR BRADESCO de 11/04/2005 (fls. 885), no valor de R$ 900.000,00. Mais a frente, no extrato da mesma conta corrente, verificase um lançamento a débito, no valor de R$ 816.927,20, no dia 12/04/2005, com o histórico "Pagamento a Fornecedor", pelo que também se considera comprovada a origem do recurso.[A2] No que se refere ao crédito na conta corrente em 12/05/2005 no valor de R$ 770.000,00, o histórico "Estorno de Lançamento", já daria margem a se presumir que não se trataria de receita nova auferida pela empresa. De qualquer forma, na impugnação, a contribuinte trouxe aos autos o Contrato Particular de Abertura de Crédito — COMPROR BRADESCO de 11/05/2005 (fls. 915), no valor de R$ 770.000,00. Mais a frente, no extrato da mesma conta corrente, verificase lançamentos a débito, nos valores de R$ 523.286,47, R$ 116.168,13 e R$ 84.179,87, nos dias 12, 13 e 16/05/2005, respectivamente, com o histórico "Pagamento a Fornecedor", totalizando R$ 723.634,47, pelo que também se considera comprovada a origem do recurso.[A3] Pelos próprios históricos das operações, consignados nos extratos, os créditos efetuados na conta corrente n° 1.2009, mantida no Bradesco de R$ 5.000,00 (23/03/2005), R$ 60.000,00 (18/04/2005) e R$ 44.000,00 (21/07/2005), sob a rubrica "TEDTransf Elet Dispon Remet Medcheque S.A.", já demonstrava se tratar de transferências entre contas correntes de mesma titularidade. Agora na defesa, a contribuinte ainda traz aos autos os extratos das contas correntes debitadas, impondose o cancelamento das exigências.[A4] Em relação ao crédito na conta corrente n° 1.2009, mantida no Bradesco no valor de R$ 700.000,00, em 13/06/2005, a contribuinte trouxe aos autos o extrato da conta corrente n° 1013130, mantida no J. Safra — cujas cópias já haviam sido fornecidas fiscalização (fls. 213/222), na qual se verifica a existência de um débito coincidente em mesma data e valor, pelo que pode se admitir a alegação de transferência entre contas de mesma titularidade.[A5] (...) Quanto aos créditos efetuados na conta corrente n° 1013122, mantida no Banco J. Safra, em 20/07/2005 e 26/09/2005, nos valores de R$ 3.000.000,00 e R$ 500.000,00, respectivamente, sob a rubrica "Cred Lib de Giro", admitese como prova da origem os extratos das operações de mútuo, de fls. 911 e 913, celebrados em 20/07/2005 e 26/09/2005, exatamente nos mesmos valores creditados.[A6] As "Cédulas de Crédito Bancário — Modalidade: Mútuo — Simples", de fls. 938/943 e 953/958, emitidas em 21/09/2005 e 28/11/2005, para respaldar os contratos de mútuo entre o Banco Industrial e Comercial S.A. — BIC Banco e a Medcheque, nos valores de R$ 1.000.000,00 e R$ 300.000,00, respectivamente, são provas suficientes da origem dos recursos depositados na conta corrente n° 141001750, mantida na Agência 007 do mesmo banco, em 22/09/2005 e 28/11/2005, com o histórico "Lib. Mútuo", nos valores de R$ 995.715,49 e R$ 298.698,25, respectivamente.[A7] Da mesma forma, a Cédula de Crédito Bancário — Conta Garantida (fls. 959/964), emitida pelo Bradesco, em 25/04/2005, no valor de R$ 1.000.000,00, como valor destinado a constituir de reforço ou provisão de fundos na conta corrente, a titulo de abertura de crédito bancário, e prova suficiente da origem do Fl. 1740DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.741 10 recurso creditado em 20/05/2005, sob a rubrica "Liberação de Capital de Giro", no valor de R$ 649.506,90.[A8] Anotese, por fim, a duplicidade de incidência sobre o crédito efetuada na conta corrente do Bradesco, em 11/10/2005, a titulo de "TEDT Ele Disp Rem Ascard Inf Serv", no valor de R$ 5.085,59.[A9] Compulsandose os autos, verifico que as conclusões exaradas pela DRJ e acima transcritas procedem, de modo que os depósitos citados encontram respaldo na documentação apresentada pelo contribuinte em sua impugnação. Superada a análise do recurso de ofício, passo a decidir sobre os pontos da autuação que foram julgados procedentes pela DRJ e que, portanto, foram objeto do recurso voluntário protocolado pelo contribuinte. Pois bem. A imputação da omissão de receitas por falta de comprovação da origem ou de tributação das receitas auferidas remanesceu para os seguintes casos: Fl. 1741DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.742 11 O contribuinte apresentou, em sede de recurso voluntário, diversos documentos destinados à comprovar a origem destas receitas ou a ausência de necessidade de tributação destes valores (fls. 1065/ ). Em observância ao princípio da verdade material no processo administrativo, este Colegiado decidiu, mediante Resolução n° 1301000.137 (fls. 1695/1703), acolher as provas juntadas nessa fase processual e determinou a realização de diligência para análise dos documentos juntados. O serviço de fiscalização da DRF em Guarulhos conclui que a origem dos depósitos acima discriminados foi devidamente comprovada pelo contribuinte e que as demais receitas não decorrem da atividade do contribuinte, mas sim de meros repasses, não estando submetidos à tributação. Fl. 1742DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.743 12 Passo a transcrever as conclusões exaradas pela autoridade fiscalizadora: Fl. 1743DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.744 13 No que tange aos mútuos celebrados com o Banco J. Safra, também entendo que os contratos de mútuo apresentados às fls. 1106 a 1129 comprovam a origem dos referidos depósitos bancários. Por sua vez, em relação aos depósitos efetuados pelas empresas “Cooperativa de Economia e Crédito Mútuo dos Policiais Militares e Servidores da Secretaria dos Negócios da Segurança Pública do Estado de São Paulo – COOPMIL”, “Brasfel S/A” e “Valzélio Guimarães – ME”, os documentos às fls. 1130 a 1164 demonstram que as transferências tratam, de fato, de mero reembolso de das compras realizadas pelos usuários dos cartões de crédito do contribuinte. Dessa forma, considerandose a natureza da atividade empresarial exercida pelo Recorrente, temse que somente as taxas relacionadas à prestação de serviços de gerenciamento de informações devem ser ofertadas à tributação, sendo as demais receitas recebidas consideradas como receitas de terceiros, isto é, dos lojistas que venderam suas mercadorias e receberam o pagamento por um dos cartões do contribuinte. Observase, inclusive, que nos contratos celebrados pela empresa, ela se compromete a quitar as transações efetuadas pelos funcionários de seus clientes, mediante repasse de valores aos estabelecimentos credenciados. Apurado pelo agente fiscal os valores das taxas e sua efetiva tributação, deve a autuação ser cancelada neste ponto. Quanto aos TEDs remetidos pela ASCARD, de fato, o contribuinte apresentou como base documental para os valores recebidos no período de abril de 2005 a outubro de 2005, o Instrumento Particular de Cessão de Direitos e Obrigações de Contratos de Prestação de Serviços constante às fls. 1396 a 1406. Nos termos da Cláusula 3.3.1, até a concretização de todos os clientes da ASCARD para a Recorrente, ficaria a ASCARD responsável pela emissão dos documentos de cobrança, porém tais valores seriam, posteriormente, repassados ao contribuinte para pagamento aos lojistas. Ademais, a própria ASCARD confirmou que prestou suporte ao contribuinte no período de 1º de abril de 2005 a 31 de outubro de 2005 para fins de transferência de sua carteira de clientes, nos termos da petição de fls. 1363 a 1372. Importante frisar que, sendo improcedente a autuação, resta prejudicada a análise da qualificação e agravamento da multa de ofício aplicada, a qual, em função do julgamento do principal, deve ser cancelada. Portanto, tendo a própria autoridade autuante verificado a improcedência da autuação, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário para, no mérito, darlhe provimento, cancelandose a autuação fiscal em apreço. Em relação ao recurso de ofício, dele tomo conhecimento e, no mérito, negolhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro Relator Fl. 1744DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO Processo nº 16095.000396/200960 Acórdão n.º 1301002.101 S1C3T1 Fl. 1.745 14 Fl. 1745DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 10/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por MARCOS PAULO LEME BRIS OLA CASEIRO 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201609 Terceira Câmara Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 Ementa: RETORNO DOS AUTOS. TRIBUNAL A QUO. APRECIAÇÃO DAS DEMAIS RAZÕES DE DEFESA. Já tendo este Colegiado se manifestado sobre todas as alegações do contribuinte e, não tendo ocorrido alteração do entendimento majoritário sobre o tema, deve ser mantido o quanto decidido pelo extinto Conselho de Contribuintes ao analisar, pela primeira vez, o recurso voluntário interposto. Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção 2016-10-21T00:00:00Z 10120.006009/2004-53 201610 5650567 2016-10-21T00:00:00Z 1301-002.143 Decisao_10120006009200453.PDF 2016 MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO 10120006009200453_5650567.pdf Primeira Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha - Presidente. (documento assinado digitalmente) Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Milene de Araújo Macedo, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado). 2016-09-15T00:00:00Z 6547408 2016 2021-10-08T10:53:35.209Z N 1713048687748317184 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1838; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T1 Fl. 370 1 369 S1C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10120.006009/200453 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1301002.143 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 15 de setembro de 2016 Matéria IRPJ Recorrente AGROSSARA PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 Ementa: RETORNO DOS AUTOS. TRIBUNAL A QUO. APRECIAÇÃO DAS DEMAIS RAZÕES DE DEFESA. Já tendo este Colegiado se manifestado sobre todas as alegações do contribuinte e, não tendo ocorrido alteração do entendimento majoritário sobre o tema, deve ser mantido o quanto decidido pelo extinto Conselho de Contribuintes ao analisar, pela primeira vez, o recurso voluntário interposto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Presidente. (documento assinado digitalmente) Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Milene de Araújo Macedo, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 00 60 09 /2 00 4- 53 Fl. 370DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/10/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 21/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10120.006009/200453 Acórdão n.º 1301002.143 S1C3T1 Fl. 371 2 Relatório Cuida o presente processo de auto de infração (fls. 107/145) que exige IRPJ e CSLL relativos aos anos calendário de 1999 a 2003. O agente fiscal verificou que o contribuinte não recolheu nenhum DARF de pagamento de tributos federais no período de fevereiro de 1999 a dezembro de 2003, bem como não entregou DCTF e DIPJ no mesmo período. Ademais, foi constatada ausência de escrituração contábil regular (Diário, Razão e LALUR), possuindo somente escrituração fiscal. No decorrer da fiscalização, o contribuinte escriturou o livro caixa. Devido a não apresentação dos livros da escrituração contábil e fiscal exigidos pela legislação tributária, a autoridade autuante procedeu ao lançamento de ofício do crédito tributário baseado no lucro arbitrado. O arbitramento foi realizado com base na receita bruta declarada nos Livros de ICMS. Apresentada impugnação (fls. 168/176), esta foi julgada improcedente pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Brasília/DF (fls. 192/195). Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 197/210), alegando, em síntese, (i) a decadência do crédito tributário constituído; (ii) ilegalidade dos juros calculados com base na taxa SELIC; e (iii) o caráter confiscatório da multa punitiva de 75% sobre o valor do tributo lançado, afrontando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, legalidade e capacidade contributiva. A extinta 5° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes acolheu, por maioria de votos, a preliminar de decadência suscitada pelo contribuinte em relação aos fatos geradores ocorridos nos meses de fevereiro a agosto de 1999 e, no mérito, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão n° 10515.741 (fls. 212/225). Na sequência, a Fazenda interpôs Recurso Especial (fls. 229/247), ao qual foi negado provimento em decisão da 1° Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF (fls. 274/276). Ocorre que, inconformada, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Extraordinário (fls. 280/289) contra o acórdão proferido pela CSRF, no qual sustenta que o prazo decadencial deve ser contado na forma do art. 173 do Código Tributário Nacional – CTN por inexistir, no caso concreto, recolhimento antecipado do tributo sujeito a lançamento por homologação. O Pleno da CSRF acordou, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Extraordinário da Fazenda Nacional (fls. 346/356). O julgamento encontrase sintetizado pela ementa do Acórdão n° 9100000.220: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 371DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/10/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 21/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10120.006009/200453 Acórdão n.º 1301002.143 S1C3T1 Fl. 372 3 Exercício: 2000 REGIMENTO INTERNO CARF. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO STJ ART. 62ª DO ANEXO II DO RICARF. UTILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DE PRECEDENTES JUDICIAIS. IDENTIDADE DAS SITUAÇÕES FÁTICAS. NECESSIDADE. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo artigo 543C do Código de Processo Civil, devem ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito deste Conselho (Art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, acrescentado pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010). O disposto no art. 62ª do RICARF não implica o dever do julgador administrativo em reproduzir a decisão proferida em sede de recurso repetitivo, sem antes analisar a situação fática e jurídica que ensejou a decisão do precedente judicial. A finalidade da disposição regimental é impedir que decisões administrativas sejam contrárias a entendimentos considerados definitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática prevista pelo art. 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. APLICAÇÃO DO ART. 173, INCISO I, DO CTN. TERMO INICIAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME RECURSO ESPECIAL Nº 973.733/SC. IMPOSSIBILIDADE. A contagem do prazo decadencial, na forma do art. 173, I, do CTN, deve se iniciar a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em poderia ter sido efetuado o lançamento de ofício, nos exatos termos do aludido dispositivo. Recurso Extraordinário Provido. Dessa forma, ficou decidido pelo afastamento da arguição de decadência, sendo determinado o retorno dos autos à Câmara ordinária para apreciação das demais razões do recurso voluntário. Importante frisar que, conforme informado à fl. 323, a parte do crédito tributário mantida pela decisão do Conselho de Contribuintes foi apartada para fins de cobrança imediata, isto é, prosseguiuse com a cobrança dos valores relativos aos períodos de 09/1999 a 12/2003 por não terem sido objeto de questionamento perante a CSRF. Ademais, foi emitido despacho pela Chefe de Serviço de Assessoria Técnica da 1° Seção do CARF (fls. 363/365) determinando encaminhamento dos presentes autos à Secretaria da 3ª Câmara da 1ª SEJUL para inclusão em lote de sorteio no âmbito da 1ª Turma Ordinária. É o relatório. Fl. 372DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/10/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 21/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10120.006009/200453 Acórdão n.º 1301002.143 S1C3T1 Fl. 373 4 Voto Conselheiro Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Relator O Recurso Voluntário preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Tratase de hipótese em que a CSRF decidiu pelo retorno dos autos para apreciação pela Câmara a quo das demais razões do Recurso Voluntário, tendo em vista que, em decisão proferida pelo Pleno da CSRF, foi afastada a preliminar de decadência arguida pelo contribuinte. Além da decadência, o contribuinte alegou, em recurso voluntário, a ilegalidade dos juros calculados com base na taxa SELIC e o caráter confiscatório da multa punitiva de 75% sobre o valor do tributo lançado. O 1° Conselho de Contribuintes acordou pela decadência do crédito tributário no que tange somente ao período de fevereiro de 1999 a agosto de 1999, sendo julgado procedente o lançamento em relação aos demais meses de apuração do IRPJ e da CSLL. Notese que, inclusive, já foi determinado o prosseguimento da cobrança dos valores relativos ao período de 09/1999 a 12/2003, por não terem sido objeto de questionamento perante a CSRF. Assim sendo, entendo que este Colegiado já se manifestou sobre o mérito do recurso voluntário interposto, devendo ser mantido o quanto decidido no Acórdão n° 10515.741 (fls. 212/225), nos termos do voto do Relator Wilson Fernandes Guimarães: (...)Taxa de Juros e Multa de Ofício No que tange à taxa de juros e à multa de ofício aplicada, não merecem reparos os argumentos trazidos pela decisão de primeira instância para não acatar as razões da recorrente. Com efeito, o ato de lançamento sendo vinculado e obrigatório, nos termos do disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, não faculta à autoridade lançadora poderes para dispensálo, ao contrário, da sua não efetivação poderá resultar responsabilidade funcional. Releva notar que o lançamento dos juros de mora com base na taxa selic e, da mesma forma, da multa de ofício, decorreu de fiel observância a comandos legais em vigor, não estando autorizada a autoridade administrativa, portanto, a afastar a – sua aplicação. Destaco que o posicionamento adotado pelo Ilustre Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães está em consonância com o meu entendimento sobre a matéria e com a posição mais recente adotada por este Colegiado. Destaco que o posicionamento adotado pelo Ilustre Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães está em consonância com o meu entendimento sobre a matéria e com a posição mais recente adotada por este Colegiado. A possibilidade de aplicação da Taxa SELIC sobre os juros já se encontra pacificada pela Súmula CARF n° 4, adiante reproduzida: Fl. 373DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/10/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 21/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 10120.006009/200453 Acórdão n.º 1301002.143 S1C3T1 Fl. 374 5 Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Em relação à multa aplicada, o contribuinte aduz que a aplicação do percentual de 75% sobre o valor do tributo lançado fere os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da vedação dos efeitos confiscatórios, da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade. Conforme dispõe a Súmula n° 02 do CARF, este Colegiado não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim sendo, os argumentos trazidos pelo contribuinte a fim de afastar a multa de ofício não podem ser reconhecidos nesta decisão, devendo, portanto, ser mantida a autuação neste ponto. Ante todo o exposto, voto no sentido de manter o quanto já decidido pelo extinto 1° Conselho de Contribuintes, a fim de negar provimento ao recurso voluntário, mantendose o lançamento tributário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro Relator Fl. 374DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/10/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO, Assinado digitalmente em 21/10/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201608 Terceira Câmara Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 NULIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Simples observação feita no acórdão recorrido a respeito de uma suposta dedução em duplicidade das despesas com ágio, não implica em alteração dos fundamentos do lançamento, vez que formulada como razão meramente adicional às conclusões que referendaram à autuação fiscal. ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. GLOSA. Os atos de reorganização societária registrados pela recorrente ainda que formalmente regulares, se não configuram uma efetiva aquisição de participação societária, mas mera permuta de ativos entre controladora e controlada, sendo correta a glosa dos valores amortizados como ágio efetuada pelo Fisco. ÁGIO. COMPLEMENTARIDADE DAS LEGISLAÇÕES COMERCIAIS E FISCAIS. EFEITOS. Os resultados tributáveis das pessoas jurídicas, apurados com base no Lucro Real, têm como ponto de partida o resultado líquido apurado na escrituração comercial, regida pela Lei nº 6.404/1976, conforme estabelecido pelo DL. 1.598/1977. O ágio é fato econômico cujos efeitos fiscais foram regulados pela lei tributária, com substrato nos princípios contábeis geralmente aceitos. Assim, os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas dos órgãos fiscalizadores e reguladores, como Conselho Federal de Contabilidade e Comissão de Valores Mobiliários, têm pertinência e devem ser observadas na apuração dos resultados contábeis e fiscais. ÁGIO INTERNO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO CONTÁBIL. A ausência de um efetivo dispêndio (sacrifício patrimonial) por parte da investidora pela aquisição de participações em operações com empresas controladas revelam a falta de substância econômica das operações o que impede o seu registro e reconhecimento contábil, pois não há efetiva modificação da situação patrimonial. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. Inexistindo previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio pela empresa (investidora) que teria adquirido o investimento com ágio, por meio de interposta pessoa jurídica, para a pessoa jurídica (investida) que o amortizar, é indevida a amortização do ágio. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. DEDUÇÃO EM EXCESSO. GLOSA. Não tendo sido reconhecida a legitimidade do ágio apurado, há que se ter como correta a recomposição do saldo do patrimônio líquido, com a exclusão da reserva especial de ágio para fins de cálculo do JCP, impondo-se a glosa do valor deduzido em excesso. DA MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. O não reconhecimento pelo Fisco do ágio gerado em operações realizadas dentro do mesmo grupo econômico, com a consequente glosa de sua amortização, não enseja, por si só, a aplicação da multa qualificada, quando os atos praticados revelam interpretação equivocada por parte do contribuinte quanto à legislação de regência. TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL Por se constituírem infrações decorrentes e vinculadas, nos termos do § 2º do art. 24 da Lei 9.249/1995, aplica-se ao lançamento da Contribuição Social sobre o lucro líquido as conclusões relativas ao IRPJ. JUROS SELIC. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. Constituído o crédito pelo lançamento de ofício, ao tributo agrega-se a multa de ofício, tendo ambos a natureza de obrigação tributária principal e, sobre ele deve incidir integramente os juros à taxa SELIC, nos termos dos art. 139 e 161 do CTN c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção 2016-08-30T00:00:00Z 10580.734318/2011-29 201608 5627884 2016-08-31T00:00:00Z 1302-001.950 Decisao_10580734318201129.PDF 2016 LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO 10580734318201129_5627884.pdf Primeira Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar de nulidade do acórdão recorrido; por voto de qualidade, em NEGAR provimento ao recurso voluntário quanto à glosa de amortização do ágio e dedução do JCP e lançamento reflexos da CSLL, vencidos os Conselheiros Alberto Pinto Sousa Junior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Talita Pimenta Félix; por maioria de votos em DAR provimento PARCIAL ao recurso quanto à qualificação da multa, reduzindo-a ao percentual de 75%, vencida a Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich; e por unanimidade de votos, em REJEITAR a alegação de ilegalidade dos juros sobre a multa de ofício. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Ana de Barros Fernandes Wipprich, Marcelo Calheiros Soriano, Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Talita Pimenta Félix. O Conselheiro Rogério Aparecido Gil declarou-se impedido. 2016-08-09T00:00:00Z 6480638 2016 2021-10-08T10:52:02.554Z N 1713048687842689024 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 49; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2357; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T2 Fl. 4.358 1 4.357 S1C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10580.734318/201129 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1302001.950 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 09 de agosto de 2016 Matéria Glosa de amortização de ágio Recorrente ITAPEBI GERAÇÃO DE ENERGIA S.A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 NULIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Simples observação feita no acórdão recorrido a respeito de uma suposta dedução em duplicidade das despesas com ágio, não implica em alteração dos fundamentos do lançamento, vez que formulada como razão meramente adicional às conclusões que referendaram à autuação fiscal. ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. GLOSA. Os atos de reorganização societária registrados pela recorrente ainda que formalmente regulares, se não configuram uma efetiva aquisição de participação societária, mas mera permuta de ativos entre controladora e controlada, sendo correta a glosa dos valores amortizados como ágio efetuada pelo Fisco. ÁGIO. COMPLEMENTARIDADE DAS LEGISLAÇÕES COMERCIAIS E FISCAIS. EFEITOS. Os resultados tributáveis das pessoas jurídicas, apurados com base no Lucro Real, têm como ponto de partida o resultado líquido apurado na escrituração comercial, regida pela Lei nº 6.404/1976, conforme estabelecido pelo DL. 1.598/1977. O ágio é fato econômico cujos efeitos fiscais foram regulados pela lei tributária, com substrato nos princípios contábeis geralmente aceitos. Assim, os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas dos órgãos fiscalizadores e reguladores, como Conselho Federal de Contabilidade e Comissão de Valores Mobiliários, têm pertinência e devem ser observadas na apuração dos resultados contábeis e fiscais. ÁGIO INTERNO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO CONTÁBIL. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 73 43 18 /2 01 1- 29 Fl. 4358DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.359 2 A ausência de um efetivo dispêndio (sacrifício patrimonial) por parte da investidora pela aquisição de participações em operações com empresas controladas revelam a falta de substância econômica das operações o que impede o seu registro e reconhecimento contábil, pois não há efetiva modificação da situação patrimonial. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. Inexistindo previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio pela empresa (investidora) que teria adquirido o investimento com ágio, por meio de interposta pessoa jurídica, para a pessoa jurídica (investida) que o amortizar, é indevida a amortização do ágio. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. DEDUÇÃO EM EXCESSO. GLOSA. Não tendo sido reconhecida a legitimidade do ágio apurado, há que se ter como correta a recomposição do saldo do patrimônio líquido, com a exclusão da reserva especial de ágio para fins de cálculo do JCP, impondose a glosa do valor deduzido em excesso. DA MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. O não reconhecimento pelo Fisco do ágio gerado em operações realizadas dentro do mesmo grupo econômico, com a consequente glosa de sua amortização, não enseja, por si só, a aplicação da multa qualificada, quando os atos praticados revelam interpretação equivocada por parte do contribuinte quanto à legislação de regência. TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL Por se constituírem infrações decorrentes e vinculadas, nos termos do § 2º do art. 24 da Lei 9.249/1995, aplicase ao lançamento da Contribuição Social sobre o lucro líquido as conclusões relativas ao IRPJ. JUROS SELIC. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. Constituído o crédito pelo lançamento de ofício, ao tributo agregase a multa de ofício, tendo ambos a natureza de obrigação tributária principal e, sobre ele deve incidir integramente os juros à taxa SELIC, nos termos dos art. 139 e 161 do CTN c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar de nulidade do acórdão recorrido; por voto de qualidade, em NEGAR provimento ao recurso voluntário quanto à glosa de amortização do ágio e dedução do JCP e lançamento reflexos da CSLL, vencidos os Conselheiros Alberto Pinto Sousa Junior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Talita Pimenta Félix; por maioria de votos em DAR provimento PARCIAL ao recurso quanto à qualificação da multa, reduzindoa ao percentual de 75%, vencida a Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich; e por unanimidade de votos, Fl. 4359DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.360 3 em REJEITAR a alegação de ilegalidade dos juros sobre a multa de ofício. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Ana de Barros Fernandes Wipprich, Marcelo Calheiros Soriano, Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Talita Pimenta Félix. O Conselheiro Rogério Aparecido Gil declarouse impedido. Fl. 4360DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.361 4 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 1538.674, de 28/04/2014, proferido pela 1ª Turma da DRJ/Salvador, que considerou improcedente a impugnação apresentada pela interessada em face de auto de infração lavrado para exigir IRPJ e CSLL, tendo o Fisco apurado como infrações: a glosa de amortização de ágio e a glosa de excesso de distribuição de juros sobre o capital próprio, aplicandose ainda a multa de ofício qualificada, que foram assim resumidas na decisão recorrida: De acordo com o Auto de Infração do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica e o “Termo de Verificação Fiscal” (docs. de fls. n°s. 03 a 20 e 36 a 73), o crédito tributário ali lançado foi constituído em razão de a Fiscalização indicar que a Contribuinte, no decorrer dos anoscalendário de 2007, 2008, 2009 e de 2010, teria cometido diversas infrações, as quais, juntamente com seus fundamentos e consequências, podem ser assim resumidas: a) “0001 – ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL – EXCESSO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO”, nos valores de R$ 1.152.940,29, R$ 1.133.965,60, R$ 1.111.881,68 e R$ 1.091.228,95, correspondentes aos anoscalendário de 2007 a 2010, respectivamente, fatos geradores anuais, conforme discriminado no “Termo de Verificação Fiscal” de fls. n°s. 36 a 73, tendo como enquadramento legal o artigo 3º, da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995 e os artigos 247; 249, inciso I e 347, do Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/1999), observandose que, no referido Termo, a Fiscalização aponta como motivação para a glosa das despesas, principalmente, porque a Contribuinte (fl. de n° 40): “Deixou de adicionar o excesso, ao limite permitido em lei, de despesas financeiras de juros sobre capital próprio, incidente sobre a conta Reserva de Ágio, contabilizada em decorrência da transferência do Ágio dela mesma.” b) “0002 – AJUSTES DO LUCRO LÍQUIDO DO EXERCÍCIO – ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL (AMORTIZAÇÃO INDEVIDA DE ÁGIO DE SI MESMA)”, nos valores de R$ 6.973.368,31, R$ 6.330.577,77, R$ 5.743.403,04, R$ 5.183.314,37, correspondentes aos anos calendário de 2007 a 2010, respectivamente, fatos geradores anuais, conforme discriminado no “Termo de Verificação Fiscal” de fls. n°s. 36 a 73, tendo como enquadramento legal o artigo 3º, da Lei n° 9.249, de 1995 e os artigos 247 e 249, do Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/1999), observandose que a Fiscalização aponta como motivação para a glosa das despesas, principalmente porque (fl. n° 22): “Constatouse que a ITAPEBI vem deduzindo indevidamente desde o período de 2007, ágio na valorização que ela própria teria tido (comumente denominado de ‘ágio de si mesma’). Fl. 4361DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.362 5 O ágio foi gerado em operações de reorganização societária engendradas no GRUPO NEOENERGIA, ao qual a Contribuinte é integrante. Em negociação realizada em 24/11/2004, a participação acionária de 42% (e o controle direto) detida(o) pela COELBA (outra empresa pertencente ao Grupo Neoenergia) na ITAPEBI foi transferida com ágio para a controladora de ambas, a GUARANIANA S/A (antiga denominação da NEOENERGIA S/A). Na sequência, através reorganizações societárias apenas formais, ‘de papel’, sem substância econômica, utilizando empresa veículo, o ágio foi transferido à própria ITABEPI. Em 14/11/2006, o ágio foi transferido da NEOENERGIA para a empresa veículo GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A, através de subscrição de capital desta com as ações da ITABEPI, detidas por aquela. Logo em seguida, em 27/12/2006, a ITAPEBI, incorporou a empresa veículo e, completando o ciclo, registrou o ágio de si mesma em sua contabilidade, o qual vem, desde então, deduzindo indevidamente, como benefício fiscal, na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.” c) MULTA QUALIFICADA DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO), tendo em vista a glosa das despesas de ágio de si mesmo surgidas na incorporação às avessas de sua controladora GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A, uma vez que nas referidas operações “substancialmente não houve ágio (e sim ágio interno que não existe economicamente); parte da valorização da empresa não tem fundamento em rentabilidade futura e sim em mera correção da CDI do valor anteriormente avaliado (R$ 22.355.964,00 dos R$ 57.057.615,00 registrados); não houve incorporação da real controladora, pois a NEOENERGIA permanece no controle com sua participação inalterada de 42%; o que houve foi a utilização do artifício da utilização da empresa ‘de passagem’ GUARANIANA PARTICIPAÇÕES, em simulação de incorporação” (destaquei), concluindo a Fiscalização que tais condutas não se apresentariam no campo do planejamento lícito, e, portanto, se configurariam nas ocorrências de simulação e de fraude, com infringência ao previsto no artigo 72, da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, sendo aplicada a referida multa prevista no artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação da Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007. 3. Ainda no que diz respeito à tributação ora aplicada, consta, ainda, no “Termo de Verificação Fiscal”, sob o título “DOS FATOS”, o seguinte (fls. n°s. 40 a 42): (...) 19. No período analisado a Contribuinte esteve sob regime tributação Lucro Real anual. 20. Constatouse que a ITAPEBI, na apuração do lucro tributável, desde 2007: Fl. 4362DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.363 6 20.1. Deixou de adicionar as amortizações de ágio, correspondente a valorização que ela própria teria tido (comumente denominado de "ágio de si mesma"); e também 20.2. Deixou de adicionar o excesso, ao limite permitido em lei, de despesas financeiras de juros sobre capital próprio, incidente sobre a conta Reserva de Ágio, contabilizada em decorrência da transferência do Ágio dela mesma. 21. Ágio de R$ 57.280.387,96 (cinqüenta e sete milhões, duzentos e oitenta mil, trezentos e oitenta e sete reais e noventa e seis centavos) foi gerado internamente no denominado GRUPO NEONERGIA, em 24/11/2004, através de operação de transferência de participação (controle direto) que a COELBA detinha na ITAPEBI, para a NEOENERGIA S/A (GUARANIANA S/A). 22. Depois, o ágio foi transferido da NEOENERGIA S/A à própria ITAPEBI, por intermédio de uma "empresa veículo", também integrante do Grupo, a GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A, pela qual transitou brevemente o controle direto, em 14/11/2006, apenas para que esta empresa fosse incorporada, em 27/12/2006, pela ITAPEBI (operação de "incorporação às avessas"), daí passando o ágio decorrente de sua própria valorização ("ágio de si mesma") a ser amortizado e deduzido da base tributável de IRPJ e CSLL. 23. O ágio transferido à ITAPEBI foi no montante de R$ 53.476.750,88 (cinqüenta e três milhões, quatrocentos e setenta e seis mil, setecentos e cinqüenta reais e oitenta e oito centavos), em virtude de ter sofrido amortização no período entre o surgimento e à transferência. Conforme será detalhado neste termo, a partir de então, o mesmo ágio estará registrado nos ativos de ambas contabilidades: da NEOENERGIA e da ITAPEBI. E ocorreram amortizações nos resultados das duas companhias. 24. A última reorganização societária, a "pseudoincorporação" da GUARANIANA PARTICIPAÇÕES, não teve outro propósito, negocial, societário, ou de qualquer outra natureza, que não a transferência do ágio, que fora gerado internamente no próprio Grupo econômico, para ser indevidamente amortizado na apuração do resultado econômico da ITAPEBI e deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A primeira reestruturação, a transferência das ações da ITAPEBI, detidas pela COELBA, para a controladora de ambas, a NEOENERGIA, foi planejada para gerar o ágio. 25. Outro efeito decorrente foi a dedução, em excesso, de despesa financeira de Juros sobre Capital Próprio. O excesso adveio da incidência da TJLP sobre o saldo da conta 2427100000 () ÁGIO NA INCORP. DE SOCIEDADE CONTROLADA (decorrente do ágio de si mesma), classificada como Reserva de Capital, integrante, portanto, do Patrimônio Líquido. Fl. 4363DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.364 7 26. Procedese então a adição das despesas indedutíveis, conforme demonstrado no quadro abaixo, para apuração de ofício do Lucro Real e da Base de Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido dos períodos de 2007 a 2010. DESPESAS INDEDUTÍVEIS REGISTRO DO ÁGIO NA ITAPEBI Conta 1320631 (+) ÁGIO NA INCORP. DE SOCIED. CONTROLADA R$53.476.750,88 RESERVA DE CAPITAL Conta 2427100000 () Ágio na Incorp. de Socied. Controlad R$18.182.094,77 ANO Ágio Amortizado Indevidamente Excesso de Juros sobre o Capital Próprio 2007 6.973.368,31 1.151.940,29 2008 6.330.577,77 1.133.965,60 2009 5.743.403,04 1.111.881,68 2010 5.188.314,37 1.091.228,95 Obs.: alguns dos destaques não constam no original. 4. Em decorrência dos mesmos fatos foi apontada a falta de recolhimento da CSLL, compreendendo os mesmos períodos de apuração, sendo lavrado o correspondente Auto de Infração, onde, também, foram apontadas diversas infrações, as quais, juntamente com seus fundamentos e consequências, podem ser assim resumidas: a) “0001 – CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO DEDUTÍVEIS” (Amortização de Ágio), nos valores R$ 6.973.368,31, R$ 6.330.577,77, R$ 5.743.403,04, R$ 5.183.314,37, correspondentes aos anos calendário de 2007 a 2010, respectivamente, fatos geradores anuais, conforme discriminado no “Termo de Verificação Fiscal” de fls. n°s. 36 a 73 e resumido no item 2, alínea “b”, precedente, tendo como enquadramento legal os artigos 2º, §§ e o 3º, da Lei n° 7.689, de 1988 com as alterações do artigo 2º, da Lei nº 8.034, de 12 de abril 1990, e a redação dada pelo artigo 17, da Lei n° 11.727, de 23 de junho 2008; artigo 1º, da Lei n° 9.316, de 1996, artigo 28, da Lei nº 9.430, de 1996 e o art. 37, da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro 2002; b) “0002 – FALTA INSUFICIÊNCIA DE ADIÇÕES À BASE DE CÁLCULO AJUSTADA DA CSLL – JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO PAGOS OU CREDITADOS”, que não teriam sido adicionados ao lucro líquido do exercício na apuração da base de cálculo da CSLL, nos valores de R$ 1.152.940,29, R$ 1.133.965,60, R$ 1.111.881,68 e R$ 1.091.228,95, correspondentes aos anos calendário de 2007 a 2010, respectivamente, fatos geradores anuais, conforme discriminado no “Termo de Verificação Fiscal” de fls. n°s. 36 a 73 e resumido no item 2, alínea “a”, precedente, tendo como enquadramento legal dentre outros, os artigos 2º e 3º, da Lei n° 7.689, de 1988 com as alterações do artigo 2º da Lei n° 8.034, de 12 de abril 1990 e do artigo 17, da Lei n° 11.727, de 23 de junho 2008, respectivamente, e o artigo 37, da Lei n° 10.637, de 2002; c) MULTA QUALIFICADA DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO), tendo em vista a glosa das despesas de ágio de si mesmo surgidas na incorporação às avessas de sua controladora GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A, e, por isso, tal conduta se enquadraria no conceito de fraude previsto no artigo 72, da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, sendo aplicada a referida multa prevista no artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação da Lei n° 11.488, de 2007, conforme já resumido no item 2, alínea “c”, precedente. Fl. 4364DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.365 8 A interessada apresentou impugnação defendendo a legalidade dos seus procedimentos e a improcedência da autuação, conforme sucintamente resumido no voto condutor do acórdão recorrido, verbis: 8. Conforme relatado, em sua defesa a Impugnante pugna pela legalidade do seu procedimento, alegando, principalmente: a) que as operações societárias foram efetivadas de forma legal, com o aval dos órgãos reguladores, e, por isso, a Fiscalização não poderia falar que as referidas operações seriam um mero estratagema para a amortização do ágio em questão, inclusive porque foram feitas com vistas a desverticalização no intuito de se separar as atividades de geração e distribuição de energia elétrica entre empresas distintas; b) a inexistência de abuso de direito; c) a inexistência de simulação; d) a inexistência de fraude à lei; e) a isonomia com tratamento fiscal do deságio; f) a ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa de ofício; g) não caberia o lançamento em razão da ”falta de adição do excesso de despesa de juros sobre capital próprio”, uma vez que a alteração do patrimônio líquido, que traça os limites de dedutibilidade para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, decorreram das referidas glosas de despesas de amortização do ágio, glosas estas que não se sustentariam, porquanto a referida amortização foi feita em estreita consonância com a legislação. O colegiado a quo rejeitou as alegações pelos fundamentos consubstanciados na ementa abaixo transcrita, verbis: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 SITUAÇÃO HIPOTÉTICA. PARADIGMA. MATÉRIA ESTRANHA AO FEITO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA EM TESE. Incabível o exame de situação hipotética com vistas a criar paradigma para eventual aplicação ao caso concreto, uma vez que tal situação se caracteriza em matéria estranha ao presente feito, inclusive porque eventual exame implicaria em se pronunciar sobre hipótese de incidência tributária em tese, o que, por força do artigo 46, do Decreto n° 70.235, de 1972, sequer é admitido em eventual processo administrativo de consulta. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. DEDUTIBILIDADE NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. EMPRESAS INVESTIDORA E INVESTIDA. FUSÃO DE PATRIMÔNIOS. Ao dar novo tratamento à despesa com o ágio sob a expectativa de rentabilidade futura, permitindo a sua dedutibilidade na apuração do lucro real, o legislador limitou tal procedimento às situações onde a empresa Fl. 4365DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.366 9 investidora que tenha tido o dispêndio com o efetivo pagamento do ágio, juntamente com a investida que deu causa ao referido ágio, se tornem uma única unidade econômica, ou seja, desaparecem as figuras das empresas investidora e investida para se tornarem uma única empresa, ocorrendo, por consequência, a fusão dos patrimônios. Na ausência de tais requisitos, as despesas de ágio não produzem os efeitos tributários almejados e devem ser oferecidas à tributação. ÁGIO. CORREÇÃO. VARIAÇÃO MONETÁRIA. CDI. Incabível a correção de valor de ágio apurado sob o fundamento de rentabilidade futura com a aplicação de índices de variação dos Certificados de Depósito Interbancário (CDI), se a legislação tributária somente admite o reconhecimento de variações monetárias ativas ou passivas quando decorrentes de obrigações legais ou contratuais que determinem a aplicação desses índices. DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. GLOSA. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. PROPÓSITO NEGOCIAL. "EMPRESA VEÍCULO". ALIENAÇÃO DO INVESTIMENTO. Cabível a glosa das despesas de amortização de ágio, não produzindo o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer propósito negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária na incorporadora, sendo que a utilização da incorporadora limitouse a servir de “empresa veículo” para a transferência do referido ágio. Ademais se a empresa que, originalmente, adquiriu o investimento gerador do ágio, apesar de formalmente ter alienado tal investimento, continuou mantendo o mesmo controle societário e a amortizar as despesas de ágio, como se não tivesse havido a alienação do investimento. OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO E SUBSCRIÇÃO DE INVESTIMENTO. EFETIVO DISPÊNDIO. PAGAMENTOS A TERCEIROS. ÁGIO. SOFISMA FORMAL. SIMULAÇÃO. Para que se configure a existência de ágio em qualquer operação de aquisição ou de subscrição de investimentos, a ser avaliada pelo método da equivalência patrimonial, é necessário que nela conste a existência do efetivo dispêndio, o qual, por sua vez, só surge quando o preço ou o custo de aquisição advenha de pagamentos efetuados por terceiros, cuja transação seja realizada entre partes independentes, e, não se configurando os referidos requisitos nas operações de aumento e integralização de capital, que motivaram a transferência do ágio objeto de glosa, há de se concluir que tais operações se configuram em sofisma formal, e, por conseguinte, operações simuladas, pois, não têm substância econômica, à medida em que não geraram riqueza nova, nem houve a intervenção de terceiros independentes e nem houve efetivo desembolso (pagamento) do preço. REGISTRO. ATOS SOCIETÁRIOS. JUNTA COMERCIAL. NATUREZA DOCUMENTAL. DECLARAÇÃO. Fl. 4366DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.367 10 Os registros públicos, dentre eles o registro dos atos societários na Junta Comercial e sua publicação, asseguram a autenticidade, segurança e validade dos atos jurídicos ou os seus efeitos contra terceiros, posto que têm como atributos a publicidade e a conservação, por isso podem fazer prova especial. Contudo, em razão de sua natureza documental, decorrente de declaração das partes, tais atos, por si só, provam a declaração, mas não o fato ali declarado. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. GLOSA. EXCESSO. Uma vez que a glosa das despesas de juros sobre o capital próprio é decorrente da glosa das despesas de ágio, como também as razões de defesa é única para ambas as matérias, em sendo mantida a glosa das despesas de ágio, pelas mesmas razões deve ser, também, mantida a glosa dos juros sobre o capital próprio que excedeu ao limite legal de dedutibilidade, em razão da relação de causa e efeito existente entre tais matérias. CONDUTA FRAUDULENTA. MULTA QUALIFICADA. Evidenciado nos autos a intenção livre e consciente da contribuinte em criar despesa inexistente de amortização de ágio com o intuito de reduzir, indevidamente, a carga tributária devida, tal conduta deve ser caracterizada como fraudulenta, sendo cabível a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) incidente sobre o imposto que deixou de ser recolhido em razão da referida conduta. JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Os juros de mora incidem sobre a multa objeto de lançamento de ofício, ainda que sua exigibilidade esteja suspensa em face de recurso administrativo, uma vez que ela integra o crédito tributário. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL LANÇAMENTO DO IRPJ. MESMOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. Em se tratando dos mesmos pressupostos fáticos que motivaram o lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica, como idêntica é a contestação, mutatis mutandis, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento ao relativo à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, em razão da relação de causa e efeito existente entre as matérias. Intimada do acórdão de impugnação, mediante intimação em seu Domicílio Tributário Eletrônico DTE em 08/05/2015, a recorrente apresentou recurso voluntário em 09/06/2015, no qual alega em síntese: a) Que em face da obrigatoriedade de desverticalização das atividades do setor elétrico determinada pela Lei nº 10.848/04, a COELBA, distribuidora de energia da Bahia vendeu para a NEOENERGIA, em 24/11/04, as ações que detinha na ITAPEBI, geradora de energia elétrica, ora Recorrente, passando a NEOENERGIA a deter 42% da participação do controle da recorrente. b) Que a aquisição se deu com o pagamento de ágio à COELBA, em razão da expectativa de rentabilidade estimada com base em resultado de exercícios futuros. Fl. 4367DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.368 11 c) Que esta operação foi previamente autorizada pelo órgão regulador do setor elétrico Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, conforme exigência prevista no artigo 27 da Lei n° 8.987/95. d) Que o valor do ágio pago, foi amparado por laudo de avaliação de ações fornecido pela ERNST & YOUNG, data base de 30 de junho de 2003 e que, em atenção à atenção à legislação pertinente, a COELBA fez publicar em jornal de grande circulação o "FATO RELEVANTE" noticiando a operação realizada com a NEOENERGIA. e) Que em 2006, a GUARANIANA S/A (atual NEOENERGIA S/A), então controladora da Recorrente, manifestou seu interesse em aproveitar o benefício fiscal de dedutibilidade da despesa com a amortização do ágio gerado na aquisição das participações societárias, conforme autorizado pelo artigo 386 do RIR/99, e para viabilizar a utilização resolveu subscrever e integralizar capital na empresa GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A, mediante entrega das ações da Recorrente acrescidas do ágio. f) Que, com esta operação criaramse as condições para que a recorrente incorporasse a controladora, com vistas ao aproveitamento do benefício fiscal mediante a incorporação reversa da nova controladora (GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A) pela recorrente. g) Que o aproveitamento do benefício fiscal, na formatação societária existente anteriormente, somente poderia se dar por meio da incorporação de sua controladora (NEOENERGIA), o que seria impraticável do ponto de vista operacional, vez que esta possui outros ativos e exerce outras atividades em conformidade com seu objeto social, o que tornava inviável operacionalmente a sua incorporação pela Recorrente. h) Que esta última operação (incorporação reversa) ocorreu apenas em 27/12/206, tendo em vista a obrigação legal de submetêla a ANEEL, que inclusive tratou de toda a questão e inclusive da amortização do ágio, conforme Ofício 443, de 22/03/2006. i) Que o valor do ágio transferido à Recorrente em razão da incorporação da sua controladora (GUARANIANA PARTICIPAÇÕES S/A) estava devidamente contabilizado, nos termos do artigo 385 do RIR/99 (desmembrandose valor do investimento e ágio), bem como estava devidamente amparado por novo laudo de avaliação de ações fornecido pela Deloitte Touche Tohmatsu, data base de 30 de novembro de 2006. j) Que não há qualquer indício ou comprovação de que os atos praticados foram realizados de modo a encobrir, enganar ou impedir o conhecimento, pelo Fisco e por quaisquer de seus credores ou terceiros, de qualquer operação ou até mesmo da intenção de realizar o aproveitamento do ágio na Recorrente. Ao contrário, todos os atos praticados pela Recorrente foram públicos (divulgados em jornais de grande circulação) e foram todos previamente submetidos à agência reguladora do setor de energia elétrica, a qual aprovou todas as operações pretendidas (Resolução ANEEL n° 392/2004 e Ofício Aneel 443/2006). k) Que após a incorporação, a recorrente passou a deduzir o ágio da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos termos do artigo 386, § 6o, inciso II, do RIR/99. fundamentandose: (i) na necessidade de aproveitamento do benefício fiscal concedido à Recorrente por determinação expressa de lei; (ii) na observância de todos os dispositivos normativos e regulatórios para a realização das operações societárias (total legalidade das Fl. 4368DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.369 12 operações); e (iii) no fato de a estrutura societária adotada ser a mais simples e coerente do ponto de vista econômico para o aproveitamento do ágio. l) Que a operação encontrase inserida no âmbito do "Plano de Desverticalização", por meio do qual o Estado pretendeu separar as participações em empreendimentos de geração, transmissão e comercialização de energia, assim como segregar participações acionárias em outras empresas e em atividades alheias à concessão do serviço de distribuição. m) Que a desverticalização, neste caso, ocorreu com a aquisição por um terceiro (NEOENERGIA), da participação da distribuidora (COELBA) na transmissora e geradora (ITAPEBI), com o pagamento de um ágio em função do potencial de lucratividade do segmento econômico em que atuava. n) Que o fundamento econômico para o aproveitamento do ágio, segundo o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, é o seguinte: "o ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser amortizado por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados que justifiquem o ágio. O fundamento aqui é o de gue, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já que investidora pagou por eles antecipadamente, devendo, portanto, baixar o ágio contra essas receitas. (...)". o) Que há autorização expressa do artigo 386, § 6o, inciso II, do RIR/99 para aplicação do benefício fiscal quando a empresa incorporada fosse aquela que detinha a propriedade da participação societária, como ocorreu nos processos de privatização e desverticalização do setor elétrico. p) Que, hipoteticamente, a operação poderia ter sido realizada mediante a capítalização em dinheiro da empresa GUARANIANA PARTICIPAÇÕES, antes do processo de desverticalização, com a aquisição da ITAPEBI (com ágio) por esta e, posterior, incorporação reversa, conduzindo ao mesmo resultado obtido na operação realizada. q) Que a análise da operação como um todo demonstra o evidente fundamento econômico para a realização dos atos societários: o ágio legitimamente pago na aquisição da Recorrente no processo de desverticalização foi adquirido pela empresa Guaraniana Participações S/A, a qual foi absorvida pela Recorrente, que passou a amortizar esse valor com fundamento no artigo 386, § 6o, inciso II, do RIR/99. r) Que o motivo para a realização das operações demonstrase coerente com as estruturas societárias adotadas, pois decorrente da natureza do próprio processo de desverticalização, sendo que o aproveitamento do benefício fiscal não poderia ter sido realizado de outra maneira. s) Que tratase de mera fruição de um benefício fiscal previsto em lei, que possui todos os requisitos legais, motivação econômica e coerência das estruturas adotadas com a finalidade pretendida. t) Que o ganho econômico da Recorrente, decorrente do aproveitamento do ágio, reflete um benefício fiscal já considerado no momento da aquisição da Recorrente por Fl. 4369DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.370 13 conta do processo de desverticalização e que não poderia agora o Fisco pretender cercear a fruição desse benefício fiscal sob a alegação de que a Recorrente o teria prejudicado. u) Que ao contrário da acusação fiscal de que as operações praticadas não teriam um propósito negocial (substrato econômico), mas sim um motivação exclusivamente tributária, em todos os atos praticados há motivo, finalidade e congruência. v) Que todos os atos praticados tiveram por motivo a desverticalização da COELBA e da ITAPEBI com a aquisição desta última pela NEOENERGIA e que após a desverticalização em face da existência do ágio foi verificada a possibilidade de aproveitamento do benefício fiscal de dedução do ágio gerado nessa aquisição nos estritos termos da Lei. x) Que a finalidade da operação era a desverticalização das atividades do setor elétrico por conta do advento da Lei do Novo Modelo do Setor Elétrico que introduziu a exigência legal de separação das atividades de distribuição das atividades de geração e transmissão e fixou prazos para que as empresas afetadas cumprissem com esta determinação. y) Que todos os