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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8710391 #
Numero do processo: 11065.002420/2010-72
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Mar 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007, 2008, 2009 DEPENDENTES. DEDUÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. Podem configurar como dependentes para fins de dedução na Declaração de Ajuste Anual aqueles que se enquadrarem nas hipóteses previstas na legislação de regência.
Numero da decisão: 2002-006.083
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll
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DEDUÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. Podem configurar como dependentes para fins de dedução na Declaração de Ajuste Anual aqueles que se enquadrarem nas hipóteses previstas na legislação de regência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Trata-se de Auto de Infração (e-fls. 62/70) lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF dos exercícios 2007 a 2009. O lançamento decorre da apuração de Dedução Indevida de Dependente, Dedução Indevida de Despesas Médicas e Dedução Indevida de Despesa com Instrução, conforme detalhado na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal. O contribuinte apresentou Impugnação parcial (e-fls. 75) cujos argumentos foram resumidos no relatório do acórdão recorrido (e-fls. 95/99): O contribuinte, inconformado com o lançamento, apresentou tempestivamente impugnação parcial ao Auto de Infração, à fl. 66, contestando a glosa da dedução por AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 00 24 20 /2 01 0- 72 Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.083 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.002420/2010-72 dependente referente ao seu filho Vinicius Thomaz Guterres, nos anos 2006, 2007 e 2008, visto que o mesmo é portador de deficiência psicomotora e dificuldades na linguagem, residindo com a família. Junta documentação às 68 a 80. A Impugnação foi julgada Improcedente pela 4ª Turma da DRJ/POA em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2007,2008,2009 DEDUÇÃO POR DEPENDENTE. O filho maior incapacitado para o trabalho poderá ser considerado dependente, comprovada essa situação através de laudo médico pericial. Cientificado do acórdão de primeira instância em 05/11/2011 (e-fls. 103), o interessado ingressou com Recurso Voluntário em 24/11/2011 (e-fls. 106) contendo os argumentos a seguir reproduzidos: Meu Filho Vinícius Thomaz Guterres, hoje com 29 anos de idade e desde o início de sua infância, com aproximadamente 2 anos de vida, quando foi constatado, em exames (alguns de alto custo - anexo ao processo) que apresentava e infelizmente apresenta até hoje, fortes Deficiências Intelectuais, Psicomotoras, forte atraso na Linguagem e conforme Laudo Pericial emitido por serviço médico oficial com data de início e sem perspectivas de melhoras, para que possa conduzir de forma própria sua vida, o que poderá ser comprovado visivelmente a qualquer momento. Vinícius Thomaz Guterres é totalmente dependente dos Pais Evaldo Dutra Guterres e Marcia Maria Thomaz Guterres. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo, portanto, dele tomo conhecimento. O litígio a ser analisado recai somente sobre a Dedução Indevida de Dependente apurada para os anos calendário 2006 a 2008. As demais infrações não foram contestadas pelo contribuinte. Sobre o assunto, aplica-se o disposto no art. 77 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99), vigente à época dos fatos geradores: Art. 77. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida do rendimento tributável a quantia equivalente a noventa reais por dependente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso III). § 1º Poderão ser considerados como dependentes, observado o disposto nos arts. 4º, § 3º, e 5º, parágrafo único (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35): I - o cônjuge; II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até vinte e um anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; IV - o menor pobre, até vinte e um anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art4iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000impressao.htm#art4%C2%A73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000impressao.htm#art4%C2%A73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000impressao.htm#art5p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art35 Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.083 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.002420/2010-72 V - o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até vinte e um anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; VI - os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal; VII - o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. § 2º Os dependentes a que referem os incisos III e V do parágrafo anterior poderão ser assim considerados quando maiores até vinte e quatro anos de idade, se ainda estiverem cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 1º). § 3º Os dependentes comuns poderão, opcionalmente, ser considerados por qualquer um dos cônjuges (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 2º). § 4º No caso de filhos de pais separados, poderão ser considerados dependentes os que ficarem sob a guarda do contribuinte, em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 3º). § 5º É vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 4º). Extrai-se dos autos que a fiscalização procedeu à glosa do dependente Vinícius Thomaz Guterres, filho do contribuinte, por não ter sido comprovada a sua incapacitação física ou mental para o trabalho (e-fls. 25, 64). O Colegiado a quo manteve a infração apurada por entender que os documentos juntados pelo impugnante eram insuficientes para a finalidade pretendida, uma vez que não demonstravam a incapacidade no período em exame (e-fls. 97/99). Importa destacar o seguinte trecho do acórdão recorrido: No caso em exame, o contribuinte apresentou "Certidão de Nacimento" de seu filho Vinícius Thomaz Guterres, nascido em 29 de outubro de 1982 - doc. à fl. 17. De outra parte, juntou "Atestado" - doc. fl. 68, emitido por Amaury L. Freitas, CRM 11178, médico da Secretaria de Saúde do Município de Novo Hamburgo/RS, declarando ser Vinícius portador de "Déficit Intelectual c/ perdas em psocomotricidade e liguagem tornando-se incapaz de gerenciar sua vida", datado em 18.10.10, sem, no entanto, apontar a data de início de sua incapacidade. Constam demais documentação - "Solicitação de exames de alto custo", em 27.03.91 - doc. fl. 69, "Relatório de Avaliação", em 25.10.90 - doc. fls. 70 a 72, "Potencial Evocado", em 02.05.90 - doc. fl. 73 a 75, "Exame Radiológico", 07.02.86, - doc. fl. 76, e ainda relatório e exames - docs. fl. 77 a 80. Com efeito, verifica-se que o atestado médico juntado à Impugnação (e-fls. 77) confirma a incapacidade de Vinícius Thomaz Guterres para gerenciar sua própria vida, sendo portador de déficit intelectual com perdas em psicomotricidade e linguagem (CID F.71 – “Retardo Mental Moderado”). No entanto, como exposto no voto condutor, o referido documento foi emitido em 2010 e não informa a data de início dessa condição. Para contrapor as razões da primeira instância, o interessado traz ao seu Recurso outro atestado (e-fls. 107), em complementação ao anteriormente apresentado, emitido pelo mesmo médico da Prefeitura Municipal de Novo Hamburgo, esclarecendo que a incapacidade de Vinícius Thomaz Guterres teve início na primeira infância e possui caráter definitivo. Tais informações suprem a exigência apontada na decisão recorrida. Assim, atendidos os requisitos necessários à condição de dependência previstos no art. 77, §1º, III do RIR/99, deve ser restabelecida a dedução correspondente. Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000impressao.htm#art77%C2%A71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000impressao.htm#art77%C2%A71v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art35%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art35%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art35%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art35%C2%A73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art35%C2%A74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art35%C2%A74 Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-006.083 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.002420/2010-72 Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a dedução de dependente em litígio, referente aos anos calendário 2006 a 2008. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital

score : 1.0
8732645 #
Numero do processo: 16327.002988/2003-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. STJ. ENTENDIMENTO PACIFICADO. MULTA MORATÓRIA. ABRANGÊNCIA. A denúncia espontânea da infração, caracterizada pelo pagamento de tributo com atraso, não confessado e antes de qualquer iniciativa por parte do Fisco, exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte no recolhimento do tributo, conforme entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Numero da decisão: 1302-005.282
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar o óbice quanto à aplicação da denúncia espontânea à multa de mora e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para prosseguir na análise da Impugnação apresentada pela Recorrente, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Sérgio Abelson (suplente convocado), Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: Paulo Henrique Silva Figueiredo
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. STJ. ENTENDIMENTO PACIFICADO. MULTA MORATÓRIA. ABRANGÊNCIA. A denúncia espontânea da infração, caracterizada pelo pagamento de tributo com atraso, não confessado e antes de qualquer iniciativa por parte do Fisco, exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte no recolhimento do tributo, conforme entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça.