atos societários praticados inseremse congruentemente no contexto da aquisição de uma geradora de energia por conta da desverticalização das atividades de distribuição, geração e transmissão: (i) a forma de desverticalização; (ii) os fluxos de caixa ocorridos; (üi) a necessidade da constituição de todas as sociedades envolvidas; e (iv) todas as operações realizadas para reduzir estruturas desnecessárias e obter uma sinergia no grupo NEOENERGIA S/A. z) Que todos os atos praticados, se analisados como um "filme", demonstram claramente a congruência do motivo e da finalidade da operação realizada pelo grupo NEOENERGIA S/A, os quais não eram predominantemente tributários, não havendo que se falar em falta de propósito negocial ou ausência de pressuposto econômico. aa) Que o presente caso é distinto dos que já foram julgados por este Conselho, como as operações conhecidas como "casasepara" e "operação ágio", pois tratam se de operações realizadas no contexto do processo de desverticalização do setor elétrico. bb) Que não prospera a acusação fiscal de que o objetivo exclusivo da operação de reorganização societária seria elidir o pagamento de tributos, pois sempre apresentou à fiscalização todas as etapas que pretendia realizar, inclusive o objetivo final pretendido de aproveitamento do ágio, sendo que, essa situação final, já era vislumbrada desde a realização da desverticalização da COELBA/ITAPEBI e decorre de benefício fiscal previsto em lei, tendo sido cumpridas todas as formalidades exigidas em lei e foram devidamente aprovados pela agencia regulatória do setor elétrico ANEEL cc) Que não há qualquer irregularidade na transferência da despesa de amortização do ágio para a Recorrente, pois se trata de benefício fiscal concedido por lei, inclusive com previsão expressa, pois a alegada transferência da base tributável está expressamente prevista no artigo 386 do RIR/99, configurandose, pois, situação privilegiada por lei para incentivar determinadas práticas, dentre elas a valorização de concessões de serviços públicos. dd) Que equivocamse a autoridade fiscal e o colegiado recorrido ao afirmarem que a Guaraniana, atual Neoenergia, teria criado artificialmente um negócio Fl. 4370DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.371 14 jurídico, sem substância econômica, que evidenciaria divergência entre a forma apresentada e a vontade fática demonstrada, pois tratase de situação de benefício fiscal expressamente autorizada por lei, vez que a dedutibilidade do ágio também é extensivo à aquisição de participação societária com ágio quando "a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária" (§ 6o do artigo 386 do RIR/99). ee) Que a operação não foi realizada sem nenhum propósito negocial, pois ao contrário, foi amplamente utilizada nos processos de desverticalização ocorridos no Brasil e encontra previsão legal no § 4o do artigo 264 da Lei das S/A e no mencionado § 6o do artigo 386 do RIR/99, e que não há qualquer irregularidade ou anormalidade em se integralizar ações de uma sociedade em outra para que esta passe a ser sua controladora. ff) Que não há qualquer motivo para a estranheza da autoridade fiscal, quanto a recorrente ter aproveitado "ágio de si mesma", pois tratase de operação para o aproveitamento do ágio que tenha expressa previsão em lei tributária (§6º do art. 386 do RIR/99). gg) Que é irrelevante a acusação fiscal de que as operações foram praticadas entre partes relacionadas, pois o benefício fiscal ora analisado, por sua própria natureza, só existe em operações societárias que envolvam empresas do mesmo grupo e o próprio § 6o do artigo 386 do RIR/99 deixa clara a sua aplicação para incorporação da controladora pela controlada. hh) Que equivocase a fiscalização ao qualificar as operações realizadas pela Recorrente e entender que teriam ocorrido apenas no papel, pois todos os atos praticados obedeceram estritamente a legalidade e ainda apresentam motivos econômicos congruentes com a finalidade a que se destinam. gg) Que o fato é que ágio que acaba surgindo na ITAPEBI era o mesmo que estava na GUARANIANA PARTICIPAÇÕES e anteriormente na NEOENERGIA S/A e que, exatamente por causa da incorporação, vai para a ITAPEBI. Não há ágio novo e, de forma alguma existe qualquer geração de ágio derivado de operações internas. hh) Que o ágio foi gerado quando da aquisição pela NEOENERGIA das ações da ITAPEBI anteriormente detidas pela COELBA, na medida em que a COELBA, por conta da necessidade de desverticalização das atividades no setor de energia, deveria se desfazer da parte de geração, que ficou com a ITAPEBI. Portanto, o ágio não é derivado de operações internas. ii) Que não procede a acusação de que o preço teria sido determinado entre partes que não eram independentes, visando a utilização do benefício, pois o valor de compra das ações que a COELBA detinha na ITAPEBI foi resultado de uma minuciosa avaliação realizada pela renomada empresa de auditoria ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES, sobre a qual a NEOENERGIA e tampouco a ITAPEBI não tiveram qualquer influência. jj) Que não se sustenta a alegação da autoridade fiscal, ratificada pelo colegiado a quo, no sentido de que o valor do ágio que teria fundamento em rentabilidade futura seria apenas de R$ 34.701.651, e que a diferença, no montante de R$22.355.964, adviria de outras causas (item III. 5 do TVF), uma vez que a suposta diferença decorre, na verdade, da Fl. 4371DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.372 15 mera recomposição monetária do valor inicialmente apurado a título de ágio, devidamente corrigida pela CDI (Certificados de Depósito Interbancário). jj) Que os valores de ágio nos quais a recorrente se baseou, tanto para realização da operação de transferência de ações da ITAPEBI para a NEOENERGIA, quando da desverticalização, como para a posterior incorporação, decorreram de Laudos Avaliatórios elaborados por duas das mais renomadas empresas de auditoria do mercado mundial ERNST & YOUNG e DELOITTE TOUCHE TOHMATSU, as quais inspiram toda confiança em suas avaliações. hh) Que a autoridade autuante estranhamente ignorou a existência de um segundo laudo de avaliação elaborado pela DELOITTE TOUCHE TOHMATSU em 2006, quando da incorporação da GUARANIANA PARTICIPAÇÕES pela Recorrente, em que novamente foi avaliada a expectativa de rentabilidade futura da Recorrente, ou seja, o ágio objeto da amortização ora em questão. jj) Que sendo legítimo o ágio apurado, consequentemente tornase legítima a inclusão deste montante na conta de reserva especial de ágio, que compõe o saldo da conta do PL, de sorte que a premissa utilizada pela D. Autoridade Fiscal para considerar que houve falta de adição do excesso de despesa de juros sobre capital próprio restou devidamente elidida, em virtude dos argumentos e, principalmente, dos documentos acostados ao presente recurso. kk) Que inexistiu abuso de direito no presente caso, pois para que se verificasse esta distorção no equilíbrio do relacionamento entre as partes, seria necessária a utilização de um direito em finalidade diversa daquela para qual o ordenamento assegura sua existência, o que não ocorreu, uma vez que o direito à fruição do benefício fiscal de dedução do ágio previsto no artigo 386 do RIR/99 é conferido especialmente para casos de aquisição de participação societária pagando uma diferença a maior entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição, especialmente quando tiver como fundamento econômico o valor de rentabilidade da controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. ll) Que o fundamento econômico do ágio com base em expectativa futura de lucros futuros está evidente, sendo, portanto, descabida a afirmação da fiscalização de que a legislação societária foi usada apenas como instrumento para alcançar ganhos na esfera da legislação tributária ("formalismo jurídico"). mm) Que os negócios jurídicos praticados gozam de plena validade jurídica e, por essa razão, não poderiam ser pretensamente desconsiderados a pretexto de uma suposta simulação. nn) Que o Código Civil estabelece que "que haverá simulação sempre que um ato apresenta vontade diferente da aparentemente manifestada", o que não ocorreu neste caso, pois além do fato de que as operações pactuadas entre as partes não aparentarem direito diverso daquele que foi realmente contratado, também não contém quaisquer declarações ou cláusulas não verdadeiras (inciso II, do artigo 167 do Código Civil Brasileiro). oo) Que não foi realizada qualquer operação com o intuito de prejudicar terceiros, muito menos o Fisco, não podendo, por isso, prevalecer o entendimento da autoridade fiscal que afirma equivocadamente que o Fisco teria sido prejudicado com a dedução do ágio pela Recorrente. Fl. 4372DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.373 16 pp) Que "simulação não se presume e não se prova por meio de indícios" e que no presente caso, a fiscalização não conseguiu comprovar a ocorrência da simulação, pois o que se pode depreender dos documentos anexos ao presente processo administrativo, é que de fato as operações societárias em comento ocorreram e que a Recorrente nunca quis demonstrar operação diversa da que foi efetivamente realizada, lastreada em laudos de empresa de auditoria de renome. qq) Que os atos societários e quaisquer outras declarações e confissões que envolveram as partes do negócio foram realizados antes da ocorrência do fato gerador do tributo e ao tratar de simulação, o que se pretende, com a manifestação mentirosa, é de alguma forma encobrir o que de fato está acontecendo, o que no presente caso não ocorreu. rr) Que não há que se cogitar de fraude à lei, neste caso, pois esta pressupõe a existência de uma norma cogente que obriga o sujeito a realizar determinada conduta; portanto, para que esta ocorra, deve o sujeito realizar um planejamento tributário com a finalidade de contornar essa norma cogente. ss) Que no presente caso, não houve qualquer descumprimento indireto de uma regra imperativa de direito privado; ao contrário, todas as regras de direito privado foram observadas e cumpridas pela Recorrente e foi reconhecido pelas Resoluções da ANEEL. tt) Que a verdadeira natureza jurídica dos atos praticados é a de incorporação das ações prevista no art. 252 da Lei das SA, na qual inexiste o pagamento de um preço, pois este elemento não faz parte do negócio jurídico de incorporação de ações e que, no presente caso, o custo de aquisição é o valor do capital aumentado e entregue aos titulares das ações incorporadas (assunção de dívida pela empresa). O valor das ações incorporadas corresponde ao valor das ações da incorporadora que serão recebidas pelos titulares das ações incorporadas, desde que tal valor esteja suportado por laudo de avaliação. Assim, os atos praticados estão em conformidade com o direito contábil societário. uu) Que o artigo 20 do DL n° 1.598/77, não traz qualquer referência a um negócio jurídico específico para a aquisição de participação societária e esta aquisição pode se dar por diversas formas, sem que seja necessária a existência de pagamento (v.g. permuta, dação em pagamento, doação, como no presente caso conferência de bens para integralização de capital e incorporação de ações), o que não significa que não haja custo. vv) Que, no presente caso, a NEOENERGIA detinha créditos junto a COELBA, uma vez que a COELBA estava obrigada a pagar juros sobre capital próprio e/ou dividendos a sua controladora, razão pela qual não há que se falar na inexistência de pagamento, pois houve, de fato, o efetivo pagamento com a efetiva extinção de um crédito em favor da NEOENERGIA que foi quitado mediante a transferência de ações da recorrente, anteriormente detidas pela COELBA. xx) Que deve ser dado ao ágio apurado um tratamento fiscal isonômico com o deságio, pois nas situações em que este se verifica (fundamentado na expectativa de rentabilidade futura inciso II do § 2o do artigo 386 do RIR/99), correndo a incorporação, deve ser amortizado e tributado durante os 5 anos subseqüentes à incorporação, mesmo que fosse gerado em uma operação interna conforme entendimento da Receita Federal, manifestado no Acórdão nº 10807.684. Assim, não poderia o Fisco exigir a tributação do deságio verificado na aquisição de participação societária dentro do mesmo grupo e negar a dedutibilidade do ágio Fl. 4373DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.374 17 gerado dentro do mesmo grupo econômico, por entender que não haveria motivo econômico para uma aquisição que não fosse a valor de patrimônio líquido. yy) Que o colegiado recorrido inovou na fundamentação do lançamento, que havia sido fundamentado na ausência de substância econômica ou propósito negocial das operações societárias, ao afirmar "que a Guaraniana S.A, apesar de haver alienado as ações da ITAPEBI em novembro de 2006, continuou a amortizar as despesas de ágio oriundo do investimento da ITAPEBI". zz) Que a fundamentação utilizada pela Turma Julgadora (dupla amortização das despesas de ágio) difere da motivação invocada pela fiscalização para lavrar o auto de infração (ausência de propósito negocial nas operações praticadas pela Recorrente), o que não pode ser admitido sob qualquer pretexto. Assim, pleiteia a nulidade da decisão recorrida. aaa) Que, caso não sejam acolhidos os argumentos anteriormente expostos, cancelandose integralmente a autuação, deve ser afastada a multa agravada aplicada pela autoridade fiscalizadora, em face da inexistência de provas e da imaterialidade dos indícios acerca da suposta existência de fraude praticada pela recorrente. bbb) Que todos os atos praticados pela recorrente foram públicos (divulgados em jornais de grande circulação) e foram todos previamente submetidos à agência reguladora do setor de energia elétrica ANEEL, a qual aprovou todas as operações pretendidas (Resolução ANEEL n° 392/2004 e Oficio ANEEL n.° 443/2006). ccc) Que a afirmação do fiscal no sentido de que teria ocorrido fraude somente poderia prevalecer caso se entendesse que a recorrente, a Aneel e a CVM estavam em conluio para reduzir o montante de imposto devido pela recorrente, o que configura rematado absurdo. ddd) Que não pode também prosperar a cobrança dos juros de mora sobre a multa de ofício agravada, por absoluta ausência de previsão legal. Ao final, requer o provimento do Recurso Voluntário a fim de declarar nulo o Acórdão n° 1538.674 exarado pela 1a Turma da DRJ/SDR, com a consequente desconstituição do crédito tributário exigido e o cancelamento do auto de infração e sua respectiva cobrança. É o relatório. Fl. 4374DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.375 18 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos legais e regimentais. Assim, dele conheço. A questão central debatida nestes autos referese à possibilidade de amortização de ágio que teria sido apurado em face de reorganizações societárias empreendidas dentro de um grupo de empresas controladas pela empresa Neoenergia (exGuaraniana SA), bem como de seus reflexos na apuração de Juros sobre o Capital Próprio pagos pela recorrente, em face das alterações verificadas no seu patrimônio líquido em face do reconhecimento do ágio. Preliminar de nulidade do acórdão recorrido Antes, porém, de adentrar ao mérito impõese, preliminarmente, analisar alegação trazida pela recorrente de que o colegiado recorrido inovou na fundamentação do lançamento, que havia sido fundamentado na ausência de substância econômica ou propósito negocial das operações societárias, ao afirmar "que a Guaraniana S.A, apesar de haver alienado as ações da ITAPEBI em novembro de 2006, continuou a amortizar as despesas de ágio oriundo do investimento da ITAPEBI". Sustenta a recorrente que a fundamentação utilizada pela Turma Julgadora (dupla amortização das despesas de ágio) difere da motivação invocada pela fiscalização para lavrar o auto de infração (ausência de propósito negocial nas operações praticadas pela Recorrente), o que não pode ser admitido sob qualquer pretexto. Assim, pleiteia a nulidade da decisão recorrida. Analisando detidamente o acórdão recorrido, conclui que não assiste razão à recorrente, na medida em que, não obstante a observação feita a respeito de uma suposta dedução em duplicidade das despesas com ágio, verificase, claramente, que o fez como razão meramente adicional às suas conclusões que referendaram à autuação fiscal. Senão vejamos os excertos abaixo extraídos do voto condutor do acórdão recorrido, verbis: [...] 25. Portanto, conforme acima descrito, o ágio teria surgido quando a COELBA, então controladora direta da Impugnante (ITAPEBI), alienou tal controle, equivalente à participação de 42% (quarenta e dois por cento) das ações ordinárias da Impugnante, para a NEOENERGIA S/A, que era controladora direta da então alienante – COELBA –, com uma participação de 87,84% do capital votante (da COELBA). 26. Tal procedimento caracteriza a figura do ágio gerado em operações internas, uma vez que ele surgiu nas operações realizadas dentro do mesmo grupo Fl. 4375DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.376 19 econômico – grupo NEOENERGIA –, sem a intervenção de terceiros, com as operações realizadas apenas entre empresas controladora e controlada. [...] 30. A CVM, por sua vez (conforme ressaltado no “Termo de Verificação Fiscal”), no exercício de sua função de resguardar o bom funcionamento dos mercados de capitais aqui no Brasil, vem reprovando o “ágio interno” e, em razão da competência atribuída pelo referido artigo 177, da Lei n° 6.404, de 1976, promulgou o Ofício Circular CVM/SNC/SEP n° 01, de 14 de fevereiro de 2007, assim se pronunciando sobre a matéria em questão, verbis: [...] 35. Observase, também, que a Fiscalização, no Termo de Verificação Fiscal, aponta a existência de uma reorganização societária artificial, com vistas a gerar as referidas despesas de ágio, ora objeto de glosa, confirase os seguintes trechos (fls. de n°s. 48 a 52): [...] 36. Como se observa das transcrições das atas acima, o intuito real era a geração e transferência de ágio, o que, conforme já aqui visto, foi efetivado pelas empresas envolvidas, gerando o ágio objeto de glosa. 37. Além desses óbices ao surgimento do ágio em questão, cumpre ressaltar os seguintes elementos e efeitos tributários, alguns, inclusive, já apontadas nos autos pela Fiscalização, especificamente no já referido Termo de Verificação Fiscal, confirase: a) o Laudo de avaliação econômicofinanceira de setembro de 2003, elaborado pela Ernst Young Consultores Associados Ltda., visa justificar apenas parte do ágio com fundamento na rentabilidade futura, uma vez que, como já aqui visto, é aplicada a variação dos Certificados de Depósito Interbancário (CDI) ocorrida entre a data da reavaliação das ações até a data da alienação das ações da COELBA para a ITAPEBI, para corrigir o valor do investimento. A adoção de tal procedimento não encontra respaldo na legislação tributária, a qual somente admite o reconhecimento de variações monetárias ativas ou passivas se decorrentes de obrigações legais ou contratuais que determinem a aplicação desses índices (artigos 375 e 377, do RIR/1999), o que não se vislumbra no presente caso, dado que a metodologia originalmente utilizada no referido Laudo de avaliação econômicofinanceira foi “o método de Fluxo de Caixa Descontado (FCD)”, conforme consta ali expressamente declarado (fl. nº 4054); b) quando a NEOENERGIA S/A entregou as ações da Impugnante à Guaraniana Participações S/A, para fins de integralização de sua participação no capital desta, em tese, teria ocorrido uma alienação de ativo permanente, cuja consequência, nestes casos, seria a apuração do ganho ou perda de capital, e, assim, diante da alienação do investimento (sua realização), Fl. 4376DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.377 20 desapareceria a figura do ágio, conforme previsto no artigo 418, do RIR/1999, como se segue: [...] c) que embora formalmente tenha havido tal alienação, a então controladora NEOENERGIA S/A, continuou a fazer lançamentos mensais relativos à amortização de ágio (despesa) oriundo do investimento na Impugnante (ITAPEBI), como se não tivesse ocorrido qualquer operação de mudança de controle; d) tal procedimento indica a existência da duplicidade de despesas de ágio, pois, se de um lado, a Impugnante, empresa controlada, vem amortizando o “ágio de si mesma”, oriundo da “aquisição de suas ações” feitas pela NEOENERGIA S/A junto à COELBA S/A, e que lhe foram transferidas via a empresa veículo GUARANIANA S/A, por outro lado, a mesma NEOENERGIA S/A, sua controladora, também, vem amortizando o ágio oriundo das mesmas ações; e) a quitação do débito, no valor de R$ 148.613.004,36, oriundo da aquisição das ações da Impugnante pela NEOENERGIA S/A (controladora) junto à COELBA S/A (controlada) foi feita por meio do encontro de contas, onde a COELBA deixou de pagar à NEOENERGIA dividendos declarados no valor de R$ 93.191.865,14 e juros sobre o capital próprio, no valor de R$ 55.923.223,04, em contrapartida à aquisição das ações, totalizando o montante de R$ 149.115.088,18 (fls. 53 e 54), o que demonstra a ausência de desembolso efetivo; f) o laudo da “DELOITTE” simplesmente atesta a regularidade dos registros contábeis do investimento, inclusive do ágio, ele não faz uma nova avaliação do investimento; g) a obrigatoriedade de desverticalização do setor elétrico brasileiro imposta pelo artigo 8º, da Medida Provisória n° 144, de 11 de dezembro de 2003, convertida na Lei n° 10.848, de 2004, não é causa justificadora da formação do ágio interno, pois, conforme bem ressaltado pela Fiscalização (fls. n°s. 50, 51, 61 e 62), já em outubro de 2002, ou seja, mais de um ano antes da edição da referida Medida Provisória n° 144, dezembro de 2003, que determinou a desverticalização, na Ata da Reunião do Conselho de Administração da Guaraniana S/A (atual NEOENERGIA S/A), realizada em 16 de Outubro de 2002: “ Políticas financeiras e reestruturação societária. Planejamento 2003 – 2007”, o referido Conselho aprovou, por unanimidade, a utilização de recursos de juros sobre capital próprio e de dividendos das empresas distribuidoras de energia para a desverticalização de diversas empresas, estando aí inclusa a desverticalização da Itapebi (a Impugnante) da COELBA S/A, então sua controladora; 38. Portanto, se na avaliação da CVM e da recente jurisprudência administrativa, para que se configure a existência de ágio em qualquer operação de aquisição ou de subscrição de investimentos, a ser avaliada pelo método da equivalência patrimonial, é necessário que nela conste a existência do efetivo dispêndio, o qual, por sua vez, só surge quando o preço ou o custo de aquisição advenha de pagamentos efetuados por terceiros, cuja transação seja realizada entre partes independentes, e, não se configurando os referidos requisitos na operação de alienação das ações da Impugnante realizada pela então sua controladora, a COELBA, para a NEOENERGIA, então controladora de ambas, que motivaram o surgimento e a posterior transferência do ágio ora aqui glosada, há de se concluir que tais operações se configuram em sofisma formal, pois, não têm Fl. 4377DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.378 21 substância econômica, à medida em que não geraram riqueza nova, nem houve a intervenção de terceiros independentes e nem houve efetivo desembolso (pagamento) do preço, e, por consequência, estamos diante de uma situação enganosa, de embuste, de um logro, cujo único objetivo foi o de gerar o ágio para fins de redução da base tributária. 39. Ademais, ainda que se considerasse como verdadeiro o ágio surgido nessas condições, para que houvesse a amortização do ágio na prevista no artigo 7º, da Lei n° 9.532, de 1997 (base legal do artigo 386, do RIR/1999), não foi preenchido o requisito de a empresa investidora que assumiu diretamente o ônus pela aquisição do controle da empresa investida se tornassem uma única entidade (aspecto pessoal), e desaparecesse a figura do investimento com a confusão de patrimônio entre a investidora (original) e a investida (aspecto material), em verdade, o que se observa, é a permanência do mesmo controle quando da “aquisição” do investimento (participação societária na Impugnante) pela antiga Guaraniana S/A, atual NEOENERGIA S/A, junto à sua antiga controladora, a COELBA S/A, inclusive, mantendo o mesmo ágio surgido na aquisição, ou seja, o que houve, efetivamente, foi uma transferência de ágio, a qual vinha e continua sendo mantido na investidora original e, também, na investida, no caso, na Impugnante, caracterizandose, também, uma duplicidade de despesas de ágio. (destaques constam do original) Como se extrai dos trechos transcritos, em especial das conclusões dos itens 38 e 39 do acórdão recorrido, o colegiado recorrido entendeu correta a autuação pelos pressupostos trazidos no Termo de Verificação Fiscal, ao condenar a dedutibilidade do ágio que teria sido gerado artificialmente em operações internas ao grupo econômico, mediante a utilização de empresa veículo com vistas à viabilizar sua utilização. Apenas de forma subsidiária identificou a manutenção do ágio na escrituração da controladora da recorrente o que caracterizaria um duplicidade na despesa de ágio, o que, de fato, não ocorreu, pois a própria autoridade lançadora observou que a controladora (NEOENERGIA) adicionou o valor da amortização na apuração do lucro real (item 96 do TVF). Tal observação não invalida as conclusões anteriores expostas, de forma que não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido. Assim, rejeito a preliminar suscitada. Considerações sobre a amortização do ágio Antes de adentrar o mérito da exigência fiscal, entendo ser necessário tecer algumas considerações acerca da questão da amortização do ágio em face de reorganizações societárias, que vem sendo largamente utilizado e discutido enquanto mecanismo de planejamento tributário das empresas. Tal discussão é bastante tormentosa, o que se revela na própria jurisprudência administrativa, e não está imune a algum grau de subjetividade por parte dos intérpretes e aplicadores do direito. Da liberdade de autoorganização do contribuinte A primeira questão a ser analisada referese à liberdade de autoorganização do contribuinte, tida como absoluta pelos intérpretes e doutrinadores liberais, que defendem Fl. 4378DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.379 22 que “o Fisco só pode cobrar (tributos) mediante tipicidade fechada e legalidade estrita” enquanto que o contribuinte pode fazer tudo que não está restringido pela lei. Desta visão decorre o entendimento de que atendidos os aspectos puramente formais dos atos e operações do contribuinte, independente de seu conteúdo real, nenhuma objeção pode ser feita pelo Fisco. Tal visão desconsidera o aspecto finalístico da lei e sua interpretação sistêmica. Não há dúvidas de que o contribuinte tem ampla liberdade de autoorganizar se, inclusive no sentido de adotar as opções negociais que lhe propiciem a menor carga tributária possível. Esta liberdade de autoorganização, no entanto, não é absoluta; está sujeita a restrições, como o respeito à livre concorrência, à boa fé, à função social da empresa, etc. Tampouco se aplica às hipóteses de simulação, fraude à lei e abuso de direito. Um dos poucos doutrinadores a tratar do tema sem o viés estritamente liberal, Marco Aurélio Greco leciona que “não há dúvida de que o contribuinte tem o direito encartado na Constituição Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar. Porém, o exercício desse direito supõe a existência de causas reais que levem a tal atitude. A autoorganização com a finalidade predominante de pagar menos imposto configura abuso de direito, além de poder configurar algum outro tipo de patologia do negócio jurídico, como, por exemplo, fraude à lei” 1. Nesse sentido, observa que “a possibilidade de serem identificadas situações concretas em que os atos realizados pelos particulares, embora juridicamente válidos, não serão oponíveis ao Fisco, quando forem fruto de um uso abusivo do direito de auto organização que, por isso, compromete a eficácia do princípio da capacidade contributiva e da isonomia fiscal” 2. A observância aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia fiscal na interpretação e aplicação da lei tributária, especialmente quando se trata do Imposto de Renda, revelase de todo pertinente, não podendo tais princípios serem subjugados ou simplesmente esquecidos em face do direito de autoorganização do sujeito passivo. “A eficácia do princípio da capacidade contributiva está em assegurar que todas as manifestações daquela aptidão sejam efetivamente atingidas pelo tributo” 3. E, “na medida em que a lei qualificou uma determinada manifestação de capacidade contributiva como pressuposto de incidência de um tributo, só haverá isonomia tributária se todos aqueles que se encontrarem na mesma condição tiverem de suportar a mesma carga fiscal. Se, apesar de existirem idênticas manifestações de capacidade contributiva, um contribuinte puder se furtar ao imposto (ainda que licitamente), esta atitude estará comprometendo a igualdade, que tem dignidade e relevância até mesmo maiores que a proteção à propriedade (CF, artigo 5º)” 4. Desta feita, não há que se falar em liberdade de autoorganização quando o ato praticado visa única e exclusivamente a reduzir o tributo devido, pois “a carga tributária 1 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3a. ed.São Paulo: Dialética, 2011. p 228 2 GRECO, Marco Aurélio. Op cit, p. 211 3 GRECO, Marco Aurélio. Op cit. p.209. 4 GRECO, Marco Aurélio. Op cit. p.210. Fl. 4379DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.380 23 decorre da lei e não pode ficar ao sabor da ‘criatividade’ do contribuinte. Nem se diga que o ordenamento autoriza estas condutas, pois a opção fiscal (desejada ou induzida pelo ordenamento) é diferente da ‘montagem fiscal” (construção de um modelo apenas formal para atingir uma redução do tributo)”. 5 Se o contribuinte que pratica atos, abusando do direito de autoorganização, não pode ter reconhecido os efeitos tributários os quais buscou beneficiarse, aquele que simula a prática de atos com vistas unicamente a redução de tributos menos ainda pode usufruir do benefício fiscal almejado. Primeira conclusão: a liberdade de autoorganização do contribuinte perante o Fisco e a sociedade não é absoluta; está sujeita a restrições, como o respeito à livre concorrência, à boa fé, à função social da empresa e não se coaduna com as práticas de simulação, abuso de direito ou fraude à lei. Os fundamentos da existência ágio e das condições para sua amortização. A questão do ágio com fundamento econômico na rentabilidade futura da empresa investida, ganhou relevância em meados da década de 1990 no âmbito do Programa Nacional de Desestatização, com a edição da Lei nº 9.532, de 1997, mais especificamente dos seus artigos com base nos artigos 7º, inciso III, e 8º6. Antes da edição da Lei nº 9.532/1997, o ágio na aquisição de investimento somente tinha efeitos fiscais na tributação do ganho ou perda de capital quando de sua alienação (DL nº 1.598/77, art. 33), sendo sua amortização fiscalmente neutra (era adicionada no LALUR). Muitos doutrinadores e estudiosos do direito enxergam os dispositivos da Lei nº 9.532/97 como um incentivo fiscal às privatizações, visando a aumentar a participação nos leilões de privatização de estatais. Em sentido contrário, Luiz Eduardo Shoueri enxerga a norma como uma restrição “da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico tributários que o justificassem” 7 5 GRECO, Marco Aurélio. Op cit, p.246 6 Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto lei n.º 1.598, de 26 de dezembro de 1977: [...] III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b” do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. 7 SCHOUERI, Luis Eduardo. ÁGIO EM REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS (ASPECTOS TRIBTÁRIOS). São Paulo: Dialétic, 2012, p. 67. Fl. 4380DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.381 24 Qualquer que fosse o objetivo, é certo que o legislador baseouse em um motivo econômico da maior relevância quando tratou da possibilidade fiscal de dedução do ágio pago na aquisição de investimentos, com fundamento na expectativa de rentabilidade futura, na Lei nº 9.532/1997. Independente da premissa ou pressuposto para a instituição da previsão legal de dedução do ágio, verificase que a lei não cuidou de restringir o seu alcance apenas para as operações de aquisições de participações visando o programa nacional de desestatização, de sorte que é correta a sua extensão a toda e qualquer operação de aquisição de investimentos, inclusive naquelas ocorridas entre particulares, desde que seja equivalente às da previsão legal. Assim é que, em uma operação de aquisição de investimentos entre duas empresas independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses, havendo o pagamento de ágio com fundamento na expectativa de rentabilidade futura e, cumpridos os requisitos legais, o Fisco não pode opor qualquer óbice à sua amortização. Por outro lado, a lei não ampara as reorganizações societárias em que não existe uma efetiva aquisição de investimentos; quando há uma mera simulação de negócios societários visando unicamente a criar um ágio artificial para reduzir a carga tributária do contribuinte. São os casos em que ainda que formalmente regulares, os negócios societários não tem substância ou existência real. As principais características desses arranjos societários artificiais são: reorganização societária dentro de um grupo de empresa sob controle comum: a aquisição ou criação de empresas sem atividade econômica real (empresas veículos); subscrição de capital na empresa veículo, integralizada com quotas ou ações da empresa operacional do grupo (ou outra holding intermediária), avaliadas “a valor de mercado” com base na expectativa de rentabilidade futura; ausência de pagamento efetivo (não há qualquer dispêndio ou sacrifício patrimonial); inexistência de outra finalidade nas operações, que não a geração/aproveitamento do ágio, ou preponderância desta última; operações formais realizadas em curto espaço de tempo; incorporação reversa da investidora pela investida, que passa a adotar a razão social ou marca daquela; o controle societário da empresa operacional (direto ou indireto) resulta inalterado ao final da reorganização societária. Nem todas as variáveis acima elencadas deverão estar presentes, ao mesmo tempo, para se constatar a geração artificial de um ágio na operação societária. No exame das operações societárias visando a aferir a efetividade da existência do ágio há que se levar em consideração, fundamentalmente: a existência de motivação econômica para a operação; a independência entre as partes na formação do preço pago pela participação; a existência de efetivo pagamento (dispêndio ou sacrifício patrimonial); modificação da participação no controle (direto ou indireto) da empresa operacional após a reorganização. Ainda deve ser observado que a lei exige que o contribuinte demonstre documentalmente os fundamentos do ágio pago, valendose os interessados, geralmente, de laudos técnicos de empresas especializadas que avaliam o investimento a preço de mercado. Fl. 4381DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.382 25 Quanto a esse aspecto destaquei, ao proferir o voto vencedor no Acórdão nº 1302001.108, que é praticamente inviável o desafio do Fisco contraporse aos "laudos" de avaliação elaborados pela empresas de consultoria contratadas pelo próprio contribuinte que engendra tais reorganizações societárias intragrupo. Além da natural precariedade e incerteza quanto à "expectativa de rentabilidade futura" estimada, agregamse à projeções dados empíricos e subjetividades não passíveis de serem questionados. O único mecanismo de aferição do valor real do negócio em uma operação de aquisição de investimento por uma sociedade em outra, é o efetivo pagamento pelo preço fixado. Neste caso, o ágio surge límpido, bastando comparar o valor efetivamente pago com o valor patrimonial da investida na data do negócio. De se observar que na avaliação do investimento a valor de mercado pode estar embutido no ágio pago o preço atualizado de outros bens ou intangíveis e não apenas a rentabilidade futura da investida, mas para o Fisco desqualificar o laudo, se o mesmo atribuir o fundamento de rentabilidade futura ao total do ágio pago, necessitará de outros elementos concretos, como documentos contendo outras avaliações realizadas pelos próprios envolvidos na operação apontando noutro sentido. O ágio sob a perspectiva do reconhecimento contábil Por fim, examino a questão do ágio sob a perspectiva de sua apuração e reconhecimento na contabilidade. Essa discussão ganha sua relevância em face do argumento utilizado quando se discute a questão do ágio no âmbito das operações societárias no sentido de que o regime contábil dado ao instituto seria diferente daquele previsto na legislação tributária. Tal entendimento deriva do fato do legislador ter disciplinado o instituto no âmbito de uma lei que tratava Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. E esta, de fato, disciplinou a matéria por meio do art. 20 do DL. 1598/778. 8 Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Fl. 4382DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.383 26 Com a devida vênia, ainda que a legislação tributária tenha regulado procedimentos contábeis no seu bojo, até pela falta de maior detalhamento pela lei societária, não autoriza a conclusão de que existam dois tipos de ágios para um mesmo fato econômico: um jurídicotributário e outro contábil. Em que pese a contabilidade e direito tributário tenham seus campos próprios de conhecimento e ciência, é inegável a interseção entre ambos no âmbito das relações jurídicotributárias. Não se deve olvidar que o lucro tributável é definido pela legislação do Imposto de Renda a partir do lucro líquido apurado na escrituração comercial, tendo o próprio DecretoLei nº1.598/77, no inc. X do seu art. 67, estabelecido expressamente que o lucro líquido do exercício deverá ser apurado, a partir do primeiro exercício social iniciado após 31 de dezembro de 1977, com observância das disposições da Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Desta forma, as normas contábeis exaradas pelas entidades responsáveis pela normatização e regulamentação da contabilidade não são elementos estranhos à aplicação da legislação tributária, pelo contrário, fazem parte do arcabouço de mensuração do resultado tributável obtido pelas sociedades empresariais. E aí provavelmente resida um dos pontos nodais nesta discussão, concernente ao reconhecimento do ágio sob a perspectiva de sua apuração contábil. O Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999 (Decreto nº 3.000/1999) dispõe extensamente sobre o registro e amortização do ágio na contabilidade da pessoa jurídica, in verbis: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; Fl. 4383DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.384 27 III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anoscalendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 1º). § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 2º): I o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; II o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 3º): Fl. 4384DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.385 28 I será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; II poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 4º). § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 5º). § 6º O disposto neste artigo aplicase, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. § 7º Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2º deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei nº 9.718, de 1998, art. 11). Como se vê, tanto o registro da ocorrência do ágio quanto os de sua amortização, de acordo com a legislação tributária devem ser feitos na contabilidade do sujeito passivo, que por sua vez deve seguir as normas de escrituração da legislação comercial. Ora, o art. 20 do DL. 1598/77 define a existência de ágio ou deságio como sendo a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. Deste conceito emanam duas grandezas a serem determinadas com vistas à apuração da existência de ágio (ou deságio). A primeira é o custo de aquisição e a segunda é o valor do patrimônio líquido. Quanto a este último não há dúvidas de que se trata do valor patrimonial da empresa investida na data do investimento. Quanto à primeira é que surgem controvérsias quando se trata de operações societárias realizadas internamente num grupo econômico: qual é o custo de aquisição? Fl. 4385DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.386 29 O Conselho Federal de Contabilidade, por meio da resolução 750/939, que dispõe sobre os princípios fundamentais da contabilidade, ao tratar do registro dos componentes patrimoniais assim estabelecia no seu art 7º: Art. 7º Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no interior da ENTIDADE. Parágrafo único – Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta: I – a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores de entrada, considerandose como tais os resultantes do consenso com os agentes externos ou da imposição destes; [...] (grifo nosso) Fundada nesses princípios a Comissão de Valores Mobiliários, por meio do Ofício Circular CVM/SNC/SEP no 01/2007 condenou o reconhecimento do chamado ágio interno, ou seja, gerado dentro do mesmo grupo de empresas sob controle comum, in verbis: "20.1.7 "Ágio" gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de "ágio". Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, iniciase com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato continuo, utilizarse do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários do ponto de vista econômicocontábil é preciso esclarecer que o ágio surge única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial supera o valor patrimonial desse investimento. E mais prego ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim 9 Essa redação foi Alterada pela Resolução CFC nº 1282/2010, por conta do processo de convergência às normas internacionais de contabilidade introduzidas pela Lei nº 11.941/2009. Fl. 4386DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.387 30 não há do ponto de vista econômico geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como "arm's length". Portanto é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substancia econômica e da indispensável independência entre as partes para que seja passível de registro. mensuração e evidenciação pela contabilidade." (Os grifos constam do original). Resta evidente a convergência Ofício Circular CVM/SNC/SEP no 01/2007 com o princípio emanado do CFC quando se trata da definição do custo de aquisição de um componente patrimonial. Não obstante, respeitáveis vozes têm se insurgido contra a invocação desta norma da CVM para fins de interpretação da lei tributária, alegando que a mesma não teria o condão de modificar os conceitos legais do ágio ou mesmo ser utilizada na interpretação da legislação tributária, pois abrigaria conceitos de caráter meramente econômicos ou contábeis. Com a devida vênia aos que assim pensam, entendo que a nota da CVM apenas proclama o óbvio, seja em termos jurídicos, contábeis ou econômicos, deixando nua a falta de substância das operações societárias realizadas com o intuito de gerar ágios artificialmente, unicamente com vistas à redução da carga tributária, situação não amparada pela lei, conforme já examinamos. Ora, se não se concebe a ocorrência de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios, como se justificaria a existência de um ágio nestes casos? Afinal, qual a finalidade da lei tributária (do imposto de renda, em especial), senão estabelecer a carga tributária conforme a capacidade econômica do contribuinte? No voto que restou vencido, no Acórdão nº 110100.708, a ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa, cita o exame do conceito de ágio pela doutrina contábil, in verbis: [...] “[...]o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, elaborado pela referida FIPECAFI (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras), e citado pela Fiscalização nos termos de sua edição de 2008, afirma o mesmo entendimento no âmbito doutrinário, expondo com clareza o conceito contábil de ágio nos termos a seguir transcritos: 11.7.1 — Introdução e Conceito Fl. 4387DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.388 31 Os investimentos, como já vimos, são registrados pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram feitos por meio de subscrições em empresas coligadas ou controladas, formadas pela própria investidora, não surge normalmente qualquer ágio ou deságio. Vejase, todavia, caso especial no item 11.7.6. Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de unia empresa já existente, pode surgir esse problema. O conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial. Dessa forma, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a seguir. 11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da equivalência patrimonial, devese, já na ocasião da compra, segregar na Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor da equivalência patrimonial numa subconta e, o valor do ágio (ou deságio) em outra subconta (..) 11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio a) GERAL Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que, na database da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência patrimonial do investimento, para o que é necessária a elaboração de um Balanço da empresa da qual se compraram as ações, referencialmente na mesma database da compra das ações ou até dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisição for feita com base num Balanço de negociação, poderá ser utilizado esse Balanço, mesmo que com defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a seguir. b) DATABASE Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado, levando, As vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A database da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos direitos de tais ações aos novos acionistas a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados e das demais vantagens patrimoniais.() 11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Destigio (...) c) ÁGIO FOR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Fl. 4388DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.389 32 Esse ágio (ou deságio) ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras situações e abranger diversas possibilidades. No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados nessa subconta especifica. Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...). 11.7.5 Amortização do Ágio ou Destigio a) CONTABILIZAÇÃO I Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados que justifiquem o ágio.O fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente devendo, portanto, baixar o ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio liquido de $ 200.000, correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem projetados em uma base uniforme de ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa evolução proporcionalmente).(..) Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada deverá ser amortizada da seguinte forma (..). [..] (destaques cfe original) Como se observa, tanto as normas contábeis quanto a doutrina são convergentes em não reconhecer a existência de ágio quando não há negociação, ainda que indireta, com terceiros e efetivo pagamento pelas participações subscritas. A utilização dos princípios contábeis para dar uma resposta satisfatória ao desafio de mensuração do resultado das pessoas jurídicas, foi bem observado por Schoueri, que Fl. 4389DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.390 33 aborda a solução encontrada pelo legislador pátrio para a questão da dedutibilidade do ágio, in verbis: “Conforme já referido, pelo princípio contábil do confronto das despesas com as receitas (o matching principle), as despesas que sejam diretamente relacionadas a receitas de determinado período devem ser com estas confrontadas, a fim de que não sejam geradas quaisquer distorções. Não seria razoável que se contabilizasse uma receita sem que a despesa que a originou fosse a essa contraposta; caso contrário, se verificariam valores absolutamente fictícios, com resultados negativos no período em que se contabilizasse a despesa e positivos no período que se escriturasse a receita, quando, em verdade, esses valores contrapostos acarretariam um resultado global neutro. Segundo explana Sérgio de Iudcibus, os princípios dão as grandes linhas filosóficas da resposta contábil aos desafios do sistema de informação da Contabilidade, operando num cenário complexo, no nível dos postulados, formando, pois, o núcleo da doutrina contábil. Muito além de influenciar as ciências contábeis, é de se notar que os princípios influenciam todos os demais âmbitos de estudo dotado de cientificidade, dentre esses o Direito. Um princípio que fornece respostas satisfatórias a uma ciência pode perfeitamente oferecer respostas também satisfatória a outros âmbitos científicos. E ocorreu justamente isso em matéria de amortização de ágio. Além de fornecer resposta aos desafios contábeis, o princípio do confronto das despesas com as receitas também foi utilizado pelo legislador para fornecer respostas satisfatórias aos desafios fiscais de amortização do ágio. Foi de rara felicidade a introdução desse princípio, de natureza primordialmente contábil, na apuração do lucro real das pessoas jurídicas nacionais, por parte do Poder Executivo quando formulou o tratamento do ágio na incorporação que atualmente observamos em nosso ordenamento jurídico. Entendeu se que o momento de dedutibilidade fiscal dó ágio deveria estar estritamente vinculado ao momento em que as receitas que acarretaram o seu pagamento fossem auferidas, isto é, o momento em que o ágio fosse considerado realizado. Ora, qual o motivo de se ter pago um montante superior ao valor do patrimônio líquido de uma pessoa jurídica para adquirila? A expectativa de auferir resultados positivos futuros em decorrência desse ágio pago é a resposta. Se os resultados positivos futuros tiveram sua origem em dispêndio com ágio ocorrido no passado, nada mais correto que registrar esse ágio em ativo para que apenas seja considerado em conta de resultado quando os referidos resultados positivos futuros foram auferidos. Eis onde o legislador acertou ao edificar a regulamentação do ágio ora em vigor.” 10 (grifos nosso) Muito feliz a observação de Schoueri de que o legislador buscou na ciência contábil a solução para a questão da amortização do ágio. E o fez tanto com relação à adoção do princípio do confronto entre despesas e receitas como também ao já citado princípio do registro pelo valor original, resultante do consenso com os agentes externos ou da imposição destes, pois ambos se complementam neste caso. 10 SCHOUERI, Luis Eduardo. op cit, p. 71 e 72 Fl. 4390DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.391 34 Senão, como se pode falar em dispêndio com ágio pago numa transação que não envolve terceiros? Como se admitir a dedução de um dispêndio que não existiu sobre uma receita que dele não decorreu? Seria absolutamente contraditório aceitar um princípio e negar o outro. As conclusões de Luis Eduardo Schoueri11, acerca da previsão legal de dedutibilidade do ágio formado com base na expectativa de rentabilidade futura, reforçam meu entendimento nesse sentido: “Já na hipótese do dispêndio antes contabilizado como ágio concernente a rentabilidade futura, o auferimento de lucros tributáveis na empresa A é per se suficiente para traduzir a realização do dispêndio com o ágio antes incorrido, que deverá ser realizado para compensar os resultados positivos, à medida em que forem ocorrendo. Daí o porque de após a incorporação o ágio passar a ser ativo intangível, amortizável, uma vez que apenas a partir desse momento os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável. Dessa forma, para que se possa considerar os lucros auferidos pela Empresa B como real resultado global positivo na Empresa A, fazse essencial primeiramente baixar o valor originalmente pago a título de ágio contra esses lucros. Isso porque os lucros passarão a ser tributados na Empresa A, e se não forem baixados os dispêndios anteriormente efetuados, contra as receitas que o fundamentaram, procederseá a tributação de uma não renda. Essa é a lógica que informa o art. 7º da Lei nº 9.532/1997: a pessoa jurídica que absorver, em virtude de incorporação, patrimônio de outra na qual detenha participação societária adquirida com ágio, deverá lançar o valor correspondente ao ágio cujo fundamento seja o de rentabilidade futura da coligada ou controlada incorporada no ativo intangível. Nos termos do art. 7º da Lei nº 9.532/1997, a amortização do ativo diferido, oriundo do ágio fundamentado em rentabilidade futura poderá ocorrer à razão de 1/60, no máximo, para cada mês do período de apuração, o que corresponde a um período mínimo de amortização de cinco anos. Ou seja: após a incorporação, a cada mês será lançada uma parcela de 1/60 do valor originariamente pago a título de ágio, a título de despesa de amortização do ativo diferido surgido com a incorporação. Essa amortização não é qualquer favor ou benefício, já que o legislador pressupõe que, com a incorporação, o empreendimento lucrativo passe a compro o resultado da incorporadora. Terá, pois, a incorporadora mensalmente, dois efeitos: um valor, lançado a despesa, relativo à amortização do ativo diferido correspondente ao que, antes da incorporação era ágio; e um ganho correspondente a lucratividade do empreendimento incorporado. E por que não se trata de benefício? 11 SCHOUERI, Luis Eduardo. Op cit, p. 79 e 80 Fl. 4391DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.392 35 Exatamente porque a incorporadora pagou aquele ágio. Ou seja: não há como falar em renda se o suposto ganho não corresponde a qualquer riqueza nova. É verdade que o empreendimento é lucrativo; o contribuinte (incorporadora), entretanto, não tem qualquer ganho, até que recupere o ágio que pagou. “ (destaques nossos) Ora se é lógico não haver a tributação do resultado antes de deduzido o ágio efetivamente pago em face da expectativa de lucratividade futura, da mesma forma não faz sentido deduzir do lucro, como despesa, um valor que não foi efetivamente despendido. O lucro, neste último caso, é o mesmo que a empresa já teria antes da suposta reorganização societária e não ocorreu nenhum dispêndio que justifique a sua redução. Observese ainda que, quando se fala em ágio pago, não se está discutindo a possibilidade do pagamento de uma subscrição ser feita por outros meios que não o pagamento em dinheiro, tais como a dação em pagamento de bens ou direitos. Não há dúvidas de que o pagamento de uma subscrição possa ser feito sob diversas formas ou meios, como a dação em pagamento de bens ou direitos, p.ex. A questão que se coloca é que para que se admita a existência do pagamento de ágio é que haja um efetivo sacrifício patrimonial por parte da adquirente. Não caracteriza qualquer desembolso a mera transferência escritural das ações registrados pela investidora em seu patrimônio (indevidamente reavaliados) para o da investida. Mormente, se, ato contínuo, é feita a reversão do investimento, mediante a incorporação reversa, apenas para cumprir um requisito legal, sem qualquer modificação do seu controle direto ou indireto, seja quantitativa, seja qualitativamente. A ausência de um efetivo pagamento (sacrifício patrimonial) por parte da investidora pelas participações subscritas em operações com empresas controladas revela a falta de substância econômica das operações o que impede o seu registro e reconhecimento contábil, pois não há efetiva modificação da situação patrimonial. Ora, como já visto, os resultados tributáveis das pessoas jurídicas, apurados com base no Lucro Real, têm como ponto de partida o resultado líquido apurado na escrituração comercial, regida pela Lei nº 6.404/1976, conforme estabelecido pelo DL. 1.598/1977. O ágio na subscrição de investimentos é um fato econômico captado pela ciência contábil e regulado pela lei tributária com substrato nos princípios contábeis. É nessa perspectiva que a orientação normativa da CVM e demais normas contábeis devem ser vistas. Não como fonte normativa tributária, mas como elementos para a adequada interpretação da lei quanto aos efeitos do fato econômico (ágio) por ela regulado, pois os seus fundamentos foram buscados na ciência contábil. Assim, os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas dos órgãos fiscalizadores e reguladores, como Conselho Federal de Contabilidade e Comissão de Valores Mobiliários, observadas disposições legais específicas em contrário, têm pertinência e devem ser observadas na apuração dos resultados contábeis e fiscais. Fl. 4392DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.393 36 Pelo exposto, entendo que, também sob o ponto de vista de apuração dos resultados segundo os princípios e as normas contábeis, só pode ser aceita a dedutibilidade de ágio, com base nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, quando este puder ser reconhecido segundo as normas contábeis, uma vez que os referidos dispositivos remetem ao ágio apurado nos temos do art. 20 do Decretolei nº 1.598/1997, que por sua vez deve ser reconhecido contabilmente conforme com as normas da escrituração comercial estabelecidas pela Lei nº 6.404, de 1976. Do mérito Feitas esta considerações, passo ao exame de mérito. A recorrente defende a regularidade dos atos societários praticados, pois estariam de acordo com as disposições da legislação societária e fiscal, inexistindo qualquer vício de simulação ou tentativa de acobertamento da real intenção quanto aos atos praticados, pois todos os atos foram devidamente registrados perante os órgãos competentes, inclusive submetidos à anuência do órgão regulador do setor (Aneel) e tornados públicos pela antiga detentora do investimento (Coelba), como fato relevante em seus balanços, por ocasião da alienação. Aduz que a operação teve sim propósito negocial e derivou da necessidade de desverticalização das atividades do setor elétrico por conta do advento da Lei do Novo Modelo do Setor Elétrico (lei nº10.848/04) que introduziu a exigência legal de separação das atividades de distribuição das atividades de geração e transmissão e fixou prazos para que as empresas afetadas cumprissem com esta determinação. Sustenta que o processo de desverticalização se deu mediante a aquisição por um terceiro (NEOENERGIA), da participação da distribuidora (COELBA) na transmissora e geradora (ITAPEBI), com o pagamento de um ágio em função do potencial de lucratividade do segmento econômico em que atuava, que foi devidamente atestado por laudos emitidos por empresas de auditoria independentes. A recorrente nega, também, a existência de qualquer irregularidade na transferência do ágio apurado para a empresa veículo (Guaraniana Participações S/A) criada justamente para viabilizar o seu aproveitamento pela recorrente. A autoridade fiscal responsável pela autuação, por sua vez, demonstrou com detalhes no Termo de Verificação Fiscal TVF a composição societária das empresas envolvidas nas operações societárias que deram ensejo à criação e ao aproveitamento do ágio e que todas as operações foram praticadas entre empresas submetidas a controle comum, direto ou indireto. Destacou que a empresa NEOENERGIA S/A (atual denominação de GUARANIANA S/A), era controladora da COELBA (detendo 87,84% do seu capital), que, por sua vez detinha 42% da ITAPEBI, que veio a ser alienada para a controladora indireta (NEOENERGIA). Nos itens 30 e 31 do TVF a autoridade fiscal detalha a composição societária da empresa NEOENERGIA e aponta que ela estava submetida ao mesmo grupo de controle da ITAPEBI, verbis: 30. A NEONERGIA S/A (atual denominação da GUARANIANA S/A), companhia de capital aberto, conforme Estatuto Social, tem objetivo principal de Fl. 4393DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.394 37 atuar como holding, participando no capital de outras sociedades dedicadas às atividades de distribuição, transmissão, geração e comercialização de energia elétrica. No quadro abaixo está apresentada a composição societária dessa companhia de 2004 a 2010. Observase o mesmo núcleo de controle da ITAPEBI, quais sejam as "holdings" IBERDROLA, 521 PARTICIPAÇÕES e o BB – BANCO DE INVESTIMENTO. 31. Vêse abaixo a distribuição da participação das empresas entre si, e especialmente a evidenciação do controle da NEOENERGIA nas demais empresas analisadas. A conclusão de que as empresas envolvidas nas operações estavam integralmente submetidas a controle comum, foi bem descrito no acórdão recorrido, verbis: 20. Conforme acima demonstrado, não há qualquer dúvida quanto a existência do grupo econômico quando da ocorrência das operações que deram surgimento ao ágio ora glosado, tendo como participantes a Impugnante (ITAPEBI), a COELBA S/A, a Neoenergia, a Iberdrola Energia S.A., a “521 PARTICIPAÇÕES” e o BB – Banco de Investimento S.A., uma vez que a Impugnante é controlada diretamente pela Neonergia (antiga Guaraniana), enquanto está última é controlada pela Iberdrola Energia S.A. em conjunto com a “521 PARTICIPAÇÕES” e o BB – Banco de Investimento S.A., e, além da participação indireta na Impugnante via a Neoenergia, essas empresas mantêm, também, participação direta na Impugnante (ITAPEBI), resultando em 100% (cem por cento) do capital votante, gerando, por consequência o controle total da Impugnante pelo referido grupo de empresas. Feitos estes apontamentos cumpre analisar as alegações da recorrente ante aos fundamento da autuação com vistas a aquilatar a dedutibilidade ou não do referido ágio. Cumpre, desde logo, ao menos relativizar a afirmação da recorrente de que todas as operações realizadas decorreram da necessidade de desverticalização das atividades do setor elétrico que teriam sido determinadas pela Lei nº 10.848/04, que resultou da conversão da MP. nº144, de 11/12/2003. Fl. 4394DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.395 38 Pois, conforme constatou a autoridade fiscal na ata do Conselho de Administração da Guaraniana S/A (atual NEOENERGIA SA) da reunião realizada em 16 de outubro de 2002, já naquela data o conselho da companhia aprovou o processo de desverticalização da ITAPEBI, mediante a transferência do seu controle, com ágio, da COELBA para controle direto da NEOENERGIA, com a utilização de recursos de juros sobre o capital próprio e de dividendos devidos a esta última. E, ainda, em 18 de setembro de 2003, em outra reunião do Conselho de Administração da Guaraniana SA (NEOENERGIA) decidiuse, conforme a ata, aprovar a desverticalização da Itapebi mediante a transferência de suas ações para a Guaraniana/NEOENERGIA, pelo preço estipulado no laudo de avaliação da Ernst Young e aprovar o processo de reestruturação que permitisse a transferência para a ITAPEBI do ágio a ser pago, por meio de processo de incorporação reversa. No item 69 do TVF a autoridade fiscal observa que: "Embora a efetivação da transferência de controle da ITAPEBI da COELBA para a NEOENERGIA tenhase (sic) dado em novembro de 2004, quando já estavam vigentes as alterações introduzidas na Lei nº10.848/2004, constatouse que já em 04 de novembro de 2003, antes, portanto, da edição da MP 144/2003, a COELBA já tinha submetido à prévia da (sic) anuência da ANEEL, processo de alienação da ITAPEBI". Ou seja, embora as operações societárias, que foram realizadas, se enquadrassem nos objetivos e necessidades que vieram a ser estabelecidos pela Lei nº 10.848/04, a decisão de realizálas independeu desta diretriz legal, pois foi tomada muito antes da edição da norma. Noutro giro, importa observar que o processo de desverticalização poderia ter sido realizado sem que se verificasse o pagamento de qualquer ágio, sendo este decorrente exclusivamente da vontade e determinação dos controladores das empresas envolvidas nas operações, pois, evidentemente, a lei setorial nada dispunha, e nem poderia, sobre tais condições de negócios. Neste mesmo diapasão, as autorizações concedidas pelo órgão responsável pelo controle e fiscalização do Setor Elétrico (Aneel), tem o condão de referendar, tão somente, o atendimento às normas setoriais estabelecidas, mas não validam ou trazem qualquer chancela ao fato de ter se verificado a geração, transferência e aproveitamento do ágio nas operações societárias realizadas. Além de questionar o propósito efetivo das operações societárias realizadas que, teriam sido realizadas primordialmente com o intuito de gerar o ágio com vistas aos seu aproveitamento fiscal pela ITAPEBI, a autoridade fiscal aponta que tais operações foram geradas exclusivamente entre empresas submetidas ao mesmo grupo controlador, sem que houvesse mutação no controle e, nem mesmo, variação percentual nas participações societárias. A fiscalização aponta, ainda, que não houve movimentação financeira, tendo sido a operação quitada por encontro de contas, mediante a utilização de créditos decorrentes de Juros sobre Capital Próprio e Dividendos declarados, que a NEOENERGIA detinha na COELBA. Indica que a retenção dos Dividendos e Juros sobre o Capital Próprio para a quitação do negócio é indiferente pois os recursos ficarão no patrimônio da controlada (COELBA). Fl. 4395DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.396 39 Observa o Fisco, ainda, que nem a interrupção pontual desse fluxo financeiro (dividendos e JCP) para a controladora (NEOENERGIA) ocorreu, uma vez que em 23/09/2004, antes da efetivação da transferência do controle da ITAPEBI, o Conselho de administração desta última aprovou um empréstimos de R$ 50 milhões para a NEOENERGIA e que, em 2007, houve um redução do capital social da ITAPEBI no valor de R$ 45 milhões (item 55 do TVF). A autoridade fiscal observa que essa "mais valia" artificial, aproveita a própria controladora, pois aumenta o resultado na controlada ITAPEBI com a redução de tributos devidos na amortização do ágio, além do benefícios com melhores possibilidade de dividendos e JCP, em face da controlada ser beneficiária de lucro da exploração (redução de 75% do das receitas da atividade) e aumento da base de cálculo do JCP em decorrência da formação da reserva de ágio. Aponta vantagens fiscais também na controlada COELBA, com a redução do resultado pela compensação de 30% em prejuízos anteriores e com o próprio ágio contribuiu para formação da margem para pagamento dos dividendos e JCP utilizados na quitação da compra das ações da ITAPEBI (item 56 do TVF) Por fim, a fiscalização demonstra que a empresa Guaraniana Participações SA foi criada em 01/12/2000, com capital de R$ 100,00, tendo como objeto social a participação em outras sociedades, mas não teve qualquer atividade até 14/11/2006, quando seu capital foi aumentado para R$ 147.472.771,00, mediante a subscrição do montante da participação acionária detida pela NEOENERGIA na ITAPEBI. Em 27/12/2006, a empresa (veículo) Guaraniana Participações foi incorporada plea ITAPEBI, efetivando a transferência do ágio. Destaca a fiscalização que a CVM vem reprovando a geração artificial do ágio decorrente de reorganizações societárias envolvendo empresas ligadas, como no Ofício Circular CVM/SNC/SEP nº 01 de 14 de fevereiro de 2007 (item 86 do TVF). Examinando o conjunto de fatos descritos pela autoridade lançadora e tendo em conta as considerações que fiz a respeito do reconhecimento de ágio pagos em operações societárias, entendo que tem razão o Fisco ao efetuar a glosa dessas amortizações. Senão vejamos. No que concerne à motivação econômica para a operação, como já examinado, ainda que esta tenha, ao final, servido ao propósito de desverticalização do setor elétrico que veio a ser estabelecido pela Lei nº 10.848/04, tal motivação surgiu depois que o Conselho da empresa que controlava indiretamente o investimento na ITAPEBI (Guaraniana/NEOENERGIA) já havia decidido efetuar esta desverticalização, tendo como propósito explícito a geração e posterior aproveitamento do ágio pela recorrida. Ou seja, o processo de desverticalização teve propósito nitidamente fiscal quando deflagrado pela controladora. Com relação à independência entre as parte na formação do preço, restou sobejamente demonstrado pelo fiscalização que a empresa objeto da desverticalização (ITAPEBI) era integralmente controlada pela NEOENERGIA e pelos acionistas controladores desta última, de modo que tanto a fixação do preço quanto as vantagens dele decorrentes tiveram como beneficiários os mesmos controladores diretos e indiretos, de modo que, quanto maior fosse o valor a ser fixado, maiores seriam as vantagens, pois os controladores eram a um só tempo, compradores e vendedores. Fl. 4396DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.397 40 No quesito relativo à existência de efetivo pagamento pela aquisição do investimento, à primeira vista pode parecer que teria havido um efetivo desembolso por parte da NEOENERGIA, na medida em que esta teria oferecido como pagamento o valor de dividendos e JCP que teria como crédito junto à sua controlada direta (COELBA), que detinha o investimento na ITAPEBI. Na prática, no entanto o que se verifica é uma mera permutação de ativos entre controladora (NEOENERGIA) e controlada (COELBA), passando a primeira a ser detentora do investimento direto na ITAPEBI e a segunda deixando de ser devedora de dividendos e JCP à sua controladora. Não há qualquer sacrifício patrimonial para a adquirente (NEOENERGIA), mas mera permuta de ativos. Nem mesmo sacrifício do fluxo financeiro pode ser alegado, pois como apontou a fiscalização, ainda antes da operação ser formalizada a controlada indireta (ITAPEBI) fez um empréstimo de R$ 50 milhões à NEOENERGIA e, posteriormente o capital da ITAPEBI foi reduzido em R$ 45 milhões. Por fim, no que concerne à participação no controle da ITAPEBI, nenhuma modificação relevante ocorreu, mas tão somente a modificação do controle direto que passou da COELBA, controlada direta da NEOENERGIA, para esta última, que já detinha o controle indireto da ITAPEBI, mantendo a mesma participação. Sob o ponto de vista contábil (confronto entre receitas e despesas) importa verificar se atende à questão formulada por Schoueri12, que justificaria a amortização do ágio concebida no art. 7º da Lei nº 9.532/1997: qual o motivo teria a investidora para pagar um montante superior ao valor do patrimônio líquido de uma pessoa jurídica (que já possuía) para adquirila? No caso concreto, a resposta é nenhum, exceto para gerar benefícios fiscais para si mesma e seu grupo controlador. Ora, se a adquirente já detinha o direitos aos lucros que seriam gerados futuramente pela controlada (ainda que indiretamente), como justificar como dispêndio um ágio que teria sido gerado na aquisição de um direito que já possuía? Vejase que até aqui estamos analisando unicamente a formação do ágio, sem ainda adentrarmos à questão relacionada à sua transferência para uma empresa veículo de forma a viabilizar o seu aproveitamento pela investida (ITAPEBI), sem que esta resultasse na incorporação da sua investidora (NEOENERGIA). Entendo que, pelas razões expostas, não é possível reconhecer como dispêndio passível de amortização o ágio apurado em decorrência das operações societárias examinadas nestes autos. Não obstante as razões já elencadas para negar provimento às alegações da recorrente quanto à formação do ágio, impõese analisar se a transferência do ágio apurado para a empresa veículo (Guaraniana Participações) atende aos pressupostos para sua amortização. A 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais em decisões bastante recentes (Acórdãos nº 9101002.186 e 9101002.187), analisou a questão da transferência do 12 Ora, qual o motivo de se ter pago um montante superior ao valor do patrimônio líquido de uma pessoa jurídica para adquirila? A expectativa de auferir resultados positivos futuros em decorrência desse ágio pago é a resposta. Se os resultados positivos futuros tiveram sua origem em dispêndio com ágio ocorrido no passado, nada mais correto que registrar esse ágio em ativo para que apenas seja considerado em conta de resultado quando os referidos resultados positivos futuros foram auferidos. Eis onde o legislador acertou ao edificar a regulamentação do ágio ora em vigor.” Fl. 4397DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.398 41 ágio pago e entendeu que a dedutibilidade do ágio fica prejudicada, neste caso, por não se subsumir à hipótese descrita nos art. 385 e 386 do RIR/99, conforme espelhado na seguinte ementa: TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. Transcrevo, por oportuno, fragmentos do voto condutor do Acórdão nº 9101 002.186, da CSRF, contendo os seus fundamentos, verbis: Para o julgamento de mérito sobre a despesa de amortização de ágio e seus reflexos tributários, da mesma forma como fiz para o processo nº 19647.01051/200783, adoto a recente jurisprudência do CARF que considero mais adequada e que restou cinzelada no Acórdão nº 1103001.170, de 04/02/2015, da relatoria do nobre Conselheiro André Mendes de Moura. Seguem trechos do voto condutor: "[...] O investimento adquirido com ágio pode ser alienado, liquidado, ou mesmo ser objeto de uma transformação societária. Passam a ser tratadas as situações específicas, como se pode verificar nos arts. 391 e 426 do RIR/99: [...] Verificase que o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa for objeto de alienação ou liquidação, oportunidade em que o ágio irá compor a apuração do custo de aquisição a ser considerado no ganho de capital auferido pelo alienante. Por sua vez, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação no art. 386 do RIR/99: [...] Fl. 4398DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.399 42 Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindose em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. A norma em debate tem repercussão direta na base de cálculo do tributo, o que permite a sua análise sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina (Geraldo Ataliba, Hipótese de Incidência Tributária). Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em debate se dirige à investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, sendo ela, e apenas ela a destinatária da prerrogativa de amortização do sobrepreço. A partir do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras pessoas (de A para B, de B para C, de C para D e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora, a subsunção ao art. 386 do RIR/99 tornase impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. A respeito do aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveitase da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Sobre o aspecto material, há que se observar que apenas o ágio com fundamento econômico no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros é que tem a amortização autorizada em sessenta parcelas. Ainda, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...), ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolidase cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento." Fl. 4399DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.400 43 Naquela assentada, tratavase de caso em que a incorporação se deu conforme o caput do art. 386 do RIR/99. Já no caso dos autos, tratase de incorporação nos moldes do §6º do art. 386 do RIR/99 (que é comumente conhecida como incorporação "às avessas"). Embora isso não vá impactar nas premissas de exegese da norma, fazse necessário tecer comentários adicionais quantos aos aspectos pessoal e material, de forma a adequálos a esse modelo de incorporação: [...] O §6º do art. 386 do RIR/99, na realidade o art. 8º da Lei nº 9.532/97 (do qual este é mera cópia), se utilizou de uma técnica legislativa que faz uso da propriedade transitiva, assim o que vale para o caput do art. 386 do RIR/99 vale para o §6º do mesmo artigo, fazendose apenas a adaptação para contemplar a situação prevista. Portanto, o §6º do art. 386 do RIR/99, sob o significado pessoal, se dirige à investida que incorporar a investidora que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o valor do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação, pela investida, da investidora "original" ou investidora stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada a pessoa jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o risco) é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço. Analisando as situações possíveis, sob a ótica dos dois tipos de incorporações, a partir do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras pessoas (de A para B, de B para C, de C para D e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora original (para, ao fim, incorporar a investida ou ser incorporada pela investida), a subsunção ao caput do art. 386 do RIR/99 ou ao §6º do mesmo artigo tornase impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal (seja no caso de a investidora que tiver incorporado a investida seja outra investidora que não a original, seja no caso de a investida estar incorporando uma investidora que não a original). Da mesma forma que no aspecto pessoal, a confusão de patrimônios, principal item do aspecto material, para fins de enquadramento no §6º do art. 386 do RIR/99, consumase quando, na investida, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco do investimento assim entendido os recursos aportados e o risco do empreendimento). Compartilhando o mesmo patrimônio a investida e a investidora original, consolidase cenário no qual a mesma pessoa jurídica que honrará a rentabilidade futura passa a ser detentora da mais valia (ágio) do investimento baseado na expectativa dessa rentabilidade. [...] Em síntese, a subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "às avessas", exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora Fl. 4400DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.401 44 original (ou adquire diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial dos aspectos pessoal e material, vejamos: A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Leicester Comercial S.A) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (CELPE), mas que não era a investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio. A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (CELPE) tivesse incorporado a investidora original (investidora strico sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e material. Pouco importa terem havido motivos de ordem societária, técnica ou mercadológica que impediam a CELPE de incorporar a real investidora: são as situações que devem se moldar à lei, para fins de aplicação da norma, e não a lei que tem que se moldar às situações, o que implicaria em substituir a coercitividade da regra pela conveniência dos regrados. Em julgamentos anteriores dos quais participei, nesta ou em outras turmas como conselheiro substituto, na qual esta matéria havia sido discutida eu vinha me posicionando no sentido de que a questão fundamental, em se tratando de amortização do ágio era verificar se não existia vício na sua formação. Assim, já manifestei entendimento no sentido de que "havendo justificação econômica para o ágio originalmente pago não exista óbice para tal operação (transferência do ágio), pois se não há vício na formação do ágio o seu aproveitamento posterior, nos termos da previsão legal, deve ser respeitado pelo Fisco. A condição é de que o ágio deve ter como referência a situação patrimonial do investimento na data em que foi efetivamente pago, ou seja, o laudo deve espelhar a situação patrimonial da investida no momento da aquisição original, não no momento da transferência do investimento para a controlada"13. No entanto, os fundamento do Acórdão nº 9101002.186, da 1ª Turma da CSRF, me convenceram a alterar meu posicionamento. Na linha dos fundamentos trazidos no acórdão citado, ainda que inexistissem vícios na formação do ágio que teria sido pago pela empresa NEOENERGIA na aquisição da ITAPEBI seu aproveitamento somente seria possível se esta fosse incorporada pela ITAPEBI, pois somente assim haveria a confusão patrimonial, consumandose, na investida, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente. Ante ao exposto, ainda que se reconhecesse a validade do ágio, ora em discussão, o seu aproveitamento não poderia ser feito em face de sua transferência para uma terceira empresa, o que inviabiliza os aspectos pessoais e materiais da hipótese de incidência. 13 Declaração de voto no Acórdão nº 1302001.150 Fl. 4401DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.402 45 Caso assim não entendam meus pares, entendo que ao menos o valor do ágio gerado deva ser limitado ao montante apurado com base na avaliação feita pela consultoria Enst Young, em setembro de 2003, que havia apurado um valor justo de mercado (total) para a ITAPEBI de R$ 300.612 mil. Tem razão a fiscalização quando rejeita a correção desse valor pela taxa do CDI (Certificado de Depósito Interbancário), que segundo a consultoria Ernst Young poderia ser aplicada para atualizar o valor apurado no laudo anterior, corrigindo o valor de avaliação para R$ 353.840 mil, conforme carta assinada em 24/11/2004 pela empresa de consultoria (e fls. 224/231). Como bem apontou a autoridade fiscal e o acórdão recorrido, não existe base legal que autorize tal reavaliação e a correspondência emitida pela empresa de consultoria não tem o caráter de uma nova avaliação. Tampouco o laudo emitido pela Deloite Touche Tomatsu (efls. 280/305), em novembro de 2006, serve para corroborar tal reavaliação, pois se limita a avaliar os valores que compunham o patrimônio liquido da ITAPEBI em 31/10/2006 e o valor da participação da Neoenergia naquela data (com o respectivo ágio), com base na equivalência patrimonial. Não há reparos à conclusão do acórdão recorrido quanto a esta questão, verbis: [...] 37. Além desses óbices ao surgimento do ágio em questão, cumpre ressaltar os seguintes elementos e efeitos tributários, alguns, inclusive, já apontadas nos autos pela Fiscalização, especificamente no já referido Termo de Verificação Fiscal, confirase: a) o Laudo de avaliação econômicofinanceira de setembro de 2003, elaborado pela Ernst Young Consultores Associados Ltda., visa justificar apenas parte do ágio com fundamento na rentabilidade futura, uma vez que, como já aqui visto, é aplicada a variação dos Certificados de Depósito Interbancário (CDI) ocorrida entre a data da reavaliação das ações até a data da alienação das ações da COELBA para a ITAPEBI, para corrigir o valor do investimento. A adoção de tal procedimento não encontra respaldo na legislação tributária, a qual somente admite o reconhecimento de variações monetárias ativas ou passivas se decorrentes de obrigações legais ou contratuais que determinem a aplicação desses índices (artigos 375 e 377, do RIR/1999), o que não se vislumbra no presente caso, dado que a metodologia originalmente utilizada no referido Laudo de avaliação econômicofinanceira foi “o método de Fluxo de Caixa Descontado (FCD)”, conforme consta ali expressamente declarado (fl. nº 4054); [...] f) o laudo da “DELOITTE” simplesmente atesta a regularidade dos registros contábeis do investimento, inclusive do ágio, ele não faz uma nova avaliação do investimento; [...] Fl. 4402DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.403 46 Pelo exposto, caso seja admitida a dedução do ágio pelo colegiado, entendo que esta deva ser limitada ao valor de R$ 34.701.651,00, conforme descrito no item 78 do TVF pela autoridade lançadora. Glosa de Juros sobre Capital Próprio JCP` A recorrente alega que sendo legítimo o ágio apurado, consequentemente tornase legítima a inclusão deste montante na conta de reserva especial de ágio, que compõe o saldo da conta do PL, de sorte que a premissa utilizada pela D. Autoridade Fiscal para considerar que houve falta de adição do excesso de despesa de juros sobre capital próprio restou devidamente elidida, em virtude dos argumentos e, principalmente, dos documentos acostados ao presente recurso. Em sentido oposto, não tendo sido reconhecida a legitimidade do ágio apurado, há que se ter como correta a recomposição do saldo do patrimônio líquido, com a exclusão da reserva especial de ágio para fins de cálculo do JCP, conforme procedimento adotado pela autoridade lançadora. Assim, voto no sentido de que seja mantida a glosa da dedução da despesas de juros sobre capital próprio, em face do excesso verificado. Da Multa qualificada A recorrente se insurge contra a qualificação da multa, alegando que, caso não sejam acolhidos os argumentos anteriormente expostos, cancelandose integralmente a autuação, deve ser afastada a multa agravada aplicada pela autoridade fiscalizadora, em face da inexistência de provas e da imaterialidade dos indícios acerca da suposta existência de fraude praticada pela recorrente. A autoridade lançadora qualificou a multa ao entendimento de que as operações realizadas tiveram como único propósito obstaculizar o recolhimento de tributos, mediante a amortização de ágio gerado artificialmente, sem substrato econômico, em reestruturação societária dissimulada, com utilização de empresa veículo, de papel. Entende que a empresa veículo nunca operou segundo seu objeto social, e não cumpriria a função social exigida pelo Código Civil. Que os atos formais registrados juntos aos órgãos regulatórios (ANEEL e CVM), visavam somente dar aparência de licitude. Sustenta a fiscalização que, substancialmente não houve ágio (apenas ágio interno); que parte da valorização da empresa não tem fundamento em rentabilidade futura, mas sim em mera correção pela taxa do CDI; que não houve incorporação real da controladora; que houve utilização do artifício de criação de uma empresa veículo, em simulação de incorporação. Ao final conclui que essas condutas não se apresentam no campo do planejamento lícito, configurandose, então, a simulação e a fraude. Examinando o conjunto de elemento dos autos, entendo que, desta feita, não restou caracterizada uma situação de simulação ou fraude por parte da recorrente, mas sim uma interpretação equivocada do real alcance das normas tributárias que disciplinam a amortização do ágio em reorganizações societárias. Ao fim e ao cabo não se pode dizer que o processo de reorganização societária empreendido de nada tenha servido aos objetivos empresariais da Fl. 4403DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.404 47 recorrente, na medida em que, ainda que em momento posterior, a legislação setorial acabou por exigir a desverticalização das empresas do setor elétrico, com a separação das geradoras e distribuidoras de energia, objetivo que restou alcançado ao final do processo. É certo que todo o processo de reorganização poderia ter sido conduzido sem qualquer discussão sobre a geração de ágio, mas há que se levar em conta a gama de interpretações divergentes acerca dos limites para a dedução do ágio nas aquisições de investimentos por parte das empresas ao se estipular a penalidade decorrente da glosa das amortizações que não se amoldam ao texto legal. Neste caso, ao menos se constata que, com exceção da empresa veículo, utilizada para viabilizar a utilização do benefício fiscal, as empresas envolvidas tem operacionalidade, patrimônio e existência real, não podendo ser confundidas com outras situações de ágio interno em que apenas uma empresa (a que se beneficia do ágio) têm existência real. Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso nesta parte, para reduzir a multa de ofício aplicada de 150% para 75%. Lançamento Reflexo CSLL Com relação ao auto de infração reflexo (CSLL), sendo decorrentes das mesmas infrações tributárias que motivaram a autuação relativa ao IRPJ (lançamento principal), deverá ser aplicada idêntica solução, em face da estreita relação de causa e efeito, até porque não foram trazidos pela recorrente argumentos específicos contra esse lançamento. Incidência de Juros sobre a multa A recorrente alega que não pode prosperar a cobrança dos juros de mora sobre a multa de ofício agravada, por absoluta ausência de previsão legal. Não assiste razão à recorrente. Dispõe o art. 161 do CTN que o crédito tributário não pago no vencimento deve ser acrescido de juros de mora, qualquer que seja o motivo da sua falta. Dispõe ainda em seu parágrafo primeiro que se a lei não dispuser de modo diverso os juros são calculado à taxa de 1% ao mês. Ocorre que o legislador estabeleceu no art. 61 da Lei n° 9.430/1996 que, a partir de janeiro de 1997, os débitos vencidos com a União serão acrescidos de juros de mora calculados pela taxa SELIC quando não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Não resta dúvida que os débitos a que se refere a Lei n° 9.430/1996 correspondem ao crédito tributário de que dispõe o art. 161 do CTN. O crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Por sua vez, o art. 113, em seu parágrafo primeiro define que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. Fl. 4404DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.405 48 Ora, se o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta deve abranger o tributo e a penalidade pecuniária. Assim é que o art. 142 do CTN determina que a autoridade competente constitua o crédito tributário, calculando o montante do tributo e a penalidade aplicável. A multa de oficio é prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e é exigida juntamente com o tributo devido. Assim, uma vez constituído o crédito pelo lançamento de ofício, ao tributo agregase a multa de ofício, tendo ambos a natureza de obrigação tributária principal e, sobre ele deve incidir integramente os juros à taxa SELIC. A jurisprudência das turmas desta câmara e da própria CSRF é majoritária a favor da incidência dos juros SELIC sobre a multa de ofício: Acórdão n° 1301000.111, de 04/12/2012: JUROS SOBRE MULTA. INAPLICABILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. A obrigação tributária principal dáse com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de ofício proporcional, de sorte que o crédito tributário corresponde à obrigação tributária principal, incluindo a multa de ofício proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic. Acórdão n° 1302000.959, de 07/08/2012: JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. É escorreita a cobrança de juros, calculados à taxa Selic, sobre multa de ofício, nos termos do §3°do art. 61 da Lei n°9.430/96. Acórdão n° 910100.539, de 11/03/2010 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Por fim, é oportuno observar que a incidência de juros SELIC sobre a multa exigida isoladamente é expressamente prevista no § único do art. 43 da Lei n° 9.430/1996, in verbis: Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Assim, voto no sentido de rejeitar a alegação de ilegalidade da incidência de juros SELIC sobre multa. Fl. 4405DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Processo nº 10580.734318/201129 Acórdão n.º 1302001.950 S1C3T2 Fl. 4.406 49 CONCLUSÃO Em face de todo o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício aplicada para o percentual de 75%. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Relator Fl. 4406DF CARF MF Impresso em 30/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 29 /08/2016 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201608 Quarta Câmara Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E OBSCURIDADE DO JULGADO. CABIMENTO. São cabíveis embargos de declaração para suprir omissão e afastar obscuridade de acórdão. No caso, a decisão embargada não enfrentou argumentos suscitados no recurso voluntário. Nada obstante, estes não são suficientes para alterar o conteúdo decisório. Embargos Acolhidos Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção 2016-09-12T00:00:00Z 13864.000129/2009-46 201609 5632977 2016-09-13T00:00:00Z 1401-001.699 Decisao_13864000129200946.PDF 2016 RICARDO MAROZZI GREGORIO 13864000129200946_5632977.pdf Primeira Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração, para suprir as omissões e AFASTAR a obscuridade apontadas, integrando as razões de decidir com novos fundamentos, rerratificando o Acórdão nº 1401-001.402, de 05 de março de 2015, sem efeitos infringentes. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto - Presidente. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas-Bôas, Ricardo Marozzi Gregorio, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Aurora Tomazini de Carvalho, Livia De Carli Germano e Antonio Bezerra Neto. 2016-08-11T00:00:00Z 6490085 2016 2021-10-08T10:52:14.317Z N 1713048687939158016 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1721; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C4T1 Fl. 1.704 1 1.703 S1C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13864.000129/200946 Recurso nº Embargos Acórdão nº 1401001.699 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 11 de agosto de 2016 Matéria IRPJ Embargante STOCKOLOS AVENDIS EB EMPREEND. INTERM. E PARTICIPAÇÕES LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E OBSCURIDADE DO JULGADO. CABIMENTO. São cabíveis embargos de declaração para suprir omissão e afastar obscuridade de acórdão. No caso, a decisão embargada não enfrentou argumentos suscitados no recurso voluntário. Nada obstante, estes não são suficientes para alterar o conteúdo decisório. Embargos Acolhidos Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração, para suprir as omissões e AFASTAR a obscuridade apontadas, integrando as razões de decidir com novos fundamentos, rerratificando o Acórdão nº 1401 001.402, de 05 de março de 2015, sem efeitos infringentes. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto Presidente. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 00 01 29 /2 00 9- 46 Fl. 1719DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.705 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar VillasBôas, Ricardo Marozzi Gregorio, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Aurora Tomazini de Carvalho, Livia De Carli Germano e Antonio Bezerra Neto. Relatório Tratase de embargos de declaração interpostos por STOCKOLOS AVENDIS EB EMPREEND. INTERM. E PARTICIPAÇÕES LTDA contra a decisão proferida no Acórdão nº 1401001.402, de 05 de março de 2015, que, por unanimidade, negou provimento aos recursos de ofício e voluntário e restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ ANOCALENDÁRIO: 2004 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. No tocante aos impostos e contribuições federais submetidos a lançamento por homologação, nas ocasiões em que fique caracterizada a existência de pagamento antecipado do tributo e sem indicação de multa qualificada, , o prazo decadencial regese pela norma contida no artigo 150, §4°, do Código Tributário Nacional CTN. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS EM CONTA CORRENTE NÃO CONTABILIZADOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA, A TEOR DO ART. 42 DA LEI N° 9.430/96. O art. 42 da lei n° 9.430/96 confere presunção de receita omitida à verificação de depósitos em conta corrente não contabilizados pela empresa, quando esta, devidamente intimada, não apresenta, por instrumentos idôneos, a origem de referidos depósitos. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA SIGILO BANCÁRIO E SIGILO FISCAL. Desatendidas as intimações da Fiscalização para apresentação dos extratos de movimentação bancária do Contribuinte, podem os mesmos ser diretamente requisitados à Instituição Financeira, sem que isto implique em quebra de sigilo bancário, nos termo da Lei complementar n°. 105/2001. As informações albergadas pelo sigilo bancário objeto de fiscalização sujeitamse, igualmente, ao sigilo fiscal. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. DEVIDA. A multa de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei n°. 9.430/96 tem como pressuposto lógico a omissão de rendimento por parte do contribuinte que não o entrega à tributação. Em verdade, se não houvesse a referida omissão, não haveria a lavratura do auto de infração. Tratase de postura meramente omissiva por parte do Fl. 1720DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.706 3 contribuinte. Conforme reiterada jurisprudência firmada neste Conselho, a multa de ofício fixada no patamar de 75% não possui efeito confiscatório. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL. Aplicase às exigências reflexas o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas, ressalvadas as alterações exoneratórias a que se procedeu de ofício, decorrentes de novos critérios de interpretação ou de legislação superveniente. Em seu arrazoado, sustenta a embargante que, no r. acórdão, houve quatro omissões e uma obscuridade nos seguintes termos (cf. despacho de admissibilidade às fls. 1697 e 1698): a) primeira omissão: a Embargante alega que o Acórdão embargado não enfrentou o argumento de que, em se tratando de lucro presumido, os rendimentos somente serão adicionados por ocasião da alienação, resgate ou cessão do título ou aplicação, conforme determinava a então em vigor Instrução Normativa SRF 25, de 3/03/2001; b) segunda omissão: a Embargante alega que o Acórdão embargado "desconsiderou a documentação juntada, às fls. 1.147/1220, que abrange quatro trimestres da DCTF de 2004, cujos valores declarados alcançou o montante de R$ 1.006.747,86 e equivalem ao percentual médio de 0,938% do volume de negociações efetuadas no período, no valor de R$ 107.310.000,00, como receita operacional bruta da embargante"; c) terceira omissão: a Embargante argumenta que, quanto às operações efetuadas com Laeta S/A Distribuidora de Títulos, o Acórdão embargado silenciou quanto à alegação de que "nem toda a movimentação financeira corresponde a valores de propriedade da Recorrente, cabendo solicitar às Corretoras a confirmação dos valores efetivamente creditados à Stocklos como rendimentos líquidos". d) no título VI, intitulado "Da quarta omissão sobre ponto que a turma devia manifestarse e da obscuridade entre a ementa e o voto", a Embargante aduz: d.i) há obscuridade entre ementa e voto pois a ementa silencia relativamente à Súmula CARF no 2 sendo que, a fls. 1.654 do voto, este faz constar: "[...] Em virtude de não ser este Conselho competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF no 2) [...]"; e d.ii) "resta obscuridade pois a aplicação dela [Súmula CARF n. 2] ao caso concreto não observou a regra do artigo 62, parágrafo único e inciso I, do Anexo I, da Portaria MF no. 256, de 22/06/2009 (regimento interno), excerto in verbis: (...)" e, mais adiante: "resta a derradeira omissão pois, ao aplicar Sumula CARF n. 2 ao caso concreto, o i. relator deixou de observar a regra do artigo 62a, caput, do Anexo I da Portaria MF n. 256, de 22/06/2009 (regimento interno), excerto in verbis: (...)" Fl. 1721DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.707 4 Nesse sentido, requer o conhecimento e o provimento dos embargos, a fim de sanar os vícios apontados, com efeitos infringentes. Mediante despacho, a Conselheira Lívia De Carli Germano propôs a admissibilidade dos embargos, tendo esta sido confirmada pelo Sr. Presidente da presente Turma com a sua assinatura eletrônica no referido despacho. Posteriormente, em face de sua licença maternidade, a mencionada Conselheira devolveu o processo para sorteio no próprio colegiado. Sendo este, então, redistribuído para a minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator Os embargos são tempestivos e, conforme decidido pelo Sr. Presidente, deles tomo conhecimento. A título de "primeira omissão", a embargante alega que o acórdão embargado não enfrentou o argumento segundo o qual, em se tratando de lucro presumido, os rendimentos financeiros somente devem ser adicionados por ocasião da alienação, resgate ou cessão do título ou aplicação, nos termos da IN/SRF nº 25/01. De fato, o voto condutor daquele acórdão não abordou explicitamente o assunto. Contudo, deixou claro que a tributação se deu em razão da não comprovação, através de documentação hábil e idônea, da origem dos depósitos bancários na conformidade da presunção legal estatuída no artigo 42 da Lei nº 9.430/96. Confirase, nesse sentido, os seguintes trechos: Ao longo da Fiscalização, o Recorrente foi intimado e reintimado a comprovar a origem de diversas movimentações bancárias, não constantes de sua documentação contábil, o que, no entanto, somente foi atendido parcialmente. Desta feita, de posse dos extratos fornecidos pelo Contribuinte e pelas instituições financeiras, a Fiscalização procedeu à confecção de planilhas cujo conteúdo fez menção de forma individualizada a todos os créditos efetuados nas contas do Recorrente, excluindo da autuação estornos e transferências, ao contrário do que pretende demonstrar o Contribuinte. Fl. 1722DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.708 5 Apesar de oportunizadas ciência e nova oportunidade de comprovação da origem de determinados créditos, o Recorrente, mais uma vez, não realizou determinada demonstração por meios hábeis e idôneos. No tocante à referida omissão de receitas, encontrase em vigência o art. 42 da Lei nº 9.430/96, que instituiu uma presunção relativa, na qual presume ser rendimento omitido os depósitos bancários cuja origem não for comprovada. (...) Ocorre que não há dúvida alguma quanto ao crédito tributário em discussão, já que demonstrados pela Fiscalização, conforme voto da DRJ (fls. 1.487): (i) a existência de créditos em conta corrente; (ii) a disparidade com os valores declarados; (iii) a impossibilidade de constatação de que tais créditos teriam sido contabilizados; (iv) a intimação do contribuinte para comprovar a origem desses créditos e (v) a não apresentação pelo contribuinte de provas documentais hábeis a comprovar a origem. Portanto, os créditos considerados como omissão de receita foram justamente aqueles que não puderam ser comprovados. A alegação de que existiriam créditos correspondentes a rendimentos de aplicações financeiras que já teriam sido oferecidos à tributação, se verdadeira, estaria inserida no âmbito da comprovação da origem. No entanto, como esclarecido no trecho acima reproduzido, a fiscalização depurou os créditos que entendeu serem comprovados. Se a recorrente discordava dessa depuração, deveria indicar analiticamente quais daqueles créditos se inseriam na referida situação, bem como apresentar (ou indicar, se já contida nos autos) a documentação hábil e idônea que lhes dava sustentação. Não basta apenas argumentar em caráter genérico. É preciso, efetivamente, comprovar a origem de cada crédito lançado. Destarte, quanto a essa omissão, não reconheço os efeitos infringentes. Sob o título de "segunda omissão", a embargante alega que o acórdão embargado "desconsiderou a documentação juntada, às fls. 1147/1220, que abrange quatro trimestres da DCTF de 2004, cujos valores declarados alcançou o montante de R$ 1.006.747,86 e equivalem ao percentual médio de 0,938% do volume de negociações efetuadas no período, no valor de R$ 107.310.000,00, como receita operacional bruta da embargante". A embargante faz referência às alegações contidas nas folhas 27 a 30 do seu recurso voluntário (fls. 1454 a 1457 do processo em papel). Nessas alegações, constatase a tentativa de justificar um volume de créditos equivalente a R$ 107.310.000,00 por meio do seguinte raciocínio: considerando que houve uma receita oferecida à tributação no valor de R$ 1.006.747,86 (calculada a partir dos valores dos tributos informados nas DCTF) e que o percentual médio de sua remuneração nas operações de intermediação financeira é de aproximadamente 0,938%, devese reconhecer como comprovada a origem daquele volume de créditos. Ora, esse singelo raciocínio não possui a capacidade de caracterizar a comprovação da origem, mediante documentação hábil e idônea, reclamada pela presunção legal contida no artigo 42 da Lei nº 9.430/96. Como já anunciado, é necessário que se faça a comprovação analítica (individualizada) de cada crédito lançado. Nada garante que a receita Fl. 1723DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.709 6 oferecida à tributação corresponda ou esteja contida no âmbito dos créditos lançados. Por isso, a necessidade da comprovação individualizada. Assim, também não reconheço os efeitos infringentes dessa omissão. No que diz respeito à "terceira omissão", a embargante afirma que o acórdão embargado silenciou quanto às operações efetuadas com a empresa LAETA S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULO uma vez que havia alegado que nem toda a movimentação financeira corresponde a valores de sua propriedade. No seu entender, seria necessário solicitar às corretoras a confirmação dos valores que efetivamente lhe foram creditados como rendimentos líquidos. Nada mais equivocado. Como bem apontado no voto condutor do acórdão recorrido, a presunção legal do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 inverte o ônus da prova. É o contribuinte quem tem que fazer a prova da sua movimentação bancária. Nos embargos, a empresa tenta convencer que a "planilha de fls. 1042" (fls. 998 do processo em papel), "combinado com o razão analítico, de fls. 1043/1067" (fls. 999 a 1023 do processo em papel), seriam suficientes para acolher o seu pleito. A referida planilha tem como título a informação de que se trata de um "RELATÓRIO DE OPERAÇÕES EM BOLSA". Contém valores que, salvo melhor juízo, possuem correspondência com alguns dos vários lançamentos discriminados no referido razão analítico. Todavia, inexiste qualquer correlação desses valores com os depósitos considerados não comprovados pela fiscalização. A bem da verdade, conforme informa o Termo de Constatação Fiscal, a fiscalização também não verificou essa correlação e, por isso, convocou a presença de representante do contribuinte, ligado à área contábil, para apresentação de esclarecimentos adicionais a respeito dos ganhos obtidos com operações em bolsa de valores (item 24, fls. 1271 do processo em papel). O contribuinte, nada obstante, preferiu solicitar cópias das suas operações junto às empresas LAETA e FAIR CORRETORA sem que, segundo informa (item 25, fls. 1272 do processo em papel), tenha sido atendido. A fiscalização concedeu várias prorrogações do prazo para que os esclarecimentos fossem prestados, inclusive, deixando claro que seriam aceitos documentos que modificassem seu entendimento sobre o assunto enquanto os autos de infração não fossem lavrados (item 28, fls. 1272 do processo em papel). Contudo, nada mais foi esclarecido. Ainda assim, a fiscalização promoveu algumas exclusões com base nas referidas operações em bolsa de valores (item 30, fls. 1272 do processo em papel). Portanto, resta claro que foram dadas todas as oportunidades para que o contribuinte esclarecesse a correlação entre os depósitos que deveriam ser comprovados e as suas alegadas operações com a empresa LAETA. Isso não foi feito. Alegar, no recurso, que seria necessário ao órgão julgador requisitar informações a terceiros é fazer total distorção do ônus da prova. Deveras, não reconheço também os efeitos infringentes dessa omissão. Por fim, como última argumentação, a embargante sustenta ter havido uma "quarta omissão" cumulada com "obscuridade" pelo fato de a ementa ter silenciado sobre a aplicação da Súmula CARF nº 2 e pelo fato de que tal súmula estaria regimentalmente impedida de ser aplicada por haver decisão do STF que afastou a possibilidade de a Receita Federal ter acesso a dados bancários dos contribuintes. Fl. 1724DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.710 7 Não assiste razão à embargante. A Súmula CARF nº 2 foi invocada no voto do relator do acórdão embargado para rechaçar a alegação de que não caberia a aplicação da multa de ofício. No entanto, inexiste obrigação de que todos os fundamentos contidos nos votos condutores do acórdão sejam reproduzidos na ementa. A ementa tem a mera finalidade de facilitar futuras pesquisas por conter os argumentos principais da decisão. Nada obstante, seu conteúdo jamais poderá substituir os fundamentos dos votos. Por outro lado, quanto à decisão do STF, equivocase a embargante porque a referida súmula não foi utilizada na fundamentação que afastou a alegação de quebra do sigilo bancário. Com efeito, não há uma só palavra sobre ela no trecho que tratou do tema naquele voto. Além disso, a decisão mencionada pela embargante (proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR) nunca possuiu o caráter "definitivo" necessário para a aplicação das regras regimentais que exigem a observância dos julgados do STF (artigos 62 e 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256/09, atualmente, artigo 62 do Anexo II da Portaria MF nº 343/15). Tanto é que consulta realizada em 12/07/2016 no sítio do STF revela que o referido RE ainda não transitou em julgado e que está pendente de julgamento de embargos de declaração interpostos em junho e setembro de 2011. Ademais, é fato notório que o STF reverteu o posicionamento manifestado naquela decisão ao adotar, por maioria de nove a dois, os fundamentos do voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da ADI nº 2.390 reconhecendo a constitucionalidade do acesso aos dados bancários pela administração tributária. Portanto, também não reconheço os efeitos infringentes das alegadas omissão e obscuridade. Diante do exposto, oriento meu voto no sentido de acolher os embargos de declaração opostos, para suprir as omissões e afastar a obscuridade apontadas, e, assim, incluir nas razões de decidir o motivo pelo qual os alegados vícios não justificam a modificação dos créditos tributários lançados, rerratificando o Acórdão nº 1401001.402, de 05 de março de 2015, sem efeitos infringentes. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio Relator Fl. 1725DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13864.000129/200946 Acórdão n.º 1401001.699 S1C4T1 Fl. 1.711 8 Fl. 1726DF CARF MF Impresso em 12/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 23/08/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 11/09/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201609 Terceira Câmara Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009 ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. ASSOCIAÇÕES CIVIS SEM FINS LUCRATIVOS. REQUISITOS LEGAIS. Inócua a invocação de sigilo bancário, por uma entidade que se pretende isenta, contra a obrigatoriedade de comprovação da destinação/aplicação de recursos. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FALTA DE PAGAMENTO DE ANTECIPADO. Ausente a antecipação do pagamento, há de se aplicar a norma prevista no art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo quinquenal a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador. TRIBUTAÇÃO DE RECEITAS ESCRITURADAS. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS. ERRO. PROVA. Os livros comerciais provam contra o seu autor, a quem compete demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. GLOSA DE DESPESAS. PROVISÕES NÃO COMPROVADAS. Mantém-se a glosa das despesas com provisões escrituradas, quando não apresentada documentação de suporte para comprovar serem decorrentes de perdas na realização de créditos, e nem apresentadas as necessárias provas acerca da observância dos requisitos legais de dedutibilidade. Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção 2016-11-11T00:00:00Z 12448.735782/2012-73 201611 5656836 2016-11-14T00:00:00Z 1302-001.973 Decisao_12448735782201273.PDF 2016 ROGERIO APARECIDO GIL 12448735782201273_5656836.pdf Primeira Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR as preliminares de nulidade e decadência suscitadas e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO - Presidente. (documento assinado digitalmente) ROGÉRIO APARECIDO GIL - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Marcelo Calheiros Soriano, Rogério Aparecido Gil, Ana de Barros Fernandes Wipprich, Talita Pimenta Félix e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). 2016-09-13T00:00:00Z 6563835 2016 2021-10-08T10:54:26.140Z N 1713048688084910080 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 31; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1681; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T2 Fl. 2 1 1 S1C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 12448.735782/201273 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1302001.973 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 13 de setembro de 2016 Matéria IRPJ Recorrente ASSOCIAÇÃO DOS MÚSICOS MILITARES DO BRASIL Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009 ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. ASSOCIAÇÕES CIVIS SEM FINS LUCRATIVOS. REQUISITOS LEGAIS. Inócua a invocação de sigilo bancário, por uma entidade que se pretende isenta, contra a obrigatoriedade de comprovação da destinação/aplicação de recursos. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FALTA DE PAGAMENTO DE ANTECIPADO. Ausente a antecipação do pagamento, há de se aplicar a norma prevista no art. 173, I, do CTN, contandose o prazo quinquenal a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador. TRIBUTAÇÃO DE RECEITAS ESCRITURADAS. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS. ERRO. PROVA. Os livros comerciais provam contra o seu autor, a quem compete demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. GLOSA DE DESPESAS. PROVISÕES NÃO COMPROVADAS. Mantémse a glosa das despesas com provisões escrituradas, quando não apresentada documentação de suporte para comprovar serem decorrentes de perdas na realização de créditos, e nem apresentadas as necessárias provas acerca da observância dos requisitos legais de dedutibilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 73 57 82 /2 01 2- 73 Fl. 2929DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 3 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR as preliminares de nulidade e decadência suscitadas e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Presidente. (documento assinado digitalmente) ROGÉRIO APARECIDO GIL Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Marcelo Calheiros Soriano, Rogério Aparecido Gil, Ana de Barros Fernandes Wipprich, Talita Pimenta Félix e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Tratase de Recurso Voluntário (fl. 2871) interposto face ao acórdão 16 57.876 da 7ª Turma da DRJ de São Paulo SP que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação da recorrente, sobre questões que envolvem a isenção tributária da recorrente, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008, 2009 Nulidade. Falta de Apreciação de Argumentos de Defesa. No âmbito do procedimento de suspensão da isenção tributária, após emitida a notificação fiscal, com os fundamentos fáticos e jurídicos, para o ato de suspensão do benefício, e apresentada a defesa prévia da entidade isenta, compete ao Delegado da Receita Federal decidir sobre a procedência das alegações. No exercício desta competência, não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações da defesa, nem a aterse aos fundamentos indicados por ela ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe à autoridade competente decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2008, 2009 Isenção Tributária. Associações Civis Sem Fins Lucrativos. Requisitos Legais. Fl. 2930DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 4 3 As associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos, para a regular fruição do benefício da isenção tributária, devem fazer a prova de que: (i) não distribuem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (ii) aplicam integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; e (iii) mantêm escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Inócua a invocação de sigilo bancário, por uma entidade que se pretende isenta, contra a obrigatoriedade de comprovação da destinação/aplicação de recursos. Decadência. Lançamento por Homologação. Falta de Pagamento de Antecipado. Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Ausente a antecipação do pagamento, há de se aplicar a norma prevista no art. 173, I, do CTN, contando se o prazo qüinqüenal a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador. Suspensão da Isenção Tributária. Falta de Comprovação de Despesas Escrituradas. Verificada a falta de comprovação de despesas escrituradas na contabilidade da entidade isenta, deve ser a suspensão do benefício fiscal, porque comprometida a prova acerca da regular destinação dos recursos (não distribuição de qualquer parcela do patrimônio ou das rendas e aplicação integral dos recursos disponíveis na manutenção dos objetivos institucionais). Suspensão da Isenção Tributária. Exercício de Atividades Econômicas Incompatíveis com as Finalidades Institucionais. A isenção tributária restringese ao eventual superávit em atividades que se integrem nos objetivos ou finalidades da entidade, não havendo amparo jurídico a que tais entidades se sirvam da exceção tributária, para, em condições privilegiadas e extravasando a órbita de seus objetivos, pratiquem atos de natureza econômicofinanceira, concorrendo com organizações que não gozem da isenção. Uma associação civil institucionalmente dedicada à defesa e proteção dos interesses dos músicos militares e civis não pode exercer atividades econômicas, como são o loteamento de imóveis, a aquisição de crédito de terceiros, para obtenção de ganho com a sua recuperação, e principalmente outras operações de natureza não regularmente comprovadas. Fl. 2931DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 5 4 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009 Tributação de Receitas Escrituradas. Atualização de Créditos. Erro. Prova. Os livros comerciais provam contra o seu autor, a quem compete demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. Glosa de Despesas. Provisões Não Comprovadas. Mantémse a glosa das despesas com provisões escrituradas, quando não apresentada documentação de suporte para comprovar serem decorrentes de perdas na realização de créditos, e nem apresentadas as necessárias provas acerca da observância dos requisitos legais de dedutibilidade. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Tratavase, inicialmente, de Notificação Fiscal, de fls. 02/46, contra a entidade acima identificada, para Suspensão da Isenção Tributária, relativa ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL e às Contribuições para o Programa de Integração Social PIS e para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, elaborada pela Divisão de Fiscalização da DRF Rio de Janeiro I, de conformidade com as disposições do art. 32 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. A recorrente foi intimada do acórdão do DRJ, em 21/06/2014 (fls. 2.867). Interpôs recurso voluntário em 14/07/2014 (fls. 2.870/2.897), cujas razões são a seguir sintetizadas: a) a entidade ora impugnante foi fiscalizada pela DRF Rio de Janeiro, quanto aos resultados dos anos calendários de 2008 e 2009, no período de 31 de maio de 2011 a 06 de dezembro de 2012; diversas e sucessivas vezes, intimada pela Delegacia a apresentar a sua contabilidade e documentação fiscais; b) a DRF Rio de Janeiro expediu a minuciosa Notificação Fiscal. Concluiu pela necessidade de suspensão da isenção de impostos federais de que goza a entidade, a se realizar eventualmente por ato declaratório da Delegada da Receita Federal no Rio de Janeiro. A DRF poderia lavrar os autos de infração respectivos, com a cobrança dos impostos que a fiscalização julgasse devidos; c) a recorrente deve continuar no gozo da isenção dos tributos federais, tendo em vista não ter cometido infrações de natureza fiscal que possam invalidar os atos por ela praticados, sempre no interesse de seus associados e em cumprimento aos fins a que se propôs, desde o seu registro e a sua fundação em 18 de janeiro de 1930; Fl. 2932DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 6 5 d) pretende provar que não houve de sua parte, nos anos calendário de 2008 e 2009, o cometimento de nenhuma infração à lei de regência da isenção em exame; e) suscitou preliminar de nulidade de toda a notificação, pelo fato de a fiscalização ter praticado atos diversos, relacionados com a quebra do sigilo bancário da recorrente; f) reitera as razões de seu impugnação de modo que seja considerada como integrante desse recurso; g) acresce às razões da impugnação novos comentários a respeito das conclusões da autoridade julgadora contidas no acórdão ora recorrido, realizando, assim, uma crítica das mesmas em sua defesa; h) que a fiscalização constrói uma série extensas de presunções, visando descaracterizar as atividades da recorrente como não compreendias em seu objeto social, qual seja, o de prestar assistência de modo geral aos seus associados, músicos militares, e às suas famílias; i) que houve infração ao art. 5º, inciso XII da Constituição Federal, que garante o sigilo de dados a todos os cidadãos, incluindo obviamente os dados bancários; que o acórdão recorrido se vale exclusivamente dos dados bancários para tirar as suas conclusões acerca do cometimento de inúmeros ilícitos; j) reitera pedido de sobrestamento do feito, conforme tem sido a praxe do CARF em seus pronunciamentos; k) que entregar à fiscalização a sua movimentação bancária, em qualquer hipótese (a não ser que haja uma determinação partida no Judiciário nesse sentido), significa quebra indevida ou ilegal do sigilo bancário da entidade. Qualquer justificativa que vise abonar a citada quebra não pode prosperar em definitivo, sob pena de afrontar os preceitos constitucionais. l) intimou a entidade foi intimada várias vezes a apresentar extratos bancários diversos, relativos a aplicações financeiras e outros ativos da mesma natureza, o que se pode constatar, por exemplo, com o que consta em fls. 05 da citada notificação, transcrito a seguir: "Apresentar: Extratos emitidos pela Bolsa de Valores do Estado de São Paulo (BOVESPA) e pela Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F) e pelas empresas Cruzeiro do Sul S/A Corretora de Valores e Mercadorias (CNPJ 04.169.504/000190) e Prosper S/A Corretora de Valores e Câmbio... etc, etc, referentes às aplicações efetuadas e aos rendimentos auferidos durante os anos de 2008 e 2009;..." m) que tal intimação acima foi feita em 12 de janeiro de 2012. Em 13 de fevereiro de 2012, a fiscalização expediu nova intimação à AMBRA, cujo Fl. 2933DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 7 6 texto consta em fls. 7 daquele processo, e nela, está dito que a entidade deve apresentar: "Extratos emitidos pela Bolsa de Valores do Estado de São Paulo (BOVESPA) e pela Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F) e pelas empresas Cruzeiro do Sul S/A e Prosper S/A, referentes às aplicações efetuadas e aos rendimentos auferidos durante os anos calendários de 21008 e 2009, etc, etc, etc..." n) que é claríssima a quebra do sigilo bancário da entidade fiscalizada pela autoridade administrativa, sem que haja qualquer autorização judicial prévia para tanto, em claro conflito com as conclusões do Acórdão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, em 15 de dezembro de 2010, ao apreciar o Recurso Extraordinário no. 389.808, no qual está firmado o preceito seguinte: SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS RECEITA FEDERAL Confuta com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal parte na relação jurídico tributária o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. o) que determina o disposto no artigo 62A e parágrafos do vigente Regulamento Interno do CARF (portaria MF ns 256, com as alterações posteriores), que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF; p) determinava ademais o citado regimento interno que ficariam sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestasse o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que fosse proferida decisão nos termos do artigo 543B. q) tal determinação não mais existe em nossos dias. Isto porque a recente Portaria do Ministro da Fazenda nº 545, de 18 de novembro de 2013, revogou os dois parágrafos do artigo 62 A do Regimento interno do CARF que dispunham acerca do sobrestamento. Resta, hoje, ao intérprete, aplicar as disposições contidas no caput do artigo 62A, não revogadas pela portaria, segundo as quais as decisões proferidas pelo CARF devem refletir o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral e pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos; r) que a quebra do sigilo bancário que marcou o procedimento fiscal de forma decisiva tornou nulo todo o citado procedimento, uma vez que não precedida da necessária licença judicial. s) não pode ser considerada uma desobediência à ordem fiscal o fato de a entidade não ter apresentado, a contento da fiscalização, o rol de despesas Fl. 2934DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 8 7 financeiras realizadas nos anos calendários, conforme consta em fls. 20 da Notificação Fiscal ora atacada, nos termos aqui transcritos verbis: "após ser reiteradamente intimada, a AMBRA não logrou apresentar a documentação comprobatória dos lançamentos de valores mais significativos das rubricas "Outras Despesa Financeiras" referentes aos anos calendários de 2008 e 2009." t) Por outro lado, no auto de infração que contém o lançamento ora guerreado, notificado ao contribuinte em 10 de dezembro de 2013, consta que (Termo de Verificação Fiscal, fls. 09): "(Terceiro parágrafo do texto) Quanto ao item 1 acima, os esclarecimentos foram insuficientes e nenhum documento foi apresentado, em relação ao item 3, os esclarecimentos e os documentos apresentados foram insuficientes; e acerca do item 5, os esclarecimentos apresentados foram considerados insuficientes." u) por mais de uma vez, a fiscalização questionou a recorrente a respeito dos mesmos documentos (em geral, documentos que comprovariam as supostas despesas financeiras), numa repetição desnecessária e, como já visto, desautorizada por uma ordem judicial prévia; v) requer o sobrestamento do feito até que o STF julgue a repercussão geral quanto à quebra administrativa do sigilo bancário; requerse sejam cancelados os lançamentos relativos aos anos calendários de 2008 e 2009, uma vez declaradas nulas a suspensão da isenção de tributos federais de que goza a Impugnante; w) que no mérito, a fiscalização deixou de mencionar a dimensão dos negócios realizados nos anos calendários pela entidade. deixou também de comparar tais negócios com o valor do patrimônio líquido da AMBRA e demais dados de seu ativo. caso o fizesse, concluiria que os negócios realizados podem ser considerados normais e usuais para uma entidade com as dimensões financeiras e econômicas da AMBRA; x) Primeira infração item 0001 (fls. 03 do auto de infração): Despesas não comprovadas apuradas conforme descrito no Termo de Constatação Fiscal em anexo. Em seguida, a fiscalização lista despesas diversas relativas aos meses de março de 2008 a 31 de dezembro de 2009; y) com relação às rubricas "outras despesas financeiras", "outras despesas da atividade", "outros serviços" e "renda variável", nos valores respectivos de R$4,433.603,56, R$2.390.919,01, R$287.000,00, R$200.000,00 e R$2.035.943,74, todas elas relativas aos anos calendários de 2008 e 2009, conforme consta em fls. 19 do Termo de Constatação Fiscal, tais valores se tornam compreensíveis e normais caso os comparemos com o faturamento mensal da entidade hoje fixado em R$4.350.000,00 (quatro milhões, trezentos e cinquenta mil reais) em recursos provenientes de Fl. 2935DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 9 8 descontos em folha de pagamento dos associados para a quitação de parcelas de empréstimos contraídos; z) a comparação se faz necessária, uma vez que dela se descuidou totalmente a fiscalização, esquecendo de mencionála; os números são reais, as despesas foram efetivamente realizadas e o quantitativo das mesmas é perfeitamente compatível com o faturamento mensal da empresa; aa) que a fiscalização nunca mencionou as reais dimensões da AMBRA, que foi criada em 1930, possui um faturamento mensal comparável ao de médias empresas, possui setenta correspondentes e mais duas unidades em funcionamento, além de sua sede, e se serve, ademais, do concurso de pelo menos sessenta empregados em atividade à época da fiscalização; bb) que tais dados, somados ao valor médio de seu Patrimônio Líquido nos últimos anos, fixado em R$15.000.000,00 (quinze milhões de reais), demonstram nitidamente a presença de uma entidade de dimensões significativas para os seus associados, capaz de prestar serviços os mais relevantes no terreno do crédito, que vem a ser uma das áreas da economia mais incentivadas pelo atual governo; cc) que não pode prosperar a afirmação da fiscalização constante em fls. 35 da Notificação que consta no processo, no sentido de que são grandes as quantias envolvidas nas atividades retro mencionadas, quantias essas relacionadas com (1) implantação de um loteamento todo ele voltado para os associados da AMBRA (2) a aquisição dos direitos creditórios de uma instituição financeira e (3) a prestação de serviços de intermediação de negócios remunerados pelo Banco Cruzeiro do Sul, por meio do pagamento de comissões sobre o valor principal de pedidos de empréstimos realizados pelos associados da Impugnante; dd) fundamentando o seu entendimento de que tais operações devem ser consideradas irregulares, a Fiscalização cita trechos do Padecer Normativo CST n9 162, de 1974, segundo o qual (1) as entidades enfocadas no parecer são de diminuta significação econômica e, além disso, (2) as entidades isentas extravasam a órbita de seus objetivos para concorrer deslealmente com organismos que não gozam de isenção. ee) está dito no trecho citado que verbis: "o desenvolvimento de atividades paralelas, como a implantação de loteamento com finalidades residenciais, a aquisição de direitos creditórios junto a uma instituição financeira com o objetivo de recuperar tais créditos e gerar resultado positivo, e a prestação de serviços de intermediação de negócios, é incompatível com a referida isenção, não só pelo desvirtuamento do objetivo da sociedade, como também, pelo fato da concorrência com empresas prestadoras de serviços não beneficiadas pela isenção." Fl. 2936DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 10 9 ff) que os imóveis de Araruama RJ serão vendidos somente aos associados da AMBRA, o que constitui o estrito cumprimento dos objetivos sociais da entidade. Além disso, o produto das vendas será revertido em proveito dos mesmos associados; gg) quanto aos serviços de intermediação de créditos junto aos bancos listados, os mesmos só poderão ser entendidos caso se leve em consideração as dimensões econômicas e financeiras da AMBRA. Enfim, o que a fiscalização vê como desvirtuamento dos objetivos sociais da entidade, tornase razoável, oportuno e usual até, em praticamente todas as entidades do porte da recorrente; hh) que os fundamentos da autuação fiscal, no sentido de suspender a isenção de que goza a AMBRA, não procedem, quer pela aplicação da lei, que não autoriza fazêlo, quer pela realidade dos fatos, que espelham sempre uma entidade pujante financeiramente, voltada para a assistência aos associados e seus familiares; ii) ainda com relação ao mérito da autuação, a extensa digressão feita pelo Termo de Constatação Fiscal, em fls. 19/21, acerca das relações da AMBRA com as empresas Ábaco Gestão Financeira, Allog Gestão Empresarial Ltda., JBC Target Empresarial Ltda. e Preserv Operadora de Serviços Ltda. está toda calcada no fato de que tais empresas, no dizer da fiscalização, estavam inativas ou apresentavam falhas quanto à sua inscrição no CNPJ; jj) que tais fatos (as irregularidades quanto ao CNPJ) não podem ser por si sós, motivo para a glosa de despesas ou a desconsideração de quaisquer operações feitas com a empresa fiscalizada. Isto porque os contribuintes estão impedidos por uma vedação contida na lei maior (Lei nº 5.172) de conhecerem a situação fiscal de seus pares. kk) que uma empresa não é obrigada por lei a conhecer a situação fiscal de outra empresa, uma vez que tal situação, que constitui uma verdadeira intimidade empresarial, está protegida pelo sigilo fiscal. Compete ao fisco conhecer a operação feita e provar, nos autos, que tal operação não se realizou, em vez de simplesmente glosar a despesa resultante dessa operação, pelo simples fato de estar a empresa contratada em situação irregular perante o fisco. ll) que AMBRA errou ao considerar aquilo que era despesa como receita, isto é, atualizou os seus supostos créditos, aumentando o seu risco (despesa), mas lançando o resultado como receita erroneamente em sua contabilidade; mm) finalmente, a glosa das provisões operacionais operouse, de forma idêntica, sem que fosse apresentada qualquer prova a respeito; nn) que a AMBRA é uma associação sem fins lucrativos, que não tem como preocupação ou objetivo produzir lucros. Ao ser obrigada a transformar, da noite para o dia, a sua escrituração contábil, formada de receitas e Fl. 2937DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 11 10 despesas, numa escrituração que visa a apuração do lucro real, teve que realizar, convenhamos, uma façanha de magnitude acentuada. Ficou obrigada, da noite para o dia, por conta dos insistentes comandos da fiscalização, de realizar lançamentos os mais variados, com os quais, aliás, não estava acostumada. Nada mais natural que criasse provisões para perdas, visando espelhar exatamente as inúmeras e usuais perdas financeiras verificadas nos créditos por ela concedidos aos seus associados; oo) a glosa do total dessas provisões é mais um ato de truculência da fiscalização que, de forma alguma, pode ter o mínimo cabimento. É sabido que quem tem receita, tem perdas. Ainda mais no ramo de empréstimos a pessoas físicas, atividade difícil e de alto risco, que envolve cuidados especiais e grande conhecimento do mercado. Atuar aí é ter certamente perdas no sentido financeiro da palavra, já que os contratos são sumários e, apesar dos cuidados, não há como selecionar apenas os associados adimplentes. pp) não se justifica, portanto, a glosa sob o argumento de que as provisões não foram provadas. Diante da insuficiência de prova, competia à fiscalização aprofundar a auditoria de uma forma tal a buscar os elementos necessários à formação de um juízo conclusivo. qq) bastaria, portanto, à fiscalização considerar o valor da receita com a atividade para, em seguida, aceitar como devido, a título de provisão, um valor razoável de perdas consideradas despesas operacionais. Ao contrário disso, realizouse a glosa do total declarado pela fiscalizada como provisão em todos os semestres, o que obviamente não é aceito em auditoria. rr) transformouse algo que era muito fácil (calcular o valor da provisão) em algo aparentemente impossível, apenas para efetuar uma glosa inconsistente e descabida; ss) no que tange ao item 8.4 do Termo de Constatação Fiscal, constante em fls. 43, que menciona a apuração do PIS e da COFINS, importa lembrar que a AMBRA, como entidade imune e isenta de tributos, não estava sujeita ao regime de cumulatividade dessas contribuições. Nada mais natural, portanto, que ocorresse uma falta de recolhimento das mesmas e uma não apresentação da DCTF relativa ao suposto débito. Por outro lado, uma vez restaurada a imunidade e a isenção de que goza a AMBRA, será necessária uma correção da exigência fiscal relativa a essas mesmas contribuições sociais, cancelandose o lançamento. tt) não podem ser aceitos os argumentos da fiscalização acerca da decadência que impede o fisco de lançar tributos cujos fatos geradores ocorreram a mais de cinco anos. diz o Termo de Constatação Fiscal, em fls. 44, que, verbis: "No que tange ao IRPJ e CSLL, se aplica o mesmo entendimento acima, pois os períodos de apuração Fl. 2938DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 12 11 referentes aos primeiro, segundo e terceiro trimestres de 2008, conforme dispõe o art. 150 parágrafo quarto do CTN, também teriam sido atingidos pela decadência. No entanto, considerando que tanto o lançamento do IRPJ, como o da CSLL, também se dão por homologação, em relação aos períodos de apuração em questão, também não realizou qualquer recolhimento a título de IRPJ e CSLL, para fins de cômputo da decadência, do mesmo modo, aplicase a regra do artigo 173, inciso I, do CTN, contandose o prazo de cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado uu) não obstante o entendimento da fiscalização, expresso no trecho acima transcrito do Termo de Constatação, somos de parecer, em sentido contrário, que o período de 01/01/2008 a 10/12/2008 está todo ele atingido pela decadência, não podendo ser objeto de lançamento pelo fisco, ainda que de ofício. Isto por dois motivos, a saber: (1) como entidade que goza de isenção e imunidade, não estava a AMBRA sujeita à apuração do IRPJ e da CSLL, e (2) o fato de não ter feito recolhimentos de IRPJ e CSLL no período, não determina seja a decadência fixada de outra forma que não a de cinco anos contados da ocorrência dos fatos geradores; vv) a orientação acima exposta, contrária ao entendimento do fisco, decorre do fato de que, nos lançamentos por homologação, o que se homologa não é o recolhimento dos tributos, mas a situação fiscal do contribuinte, que tanto pode ser de débito quanto de crédito. \si TI, nos recolhimentos mensais de IPI, por exemplo, a empresa pode apurar um saldo devedor ou um saldo credor, no período mensal. Ora, na ocorrência de saldo devedor, não haverá recolhimentos apesar de haver lançamentos por homologação, que são típicos do IPI, do IRPJ e da CSLL; ww) a orientação exposta encontra amparo no Acórdão nº 10193.457, da conceituada Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, como comprova os termos incisivos da sua ementa publicada no D.O.U. de 02.10.2001, verbis: "DECADÊNCIA IRPJ ANO CALENDÁRIO 1992. O imposto de renda pessoa jurídica se submete à modalidade de lançamento por homologação, eis que é exercida pelo contribuinte a atividade de determinar a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do quantum devido, independentemente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação/' xx) E, logo em seguida: "A ausência de recolhimento do imposto não altera a natureza do lançamento, vez que o contribuinte continua sujeito aos encargos decorrentes da obrigação adimplida (atualização, multa, juros, etc, a partir da data de Fl. 2939DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 13 12 vencimento originalmente previsto, ressalvado o disposto no art. 106 do CTN). Preliminar que se acolhe." yy) que o fato de a AMBRA não ter realizado recolhimentos de IRPJ e CSLL em 2008 não possui o condão de alterar a regra de contagem do prazo de decadência, que continua sendo de cinco anos contados da ocorrência dos fatos geradores. Em razão disso, todos os fatos geradores ocorridos no período de 01/01/2008 a 31/12/2008 estão atingidos pela decadência, devendo ser considerado nulo o lançamento a eles relativo. Outro princípio que pode ser aqui invocado em defesa da contagem de prazo da decadência em favor da AMBra é o que afirma que ninguém está legalmente obrigado ao impossível. Ora, na situação vertente, a AMBRA sempre foi considerada entidade imune. Seria impossível, portanto, para ela, realizar recolhimentos de IRPJ e CSLL, por razões óbvias. zz) requer o cancelamento do lançamento dos tributos e contribuições contido no auto de infração, com o arquivamento do feito, uma vez consideradas as razões preliminares e de mérito contidas nesta peça de defesa. É o relatório. Voto Conselheiro ROGÉRIO APARECIDO GIL O recurso voluntário é tempestivo e a recorrente está regularmente representada. Conheço do recurso. Preliminarmente, a recorrente alega que houve quebra de sigilo bancário e que as informações e documentos sobre movimentações financeiras teriam sido obtidas, sem autorização judicial. Alega que o ADE que suspendeu a isenção da recorrente e os lançamentos em questão teriam sido formalizados, com base em informações e documentos bancários. E que se foram obtidos de forma indevida, não poderiam ser considerados pela fiscalização. O acórdão recorrido afasta essa preliminar, com base nas seguintes fundamentações: Da quebra de sigilo bancário Não tem qualquer razão a defesa quanto à preliminar de nulidade do procedimento, da notificação fiscal e, consequentemente, do Ato Declaratório Executivo ADE, por suposta quebra sigilo bancário da entidade. Para demonstrar o completo despropósito da alegação, antes de mais nada, convém explicitar que não se está de forma alguma operando no campo da imunidade constitucionalmente garantida, porque não se trata de instituição de educação e de assistência social (art. 150, VI, "c" da Constituição Federal CF) ou de entidade beneficente de assistência social (art. 195, §7° da Constituição Federal CF). Fl. 2940DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 14 13 Segundo bem explicitado no art. 12 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, para ser considerada "inst i tuição de assistência social" a entidade deve prestar os serviços para os quais houver sido instituída e os colocar à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. No Estatuto Social juntado aos autos, temse que a AMBra Associação dos Músicos Militares do Brasil congrega apenas músicos das Forças Armadas e Auxiliares, civis e militares, sendo ali qualificada como uma sociedade de caráter civil, de direito privado, beneficente, sem fins lucrativos, cultural e desportiva, e que tem por objeto os seguintes fins: a) Congregar fraternalmente os músicos militares, militares em geral, civis, e seus familiares, defendendo os seus interesses; b) Constituirse em órgão de amparo a todas as iniciativas julgadas úteis aos sócios e seus familiares; prestar auxílio e assistência, na medida do possível, inclusive as de ordem cultural e artística, e procurar por todos os meios e modos, elevar a classe no conceito público e no das autoridades religiosas, civis e militares; c) Incentivar manifestações cívicas ou patrióticas, respeitar as datas magnas da História Pátria, as Leis, os poderes constituídos e prestar homenagens aos grandes vultos da Humanidade; d) Prestar assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica, na forma do possível; e) Dentro do possível, e com a observância das normas legais aplicáveis, atender aos pedidos de assistência financeira formulados pelos seus associados, através de convênios com instituições financeiras. Por conseguinte, tratase de discussão acerca da isenção concedida às associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se dest inam, sem fins lucrativos, concedida legalmente de acordo com os preceitos do art. 15 da Lei n° 9.532, de 1997. Nesse contexto, é de suma relevância ter em conta que não basta que a associação civil preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, é imprescindível a prova de que a entidade não tem fins lucrativos, e essa prova somente se faz se observados os requisitos previstos no art. 14 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN), verbis: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título (Redação dada pela Lei Complementar n° 104, de 10.1.2001); Fl. 2941DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 15 14 II aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. De acordo com os preceitos acima transcritos, uma instituição deve ser reconhecida como "sem fins lucrativos", quando não distribui, a qualquer título, parcelas de distribuição dos lucros auferidos é justamente a finalidade última das pessoas jurídicas que têm fins lucrativos. Ademais, para que não se configure desvio de finalidade, uma entidade "sem fins lucrativos" deve aplicar integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais. E, justamente para fazer prova de que não distribui parcelas de seu patrimônio ou de suas rendas, e que aplica integralmente os seus recursos na manutenção de seus objetivos institucionais, uma entidade "sem fins lucrativos" deve manter escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Como visto, contrariamente ao entendimento da Impugnante, não são apenas as pessoas jurídicas, com fins lucrativos, que devem manter escrituração capaz de comprovar a origem de suas receitas e a destinação/aplicação de seus recursos. In casu, a entidade que se pretende "sem fins lucrativos" invoca o sigilo bancário contra a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, a quem compete a verificação da regularidade fiscal da fruição do benefício, para não ter que fazer prova da regular destinação dada aos recursos da entidade, escrituradas nas contas 'Outras Despesas Financeiras' (n° 8.1.3.01.099), 'Outras Despesas da Atividade' (n° 8.1.1.99.099), 'Outros Serviços' (n° 8.1.2.03.099) e 'Renda Variável' (n° 8.1.3.01.006). Entretanto, tal alegação é completamente ineficaz, haja vista que é dever da entidade, que pretende ser reconhecida como "sem fins lucrativos", não apenas escriturar, mas provar, com base em documentação hábil e idônea, a destinação dada aos recursos disponíveis. Ademais, é de notar que a prova da regularidade da escrituração das despesas acima referidas, poderia ter sido feita por qualquer meio hábil. Logicamente que, em se tratando de aplicações financeiras a prova hábil seriam os extratos bancários. Todavia, segundo as alegações da própria Impugnante, no curso do procedimento, as operações escrituradas nas contas contábeis acima destacadas seriam as abaixo discriminadas, não amparadas por qualquer documentação de suporte : 1. 'Outras Despesas Financeiras' (n° 8.1.3.01.099) saques em espécie para aquisição de dívida de terceiros, mediante quitação antecipada das operações e refinanciamento perante outras instituições financeiras. Segundo a entidade, os pagamentos teriam sido efetuados à Fl. 2942DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 16 15 Ábaco Gestão Financeira e Comercial Ltda (valor total dos contratos = R$ 1.961.647,93), à Allog Gestão Empresarial Ltda (valor total dos contratos = R$ 1.431.012,91) e à JBC Target Empresarial Ltda (valor do contrato = R$ 776.526,54). Na mesma conta teriam sido contabilizados pagamentos feitos à Prevserv, por conta de prestação de serviços, cuja natureza não foi identificada. Para comprovar os pagamentos teriam sido apresentados 31 (trinta e um) cheques administrativos, emitidos pelo Banco Cruzeiro do Sul em favor da Ábaco e da Prevserv; 2. 'Outras Despesas da Atividade' (n° 8.1.1.99.099) e 'Outros Serviços' (n° 8.1.2.03.099) pagamentos a beneficiários não identificados e à Prevserv Operadora de Serviços Ltda., no âmbito do mencionado contrato de prestação de serviços, não apresentado à fiscalização; 3. 'Outros Serviços' (n° 8.1.2.03.099) pagamentos de consertos de piscinas do clube disponibilizado pela Ambra a seus associados no empreendimento Residencial Girassóis (Araruama); 4. 'Renda Variável' (n° 8.1.3.01.006) apesar de questionado caráter elevado das perdas em operações de swap, para uma entidade sem fins lucrativos, relevante é que parte dos lançamentos, segundo as afirmações da entidade, se refeririam a retiradas de contacorrente a título de 'margens de garantia' de operações não comprovadas. Primeiramente, cumpre assinalar que, no curso do procedimento, a autoridade fiscal sempre consignou o porquê de a documentação porventura apresentada não ser suficiente para comprovar a regularidade da escrituração das despesas contabilizadas, tendo solicitado a apresentação de notas fiscais, contratos de prestação de serviços e comprovação de efetivo pagamento, mediante os competentes extratos bancários, comprovantes de depósito, TED, DOC, etc., conforme se pode verificar no termo de intimação de fls. 226/228. De notar que as cópias dos cheques relativos a pagamentos que, segundo a entidade, teriam sido efetuados a Ábaco e à Prevserv não foram acatados como prova suficiente das alegadas operações e dos pagamentos, tendo sido requerida a apresentação dos extratos bancários, das notas fiscais e dos contratos de prestação de serviços, porque foram levantados, pela fiscalização, elementos suficientes a comprometer a regularidade, não apenas fiscal, mas também jurídica acerca das beneficiárias dos pagamentos. Foi apurado que três dos designados beneficiários dos supostos pagamentos efetuados pela associação (Ábaco, Allog e JBC Target), são pessoas jurídicas que foram extintas, coincidentemente, por liquidação voluntária, no curto período de 26/07 a 02/08/2011. Fl. 2943DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 17 16 Outra coincidência é que, apesar dos recursos supostamente recebidos da associação, todas declararam à Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB não ter efetuado qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial, no período de 2008 e 2009, tendo apresentado Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica DIPJ na condição de inativas. Mas as coincidências não pararam por aí: (i) duas delas (Ábaco e JBC Target) tinham o mesmo endereço cadastral; e as três (Ábaco, Allog e JBC Target) possuíam um sócio comum, Sr. Jorge Manuel Antunes (CPF n° 021.680.307 15), e duas delas (Ábaco e Allog) possuíam outro sócio comum, Sr. Antonio Ramiro Antunes (CPF n° 094.437.62749), fato a demonstrar uma inegável ligação entre as pessoas jurídicas beneficiárias das transferências dos recursos da entidade fiscalizada. Quanto à Prevserv, além de não haver prova alguma acerca da suposta prestação de serviços à associação (contrato ou notas fiscais), foi apurado que a empresa teve como sócios o Sr. José Jacinto Sobrinho (CPF n° 071.915.45704), no período de 04/10/2007 a 18/01/2008, e o Sr. Armando José Andrade de Carvalho (CPF n° 004.537.81772), no período de 08/10/2003 a 04/01/2008, os quais seriam, respectivamente, Presidente e Diretor da AMBRA desde 05/05/2004. Foi ainda registrado pela .fiscalização que umtotal de R$ 655.000.00 foi pago pela AMBRA a Prevserv, no período quais teriam sido as pessoas físicas supracitadas excluídas do quadro social, somente foram registradas na JUCERJA em 23/07 e 27/08/2008, após as transferências dos recursos escriturada na contabilidade. Diante desse quadro fático, em que é possível questionar não apenas a regularidade fiscal, mas a própria existência/autonomia das pessoas jurídicas, designadas como beneficiárias dos recursos pagos pela associação, imprescindível para a manutenção do benefício fiscal a prova da regularidade das operações supostamente realizadas e que deram ensejo à escrituração de despesas operacionais pela associação, prova sem a qual não é possível garantir que tal escrituração não visou apenas a ocultar a distribuição de parcelas do patrimônio ou das rendas da entidade, ou ainda a aplicação de seus recursos em objetos estranhos à manutenção dos seus objetivos institucionais. Por conseguinte, completamente infundada a invocação de nulidade por quebra de sigilo bancário, haja vista que a exigência feita pela fiscalização foi acerca de prova hábil e idônea das operações contabilizadas como despesas na escrituração comercial da entidade, e cujos pagamentos foram supostamente efetuados a pessoas jurídicas inativas ou ligada de alguma forma à associação. Destaquese ainda que, em nenhum momento, a prova hábil das operações se restringiu aos extratos bancários, ao contrário, acaso confirmados os pagamentos, a fiscalização deixou bem claro que seria necessária a prova da operação que teria dado causa a tais pagamentos, mediante a apresentação de contratos, notas fiscais ou outros documentos hábeis. Reiterese: a regularidade da fruição do benefício fiscal da isenção tributária das associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se Fl. 2944DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 18 17 destinam, depende da comprovação de que a entidade não tem fins lucrativos, ou seja: (i) que a entidade não distribui qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas; (ii) que a entidade aplica integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; e (iii) que, para fazer prova dos itens anteriores, a entidade mantém escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Além desses fatos e fundamentos demonstrados pela DRJ, verificase nos autos que, sequer foi necessário instaurarse os procedimentos de Requisição de Informações sobre Movimentações Financeiras – RMF, pois, a própria recorrente apresentou, sempre após várias intimações e reiterações, as informações e documentos sobre sua movimentação bancária. Não se vê, portanto, nos autos, qualquer pedido, diretamente, a qualquer instituição financeira para prestar informações ou fornecer documentos sobre a concorrente. Ainda que assim não fosse, isto é, ainda que a fiscalização houvesse, por meio do referido procedimento administrativo (RMF), obtido informações e documentos bancários, não haveria se falar em quebra de sigilo bancário, eis que, o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, assim assegurou à fiscalização: Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Esse dispositivo, de lei complementar recepcionada pela Constituição Federal, foi declarado constitucional pelo STF, em 24/02/2016, no julgamento das ADIs 2390, 2386, 3397 e 2859 e do RE 601.314 (Repercussão Geral). Com base nos fatos e fundamentos retro, voto por rejeitar a preliminar de quebra indevida de sigilo bancário. Preliminar de Decadência Com segunda preliminar, a recorrente alega não podem ser aceitos os argumentos da fiscalização acerca da decadência, uma vez que esta impede o fisco de lançar tributos cujos fatos geradores ocorreram a mais de cinco anos. Diz o Termo de Constatação Fiscal, em fls. 44, que, verbis: "No que tange ao IRPJ e CSLL, se aplica o mesmo entendimento acima, pois os períodos de apuração referentes aos primeiro, segundo e terceiro trimestres de 2008, conforme dispõe o art. 150 parágrafo quarto do CTN, também teriam sido atingidos pela decadência. No entanto, considerando que tanto o lançamento do IRPJ, como o da CSLL, também se dão por homologação, em relação aos períodos de apuração em questão, também não Fl. 2945DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 19 18 realizou qualquer recolhimento a título de IRPJ e CSLL, para fins de cômputo da decadência, do mesmo modo, aplicase a regra do artigo 173, inciso I, do CTN, contandose o prazo de cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado A recorrente, a respeito, entende que o período de 01/01/2008 a 10/12/2008 foi atingido pela decadência, não podendo ser objeto de lançamento pelo fisco, ainda que de ofício. Isto por dois motivos, a saber: (1) como entidade que goza de isenção e imunidade, não estava a AMBRA sujeita à apuração do IRPJ e da CSLL, e (2) o fato de não ter feito recolhimentos de IRPJ e CSLL no período, não determina seja a decadência fixada de outra forma que não a de cinco anos contados da ocorrência dos fatos geradores. Sustenta seu entendimento sob a alegação de que, nos lançamentos por homologação, o que se homologa não é o recolhimento dos tributos, mas a situação fiscal do contribuinte, que tanto pode ser de débito quanto de crédito. Em tal linha, colaciona o Acórdão nº 10193.457, da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, como comprova os termos incisivos da sua ementa publicada no D.O.U. de 02.10.2001, verbis: "DECADÊNCIA IRPJ ANO CALENDÁRIO 1992. O imposto de renda pessoa jurídica se submete à modalidade de lançamento por homologação, eis que é exercida pelo contribuinte a atividade de determinar a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do quantum devido, independentemente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação/' E, logo em seguida: "A ausência de recolhimento do imposto não altera a natureza do lançamento, vez que o contribuinte continua sujeito aos encargos decorrentes da obrigação adimplida (atualização, multa, juros, etc., a partir da data de vencimento originalmente previsto, ressalvado o disposto no art. 106 do CTN). Preliminar que se acolhe." Alega a AMBRA que o fato não ter realizado recolhimentos de IRPJ e CSLL em 2008 não possui o condão de alterar a regra de contagem do prazo de decadência, que continua sendo de cinco anos contados da ocorrência dos fatos geradores. Em razão disso, todos os fatos geradores ocorridos no período de 01/01/2008 a 31/12/2008 estão atingidos pela decadência, devendo ser considerado nulo o lançamento a eles relativo. Por sua vez, o acórdão recorrido assim previu: Quanto à invocada decadência dos créditos tributários exigidos ex officio, tendo em conta que os lançamentos, cientificados ao contribuinte em 10/12/2013, referemse aos fatos geradores ocorridos anoscalendário de 2008 e 2009, aplicase a decisão do Superior Tribunal de Justiça STJ, em Recurso Repetitivo, prolatada no Recurso Especial n° 973.733 SC (2007/01769940), relatado pelo Ministro Luiz Fux, que tem a seguinte ementa: Fl. 2946DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 20 19 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4°, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3aed., MaxLimonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 4. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a homologação (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 5. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. Fl. 2947DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 21 20 6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. De acordo com a jurisprudência da Corte Superior, no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que a lei atribui ao sujeito passivo a obrigação de declarar e pagar, antes de qualquer ato ou procedimento administrativo, os tributos e contribuições por ele apurados como devidos, quando não adimplida essa obrigação, a contagem do prazo decadencial, para constituição de ofício do crédito tributário porventura não declarado ou pago, é de cinco anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. In casu, a contribuinte apresentou a Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica DIPJ 2009 (anocalendário 2008) e 2010 (anocalendário de 2009), com a informação de ser entidade isenta do IRPJ e da CSLL, não apresentou Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais Dacon, e procedeu à apresentação de DCTF sem informação de qualquer débito de PIS e Cofins, pelo que inexistente qualquer pagamento relativo aos tributos constituídos exofficio. A argumentação de inexigibilidade de conduta diversa é completamente descabida, haja vista que todo contribuinte fiscalizado poderia arguir em seu favor que não se considerava devedor do tributo ou contribuição apurado de ofício. O fato de a Impugnante se reputar isenta da incidência dos tributos e contribuições constituídos de ofício não tem o efeito de abrandar a aplicação da norma mais extensa do prazo decadencial, por conta da completa falta de recolhimento dos tributos e contribuições devidos. Diante de tal quadro fático, deve a contagem do prazo decadencial observar as prescrições do art. 173, I do CTN, ou seja, cinco anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Como os lançamentos poderiam ser efetuados no próprio anocalendário de 2008, o primeiro dia do exercício seguinte é 01/01/2009, podendo o lançamento de ofício ser efetuado até 31/12/2013, configurandose regular as exigências cientificadas à pessoa jurídica em 10/12/2013. Analisadas as razões da recorrente, em relação aos fatos apurados pela fiscalização e seus fundamentos, entendo, pelos mesmos motivos, que não há decadência nesse caso. Assim, voto por rejeitar, também, a preliminar de decadência. Do Mérito No mérito a recorrente apresenta as razões com base nas quais sustenta a nulidade do Ato Declaratório Executivo que suspendeulhe a isenção tributária, bem assim Fl. 2948DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 22 21 apresenta os fundamentos com que defende que as glosas são indevidas, conforme a seguir destacado. A DRF Rio de Janeiro expediu a minuciosa Notificação Fiscal. Concluiu pela necessidade de suspensão da isenção de impostos federais de que goza a entidade, a se realizar eventualmente por ato declaratório da Delegada da Receita Federal no Rio de Janeiro. A DRF poderia lavrar os autos de infração respectivos, com a cobrança dos impostos que a fiscalização julgasse devidos. A recorrente deve continuar no gozo da isenção dos tributos federais, tendo em vista não ter cometido infrações de natureza fiscal que possam invalidar os atos por ela praticados, sempre no interesse de seus associados e em cumprimento aos fins a que se propôs, desde o seu registro e a sua fundação em 18 de janeiro de 1930; Alega que não houve de sua parte, nos anos calendário de 2008 e 2009, o cometimento de nenhuma infração à lei de regência da isenção em exame; que os fundamentos da autuação fiscal, no sentido de suspender a isenção de que goza a AMBRA, não procedem, quer pela aplicação da lei, que não autoriza fazêlo, quer pela realidade dos fatos, que espelham sempre uma entidade pujante financeiramente, voltada para a assistência aos associados e seus familiares. Por sua vez, o acórdão recorrido traz os seguintes fatos e fundamentos: De acordo com o Parecer Conclusivo da Divisão de Orientação e Análise Tributária DIORT da DRF Rio de Janeiro I, que fundamentou a expedição do Despacho Decisório e do Ato Declaratório Executivo ADE DRF Rio de Janeiro I n° 50, de 11 de junho de 2013, a suspensão da isenção tributária da associação se deu por falta de conservação, em boa ordem, dos documentos comprobatórios da origem de suas receitas, da efetivação de suas despesas, e de outros atos ou operações que modificaram a sua situação patrimonial (art. 12, §2°, alínea "d" da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997). Na Notificação Fiscal, a fiscalização procedeu à descrição das seguintes infrações que a associação teria praticado nos anoscalendário 2008 e 2009: (i) falta de comprovação de diversos lançamentos contábeis nas contas 'Outras Despesas Financeiras' (n° 8.1.3.01.099), 'Outras Despesas da Atividade' (n° 8.1.1.99.099), 'Outros Serviços' (n° 8.1.2.03.099) e 'Renda Variável' (n° 8.1.3.01.006); Na tentativa de comprovar a ocorrência das operações, a associação afirmou ter efetuado pagamentos a pessoas jurídicas inativas perante os cadastros da RFB (Ábaco, Allog e JBC Target) ou a pessoa jurídica ligada (Prevserv). (ii) aplicação de recursos em atividades econômicas incompatíveis com as finalidades institucionais, quais sejam: Fl. 2949DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 23 22 a) implantação de loteamento de imóvel, com fins residenciais, conforme descrição dos serviços constantes das notas fiscais apresentadas para comprovar a escrituração das despesas na conta 'Obras em Andamento Lotes em Araruama' (n° 2.2.1.01.001); Segundo a fiscalizada, os gastos seriam relativos à implantação de um clube e condomínio destinado aos associados em terreno localizado no Município de Araruama/RJ. A associação ainda pretendeu comprovar a venda do referido imóvel, em 23/11/2011, à Rede Girassol Empreendimentos Imobiliários Ltda, CNPJ n° 14.643.562/000168. No entanto, o terreno vendido, pelo valor de R$ 480.000,00, representa apenas uma pequena parcela dos terrenos que haviam sido comprados em 30/10/2000, o que se ratifica com uma simples análise da escritura. Foi também destacado pela fiscalização que, de acordo com as informações do CNPJ, a Rede Girassol Empreendimentos Imobiliários Ltda., teria sido constituída em 16/11/2011, sete dias antes da transação. b) aquisição de créditos de terceiros, junto ao Banco Prosper S.A., para obtenção de ganho na sua recuperação receitas escrituradas na conta 'Atualização Direitos Creditórios' (n° 7.1.5.02.007); No curso do procedimento, explicou a associação que a aquisição de direitos se fazia para gerar resultado positivo para a entidade, na medida em que os créditos eram recuperados com ganho. c) escrituração na conta do Ativo Circulante denominada 'Fianças Honradas' (conta n° 1.1.8.06.001) de supostos pagamentos efetuados a diversas pessoas físicas, na condição de avalista, por conta de liquidação de dívidas da Promobrás anteriormente denominada Corbrás, contraídas por esta última em 1998 e 1999, sem o devido esclarecimento acerca da inserção de tais operações na consecução dos objetivos institucionais da entidade, e sem a apresentação de suporte documental hábil (a prova de que os recursos foram efetivamente emprestados ao avalizado Promobrás, e a prova dos pagamentos efetuados pela AMBRA), haja vista que os contratos apresentados se revelaram insuficientes, diante da situação fiscal do avalizado apurada pela fiscalização; Foi apurado pela fiscalização que a Promobrás/Corbrás, no período de 1995 a 2004, não informou ter realizado qualquer operação financeira e/ou patrimonial, tendo apresentado DIPJ zeradas, desde o anocalendário2006. d) falta completa de comprovação de R$ 11.432.740,52 dos valores escriturados na conta 'Fianças Honradas' (conta n° 1.1.8.06.001), sob a alegação de extravio de livros contábeis; e) um dos beneficiários dos pagamentos (Cold Ltd.) era pessoa jurídica sediada em paraíso fiscal (Ilhas Virgens Britânicas), e a quitação dos supostos empréstimos à Promobrás teria sido feita pela AMBRA, mediante a transferência de 131 (centro e trinta e um) lotes do Condomínio Girassóis II, localizado no município de Fl. 2950DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 24 23 Araruama/RJ aquele mesmo que seria destinado exclusivamente aos associados; f) outro beneficiário (Conrado Henrique de Niemeyer), teria recebido na quitação do empréstimo, feita pela AMBRA, 500 (quinhentos) lotes do loteamento localizado em Araruama/RJ; g) outros dois beneficiários (Geraldo Luiz Barbosa da Fonseca, e Oswaldo Antonio Barbosa da Fonseca), teriam recebido na quitação do empréstimo, feita pela AMBRA, 53 (cinquenta e três) lotes do loteamento localizado em Araruama/RJ; h) um outro beneficiário (Dalifer), teria tido como intervenientes Damião de Oliveira Lopes e Sérgio da Silva Carvalho, sendo o primeiro deles, justamente um dos herdeiros do imóvel localizado no Município de Araruama/RJ, adquirido pela associação, e os pagamentos convencionados seriam suspensos a partir de 10/01/2001, se não fornecido o formal de partilha do inventário correspondente ao imóvel; Outro aspecto relevante apurado é que a associação, apesar de ter liquidado as dívidas, na condição de avalista, não adotou qualquer providência para a recuperação dos prejuízos. Também não condiz com a realidade, a alegação de que não pertenceriam mais aos quadros da associação os administradores responsáveis pelas operações, porque os instrumentos foram assinados por José Jacinto Sobrinho e/ou Américo Gomes de Barros Filho, respectivamente, DiretorPresidente e Presidente do Conselho Diretor da AMBRA. i) falta de suporte documental do lançamento contábil efetuado em 30/01/2009, no valor de R$ 41.035.320,18, a crédito da conta de ativo 'Fianças Honradas' (conta n° 1.1.8.06.001), e a débito 'Fianças Honradas' (conta n° 4.1.1.01.099), conta redutora do passivo circulante da rubrica 'Empréstimos e Financiamentos Outros' (conta n° 4.1.1.01.005), lançamento que reduziu a zero o saldo da conta n° 1.1.8.06.001, e reduziu o valor do passivo circulante em R$ 41.035.320,18; j ) a atividade de intermediação de empréstimos entre os associados e o Banco Cruzeiro do Sul S.A., com remuneração de R$ 19.853.134,66 e R$ 14.353.221,37, respectivamente, nos anos calendário de 2008 e 2009, conforme informado na DIRF da fonte pagadora, em parte não contabilizada6. A relevância da atividade foi confirmada pela própria escrituração, na qual se verificou que era de R$ 185.545.777,87 e R$ 153.000.395,79, respectivamente, a soma dos saldos das contas 'Contratos de Associados Interveniência AMBRA Banco Cruzeiro do Sul Marinha, Exército e Aeronáutica' (n° 3.3.1.01.001, 3.3.1.01.002 e 3.3.1.01.003), em 31 de dezembro dos anos de 2008 e 2009. Foi ainda mencionado que uma parte equivalente a 30% (trinta por cento) do imóvel situado no Município de Araruama/RJ, com 205 (duzentos e cinco) lotes de terreno, teria sido vendida em 27/12/2004, pelo valor de R$ 150.000,00, para a Patrimonial Maragato S/A, CNPJ n° 07.049.736/000101, representada por seu diretor Luís Felipe Índio da Costa, tendo ainda, na qualidade de interveniente anuente o Sr. Conrado Fl. 2951DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 25 24 Henrique de Niemeyer, acima mencionado. A fiscalização ainda apurou que os sócios da compradora eram os principais acionistas do Banco Cruzeiro do Sul S/A e da Cruzeiro do Sul S/A CVM, pessoas jurídicas com intensa relação comercial com a AMBRA: Srs. Luís Felipe índio da Costa, Luís Octávio Azeredo Lopes índio da Costa e Luiz Fernando Pinheiro Guimarães de Carvalho. A fiscalização bem anotou que, apesar dos documentos referentes às compras de terrenos no município de Araruama (RJ) e à rubrica 'Fianças Honradas' (conta n° 1.1.8.06.001) não terem sido firmados nos anoscalendário abrangidos pela presente ação fiscal ( 2008 e 2009), reportandose a anos anteriores, a análise efetuada acerca da documentação em questão era necessária, pois tais transações se refletiram no saldo, em 31/12/2008, das contas contábeis e, além disso, era de suma importância para se compreender parte do 'modus operandi' da AMBRA. No que diz respeito à falta de comprovação das despesas escrituradas nas contas acima referidas, a sua relevância para a regular fruição do benefício da isenção fiscal já foi apreciada, quando afastada a preliminar de nulidade, por quebra de sigilo bancário. Por outro lado, quanto ao exercício de atividades econômicas, incompatíveis com os fins institucionais da entidade, apesar dos protestos da defesa, perfeitamente aplicáveis ao caso as lições do Parecer Normativo CST n° 162, de 11/09/1974, haja vista que as isenções devem se restringir ao eventual lucro (ou melhor, superávit) em atividades que se integrem nos objetivos ou finalidades da entidade, e não ao lucro claramente decorrente do desempenho de atividades econômicas, como são o loteamento de imóveis, a aquisição de crédito de terceiros, para obtenção de ganho. De acordo com os balancetes analíticos levantados em 31/12/2008 e 31/12/2009, a AMBRA teria auferido, respectivamente, as quantias de R$ 6.970.636,73 e R$ 10.183.406,76, conforme escriturado nas rubricas 'Comissionamenoos Banco C2200Í20 d2 Sul (n° 7.1.2.04.001) e 'Comissionamentos Bonificações Metas de Vendas BCSUL' ( n p7.1.A.0A.0UC) , não escrituradas. com a sua recuperação, e principalmente as operações de natureza não regularmente comprovadas e escrituradas na conta 'Fianças Honradas' (conta n° 1.1.8.06.001). Conforme constou do referido normativo, como as isenções são outorgadas para facilitar atividades que ao Estado interessa proteger, adquire relevo a finalidade social e a diminuta significação econômica das entidades favorecidas, pelo que se conclui que não seria logicamente razoável que tais entidades se servissem da exceção tributária, para, em condições privilegiadas e extravasando a órbita de seus objetivos, praticassem atos de natureza econômicofinanceira, concorrendo com organizações que não gozem da isenção. Notese que o Parecer Normativo mencionou a diminuta significação econômica das entidades favorecidas, para explicitar que a pessoa jurídica sem fins lucrativos, e por isso isenta, não deveria desempenhar uma atividade econômica, voltada a gerar riqueza, mediante a extração, transformação e distribuição de recursos naturais, bens e serviços. E, no caso em apreço, não se pode dizer que uma entidade, voltada a prestar auxílio e assistência de forma ampla, a congregar e defender os interesses de músicos militares e civis, e seus familiares, tivesse uma grande significação econômica. Fl. 2952DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 26 25 Relevante ainda mencionar que o Parecer Normativo vem justamente distinguir as situações em que o exercício de atividades, a princípio de natureza econômica, poderiam ser admitidas, sem comprometimento do caráter sem fins lucrativos das entidades, porque adstritas aos fins a que se propuseram, verbis: 5. Eventual lucro de entidades recreativas ou esportivas, originado de exploração de bar ou restaurante no âmbito de suas dependências e para seus usuários, não se sujeita ao imposto de renda, dado que essa atividade proporciona melhores condições do desfrute e utilização das dependências da organização, integrandose, pois, nos seus objetivos. 