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STJ. ENTENDIMENTO PACIFICADO. MULTA MORATÓRIA. ABRANGÊNCIA. A denúncia espontânea da infração, caracterizada pelo pagamento de tributo com atraso, não confessado e antes de qualquer iniciativa por parte do Fisco, exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte no recolhimento do tributo, conforme entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar o óbice quanto à aplicação da denúncia espontânea à multa de mora e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para prosseguir na análise da Impugnação apresentada pela Recorrente, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Sérgio Abelson (suplente convocado), Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão nº 16-26.469, de 27 de agosto de 2010, proferido pela 10ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I, que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo sujeito passivo acima identificado (fls. 182/197). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 29 88 /2 00 3- 50 Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.282 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.002988/2003-50 O presente processo se originou de Auto de Infração para exigência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) em relação aos 2º, 3º e 4º trimestres do ano-calendário de 1998 (fls. 78/89). Conforme descrição contida no próprio Auto de Infração, o lançamento decorre de irregularidades nos créditos vinculados nas Declarações de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) apresentadas pela Recorrente, consistentes na ausência de confirmação de pagamentos apontados nas referidas declarações, bem como na constatação de pagamento a menor do que o devido e/ou após o vencimento sem acréscimos legais. Cientificada do lançamento, a Recorrente apresentou a Impugnação de fls. 2/16, na qual sustentou a total improcedência do lançamento, apresentando justificativas para cada uma das inconsistências apontadas no documento de constituição do crédito tributário. Em síntese, teria havido (i) informação em seu nome de débitos de responsabilidade de terceiros (nº 6818582 e 9460551); (ii) informação em duplicidade de débito em DCTF (81220664); (iii) recolhimento após o vencimento com o acréscimo de juros de mora dos débitos 8120727, 8120767, 8120780, 1899166308 e 1955315928, os quais foram objeto de denúncia espontânea nos autos do processo nº 16327.001651/99-41. Alegou, ademais, a decadência do direito de se constituir os débitos nº 6818582 e 8120767, ante o decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional (CTN) entre os fatos geradores a ciência da autuação. Final e subsidiariamente, sustentou o descabimento da exigência de multa isolada e multa de ofício no contexto das revisões de DCTF, já que não constituem procedimentos fiscalizatórios. As alegações foram objeto de análise na Unidade de origem, conforme fls. 106/109. Ali, decidiu-se pelo cancelamento dos débitos relativos a terceiros e informado em duplicidade. Rejeitou-se, entretanto, a alegação de que parte dos débitos constituídos foi objeto de denúncia espontânea, matéria que já teria sido definitivamente decidida nos autos do processo administrativo apontado pela Recorrente. Foi promovida, porém, a alocação dos pagamentos realizados, levando à extinção total do débito nº 8120727 e parcial dos débitos nº 8120767 e 8120780. Reconheceu-se, ainda, a retroatividade benigna em relação à imposição da multa isolada, com a exigência, apenas, de multa de mora, conforme determinação legal. Por fim, considerou-se acertada a imposição da multa de ofício, uma vez que embasada, à época do lançamento, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Após a ciência daquela decisão, Recorrente apresentou Impugnação de fls. 116/127, na qual reiterou a alegação de ocorrência de denúncia espontânea, em relação a todos os débitos mantidos. Arguiu que a prévia declaração seria irrelevante para a configuração do citado instituto, e que haveria decisão administrativa no processo nº 16327.001651/99-41, com cancelamento do auto de infração que o originou. Foi novamente refutada a aplicação da multa isolada e da multa de ofício. Quanto à primeira, alegou-se que a retroatividade benigna deveria implicar o cancelamento total da exigência e não a sua redução ao patamar da multa de mora. Em relação à multa de ofício, não haveria o enquadramento nas situações que legitima a sua aplicação, já que ocorrida a denúncia espontânea. Na decisão de primeira instância, apontou-se, inicialmente, que a multa de mora não seria afastada pela denúncia espontânea. Afirmou-se, ainda, que a multa de ofício aplicada deveria ser mantida, já que houve, efetivamente, a falta de recolhimento do tributo devido. Por fim, quanto à exigência de multa de mora sobre os débitos anteriormente sujeitos à multa isolada, apontou-se que tal cobrança é mera determinação legal. Deixou-se de analisar as alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade da multa de ofício, por ausência de competência legal. Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.282 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.002988/2003-50 A decisão recebeu, então, a seguinte ementa: ASSUMO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 1998 FALTA DE RECOLHIMENTO DA MULTA DE MORA. DESCABIMENTO DA DENUNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontânea não afasta o recolhimento da multa de mora, que em caso de recolhimento de tributo ou contribuição a destempo, exceto quando lançada multa de oficio, é sempre devida. DCTF. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. RECOLHIMENTO FORA DO PRAZO. RETROATIVIDADE BENIGNA Comprovado o recolhimento fora do prazo do tributo confessado em DCTF, é de manter-se o lançamento da multa isolada, observado o principio da retroatividade benigna, consagrado no art. 106, II, c, do CTN, segundo o qual se aplica penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. ALEGAÇÕES ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. MULTA DE OFICIO. A apreciação de alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade é de exclusiva competência do Poder Judiciário. Após a ciência do Acórdão, foi apresentado o Recurso Voluntário de fls. 201/213, no qual, em essência, repete-se o teor da Impugnação. Às fls. 217/218, foi apresentada Petição requerendo prioridade absoluta no julgamento do Recurso interposto nos presentes autos, devido ao decurso do prazo de quatro anos, desde a sua interposição. O presente processo administrativo foi, então, distribuído, por sorteio, a este Conselheiro. É o Relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator. 1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, em 13 de outubro de 2010 (fl. 200), e apresentou o seu Recurso, em 11 de novembro mesmo ano (fl. 201), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. O Recurso é assinado por procuradora da pessoa jurídica, devidamente constituída à fl. 129. Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.282 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.002988/2003-50 A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Arts. 3º, inciso II, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, combinado com o art. 1º da Portaria CARF nº 146, de 12 de dezembro de 2018. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. 2 DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA Conforme relatado, após a revisão de ofício do lançamento promovida às fls. 106/109, permanece em litígio três questões: a abrangência dos débitos remanescentes por suposta denúncia espontânea realizada pela Recorrente; a imposição de multa de ofício quanto às parcelas não pagas no vencimento dos débitos 8120767 e 8120780; e a imposição de multa de mora sobre os débitos 1899166308 e 1955315928. Como se percebe, portanto, as duas últimas questões somente serão enfrentadas, caso rejeitada a primeira alegação, no sentido de que todos os débitos tratados no presente processo foram objeto de denúncia espontânea no âmbito do processo administrativo nº 16327.001651/99-41. Na decisão recorrida, a arguição é repelida sob o fundamento de que a denúncia espontânea, instituto previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional não abrangeria a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996. Com base na referida tese, também, conclui-se que, como não houve tempestivo da íntegra do valor devido (o que incluiria a referida multa de mora), é aplicável aos débitos em questão a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996. Vejamos a literalidade do dispositivo que prevê o instituto em pauta: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Observe-se que, de fato, a referida norma restringe a obrigação do sujeito passivo albergado pela denúncia espontânea, ao “pagamento do tributo devido e dos juros de mora”, não incluindo menção a multas, de qualquer espécie. Neste sentido, mostra-se procedente a tese sustentada pela Recorrente. De todo modo, a questão se encontra pacificada, a partir da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. É que foi enfrentada, sob o regime do art. 543-C do antigo CPC, no julgamento do Recurso Especial nº 1.149.022-SP: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.282 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.002988/2003-50 TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). (...) 