6. De modo contrário, se uma entidade esportiva explorar linha de ônibus para transporte de associados cobrando pelo serviço prestado, deixará de merecer a dispensa legal, pois tal operação é totalmente estranha a seus fins, além de se caracterizar como atividade de natureza essencialmente econômica. 7. Sociedade religiosa que mantém anexo ao Templo, livraria para venda de livros religiosos, didáticos, discos com temas religiosos e artigos de papelaria, visando a divulgação do Evangelho não terá o eventual lucro tributado. Da mesma forma o resultado da venda de dádivas ou donativos que os fiéis depositam nos altares e cofres dos Santuários, por ser esta uma forma de que se servem os ofertantes, para reverenciarem o alvo de sua crença. 8. O mesmo não ocorre, porém, se a associação religiosa exercer atividade de compra e venda de bens não relacionados a sua finalidade, quando então deixará de fazer jus à isenção, devendo efetuar a escrituração de modo usual como procedem os comerciantes, cumpridas as disposições do Decreto n° 64.567 de 22.05.69. 9. Instituições filantrópicas que mantêm creche com serviços cobrados a uma parte dos usuários e atendimento gratuito aos demais mantida a igualdade de tratamento, não serão tributadas por 10. Fundação cultural que mantém livraria para a venda de livros a alunos dos cursos por ela mantidos, ou a terceiros, não perde direito à isenção, eis que essa atividade se identifica como meios de realização de seus fins. 11. Cumpre ressaltar, todavia, ser indispensável o atendimento dos requisitos do art. 25 do RIR pelas organizações que, no gozo de isenção, obtenham resultados positivos no exercício de atividades adstritas aos fins a que se propuseram. É justamente o que não ocorre no caso em análise em que uma associação, voltada a prestar auxílio e assistência de forma ampla, a congregar e defender os interesses de músicos militares e civis, e seus familiares, se dedica a atividades essencialmente econômicas de loteamentos de imóveis, à aquisição de créditos de terceiros, para obtenção de ganhos com a sua recuperação, e a outras atividades não devidamente comprovadas ou esclarecidas (fianças honradas). Portanto, o que está em questão não é o porte da entidade, o tamanho de seu patrimônio ou de seu faturamento: primeiro, porque não foram sequer comprovadas as despesas contabilizadas que a Impugnante pretende comparar com o porte da associação; e, segundo, porque as atividades de loteamento de imóveis, aquisição de crédito de terceiros, para obtenção de ganho com a sua recuperação, e outras não devidamente esclarecidas (fianças honradas) são flagrantemente incompatíveis com os fins Fl. 2953DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 27 26 institucionais de uma entidade dedicada a prestar auxílio e assistência a músicos militares e civis. A comparação com outras entidades não socorre a Impugnante, porque o caso se refere a sua situação jurídica, devidamente verificada pela fiscalização. A situação jurídica de outras entidades é matéria protegida por sigilo fiscal. Apenas consignese que, a princípio, a aplicação dos recursos das instituições sem fins lucrativos em aplicações financeiras ou outros investimentos de caráter permanente, não é suficiente para afastar a fruição do benefício. Na verdade, a partir do advento do art. 15, §2° da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, tais rendimentos passaram a ser tributados, mas sem afetar a isenção tributária da entidade sem fins lucrativos. Nesse sentido, colacionamse as seguintes ementas do Superior Tribunal de Justiça STJ: RECURSO ESPECIAL REsp 1120001 / SP Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 20/06/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 28/06/2013 Ementa: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. SINDICATO. ISENÇÃO SUBJETIVA CONCEDIDA PELO ART. 130 DO RIR/80 (DECRETO N. 85.450/80) E PELO ART. 30, DA LEIN. 4.506/64. 1. O caput do art. 130 do RIR/80 (reprodução do art. 30, da Lei n. 4.506/64), confere a isenção do Imposto de Renda ao sindicato, não fazendo qualquer ressalva a respeito do Imposto de Renda Retido na Fonte em operações financeiras. Com efeito, essa ressalva somente o foi realizada com o advento do art. 15, §2°, da Lei n. 9.532/97, Lei esta que expressamente derrogou a norma isentiva a partir de 1° de janeiro de 1988. 2. Desse modo, se houve a necessidade de o legislador posteriormente restringir a isenção anteriormente concedida, de fato o benefício fiscal abarcava as aplicações financeiras. 3. A isenção concedida pelo art. 130 do RIR/80 tem caráter subjetivo, ou seja, está atrelada ao sujeito que dela se beneficia (sociedade, sindicato, associação, fundação). Desse modo, desimportante para o caso a existência de norma legal que determine a tributação do rendimento (ganho de capital) exclusivamente na fonte. Isto porque essa tributação tem cunho genérico e objetivo mas, como já referenciado, não foi excepcionada na norma isentiva subjetiva e específica. 4. Recurso especial provido. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL EDcl no REsp 1.120.001 / SP Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 03/09/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 11/09/2013 Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. SINDICATO. ISENÇÃO SUBJETIVA CONCEDIDA PELO ART. 130 DO RIR/80 (DECRETO N. 85.450/80) E PELO ART. 30, DA LEI N. 4.506/64. Fl. 2954DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 28 27 AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL REJEITADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SINDICADO NÃO CONHECIDOS POR INTEMPESTIVOS. 1. Embargos de declaração da FAZENDA NACIONAL: O crescimento do patrimônio do sindicato em decorrência de uma aplicação financeira não significa necessariamente que esse patrimônio não está sendo ou não será revertido para suas atividades essenciais. Aliás, qualquer gestor responsável sabe da necessidade de bem aplicar os recursos de que dispõe, o que se dá, em princípio, no interesse daquele que tem seu patrimônio administrado. Sendo assim, por presunção, uma aplicação financeira sempre se dá no interesse da entidade, pois com o crescimento do seu patrimônio ela estará mais apta a atingir seus objetivos. Em verdade, é a Receita Federal que, em um segundo momento, deve zelar em suas fiscalizações pela observância dos incisos do art. 130, do Decreto n° 85.450, de 4 de Dezembro de 1980 (RIR/80) e apontar quando o patrimônio assim construído não foi utilizado nas finalidades próprias. RECURSO ESPECIAL REsp 554811 / RN Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 21/11/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 06/02/2007p. 282 Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. RENDA. ATIVIDADE FINANCEIRA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SÚMULA N. 7 DO STJ. EQÜIDADE. meio, a fim de assegurar a realização de suas atividades essenciais, sendo, portanto, alcançada pela imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal. Precedentes. RECURSO ESPECIAL N° 495.207 CE (2003/00149734) RELATOR :MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS RECORRENTE : CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL CAMED RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, VI, "C", DA CONSTITUIÇÃO. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 14 DO CTN. EXIGÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "c" da CF/88 deve ser interpretada em conjunto com o art. 14 do CTN. Hipótese em que as aplicações financeiras efetuadas por entidades sem fins lucrativos não têm o condão de descaracterizar sua personalidade jurídica. Precedentes do STF. Recurso especial provido. No caso da Impugnante, não se trata de aplicações financeiras ou em investimentos permanentes em outras empresas, mas de atividades de loteamento de imóveis, aquisição de crédito de terceiros, para obtenção de ganho com a sua recuperação, e Fl. 2955DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 29 28 outras não devidamente esclarecidas, escrituradas na conta Fianças Honradas pagamento de dívidas de terceiros. Conveniente dizer que o fato de ser uma associação civil, que presta "serviços" de auxílio e assistência a músicos militares e civis, e os coloca à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, não a autoriza a realizar atividades econômicas, completamente estranhas a seus objetivos institucionais, ainda que para enriquecimento da própria associação, porque caracterizada estaria a concorrência desleal com as empresas não beneficiárias da isenção. Para se contrapor ao farto levantamento da fiscalização acerca das infrações apuradas, limitouse novamente a recorrente a argumentar sobre a dimensão financeira e econômica da entidade, como se o porte da pessoa jurídica pudesse afastar o ônus de comprovação das operações escrituradas na contabilidade, principalmente quando relativas a despesas ou à aplicação dos recursos de uma entidade que se pretende beneficiária de isenção tributária. Ou ainda, como se o tamanho do patrimônio da entidade lhe autorizasse a realização de qualquer atividade, em completo desrespeito aos seus objetivos institucionais. De acordo com o art. 9°, §1° do DecretoLei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, a escrituração, mantida com observância das disposições legais, faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Por conseguinte, o mero registro contábil de operações é inócuo se não forem regularmente comprovadas, por documentos hábeis. Ressaltese que, contrariamente ao alegado na impugnação, é da pessoa jurídica o ônus da prova dos fatos registrados na escrituração, e até prova em contrário, como não comprovadas as operações que deram causa aos pagamentos ou à saída dos recursos do patrimônio da entidade, não é possível atestar o cumprimento dos requisitos, previstos em Lei, para fruição dos benefícios fiscais, pelas instituições "sem fins lucrativos", quais sejam: (i) a não distribuição de seu patrimônio ou de suas rendas; e (ii) a aplicação integralmente de seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais. O ônus da prova somente seria da fiscalização se os fatos escriturados estivessem respaldados em provas hábeis e idôneas, o que não aconteceu, principalmente a partir do momento em que o agente fiscal trouxe aos autos elementos suficientes a comprometer a idoneidade de pagamentos efetuados a diversas pessoas jurídicas inativas ou omissas, com os mesmos sócios, ou com sócios que integraram a administração da própria associação. Nesse aspecto, oportuno consignar que as provas a serem exigidas para comprovação das operações escrituradas é afetada pelas informações disponíveis nos bancos de dados da RFB acerca da regularidade dos beneficiários dos pagamentos. Acaso se tratassem, os beneficiários, de pessoas jurídicas em situação cadastral regular, e com informações compatíveis com as prestadas pela fiscalizada, acerca dos supostos pagamentos a elas efetuados, e ainda, se tivessem sido apresentados os documentos hábeis a comprovar as operações (contratos e notas fiscais), dificilmente a escrituração das despesas seria objeto de questionamento. Fl. 2956DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 30 29 Inexigível a prova negativa requerida pela Impugnante de não ocorrência das operações, quando a própria contribuinte não é capaz de dar respaldo documental à sua escrituração. A afirmação de que os imóveis de Araruama/RJ seriam vendidos somente aos associados da AMBRA encontrase completamente desconstituída pelo levantamento da fiscalização. No que diz respeito às receitas de atualizações de direitos creditórios escrituradas pela entidade, conforme bem anotado pela fiscalização, não é possível desconsiderar os lançamentos integrantes da contabilidade, com a mera alegação de erro não regularmente comprovado. É que se encontra disposto no art. 378 do Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil CPC, verbis: Art. 378. Os livros comerciais provam contra o seu autor. E lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. Diz a defesa que o erro teria sido considerar despesa como receita. Todavia, reitera que os lançamentos seriam decorrentes de atualização de créditos, o que somente poderia ensejar lançamentos com contrapartida em conta de receita, a menos que se tratasse de contabilização de perdas no recebimento de créditos, cuja dedutibilidade deveria observar o regramento previsto no art. 9° e seus §§ da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não comprovado o erro na escrituração, deve ser a tributação das receitas escrituradas, o que nada tem a ver com o descrédito da recorrente, mas com a falta de provas a acerca do erro de escrituração. Igualmente com relação à glosa das provisões não dedutíveis, escrituradas na conta n° 8.1.8 (Provisões Operacionais), cujos saldos trimestrais compunham os saldos do item 25 (Demais Provisões) das fichas 05A (Despesas Operacionais PJ em Geral) das DIPJ relativas aos anoscalendário de 2008 e 2009, apesar de intimada (cf. Termo de Intimação Fiscal lavrado em 25/09/2013), a fiscalizada teria se limitado a afirmar que, por ser uma associação sem fins lucrativos, para melhor controle, os atrasos nos pagamentos dos empréstimos concedidos aos associados eram transferidos, diretamente, para a conta de resultado até o seu efetivo recebimento, com o ajuste mensal pelos recebimentos de atrasados e inadimplentes no período. Todavia, nenhuma documentação foi apresentada a corroborar a afirmação, e ainda que assim fosse a dedutibilidade de tais perdas no recebimento de créditos não teria observado os preceitos do já mencionado art. 9° e seus §§ da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e que ora se transcreve, verbis: Seção III Perdas no Recebimento de Créditos Dedução Art. 9° As perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades da pessoa jurídica poderão ser deduzidas como despesas, para determinação do lucro real, observado o disposto neste artigo. § 1° Poderão ser registrados como perda os créditos: I em relação aos quais tenha havido a declaração de insolvência do devedor, em sentença emanada do Poder Judiciário; Fl. 2957DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 31 30 II sem garantia, de valor: a) até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por operação, vencidos há mais de seis meses, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento; b) acima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) até R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por operação, vencidos há mais de um ano, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento, porém, mantida a cobrança administrativa; c) superior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), vencidos há mais de um ano, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento; III com garantia, vencidos há mais de dois anos, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias; IV contra devedor declarado falido ou pessoa jurídica declarada concordatária, relativamente à parcela que exceder o valor que esta tenha se comprometido a pagar, observado o disposto no § 5°. § 2° No caso de contrato de crédito em que o não pagamento de uma ou mais parcelas implique o vencimento automático de todas as demais parcelas vincendas, os limites a que se referem as alíneas a e b do inciso II do parágrafo § 3° Para os fins desta Lei, considerase crédito garantido o proveniente de vendas com reserva de domínio, de alienação fiduciária em garantia ou de operações com outras garantias reais. § 4° No caso de crédito com empresa em processo falimentar ou de concordata, a dedução da perda será admitida a partir da data da decretação da falência ou da concessão da concordata, desde que a credora tenha adotado os procedimentos judiciais necessários para o recebimento do crédito. §5° A parcela do crédito cujo compromisso de pagar não houver sido honrado pela empresa concordatária poderá, também, ser deduzida como perda, observadas as condições previstas neste artigo. § 6° Não será admitida a dedução de perda no recebimento de créditos com pessoa jurídica que seja controladora, controlada, coligada ou interligada, bem como com pessoa física que seja acionista controlador, sócio, titular ou administrador da pessoa jurídica credora, ou parente até o terceiro grau dessas pessoas físicas. Conforme os preceitos legais acima, apesar dos protestos da defesa, não cabe à fiscalização acatar um valor razoável de perdas, porque a sua dedutibilidade depende de provas a serem produzidas pela própria pessoa jurídica. À vista dos fatos apurados pela fiscalização e em conformidade com os fundamentos demonstrados no acórdão recorrido, entendo que é devida a ratificação da decisão recorrida e, por todo o exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso voluntário. ROGÉRIO APARECIDO GIL Relator Fl. 2958DF CARF MF Processo nº 12448.735782/201273 Acórdão n.º 1302001.973 S1C3T2 Fl. 32 31 Fl. 2959DF CARF MF 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201607 Quarta Câmara Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção 2016-12-12T00:00:00Z 15504.732104/2013-14 201612 5663948 2016-12-12T00:00:00Z 1401-000.412 Decisao_15504732104201314.PDF 2016 MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS 15504732104201314_5663948.pdf Primeira Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por maioria de votos, RESOLVERAM converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto - Presidente. Documento assinado digitalmente. Marcos de Aguiar Villas-Bôas - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto (presidente da turma), Guilherme Adolfo Mendes, Luciana Zanin, Ricardo Marozzi Gregorio, Marcos de Aguiar Villas-Bôas (relator), Luis Rodrigo de Oliveira Barbosa, Aurora Tomazini de Carvalho e Lívia de Carli Germano. 2016-07-07T00:00:00Z 6586290 2016 2021-10-08T10:54:43.470Z N 1713048688144678912 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1119; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C4T1 Fl. 12 1 11 S1C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 15504.732104/201314 Recurso nº Voluntário Resolução nº 1401001.412 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Data 7 de julho de 2016 Assunto IRPJ. Atos cooperativos. Recorrente Cooperativa dos Anestesiologistas de Minas Gerais Recorrida Fazenda Nacional Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por maioria de votos, RESOLVERAM converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto Presidente. Documento assinado digitalmente. Marcos de Aguiar VillasBôas Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto (presidente da turma), Guilherme Adolfo Mendes, Luciana Zanin, Ricardo Marozzi Gregorio, Marcos de Aguiar VillasBôas (relator), Luis Rodrigo de Oliveira Barbosa, Aurora Tomazini de Carvalho e Lívia de Carli Germano. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 55 04 .7 32 10 4/ 20 13 -1 4 Fl. 1752DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 13 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário em face do Acórdão nº 1451.477 da 3ª Turma da DRJ/RPO (Ribeirão Preto/SP), que julgou, por unanimidade, improcedente a Impugnação apresentada pela contribuinte. Valhome de partes do Relatório da DRJ para narrar os fatos iniciais: "Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, relativas aos anoscalendário de 2009 e 2010, pela contribuinte acima identificada, foi constatada receita de prestação de serviços escriturada e não declarada e ausência de inclusão na base de cálculo do IRPJ e CSLL da totalidade dos rendimentos e/ou ganhos líquidos de aplicações financeiras de renda fixa ou renda variável. [...] De acordo com o Estatuto Social a cooperativa tem como objeto social "organizar o exercício da atividade econômica de seus cooperados, prestando assistência administrativa nos contratos de serviços médicos de anestesiologia e tratamento de dor a serem executados pelos cooperados. Relatou que, da análise da DIPJ dos anoscalendário 2009 e 2010, constatou se que a contribuinte informou as receitas auferidas pela cooperativa, contabilizadas nas contas 3.1.1.01 000— Ingressos de Serviços, 3.1.1.02.000 Ingressos Taxa Contribuição Cooperados e 3.1.1.01.001 — Ingressos de Custos Hospitalares, como atos cooperativos, deduzindo das mesmas os valores das contas.3.1.2.01.001 Descontos e Abatimentos e 3.1 2.01.003 Faturas Canceladas e adicionando Rendimentos e Ganhos Líquidos Aplicações Renda Fixa/Renda Variável (Linha 10). No entanto, excluiu da base de cálculo do IRPJ e CSLL os resultados da aplicação do percentual sobre as receitas mencionadas acima, linha 23 da Ficha 14A e linha 19 da Ficha 18A (Resultados não tributáveis de sociedades cooperativas), somente apurando IRPJ a pagar no 2º, 3º e 4º trimestres de 2010 e CSLL a pagar nos 2º e 3º trimestres de 2009 e 2º, 3º e 4° trimestres de 2010, em decorrência da incidência dos tributos sobre os rendimentos de aplicações financeiras informadas na DIPJ. [...] Registrou que, no âmbito tributário, as cooperativas que obedecem ao disposto na Lei n° 5.764/71 e demais normas específicas não sofrem incidência tributária ao praticarem os chamados atos cooperativos, em respeito ao objeto para o qual elas foram idealizadas. Evidentemente, a não incidência abrange apenas os atos cooperativos, devendo integrar a base de cálculo do imposto de renda e das contribuições e ser tributadas as parcelas que não tenham origem nesses atos. O artigo 79 da Lei n° 5.764/71 dispõe: "Art. 79. Denominamse atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a .consecução dos objetivos sociais. "Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou / mercadoria." Informou que o mesmo diploma legal dispôs em seu art. 111 que serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os arts. 85, 86 e 88 dessa lei, ou seja, estabeleceu como regra a isenção tributária das cooperativas, excepcionando, contudo, o resultado das operações das cooperativas com não associados, ou seja, atos impróprios, nãocooperatívos. Fl. 1753DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 14 3 Neste sentido, o artigo l83, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999 dispõe que: Art. 183. As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica pagarão o imposto calculado sobre os resultados positivos, das operações e atividades estranhas à sua finalidade, tais como (Lei n 25.764, de 1971, arts. 85, 86,88 e 111, e Lei.n 99.430, de 1996, arts. 1º e2º): (...) II de. fornecimento de bens ou serviços a não associados, para atender aos objetivos sociais; Do acima exposto, temse que os atos cooperativos são os representados pelas atividades fins destas, como sendo a prestação de serviços a seus associados, sem interesse negocial, ou fim lucrativo, os que extrapolam suas finalidades institucionais caracterizamse como atos não cooperativos. Assim, somente são isentas de tributação as receitas provenientes de atos cooperativos, sendo tributáveis as receitas das cooperativas em relação a atos não cooperativos, como o fornecimento de serviços a não associados, ainda que em atendimento ao seu objetivo social. Da análise dos Contratos/acordos e de notas fiscais apresentados o fisco verificou que a cooperativa ao contratar com terceiros praticou ato não cooperativo, devendo oferecer à tributação a receita proveniente da prestação de serviço aos contratantes. Ressaltouse que foram apresentados apenas os contratos/acordos firmados entre a fiscalizada e os tomadores relacionados no Anexo I do Termo de Constatação e Intimação Fiscal (TCIF) n° 01. Dessa forma, por meio de tais documentos, a fiscalização pode constatar que a atividade preponderante da fiscalizada é a prestação de serviços médico hospitalares a terceiros, por meio de contratos celebrados com pessoas jurídicas, estando, por isso, sujeita aos recolhimentos de tributos e contribuições. A. sociedade cooperativa que pratique atos não cooperativos previstos na legislação própria, sujeitase os resultados desses atos às normas que regem a tributação das operações das demais sociedades civis e comerciais. Portanto, o campo de nãoincidência corresponde às atividades inerentes à cooperativa. O que exorbita desse campo é tributável, ou seja, não leva à descaracterização da natureza jurídica da cooperativa, apenas à tributação dos atos não cooperativos. Essa concepção decorre de não haver proibição taxativa, no regime jurídico cooperativo, da prática de atos nãocooperativos não expressamente previstos. A única exigência é que sejam tributados. Dessa forma, o percentual de presunção a ser utilizado é de 32% sobre os valores das receitas auferidas pela cooperativa, contabilizadas na conta 3.1.1.01.000 Ingressos.de Serviços e o valor de R$ 21.959,82, informado equivocadamente na. conta 3.1.1.01.001. Ingressos de Custos Hospitalares, conforme resposta ao Termo de Intimação Fiscal n°.05, deduzindo das mesmas os valores das contas 3.1.2.01.001 Descontos e Abatimentos e 3.1.2.01.003Faturas Canceladas. Com relação ao IRPJ e CSLL a base de cálculo foi apurada conforme acima mencionado adicionandose à receita bruta ajustada os valores registrados nas contas contábeis 3.1.5.02 Ganhos com Aplicações Financeiras e 3.1.5.03 – Juros e Descontos Obtidos. Quanto ao IRPJ, foi aplicado o percentual de 15%, e o percentual de 10% a título de adicional de imposto de renda sobre a parcela do lucro presumido que exceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil Fl. 1754DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 15 4 reais) pelo número de meses do respectivo período de apuração, conforme Art. 3º, caput e § 1º da Lei 9.249 de 26/12/1995. Com relação a CSLL, foi aplicado sobre a base de cálculo apurada o percentual de 9%, conforme Art. 3º, II da Lei n° 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei n° 11.727/08. Ressaltese que dos valores apurados foram deduzidos os valores declarados em DCTF e os valores retidos confirmados na Dirf, conforme Anexos VII e VIII. Notificada da autuação a contribuinte, representada pelos procuradores Emanuel M.S.Garcia e Sílvio Humberto P. Arantes (fls. 813 a 844), ingressou com a impugnação de fls.798 a 812, na qual alega: Depois de discorrer sobre os artigos 79 e 111 da Lei n° 5.764/71, concluiu a auditorafiscal, em livre interpretação, que "a cooperativa ao contratar com terceiros praticou ato não cooperativo, devendo oferecer à tributação a receita proveniente da prestação de serviço aos contratantes." É um equívoco, permissa vénia. A impugnante, cumprindo o seu objetivo, presta serviços cooperativos aos seus associados (art. 79 da Lei 5.764/71), sem fins lucrativos, e estes prestam serviços profissionais a terceiros, não cooperados. Não é a cooperativa, portanto, a prestadora de serviços aos não cooperados. Não é correto afirmar que "a atividade preponderante da fiscalizada é a prestação de serviços médicohospitalares a terceiros, por meio de contratos celebrados com pessoas jurídicas, estando, por isso, sujeita aos recolhimentos de tributos e contribuições." Eis o que dispõe o anexo Estatuto Social da impugnante: "Art. 2° A Cooperativa terá por objetivo organizar o exercício da atividade econômica de seus cooperados, prestando assistência administrativa, nos contratos de serviços médicos de anestesiologia e tratamento de dor a serem executados pelos cooperados. Parágrafo Primeiro A Cooperativa representará seus cooperados, celebrando convênios ou contratos com Hospitais, Empresas, Associações de Classe, Entidades ou órgãos Municipais, Estaduais ou Federais, recebendo os valores devidos pelos serviços profissionais prestados por seus cooperados, repassandoos aos mesmos. Parágrafo Segundo Poderá, também, complementarmente: a. Promover o aprimoramento profissional de seus Cooperados através da realização de cursos, seminários, congressos, debates, concursos e outros empreendimentos culturais. b. Promover ainda a educação cooperativista aos cooperados e participar de campanhas de expansão do cooperativismo e modernização de suas técnicas. Art. 3º As operações da Cooperativa não terão finalidades lucrativas." Os atos cooperativos, conforme definição contida no artigo 79 da Lei 5.764/71, são aqueles "praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais." Já os atos não cooperativos são os que não se relacionam com os objetivos sociais das cooperativas, ou seja, são realizados com a participação de não cooperados e tem objetivo comercial, de lucro. A redação deste artigo 79 produz interpretações divergentes. Alguns interpretam de forma restritiva e entendem que os atos cooperativos são aqueles praticados única e exclusivamente com a participação dos cooperados e da cooperativa para atingir os objetivos sociais. Um exemplo disso seria uma cooperativa de trabalho médico, onde os médicos cooperados só pudessem atender aos próprios associados. Fl. 1755DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 16 5 Vale dizer que referida interpretação, não admitindo que a cooperativa coloque os produtos ou serviços dos cooperados no mercado (para terceiros), praticamente inviabilizaria a própria atividade em cooperativa. O nosso entendimento, e da maioria da doutrina e jurisprudência, é no sentido de que o ato cooperativo é aquele praticado sem fins lucrativos, visando ao cumprimento dos objetivos sociais, tendo necessariamente a cooperativa e o cooperado em duas pontas da relação e um terceiro na outra ponta. Tratase de uma relação triangular, onde a cooperativa presta serviços ao seu cooperado, buscando a inserção deste no mercado, e o cooperado, por sua vez, presta o serviço ao terceiro (cooperativa de trabalho). A lei tributaria deve ser interpretada conforme a hermenêutica geral do direito, mas com as especificidades próprias dos artigos 107 a 112 do CTN. O tratamento dado pela lei civil a institutos deste ramo do direito não pode ser alterado por força de disposições tributárias, no máximo podendo a lei tributária atribuirlhes efeitos pertinentes de direito tributário (art. 109 e 110). A integração analógica é admitida para beneficiar o contribuinte, mas não para permitir ao fisco utilizála para obter imposição maior do que a lei autoriza (art. 108 inciso l e §1° A equidade (art.108 inciso IV) beneficia o pagador de tributos, sendo sempre, na dúvida, beneficiado o contribuinte com a interpretação a seu favor, no caso de exigência tida por desconforme (art. 112). Em outras palavras, o exame das disposições colocadas no segmento dedicado à hermenêutica tributária revelase um autêntico estatuto de defesa do contribuinte, pois as disposições são voltadas a não permitir excesso de exação, interpretações coniventes ou convenientes a favor do Fisco, mas a estrita obediência da lei, e, na dúvida, sempre a favor do pagador de tributos. Deve, pois, o intérprete da lei tributária buscar orientarse pela intenção do legislador, pelo texto da lei, por seu enquadramento no sistema, pela história dos eventos que levaram à elaboração legislativa, pela finalidade do dispositivo e, principalmente, para que a norma produza os efeitos que o legislador pretendeu ao aprovála, no campo de sua concretude à ordem fática. No caso da impugnante, cooperativa de trabalho médico, os "atosmeio", ou "atos nãocooperativos intrínsecos", consistem em negociar com terceiros (planos de saúde) os honorários médicos que são recebidos e repassados aos seus cooperados, pelos serviços profissionais que estes prestam aos clientes/usuários das empresas contratantes. Não fosse assim, como poderia a cooperativa "prestar serviços aos seus associados", que se reúnem "para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum", como previsto nos artigos 3o e 4o da Lei n° 5.764/71? No PN CST 38/80, tais atos são tratados como verdadeiramente cooperativos: "3. DAS COOPERATIVAS DE MÉDICOS 3.1 Atos cooperativos. As cooperativas singulares de médicos, ao executarem as operações descritas em 2.3.1, estão plenamente abrigadas da Incidência tributária em relação aos serviços que prestem diretamente aos associados na organização e administração dos interesses comuns ligados à atividade profissional, tais como os que buscam a captação de clientela; a oferta pública ou particular dos serviços dos associados; a cobrança e o recebimento de honorários; o registro, controle e distribuição periódica dos honorários recebidos, a apuração e cobrança das despesas da sociedade, mediante rateio na proporção direta da fruição dos serviços pelos associados; cobertura de eventuais prejuízos com recursos provenientes do Fundo de Reserva (art. 28, l) e, supletivamente, mediante rateio, entres os associados, na razão direta dos serviços usufruídos (art. 89). Fl. 1756DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 17 6 3.2 Atos diversos dos legalmente permitidos. Se, conjuntamente com os serviços dos sócios a cooperativa contrata com a clientela, a preço global não discriminativo, ainda o fornecimento, a esta, de bens ou serviços de terceiros e/ou cobertura de despesas com (a) diárias e serviços hospitalares, (b) serviços de laboratórios, (c) serviços odontológicos, (d) medicamentos e e) outros serviços, especializados ou não, por não associados, pessoas físicas ou jurídicas, é evidente que estas operações não se compreendem nem entre os atos cooperativos nem entre os excepcionalmente facultados pela lei, resultando, portanto, em modalidade contratual com traços de segurosaúde." Demais disso, na relação contratual com terceiros, com a nítida finalidade de beneficiar os cooperados, não há receita, rendimento ou lucro para a cooperativa. Tanto assim que os cooperados são contribuintes do IRPF, que incide sobre os valores dos honorários que lhe são repassados. [...] Digase, desde logo, que o conceito de receita não se confunde e nem pode compreender todo o conjunto de ingressos de caixa que venha a ocorrer no curso das atividades desempenhadas pelos contribuintes, na medida em que estas se revestem de distintos fundamentos e origens, sujeitos a apreciação própria. Tais 'entradas', quando não se caracterizarem como fatores de remuneração de atividade econômica desenvolvida, obviamente, não servem de parâmetros para a adequada identificação da contrapartida que o 'faturamento' ou 'preço do serviço' devem representar; por outras palavras, elas não compartilham da natureza comum dos valores que irão compor, em conjunto, a base de cálculo do ISS, do PIS e da Cofins. O delicado ponto de distinção entre o que constitui receita tributável para o contribuinte destes tributos e aqueles valores que, embora transitando pelo seu caixa, não guardam tal configuração, foi muito bem demonstrado pelo saudoso Professor Geraldo Ataliba na seguinte passagem, que cabe como luva no presente contexto: 'O conceito de receita referese a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de determinada entidade. Nem toda entrada é receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe. Em nenhum momento constatou e demonstrou a auditora que a impugnante, realizando os supostos atos nãocooperativos, teria obtido acréscimo patrimonial o repasse aos cooperados dos honorários médicos contratados e recebidos é fato incontroverso in casu. Concluise, pois, que não poderia ter sido tomada como base de cálculo "a receita proveniente da prestação de serviço aos contratantes." Aliás, tanto o art. 111 da Lei n° 5.764/71, quanto o artigo 183, II, do RIR/99, consideram como renda tributável os resultados positivos decorrentes dos atos nãocooperativos. Por resultado, em sentido propriamente contábil, entendese a conclusão a que se chegou na verificação de uma conta ou no levantamento de um balanço (lucro ou prejuízo). Em relação às contas, referese ao saldo da Demonstração do Resultado do Exercício, que tanto pode ser credor como devedor. Sobre o tema, e tratando especificamente das sociedades cooperativas, eis a lição de Renato Lopes Becho: "O sistema cooperativista tem, nitidamente, um cunho empresarial. Acreditamos que seja importante destacarmos esse aspecto da atividade cooperativista, realçandoo para explicálo. Esse destaque da natureza empresarial das cooperativas vem destacado na doutrina tradicional, nacional e estrangeira. Dizer que uma cooperativa é uma empresa significa, para nós, dizer que há um grupo de pessoas que aportam capital, trabalho, dedicação, esforço e Fl. 1757DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 18 7 energia para a consecução de um fim específico, de conteúdo econômico, buscando um objetivo direto ou indireto, para si ou para os seus. Uma atividade empresarial que se diferencia pela finalidade e pela atuação da uma atividade pia, de natureza humanitária, caritária. Uma cooperativa não é uma instituição de caridade. É uma empresa. Entretanto, assim como as sociedades caritárias não possuem finalidade lucrativa, a cooperativa também não possui. Tanto é assim que, logo no art. 3° da Lei 5.764/71 encontramos, na definição legal de cooperativa, sua finalidade distanciada do lucro, ao lado do reconhecimento de sua natureza econômica. Essa natureza diferenciará, com traços indeléveis, as cooperativas das instituições humanitárias. E o meio econômico, assim como afasta o nosso objetivo de estudo das associações pias, aproximao das demais empresas, civis e comerciais. Tanto aproxima que as ações de uma cooperativa mais aparentam atividade comercial ou civil, genericamente, do que caridade. Porém, o objetivo não lucrativo das cooperativas é traço marcante para afastá la das demais formas empresariais. Entretanto, por ser atividade econômica, a cooperativa precisará ter contabilidade própria, operará no meio empresarial intensamente, e produzirá, como decorrência também econômica por trabalhar com dinheiro resultados econômicos. Esses resultados podem ser positivos, neutros ou negativos, da mesma forma que as empresas comerciais ou civis que trabalham com dinheiro. Se na aparência (que pouco significa para o Direito, v.g. ser o navio, em termos jurídicos, bem imóvel) esses resultados são iguais, juridicamente, se diferenciam radicalmente. [...] Os resultados positivos das cooperativas devem voltar para os associados, na proporção de suas operações com a instituição. Podem decidir, contudo, mantêlos na sociedade, ou como forma de aumento do capital (que não será remunerado) ou doálos à sociedade. Esse resultado positivo é chamado de excedente ou sobra, porque a empresa cooperativa busca, para si, apenas a satisfação dos custos administrativos e operacionais, para atingir resultado que lhe é obrigatório. E esse resultado é igual a zero. Estamos diante de outro ponto, dos mais relevantes, positivado em nossa legislação, no art. 4o, inciso vil, da Lei 5.764/71, nos seguintes termos: "...retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral." (....) Como visto, o sistema cooperativo não visa o lucro. Então poderseia perguntar: mesmo não visando o lucro, o sistema produz? A resposta é negativa. Mas esclareçase: uma cooperativa pode produzir sobras, que são o resultado positivo em suas Operações." (destacamos) Pertinente, ainda, a transcrição de trecho de voto proferido pelo Ministro Humberto Martins (Superior Tribunal de Justiça, Resp n° 885.564CE): "(...) Depreendese que a totalidade da receita auferida pela cooperativa convertese, necessariamente, aos seus membros. De igual forma, os ônus pecuniários são distribuídos de maneira proporcional entre os cooperados. Cumpre salientar que as sociedades cooperativas não detêm receita ou despesa. Os ingressos, por definição legal, são precários no patrimônio, sem elevação efetiva no ativo ou alteração significativa no passivo, permanecendo imutável o patrimônio societário." Fl. 1758DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 19 8 Tributar a receita da cooperativa (na realidade, a renda dos cooperados), mesmo nos atos considerados nãocooperativos, constituí flagrante desrespeito ao princípio da capacidade contributiva, insculpido no art. 145, § 1º, da Constituição Federal (CF). No presente caso, chegouse ao astronômico valor de R$ 15.842.253,85, calculado sobre os honorários médicos dos profissionais cooperados e que, se mantidas as autuações, deverá ser suportado por eles, com a renda do seu trabalho (já tributada) e prejuízo do seu patrimônio pessoal, uma vez que a cooperativa, por expressa disposição legal, não tem recursos próprios. Importante destacar que no Termo de Verificação Fiscal e nos seus anexos não houve a demonstração de qualquer resultado, SOBRA ou LUCRO da impugnante, decorrente do exercício de atos supostamente nãocooperativos. No Acórdão n° 130200.233, da 2ª Turma ordinária do Carf (Proc. n° 10925.000725/200542), concluiu o relator que os resultados de atos não cooperativos devem ser tributados tanto pelo IRPJ como pela CSLL, mas cuidou de ressalvar, para dar provimento ao recurso voluntário: "No entanto, para tanto, tornasse necessário que a fiscalização verifique a parcela do resultado que se refere a atos não cooperados, o que não ocorreu no caso concreto." Finalmente, para ilustrar o absurdo das autuações ora impugnadas, cabe comparar a tributação que ora se pretende impor à cooperativa (aos cooperados, portanto) com aquela a que estão sujeitas as demais sociedades de profissionais, simples ou empresárias. Nestas, tributase a renda da pessoa jurídica, mas os lucros distribuídos aos sócios são isentos do IRPF. No presente caso, exigese da cooperativa o pagamento do imposto sobre a renda que não é sua e de contribuição sobre lucro que não aufere, uma vez que os honorários médicos são repassados aos cooperados, a despeito de tais honorários já constituírem renda tributável das respectivas pessoas naturais beneficiárias". O Acórdão da DRJ ficou ementado da seguinte forma: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010 COOPERATIVA DE TRABALHO. ATO COOPERATIVO. ISENÇÃO. A receita da cooperativa de trabalho configura ato cooperativo quando o serviço tiver sido prestado por associado e disser respeito à sua atividade econômica, sendo irrelevante o fato de o usuário final não compor o quadro associativo. HIPÓTESE DE TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO GLOBAL DA COOPERATIVA. Se a escrituração da sociedade não estiver apoiada em documentação hábil que comprove a prática exclusiva de atos cooperativos, o resultado global da cooperativa será tributado, por ser impossível a determinação da parcela não alcançada pela não incidência tributária. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2009, 2010 INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendolhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido". Inconformada com o Acórdão da DRJ, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por meio do qual repete os argumentos trazidos em sua Impugnação e acrescenta Fl. 1759DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 20 9 os seguintes: a) o Acórdão da DRJ é improcedente, pois ele teria utilizado fundamento distinto do Termo de Verificação Fiscal para manter a exigência tributária e, inclusive, teria afastado expressamente o próprio fundamento do TVF; b) reforçando a alegação anterior, reafirmou que as provas seriam suficientes para demonstrar que se tenta tributar atos cooperativos por meio do Auto de Infração; c) quase todo o valor discutido neste processo foi repassado aos médicos cooperados, de modo que não se deve falar em renda da cooperativa; d) foram juntados novos contratos e outros documentos para suportar as alegações, os quais serão analisados no Voto. É o relatório. Voto Conselheiro MARCOS DE AGUIAR VILLASBÔAS Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual passo à sua análise. Necessidade de diligência A Recorrente alega que a DRJ teria rejeitado o motivo utilizado pelo Auto de Infração e, então, inserido outro para fundamentar a exigência tributária. O Termo de Verificação Fiscal (TVF) afirma que a Recorrente tem atividade não cooperativa preponderante, pois ela realiza a intermediação e a negociação da prestação de serviços dos cooperados a terceiros, o que é bem característico de cooperativas médicas. O TVF explica, então, que apenas foram apresentados "os contratos/acordos firmados entre a fiscalizada e os tomadores relacionados no Anexo I do Termo de Constatação e Intimação Fiscal TCIF nº 01". Da análise desses contratos, a Fiscalização concluiu, sem uma fundamentação muito rebuscada, que a maior parte da atividade era de atos não cooperativos. A DRJ, de fato, atesta expressamente que os contratos apresentados referemse a atos cooperativos, mas ressalva que mantém o lançamento pelo fato de que nem todos os contratos foram apresentados. É preciso, portanto, antes de decidir, esclarecer o contexto fáticoprobatório dos autos. Pareceme assistir razão à Recorrente quando afirma que a DRJ errou ao reconhecer que os contratos juntados aos autos referemse a operações isentas, mas, ao mesmo tempo, manteve todo o lançamento. Fl. 1760DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 21 10 É necessário, portanto, segregar as operações relativas a atos cooperativos daquelas relativas a atos não cooperativos. Deste modo, não vejo outra solução, senão baixar o processo em diligência para que a Recorrente seja intimada a apresentar os contratos relativos às notas fiscais ainda não suportadas neste processo administrativo, se eles existirem, fazendo o devido cruzamento entre as notas e os negócios jurídicos que lhe dão apoio, ou para que junte outros documentos hábeis à comprovação de que as notas fiscais relacionadas pelo Auto de Infração referemse a atos cooperativos. Por sinal, a Recorrente juntou mais alguns contratos ao seu Recurso Voluntário e, ainda, reconheceu que não havia juntado todos eles, de modo que há notas fiscais cujos fatos geradores não se sabe exatamente a natureza jurídica, motivo pelo qual o processo deve ser baixado em diligência à autoridade de origem, para que sejam esclarecidas as dúvidas em tela, conforme explicado abaixo. Além disso, a Recorrente trouxe em Recurso Voluntário documentos com o objetivo de comprovar que quase toda a renda tributada pelo Auto de Infração foi repassada aos médicos cooperados, não havendo que se falar na cooperativa como sua beneficiária. Há que se verificar em diligência a possibilidade de efetiva vinculação entre os valores tributados e os valores que teriam sido repassados, dando oportunidade para que a Recorrente apresente mais documentos comprobatórios, se assim o quiser. Não se esqueça que as cooperativas são uma forma de associação extremamente benéfica para a economia, motivo pelo qual a Constituição Federal de 1988 prescreveu expressamente no art. 146, III, "c", que "cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas". Na verdade, não foi instituída uma lei complementar para tanto, sendo, a lei que regula as cooperativas, aquela de 1971, extremamente defasada em termos de política tributária. Como se não bastasse o imenso atraso do sistema tributário brasileiro como um todo, mesmo com os avanços ocorridos nele, a lei das cooperativas não acompanhou tais mudanças. Se, por exemplo, a cooperativa repassa os seus ingressos aos cooperados, a renda, em princípio, não é dela, mas daqueles. Da análise dos autos, há realmente uma indicação de que ao menos uma parte dos valores ingressados decorre de atos cooperativos que resultaram em prestação de serviços a terceiros pelos cooperados, de modo que seria inapropriado tributar os valores duas vezes: na cooperativa (pessoa jurídica) e nos cooperados (pessoas físicas). Apesar de ser uma péssima política tributária, é fato que os dividendos não são tributados no Brasil, pois isentos pelo art. 10 da Lei 9.249/1995. Acaso se tribute as cooperativas e os cooperados, que obviamente terão os valores recebidos por eles considerados renda pela Receita Federal, tornarseá desinteressante a forma de associação por cooperativas, pois será o único caso no Brasil em que pessoas físicas se associam e são tributadas juntamente com as pessoas jurídicas por elas formadas. É preciso, portanto, tomar um grande cuidado com a tributação das cooperativas, que ainda parecem ser muito mal compreendidas no Brasil, tendo a falta de uma atualização legal colaborado em muito para isso. Fl. 1761DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 22 11 Os abusos pelos contribuintes precisam ser combatidos, porém isso não significa interpretar a legislação sempre restritivamente, sempre buscando tributar mais a sociedade. A dureza deve recair sobre o sonegador, sobre aquele que abusa, que planeja sem propósito negocial, e não sobre todo aquele que suporta o sistema. Devese verificar, portanto, se é possível vincular os valores tidos por renda neste processo administrativo fiscal com os valores que a Recorrente diz terem sido pagos aos cooperados, mas sem comprovar o critério para pagamento que os vincularia às receitas recebidas por ela e a efetiva entrega dos valores. Pelos documentos juntados aos autos, inclusive os relatórios de auditoria interna anexados ao Recurso Voluntário, notase que a Recorrente investe bastante em aplicações financeiras, o que está representado no seu Balanço Patrimonial. Se ela realiza muitas aplicações financeiras, isso quer dizer que boa parte da receita recebida não é repassada aos cooperados, mas objeto de investimentos para o aumento dessa riqueza, algo que começa a fugir do escopo da cooperativa. Por outro lado, esses mesmos documentos demonstram que, em alguns casos, há retenção do imposto (IRRF) pela própria tomadora dos serviços, sendo ele compensado com o imposto retido (IRRF) quando do pagamento aos cooperados, procedimento que faz sentido para se evitar uma bitributação. Como se nota, no entendimento deste Relator, é importante segregar com clareza não somente os atos cooperativos dos não cooperativos, mas também checar quando as receitas foram efetivamente distribuídas aos cooperados com pagamento do respectivo IRRF. Conclusões Pelo exposto, voto no sentido de baixar o processo em diligência para que: a) A Recorrente seja intimada a apresentar os contratos e as notas fiscais ainda não juntadas nos autos deste processo administrativo fiscal ou outros documentos que ajudem a comprovar que os valores em discussão têm natureza de pagamentos por atos cooperativos. b) A Recorrente seja intimada a apresentar documentos que comprovem a vinculação entre os valores discutidos nesse processo administrativo e aqueles efetivamente pagos aos cooperados nos anos calendários de 2009 e 2010. c) A Recorrente seja intimada a apresentar os comprovantes de pagamento do IRRF relativos às entregas de valores aos cooperados. Fl. 1762DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Resolução nº 1401001.412 S1C4T1 Fl. 23 12 d) Após encerrado o prazo para apresentação de documentos, a Autoridade de Origem informe quais notas fiscais estão acobertadas por quais contratos e quais não estão suportadas por nenhum deles. e) Após encerrado o prazo para apresentação de documentos, a Autoridade de Origem informe se é possível vincular os valores discutidos nesse processo administrativo com os pagamentos realizados aos cooperados e se houve o devido recolhimento do IRRF em relação a cada um desses pagamentos. f) Informe a Autoridade Origem se tem mais alguma consideração relevante a fazer relativa ao julgamento deste processo administrativo fiscal. g) A Recorrente seja intimada acerca do relatório final da diligência, para, caso queira, se manifestar. Documento assinado digitalmente. Marcos de Aguiar VillasBôas Fl. 1763DF CARF MF 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201608 Quarta Câmara Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 Ementa: DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO. OPERAÇÕES COM ÁGIO. TERMO INICIAL. AMORTIZAÇÃO A decadência do direito do fisco rever/constituir o crédito tributário. relaciona-se com a ocorrência do fato jurídico tributário. A contagem deste prazo decadencial somente tem início quanto o valor do ágio passa a compor (negativamente) a base de cálculo do IRPJ e CSLL, o que se dá com a sua amortização. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. SIMULAÇÃO. INCONSISTÊNCIA. OPERAÇÃO COM ÁGIO Ainda que o sujeito passivo, bem como o grupo econômico, não tenham atuado no âmbito da ilicitude legalmente tipificada, a evidência de incompatibilidade entre as operações realizadas e aquelas capazes de credenciar juridicamente a existência de um ágio, com efetivo acréscimo de valor, representativo de investimento com expectativa de rentabilidade futura legitima uma reinterpretação dos fatos e a glosa dos valores amortizados. MULTA QUALIFICADA. REINTERPRETAÇÃO DOS FATOS. SIMULAÇÃO SEM FRAUDE A reinterpretação do negócio jurídico realizado pelo sujeito passivo, por parte do fisco, o constitui como simulado, mas não fraudulento, no sentido de ato ilícito doloso. Por isso, importante a separação dos conceitos de simulação com fraude e simulação sem fraude. Ambas permitem a desconsideração dos atos praticados pelo sujeito passivo para efeitos tributários, mas somente na primeira incide a qualificação da multa. ADOÇÃO DE REGIME DE CAIXA. ART. 409 DO RIR/99. A tributação em regime de caixa pelo IRPJ e pela CSLL configura exceção à regra geral. Como tal, deve ser comprovada sua causa e autorização legal pelo contribuinte. Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção 2016-11-24T00:00:00Z 16682.721256/2013-95 201611 5659834 2016-11-24T00:00:00Z 1401-001.697 Decisao_16682721256201395.PDF 2016 AURORA TOMAZINI DE CARVALHO 16682721256201395_5659834.pdf Primeira Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário, nos seguintes termos: I) Por unanimidade de votos, DAR provimento para cancelar a multa de ofício de 150% (cento e cinqüenta por cento), reduzindo-a para 75% (setenta e cinco por cento); II) Por maioria de votos, NEGAR provimento em relação à glosa do aproveitamento do ágio. Vencida a Conselheiro Lívia De Carli Germano. Os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa e Antonio Bezerra Neto votaram pelas conclusões, em relação apenas às considerações em tese feitas pela Relatora em relação ao "ágio interno" e "propósito negocial" e o Conselheiro Marcos de Aguiar Villas Boas votou pelas conclusões em função apenas das considerações em tese relativas ao propósito negocial; e III) Por maioria de votos, NEGAR provimento em relação às exclusões feitas em 2008 e 2009. (segunda infração) Vencida a Conselheira Lívia De Carli Germano. A Conselheira Lívia De Carli Germano apresentou Declaração de Voto. ANTONIO BEZERRA NETO - Presidente. AURORA TOMAZINI DE CARVALHO - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto (Presidente), Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Guilherme Adolfo Dos Santos Mendes, Ricardo Marozzi Gregorio, Luiz Rodrigo De Oliveira Barbosa, Marcos De Aguiar Villas Boas, Aurora Tomazini De Carvalho 2016-08-11T00:00:00Z 6572559 2016 2021-10-08T10:54:36.146Z N 1713048688178233344 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 35; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1974; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C4T1 Fl. 10 1 9 S1C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 16682.721256/201395 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1401001.697 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 11 de agosto de 2016 Matéria IRPJ Recorrente HALLIBURTON SERVICOS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009, 2010, 2011 Ementa: DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO. OPERAÇÕES COM ÁGIO. TERMO INICIAL. AMORTIZAÇÃO A decadência do direito do fisco rever/constituir o crédito tributário. relacionase com a ocorrência do fato jurídico tributário. A contagem deste prazo decadencial somente tem início quanto o valor do ágio passa a compor (negativamente) a base de cálculo do IRPJ e CSLL, o que se dá com a sua amortização. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. SIMULAÇÃO. INCONSISTÊNCIA. OPERAÇÃO COM ÁGIO Ainda que o sujeito passivo, bem como o grupo econômico, não tenham atuado no âmbito da ilicitude legalmente tipificada, a evidência de incompatibilidade entre as operações realizadas e aquelas capazes de credenciar juridicamente a existência de um ágio, com efetivo acréscimo de valor, representativo de investimento com expectativa de rentabilidade futura legitima uma reinterpretação dos fatos e a glosa dos valores amortizados. MULTA QUALIFICADA. REINTERPRETAÇÃO DOS FATOS. SIMULAÇÃO SEM FRAUDE A reinterpretação do negócio jurídico realizado pelo sujeito passivo, por parte do fisco, o constitui como “simulado”, mas não fraudulento, no sentido de ato ilícito doloso. Por isso, importante a separação dos conceitos de “simulação com fraude” e “simulação sem fraude”. Ambas permitem a desconsideração dos atos praticados pelo sujeito passivo para efeitos tributários, mas somente na primeira incide a qualificação da multa. ADOÇÃO DE REGIME DE CAIXA. ART. 409 DO RIR/99. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 12 56 /2 01 3- 95 Fl. 1437DF CARF MF 2 A tributação em regime de caixa pelo IRPJ e pela CSLL configura exceção à regra geral. Como tal, deve ser comprovada sua causa e autorização legal pelo contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário, nos seguintes termos: I) Por unanimidade de votos, DAR provimento para cancelar a multa de ofício de 150% (cento e cinqüenta por cento), reduzindoa para 75% (setenta e cinco por cento); II) Por maioria de votos, NEGAR provimento em relação à glosa do aproveitamento do ágio. Vencida a Conselheiro Lívia De Carli Germano. Os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa e Antonio Bezerra Neto votaram pelas conclusões, em relação apenas às considerações em tese feitas pela Relatora em relação ao "ágio interno" e "propósito negocial" e o Conselheiro Marcos de Aguiar Villas Boas votou pelas conclusões em função apenas das considerações em tese relativas ao propósito negocial; e III) Por maioria de votos, NEGAR provimento em relação às exclusões feitas em 2008 e 2009. (segunda infração) Vencida a Conselheira Lívia De Carli Germano. A Conselheira Lívia De Carli Germano apresentou Declaração de Voto. ANTONIO BEZERRA NETO Presidente. AURORA TOMAZINI DE CARVALHO Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto (Presidente), Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Guilherme Adolfo Dos Santos Mendes, Ricardo Marozzi Gregorio, Luiz Rodrigo De Oliveira Barbosa, Marcos De Aguiar Villas Boas, Aurora Tomazini De Carvalho Relatório O presente processo administrativo teve origem na lavratura de 2 (dois) Autos de Infração (fls. 805/836) em face da Recorrente Halliburton Serviços Ltda. para exigir valores a título de Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL relativos aos anoscalendário de 2008, 2009, 2010 e 2011. As infrações imputadas ao contribuinte foram as seguintes: Infração 1: redução indevida do lucro real e da base de cálculo da CSLL decorrente da amortização de ágio interno constituído com ausência de propósito negocial e sem a ocorrência do efetivo pagamento; e Fl. 1438DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 11 3 Infração 2: exclusões indevidas na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL sob o título “outras exclusões” por falta de apresentação de documentação comprobatória que respaldasse a justificativa declarada. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 722/804), a Fiscalização descreve, de forma pormenorizada, as infrações imputadas ao Contribuinte. Tais razões podem ser assim sintetizadas: Infração 1: a) Foram apurados os seguintes valores como amortização de ágio nas aquisições de investimentos avaliados pelo Patrimônio Líquido nos períodos abrangidos pela fiscalização: b) O ágio amortizado decorreu da realização das seguintes operações societárias: i) Em 20.06.2003, a BITC HOLDINGS, sócia da HALLIBURTON SERVIÇOS DE ENERGIA DO BRASIL LTDA., utilizou a participação que detinha nesta sociedade para integralizar o capital da HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA. Com isso, a HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA. e a BAROID INTERNACIONAL TRADINGS LLC passam a ser as sócias da HALLIBURTON SERVIÇOS DE ENERGIA DO BRASIL LTDA.; ii) Em 20.06.2003, foi feito aumento do capital social da HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA., sendo emitidas novas quotas. O aumento de capital em questão foi subscrito pela sócia BITC HOLDINGS LLC, detentora da maioria das quotas. Uma única quota passou a ser detida pela outra sócia, BAROID INTERNATIONAL TRADING LLC. Ainda no mesmo ato, a BITC HOLDINGS LCC integralizou a totalidade de suas quotas mediante a conferência das quotas que detinha nas empresas HALLIBURTON SERVIÇOS DE ENERGIA DO BRASIL LTDA. e HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. (Autuada). Nesta operação, foi constituído o ágio sobre investimentos intragrupo na sociedade HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA., no montante de R$ 220.545.670,93; iii) Ainda em 20.06.2003, a BITC HOLDINGS transferiu as quotas restantes que detinha do capital da HALLIBURTON SERVIÇOS Fl. 1439DF CARF MF 4 LTDA. (Autuada) para a HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA. Como consequência, esta última empresa passou a deter 100% das quotas da HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. (Autuada); iv) Em 26.06.2003, foi emitido o protocolo de justificação dos motivos de incorporação, em que se informou o acervo líquido das incorporadas HALLIBURTON SERVIÇOS DE ENERGIA DO BRASIL LTDA. e HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA., ambas incorporadas pela HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. (Autuada), a fim de deduzir as despesas de amortização do ágio. A totalidade das quotas representativas do capital da empresa incorporadora (Autuada) passaram a ser da BITC HOLDINGS LLC e as quotas representativas do capital social das sociedades incorporadas foram extintas em razão da incorporação; v) Em 30.06.2003, finalmente, foi aprovado o protocolo de motivos de incorporação por meio da 64ª Alteração do Contrato Social da HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. (Autuada), que teve seu capital social aumentado em R$ 75.307.008,00. Como sócios quotistas, com as referidas participações, figuram: BITC HOLDINGS – 81.699.167 quotas; BAROIT INT. TRADING – 97 quotas; c) Todas as operações ocorreram intragrupo; d) A HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA. era sociedade não operacional, não tendo auferido receita no ano anterior ao das operações. Tampouco figurou com holding. Foi utilizada, portanto, como “empresa veículo”; e) Todas as operações que geraram o ágio a ser amortizado foram realizadas em um único dia: 20.06.2003; f) a geração do ágio não envolveu desembolso ou obrigação correspondente, tendo correspondido a meros lançamentos contábeis; g) O patrimônio líquido da sociedade veículo (HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA.) variou de R$ 224.799,71 (31.12.2002) para R$ 124.761.198,43 (30.06.2003), unicamente por força das operações acima descritas, sem que fosse realizado qualquer pagamento ou desembolso; h) Foram utilizados critérios artificiais, estranhos à contabilidade, para reconhecimento e registro do ágio gerado internamente, o que torna inadmissíveis sua dedução do lucro real e da base de cálculo da CSLL; i) A despesa de amortização do ágio interno não se enquadra na definição de receita necessária; j) A incorporação reversa realizada é nula, por decorrer de simulação. l) Não há propósito negocial a motivar as operações realizadas. Fl. 1440DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 12 5 m) Sobre as diferenças apuradas em razão da amortização indevida do ágio foi aplicada multa de 150%, tendo em vista que os fatos se enquadram nas hipóteses dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Infração 2: a) Não foram comprovados os requisitos legais necessários à aplicação da regra prescrita pelos artigos 407 a 409 do RIR/99. b) Tendo em vista a aplicação indevida da regra de tributação em regime de caixa, foi considerado postergado o IRPJ e a CSLL sobre o lucro líquido referente aos montantes de R$ 553.711,54 e R$ 4.573.377,41, excluídos nos anoscalendário de 2008 e 2009. Regularmente intimado, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 873/919), na qual alegou o seguinte: • Decadência com relação a glosa do ágio, tendo em vista que seu registro contábil se deu em 2003. • Estão presentes todos os elementos necessários ao registro e à dedutibilidade da amortização do ágio: a) aquisição de investimento com ágio; b) fundamentação do ágio em expectativa de rentabilidade futura, conforme demonstrações contábeis; c) realização de operação de incorporação de controladora por controlada nos termos da legislação; • As operações societárias descritas no TVF foram realizadas com o objetivo de: a) separar os setores de energia e de engenharia do Grupo; e b) suprimir unidades e empresas cuja produção não justificasse o respectivo custo de manutenção; • A dedução da amortização do ágio é direito garantido pelo artigo 7º da Lei nº 9.532/97; • Havia propósito negocial nas operações realizadas, inseridas no contexto de reorganização mundial do Grupo; • Não houve uso de “empresaveículo”, uma vez que a HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA. não foi criada apenas para operação, sendo empresa que existe há mais de 55 anos, sendo a primeira subsidiária do Grupo HALLIBURTON no Brasil; Fl. 1441DF CARF MF 6 • Houve efetivo desembolso econômico: a BITC pagou a quantia de R$ 269.999.025,70 pela aquisição dos investimentos na HALLIBURTON SERVIÇOS e na HALLIBURTON CIMENTAÇÃO. O pagamento em questão foi realizado nos Estados Unidos, país de domicílio das sociedades envolvidas na transação; • Não houve, por isso, reavaliação espontânea do investimento, como forma de gerar ágio; • O ágio foi baseado em valor real de mercado e em laudo extenso e fundamentado, equivalendo, portanto, ao ágio gerado em operações entre empresas independentes; • O sobrepreço que deu origem ao ágio teve sua formação nos EUA. Seu impacto sobre as operações das sociedades brasileiras se deu no momento em que o capital da HALLIBURTON CIMENTAÇÃO foi integralizado com as quotas da HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. (Autuada); • O ágio interno, até 31.12.2013, era legítimo no Brasil, não existindo, até essa data, qualquer tipo de restrição legal a seu registro e dedutibilidade; • Não houve simulação ou qualquer outra hipótese de ato ilícito, não cabendo, por isso, a aplicação da multa de 150%; • A tributação das parcelas contabilizadas como “outras exclusões” é ilegal, tendo em vista tratarse de montantes já regularmente oferecidos à tributação; • As receitas somente foram excluídas da apuração do lucro real no ano calendário de 2009 em razão de o seu efetivo pagamento somente ter sido realizado pela Petrobrás em janeiro de 2010, momento em que foram imediatamente oferecidas à tributação. Em 14/05/2015, a 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador/BA decidiu julgar improcedente a impugnação (fls. 1265/1332), mantendo as autuações em sua integralidade. Regularmente intimada do acórdão por meio do qual foi julgada sua impugnação, a empresa autuada apresentou Recurso Voluntário (fls. 1342/1393), no qual, em síntese, repete as alegações de mérito suscitadas na impugnação. É o relatório Voto Conselheira AURORA TOMAZINI DE CARVALHO A Recorrente foi intimada do acórdão da impugnação em 20/05/2015, conforme Termo de Abertura de Documento de fl. 1339. O prazo para interposição do recurso Fl. 1442DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 13 7 teve, portanto, início no dia 21/05/2015. Tendo em vista que o Recurso Voluntário foi recebido na unidade da Receita Federal em 19/06/2015, não há dúvida quanto à sua tempestividade. Verificase, ainda, que o recurso atende aos demais requisitos de admissibilidade, pelo que deve ser conhecido e apreciado. Examinado a peça recursal, verificase que quatro são as grandes questões controversas: (i) Decadência do direito de o Fisco constituir créditos tributários relativos à amortização de ágio registrado em 2003; (ii) Legalidade das operações que geraram o ágio, bem como de seu registro e dedução da respectiva amortização; (iii) ilegitimidade da multa de ofício de 150%; e (iv) ilegalidade da tributação dos montantes contabilizados como “outras exclusões”. Cada uma delas será examinada separadamente. 1. Prejudicial de mérito: decadência No que diz respeito à decadência, não há o que alterar na decisão da DRJ. Isso porque, como bem consignado naquele acórdão, o início do prazo decadencial para a constituição de créditos tributários decorrentes da ilegitimidade da dedução de despesas com amortização de ágio se dá com a efetiva dedução destas despesas, no momento da apuração das bases tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL. Por “ágio” entendese a diferença positiva apurada entre o valor pago na aquisição de um investimento e aquele referente ao patrimônio adquirido. Nos casos de absorção patrimonial, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, quando essa diferença de valores se dá em função dos motivos que a lei explicitamente acolhe (dentre eles a expectativa de rentabilidade futura), permitese sua dedutibilidade na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL nos exercícios posteriores à absorção, respeitada a proporção em que tal investimento tenha sido realizado. Assim, com relação ao ágio (possível de se deduzindo da base de cálculo do IRPJ) é importante separar dois momentos: i) o registro; e ii) a amortização. Com o registro se dá a sua constituição, ele passa a existir como valor escritural/fiscal positivo da empresa. Com a amortização este valor é descontado na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL, nos termos e condições impostas pela legislação. No momento do registro, ainda não estamos no âmbito da apuração do tributo. Não há que se falar em incidência tributária porque este valor não faz parte da base tributária do IRPJ e CSLL. A decadência, como já tive oportunidade de esclarecer, “é uma norma que se enquadra como “primária sancionatória” encontrandose em relação de coordenação com as normas que prescrevem a competência do fisco para lançar (primárias dispositivas). Elas prescrevem a não competência do fisco para constituir o crédito tributário em razão do não Fl. 1443DF CARF MF 8 exercício deste direito durante certo decurso de tempo. É da conjunção das normas que atribuem competência (primarias dispositivas) com as de decadência que delimitamos a competência do fisco para lançar. Os prazos decadenciais presentes na legislação, enquanto intervalo de tempo, reportamse ao período em que o fisco tem o direito subjetivo de lançar. O dies ad quem destes prazos marca o instante eleito pelo direito tributário para a perda deste direito, isto é, o ponto na linha cronológica do tempo a partir do qual o titular do direito de lançar deixa de ter este direito”(Decadência e Prescrição em Direito Tributário, 2a. Ed. MP editora, 2010, p. 4546). Prescreve a legislação tributária que o fisco terá competência para, em 5 anos contados do fato gerador da obrigação tributária, rever a constituição do crédito feita pelo particular, nos chamados casos de lançamento por homologação (art. 150 § 4o do CTN), desde que não verificada ocorrência de dolo, fraude ou simulação ou 5 anos contados do 1o. dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando não houver o que homologar (art. 173, I do CTN). Os prazos se referem ao lapso temporal em que o fisco têm o direito de lançar. O que significa dizer que, findo os 5 anos, operase a perda deste direito com a incidência da norma de decadência. Pressuposto lógico para o lançamento é a ocorrência do evento tributário (fato gerador da obrigação tributária), isto porque, o ato de lançamento é responsável pela incidência/aplicação da norma tributária e esta só pode incidir no caso concreto em razão da verificação de ocorrência do fato descrito na sua hipótese. A primeira etapa, o registro do ágio não tem qualquer relação na configuração do fato jurídico tributário do IRPJ e da CSLL, pois este pode ser registrado como valor contábil e não ser amortizado. Com a amortização o valor passa a integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ou seja, compõem o fato jurídico tributário de tais tributos. A norma de decadência extingue a competência do fisco para efetuar o lançamento tributário. Não há sentido em se sustentar que o início do prazo decadencial para o fisco constituir o crédito tributário (mediante o lançamento) se dá com o registro contábil do ágio, pois este acontecimento, sem a amortização, não faz do ágio parte integrante do fato jurídico tributário. E sem a existência do evento tributário, não há pressuposto para o lançamento. Nestes termos, cabe assim ressaltar, neste ponto, que o simples registro do ágio na contabilidade – como feito pela Recorrente no ano de 2003 – não implica a ocorrência do fato jurídico tributário, na medida em que sequer compôs a base de cálculo do IRPJ e da CSLL naquele exercício. Sustenta a Recorrente que o direito ao aproveitamento fiscal do ágio é adquirido no momento em que se verifica o cumprimento das condições previstas na lei (incorporação). Há de se diferenciar, no entanto, que uma coisa é o direito (do contribuinte) à amortização do ágio, outra coisa o direito (do fisco) de rever/constituir o crédito tributário. A decadência em questão, operase sobre o direito do fisco de rever/constituir o crédito tributário. Há uma confusão de conceitos neste sentido por parte da Recorrente nas alegações de seu recurso voluntário. O prazo decadencial, a que se refere o CTN é do direito do fisco efetuar o lançamento tributário, relacionase com a ocorrência do fato jurídico tributário. O valor do ágio só integra o fato jurídico tributário quando amortizado. Para fins de prazo decadencial do direito do fisco constituir o crédito tributário, o que importa é quando esse valor passa a compor a base de cálculo do IRPJ e CSLL, ou seja, quando passa a ser um valor relevante segundo a delimitação da hipótese da regramatriz de incidência destes tributos. Fl. 1444DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 14 9 Para acabar com a confusão basta observar a estrutura da norma de decadência do direito do fisco lançar. Ela tem como objeto o direito do fisco constituir o crédito tributário, não o direito do particular de amortizar o ágio. Mesmo considerando que o valor do ágio é um crédito fiscal (conforme sustenta a recorrente, ao defender a tese da decadência), as normas de decadência do direito do fisco lançar, previstas no CTN, não atingem este crédito, elas atingem o crédito tributário. O valor do ágio é um componente da base de cálculo tributária. Só passa a ser relevante para a norma de decadência do direito do fisco lançar quando integra a base decálculo tributária, ou seja, quando tem impacto sobre o crédito tributário. O que só acontece com a sua amortização. O entendimento aqui exposto já foi acolhido por este Conselho em casos análogos ao presente, como destacado na seguinte ementa: PRELIMINAR. DECADÊNCIA. FORMAÇÃO DE ÁGIO EM PERÍODOS ANTERIORES AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. Somente pode se falar em contagem do prazo decadencial após a data de ocorrência dos fatos geradores, não importando a data contabilização de fatos passados que possam ter repercussão futura. O art. 113, § 1º, do CTN aduz que “A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador” e o papel de Fisco de efetuar o lançamento, nos termos do art. 142 do Estatuto Processual, nada mais é do que o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente. Não é papel do Fisco auditar as demonstrações contábeis dos contribuintes a fim de averiguar sua correição à luz dos princípios e normas que norteiam as ciências contábeis. A preocupação do Fisco deve ser sempre o reflexo tributário de determinados fatos, os quais, em inúmeras ocasiões, advém dos registros contábeis. [...] O prazo decadencial somente tem início após a ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), ou após o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado nas hipóteses do art. 173, I, do CTN. (Acórdão nº 1402001.460. 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, julgado em 08.10.2013) Assim, não há que se falar, como pretende a Recorrente, em decadência do direito de rever/constituir o crédito tributário pelo fisco em razão de o ágio ter sido gerado e registrado em 2003. Afinal, as deduções das respectivas despesas de amortização somente ocorreram no período compreendido entre os anos de 2008 e 2011. Neste sentido, o marco inicial do prazo de decadência (conforme artigo 150, §4º, do CTN) se deu em 31 de dezembro de cada um desses anos – data de ocorrência do fato jurídico tributário, previsto na hipótese da regramatriz de incidência do IRPJ e da CSLL. Por esta razão, nego provimento ao Recurso Voluntário neste ponto. 2. Dedução indevida de despesa de amortização de ágio A discussão, neste ponto, gira em torno da possibilidade, ou não, de se deduzir despesas de amortização de “ágio interno” pela Recorrente, no caso concreto. A este respeito, importa destacar, de início, que não houve questionamento ou impugnação, pelas Fl. 1445DF CARF MF 10 Autoridades Fiscais, a respeito do valor do ágio registrado, tampouco do laudo que o fundamenta economicamente. Além disso, não há divergência entre acerca dos fatos ocorridos, tampouco a respeito da legislação que, do ponto de vista tributário, rege a matéria. A controvérsia está restrita, portanto, à análise do preenchimento, ou não, dos requisitos legais para aproveitamento das despesas com a amortização do ágio apurado em razão das operações societárias realizadas pela Recorrente em 2003. Sua apreciação passa, necessariamente, portanto, pela análise e compreensão dos requisitos legais para apropriação do ágio pelas empresas em geral e pela verificação dos fatos que ensejaram a apuração do ágio no caso concreto. A compreensão desses dois principais eixos analíticos permitirá, no fim, a conclusão pela legitimidade ou ilegitimidade das deduções realizadas pela Recorrente nos exercícios de 2008 a 2011. É, então, o que passo a fazer nos próximos itens. 2.1. O ágio na legislação fiscal Editada no contexto das grandes privatizações no Brasil,a Lei nº 9.532/97 criou benefício fiscal permitindo a amortização do ágio,apurado na aquisição de sociedades, da base de cálculo tributária.O benefício foi introduzido em nosso ordenamento a fim de tornar atrativo o processo das privatizações, incentivando reorganizações societárias, visando a estimular o aumento do preço pago por empresas estatais postas à venda. O benefício em questão consistia em permitir que os valores pagos por ações de uma pessoa jurídica, que fossem superiores a seu patrimônio líquido (sobrepreço) tendo em vista uma expectativa de rentabilidade futura do investimento, poderiam ser amortizados à razão de 1/60 por mês, desde que houvesse incorporação, fusão ou cisão da empresa adquirida. Consolidouse, a partir daí, a figura do ágio como importante elemento do planejamento fiscal das sociedades empresárias do país. Como já definido no item acima, por “ágio” entendese a diferença positiva apurada entre o valor pago na aquisição de investimento e o correspondente ao patrimônio adquirido. Quando essa diferença positiva se dá em razão dos motivos que a lei estabelece, ela pode ser deduzida na apuração do lucro real (base de cálculo do IRPJ e da CSLL), nos exercícios posteriores a aquisição e nos termos da legislação aplicável, gerando, assim, efeitos tributários. Para entender a sistemática do ágio é necessário separarmos dois momentos: i) a possibilidade de seu registro e mensuração, que se relaciona com a sua existência (para fins fiscais), ou seja, com seus requisitos constitutivos; e ii) a possibilidade de sua amortização, que se relaciona com sua dedução da base de cálculo tributária. Delimitados juridicamente pela incidência de normas diferentes. Os artigos 7º e 8º da Lei n° 9.532/97–incorporados no Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), em seu artigo 386 –tratam do direito à amortização do ágio. Enquanto que o art. 20 do Decretolei no 1.598/1977, do direito a sua constituição, que se implementa com o registro. O artigo art. 20 do referido Decreto sofreu significativas alterações pela Lei no 12.973/14, mas que não têm aplicabilidade no presente caso concreto, por isso, passamos a analisar os termos da legislação vigente à época dos fatos relevantes para este processo. Fl. 1446DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 15 11 Na sua vigência antiga, o artigo 20 do Decretolei no 1.598/1977 determinava que a pessoa jurídica, na aquisição de participação societária em sociedade controlada ou coligada, que avaliasse o investimento pelo Método de Equivalência Patrimonial, deveria desdobrar o custo de aquisição do investimento em (i) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (ii) ágio ou deságio na aquisição. Neste sentido, dispunha o mencionado dispositivo legal: Art. 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. Tal dispositivo determinava, ainda, em seu § 2o, a necessidade de fundamentação do ágio ou do deságio apurado, indicando um dos seguintes fundamentos econômicos: (i) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (ii)valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou (iii) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Neste contexto legislativo, assim, vigia a seguinte norma jurídica, com relação ao registro e mensuração do ágio: H – “se for (i) a aquisição de participação societária em coligada ou controlada e (ii) a obrigatoriedade da sociedade avaliar o investimento efetuado pelo valor de patrimônio líquido”; deve ser C – “a obrigação do adquirente desdobrar o custo de aquisição do investimento em (a) valor do patrimônio líquido e (b) ágio ou deságio na aquisição do investimento, devendo indicar, quanto ao ágio ou deságio o seu fundamento dentre os seguintes: (i) valor de mercado dos bens da sociedade investida; (ii) valor de rentabilidade futura da investida ou, ainda, (iii) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas”.(Roberta Bordini Prado in Amortização do ágio e imposto sobre a renda: incorporação, fusão e cisão – Dissertação de Mestrado PUCSP 2012) Com o cumprimento desta norma o ágio é registrado e passa a existir enquanto um valor relevante para fins tributários. Cabe ressaltar ainda aqui que a legislação fala em “aquisição” mas não estabelece qualquer restrição ao negócio jurídico da aquisição (estando incluídos, portanto, a compra e venda, a permuta, a incorporação de ações ou qualquer outro negócio jurídico que importe a aquisição), bem como não exige qualquer forma de contraprestação pelo adquirente. Com relação à amortização do ágio, os enunciados normativos que estabelecem sua possibilidade, para fins de apuração do lucro real, encontramse nos artigos 7o. e 8o. da Lei no 9.532/1997, dispondo que: no caso da sociedade investidora absorver patrimônio de sociedade investida (e viceversa), que tenha sido adquirida com ágio ou deságio, em virtude de incorporação, fusão ou cisão,pode deduzir o valor do ágio na apuração do lucro real. Fl. 1447DF CARF MF 12 Esse diploma normativo, em sua redação original, previa que a dedução seria efetuada nos 10 anoscalendários subsequentes à sucessão societária, fracionado em parcelas não superiores a 1/60 do ágio por mês. Após a edição da Lei n° 9.718/98, o prazo foi alterado para 5 anoscalendários e o teto de 1/60 tornouse piso – valor mínimo – para a dedução. Neste sentido dispõe o mencionado dispositivo: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. No que concerne a possibilidade de amortização do ágio, com base nos enunciados acima, temos a seguinte norma jurídica: H – “Se uma pessoa jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio fundamentado no valor de rentabilidade da sociedade investida, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros da sociedade investida”; deve ser C – “a amortização do valor do ágio nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração”. (Roberta Bordini Prado in Amortização do ágio e imposto sobre a renda: incorporação, fusão e cisão – Dissertação de Mestrado PUCSP 2012) Com o cumprimento desta norma o ágio é descontado na apuração do lucro real, gerando uma redução na base tributária. Concluindo, a legislação aqui analisada permite, então, num primeiro momento o reconhecimento do ágio gerado na aquisição de participações societárias por valor superior a seu custo de aquisição contabilizado, desde que o fundamento econômico desse ágio seja devidamente identificado e demonstrado, por documento hábil, no momento da aquisição. Fl. 1448DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 16 13 Já em segundo momento, após a contabilização do ágio, caso se trate de ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura, poderá a pessoa jurídica se beneficiar da dedução das despesas de sua amortização, no caso de absorção patrimonial por incorporação, fusão ou cisão da investida. Os requisitos, assim, para aplicação das duas normas são: i) a aquisição de participação societária em coligada ou controlada; ii) ágio avaliado pelo valor de patrimônio líquido fundamentado em rentabilidade futura da sociedade investida; iii) absorção patrimonial da investida em virtude de incorporação, fusão ou cisão. Os requisitos em questão, muito embora de configuração aparentemente simples, se desdobram em diferentes aspectos, aumentando a complexidade acerca da análise sobre a legitimidade, ou não, do aproveitamento do ágio como despesa dedutível. 2.2. Planejamentos tributários, art. 116 do CTN e ágio interno Enquanto benefício fiscal, aferível em razão de aquisição de participação societárias, as operações com o ágio são comumente verificas em estruturações negociais decorrentes de planejamento tributário. Planejamento tributário é o nome que se dá ao conjunto de técnicas e organização estrutural de negócios jurídicos, realizados licitamente, no intuito de reduzir a carga tributária de pessoas físicas ou jurídicas. Notase que estamos no âmbito da licitude quando falamos em planejamento tributário. Quando estas técnicas e organização estrutural de negócios jurídicos são realizadas de modo ilícito não estamos mais no âmbito do planejamento tributário, mas da evasão fiscal, atrelada à ideia de fraude, sonegação e/ou conluio. No direito brasileiro vigente impera os princípios da legalidade, da livre iniciativa privada e da tipicidade das condutas ilícitas. Isto significa que: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”, o que importa dizer: “tudo que não está proibido está permitido”. Destes princípios decorre a prescrição de que a delimitação e a demarcação do âmbito da ilicitude devem estar precisamente enunciada em hipóteses de normas jurídicas sancionadoras para serem considerados como tal. Planejar a realização ou estruturação de negócios jurídicos visando reduzir carga tributária que os encobre é um direito de qualquer contribuinte, desde que não ingresse no campo da ilicitude normativamente demarcada. Por sua vez, também é um direito do fisco questionar as operações realizadas pelo contribuinte. Para que gere seus regulares efeitos fiscais. Uma operação societária precisa ser consistente, combinando a licitude da forma com a finalidade jurídica que o sistema do direito lhe atribui. Não estamos aqui a falar da teoria do conteúdo sobre a forma, como bem explica Paulo de Barros Carvalho: A prevalência do conteúdo sobre a forma é mais um dentre muitos falsos problemas de que perturbam a compreensão do direito positivo. Isso porque forma e conteúdo não são aspectos separáveis a ponto de tornarse possível preterir um em favor do outro, são dimensões de um objeto incindível. Com propriedade, o escritor e Fl. 1449DF CARF MF 14 crítico literário José Veríssimo: “a forma é o fundo aparecendo”. E não há outro jeito de se conhecer, descer às entranhas do significado atribuindolhe significação, senão pela contato com a forma com que se apresente o signo. (Paulo de Barros Carvalho, Derivação e Positivação no Direito Tributário I – Entre a forma e o conteúdo na desconstituição dos negócios jurídicos simulados. Editora Noeses, p. 12) Existe a forma da operação apresentada pelo contribuinte, que revela um conteúdo (existente e lícito) e a forma da operação interpretada pelo fisco, que revela outro conteúdo também existente e lícito. O direito tributário atribui a possibilidade da fiscalização rever operações realizadas pelo contribuinte e dálas nova roupagem, reinterpretandoas de forma diferente com relação aos fatos que as constituem e as normas que as regulamenta. Assim, prescreve o parágrafo único do art. 116 do CTN: Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. No cenário brasileiro de hoje não há certezas nos planejamentos tributários, mesmo considerando que, ao falar de planejamento, estamos no âmbito da licitude das operações e das condutas praticas pelos nelas envolvidos. Isto porque o sistema prevê a possibilidade das formas dadas às operações, assim como da lei que as regulamentam, serem reinterpretadas e constituídas sobre forma diferente da feita pelo sujeito passivo tributário, quando não consistentes ou não se subsumirem as hipóteses normativas que as regulamentam. Em última instância, quando há divergência quanto à roupagem das operações, alguém no direito, será competente para dizer qual a é a roupagem que se enquadra na finalidade que lhe é proposta juridicamente, em razão de uma certa interpretação factual e normativa. O direito regula sua constituição, bem como a forma de produção de sua linguagem. A não compatibilidade dos fatos com as hipóteses eleitas pelo sistema na constituição da forma jurídica das operações ou estruturação negociais permitem sua desconsideração para fins tributários. Para entender melhor o dispositivo legal acima, que autoriza esta reinterpretação dos fatos e, por consequência, da forma das operações, pela fiscalização, é preciso esclarecer a ideia de dissimulação presente em seu enunciado. No âmbito do direito civil o conceito de dissimulação reportase a uma situação que oculta, ao conhecimento de outrem, uma outra existente, pretendendo incutir no espírito de alguém a inexistência da situação real por trás da aparente. O art. 167 do Código Civil, delimita os efeitos da dissimulação estabelecendo uma diferença entre seu conceito e o de simulação, ao prescrever: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: Fl. 1450DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 17 15 I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pósdatados. Diante deste dispositivo, a doutrina civil diferencia os conceitos de simulação (absoluta)e dissimulação (simulação relativa). A simulação (absoluta) provoca uma falsa crença num estado não real. É um ato que oculta uma situação não existente. A dissimulação oculta, ao conhecimento de outrem, uma situação existente. É um ato que camufla outro por trás do que aparece. Na dissimulação há dois negócios existentes juridicamente. Os dois são válidos e constituídos de forma lícita. Na simulação o negócio jurídico existente forja algo que não existe. A divisão destes conceitos no âmbito do direito civil causa algumas divergências quanto a interpretação do conceito de dissimulação para fins de incidência do art. 116 do CTN. Analisando tais conceitos no uso corriqueiro da linguagem “dissimular” está ligado à ideia ocultar algo e“simular” ao de fingir algo, fazer parecer como real aquilo que não é. Assim, o termo “dissimular” do art. 116 do CTN deve ser interpretado no sentido de “ocultar”. A autoridade administrativa poderá desconsiderar, para atribuição de efeitos tributários, atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de ocultar a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Ocultar o fato jurídico tributário ou a natureza dos elementos constitutivos do tributo pode se dar tanto por meio de uma situação que constitui juridicamente aquilo que não existe (simulação absoluta – nos termos da doutrina civil), quanto por meio de uma situação que camufla outra existente (simulação relativa – nos termos da doutrina civil). Em ambos os casos temos simulação (absoluta ou relativa), o que permite a reinterpretação e requalificação das operações para fins tributários, nos termos do artigo 116 do CTN. “Simular” nesta concepção mais abrangente, significa disfarçar uma realidade jurídica, encobrindo uma que é efetivamente praticada, ou que não existe. Parece um conceito simples, mas na prática é difícil de se identificar precisamente. Isto porque, para o direito, o que existe é aquilo que se constituí juridicamente, ou seja, formalmente, por meio da produção de uma linguagem jurídica. Para uma operação existir no mundo do direito ela tem que ser vertida numa linguagem própria do direito. E essa linguagem a constitui como tal. Assim, o que existe no mundo jurídico é a operação constituída pela linguagem que a formaliza. A simulação (relativa ou absoluta) passa a existir no mundo jurídico a partir do momento em que a autoridade administrativa não concorda com a roupagem jurídica dada pelo sujeito passivo na estruturação de seus negócios. Para isso, a fiscalização tem que identificar a forma que lhe parece mais condizente perante o sistema e demonstrar por meios comprobatórios, em razão de uma reinterpretação dos fatos e da legislação vigente, que a forma utilizada pelo sujeito passivo não tem consistência jurídica ou não condiz com as possibilidade juridicamente delimitadas no ordenamento jurídico vigente. Ao fazer isso ela atribui um sinal de “ilicitude” aos atos praticados pelo sujeito passivo e tem permissão, nos termos do art. 116 Fl. 1451DF CARF MF 16 do CTN para desconsiderar a “forma” mediante a qual tais operações se apresentam para efeitos tributários. Importante, no entanto, salientar que esta “ilicitude” é diferente daquela legalmente tipificada, delimitada por hipótese de incidência de norma sancionadora. Ela decorre de uma interpretação em relação a “roupagem jurídica” dada à operação. E, por isso, não gera efeitos sancionatórios ao sujeito passivo. Como já dito, em sede de planejamento tributário vige os princípios da livre iniciativa, da legalidade e da tipicidade. O sujeito passivo é livre para interpretar a legislação, as práticas que constituem seu negócio e atribuirlhes a roupagem jurídica que lhe parece mais adequada no contexto de sua interpretação, desde que não ingresse no âmbito da ilicitude. Isso causa certa insegurança quando lidamos com o tema do planejamento tributário. Há liberdade do contribuinte estruturar seus negócios desde que não incorra no âmbito da ilicitude, mas há autorização do sistema (arts. 116, 142 e 149 do CTN) para a autoridade administrativa rever e reinterpretar a forma dos negócios jurídicos constituídos pelo contribuinte, para fins tributários, quando não consistentes ou quando não se enquadram na finalidade que lhes é prescrita juridicamente, ou seja, quando na sua interpretação, encobre uma situação (lícita) e existente juridicamente, mas que não está revestida com a forma “própria” prescrita pelo direito. Com relação ao planejamento tributário e principalmente à dedutibilidade do ágio, a jurisprudência administrativa vem firmando posicionamento de que um dos critérios para a aplicação do art. 116 do CTN é a ausência de propósito negocial na operação, levando se em consideração o fim econômico dos negócios jurídicos praticados. Vale ressaltar que, em nossa concepção, a consistência dos negócios jurídicos que englobam um planejamento tributário não se confunde com a exigência do chamado "propósito negocial". Essa figura, por não ser contemplada em nosso ordenamento jurídico, não pode ser considerada requisito de qualquer operação societária que gere efeitos fiscais, como o aproveitamento do ágio. Mesmo porque a produção de tal prova não se constitui num critério objetivo. Como explica Maria Rita Ferragut: "Entendemos que o legislador também não contemplou o propósito negocial como elemento necessário à validade do negócio jurídico de consequências tributárias nem autorizou que, em sua ausência, a requalificação do fato, pela Administração ou pelo Judiciário seja possível. A ausência demanda, somente, uma fiscalização mais minuciosa no contribuinte." (Maria Rita Ferragut. As Provas e o Direito Tributário: teoria e prática como instrumentos para a construção da verdade jurídica. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 135) Desta forma, ao passo em que a consistência dos negócios jurídicos é circunstância essencial à apuração regular dos planejamentos tributário para fins fiscais, o chamado "propósito negocial" não o é, não havendo respaldo jurídico em nosso ordenamento para que seja utilizado como fundamento na desconstituição dos efeitos de negócios jurídicos lícitos. Especificamente com relação ao ágio, como fixado no item anterior, são incluídos como requisitos da sua dedutibilidade: i) a efetiva existência de investimento em Fl. 1452DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 18 17 sociedade empresária, mediante aquisição de participação societária; ii) prova da finalidade econômica das operações fundamentada no valor de rentabilidade da sociedade investida; iii) absorção patrimonial da investida em virtude de incorporação, fusão ou cisão. Relativamente ao segundo requisito, é indispensável a prova do fundamento econômico do valor de aquisição, cuja determinação é responsável pela criação do ágio. Daí a exigência reiteradamente feita por este Conselho e hoje positivada em lei de que seja produzido laudo idôneo para fundamentar o ágio (ou, em verdade, a expectativa de rentabilidade futura que o fundamenta e garante o direito ao aproveitamento do benefício fiscal acima mencionado). Aos requisitos acima analisados foram acrescidos outros, por meio da Lei nº 12.973/14, produto da conversão da MP 627. Além de inserir critérios de apuração que, na prática, levam à redução dos valores apurados a título de ágio (tendo em vista a exigência de reconhecimento a valor justo do patrimônio líquido antes de sua apuração), a nova legislação prescreveu proibição antes não existente no ordenamento jurídico: a de apuração e aproveitamento, para fins fiscais, do chamado "ágio interno". Importante ressaltar que antes da modificação legislativa não existia proibição no ordenamento jurídico da dedutibilidade do ágio gerado em operações entre partes relacionadas, desde que verificado a presença dos requisitos legais impostos de constituição e amortização do ágio e que os negócios constituídos juridicamente pelo sujeito passivo se encontrassem no âmbito da licitude e não caracterizassem atos evasivos. Feitas essas considerações cabe, agora, analisar se, no caso concreto, foram preenchidos os requisito necessários à dedução das despesas com amortização do ágio apurado nas operações societárias realizadas entre as empresas do Grupo da Recorrente. 2.3. O caso concreto Como explicado, as operações societárias que ensejaram a apuração do ágio podem ser sintetizadas da seguinte forma: • Estrutura societária do Grupo antes das operações As sociedades HALLIBURTON SERVIÇOS DE ENERGIA LTDA., HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA. e HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. (Recorrente) possuíam mesma composição societária, sendo suas quotas divididas entre a BAROID INTERNATIONAL e a BITC HOLDINGS: Baroid BITC Fl. 1453DF CARF MF 18 • 20.06.2003 É realizada operação de integralização de capital das quotas da BITC na HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA., por meio das quotas da HALLIBURTON SERVIÇOS DE ENERGIA DO BRASIL LTDA.: No mesmo ato, realizase aumento do capital social da HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA., com a emissão de novas quotas. Esse aumento foi subscrito pela sócia BITC HOLDINGS. Ainda no mesmo ato, a BITC HOLDINGS integralizou suas quotas mediante a conferência de quotas da HALLIBURTON SERVIÇOS DE ENERGIA DO BRASIL LTDA. e da HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. (Recorrente). Essa operação de aporte de participação societárias gerou ágio sobre investimento no montante de R$ 220.545.670,93 (duzentos e vinte milhões, quinhentos e quarenta e cinco mil, seicentos e setenta reais e noventa e três centavos), contabilizado na HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA., em decorrência da diferença entre o custo de aquisição das quotas da HALLIBURTON SERVIÇOS e seu valor patrimonial (mais valia fundamentada em expectativa de rentabilidade futura): Ainda na mesma data, a BITC HOLDINGS transfere as quotas que ainda detinha do capital da HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. (Recorrente) para a HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA., que passa a deter 100% de suas quotas • 30.06.2003 Após a emissão e aprovação do Protocolo de Justificação dos motivos de incorporação, por meio da 64ª alteração de seu contrato social, a HALLIBURTON SERVIÇOS LTDA. incorpora a HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA. e a HALLIBURTON SERVIÇOS DE ENERGIA LTDA. Cimentação Energia Serviços R$ 269.999.958,00 R$ 220.545.670,93 R$ 96.6730,00 R$ 270.096.631,00 Ágio Baroid BITC Cimentação Energia Serviços Baroid BITC Fl. 1454DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 19 19 Após as incorporações, a configuração das empresas passas a ser a seguinte A incorporação da HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA. por sua controlada (Recorrente) permitiu a dedução das despesas de amortização do ágio, nos termos da Lei nº 9.532/97. Do exposto, alguns pontos merecem destaque, dada sua relevância ao deslinde do caso. São eles: (i) Todas as operações foram realizadas entre empresas do mesmo grupo econômico, sem qualquer participação de terceiros; (ii) Não houve pagamento efetivo de valores na realização das operações, nem mesmo aquelas que implicaram aumento de capital ou investimento com emissão de novas ações; (iii) A sociedade Halliburton Cimentação Ltda., apontada pela Fiscalização como "empresaveículo" para a geração do ágio não foi criada para a operação, sendo sociedade préexistente e integrante do Grupo há mais de 5 anos; Cimentação (incorporada) Energia (incorporada) Serviços R$ 96.6730,00 R$ 124.761.188,46 R$ 124.857.968,56 Baroid 0,01% BITC 99,9% Serviços R$ 6.392.256,00 R$ 81.699.264,00 R$75.307.008,11 (emissão novas quotas) Fl. 1455DF CARF MF 20 (iv) Foi aumentado o capital dessa sociedade empresária, que recebeu aporte feito em quotas da Recorrente; (v) Essa empresa, no entanto, não era mais operacional, não tendo auferido qualquer receita no ano anterior ao das operações aqui analisadas, havendo intenção do Grupo de extinguila; (vi) Foram realizadas duas operações de "incorporação às avessas", em que a sociedade controladora foi incorporada pela controlada; (vii) A configuração final do Grupo, após a realização das operações acima descritas, gerou aumento de capital da ordem de 75 milhões de reais e ágio amortizável de mais de 200 milhões. O primeiro ponto destacado acima é de extrema relevância. Afinal, segundo afirma a Fiscalização, o fato de serem as operações societárias realizadas entre empresas do mesmo grupo bastaria à conclusão pela ilegitimidade da amortização do ágio, dada a suposta indedutibilidade do ágio interno já à época dos fatos. Essa afirmação, no entanto, não procede. O chamado ágio interno não encontrava, até a edição da MP 627/13, qualquer óbice na legislação pátria. Como visto no item anterior, não havia na legislação– e nem dela se podia inferir, como pretendeu afirmar a Fiscalização – qualquer requisito que implicasse a proibição do ágio apurado internamente, como consequência de operações societárias entre empresas ligadas. Afinal, diversamente do feito no TVF, não há como se afirmar de forma peremptória que o ágio interno é gerado sem que haja correspondente aplicação de capital. Tampouco se pode concluir de forma automática que o ágio interno corresponderia, necessariamente, a uma despesa artificialmente criada. Inexiste, portanto, qualquer fundamento jurídico que autorize a conclusão de que, se apurado internamente, seria ilegítimo o ágio. Não foi outra a razão pela qual, aliás, a vedação a esta modalidade de ágio precisou ser veiculada de forma expressa pela legislação, passando a integrar o ordenamento jurídico, portanto, somente a partir do início da vigência da lei nº 12.973/14. Assim, uma importante premissa deve ser firmada: o fato de ser o ágio aqui analisado gerado internamente, entre empresas do mesmo grupo, não é causa suficiente à manutenção das autuações. Passemos, então, à análise dos demais aspectos fáticos, seu confronto com a legislação aplicável e a interpretação jurídica dada aos fatos pelo sujeito passivo tributário na constituição da estruturação jurídica que gerou o ágio e permitiu sua dedução da base de cálculo tributária. No caso concreto, as operações societárias, em que pese seu grande potencial modificador das estruturas de controle das sociedades envolvidas, bem como seus impactos econômicos e fiscais, foram realizadas em curto espaço de tempo e sem desembolso de valores entre as sociedades "investidas" e "investidoras". O pagamento mencionado pela Recorrente às fls. 1354 (parágrafo 42 do recurso), suspostamente realizado no exterior, não gerou impactos diretos nas operações feitas no Brasil, não tendo constituído investimento de capital estrangeiro em empresas controladas brasileiras. Assim, ainda que tenha, de fato, ocorrido, não altera a circunstância de que as operações de reorganização do grupo realizadas no Brasil foram feitas sem desembolso de valores. Fl. 1456DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 20 21 Sobre este ponto, destaco trecho da decisão da DRJ, dada a clareza da exposição: "Ademais, se de fato o citado pagamento fosse um novo aporte de capital estrangeiro em empresa nacional, o capital investido deveria ser objeto de registro junto ao Banco Central do Brasil além de constar nos registros contábeis da empresa objeto do investimento, o que não se comprova nos autos, a teor do que determina o art. 5º, §1º da Lei nº 11.371, de 28 de novembro de 2006, que dispõe sobre operações de câmbio e registro de capitais estrangeiros [...]" (fls. 1317) E, em que pese a ausência de qualquer pagamento ou operação realizada em contexto de mercado, as modificações societárias empreendidas geraram aumento de capital social e grande valor de ágio a deduzir, por supostamente, terem envolvido a aquisição de quotas da Recorrente, em investimento feito por empresa estrangeira. Conforme pontuado acima, a legislação que trata da constituição do ágio fala em “aquisição” e não estabelece qualquer restrição ao negócio jurídico da aquisição, bem como não exige qualquer forma de contraprestação pelo adquirente, mas este é um ponto a ser observado no caso concreto para se aferir a consistência jurídica da estruturação, que juntamente com outros aspectos corroboram para uma reinterpretação das operações realizada pelo grupo para fins fiscais. Somase a este aspecto o fato de que foram utilizadas na operação, com finalidade de gerar o ágio apurado, empresas não operacionais, em exemplo típico de operação feita por meio das chamadas "empresasveículo". Destaco, neste ponto, que, muito embora a HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA. se trate de empresa antiga, com muitos anos de atuação no mercado, era, à época das operações, comercialmente inativa, não tendo auferido receita alguma no exercício de 2002. Aqui vale transcrever, uma vez mais, trecho da decisão de primeira instância: "É certo que a Halliburton Cimentação não foi criada em 1959 com a finalidade exclusiva de realizar uma transação comercial pra geração de ágio e posterior transporte para sua incorporadora e não se nega que no decorrer destes atos tenha de fato exercido sua atividade em algum momento, mas é igualmente certo que no presente caso, foi exatamente a função de 'empresa veículo' que desempenhou, restando caracterizada a sua utilização para geração artificial de ágio e posterior transporte e transferência deste ágio à sua incorporadora, mesmo por que, nos anos anteriores às operações societárias realizadas, a Halliburton Cimentação já não mais exercia nenhuma atividade operacional, como se comprova nos autos [...]" (1319/1320) As circunstâncias das operações em que a HALLIBURTON CIMENTAÇÃO foi envolvida evidenciam muito mais uma forma de reavaliação econômica do grupo, do que uma aquisição com investimento de rentabilidade futura. Isso porque, muito embora a empresa adquirida (com ágio) estivesse já comercialmente inativa e deficitária e que, nos dizeres da própria Recorrente, e justificadamente, assim, foi levada à extinção pela incorporação reversa Fl. 1457DF CARF MF 22 realizada (fls. 1359/1360), na mesma semana, antes de ser incorporada, recebeu substancial aporte de capital, feito por meio das quotas da HALLIBURTON SERVIÇOS. Há, assim, incoerência entre as operações sociais do grupo e a forma que as constitui. Interpretandose os fatos trazidos aos autos o que aparece é uma reavaliação econômica do grupo. Esta reavaliação, depois de operações societárias de integralização de capital de uma entidade em outra seguida de incorporação as avessas criou um ágio deduzido fiscalmente. O fato das operações serem realizadas dentro do mesmo grupo por si só não é motivo para desconsiderar o ágio, nem o fato de terem sido realizadas por meio de integralização de quotas. Mas o ágio tem que representar um efetivo acréscimo de valor nas operações referindose a um investimento de rentabilidade futura, o que a meu modo de ver, não se verifica na estruturação dos negócios jurídicos que gerou o ágio no caso concreto. Verificase, assim, prática de atos societários carentes de consistência, realizados em desrespeito à necessária compatibilidade entre a forma adotada e prescrição jurídica da forma. Embora o sujeito passivo, bem como o grupo econômico, não tenham atuado no âmbito da ilicitude legalmente tipificada em hipóteses sancionadoras, uma reinterpretação dos fatos evidencia não haver compatibilidade entre as operações realizadas e aquelas capazes de credenciar juridicamente a existência de um ágio representativo de investimento com expectativa de rentabilidade futura. Dizendo de outra forma, numa reinterpretação dos fatos eles não se subsomem à hipótese de incidência da norma de constituição do ágio. Tratase, portanto, dentro das delimitações feitas nos itens acima de ato simulado, que nos termos do art. 116 do CTN, pode ser desconsiderado para fins tributários. Alguns esclarecimentos, no entanto, ainda se fazem relevantes. Diversamente do afirmado no TVF e reiterado na decisão de 1ª Instância, não se pode concluir pela ilegalidade de uma operação societária pelo fato de uma de suas etapas corresponder a uma "incorporação reversa". Ora, assim como afirmado em relação ao ágio interno, não há óbice legal em nosso ordenamento à realização deste tipo específico de incorporação. Ela apenas precisa, reitero, ter consistência. É dizer: uma incorporação não é ilegítima porque a sociedade controlada incorpora sua controladora. O que pode fazer dela ilícita e, por isso, passível de desconsideração pelo Fisco, é o descasamento entre a finalidade de uma incorporação e os resultados obtidos de fato com a operação feita em cada caso concreto. Esse é o caso dos autos, não pelas incorporações reversas em si, mas pela sucessão de atos incompatíveis e incoerentes entre si (como o aumento de capital, com aporte em ações, com posterior extinção da sociedade por incorporação). Vejase que, ao explicar as razões que atribuiriam "propósito negocial" às operações realizadas, a Recorrente menciona a necessidade de reestruturação do Grupo no país, com racionalização da divisão dos ativos e setores explorados pelas empresas. A justificativa apresentada, muito embora fundamentada em fatos reais, não explica as operações feitas e tampouco consegue dar a elas a consistência necessária ao reconhecimento de sua licitude do ponto de vista fiscal. Assim, vislumbro no caso concreto a prática de operações em típico caso de simulação (absoluta), o que gerou uma dissimulação (simulação relativa) em relação a natureza de alguns elementos constitutivos do fato jurídico e da obrigação tributária. Toda estruturação negocial, que envolve a constituição e amortização do ágio apresentadas e operacionalizadas juridicamente pela Recorrente, camuflam uma reavaliação Fl. 1458DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 21 23 econômica do grupo empresarial, por meio da integralização de capital, subscrição de quotas e incorporação. O ato que gera, em essência, o ágio amortizado o investimento em sociedade empresarial – não ocorreu, em verdade. Ao contrário, as operações realizadas tinham como finalidade reduzir as proporções do grupo no país, diminuindo custos e porte das operações. Sequer havia a intenção de investir ou de aportar capital a qualquer título. No entanto, foram constituídas sob uma roupagem (inconsistente) diferente com vistas a aproveitar o benefício fiscal, o que caracteriza a simulação. O caso dos autos é, pois, justamente de simulação, na medida em que, todos os atos constituídos juridicamente pelo grupo espelham uma operação, mas a intepretação dos fatos levam a outra inexistente. Se pretendeu afirmar haver uma sucessão de atos visando à realização de investimentos em sociedades do grupo, mas o que se fez, foi uma reavaliação econômica do grupo, com a redução de suas proporções, extinguindo de imediato a suposta beneficiária do investimento. Utilizouse, no entanto, da “forma” jurídica“investimento com rentabilidade futura”, em razão da possibilidade de amortização do ágio. Nesta reinterpretação dos fatos, a forma utilizada pelo sujeito passivo não condiz com as possibilidade juridicamente delimitadas no ordenamento jurídico vigente para uso desta forma. Não houve, portanto, investimento de capital intragrupo a justificar a geração de ágio e, ainda mais, sua dedutibilidade para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Sem que tenha havido, de fato, investimento em sociedade empresária, não há causa para a geração do ágio e, por consequência, concluise que sua apuração no caso concreto foi artificial, simulada. Desta forma, retomando ponto tratado no item anterior deste voto, resta evidente, pelas provas dos autos e pelas próprias razões recursais, que falta ao caso concreto um dos dois elementos essenciais à aquisição do direito à amortização do ágio: a existência efetiva de investimento em sociedade empresária. Pelos motivos expostos, nego provimento ao Recurso Voluntário neste ponto, para manter integralmente a autuação relativa à glosa das despesas de amortização de ágio incorridas pela Recorrente nos exercícios de 2008 a 2011. 3. Da multa de ofício no percentual de 150% No Termo de Verificação Fiscal, alega a fiscalização que, no caso concreto, seria cabível a aplicação de multa no percentual de 150%,nos termos do § 1o. I do art. 44 da Lei 9.430/96, porque, no seu entender, houve prática de ações enquadráveis nas previsões dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Vejamos os dispositivos que fundamentam o Termo de Verificação Fiscal: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 1459DF CARF MF 24 I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. As hipóteses do artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64, que fundamentam a qualificação da multa são: (i) sonegação; (ii) fraude; (iii) conluio. Isto significa dizer que somente na presença destas circunstâncias é que a legislação tributária permite a duplicação do percentual de 75%. A estrutura normativa da multa qualificada é de fácil organização: H – “Se for a infração tributária decorrer de sonegação, fraude ou conluio”; dever ser C – “a qualificação da multa (duplicação do percentual de 75%). O problema é de ordem semântica e envolve a delimitação dos conceitos de “sonegação”, “fraude” e “conluio”. Mas, logo desaparece quando estabelecemos um núcleo significativo comum entre eles: a ideia de ato enganoso realizado por meio ilícito. Tanto o conceito de fraude, quanto sonegação e conluio estão relacionados à ideia de ato enganoso, de ação ardilosa, dolosa, ilícita, realizada de máfé, com o intuito de enganar outrem. Na fraude tributária, definida pelo art. 72, o sujeito passivo se utiliza de meios ardilosos ilícitos, visando reduzir sua carga tributária, impedindo a ocorrência do fato jurídico tributário ou modificando seus aspectos. O conceito de sonegação fiscal, dado pelo art. 71, também está relacionado a mesma ideia de ato enganoso (ilícito), realizado, no entanto, pelo sujeito passivo, com vistas a retardar ou impedir o conhecimento pelo fisco do fato jurídico tributário. E o conceito de conluio também se reporta à ideia de ato enganoso (ilícito) com vistas à redução da carga tributária, mas implementado mediante acordo entre duas ou mais pessoas. Assim, tanto a fraude, como a sonegação, quanto o conluio, enquanto condutas ilícitas, dolosamente delimitas e, assim só o são, porque tipificadas em hipótese de Fl. 1460DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 22 25 normas sancionadoras, o que juridicamente lhes coloca no âmbito da ilicitude. Como em nosso país vigora o princípio da livre iniciativa privada, de que tudo o que não está proibido, é permitido. A ilicitude, só pode existir juridicamente se tomada como hipótese de alguma norma jurídica sancionadora punitiva. A legislação penal tipifica pontualmente as condutas ilícitas em que o sujeito passivo tributário se utiliza dolosamente de meios ardilosos, com o intuito de enganar o fisco, visando a redução da sua carga tributária nos arts. 1o. da Lei 4.729/65 e da Lei 8.137/90: Art 1º Constitui crime de sonegação fiscal: I prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximirse, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei; II inserir elementos inexatos ou omitir, rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerarse do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública; III alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública; IV fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorandoas, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis. Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecêla em desacordo com a legislação. Tendo em conta tais dispositivos, o âmbito da ilicitude das condutas realizadas no intuito de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo é bem demarcada. O que restringe a aplicação da multa qualificada somente às situações acima enquadradas. E, o que importa, também dizer que, a simples finalidade de evitar ou reduzir o pagamento de tributos, por si só, quando realizado por meios lícitos, não configura hipótese qualificadora da multa tributária. Notase, assim, a presença de três critérios definidores da hipótese Fl. 1461DF CARF MF 26 qualificativa da multa tributária: (i) conduta dolosa; (ii) prática ilícita, tipificada e iii) finalidade de evitar ou reduzir o pagamento de tributos, todos conectados pela conjunção. Se não ficar devidamente comprovada a existência de conduta dolosa, realizada mediante a prática de ato ilícito, com o intuito de evitar ou reduzir o pagamento de tributos ou a ocultar a ocorrência de fato jurídico tributário, não é possível a majoração da multa para o percentual de 150%. Neste sentido já se posicionou este E. Conselho: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 2001, 2002 MULTA QUALIFICADA. Para que se possa preencher a definição do evidente intuito de fraude que autoriza a qualificação da multa, nos termos do artigo 44, II, da Lei 9.430/1996, é imprescindível identificar a conduta praticada: se sonegação, fraude ou conluio respectivamente, arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964. A mera imputação de simulação nãoé suficiente para a aplicação da multa de 150%, sendo necessário comprovar o dolo, em seus aspectos subjetivo (intenção) e objetivo (prática de um ilícito). (CARF, CSRF, 1ｪ Turma, ACﾓRDﾃO 9101002.189, julgado em 21/01/2016) Com relação ao âmbito de incidência e aplicação da multa qualificada chegamos num entendimento: i) é indispensável a comprovação de que o agente atuou ilicitamente, de maneira dolosa, ou seja, com a intenção de enganar o fisco; ii) a ilicitude da conduta deve ser tipificada por hipóteses de incidência de normas sancionadoras presentes no sistema jurídico. Agora cabenos analisar o caso concreto. Pelo exame dos autos não se identifica prova cabal do elemento volitivo, ou seja, da inquestionável intenção de fraudar, nem a caracterização de qualquer ato ilícito utilizado pelo sujeito passivo tributário. Está caracterizado apenas, que a operação escolhida pelo sujeito passivo ao realizar sua reestruturação societária gerou uma redução em sua carga tributária. No entanto, limitase a fiscalização a alegar que houve intuito de fraude, mas não especifica nenhuma conduta gravada juridicamente pela ilicitude, capaz de subsumirse à situações delimitadas acima. No caso concreto, como afirmado em item anterior, houve simulação. Simulação, no entanto, decorrente de uma reinterpretação da operação apresentada pelo sujeito passivo, revelando outra que teria sido encoberta, ou criada pela roupagem formal constituída juridicamente por ele. Notase que não estamos diante de um ato enganoso realizado por meio de condutas ilícitas dolosamente tipificadas, a todo o instante o sujeito passivo age dentro da lei, interpretandoa a seu favor. A legislação tributária é extremamente complexa, há divergências interpretativas em todos os âmbitos, e ao fisco, nos casos em que o crédito tributário é constituído pelo sujeito passivo, cabe o direito de rever e reinterpretar os fatos que ensejam a constituição do crédito tributário. A elaboração de uma roupagem jurídica à operação pelo sujeito passivo que, segundo sua interpretação, lhe é permitida por lei, sem utilização de meios ilícitos, nem com vontade dirigida de realizar atos enganosos, que é reinterpretada pelo fisco para fins de ensejarlhe diferentes efeitos tributários, não pode ser apenada com a qualificadora em razão deste fato não preencher os critérios da norma. Diferente situação ocorre, no entanto, quando a operação é enganosa, realizada com dolo, com a utilização de meios ilícitos. Nestes casos, há suporte fáctico para aplicação da multa qualificada. Fl. 1462DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 23 27 Para melhor esclarecer, é importante estabelecer uma diferença entre o conceito de “simulação” e o de “fraude”. Nem todo ato tido como simulado é fraudulento. Há uma diferença entre os estes dois conceitos. Pode haver “simulação com fraude” e “simulação sem fraude”. E apenas a primeira enseja incidência da multa qualificada. A ideia de simulação no âmbito do direito tributário não está relacionada necessariamente à conduta ilícita, dolosamente direcionada, com o objetivo de suprimir ou reduzir a carga tributária. Relacionase sim a ideia de ato enganoso, mas que pode ser realizado mediante condutas ilícitas ou não. Na simulação sem fraude há interpretações diferentes com relação à linguagem jurídica que constitui os fatos capazes de ensejar efeitos tributários, ou seja, uma divergência interpretativa na forma como os fatos devem ser constituídos juridicamente para fins de aplicação da legislação tributária. O fisco dá uma roupagem diferente ao fato que foi constituído pelo contribuinte ao interpretar de maneira diferente as possibilidades permissivas da legislação tributária. Essa reinterpretação do negócio jurídico realizado pelo sujeito passivo, por parte do fisco, com fundamento no art. 116 do CTN, é capaz de constituir como “simulado” um negócio para fins tributários, mas não fraudulento, no sentido de ato ilícito doloso. Por isso, importante a separação dos conceitos de “simulação com fraude” e “simulação sem fraude”. Ambas permitem a desconsideração dos atos praticados pelo sujeito passivo para efeitos tributários, mas somente na primeira incide a qualificação da multa. A respeito da impossibilidade de se equiparar a simulação às hipóteses prescritas pelos citados arts. 71, 72 e 73, destaco o seguinte trecho do voto condutor do Acórdão nº 9101002.189, proferido pela Câmara Superior deste Conselho: “Ocorre que o artigo 44, II, da Lei 9.430/1996 não faz qualquer menção à simulação. Na verdade, tal dispositivo estabelece a aplicação de multa de 150 % nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts.71, 72 e 73 da Lei n 4.502, de 30 de novembro de 1964,(...)(redação vigente à época da autuação). Ora, para que se pudesse completar a definição de "evidente intuito de fraude", que autorizaria a qualificação da multa de ofício, seria imprescindível a identificação da conduta praticada pelo contribuinte: se sonegação, fraude ou conluio respectivamente 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964. No caso porém, não houve qualquer fundamentação neste sentido, do que se conclui que o agravamento da penalidade carece de suporte material e, por isso, não pode subsistir” (Processo nº 18471.000009/200633. 1ª Turma. Sessão de 21.01.2016) Com relação ao caso concreto, conforme se pode verificar do TVF (fls. 785/878), a Fiscalização se limitou a afirmar a ocorrência de simulação, concluindo, sem maiores justificativas, pela aplicabilidade da multa prevista para as hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Sequer foi feito, em verdade, o enquadramento dos fatos a uma destas três diferentes hipóteses, como se fosse possível equiparar de forma direta o conceito de simulação com os de fraude, sonegação e conluio. Fl. 1463DF CARF MF 28 Assim, por não verificar a ocorrência de nenhuma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 acima transcritos, nem nas hipóteses que demarcam a ilicitude das operações, delimitadas pelos artigos 1o. da Lei 4.729/65 e da Lei 8.137/90 e, também, por não ter esse enquadramento sido feito de forma adequada pela Fiscalização, voto pelo provimento do recurso voluntário neste ponto, de modo a reduzir a multa aplicada para o percentual de 75%. 4. "Outras exclusões" Na segunda infração, a Fiscalização considerou como exclusões indevidas nos anoscalendário de 2008 e 2009 os valores de R$ 553.711,54 (quinhentos e cinquenta e três mil reais, setecentos e onze reais e cinquenta e quarto centavos) e R$ 4.573.377,41 (quatro milhões, quinhentos e setenta e três mil, trezentos e setenta e sete reais e quarenta e um centavos), respectivamente. A autuação se fundamentou na ausência de comprovação, pela Recorrente, das causas do art. 409 do RIR/99, que autorizam a adoção de regime de caixa nas hipóteses que definem. Referido artigo prescreve: Art. 409. No caso de empreitada ou fornecimento contratado, nas condições dos arts. 407 ou 408, com pessoa jurídica de direito público, ou empresa sob seu controle, empresa pública, sociedade de economia mista ou sua subsidiária, o contribuinte poderá diferir a tributação do lucro até sua realização, observadas as seguintes normas (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 10, § 3º, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso I): I poderá ser excluída do lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, parcela do lucro da empreitada ou fornecimento computado no resultado do período de apuração, proporcional à receita dessas operações consideradas nesse resultado e não recebida até a data do balanço de encerramento do mesmo período de apuração; II a parcela excluída nos termos do inciso I deverá ser computada na determinação do lucro real do período de apuração em que a receita for recebida. § 1º Se o contribuinte subcontratar parte da empreitada ou fornecimento, o direito ao diferimento de que trata este artigo caberá a ambos, na proporção da sua participação na receita a receber (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 10, § 4º). § 2º Considerase como subsidiária da sociedade de economia mista a empresa cujo capital com direito a voto pertença, em sua maioria, direta ou indiretamente, a uma única sociedade de economia mista e com esta tenha atividade integrada ou complementar. § 3º A pessoa jurídica, cujos créditos com pessoa jurídica de direito público ou com empresa sob seu controle, empresa pública, sociedade de economia mista ou sua subsidiária, decorrentes de construção por empreitada, de fornecimento de bens ou de prestação de serviços, forem quitados pelo Poder Público com títulos de sua emissão, inclusive com Certificados de Securitização, emitidos especificamente para essa finalidade, poderá computar a parcela do lucro, Fl. 1464DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 24 29 correspondente a esses créditos, que houver sido diferida na forma deste artigo, na determinação do lucro real do período de apuração do resgate dos títulos ou de sua alienação sob qualquer forma (Medida Provisória nº 1.74937, de 1999, art. 1º). Tratase, pois, de regra excepcional de tributação pelo IRPJ em regime de caixa, aplicável aos casos de contratos firmados com o Poder Público, contumaz pagador em atraso de seus deveres contratuais. Para a aplicação de referida regra, é imprescindível a prova dos requisitos exigidos pelo dispositivo legal, quais sejam: (i) contrato de empreitada ou fornecimento firmado com o Poder Público (direta ou indiretamente); (ii) com prazo de execução superior a um ano; (iii) a preço prédeterminado. Além desses requisitos, é necessário contabilizar de forma correta todos os recebimentos oriundos dos contratos que possuam as características aqui destacadas, de forma a permitir o controle do regime de caixa adotado. No caso dos autos, a Recorrente excluiu da apuração do lucro real os dois recebimentos acima mencionados, sob o argumento de que não teriam sido pagos no vencimento pela Petrobrás. Em relação ao montante relativo ao exercício de 2009, afirma, ainda, que foi levado à tributação em janeiro de 2010. A este respeito afirma, então, que no máximo poderiam ser cobrados juros e multa, decorrentes da postergação do pagamento dos tributos devidos. Não assiste, no entanto, razão à Recorrente. Isso porque, apesar suas alegações a respeito da natureza dessas exclusões, não foram trazidas aos autos provas de que os valores objeto da autuação que, ressalto, correspondem ao valor líquido da diferença entre as exclusões feitas em 2008 e 2009 e os valores adicionados se enquadrariam na regra do citado art. 409 do RIR/99. A tributação em regime de caixa pelo IRPJ e pela CSLL configura exceção à regra geral. Como tal, deve ser comprovada sua causa e autorização legal pelo contribuinte. No caso dos autos, muito embora intimado a fazêlo diversas vezes, a Recorrente não produziu a prova necessária a dar respaldo a seu alegado direito. Destaquese, neste ponto, que a simples juntada de demonstrações fiscais (DIPJs) não é prova suficiente do direito aqui discutido. Afinal, à aplicação da regra do art. 409 do RIR é necessária a demonstração da origem das receitas cuja tributação é diferida, bem como sua adequada contabilização. É preciso ressaltar, a este respeito, que a simples contabilização das receitas, na forma prescrita pelo direito, não é suficiente para comprovar sua natureza e efetiva ocorrência. Conforme já decidido por este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a escrita mantida pelo contribuinte somente faz prova em seu favor quando amparada em documentação hábil e idônea: ESCRITURAÇÃO. DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA DA INVERACIDADE DOS FATOS REGISTRADOS. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados, desde que comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Por sua vez, Fl. 1465DF CARF MF 30 deixa a escrituração de fazer prova ao contribuinte quando a autoridade administrativa constata a ocorrência de ilícitos, e demonstra com provas contundentes que a escrituração não traduz os fatos efetivamente ocorridos e não se encontra lastreada por documentação probatória pertinente. (CARF, Processo n. 10166.721589/201024. Rel. Cons. NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA. Sessão dia 11/02/2014) No presente caso, como explicado, tal prova não foi apresentada. Diante disso, e tendo em vista que não foi apresentado nenhum documento que comprove a natureza das receitas excluídas nos anoscalendário de 2008 e 2009, entendo pela manutenção da autuação neste ponto. Em vista disso, nego provimento ao recurso neste ponto. Conclusão Por tudo o que foi exposto, voto pelo PARCIAL PROVIMENTO do Recurso Voluntário, para cancelar a multa de ofício de 150%, reduzindoa para 75%, mantidos os demais termos das autuações. Sala de Sessões, 11 de agosto de 2016. (documento assinado digitalmente) Aurora Tomazini de Carvalho – Conselheira Relatora Declaração de Voto Conselheira LIVIA DE CARLI GERMANO Com a devida vênia ao entendimento da nobre Conselheira Relatora, orientei meu voto para dar provimento ao recurso da contribuinte quanto às despesas de amortização de ágio, pelas razões que passo a expor. É comum a menção de que a possibilidade de amortizar o ágio pago na aquisição de uma sociedade foi criada pela Lei 9.532/1997 e introduzida no contexto das privatizações no intuito de promover a valorização das empresas que eram objeto de tal processo. Isso porque, neste contexto, tal “benefício” seria levado em consideração pelos compradores na formação do preço, permitindo que apresentassem um lance maior pelas empresas a serem privatizadas. Fl. 1466DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 25 31 Todavia, a exposição de motivos da Medida Provisória 1.602/1997, convertida na Lei 9.532/1997 (e que por sua vez é a base legal do art. 386 do Regulamento do Imposto de Renda RIR/99, aprovado pelo Decreto 3.000/1999), traz um contexto um pouco diferente. Conforme se depreende do trecho abaixo, as novas exigências trazidas pela norma em especial de que o ágio tivesse por fundamento a rentabilidade futura da investida, bem como do prazo para a amortização fiscal, contado a partir da liquidação do investimento tiveram por escopo exatamente evitar “planejamentos tributários”, os quais consistiam, basicamente, na aquisição de empresa deficitária por valor acima de seu patrimônio líquido, imediatamente seguida de incorporação. Isso porque, antes da Lei 9.532/1997, tal medida acarretava o reconhecimento da totalidade do ágio como perda, passível de amortização integral imediata, independentemente da fundamentação do ágio. Vejase: “11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método de equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos ‘planejamentos tributários’, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.” (Grifos nossos; vale notar que na conversão em lei o art. 8o acabou sendo reproduzido como art. 7º da Lei 9.532/97) Neste sentido, podemos citar como exemplo do "planejamento tributário" acima referido, o seguinte caso: Ementa: “IRPJ/CS – INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE – AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO – DEDUTIBILIDADE – Na incorporação de sociedade, com acervo liquido da sociedade incorporada avaliado a valor de mercado, o ágio anteriormente registrado pela controladora e baixado em razão da liquidação do investimento é dedutível na apuração do lucro real e na determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro." (Processo 10980.00656119768, Acórdão 10705875, de 22/02/2000). Merecem destaque os seguintes trechos do voto vencedor do acórdão cuja ementa se transcreveu acima: “Obviamente que não se pode olvidar que as operações praticadas pela recorrente redundaram na absorção do ágio que anteriormente se Fl. 1467DF CARF MF 32 formara, reduzindo o seu lucro tributável. Mas, ao tempo em que tais operações se realizaram, além das regras insertas no citado art. 380 do RIR/94, não havia nenhuma outra vigente, o que em negócios do gênero (aquisições de sociedades seguidas de sua absorção) abria espaços para a estruturação de operações que, desde logo, permitiam a dedutibilidade do ágio pago. O legislador, ciente de que a reboque de tais negócios realizavamse operações de planejamento tributário, por intermédio da Lei 9532/97 veio a disciplinar a figura do ágio, estabelecendo o tratamento tributário de conformidade com a sua natureza. Portanto, considerando que a dedução do ágio que motivou o presente lançamento se verificou em momento anterior ao de vigência da referida lei, tendo as operações estruturadas se pautado pelas regras impostas na legislação societária e em conformidade com os princípios de contabilidade geralmente aceitos, não havendo, por parte da autoridade que presidiu o ato de lançamento, nenhuma acusação quanto a eventual ilicitude ou simulação dos atos praticados, realmente não vejo como se manter o lançamento. (...) o que se via no momento da realização das operações em questão era um absoluto vazio legislativo, que propiciava em operações da espécie a dedutibilidade imediata e integral do ágio, tanto que o legislador, talvez até tardiamente, tratou de adequadamente regulálas.” (grifamos) Assim, apesar do viés político que é atribuído a sua introdução na legislação, há que se salientar que a amortização do ágio pago na aquisição de sociedade brasileira tem lógica na própria sistemática de tributação do IRPJ e da CSLL, e existia muito antes da Lei 9.532/1997, a qual veio tão somente impor critérios objetivos para tal fruição quais sejam, vale repetir, a fundamentação da mais valia na rentabilidade futura da investida, bem como do prazo para a amortização fiscal, contado a partir da liquidação do investimento. A legislação tributária estabelece que o ágio pago em razão da rentabilidade futura da sociedade adquirida pode ser amortizado e deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL após a alienação ou a liquidação do investimento. Tais condições não são aleatórias. Na verdade, tanto a alienação do investimento quanto a sua liquidação são eventos que dão margem ao reconhecimento de um ganho ou uma perda, correspondentes à diferença entre o valor pago na aquisição da participação societária ("custo") e o valor pelo qual esta é alienada ou liquidada (respectivamente, valor de venda ou valor de patrimônio líquido). A ocorrência de tais eventos, nos termos do DecretoLei 1.598/1977 (em especial, arts. 25, 33 e 34), acarretava a tributação do ganho (quando realizado), assim como permitia considerar a perda uma despesa dedutível. Como visto, antes da edição da Lei 9.532/1997, para fins tributários o ágio era integralmente amortizado no momento em que houvesse a incorporação, e era assim não porque nesse momento a despesa com o ágio seria confrontada com a receita que lhe deu origem, ou porque neste momento ocorreria a "confusão patrimonial" entre investidora e investida, mas tão somente porque, a partir de então, aquele investimento necessariamente seria baixado, originando uma perda. Fl. 1468DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 26 33 Vale notar que tal tratamento tributário do ágio poderia ser aplicado ainda que o ágio tivesse sido amortizado contabilmente, sendo ainda aplicável inclusive às sociedades que não estivessem obrigadas a seguir o método de equivalência patrimonial, como reconheceu o §6º, I, do artigo 386 do RIR/99: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) § 6º O disposto neste artigo aplicase, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; (...) Em resumo, longe de criar um "benefício fiscal" visto que a amortização já era prevista na legislação, e em condições muito mais amplas , o que os arts. 7º e 8o da Lei 9.532/1997 (reproduzidos no art. 386 do RIR/99) trouxeram foram as condições objetivas para a amortização fiscal do ágio pago na aquisição de participações societárias. Condições que, conforme indica a própria exposição de motivos da norma, foram estabelecidas buscandose evitar os "planejamentos tributários" praticados com respaldo na anterior lacuna legislativa. Assim, uma vez que tais condições tenham sido observadas, a princípio a amortização fiscal do ágio há de ser admitida. Dizemos a princípio porque, como se sabe, as autoridades fiscais estão autorizadas a efetuar e rever de ofício o lançamento tributário nas hipóteses do artigo 149 do CTN, inclusive quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação (inciso VII). No caso em questão, entendo que não restam caracterizadas tais circunstâncias que permitiriam questionar a dedutibilidade fiscal do ágio. Isso porque o que se depreende é que, com as operações, as empresas desejaram, declararam e efetivamente realizaram (i) primeiramente, a segregação, tanto em âmbito internacional quanto no Brasil, entre as empresas das áreas de serviços e energia (que seriam mantidas sob o controle do grupo Halliburton) e aquelas relativas à construção e Fl. 1469DF CARF MF 34 engenharia (KBR), as quais seriam objeto de desinvestimento anos depois; e (ii) em um segundo momento, a reunião das empresas das áreas de serviços e energia sob uma única entidade no Brasil, de modo a refletir o desenho adotado pelo grupo em outros países e a incrementar sinergias, tendo em vista tratarse de atividades integradas e complementares. É verdade que a reunião referida em "(ii)" acima que foi a que gerou o ágio ora questionado poderia ter sido feita de outra forma. Por exemplo, em lugar de a Halliburton Cimentação ter adquirido participação societária nas empresas Halliburton Energia e Halliburton Serviços para depois haver a incorporação das primeiras por esta última, o mesmo resultado seria obtido caso tivesse havido a incorporação direta das sociedades Halliburton Energia e Halliburton Cimentação pela Halliburton Serviços. Em ambos os casos, ao final, a sócia estrangeira BITIC receberia, como de fato recebeu, capital da Halliburton Serviços em troca das participações societárias antes detidas nas demais sociedades brasileiras. Ora, diante de pelo menos duas possibilidades para a pretendida reunião de negócios procedeuse àquela que traria maior vantagem em termos tributários, cumprindose os requisitos legais para a fruição de tal vantagem nos termos da Lei 9.532/1997 em especial: houve efetiva aquisição (com pagamento em participação societária), o preço teve por base demonstrativo de rentabilidade futura contemporâneo à aquisição e a amortização fiscal do ágio obedeceu à razão mínima de 1/60 ao mês. Uma vez que as operações declaradas foram efetivamente praticadas, implementandose de fato todas as consequências jurídicas e negociais das formas adotadas, não há que se falar em simulação, negócio jurídico indireto, ou coisa que o valha. Se a reestruturação, em sua fase inicial, ainda no contexto internacional, eventualmente gerou ganho de capital tributável no Brasil, esta é uma outra questão. O fato de tal ganho ter ou não sido gerado e ter ou não sido tributado aqui em nada macula a operação ocorrida em etapa posterior, de reunião de negócios no Brasil, que deu origem ao ágio registrado por empresa brasileira. Fosse o caso de se questionar a tributação, no Brasil, das alienações ocorridas no exterior na etapa inicial da reestruturação em comento, isso deveria ser objeto de lançamento próprio, inclusive contra outros sujeitos passivos. Por fim, vale notar que, à época, o simples fato de se tratar de operação entre empresas de um mesmo grupo não era suficiente para se autorizar o questionamento acerca da dedutibilidade fiscal do ágio. Afinal, se a própria legislação exigia que o preço pago pela participação societária tivesse por base uma avaliação da rentabilidade futura da empresa adquirida, é porque, existindo tal avaliação e sendo esta idônea, entendese que a compra ocorreu com base em parâmetros de mercado, não havendo razão para, no silêncio da lei quanto a qualquer outro requisito, estabelecer tratamento diferenciado entre tal operação e aquela entre partes não relacionadas. E foi exatamente por reconhecer que os requisitos e condições para a amortização fiscal do ágio devem estar expressos na lei que, mais recentemente, foi editada a Lei 12.473/2014, contendo novos parâmetros a serem observados, bem como novas restrições no caso de operações entre empresas consideradas "dependentes" (conforme definidas no artigo 25 deste diploma). Tal legislação não estava vigente à época dos fatos objeto do presente auto de infração. Neste contexto, não vejo base jurídica para o questionamento da amortização fiscal do ágio em questão. Livia De Carli Germano Conselheira Fl. 1470DF CARF MF Processo nº 16682.721256/201395 Acórdão n.º 1401001.697 S1C4T1 Fl. 27 35 Fl. 1471DF CARF MF 1.0 IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais 2021-10-08T01:09:55Z 201003 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1998 OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL De acordo com o art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, o ônus de caracterizar a matéria tributável é do Fisco, a menos que haja uma inversão desse ônus, por meio da utilização das chamadas presunções legais. Diante da falta de comprovação da base tributável, deve ser cancelado o lançamento. LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL, PIS E COFINS Tratando-se da mesma matéria fática, e não havendo questões de direito especificas a serem apreciadas nos lançamentos decorrentes, o decidido quanto ao lançamento de IRPJ deve, na parte em que couber, ser estendido aos demais tributos. Segunda Turma Especial da Primeira Seção 10680.018711/2003-33 5640009 2017-07-07T00:00:00Z 1802-000.363 Decisao_10680018711200333.pdf José de Oliveira Ferraz Corrêa 10680018711200333_5640009.pdf Primeira Seção de Julgamento S ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. 2010-03-11T00:00:00Z 6506577 2010 2021-10-08T10:52:40.044Z N 1713048688377462784 Metadados => date: 2010-05-03T12:41:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-05-03T12:41:02Z; Last-Modified: 2010-05-03T12:41:03Z; dcterms:modified: 2010-05-03T12:41:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-05-03T12:41:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-05-03T12:41:03Z; meta:save-date: 2010-05-03T12:41:03Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-05-03T12:41:03Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-05-03T12:41:02Z; created: 2010-05-03T12:41:02Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2010-05-03T12:41:02Z; pdf:charsPerPage: 1231; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-05-03T12:41:02Z | Conteúdo => SI-TE 02 EL 1 j nI;\ MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10680.018711/2003-33 Recurso n° 157.792 Acórdão n° 1802-00-363 — r Turma Especial Sessão de 11 de março de 2010 Matéria IRPJ E OUTROS Recorrente BRANINVEST LTDA. Recorrida 4TURIVWDRJ-BELO HORIZONTE/MG ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - 1RPJ Ano-calendário: 1998 OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL De acordo com o art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, o ônus de caracterizar a matéria tributável é do Fisco, a menos que haja uma inversão desse ônus, por meio da utilização das chamadas presunções legais. Diante da falta de comprovação da base tributável, deve ser cancelado o lançamento. LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL, PIS E COFINS Tratando-se da mesma matéria fática, e não havendo questões de direito especificas a serem apreciadas nos lançamentos decorrentes, o decidido quanto ao lançamento de IRPJ deve, na parte em que couber, ser estendido aos demais tributos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2° Turma Especial da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ÇtI ------ - ESTER MARQUES UNS DE SOUSAt" rens en e. .1 E OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA I elator. EDITADO EM: -1:1 8 ABR 2010 Participam da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente da Turma), João FrancTico—Buin-ci(Vie&Piesidet—ine , José de Oliveira Ferraz Corrêa, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior, Nelso ICichel e Sérgio Luiz Bezerra Presta (Suplente Convocado). 2 Processo n° 10680.018711/2003-33 81-TE02 Acórdão n.° 1802-00-363 Fl. 2 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte/MG, que considerou procedente o lançamento realizado para a constituição de crédito tributário relativo ao Imposto sobre a Renda da Pessoa da Jurídica — IRPJ, à Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, conforme autos de infração de fls. 3 a 22, nos valores de R$ 26.097,43, R$ 2.845,84, R$ 4.203,09 e R$ 8.756,46, respectivamente, incluindo-se nesses montantes a multa de oficio de 75% e os juros moratórios. O fundamento apresentado para a exigência dos tributos é uma omissão de receita operacional, no valor de R$ 164.868,00, depositada na conta corrente n°06000402-9 da agência 050 do Banco Rural S.A., no mês de dezembro de 1998. O lançamento de IRPJ e CSLL foi realizado pelo regime do Lucro Arbitrado. O Termo de Verificação Fiscal, às fls. 23 e 24, registra as seguintes informações: O motivo desta fiscalização relaciona-se com as transações financeiras realizadas com a interveniência do Banco do Estado do Paraná — BANESTADO — Agência Nova York — Estados Unidos da América, que é objeto de investigação pelo poder judiciário do estado do Paraná em virtude de evidências de irregularidades envolvendo remessas de divisas para o exterior ao amparo de contas conhecidas como CC. O período determinado para a ação fiscal pelo Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, é o ano calendário de 1998, tendo em vista que o sujeito passivo aparece como beneficiário final, em 15/12/1998, de crédito no valor de U$ 137,321.34, correspondente a R$ 164.868,00 (cento e sessenta e quatro mil, oitocentos e sessenta e oito reais) identificado em arquivos magnéticos enviados à Secretaria da Receita Federal — SRF pela 2° Vara Federal Criminal de Curitiba, contendo informações acerca de transações financeiras operadas a partir de contas movimentadas na instituição financeira acima referenciada. O sujeito passivo foi notificado do Termo de Inicio de Fiscalização em 26/11/2003, oportunidade em que foi intimado a apresentar, no prazo de 05 (cinco) dias úteis os livros Diário, Razão e LALUR e o Contrato Social e alterações, além de outros elementos de interesse da fiscalização, em especial, documentação das transações financeiras realizadas no exterior no ano de 1998. Em 28/11/2003, solicitou ele prorrogação de 30 (trinta) dias para a entrega dos livros, documentos e esclarecimentos solicitados através do Termo de Início, tendo esta fiscalização concedido prazo complementar de 05 (cinco) dias, uma vez que o Il." 3 solicitado diz respeito a fatos que devam estar registrados na escrituração contábil e fiscal do sujeito passivo. Vencido esse prazo complementar e, não tendo o sujeito passivo entregue à fiscalização os livros Diário e Razão da empresa, fiz gestões verbais junto a ele, informando da importância do acesso a esses livros por parte da fiscalização, frisando que, se os mesmos não fossem disponibilizados, a fiscalização, por força legal, teria que proceder o arbitramento do lucro da pessoa jurídica. Em 15/12/2003, o contribuinte, por intermédio de terceiros, mandou entregar à fiscalização uma cópia com selo de autenticação de folha identificada com o número 008, que "supostamente" integraria o livro Diário-n° 02 -da empresa fiscalizada. Esse documento foi entregue à fiscalização acompanhado de correspondência assinada pelo responsável da fiscalizada e, muito embora os livros diário e razão tivessem sido solicitados ao contribuinte por escrito (Termo de Início de Fiscalização), nessa correspondência a fiscalizada faz menção a "solicitação verbal". Tal fato ratifica, inclusive, a afirmativa da fiscalização quanto às insistentes gestões feitas para que o contribuinte disponibilizasse os livros fiscais da empresa. Saliento também o caráter inusitado e incompreensivo do contribuinte em apenas entregar à fiscalização cópia de folha do diário. Em especial quanto à operação financeira sob exame (crédito em conta da fiscalizada da importância proveniente do exterior, no valor de R$ 164.868,00), esclareço que o contribuinte confirmou a existência da transação e informou tratar-se de remessa feita por empresa estrangeira que teria adquirido, em 01/0811997, 700.000 (setecentas mil) cotas de participação societária da fiscalizada, no valor de R$ 700.000,00. O valor da remessa corresponderia à integralização de parte do investimento. Ressalto que a fiscalizada registrou o fato em alteração contratual (doa de fls. 47/49) e que as referidas cotas foram transferidas para terceiros (filhos do responsável pela fiscalizada), no ano de 2000. Menciono, finalmente, que o contribuinte, novamente através de terceiros, em 19/12/2003, entregou à fiscalização o livro LALUR e o disquete e planilhas com informações de receitas auferidas no período de novembro de 1998 a setembro de 2003, informações essas que também foram requeridas no Termo de Início de Fiscalização. Esses documentos vieram acompanhados de correspondência assinada pelo representante da fiscalizada, no qual foi aposto, pela fiscalização, um recibo com a observação de que a pessoa jurídica, até a presente data, não havia entregue o livro diário da empresa referente ao ano calendário de 1998 e que referido livro havia sido solicitado ao contribuinte através do Termo de Início de Fiscalização, datado de 26/11/2003. q4 Processo n°10680.018711/2003-33 81-1102 Acórdão n.° 180240-363 Fl. 3 Em face a todo o exposto e considerando ainda a inexplicável e suspeita atitude do contribuinte em não disponibilizar para a fiscalização os livros diário e razão da empresa, livros esses que por força legal a pessoa jurídica tem obrigação de escriturar (adota o regime da lucro real) e também o não atendimento à fiscalização, por parte do contribuinte ou de preposto legal (foram feitas várias tentativas de contatos telefônicos com o representante legal da empresa em seu domicilio habitual - a empresa não funciona no endereço constante dos cadastros da SRF), tendo sido alegado por pessoa que não representa a empresa que o sócio administrador estava viajando e só retornaria em 04/01/2004 e o fato gerador sob exame se refere ao ano calendário de 1998, esta fiscalização, apoiada no disposto no artigo 530, inciso III do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3000/99, está procedendo "DE OFÍCIO" o arbitramento do lucro da pessoa jurídica. Instaurada a fase contenciosa, com a impugnação de fls. 81 a 93, acompanhada dos documentos de fls. 94 a 201, a Contribuinte apresentou os seguintes argumentos, conforme descritos na decisão de primeira instância, Acórdão n o 10.595, de fls. 212 a219: Diz não ter qualquer relação com o motivo indicado pela autoridade fiscal atinente à transações financeiras realizadas mediante o Banco do Estado do Paraná S/A em virtude de evidências de irregularidades nas remessas de divisas para o exterior. Explica que também não tem qualquer ligação com processo em curso na 2° Vara Criminal da Justiça Federal da Seção Judiciária de Curitiba/PR mencionado pelo agente fiscaL Entende que houve cerceamento do seu direito de defesa (inc. LV do art. 5° CF), já que o Mandado de Procedimento Fiscal partiu de uma premissa equivocada. Acrescenta que o agente público lhe abriu prazo exíguo para apresentação da documentação, fato que também revela cerceamento do direito de defesa. Defende que ainda assim, à época, produziu um conjunto probatório robusto de que o valor tributado é originário da remessa pelo investidor estrangeiro Quimpar Participations & Investments Corp por meio do Banco do Estado do Paraná S/A referente à integralização da aquisição de cotas de participação no capital social formalizada na Quarta Alteração Contratual de 01/08/1997, regularmente registrada. Argúi juntar cópia da integra do Livro Diário, como prova de sua alegação. Informa que a quantia em referência foi objeto do Contrato de Câmbio de Compra n°98/005135, de 15/12/1998, com o Banco Rural SÁ., devidamente autorizado pelo Banco Central do Brasil. Aduz que o referido aumento de capital foi regularmente levado a registrado junto ao Banco Central do BrasiL Procura demonstrar que aumento de capital não caracteriza receita tributável decorrente da vendas de bens e da prestação de serviços (art. 279 e art. 280 do Regulamento do Imposto de Renda, previsto no Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, RIR, de 1999). 5 Interpreta a legislação pertinente citando entendimentos doutrinárias e jurispruclenciais. Conforme mencionado, a DRJ Belo Horizonte/MG considerou procedente o lançamento. Em sua decisão, a Delegacia de Julgamento considerou que o lançamento não continha qualquer vicio, porque o Contribuinte, intimado em prazo razoável, fls. 25 e 26, não apresentou o Livro Diário nem o Livro Razão. O voto que orientou o acórdão de primeira instância traz ainda os seguintes fimdamentos: O capital estrangeiro que ingresse no Pais deve ser registrado junto ao Banco Central do Brasil (art 8° da Lei n°4.595, de 31 de dezembro de 1964 e art. 1° do Decreto-lei n°278. de 28 de fevereiro de 1967) que emite certificado de registro. Á impugnante, entretanto, não apresentou o certificado de registro junto ao Banco Central do Brasil do valor de R$164.868,00 que argúi ser originário da remessa efetuada pelo investidor estrangeiro Quimpar Participations Invest-menu Corp em 1998. Por conseguinte, como a alegação está desprovida de comprovação não deve prevalecer. (...) Destaque-se que a apuração do IRR1 com base arbitramento do lucro é um procedimento previsto em lei, quando estejam evidenciadas as circunstâncias autorizadorat A contribuinte, embora intimada, não apresentou na integralidade o Livro Diário e o Livro Razão referentes ao ano-calendário de 1998, fis. 25/30, para comprovar sua alegação de que o valor de R$164.868,00 corresponderia a um aumento de capital. Ademais, a apresentação da cópia do Livro Diário na fase litigiosa, não tem o condão de descaracterizar o procedimento fiscal por inexistir afigura jurídica de arbitramento condicional do lucro. Assim, estão presentes os pressupostos legais que autorizam o procedimento de arbitramento do lucro, uma vez constatado que a contribuinte deixou de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 01/06/2006 (fl. 228), a Contribuinte apresentou em 12/06/2006 o recurso voluntário de fls. 233 a 246, onde reitera as razões de sua impugnação, com os seguintes argumentos: - de fato, à época da fiscalização em comento, inúmeras empresas brasileiras estavam realizando transações financeiras com interveniência do Banestado — agência Nova Yorlc, as quais eram objeto de investigação em virtude de evidências de irregularidades envolvendo remessas de divisas para o exterior ao amparo de contas conhecidas corno CC5; - todavia, a operação efetuada pela Recua cate em nada se assemelha com aquelas investigadas, porquanto, além de configurar mera integralização de capital de sócio estrangeiro (Quimpar Participations & Investiments Corp.) ao capital social da Recorrente (Braninvest Ltda.), esta foi chancelada pelo Banco Central do Brasil e, ainda, foi devidamente registrada em sua contabilidade; /9_, Processo n° 10680.018711/2003-33 81-TE02 Acórdão n.° 1802-00-363 Fl. 4 - basta uma singela análise do incluso documentário protocolado pela Recorrente junto ao BACEN, para se constatar que esta requereu o registro de investimento de capital estrangeiro; - a referida operação se deu por meio do registro de dois certificados. O primeiro, de n. 860/13069-01651 registrou a integralização de $490.452,42. Ocorre que este foi substituído, posteriormente, pelo de n. 860/13069-01870 (registro definitivo), no qual se constata valor integralizado no montante de $627.773,76; - o valor tido pelos ilustres fiscais como receita operacional omitida pela Recorrente é tão-somente a diferença entre o montante estampado no registro definitivo ($627.773,76) e o constante no registro provisório ($490.452,42), qual seja $137.321,34, o que equivale, ao dólar da época, a R$ 164.868,00, exatamente o valor autuado; - a Recorrente não pôde apresentar o aludido "Certificado de Registro de Investimento Estrangeiro n. 860/13069-01870" à fiscalização, porque não se encontrava mais na posse de tal documento; - para evidenciar tal fato, a Recorrente apresenta a via original da correspondência lhe enviada pelo Departamento de Capitais Estrangeiros e Câmbio do BACEN, em 17/08/2001, na qual a Instituição Bancária solicita a devolução da via original do referido Certificado, sob o fundamento de que o pedido de baixa de registro de capital estrangeiro por ela feito, em nome da Quimpar Participations & Investiments Corp., havia sido deferido (5' alteração contratual da Recorrente); - na seqüência, segue carta emitida pela Recorrente, com registro de protocolo no BACEN, evidenciando a devolução do mencionado documento; - ainda para demonstrar a legitimidade da operação societária realizada pela Recorrente, vale lembrar que a referida quantia foi devidamente registrada no contrato de câmbio n. 98/005135, de 15/12/98 (fls. 31 e 34 dos autos), escriturada no Livro Diário da Recorrente (fls. 191/201) e, por fim, pormenorizadamente anotada nas alterações contratuais da sociedade Recorrente; - conforme evidenciado pelas correspondências trocadas pela Recorrente e a Fiscalização, devido ao grande número de documentos solicitados e, especialmente pelo fato de que a Recorrente foi assessorada por três diferentes contadores na época fiscalizada, esta não conseguiu atender a todos os requerimentos da Receita Federal; - todavia tal fato encontra-se superado, uma vez que toda a documentação suficiente a comprovar a legitimidade do procedimento de integralização de capital levado a efeito pela Recorrente e sua sócia estrangeira, encontra-se coligida aos autos; - em atenção ao Princípio da Verdade Material, o qual serve de parâmetro para balizar as relações entre o Fisco e o Contribuinte, a verdade fática deve sempre ser buscada e respeitada, conforme ementas de decisões proferidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais e pelo Primeiro Conselho de Contribuintes; - a Fiscalização, antes mesmo de comprovar a ocorrência do fato gerador estabelecido na hipótese tributária, lançou mão do instituto do arbitramento. Contudo, o çj.„, 7 montante tido pelo Fisco como receita operacional omitida não passa de singela operação de integralização de capital social, que sequer configura uma receita, quem dirá lucro; - aumento de capital social não se confunde com receita, e, por isso, não enseja a tributação pelo Imposto de Renda; - não dever ser mantido o arbitramento, porque o presente caso não se enquadra nas hipóteses previstas nos artigos 281 e 284 do RIR199; - a jurisprudência do Conselho de Contribuintes é sólida em somente considerar omissão de receita o aumento de capital em que não se comprove a origem do dinheiro, conforme acórdãos 108-06507 e 101-94183; - mesmo após todas as dificuldades enfrentadas pela Recorrente para atender as inúmeras exigências do Fisco Federal, no exíguo espaço de tempo por ele concedido, foi apresentada documentação mais que suficiente a demonstrar a legitimidade da operação cambial e societária realizada pela Recorrente e sua sócia estrangeira, inclusive para fins de afastar a presunção de omissão de receitas levada a cabo pela Receita Federal. Este é o Relatório. 19' Processo n°10680.018711/2003-33 SI-TE02 Acórdão n.° 1802-00-363 Fl. 5 V0813 Conselheiro JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Conforme o relatório, a controvérsia submetida a este Conselho diz respeito a lançamento por omissão de receita, abrangendo IRPJ e reflexos. A receita considerada omitida corresponde a um ingresso de R$ 164.868,00, ocorrido em 15/12/1998 na conta corrente n°06000402-9, que a autuada possui na agência 050 do Banco Rural S.A. O lançamento de IRPJ e CSLL se deu por arbitramento dos lucros, em razão da não apresentação dos livros Diário e Razão. Em sua defesa, a Contribuinte procura demonstrar que esse ingresso de recursos em sua conta bancária configurou operação de integralização de capital por sócio estrangeiro (Quimpar Participations & Investiments Corp.), chancelada pelo Banco Central do Brasil e, ainda, devidamente registrada na contabilidade. A decisão de primeira instância concluiu não haver qualquer vicio no lançamento, uma vez que a Contribuinte, intimada em prazo razoável, fls. 25 e 26, não apresentou os Livros Diário e Razão. Quanto a esse ponto, observo que os trabalhos de auditoria foram iniciados em 26/11/2003, e que os autos de infração foram lavrados em 23/12/2003. Para o atendimento do Termo de Inicio de Ação Fiscal (fl. 25) foi concedido um prazo de 5 dias úteis. Em 28/11/2003, a Contribuinte solicitou uma dilação de 30 dias para a entrega dos documentos e apresentação dos esclarecimentos especificados no Termo de Inicio. Em razão deste pedido, foi concedido um prazo complementar de mais 5 dias. De acordo com o Termo de Verificação, o prazo seria esse porque o solicitado dizia respeito a fatos que devem estar registrados na escrituração contábil e fiscal do sujeito passivo. De fato, o art. 19 da Lei n°3.470, de 28/11/1958, com a redação dada pela MP 2.158-35/2001, passou a prever o prazo de cinco dias para a apresentação de informações e documentos ao Fisco: Art.I9. O processo de lançamento de oficio será iniciado pela intimação ao sujeito passivo para, no prazo de vinte dias. apresentar as informaçães e documentos necessários ao procedimento fiscal, ou efetuar o recolhimento do crédito tributário constituído. (Redação dada pela Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001) 9 §12 Nas situacães em 0_4 as informações e documentos solicitados digam respeito a fatos que devam estar registrados na escrituração contábil ou fiscal do sujeito passivo, ou em declarações apresentadas â administração tributária o prazo a que se refere o caput ares de cinco dias úteis. (Incluído pela Medida Provisória n°2.158-35, de 2001) No caso sob exame, entretanto, é importante ressaltar que o Termo de Início de Ação Fiscal não serviu apenas para a solicitação de livros e documentos. A Contribuinte também foi intimada a preencher, para o período compreendido entre novembro de 1998 a setembro de 2003, as planilhas cujos modelos estavam sendo fornecidos pela Fiscalização, e que deveriam ser entregues juntamente com os livros e documentos solicitados. Conforme o Termo de Verificação, tais planilha foram entregues à Receita Federal em 19/12/2003. Embora elas tenham trazido informações sobre fatos que devem constar na escrita contábil ou fiscal, porque dizem respeito às receitas auferidas, considero não ser o prazo de cinco dias úteis o mais adequado, principalmente quando se leva em conta o período a ser abrangido por estas planilhas (aproximadamente 5 anos). E se a Contribuinte necessitava dos livros para preenchê-las, ainda mais comprometido fica o prazo de cinco dias úteis para a apresentação dos livros, especialmente quando o procedimento fiscal vai caminhar para o Arbitramento dos Lucros. Sabe-se que o Arbitramento configura uma medida extrema, que só deve ser aplicada nos casos de inexistência de escrita, ou de sua total imprestabilidade. Ocorre que a Contribuinte já havia encaminhado uma cópia da folha do Diário onde constava o registro da operação que motivara a auditoria fiscal. Encaminhou também as referidas planilhas, e alguns outros documentos, conforme mencionado no Termo de Verificação, num claro sinal de que não estava se recusando a atender a intimação recebida. Entendo, por isso, que o Arbitramento revelou-se precipitado. Basta ver que não transcorreram nem 30 dias entre o início do procedimento fiscal (26/11/2003) e o seu encerramento (23/12/2003). Tudo indica que a Autoridade Fiscal iniciou a auditoria já bastante premida pelo tempo. Vê-se que a carga de trabalho (MPF) lhe foi repassada na iminência de ocorrer a decadência para os fatos geradores de 1998, e, por isso, a corrida contra o tempo não resultou em bons frutos, especialmente nesse caso em que o trabalho caminhou para o Arbitramento dos Lucros. Outro ponto em relação ao Arbitramento é que em 1998 a Contribuinte apurou IRPJ e CSLL pelo Lucro Real Anual. Mas a medida de Arbitramento recaiu apenas sobre a operação ocorrida em 15/12/1998, o que também compromete o procedimento, porque o Arbitramento deveria abranger o fato gerador anual por completo, e não apenas uma determinada operação. Não bastassem asses problemas em relação ao Arbitramento, e que dizem respeito exclusivamente ao MN e à CSLL, também entendo comprometida a caracterização da operação realizada em 15/12/1998 como receita operacional da empresa. to Processo n° 10680.01871112003-33 S1-TE02 Acórdão n•° 1802-00-363 Fl. 6 Constato que tanto a Fiscalização, quanto a Delegacia de Julgamento, esforçaram-se em justificar a medida de Arbitramento, fluidados na não apresentação dos Livros Diário e Razão. Considero, porém, que, antes disso, deveria ter sido averiguado com mais profundidade se a própria operação representava realmente uma receita operacional, para que, deste modo, pudesse ela servir como base para o cálculo dos tributos. De acordo com o art. 142 do Código Tributário Nacional - C1N, o ônus de caracterizar a matéria tributável é do Fisco, a menos que haja uma inversão desse ônus, por meio da utilização das chamadas presunções legais. Nesse caso, entretanto, a autuação não ocorreu com base em presunção legal. Pelo menos não houve a indicação expressa de nenhuma delas no ato de lançamento. Não há qualquer menção à presunção com base em depósito bancário com origem não comprovada (art. 42 da Lei 9.430/96), ou em suprimento de caixa por sócios cuja origem também não seja comprovada (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 12, § 3°, e Decreto- Lei n°1.648, de 18 de dezembro de 1978, art. 1°, inciso II). A Contribuinte nem mesmo recebeu intimação para comprovar a "origem dos recursos" envolvidos na operação em questão. A intimação foi para que apresentasse "documentação comprobatória das transações financeiras realizadas no exterior no ano calendário de 1998, em especial aquelas feitas com a interveniência do Banco do Estado do Paraná — Agência de Nova York." Em resposta a esse item da intimação, a Contribuinte informou que a única transação financeira externa em 1998 havia sido efetivada com a interveniência do Banco Rural S.A., agência Belo Horizonte, em 15/12/98. Registrou também que essa operação havia sido devidamente suportada através do contrato de câmbio de compra n° 98/005135; que ela representava aumento de capital da Sócia Quimpar Participations e Investiments Corporation; e que o pedido de registro dessa transação havia sido protocolizado no BACEN, em janeiro de 1999, conforme certificado n° 860/13069-01651, apresentando os documentos correspondentes (fls. 27 a 36). Na sequência, a Contribuinte encaminhou cópia autenticada da página n° 8 do livro Diário n° 2, de 1998, onde estava contabilizado o valor de $164.868,00 a titulo de integralização de capital. E o referido aumento de capital também foi registrado na quarta alteração contratual da Sociedade (fls. 47 a 49), datada de 01/08/1997. Não obstante estes elementos, a Delegacia de Julgamento consignou em sua decisão que a Contribuinte não apresentou o certificado de registro de ingresso de capital estrangeiro junto ao Banco Central do Brasil, no valor de R$164.868,00, e, considerando já estar devidamente comprovada a natureza de "receita operacional" para esse valor, manteve os lançamentos. Nesse ponto, cabe mencionar que as fiscalizações relacionadas ao Banestado normalmente abrangiam operações de remessa de divisas ao exterior, por meio das contas designadas como CC5. Geralmente havia a comprovação de que o Contribuinte figurava como ordenador de pagamentos realizados no exterior. 