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (Destacou-se) O referido entendimento, portanto, é de observância obrigatória no âmbito do CARF, por força do artigo 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho. Nesta linha: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO ANTES DA SUA CONFISSÃO EM DCTF. EXCLUSÃO DA MULTA DE MORA. O recolhimento do tributo anteriormente à sua confissão em DCTF retificadora configura denúncia espontânea para fins de exclusão da multa de mora. Aplicação de entendimento do STJ em julgamento de recursos repetitivos, conforme determina o art. 62, §2º, do RICARF (Acórdão nº 9101-004.386, de 10 de setembro de 2019, Relatora Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto) ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.282 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.002988/2003-50 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. INTELIGÊNCIA DO ART. 138, CAPUT DO CTN. PROVA. APLICABILIDADE O pagamento atrasado do tributo, acrescido de juros moratórios, antes de iniciado procedimento fiscal e da apresentação da declaração do débito em DCTF, caracteriza a ocorrência de denúncia espontânea e afasta a incidência da chamada multa moratória. (Acórdão nº 9303-009.905, de 12 de dezembro de 2019, Relator Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos) Resta, então, examinar se, no caso sob apreciação, configurou-se, de fato, a denúncia espontânea dos tributos devido pelo sujeito passivo. Para tal exame, contudo, é imprescindível a verificação da relação temporal entre os pagamentos aos quais se pretende atribuir a natureza de denúncia espontânea e a declaração dos débitos assim extintos. Tal conclusão é decorrência direta da Súmula nº 360 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. (Destacou-se) A Recorrente sustenta, desde o início do processo que os débitos que lhe são exigidos nos presentes autos foram objeto de denúncia espontânea no âmbito do processo administrativo nº 16327.001651/99-41. De fato, a análise do referido processo, formalizado em 21 de julho de 1999, revela que os Débito nº 8120767, 8120780, 1899166308 e 1955315928 estão entre aqueles constantes da Petição apresentada pela Recorrente, no intuito de realizar denúncia espontânea. Cabe destacar que, naqueles autos (como aqui, até este ponto), a decisão prevalecente foi aquela que considerou que a denúncia espontânea não abrange a multa de mora. Ou seja, nem no referido processo administrativo, nem nestes autos, analisou-se a relação temporal entre os pagamentos realizados e a confissão dos débitos, o que seria imprescindível para a conclusão acerca da existência (ou não) da denúncia espontânea. A solução, portanto, para evitar a supressão de instância, deve ser superar a matéria de direito e retornar o processo à primeira instância do julgamento administrativo, para o prosseguimento da análise quanto ao mérito do pedido, cotejando as datas dos pagamentos formulados com a confissão ao Fisco, a partir das provas juntadas aos autos e demais informações constantes dos sistemas informatizados da Receita Federal (aí incluído o processo administrativo nº 16327.001651/99-41). 3 CONCLUSÃO Isto posto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, para determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para, afastado o óbice relativo à aplicação da denúncia espontânea à multa de mora, prosseguir na análise da Impugnação apresentada pela Recorrente. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13874.720092/2018-48
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Mar 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2013 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. PUBLICIDADE DAS NORMAS. A publicidade dos atos normativos é presumida considerando sua publicação em diário oficial. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do artigo 32-A na Lei nº 8.212 de 1991, pela Lei nº 11.941 de 2009. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL. SÚMULA CARF Nº 46. Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração.
Numero da decisão: 2201-008.431
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-008.364, de 2 de fevereiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10920.724272/2015-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Daniel Melo Mendes Bezerra.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. PUBLICIDADE DAS NORMAS. A publicidade dos atos normativos é presumida considerando sua publicação em diário oficial. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do artigo 32-A na Lei nº 8.212 de 1991, pela Lei nº 11.941 de 2009. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL. SÚMULA CARF Nº 46. Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-008.364, de 2 de fevereiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10920.724272/2015-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 87 4. 72 00 92 /2 01 8- 48 Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-008.431 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13874.720092/2018-48 Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Daniel Melo Mendes Bezerra. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de auto de infração correspondente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 27 de maio de 2009. Conforme se extrai do acórdão da DRJ, o contribuinte apresentou impugnação na qual alegou, em síntese, a ocorrência de denúncia espontânea, falta de intimação prévia, atenuação, preliminar de decadência, preliminar de nulidade, preliminar de prescrição, princípios. A turma julgadora da primeira instância administrativa concluiu pela improcedência da impugnação e consequente manutenção do crédito tributário lançado. Cientificado da decisão o contribuinte interpôs recurso voluntário com os mesmos argumentos da impugnação, a seguir sintetizados:  caráter abusivo da multa aplicada sem observância ao entendimento do STF quanto aos limites de percentuais de 20% para multa moratória e 100% para multas punitivas;  violação ao artigo 146 do CTN, tendo em vista a modificação no critério jurídico do lançamento;  ocorrência da denúncia espontânea e  necessidade de intimação prévia do contribuinte antes da lavratura do auto de infração. É o relatório. Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-008.431 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13874.720092/2018-48 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Da multa aplicada A multa lançada está prevista no artigo no artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 27 de maio de 2009. Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (Vide Lei nº 13.097, de 2015) (Vide Lei nº 13.097, de 2015) I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3 o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1 o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2 o Observado o disposto no § 3 o deste artigo, as multas serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3 o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Observa-se que no § 3º a lei estipula o valor mínimo da multa a ser lançada, de modo que não há qualquer discricionariedade por parte do fisco, em deixar de aplicá-la ou aplicá-la de forma diversa da prevista, tendo-se em vista a prescrição contida no artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional, uma vez que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art48 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-008.431 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13874.720092/2018-48 Assim, constatada a infração, no caso o atraso na entrega da GFIP, a autoridade fiscal não só está autorizada como obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa prevista na legislação que rege a matéria. No caso em comento, a multa é exigida em função do não cumprimento no prazo da obrigação acessória e sua aplicação independe do cumprimento da obrigação principal, da condição pessoal ou da capacidade financeira do autuado, da existência de danos causados à fazenda pública ou de contraprestação imediata do Estado. Da denúncia espontânea O Recorrente invocou a aplicação do artigo 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971 de 13 de novembro de 2009, a seguir reproduzido: Art. 472. Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Parágrafo único. Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração, antes do início de qualquer ação fiscal relacionada com a infração, dispensada a comunicação da correção da falta à RFB. § 1º Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração, antes do início de qualquer ação fiscal relacionada com a infração, dispensada a comunicação da correção da falta à RFB. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1867, de 25 de janeiro de 2019) § 2º Não se aplica às multas a que se refere o art. 476 os benefícios decorrentes da denúncia espontânea. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1867, de 25 de janeiro de 2019) O artigo 472 da IN RFB nº 971 de 2009 constitui-se em uma regra geral, esclarecendo que não há a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória no caso de regularização da situação antes de qualquer ação fiscal, salvo quando houver disciplina específica que disponha o contrário, eventual multa carecerá de amparo legal. As infrações por descumprimento de obrigação acessória são caracterizadas pela falta de entrega da obrigação e não pela entrega em atraso. A norma específica que regula a multa por atraso na entrega consta no artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 1991 e artigo 476 da IN RFB nº 971 de 2009. A redação do parágrafo único do artigo 472 estabelecia que “considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração (...)”, assim, no caso da entrega em atraso de declaração, a infração é a entrega após o prazo legal, não havendo meios de sanar tal infração, de forma que nunca poderia ser configurada a denúncia espontânea. Corroborando com tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou posição jurisprudencial na linha de que o instituto da denúncia espontânea não é aplicável para o contexto das obrigações acessórias, como a atinente à entrega de declarações e, no caso em apreço, a entrega a destempo da GFIP. A título de exemplo, cite-se os seguintes arestos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. 1 - A entrega das declarações de operações imobiliárias fora do prazo previsto em lei constitui infração formal, não podendo ser considerada como infração de natureza tributária, apta a atrair o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional. Do contrário, estar-se-ia admitindo e Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=98303#1960213 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=98303#1960213 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=98303#1960214 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=98303#1960214 Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-008.431 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13874.720092/2018-48 incentivando o não-pagamento de tributos no prazo determinado, já que ausente qualquer punição pecuniária para o contribuinte faltoso. 2 - A entrega extemporânea das referidas declarações é ato puramente formal, sem qualquer vínculo com o fato gerador do tributo e, como obrigação acessória autônoma, não é alcançada pelo art. 138 do CTN, estando o contribuinte sujeito ao pagamento da multa moratória devida. 3 - Precedentes: AgRg no REsp 669851/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.02.2005, DJ 21.03.2005; REsp 331.849/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.11.2004, DJ 21.03.2005; REsp 504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 08.11.2004; REsp 504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 08.11.2004; EREsp n° 246.295-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20.08.2001; EREsp n° 246.295-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20.08.2001; RESP 250.637, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 13/02/02. 4 – Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp nº 884.939/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/02/2009). TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. I - A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que é legal a exigência da multa moratória pelo descumprimento de obrigação acessória autônoma, no caso, a entrega a destempo da declaração de operações imobiliárias, visto que o instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal. Precedentes: AgRg no AG nº 462.655/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 24/02/2003 e REsp nº 504.967/PR, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 08/11/2004. II - Agravo regimental improvido (AgRg no REsp nº 669.851/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ de 21/03/2005). TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ENTREGA EM ATRASO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. A denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp nº 11.340/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/09/2011). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE. 1. Inaplicável o instituto da denúncia espontânea quando se trata de multa isolada imposta em face do descumprimento de obrigação acessória. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp nº 916.168/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2009). A Instrução Normativa RFB nº 1.867 de 25 de janeiro de 20191 trouxe alterações à Instrução Normativa RFB nº 971 de 13 de novembro de 2009, visando adequar a norma geral de tributação previdenciária às alterações promovidas na legislação e ao próprio posicionamento jurisprudencial. Nesta seara, especificamente em relação ao artigo 472, o § 2º veda expressamente a aplicação dos benefícios decorrentes da denúncia 1 Publicado(a) no DOU de 28/01/2019, seção 1, página 64. Altera a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e das destinadas a outras entidades e fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-008.431 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13874.720092/2018-48 espontânea às multas previstas no artigo 476, reproduzindo o entendimento consolidado da jurisprudência e que já vinha sendo adotado pela administração tributária. Neste contexto, a matéria encontra-se pacificada neste Colegiado, sendo objeto da Súmula CARF n° 49, também com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal, com o seguinte teor: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Pertinente destacar que a infração apurada não pode ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o artigo 32-A, II da Lei nº 8.212 de 1991, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. Da intimação prévia do contribuinte antes da lavratura do auto de infração A respeito da alegação do recorrente da inocorrência de intimação prévia ao lançamento, a mesma não procede e não tem o condão de afastar a multa aplicada. A ação fiscal é um procedimento de natureza inquisitória, onde o fiscal, ao entender que está em condições de identificar o fato gerador e demais elementos que lhe permitem formar sua convicção e constituir o lançamento, não necessita intimar o sujeito passivo para esclarecimentos ou prestação de informações. Não é a intimação prévia exigência legal para o lançamento do crédito. Nesse sentido a Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, determina a necessidade da intimação apenas nos casos de não apresentação da declaração e a apresentação com erros ou incorreções. A infração de entrega em atraso da GFIP é fato em tese verificável de plano pelo auditor fiscal, a partir dos sistemas internos da Receita Federal, ficando a seu critério a avaliação da necessidade ou não de informação adicional a ser prestada pelo contribuinte. Não há aqui que se falar em cerceamento do direito de defesa ou ofensa ao princípio do contraditório. O contencioso administrativo só se instaura com a apresentação da impugnação pelo sujeito passivo, ocasião em que ele exerce plenamente sua defesa, o que lhe é facultado após a ciência pelo interessado do documento de lançamento, tudo na observância do devido processo legal. Da modificação no critério jurídico do lançamento Não cabe no caso invocar alteração de critério de atuação do Fisco para afastar a multa imposta. Conforme relatado anteriormente, a correspondente alteração legislativa ocorreu no início de 2009, com a inserção do artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 1991, no arcabouço jurídico pela Medida Provisória nº 449 de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941 de 27 de maio de 2009, alterando a sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP, em especial com a previsão de aplicação da multa por atraso na entrega de GFIP, até então inexistente. A alteração em critérios do Fisco é legal se respaldada por correspondente alteração na legislação correlata. Do caráter sancionatório da multa — impossibilidade de exigência de multa punitiva com caráter arrecadatório e violação dos princípios constitucionais Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-008.431 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13874.720092/2018-48 A multa lançada se deu em conformidade com a legislação de regência, restando à autoridade fiscal o dever de aplicá-la sob pena de responsabilidade funcional, uma vez que a atividade do lançamento é vinculada e obrigatória. Deste modo, não cabe aqui a análise acerca da constitucionalidade da lei tributária, da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa. Tal entendimento encontra-se pacificado neste Conselho Administrativo, consolidado na Súmula CARF n° 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”, de observância obrigatória por seus membros. Da jurisprudência citada A fim de subsidiar suas alegações, o Recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à administração pública federal, pois somente se aplicam entre as partes envolvidas e nos limites das lides e das questões decididas, nos termos do artigo 100 do CTN c/c artigo 506 da Lei nº 13.105 de 2015 – Código de Processo Civil. No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos, tratando da impossibilidade de concomitância da multa prevista no artigo 44 da Lei nº 9.430 de 1996 com a multa prevista no inciso I do artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 1991. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 1991. Finalmente, restando incontroverso que o contribuinte não cumpriu a obrigação acessória no prazo estipulado pela legislação, não há como ser provido o recurso. Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, voto em negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas não obstante situação ou dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-008.431 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13874.720092/2018-48 Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10320.721706/2012-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. ELEMENTOS INTERNOS E EXTERNOS DA DECISÃO. FUNDAMENTAÇÃO. De acordo com o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a Turma. Somente a contradição, omissão ou obscuridade interna é embargável, não alcançando eventual os elementos externos da decisão, circunstância que configura mera irresignação. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO JULGADO PROFERIDO PELO CARF. Na existência de omissão, contradição ou obscuridade em Acórdão proferido por este Conselho, são cabíveis Embargos de Declaração para saneamento da decisão. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. INTEGRAÇÃO DA DECISÃO EMBARGADA. Caracterizadas a omissão, contradição e obscuridade apontadas nos embargos de declaração, impõe-se o seu acolhimento, integrando-se a decisão embargada com efeitos infringentes.