9, I I Nesse contexto, os lançamentos eram realizados com base na presunção legal de omissão de receitas por falta de escrituração de pagamentos efetuados. Todavia, a situação aqui é bem diferente. Primeiramente, trata-se de valores que ingressaram na empresa. Além disso, foram apresentados pela Contribuinte diversos documentos para justificar este ingresso, não havendo nos autos, por outro lado, nenhum elemento indicador de ele decorria de uma receita operacional. Já foi mencionado que o trabalho fiscal não fez uso das presunções legais acima referidas. Mas mesmo que tivesse feito uso de uma delas, obviamente, com a observância do devido rito, ainda assim, essa presunção estaria bastante abalada pelos documentos trazidos pela Contribuinte. No caso sob exame, todos os elementos probatórios colacionados desde a fase de auditoria indicam que o referido ingresso não teve origem em receita operacional. Nestes termos, diante da falta de comprovação da própria base tributável, entendo que não apenas os lançamentos de IRPJ e de CSLL, mas também os relativos ao PIS e à COFINS devem ser cancelados. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 11 de março de 2010. sé de 6íveira Ferraz Corrêa 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo : 10680.018711/2003-33 Recurso : 157792 Acórdão : 1802-00.363 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do artigo 81 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF n° 259/2009), intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto â Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF, a tomar ciência do inteiro ter do Acórdão a° 1802-00.363. Brasília - DF, em 14 de abril de 2010 osé Roberto Fran—Ca ---- Secretá46da r Câmara da Primeira Seção CARF Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ 1 Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional 1 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201607 Segunda Câmara Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 DOCUMENTAÇÃO JUNTADA APÓS DILIGÊNCIA. ADMISSIBILIDADE. POSSIBILIDADE. Via de regra, a prova documental deve ser apresentada em sede de impugnação, sob pena de preclusão. No entanto, em razão do Princípio da Verdade Material, deve-se analisar os documentos apresentados pelo Contribuinte após a impugnação, uma vez que tal documentação visa reforçar seu direito em face da argumentação apresentada pelo julgador a quo. COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. IRRF. APLICAÇÃO RENDA FIXA. Ao pleitear compensação, a Contribuinte deve comprovar a existência de seu crédito frente ao Fisco. Tratando-se de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), a Súmula CARF nº 80 exige a comprovação, cumulativa, da retenção e da inclusão da respectiva receita na apuração do lucro tributável. MULTA. APLICAÇÃO ALÍQUOTA INFERIOR À LEI. IMPOSSIBILIDADE. O CARF, conforme estabelece a Súmula CARF nº 2, não tem competência para analisar inconstitucionalidade da lei tributária. Da mesma forma, este tribunal administrativo só está adstrito à jurisprudência do poder judiciário quando houver decisão definitiva, proferida nos termos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil. JUROS. APLICAÇÃO DE TAXA DIVERSA DA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. O CARF já tem posição consolidada no sentido de ser observada a taxa Selic como índice de juros, conforme estabelece a Súmula CARF nº 4. Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção 2016-09-20T00:00:00Z 10850.001408/2003-01 201609 5634723 2016-09-21T00:00:00Z 1201-001.447 Decisao_10850001408200301.PDF 2016 JOAO CARLOS DE FIGUEIREDO NETO 10850001408200301_5634723.pdf Primeira Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, por falta de provas da existência do crédito pleiteado, mantendo integralmente a decisão recorrida, que homologou parcialmente a declaração de compensação. (assinado digitalmente) ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA - Presidente. (assinado digitalmente) RONALDO APELBAUM Redator Designado ad hoc. EDITADO EM: 05/09/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luiz Fabiano Alves Penteado, João Carlos de Figueiredo Neto, Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Ronaldo Apelbaum e Lizandro Rodrigues de Sousa. 2016-07-05T00:00:00Z 6497738 2016 2021-10-08T10:52:31.993Z N 1713048688488611840 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2008; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C2T1 Fl. 667 1 666 S1C2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10850.001408/200301 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1201001.447 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 07 de junho de 2016 Matéria DCOMP Recorrente TV SÃO JOSÉ DO RIO PRETO S.A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ ANOCALENDÁRIO: 2002 DOCUMENTAÇÃO JUNTADA APÓS DILIGÊNCIA. ADMISSIBILIDADE. POSSIBILIDADE. Via de regra, a prova documental deve ser apresentada em sede de impugnação, sob pena de preclusão. No entanto, em razão do Princípio da Verdade Material, devese analisar os documentos apresentados pelo Contribuinte após a impugnação, uma vez que tal documentação visa reforçar seu direito em face da argumentação apresentada pelo julgador a quo. COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. IRRF. APLICAÇÃO RENDA FIXA. Ao pleitear compensação, a Contribuinte deve comprovar a existência de seu crédito frente ao Fisco. Tratandose de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), a Súmula CARF nº 80 exige a comprovação, cumulativa, da retenção e da inclusão da respectiva receita na apuração do lucro tributável. MULTA. APLICAÇÃO ALÍQUOTA INFERIOR À LEI. IMPOSSIBILIDADE. O CARF, conforme estabelece a Súmula CARF nº 2, não tem competência para analisar inconstitucionalidade da lei tributária. Da mesma forma, este tribunal administrativo só está adstrito à jurisprudência do poder judiciário quando houver decisão definitiva, proferida nos termos dos arts. 543B e 543C do Código de Processo Civil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 00 14 08 /2 00 3- 01 Fl. 667DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA 2 JUROS. APLICAÇÃO DE TAXA DIVERSA DA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. O CARF já tem posição consolidada no sentido de ser observada a taxa Selic como índice de juros, conforme estabelece a Súmula CARF nº 4. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, por falta de provas da existência do crédito pleiteado, mantendo integralmente a decisão recorrida, que homologou parcialmente a declaração de compensação. (assinado digitalmente) ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Presidente. (assinado digitalmente) RONALDO APELBAUM – Redator Designado “ad hoc”. EDITADO EM: 05/09/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luiz Fabiano Alves Penteado, João Carlos de Figueiredo Neto, Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Ronaldo Apelbaum e Lizandro Rodrigues de Sousa. Relatório Tratase de Recurso Voluntário (fls. 336/340 e docs. anexos fls. 341/541) interposto contra Acórdão nº 1233.464 (fls. 309 a 315) proferido em 29/09/2010, pela 5ª Turma da DRJ/RJ1. Em apertada síntese, a Contribuinte apresentou Declarações de Compensação, na qual registrava a existência de um Imposto a Recuperar no total de R$ 208.551,39. Apenas parte do crédito foi aceito, negandose o restante por falta de provas. A Contribuinte insurgese, apresentando Manifestação de Inconformidade e, posteriormente, Recurso Voluntário, sempre juntando mais provas. Também, este e. CARF já determinou a realização de diligência para levantar as provas necessárias. Tendo contextualizado a lide, passamos ao relatório pormenorizado. Fl. 668DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10850.001408/200301 Acórdão n.º 1201001.447 S1C2T1 Fl. 668 3 A Contribuinte apresentou a primeira Declaração de Compensação em 15/05/2003 (fl. 2), alegando ter crédito contra a fazenda pública, de imposto de renda a recuperar no montante de R$ 208.551,39 (fl. 4), em decorrência de retenção na fonte sobre aplicações financeiras. Em 12/04/2007 a Contribuinte foi intimada (fl. 33) de despacho pelo qual a DRF de origem não conhecia da DCOMP por não ter a contribuinte discriminado qual débito desejava compensar (fl. 32). Em seguida, foram anexados aos autos os seguintes PER/DCOMPs: Número Data de Transmissão Valor do débito Folha Observação 01015.00144.130204.1.3.021452 13/02/2004 R$ 84.815,69 34/49 Original 16580.40787.171204.1.3.020316 17/12/2004 R$ 25.976,28 50/53 Sequencial 001 31305.00522.161006.1.7.020208 16/10/2006 R$ 535,24 54/57 Sequencial 002 36179.09180.161006.1.7.022535 16/10/2006 R$ 50.870,53 58/64 Retificadora 30052.13783,131107.1.7.025667 13/11/2007 R$ 50.870,53 65/71 Retificadora Frente a essas DCOMPs, o AFRFB propôs a juntadas e tratamento manual no mesmo processo, devolvendoo para análise. Posteriormente, em 11/01/2008, foi proferido Despacho Decisório (fls. 83/84), reconhecendo o direito creditório do contribuinte no valor integral pleiteado de saldo negativo do IRPJ no anocalendário de 2002 (R$ 208.551,39), homologandose as compensações declaradas. Em seguida, outras DCOMPs – que não haviam sido incluídas no primeiro despacho por erro na informação prestada (fl. 110) – foram juntadas aos autos: Número Data de Transmissão Valor do débito Folha Observação 12506.21523.141103.1.3.024862 R$ 29.433,65 85 Retificada 24265.25463.290108.1.7.020852 29/01/2008 R$ 29.433,65 86/91 Retificadora 14979.67882.141103.1.3.023776 R$ 23.557,93 92 Retificada 03130.97834.290108.1.7.023043 29/01/2008 R$ 23.557,93 93/96 Retificadora 21574.54343.141103.1.3.027546 R$ 21.763,25 97 Retificada 29519.21224.290108.1.7.021197 29/01/2008 R$ 21.763,25 98/101 Retificadora Em vista dessas novas DCOMPs, foi proferido novo Despacho Decisório em 09/04/2008 (fl. 109/112), no qual foi declarado sem efeito o despacho de fls. 83/84, bem como reconhecido o direito creditório a apenas R$ 182.868,28, ante ao reconhecimento integral do Fl. 669DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA 4 despacho precedente, sendo homologadas as compensações apenas até esse montante. O motivo do reconhecimento parcial foi que na Ficha 06 da DIPJ (Demonstração de Resultado) (fl. 108), foi registrado como Receita Financeira apenas R$ 914.342,51, e não R$ 1.042.757,28, sendo, portanto, o valor retido de 20%, igual a R$ 182.868,28 e não R$ 208.5510,39. Intimada do Despacho Decisório em 30/04/2009 (fl. 128), a Contribuinte se contrapôs a essa decisão, protocolando manifestação de inconformidade (fls. 129/137 e docs. anexos fls. 138/272) em 29/05/2009 (fl. 129). Argumentou que houve “DECADÊNCIA do lançamento fiscal que indeferiu seu pedido de compensação tendo em visa (sic) o transcurso do prazo de 5 (cinco) da (sic) apresentação de seu pedido de compensação” (fl. 134), e que “a diferença ocorre devido aos lançamentos feitos pro rata, não ocorrem necessariamente no mesmo período em que ocorre o resgate” (fl. 136). A DRJ julgou a manifestação de inconformidade procedente em parte no Acórdão n° 1233.464, proferido na sessão de 29 de Setembro de 2010, que ficou assim ementado (fls. 302/315): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO POR DECURSO DE PRAZO. O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF Anocalendário: 2002 RECEITA BRUTA DECLARADA. DEDUÇÃO DO IRRF DO IMPOSTO DEVIDO. Pede a pessoa jurídica, para apurar o saldo de imposto a pagar, deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda pago ou retido na fonte incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Fl. 670DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10850.001408/200301 Acórdão n.º 1201001.447 S1C2T1 Fl. 669 5 As questões, assim foram fundamentadas: DA DECADÊNCIA “Acima, vemos que apenas a DCOMP nº 01015.00144.130204.1.3.021452, transmitida em 13 de fevereiro de 2004 pode ser considerada tacitamente homologada, a teor do artigo 74, §5º da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei 10.833/2003” – fl. 313. DO MONTANTE DE IRRF A SER DEDUZIDO NO AC 2002 “Ademais, em sua manifestação de inconformidade, a interessada arguiu que as receitas já haviam sido levadas a resultado, mas não cuidou de juntar aos autos tal comprovação, uma vez que os balancetes apresentados, fls. 136/8 não possibilitam justificar tal alegação.” – fl. 314. CONCLUSÃO “Por todo o exposto, voto por dar parcial provimento à manifestação de inconformidade, devendo ser considerada homologada tacitamente a DCOMP nº 01015.00144.130204.1.3.021452 e compensados os débitos confessados e nela declarados, até o valor do crédito na data da transmissão, no valor de R$ 70.398,15 (fl. 42), e não homologar as DCOMP 16580.40787.171204.1.3.020316, de 17 de dezembro de 2004 e 31305.00522.161006.1.7.020208, de 16 de outubro de 2008.” – fl. 315. A Recorrente tomou ciência da decisão no dia 10/02/2011 (fl. 335) e, nesse caminho, protocolou Recurso Voluntário em 11/03/2011 (fls. 336/340 e docs. anexos fls. 341/541). Seus pedidos foram: “Diante do exposto, requerse seja provido o presente recurso, para fins de reformar a decisão recorrida e homologar as DCOMP nº 16580.40787.171204.1.3.020316, de 17/12/2004 e 31305.00522.161006.1.7.020208 de 16/10/2008, bem como reconhecer a inexistência de quaisquer diferenças. Em caso de manutenção da exigência fiscal, requerse a redução da multa para 30% (trinta por cento), nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, bem como seja adequada a taxa de juros de mora ao percentual estabelecido no art. 59 da Lei 8.383/91 (1% a.m.), taxa esta que deverá incidir até a data do efetivo pagamento.” – fl. 340. Fl. 671DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA 6 As razões apresentadas no Recurso Voluntário para fundamentar estes pedidos são as seguintes: DO MONTANTE DE IRRF A SER DEDUZIDO NO AC 2002 “A escrituração está correta, os lançamentos efetuados na mais perfeita consonância com os documentos legais pelo que deve ser reconhecida a correção do procedimento da recorrente e julgar insubsistentes as diferenças e multas aplicadas.” – fls. 339/340. Assim, a discussão restringiuse as seguintes DCOMPs: Original DCOMP Nº 01015.00144.130204.1.3.021452 Envio: 13/02/2004 Crédito: Saldo Negativo de IRPJ de 2002 Valor : R$ 208.551,39 R$ 84.815,69 out e nov/03 IRRF Débitos: TOTAL R$ 84.815,69 Acórdão DRJ Conforme fl. 309 foi homologada tacitamente art. 74, §5º da Lei 9.430/96 Sequencial 001 DCOMP Nº 16580.40787.171204.1.3.020316 Envio: 17/12/2004 Crédito: Saldo Negativo de IRPJ de 2002 Valor : R$ 208.551,39 R$ 16.521,93 jan/03 IRPJ R$ 9.454,35 fev/03 IRPJ Débitos: TOTAL R$ 25.976,28 Despacho Decisório Conforme fl. 111 não foi homologada por insuficiência de crédito. Sequencial 002 DCOMP Nº 31305.00522.161006.1.7.020208 Envio: 16/10/2006 Crédito: Saldo Negativo de IRPJ de 2002 Valor : R$ 208.551,39 R$ 535,24 nov/03 IRRF Débitos: TOTAL R$ 535,24 Despacho Decisório Conforme fl. 111 não foi homologada por insuficiência de crédito Recebido no CARF, o recurso voluntário foi pautado e, em 09 de outubro de 2013, foi prolatada a Resolução CARF nº 1102000.202 (fls. 543/549), na qual se determinou “a conversão do julgamento em diligência para que a unidade de origem: analise se o valor Fl. 672DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10850.001408/200301 Acórdão n.º 1201001.447 S1C2T1 Fl. 670 7 reivindicado pela Recorrente foi ou não oferecido à tributação e em qual momento” (fl. 549). Para tanto, elaborou os seguintes quesitos: (i) ateste de forma conclusiva se o valor de R$ 128.414,77 (diferença entre o total das receitas financeiras tributadas pelo IRRF R$ 1.042.757,28 e as receitas financeiras levadas à tributação no ano calendário de 2002 R$ 914.342,51) foi oferecido à tributação e em qual ano calendário, a fim de se estabeleça o real direito da Recorrente; (ii) intimar a Recorrente para que apresente, no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogáveis a critério da Fiscalização, documentos hábeis que provem a tributação de referida receita; (iii) do resultado apurado pela unidade de origem, intimar a Recorrente para que no prazo de 30 dias se pronuncie sobre o resultado a ser apontado pela unidade de origem.” – fl. 549. Devolvidos os autos à DRF, essa lavrou Intimação Fiscal (fls. 552/553), da qual a Recorrente foi intimada em 14/07/2014 (fl. 554), determinando a apresentação, no prazo de 20 (vinte) dias, de documentos comprobatórios e demonstrativos “apontando em quais meses as receitas financeiras foram contabilizadas e oferecidas à tributação” (fl. 552). A Contribuinte protocolou pedido de dilação do prazo (fls. 555/556), o que foi concedido em 05/08/2014 (fl. 555). Em 22/08/2014 a Recorrente protocolou petição (fls. 557/558 e docs. anexos fls. 559/595), juntando documentação e requerendo, “supletivamente a expedição de intimação fiscal ou ofício, às instituições financeiras Bradesco e ao sucessor do Banco Real, para comprovar e corroborar as informações e documentos juntados ao presente em ____ docs anexos.” – fl. 558. Em 25/08/2014 foi lavrado e aprovado relatório de Informação Fiscal pela DRF (fls. 596/599), no qual se descreveu a intimação da recorrente e os documentos por essa entregues, bem como se defendeu a prescindibilidade da intimação das instituições financeiras haja vista que essas “informaram nas DIRFs os valores das receitas financeiras ocorridos, bem como os valores dos IRRFs retidos” (fl. 597). Passa a analisar a documentação juntada e os valores declarados: Fl. 673DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA 8 “Concluímos que, não é possível comprovar que, contabilmente, essas receitas financeiras foram oferecidas à tributação, uma vez que esses documentos contábeis não foram apresentados.” – fl. 598. Elaborada intimação desse relatório, a DRF juntou aos autos “Termo de Abertura de Documento”, registrando que a Contribuinte teve acesso à intimação em 27/08/2014, às 17:35 (fl. 601) e “Termo de Ciência por Decurso de Prazo”, no qual constou que a intimação foi cientificada em 11/09/2014, pelo decurso de 15 (quinze) dias desde a sua disponibilização digital (fl. 602). Em 22/09/2014 a Recorrente manifestouse sobre o relatório (fls. 603/604 e docs. anexos fls. 605/663), relatou que a DRF continuava negando seu crédito e explicou “que apenas após o processo de conversão de microfichas (microfilmagem) conseguiu disponibilizar os documentos abaixo” (fl. 603). Enfim, requereu o seguinte: “Assim, com base na documentação ora anexada e ainda na planilha elaborada em anexo, a Requerente requer a reconsideração manifestação da unidade de origem. Não sendo possível, requer ainda, com base no Princípio da Verdade Real dos Fatos que norteia todos os processos administrativos a juntada de referidos documentos ao processo principal para ulterior remessa a Primeira Seção de Julgamento Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.” (fl. 603). Em 28/07/2015 seguida, dando continuidade ao comando da Resolução CARF nº 1102000.202, os autos retornaram a essa relatoria (fl.666). É o suficiente para o relatório. Passo ao voto. Voto Conselheiro Ronaldo Apelbaum Considerando a renúncia do relator originário, João Carlos de Figueiredo Neto, após a decisão prolatada por essa Eg. Turma, fui designado redator “ad hoc” nos termos da Portaria CARF 107/2016. Fl. 674DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10850.001408/200301 Acórdão n.º 1201001.447 S1C2T1 Fl. 671 9 O arquivo presente encontravase disponível em Caixa de Trabalho da Turma e representa, em sua integralidade, o acórdão prolatado e julgado por essa Turma, o qual reproduzo abaixo: I. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Tendo em vista que o Recurso Voluntário já foi admitido quando da Resolução CARF nº 1102000.202, não havendo nenhum fato superveniente que retire a competência dessa turma para julgar o processo, passamos à análise da questão. II. DOS PONTOS CONTROVERTIDOS Ultrapassado o juízo de admissibilidade, os pontos controvertidos são: 1. É possível aceitar os documentos juntados pela Contribuinte após a realização de diligência? 2. Se positiva a resposta da questão anterior, os documentos juntados têm o condão de comprovar o direito creditório? 3. Se, ao final, o crédito não restar comprovado, é possível reduzir a multa para 30%? 4. É possível aplicar o juro de 1% a. m.? III. DO MÉRITO 1. DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA APÓS A DILIGÊNCIA Como relatado, os autos já vieram a esse juízo, quando foi percebido que o ponto central em discussão era apenas a análise de provas documentais. Assim, transformado o julgamento em resolução, foi determinada diligência para que se intimasse a contribuinte para apresentar tais provas. A diligência foi realizada satisfatoriamente, sendo a contribuinte adequadamente intimada e posteriormente produzido relatório com base nos novos documentos ofertados. Acontece que a empresa apresentou, quando intimada desse relatório da diligência, i.e., após lhe ser ofertado prazo para produção de provas, nova documentação. Por um lado, a legislação afirma, nos termos do art. 15, e mais especificamente no §4º do 16, ambos do Decreto nº 70.235/72: Fl. 675DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA 10 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. Acontece que a jurisprudência do e. CARF vem se estabelecendo no sentido de mitigar tal essa formalidade, buscando atender ao princípio da verdade material. Nesse sentido, esta mesma turma já tem acórdãos nesse sentido, como, reproduzo, o de nº 1102 000.940, de 08/10/2013, assim ementado: “PRODUÇÃO DE PROVAS NO VOLUNTÁRIO. POSSIBILIDADE PARA SE CONTRAPOR ÀS RAZÕES DO JULGALMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Como regra geral, a prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo do direito de fazêlo em outro momento processual. Contudo, tendo o contribuinte trazido os documentos que julgava aptos a comprovar o seu direito, ao não ser bem sucedido no julgamento de 1ª instância, razoável se admitir a juntada das provas no voluntário, pois é exceção à regra geral de preclusão a produção de novos documentos destinados a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Ademais, seria por demais gravoso, e contrário ao princípio da verdade material, a manutenção da glosa de deduções sem a análise das provas constantes nos autos. E ainda, sendo esta a última instância administrativa, tal postura exigiria do contribuinte a busca da tutela do seu direito no Poder Judiciário, o que exigiria do Fisco a análise das provas Fl. 676DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10850.001408/200301 Acórdão n.º 1201001.447 S1C2T1 Fl. 672 11 apresentadas em juízo, e ainda condenaria a União pelas custas do processo”. No voto, ainda explicou que: “No caso, penso ser possível se admitir a análise das novas provas, aplicandose a exceção do inciso ‘c’ do mesmo dispositivo legal [art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235/72], que permite a juntada de prova em momento posterior quando se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Afinal, o contribuinte trouxe na impugnação os documentos que julgava aptos a comprovar seu direito, e, ao analisar os argumentos do julgador a quo que não lhe foram favoráveis, trouxe novas provas para reforçar o seu direito. Assim, no caso concreto, a apresentação das provas no voluntário é resultado da marcha natural do processo, sendo razoável sua admissão”. Ressaltamos que a apresentação de novas provas decorre ainda de iniciativa, no processo, da extinta 1ª Câmara/2ª TO, quando determinou o retorno dos autos para que a DRF realizasse diligência e coletasse mais provas. Consequentemente, entendo que é necessário que devam ser aceitas as provas apresentadas, mesmo após a elaboração do relatório de diligência. 2. DOS DOCUMENTOS JUNTADOS Para aceitar o saldo negativo de IRPJ composto de IRRF é necessário demonstrar que houve efetiva retenção na fonte e que a Contribuinte ofereceu aquela receita à tributação. Nesse sentido temos a Súmula CARF nº 80: “a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto”. Nos termos da Súmula CARF nº 80, “a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto”. No mesmo sentido, o acórdão CARF nº 1402001.861, de 23/10/2014, assim ementado: Fl. 677DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA 12 “ASSUNTO: Normas de Administração Tributária Anocalendário: 2006 SALDO NEGATIVO DE IRPJ. REQUISITOS DE DEDUTIBILIDADE DA RETENÇÃO NA FONTE. A retenção na fonte sobre rendimentos declarados somente poderá ser compensado na declaração da pessoa jurídica se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora. Não apresentados os comprovantes é plausível a apuração do valor retido mediante pesquisa em DIRF. O saldo negativo de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica apurado em Declaração de Rendimentos, decorrente de retenção na fonte, só pode ser reconhecido como direito creditório até o montante efetivamente confirmado, se comprovado que as receitas que lhe deram origem foram oferecidas à tributação. IRRF. COMPROVAÇÃO EFETIVADA. COMPOSIÇÃO DO SALDO NEGATIVO. POSSIBILIDADE. O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos pode ser utilizado como componente do saldo negativo de IRPJ, se ficar comprovado, mediante documentação hábil e idônea, que o contribuinte sofreu a retenção deste imposto, e que os respectivos rendimentos foram oferecidos à tributação no período correspondente.” No voto, explicouse: “Assim sendo, o ponto central da discussão nestes autos é a exigência de comprovação da retenção do imposto de renda na fonte, que gerou saldo negativo de IRPJ. (...) Segundo a autoridade revisora a contribuinte não logrou demonstrar que imposto de renda retido na fonte tem vinculação e foi efetivamente recolhido pela fonte pagadora, por isso indeferiu a compensação nesta parte.” Utilizamos os mesmos parâmetros: para aceitar o saldo negativo de IRPJ composto de IRRF é necessário demonstrar que houve efetiva retenção na fonte e que a Contribuinte ofereceu aquela receita à tributação. Nos autos ora analisados, não há discussão sobre a retenção na fonte no montante de R$ 208.551,39, tendo sido comprovada logo no momento da emissão das DCOMPs pela apresentação de extratos bancários e de informes de rendimentos financeiros (fls. 4/32), e confirmada pela autoridade fiscalizadora (fl. 110). Por outro lado, conforme o despacho decisório de 09/04/2008 (fls. 109/112), na DIPJ 2003, anocalendário 2002, foi declarado na Demonstração de Resultado (Ficha 06A) receitas financeiras de R$ 914.342,51, “valor esse inferior ao rendimento bruto recebido” (fl. Fl. 678DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10850.001408/200301 Acórdão n.º 1201001.447 S1C2T1 Fl. 673 13 110). Por isso, com base nesse valor, entende que só “poderá ser deduzido do imposto devido o valor proporcional ao computado na determinação do lucro real, ou seja: 20% x R$ 914.342,51 = R$ 182.868,28” (fl. 111). A Contribuinte explicou na Manifestação de Inconformidade (fls. 129/137) que a receita de aplicação financeira é atualizada e reconhecida “prorata” devendo ser atualizada ao final do exercício e reconhecido o rendimento bruto, sem dedução do IRRF e oferecido a tributação independente de ter havido ou não resgate ao final do exercício. Assim, é possível entender que as aplicações geraram receitas financeiras em anos anteriores, as quais não tiveram IRRF porque não foram efetivamente auferidas (sacadas). A decisão da DRJ esclareceu que “o valor a deduzir deverá guardar relação de proporcionalidade entre o valor de receitas financeiras utilizado para compor o lucro tributável e o total das receitas financeiras” (fl. 314). Em seguida, admitiu a arguição da contribuinte, da possibilidade de que as receitas tivessem sido levadas a resultado em outros períodos, porém ressalvou que não haviam provas nos autos, entendendo que os balancetes não eram suficientes para justificar a alegação. No recurso voluntário, simplesmente reafirma seu posicionamento, insistindo na adequação de sua escrituração. Em seu Recurso Voluntário, a Contribuinte simplesmente reafirma seu posicionamento, insistindo na adequação de sua escrituração. Em outras palavras, a controvérsia não trata de comprovar a retenção na fonte, mas restringese, isto sim, a saber se a Contribuinte ofereceu os valores de receita à tributação, neste ou em outro exercício. Para resolver o dilema, a c. 1ª Câmara/2ª TO essa turma determinou a realização de diligência. A DRF intimou a contribuinte a apresentar “documentos comprobatórios (Ex: documentos bancários, escrituração contábil, etc.), e demonstrativo apontando em quais meses as receitas financeiras foram contabilizadas e oferecidas à tributação”. A Contribuinte apresentou então Balancete Analítico dos meses de dez/2000, dez/2001 e dez/2002, bem como a Ficha 43A dos respectivos anoscalendário, e ainda quadro demonstrativo (fls. 559/566). Analisando esses documentos, a DRF entendeu que “não é possível comprovar que, contabilmente, essas receitas financeiras foram oferecidas à tributação, uma vez que esses documentos contábeis não foram apresentados” (fl. 598). Em seguida, a Contribuinte manifestouse sobre o relatório da diligência, apresentando mais documentação, especificamente os Balancetes Analíticos, com Balanço Patrimonial e Demonstrativo de Resultado de todos os meses de 2000 e 2001. Fl. 679DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA 14 Pois bem. Tendo extremado de dúvidas que o valor de R$ 208.551,39 fora retido na fonte pelas instituições financeiras, a Contribuinte deveria provar ainda que o montante de R$ 1.042.757,28 – suficiente para justificar que o montante retido representava os 20% – fora declarado e ofertado à tributação. Ao argumentar que parte dos valores foram oferecidos à tributação em períodos anteriores, tem a obrigação de provar que as receitas financeiras compuseram os lucros tributados naqueles exercícios. Para tanto, deveria demonstrar, primeiro, que o investimento/aplicação foi feito e o resultado positivo naquele ano, o que seria feito pela apresentação do (i) documento do investimento, (ii) extratos bancários do anocalendário de 2000 e 2001, a (iii) escrituração contábil, demonstrando que aquela receita – ainda que não sacada – foi considerada na composição do lucro, e (iv) o LALUR, registrando que o valor foi considerado no lucro tributado. Acontece que, desta documentação, a Contribuinte trouxe apenas a escrituração contábil (fls. 606/663), e as Fichas 43A das DIPJs 2001 (anocalendário 2000); 2002 (anocalendário 2001); e 2003 (anocalendário 2002) e algumas notas da operação emitidas pelo Banco Real. Observando essas Fichas – que já haviam sido juntadas antes do Relatório –, percebese que efetivamente os valores ali declarados tiveram seus respectivos impostos retidos, não tendo deixado margem de retenção postergada. Nessa esteira, não há nenhuma prova nos autos de que aquelas aplicações resgatadas em 2002 geraram receita em períodos anteriores – ressalvando que as receitas registradas na contabilidade podem ser das mesmas aplicações ou de outras –, nem, muito menos, que a Contribuinte levou tais receitas à tributação ou, por fim, que tendo oferecido à tributação, houve postergação da retenção do imposto na fonte. Interessante observar o acórdão CARF nº 130100.229, de 05/11/2009: RENDIMENTO DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. REGIME DE COMPETÊNCIA. A apropriação das aplicações financeiras deve seguir o regime de competência. Na sistemática de tributação vigente até o anocalendário de 1998, inclusive, a incidência do imposto de renda na fonte ocorria apenas no vencimento ou resgate da aplicação, como num regime de caixa. Ainda que tal fato, em tese, justifique diferenças entre o valor da receita escriturada e aquele informado no comprovante de rendimentos fornecido pela fonte pagadora, cabe ao sujeito passivo, se demandado, apresentar demonstrativos do histórico das aplicações de forma a comprovar inequivocamente a contabilização da receita, ainda que em período diverso. Fl. 680DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10850.001408/200301 Acórdão n.º 1201001.447 S1C2T1 Fl. 674 15 Consequentemente, tendo em vista não haver provas nos autos de que os rendimentos foram oferecidos à tributação em período diverso, não é possível atender ao pleito da Contribuinte. 3. DA MULTA Subsidiariamente, porém sem maiores explicações ou fundamentações legais, a Contribuinte pleiteia, ao final de seu recurso voluntário, que seja reduzida a “multa para 30% (trinta por cento), nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal” (fl. 340). O CARF já tem posicionamento firmado quanto à sua incompetência para julgar inconstitucionalidade de lei (Súmula CARF nº 02), bem como impossibilidade de julgar em sentido contrário à lei. Assim, interessante o acórdão CARF nº 1101001.169, de 26/08/2014: “MULTA QUALIFICADA. ARGUMENTAÇÃO QUANTO AO PATAMAR CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO CARF. Inconstitucionalidade e/ou ilegalidade que embasou a autuação tratase de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário, razão por que o percentual da multa qualificada aplicável é aquele determinado expressamente em lei.” De qualquer forma, quanto ao Supremo Tribunal Feral, necessária a leitura do art. 62A 62, §2º do RICARF: Art. 62. Omissis § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.” Fl. 681DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA 16 Assim, caso os tribunais judiciais superiores profiram decisões que vinculem erga omnes, então tal entendimento vinculará também os conselheiros do CARF. Acontece que, pesquisando na jurisprudência da corte constitucional pátria, não encontramos nenhum acórdão que preencha os requisitos, i.e., que tenha sido proferido em sede de recurso especial ou extraordinário, que tenha transitado em julgado, que esteja submetido à sistemática dos recursos repetitivos ou repercussão geral e que, simultaneamente, tenha determinado a redução da multa para 30%. Portanto, não assiste razão à Contribuinte. não tem razão a contribuinte, esse ponto. 4. DOS JUROS No recurso voluntário, também de forma sucinta, a Contribuinte pleiteia que seja aplicada taxa de juros do art. 59 da Lei nº 8.383/91, i.e., 1% a.m. Acontece que este e. CARF já tem posicionamento estabelecido no sentido de que a taxa aplicável aos juros é a SELIC. Se não, vejamos a Súmula CARF nº 4: “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais.” Portanto, novamente não assiste razão à Contribuinte. É necessário negar provimento ao recurso da Contribuinte. IV. CONCLUSÃO Tendo em vista tudo quanto exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário, por falta de provas da existência do crédito pleiteado, mantendo integralmente a decisão recorrida, que homologou parcialmente a declaração de compensação. (assinado digitalmente) Ronaldo Apelbaum – redator “ad hoc” Fl. 682DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10850.001408/200301 Acórdão n.º 1201001.447 S1C2T1 Fl. 675 17 Fl. 683DF CARF MF Impresso em 20/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 08/09/2016 por RONALDO APELBAUM, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA 1.0 2021-10-08T01:09:55Z 201609 Quarta Câmara Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1996 COMPENSAÇÃO. DÉBITOS DE TERCEIRO. Os institutos da homologação tácita e da conversão em declaração de compensação referem-se a pedidos de compensação com débitos próprios. Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 1996 COMPENSAÇÃO NÃO CONVERTIDA EM DCOMP. JULGAMENTO. COMPETÊNCIA. Inexiste previsão legal para julgamento, no âmbito do CARF, de recursos voluntários relativos a pedidos de compensação não convertidos em declarações de compensação. Recurso Voluntário Negado Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção 2016-10-13T00:00:00Z 13811.001555/99-15 201610 5646864 2016-10-14T00:00:00Z 1401-001.711 Decisao_138110015559915.PDF 2016 RICARDO MAROZZI GREGORIO 138110015559915_5646864.pdf Primeira Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas Boas, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Julio Lima Souza Martins. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto - Presidente. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas-Bôas, Ricardo Marozzi Gregorio, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Julio Lima Souza Martins, Aurora Tomazini de Carvalho, Livia De Carli Germano e Antonio Bezerra Neto. 2016-09-13T00:00:00Z 6526492 2016 2021-10-08T10:53:20.354Z N 1713048688650092544 Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1695; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C4T1 Fl. 235 1 234 S1C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13811.001555/9915 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1401001.711 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 13 de setembro de 2016 Matéria Compensação. Recorrente BULL SOUTH AMERICA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 1996 COMPENSAÇÃO. DÉBITOS DE TERCEIRO. Os institutos da homologação tácita e da conversão em declaração de compensação referemse a pedidos de compensação com débitos próprios. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 1996 COMPENSAÇÃO NÃO CONVERTIDA EM DCOMP. JULGAMENTO. COMPETÊNCIA. Inexiste previsão legal para julgamento, no âmbito do CARF, de recursos voluntários relativos a pedidos de compensação não convertidos em declarações de compensação. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas Boas, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Julio Lima Souza Martins. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 1. 00 15 55 /9 9- 15 Fl. 235DF CARF MF Impresso em 13/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 10/10/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 13/10/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13811.001555/9915 Acórdão n.º 1401001.711 S1C4T1 Fl. 236 2 Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar VillasBôas, Ricardo Marozzi Gregorio, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Julio Lima Souza Martins, Aurora Tomazini de Carvalho, Livia De Carli Germano e Antonio Bezerra Neto. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto por BULL SOUTH AMERICA LTDA contra acórdão proferido pela DRJ/São Paulo I que concluiu pela procedência parcial de manifestação de inconformidade acerca do não deferimento do pedido de compensação de crédito de sua titularidade com débitos de terceiros. Todavia, a mesma decisão deferiu o pedido de restituição do crédito com o qual estava cumulado o referido pedido de compensação. Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso: DOS PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO Trata o presente de Pedido de Restituição, protocolizado em 17/06/99, de valores recolhidos a título de estimativa da CSLL nos meses de janeiro e fevereiro de 1996, informando que os recolhimentos foram efetuados indevidamente (fl. 01), cumulado com Pedido de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros (fl. 02). Esse mesmo pedido de compensação consta à fl. 01 do processo nº 13807.002957/200499, conforme informação de fl. 121. A fim de subsidiar o pleito, a contribuinte anexou a planilha de fl. 04 e os DARFs de fls. 05 e 06. DO DESPACHO DECISÓRIO DA DERAT/DIORT Em face desses pedidos, a DERAT/DIORT proferiu o Despacho Decisório de fls. 116 a 119, nos seguintes termos: A contribuinte foi intimada (fl. 36) a apresentar cópias dos balancetes de suspensão / redução registrados nos livros Diário e LALUR, referentes aos meses de janeiro, fevereiro, março e dezembro de 1996, e apresentou os documentos de fls. 38 a 86. Posteriormente, foi intimada (fl. 93) a apresentar demonstrativo da base de cálculo da CSLL, acompanhado de cópia do LALUR referente aos meses supracitados, e apresentou os documentos de fls. 95 a 115. Fl. 236DF CARF MF Impresso em 13/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 10/10/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 13/10/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13811.001555/9915 Acórdão n.º 1401001.711 S1C4T1 Fl. 237 3 Examinandose a documentação apresentada, verificouse que a interessada, nos meses de janeiro e fevereiro de 1996, conforme demonstrativos de fl. 105, apresentou demonstrativo da base de cálculo da CSLL com base em balancete de suspensão / redução e com base na receita bruta. Os pagamentos realizados pela contribuinte, conforme se observa nos DARFs de fls. 05 e 06 (e pesquisa Sinal08 de fl. 92) e no demonstrativo apresentado, foi realizado com base na receita bruta. A interessada não apresentou os balancetes de suspensão / redução transcritos no livro Diário, que é uma exigência capital para confiabilidade dos valores apresentados pela contribuinte para suspensão do pagamento do imposto, tendo anexado aos autos tãosomente os balancetes mensais de fls. 60 a 86. Além disso, na cópia do LALUR a contribuinte parece ter optado pela apuração mensal e em sua DIRPJ informou ter realizado a apuração anual. Sendo assim, os valores pagos pela contribuinte foram devidos com base na receita bruta, e a contribuinte não apresentou documento que comprovasse que nos meses de janeiro e fevereiro realizou balancete com apuração de base de cálculo de CSLL não positiva, com conseqüente não apuração de CSLL por estimativa. Considerando que a interessada não demonstrou, com os elementos constantes no processo, de forma efetiva a liquidez e certeza do direito creditório, não há que se falar em restituição de CSLL paga indevidamente. Assim sendo, a DERAT/DIORT indeferiu o Pedido de Restituição (fl. 01) e as compensações de fl. 02 deste processo e fl. 01 do processo no 13807.002957/2004 99 (Pedido de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros), e facultou à contribuinte a apresentação de manifestação de inconformidade a esta Delegacia de Julgamento, destacando que essa manifestação de inconformidade não suspende a exigibilidade de débitos de terceiros, devendo o crédito tributário ser mantido em cobrança. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada do Despacho Decisório em 26/06/2007 (fl. 120, verso), a contribuinte, por meio de sua advogada, regularmente constituída (fl. 139), apresentou, em 2310712007, a manifestação de inconformidade de fls. 123 a 127, alegando, em síntese, o seguinte. Da decadência Entre o protocolo dos pedidos de compensação (1999) e a ciência da decisão (28/06/2007) transcorreram mais de 5 anos (8 anos), evidenciandose a decadência (prazo iniciado em 01/01/2000 e findo em 31/12/2005, ou, para os mais rigorosos, em 31/12/2006), não podendo o Fisco exigir qualquer tributo, devendo considerar como existente o crédito e corretamente realizadas as compensações. A questão do prazo decadencial é regida pelo artigo 74, §§ 4º e 5º , da Lei nº 9.430/96, com as alterações das leis no 10.637/2002, 10.833/2003 e 11.051/2004, e pelos artigos 64 e 73 da IN SRF nº 460/2004. Não se trata, no caso, sequer de dar como certo o crédito informado, mas sim de homologar as compensações realizadas, até o limite do crédito informado, independentemente de ter sido comprovado ou não o crédito. Fl. 237DF CARF MF Impresso em 13/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 10/10/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 13/10/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13811.001555/9915 Acórdão n.º 1401001.711 S1C4T1 Fl. 238 4 E não há que se falar em prazo decenal, por tratarse de CSLL, pois esta tem natureza tributária e sujeitase ao prazo decadencial de 5 anos. Por todo o exposto, resta homologada tacitamente a compensação realizada. Do limite de 30% Não se aplica ao caso concreto a alegação de que a manifestante teria compensado a base negativa acima do limite de 30%, posto que, uma vez ocorrida a decadência, esse limite se encontra por ela também absorvido. Portanto, mesmo que a compensação tenha sido feita acima do limite, nada mais poderá ser exigido. Quanto à alegação da fiscalização de que a manifestante realizava apuração mensal da contribuição mas que depois informa apuração anual, deve ser esclarecido que a apuração da manifestante é anual, mas que esta procede a antecipações mês a mês, por estimativa, cujo resultado (crédito ou débito) "fecha" por ocasião do ajuste anual de rendimentos. Quanto à alegação de que a contribuinte não teria apresentado os balancetes de redução /suspensão transcritos no livro Diário, novamente se afirma que, se tal fato não ocorreu, deveria ter sido questionado pelo Fisco dentro do prazo legal para tanto. Não o fazendo, essa questão foi absorvida pela decadência. Além disso, conforme carta resposta (doc. 05) na qual a manifestante informa os documentos que entregou à fiscalização, notase que todos os documentos solicitados foram apresentados, tendo a manifestante cumprido todas as exigências. Do pedido Pelo exposto, requerse que seja declarada a decadência do direito do Fisco de exigir a compensação em debate, bem como a declaração de homologação tácita integral pela compensação realizada. A 5ª Turma da já mencionada DRJ/São Paulo I proferiu, então, o Acórdão nº 1617.736, de 8 de julho de 2008, por meio do qual concluiu pela procedência parcial da manifestação de inconformidade. Assim figurou a ementa daquele julgado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 1996 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO PRÓPRIO COM DÉBITO DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA E DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. Os pedidos de compensação de crédito próprio com débitos de terceiros, apresentados nos moldes da IN SRF n° 21/97, não se convertem em Declaração de Compensação (DCOMP), sendo aplicável ao caso o rito previsto na Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito federal, inexistindo, portanto, a possibilidade de homologação tácita desses pedidos, nem a suspensão da exigibilidade dos débitos. Fl. 238DF CARF MF Impresso em 13/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 10/10/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 13/10/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13811.001555/9915 Acórdão n.º 1401001.711 S1C4T1 Fl. 239 5 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RECOLHIMENTOS A MAIOR. Evidenciandose recolhimentos a maior a título de CSLL, ainda não aproveitados, faz jus a contribuinte à sua restituição. Solicitação Deferida em Parte Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário no qual, resumidamente, deduz os seguintes argumentos: (i) a compensação com débitos de terceiros era um procedimento permitido pela legislação, portanto, um ato jurídico perfeito sem possibilidade de sua alteração; (ii) a decadência ocorreu porque foram transcorridos mais de cinco anos entre a data do pedido de compensação e a data da ciência do despacho decisório; (iii) a retroatividade da lei tributária só pode ocorrer em benefício do contribuinte; e (iv) a homologação tácita dos pedidos de compensação, mesmo com débitos de terceiros, está pacificada dentro da própria Administração (transcreve trechos de decisões nos quais entende haver essa orientação). Ao final, pede que se declare a decadência do direito de o Fisco exigir os tributos e que se homologue integralmente a compensação realizada até o limite do crédito já reconhecido. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Como relatado, a lide não trata mais do pedido de restituição do crédito (já considerado procedente pela decisão recorrida). A recorrente, assim, insurgese contra a não homologação do subsequente pedido de compensação do mesmo crédito com débitos de terceiros. O artigo 74 da Lei nº 9.430/95, com a redação dada pela Lei nº 10.637/02, deixou claro que os pedidos de compensação incluídos no seu escopo são aqueles referentes a débitos próprios. Vejase a redação desse artigo e dos subsequentes parágrafos que importam para o caso: Fl. 239DF CARF MF Impresso em 13/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 10/10/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 13/10/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13811.001555/9915 Acórdão n.º 1401001.711 S1C4T1 Fl. 240 6 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (grifei) (...) § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) (...) § 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) (...) § 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadramse no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) Ou seja, não há que se falar nos institutos da homologação tácita e da conversão em declaração de compensação, previstos nos seus §§ 2º, 4º e 5º, nos casos de compensação com débitos de terceiros. Nesse sentido, corretos os entendimentos da Receita Federal estampados nos artigos 86 e 91 da Instrução Normativa RFB (IN/RFB) nº 900/08. Confirase: Fl. 240DF CARF MF Impresso em 13/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 10/10/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 13/10/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13811.001555/9915 Acórdão n.º 1401001.711 S1C4T1 Fl. 241 7 Art. 86. Os pedidos de compensação que, em 1º de outubro de 2002, encontravamse pendentes de decisão pela autoridade administrativa da RFB serão considerados Declaração de Compensação, para os efeitos previstos no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pelo art. 49 da Lei nº 10.637, de 2002, e pelo art. 17 da Lei nº 10.833, de 2003. Parágrafo único. Não foram convertidos em Declaração de Compensação os pedidos de compensação pendentes de apreciação em 1º de outubro de 2002 que têm por objeto créditos de terceiros, "créditoprêmio" instituído pelo art. 1º do Decreto Lei nº 491, de 1969, título público, crédito decorrente de decisão judicial não transitada em julgado e crédito que não se refira a tributos administrados pela RFB. (...) Art. 91. Os pedidos de compensação não convertidos em Declaração de Compensação não estão sujeitos à homologação tácita e devem ser objeto de decisão pela autoridade competente da RFB. Parágrafo único. A autoridade da RFB que indeferir o pedido deverá dar prosseguimento à cobrança do crédito tributário já lançado de ofício ou confessado, ressalvada a ocorrência de prescrição, independentemente de o sujeito passivo ter apresentado manifestação de inconformidade contra o indeferimento de seu pedido de compensação. Portanto, tem razão a instância a quo, no que diz respeito à inexistência do prazo de cinco anos previsto na referida lei, para a prolação do despacho decisório no presente caso. Outrossim, como o pedido de compensação não se converteu em declaração de compensação, não se aplica também ao caso o rito processual do Decreto nº 70.235/72 porque os §§ 9º a 11 acima transcritos, ao tratarem de manifestação de inconformidade contra a não homologação de compensação, restringemse ao já referido escopo dos débitos próprios. Não há nem previsão legal para que os pedidos de compensação com débitos de terceiros possam ser julgados por este Colegiado. Com efeito, o artigo 3º, II, da Lei nº 8.748/93, ao prever outros casos de repetição do indébito no âmbito da competência desta Casa, até inclui os julgamentos dos recursos voluntários de decisão de primeira instância nos processos relativos a restituição de tributos e ressarcimento de créditos do IPI. Porém, limitase a isso. Vejase: Lei nº 8.748/93: Art. 1º Os dispositivos a seguir, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que, por delegação do DecretoLei nº 822, de 5 Fl. 241DF CARF MF Impresso em 13/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 10/10/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 13/10/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13811.001555/9915 Acórdão n.º 1401001.711 S1C4T1 Fl. 242 8 de setembro de 1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, passam a vigorar com a seguinte redação: (...) Art. 3º Compete aos Conselhos de Contribuintes, observada sua competência por matéria e dentro de limites de alçada fixados pelo Ministro da Fazenda: I julgar os recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância, nos processos a que se refere o art. 1º desta lei; II julgar recurso voluntário de decisão de primeira instância nos processos relativos a restituição de impostos e contribuições e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados. (Redação dada pela Lei nº 10.522, de 19.7.2002) Art. 4º O Ministro da Fazenda expedirá as instruções necessárias à aplicação do disposto nesta lei, inclusive à adequação dos regimentos internos dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Com a criação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), as atribuições e competências do extintos Conselhos de Contribuintes foram para ele transferidas. Nesse sentido, o artigo 49 da Lei nº 11.941/09, verbis: Art. 49. Ficam transferidas para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais as atribuições e competências do Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, e suas respectivas câmaras e turmas. Destarte, como as alegações da recorrente não tratam de pedido de compensação convertido em declaração de compensação, elas devem ser analisadas segundo os critérios da Lei nº 9.784/99 que regem o processo administrativo federal. E, como disse a instância a quo, sem suspensão da exigibilidade dos débitos indicados para compensação. Registrese, no entanto, o caráter definitivo da decisão proferida na primeira instância acerca do direito do contribuinte à restituição do crédito indicado para a compensação. Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 242DF CARF MF Impresso em 13/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 10/10/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 13/10/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 13811.001555/9915 Acórdão n.º 1401001.711 S1C4T1 Fl. 243 9 Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio Relator Fl. 243DF CARF MF Impresso em 13/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/10/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 10/10/ 2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO, Assinado digitalmente em 13/10/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO 1.0 9868 9076 8850 8474 8252 5053 5032 4739 2378 2302 2120 2026 1986 1864 1540 18944 17324 10278 5015 74807 508 501 422 229 223 153 126 119 111 107 103 87 85 64 62 2323 2156 1863 1541 1352 1329 1137 1124 1078 999 958 948 946 872 790 8181 7414 7070 6681 6158 4836 4435 4226 3923 3732 3415 2963 2603 2231 1767 8232 7747 6524 6293 5528 4944 4917 4220 2771 2616 2614 2255 2228 1895 1742 74018 73903 72409 72061 71670 69035 68529 67257 66816 64481 63738 62400 62103 62001 60831