Numero da decisão: 2401-009.234
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, com efeitos infringentes, para, sanando o vício apontado, reconhecer também a isenção da Área Coberta por Florestas Nativas de 3.822,0505 hectares. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. ELEMENTOS INTERNOS E EXTERNOS DA DECISÃO. FUNDAMENTAÇÃO. De acordo com o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a Turma. Somente a contradição, omissão ou obscuridade interna é embargável, não alcançando eventual os elementos externos da decisão, circunstância que configura mera irresignação. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO JULGADO PROFERIDO PELO CARF. Na existência de omissão, contradição ou obscuridade em Acórdão proferido por este Conselho, são cabíveis Embargos de Declaração para saneamento da decisão. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. INTEGRAÇÃO DA DECISÃO EMBARGADA. Caracterizadas a omissão, contradição e obscuridade apontadas nos embargos de declaração, impõe-se o seu acolhimento, integrando-se a decisão embargada com efeitos infringentes.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, com efeitos infringentes, para, sanando o vício apontado, reconhecer também a isenção da Área Coberta por Florestas Nativas de 3.822,0505 hectares. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-03-19T14:41:04Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-03-19T14:41:04Z; Last-Modified: 2021-03-19T14:41:04Z; dcterms:modified: 2021-03-19T14:41:04Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-03-19T14:41:04Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-03-19T14:41:04Z; meta:save-date: 2021-03-19T14:41:04Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-03-19T14:41:04Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-03-19T14:41:04Z; created: 2021-03-19T14:41:04Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2021-03-19T14:41:04Z; pdf:charsPerPage: 1970; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-03-19T14:41:04Z | Conteúdo => S2-C 4T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10320.721706/2012-91 Recurso Embargos Acórdão nº 2401-009.234 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 09 de março de 2021 Embargante AGRÍCOLA CAMBURI LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. ELEMENTOS INTERNOS E EXTERNOS DA DECISÃO. FUNDAMENTAÇÃO. De acordo com o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a Turma. Somente a contradição, omissão ou obscuridade interna é embargável, não alcançando eventual os elementos externos da decisão, circunstância que configura mera irresignação. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO JULGADO PROFERIDO PELO CARF. Na existência de omissão, contradição ou obscuridade em Acórdão proferido por este Conselho, são cabíveis Embargos de Declaração para saneamento da decisão. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. INTEGRAÇÃO DA DECISÃO EMBARGADA. Caracterizadas a omissão, contradição e obscuridade apontadas nos embargos de declaração, impõe-se o seu acolhimento, integrando-se a decisão embargada com efeitos infringentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, com efeitos infringentes, para, sanando o vício apontado, reconhecer também a isenção da Área Coberta por Florestas Nativas de 3.822,0505 hectares. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 32 0. 72 17 06 /2 01 2- 91 Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-009.234 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.721706/2012-91 (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Embargos de Declaração apresentado pelo Contribuinte, em face de decisão proferida pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção deste Conselho, por meio do Acórdão n° 2401-005.573, em 06/06/18, fls. 199 a 200, que deu provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos das ementas a seguir transcritas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2010 EXCLUSÕES DA ÁREA TRIBUTÁVEL. RETIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE ERRO DE FATO. A retificação da DITR que vise a inclusão ou a alteração de área a ser excluída da área tributável do imóvel somente será admitida nos casos em que o contribuinte demonstre a ocorrência de erro de fato no preenchimento da referida declaração. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA DITR. DENUNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. APÓS AÇÃO FISCAL. Nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional, o instituto da denúncia espontânea somente é passível de aplicabilidade se o ato corretivo do contribuinte, com o respectivo recolhimento do tributo devido e acréscimos legais, ocorrer antes de iniciada a ação fiscal, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, impondo seja decretada a procedência do feito. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, RESERVA LEGAL E ÁREAS COBERTAS POR FLORESTAS NATIVAS, PRIMÁRIAS OU SECUNDÁRIAS EM ESTÁGIO MÉDIO OU AVANÇADO DE REGENERAÇÃO. DESNECESSIDADE DE ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. Da interpretação sistemática da legislação aplicável (art. 17-Oda Lei nº 6.938, de 1981, art. 10, parágrafo 7º, da Lei nº 9.393, de 1996 e art. 10, Inc. I a VI e § 3° do Decreto n° 4.382, de 2002) resulta que a apresentação de ADA não é meio exclusivo à prova das áreas de preservação permanente, reserva legal e áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração, passíveis de exclusão da base de cálculo do ITR, podendo esta ser comprovada por outros meios, notoriamente laudo técnico que identifique claramente as áreas e as vincule às hipóteses previstas na legislação ambiental. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO INTEMPESTIVA. DATA POSTERIOR AO FATO GERADOR. O ato de averbação tempestivo é requisito formal constitutivo da existência da área de reserva legal. Mantém-se a glosa da área de reserva legal quando averbada à margem da inscrição da matrícula do imóvel em data posterior à ocorrência do fato gerador do imposto. ÁREAS COBERTAS POR FLORESTAS NATIVAS. EXCLUSÃO DA TRIBUTAÇÃO. REQUISITOS. Para fins de exclusão da tributação do imposto, as áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias, em estágio médio ou avançado de regeneração deverão estar comprovadas através de documentação hábil e idônea. Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-009.234 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.721706/2012-91 Cientificado da decisão, a Contribuinte apresentou os Embargos de Declaração de fls. 236 a 246, com fundamento no Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9/6/15, Anexo II, art. 65, § 1°, inciso II, alegando, em síntese, as seguintes omissões: (i) Contradição entre o que ficou decidido no voto condutor do acórdão embargado e a ementa do acórdão, no que diz respeito à reaquisição da espontaneidade pela contribuinte e a possibilidade de retificação dos dados constantes na Declaração do ITR; (ii) Omissão quanto à exclusão da multa de ofício de 75% face à reaquisição da espontaneidade - Ausência de julgamento do pedido ventilado no recurso voluntário – decisão infra petita; e (iii) Da obscuridade do acórdão no que refere às áreas cobertas por florestas nativas. Ato contínuo, sobreveio Despacho da Ilma. Presidente da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF, que admitiu os embargos quanto ao item (iii), nos termos do RICARF, Anexo II, art. 65, para que fossem sanadas as obscuridades/contradições alegadas. Em seguida, os autos foram distribuídos a este Conselheiro para apreciação e julgamento dos Embargos de Declaração. É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. A Embargante teve ciência da decisão, em 26/07/19 (AR fl. 247) e apresentou seus embargos em 01/08/19 (fl. 235). Portanto, são tempestivos, uma vez que apresentados no prazo prescrito no Anexo II, art. 65, § 1º, do RICARF, c/c art. 5° do Decreto n° 70.235, de 06/03/72 (PAF). Ante o exposto, conheço do recurso, uma vez que estão presentes os requisitos de admissibilidade. 2. Mérito. 2.1. Da alegada obscuridade/contradição do Acórdão no que se refere às áreas cobertas por florestas nativas. Reproduzem-se trechos representativos do alegado vício extraídos dos aclaratórios (fls. 243/245): A ementa do acórdão, nesta parte, ficou assim redigida: "ÁREAS COBERTAS POR FLORESTAS NATIVAS. EXCLUSÃO DA TRIBUTAÇÃO. REQUISITOS. Para fins de exclusão da tributação do imposto, as áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias, em estágio médio ou avançado de regeneração deverão estar comprovadas através de documentação hábil e idônea." Contudo, há obscuridade no acórdão, ou, caso o julgador entenda, contradição no acórdão, na medida que, nos argumentos do voto, o relator alega que as áreas cobertas de preservação permanente, reserva legal, cobertas por florestas nativas, foram devidamente comprovadas pelo laudo técnico acostado pela contribuinte. De fato, todas Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-009.234 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.721706/2012-91 as áreas de proteção ambiental, bem como as áreas cobertas por florestas nativas estão devidamente comprovadas no laudo técnico apresentado. Em outra passagem do voto, o relator argumenta: "Todavia, como assinala o i. Relator em seu voto, o laudo técnico acostado aos autos não permite inferir que a área coberta por florestas nativas encontra- se em estágio médio ou avançado de regeneração, tal qual exigido em lei." (fls. 22 da decisão). Com a devida vênia, observe-se o equivoco que incorreu o acórdão, ora embargado, quando afasta o direito da contribuinte, quando esta comprova a existência de área coberta por florestas nativas no imóvel rural. Segundo a Lei do ITR (9.393) no seu artigo 10, § 1º, inciso II, letra "e" estão excluídas do cômputo do imposto as áreas cobertas por florestas nativas primárias, ou também, as florestas nativas secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração. Então, no caso dos autos, trata-se de florestas nativas primárias, como ficou consignado no Laudo Técnico e não florestas nativas secundárias, que somente estas, secundárias, necessitam de comprovação de estágio médio ou avançado de regeneração. A própria Lei 11.428/2006 preceitua no seu artigo 8º que o corte, a supressão e a exploração da vegetação far-se-ão de maneira diferenciada, conforme se trate de vegetação primária ou secundária, nesta última levando-se em conta o estágio de regeneração. E esse estágio de regeneração, se qualifica como sendo em estágio médio ou avançado, conforme o caso, sendo sempre relativo à floresta nativa secundária e não à floresta primária, como descreveu o il. relator para o acórdão, Sr. Cleberson Alex Friess. Portanto, quando o voto vencedor do julgado administrativo resolveu pelo não acolhimento do pedido da contribuinte, no que diz respeito ao reconhecimento da área de floresta nativa no imóvel rural, incorreu o julgador em erro material, pois a Lei 9.393 (art. 10, §1º, II "e"), menciona "cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração". Na exegese, cobertas por florestas nativas secundárias é que se faz necessário comprovar o estágio médio ou avançado de regeneração. Repise-se, as áreas que necessitam de comprovação de estágio médio ou avançado de regeneração são as florestas secundárias, isto é, em diferentes estágios de desenvolvimento. Esse conceito pode ser extraído de qualquer site sobre florestas a disposição de qualquer pessoa de senso comum. Da leitura do inteiro teor do acórdão, entendo que assiste razão à embargante. Tanto o voto do conselheiro relator, quanto o voto vencedor, entenderam que tanto as áreas cobertas por florestas nativas primárias, quanto secundárias, são passíveis de exclusão do montante tributável por força de lei, desde que seja comprovado o estágio médio ou avançado de regeneração. Todavia, o que se verifica na leitura dos artigos da Lei nº 11.428, de 22/12/06, que dispõe sobre a utilização e proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica, é que, de fato, como aduz o Embargante, as áreas que necessitam de comprovação de estágio médio ou avançado de regeneração são as de florestas secundárias. Inclusive, a referida lei, traz capítulos específicos para cada estágio da vegetação, senão vejamos: LEI Nº 11.428, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2006. [...] Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-009.234 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.721706/2012-91 Art. 8º O corte, a supressão e a exploração da vegetação do Bioma Mata Atlântica far- se-ão de maneira diferenciada, conforme se trate de vegetação primária ou secundária, nesta última levando-se em conta o estágio de regeneração. [...] TÍTULO III DO REGIME JURÍDICO ESPECIAL DO BIOMA MATA ATLÂNTICA CAPÍTULO I - DA PROTEÇÃO DA VEGETAÇÃO PRIMÁRIA [...] CAPÍTULO II - DA PROTEÇÃO DA VEGETAÇÃO SECUNDÁRIA EM ESTÁGIO AVANÇADO DE REGENERAÇÃO [...] CAPÍTULO III - DA PROTEÇÃO DA VEGETAÇÃO SECUNDÁRIA EM ESTÁGIO MÉDIO DE REGENERAÇÃO [...] CAPÍTULO IV - DA PROTEÇÃO DA VEGETAÇÃO SECUNDÁRIA EM ESTÁGIO INICIAL DE REGENERAÇÃO [...] CAPÍTULO V - DA EXPLORAÇÃO SELETIVA DE VEGETAÇÃO SECUNDÁRIA EM ESTÁGIOS AVANÇADO, MÉDIO E INICIAL DE REGENERAÇÃO Ainda, em que pese a conclusão trazida no acórdão embargado de que “o laudo técnico acostado aos autos não permite inferir que a área coberta por florestas nativas encontra- se em estágio médio ou avançado de regeneração, tal qual exigido em lei”, frisa-se que o Laudo Técnico apresentado dispôs que “toda a propriedade encontra-se com vegetação primária” (fl. 15 do laudo). Assim, a discussão sobre o tema específico (comprovação da existência de área remanescente coberta por florestas nativas para fins de exclusão da área tributável do imóvel rural) produziu, a princípio, tese genérica, baseada na falta de que comprovação do estágio médio ou avançado de regeneração, o que, a princípio, não se aplicaria ao presente caso. Dessa forma, entendo que o voto do Relator induziu à erro as conclusões tecidas pelo voto vencedor, de modo que as conclusões ali traçadas devem ser aclaradas, em conformidade com a prova trazida aos autos pela Embargante. Nesse sentido, vislumbro que a não aceitação da área coberta por florestas nativas primárias, deu-se unicamente em razão da não comprovação do estágio em que se encontra, contudo, tal raciocínio somente é aplicável em se tratando de florestas nativas secundárias, situação distinta da apresentada ao caso in concreto. E no tocante à questão probatória, o Laudo Técnico, referente ao ano de 2009, emitido por Engenheira Agrônoma (fls. 54/70), acompanhado de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART (fls. 71/76), identificou o montante de 3.822,0505 hectares a título de Área Coberta por Florestas Nativas, pertinente ao imóvel “Fazenda Vale do Rio Ourives II”. O entendimento à época, era no sentido de que, uma vez comprovada a existência da referida área, caberia a revisão da declaração do ITR, como forma de retificar o lançamento, privilegiando a verdade material. Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-009.234 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10320.721706/2012-91 E, havendo nos autos, a comprovação do montante de 3.822,0505 hectares a título de Área Coberta por Florestas Nativas, pertinente ao imóvel “Fazenda Vale do Rio Ourives II”, urge o seu reconhecimento para fins de revisão da declaração do ITR. Dessa forma, voto por ACOLHER os Embargos de Declaração, atribuindo-lhe efeitos infringentes, para fins de reconhecer também a isenção da Área Coberta por Florestas Nativas de 3.822,0505 hectares, eis que ausente o substrato fático e jurídico que deu ensejo ao não reconhecimento da referida área. Conclusão Ante o exposto, voto por ACOLHER os Embargos de Declaração, atribuindo-lhe efeitos infringentes, para fins de reconhecer também a isenção da Área Coberta por Florestas Nativas de 3.822,0505 hectares. É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.901093/2018-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2013 a 31/05/2013 PROVAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a alegação e a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco.
Numero da decisão: 3302-010.380
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-010.378, de 27 de janeiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 16327.901091/2018-97, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2013 a 31/05/2013 PROVAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a alegação e a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-010.378, de 27 de janeiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 16327.901091/2018-97, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.

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RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a alegação e a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-010.378, de 27 de janeiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 16327.901091/2018-97, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 10 93 /2 01 8- 86 Fl. 709DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 Trata-se de processo administrativo fiscal no bojo do qual discute-se, sinteticamente, se a Recorrente desincumbiu-se do ônus de provar os fatos alegados em relação ao direito de excluir da base de cálculo das contribuições os valores relativos à alienação de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível. Por retratar com precisão os fatos até então ocorridos no presente processo, adoto e transcrevo, em parte, o Relatório elaborado pela DRJ quando da sua análise do processo. Trata-se de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório [...]que indeferiu pedido de restituição [...] da contribuição para o Programa de Integração Nacional (PIS) supostamente paga a maior referente ao período de apuração [...]. Despacho Decisório De acordo com informação contida no Despacho Decisório eletrônico, o pedido de restituição foi indeferido porque o valor do DARF informado está totalmente utilizado, não havendo saldo disponível. Manifestação de Inconformidade Cientificada do Despacho Decisório [...], a Interessada apresentou Manifestação de Inconformidade [...]. Alega a Manifestante, em síntese, que: - o pagamento a maior decorre da inclusão, na base de cálculo do PIS, da receita de venda de bens do ativo permanente, a qual pode ser deduzida da apuração daquela contribuição, nos termos da legislação vigente; - ao identificar o equívoco na tributação da receita de venda de bens do Ativo Permanente, transmitiu Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) retificadora para reduzir o débito de PIS [..]; - ao indeferir o pedido de restituição, a Autoridade fiscal desconsiderou a retificação da DCTF; - a Requerente é instituição financeira e, nessa condição, está sujeita à sistemática cumulativa de recolhimento das contribuições para o PIS e a Cofins; - o regime de incidência cumulativo de tributação do PIS e da Cofins é previsto pela Lei nº 9.718/98 e consiste na aplicação de alíquotas estabelecidas pela legislação sobre o faturamento da empresa, o qual corresponde à receita bruta; - por expressa determinação da lei, são permitidas deduções/exclusões, dentre as quais estão as exclusões referentes às receitas apuradas com a venda de bens do Ativo Permanente (inciso IV do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/98); - a Requerente realiza arrendamento de bens adquiridos por ela, segundo as especificações do arrendatário, para fins de uso próprio deste; - tais bens, por determinação do art. 3º da Lei nº 6.099/74 e de acordo com os procedimentos contábeis adequados (Pronunciamento Técnico nº 27 do CPC), eram registrados em balanço no grupo Ativo Permanente (atual grupo Ativo Não Circulante); - consoante o art. 111 do Código Tributário Nacional, interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção de tributos, de modo que (i) o comando normativo é direcionado a todas as pessoas jurídicas sem exceção e (ii) a lei não restringiu a exclusão, não cabendo à Autoridade fiscal fazê-lo; Fl. 710DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 - não se insere dentre as atribuições dos órgãos administrativos da Administração Pública a emissão de juízo de valor para restringir a aplicação de dispositivo plenamente vigente, já que se trata de atividade vinculada que obriga a Autoridade à interpretação literal da lei; - a própria Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa nº 1.285/12, que dispõe sobre o PIS e a Cofins devidos pelas pessoas jurídicas elencadas no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91 (grupo em que se enquadra a Requerente), reconhece a possibilidade de exclusão da base de cálculo das referidas contribuições das receitas de vendas de bens do Ativo Permanente/Não Circulante, conforme dispõe o seu art. 7º, V, in verbis: Art. 7º As pessoas jurídicas relacionadas no art. 1º podem excluir ou deduzir da receita bruta, para efeito da determinação da base de cálculo apurada na forma do art. 3º: (...) V - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível. - não haveria que se falar, portanto, na inaplicabilidade da regra às instituições financeiras e equiparadas, haja vista a existência de norma que, ao regulamentar o disposto na Lei nº 9.718/98, prevê expressamente a referida exclusão àquele grupo de pessoas jurídicas; - tal Instrução Normativa possui efeito vinculante no âmbito da RFB e respalda qualquer sujeito passivo que a aplicar; - caso não permita a exclusão da receita em questão da base de cálculo do PIS, a Autoridade Administrativa incorrerá em manifesta violação ao princípio da legalidade, insculpido no art. 97 do CTN; - pelo exposto, tendo auferido receita da venda de bens do Ativo Permanente e tendo incluído esses valores na base de cálculo do PIS, efetuando o recolhimento da contribuição, a Requerente tem direito à retificação da DCTF para reduzir o débito da referida contribuição, dando ensejo ao crédito relativo aos valores pagos indevidamente, nos termos do art. 165, I, do CTN, in verbis: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; - a transmissão do PER/Dcomp observou o prazo de cinco anos contados do pagamento indevido, conforme dispõe o art. 168, I, do CTN: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; - ante os argumentos expostos, há de se reconhecer a retificação feita em DCTF para diminuir o débito de PIS relativo à competência maio de 2013, homologando-se o pedido de restituição da Requerente. Fl. 711DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 A Manifestante, para corroborar suas alegações, transcreve trechos de entendimentos doutrinários e ementas de julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) sobre o assunto. É o Relatório. Quando da análise do caso a DRJ entendeu que não obstante a Recorrente estivesse em condições de, em tese, fazer jus ao crédito, não se desincumbiu do ônus de demonstrar a sua liquidez e certeza. Assim, conclui-se que no período de ocorrência do fato gerador a Manifestante fazia jus à exclusão da receita de venda de bens objeto de arrendamento mercantil de sua receita bruta, para fins de apuração da base de cálculo da PIS. Superadas essas questões, cumpre analisar se restou comprovada nos autos a alegada alienação de bens arrendados e, se comprovada, se ela se deu nos valores informados pela Interessada, uma vez que a indisponibilidade do interesse público não permite o reconhecimento de uma dívida pública em valor incorreto. [...] Portanto, não restou comprovada a alegada operação de alienação de bens do Ativo Permanente. Como relatado acima, de acordo com as informações prestadas pela Interessada à RFB por meio do Dacon retificador teria havido, de fato, redução da base de cálculo do PIS, mas em decorrência de deduções/exclusões outras que não têm relação com a alegada alienação de bens do Ativo Permanente. Não existindo provas quanto ao direito da Manifestante em relação às exclusões/deduções da base de cálculo promovidas nos Dacon retificadores (exclusões/deduções que, frise-se, nem foram mencionadas pela Manifestante neste litígio), impossível reconhecer o direito creditório pleiteado. Irresignada com a decisão prolatada pela DRJ a ora Recorrente interpôs Recurso Voluntário por meio do qual reitera os argumentos já trazidos e submete a questão ao CARF. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade. O Recurso Voluntário é tempestivo e a matéria é de competência deste Colegiado, razão pela qual deve ser conhecido. Mérito. Não havendo preliminares é de se adentrar no mérito recursal. O ônus probatório no processo administrativo fiscal por meio do qual o contribuinte requer o reconhecimento de um direito. Fl. 712DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 Antes de adentrar no mérito recursal propriamente dito é necessário tecer algumas observações quanto à dialeticidade no processo administrativo fiscal, assunto de sobremaneira importância especialmente em relação ao presente Recurso Voluntário. A dialética no processo, inclusive no administrativo fiscal se dá a partir da apresentação, por quem alega possuir um direito, de uma hipótese argumentativa por meio da qual estabelece argumentos acerca do direito que alega possuir. No caso dos pedidos de compensação esta hipótese argumentativa deve estabelecer uma relação lógica entre um determinado fato da vida, por exemplo, um pagamento de um determinado valor, quando na verdade o quantum devido deveria ser inferior, e para tanto deve alegar os motivos pelos quais possui este entendimento, por exemplo, porque inseriu na base de cálculo uma receita que, segundo a legislação vigente naquele tempo e espaço, não deveria integrar o critério material daquele tributo. Esta é a hipótese argumentativa. A legislação estabelece sobre quem deve recair o ônus de provar os fatos tratados na hipótese argumentativa e no caso do processo administrativo fiscal no qual o contribuinte exerce o direito de requerer o reconhecimento da existência de um crédito, sobre ele recai o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito. Esta hipótese argumentativa provada pode ser chamada de “fato” “recolhimento a maior” ou “recolhimento indevido”. A partir deste “fato provado”, no caso concreto, com as provas trazidas na Manifestação de Inconformidade, é que a Delegacia Regional de Julgamento é capaz de exercer o seu poder/dever de expressar o seu entendimento acerca do direito que lhe é submetido por meio de, repita-se, argumentos e provas. Esta dinâmica foi magistralmente descrita pelo Conselheiro Gilson Rosemburg Filho nos seguintes termos no processo n. 10880.919820/2014-76, que peço vênias para adotar e transcrever. Portanto, a questão a ser decidida diz respeito à existência de provas do indébito tributário nos autos desse processo e a possibilidade de sua apuração. Sendo assim, para verificar a existência de provas de um recolhimento indevido ou maior que o devido, é imprescindível entender a operacionalização da análise de um eventual indébito tributário. Nos casos de pagamento indevido ou a maior, fatos que justificam uma eventual repetição do indébito, a ideia de restituir é para que ocorra um reequilíbrio patrimonial. O direito de repetir o que foi pago emerge do fato de não existir débito correspondente ao pagamento. Portanto, a restituição é a devolução de um bem que foi transladado de um sujeito a outro equivocadamente. Deve ficar entre dois parâmetros, não podendo ultrapassar o enriquecimento efetivo recebido pelo agente em detrimento do devedor, tampouco ultrapassar o empobrecimento do outro agente, isto é, o montante em que o patrimônio sofreu diminuição. O Novo Código Civil, em seu artigo 876, estabelece a obrigação de restituir a “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido”, para fins de evitar um enriquecimento sem causa. Posta assim a questão é de se dizer que para fazer jus à repetição do indébito, necessário se faz a ocorrência de um pagamento indevido ou a maior que o devido, caso contrário, estaríamos diante de um enriquecimento sem causa de uma das partes. Desta forma, não havendo tais condições, não há direito liquido e certo a restituição. Neste momento, surge a necessidade de verificar a ocorrência de um recolhimento indevido ou maior que o devido. A solução para esta questão encontra-se no confronto entre o valor recolhido e o valor que deveria ter sido recolhido. Fl. 713DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 A comprovação do valor recolhido se faz por meio do comprovante de recolhimento – DARF. Já a apuração do valor devido está condicionada à análise da base de cálculo combinada com a alíquota a ser aplicada. Quanto à alíquota, não temos problemas, pois está determinada em lei e não precisa ser objeto de prova. Todavia, a base de cálculo deve ser comprovada pela escrituração nos livros fiscais. Neste sentido, determina o art. 923, do RIR/99, “a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados com documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais”. O art. 226 do Código Civil ratifica o entendimento quando define que os livros e fichas dos empresários provam contra as pessoas a que pertencem e, em seu favor, quando escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. Em suma, os livros legalizados, escriturados em forma mercantil, sem emendas ou rasuras, e em perfeita harmonia uns com os outros, fazem prova plena a favor ou contra os seus proprietários. Após essa breve digressão, regressando aos autos, dois pontos merecem destaque: O primeiro diz respeito à falta de dialeticidade nas peças recursais - manifestação de inconformidade e recurso voluntário - e o segundo ao momento de apresentação das provas. Sabemos que as provas devem estar em conjunto com as alegações, formando uma união harmônica e indissociável. Uma sem a outra não cumpre a função de clarear a verdade dos fatos. Os fatos não vêm simplesmente prontos, tendo que ser construídos no processo, pelas partes e pelo julgador. Após a montagem desse quebra-cabeça, a decisão se dará com base na valoração das provas que permitirá o convencimento da autoridade julgadora. Assim, a importância da prova para uma decisão justa vem do fato dela dar verossimilhança às circunstâncias a ponto de formar a convicção do julgador. Mais para que a prova seja bem valorada, se faz necessária uma dialética eficaz. Ainda mais quando a valoração é feita em sede de recurso. Por isso que se diz que o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. As razões do recurso são elemento indispensável ao órgão julgador, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. O simples ato de acostar documentos desprovidos de argumentação não permite ao julgador chegar a qualquer conclusão acerca dos motivos determinantes do alegado direito requerido. O segundo ponto é que apenas no recurso voluntário a recorrente apresentou planilhas que, segundo ela, refletem sua contabilidade, entretanto mantendo silente quanto aos esclarecimentos acerca da materialidade do crédito pleiteado. Pela luz da legislação processual brasileira, quer judicial ou administrativa, é defeso às partes apresentar prova documental em momento diverso do estabelecido na norma processual - no do Processo Administrativo Fiscal na data da apresentação da impugnação/manifestação de inconformidade – a menos que (§ 4º do art. 16 do Decreto 70.235/1972): a) Fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Fl. 714DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 Analisando os autos, verifica-se que a situação fática não se enquadra em nenhuma das hipóteses enumeradas acima. De outro lado, não se pode olvidar que a produção de provas é facultada às partes, mas constitui-se em verdadeiro ônus processual, porquanto, embora o ato seja instituído em seu favor, não o sendo praticado no tempo certo, surge para a parte consequências gravosas, dentre elas a perda do direito de o fazê-lo posteriormente, pois nesta hipótese, opera-se o fenômeno denominado de preclusão, isto porque, o processo é um caminhar para frente, não se admitindo, em regra, realização de instrução probatória tardia, pertinente a fases já ultrapassadas. Daí, não tendo sido produzida a tempo, em primeira instância, não se admite que se faça em fases posteriores, sem que haja justificativa plausível para o retardo. Dinamarco defende que o direito à prova não é irrestrito ou infinito: A Constituição e a lei estabelecem certas balizas que também concorrem a traçar-lhes o perfil dogmático, a principiar pelo veto às provas obtidas por meio ilícitos. Em nível infraconstitucional o próprio sistema dos meios de prova, regido por formas preestabelecidas, momentos, fases e principalmente preclusões, constitui legítima delimitação ao direito à prova e ao seu exercício. Falar em direito à prova, portanto, é falar em direito à prova legítima, a ser exercido segundo os procedimentos regidos pela lei. Por fim, a recorrente alega que a verdade material deve prevalecer acima de qualquer outro princípio. Ela não deixa de ter razão, desde que a verdade material venha acompanhada por provas inequívocas. Como sabemos, o processo deve estar instruído com comprovantes do pagamento e com os demonstrativos dos cálculos. Não se pode olvidar que esses demonstrativos, para servir de prova cabal, indiscutível, na comprovação da base de cálculo de qualquer exação, devem refletir a contabilidade fiscal do contribuinte e, para termos convicção que ocorreu a materialização dos dados contábeis em tais demonstrativos, devemos analisar seus livros comerciais. Noutro giro, o princípio da verdade material não é remédio para todos os males processuais. Não pode nem deve servir de salvo conduto para que se desvirtue o caminhar para frente, o ordenamento e a concatenação dos procedimentos processuais - essência de qualquer processo administrativo ou judicial. Na realidade, a verdade material contrapõe-se ao formalismo exacerbado, presente no Processo civil, mas, de maneira alguma, priva o procedimento administrativo das necessárias formalidades. Daí se dizer que no Processo Administrativo Fiscal convivem harmonicamente os princípios da verdade material e da formalidade moderada. De sorte que se busque a verdade real, mas preservando as normas processuais que asseguram a segurança, a celeridade, a eficiência e o bom andamento do processo. Neste contexto, a falta de apresentação dos motivos que levaram ao erro na apuração da exação e a materialidade do crédito pleiteado, bem como a apresentação tardia de planilhas, acarretaram grandes prejuízos à instrução processual, pois tornou inviável a apuração do valor devido e, por consequência, a determinação de um eventual indébito tributário. Por tudo que foi exposto, não restou caracterizado nos autos o direito líquido e certo que ensejaria o acatamento do pedido do recorrente. Forte nestes argumentos, nego provimento ao recurso voluntário. Fl. 715DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 Análise da atividade probatória realizada. O presente processo possuía uma questão jurídica, atinente à tese da exclusão da receita de venda de bens objeto de arrendamento mercantil de sua receita bruta, para fins de apuração da base de cálculo do PIS. Todavia isto restou superado quando da prolação do Acórdão pela DRJ, que reconheceu a procedência de tal entendimento: Assim, conclui-se que no período de ocorrência do fato gerador a Manifestante fazia jus à exclusão da receita de venda de bens objeto de arrendamento mercantil de sua receita bruta, para fins de apuração da base de cálculo da PIS. A questão, então, passou a ser tão somente probatória, como se pode conferir pela transcrição de alguns fragmentos do já mencionado Acórdão. Superadas essas questões, cumpre analisar se restou comprovada nos autos a alegada alienação de bens arrendados e, se comprovada, se ela se deu nos valores informados pela Interessada, uma vez que a indisponibilidade do interesse público não permite o reconhecimento de uma dívida pública em valor incorreto. (...) Portanto, não restou comprovada a alegada operação de alienação de bens do Ativo Permanente. Como relatado acima, de acordo com as informações prestadas pela Interessada à RFB por meio do Dacon retificador teria havido, de fato, redução da base de cálculo do PIS, mas em decorrência de deduções/exclusões outras que não têm relação com a alegada alienação de bens do Ativo Permanente. Não existindo provas quanto ao direito da Manifestante em relação às exclusões/deduções da base de cálculo promovidas nos Dacon retificadores (exclusões/deduções que, frise-se, nem foram mencionadas pela Manifestante neste litígio), impossível reconhecer o direito creditório pleiteado. Inicialmente, cumpre destacar a regra geral é de que nos pedidos de compensação os argumentos e as provas da liquidez e certeza do crédito sejam realizadas quando da manifestação da sua pretensão, todavia, tratando-se de um pedido de compensação analisado eletronicamente, de forma extremamente sucinta, não se pode pressupor que o contribuinte tinha absoluta certeza da documentação que deveria trazer, embora exista a necessidade de que faça uma prova mínima do direito que exige. Neste caso, diante de uma negativa por parte da DRJ este Colegiado admite a possibilidade de que sejam juntados novos documentos quando da interposição do Recurso Voluntário. No caso concreto a Recorrente, já na Manifestação de Inconformidade, trouxe aos autos o extrato da DCTF retificadora e o demonstrativo do cálculo do PIS, entendendo que assim havia se desincumbido do ônus de demonstrar os argumentos pelos quais entende que possui o crédito, essencialmente a exclusão das receitas decorrentes dos bens do ativo fixo da base de cálculo das contribuições. Efetivamente não apresentou qualquer escrituração contábil, muito menos cópia dos documentos que a embasou, fato que foi observado quando da prolação da decisão pela DRJ. A Interessada juntou à Manifestação de Inconformidade apenas 2 (dois) documentos a título de prova: 1) extrato da DCTF retificadora transmitida em 07/04/2018 (fl. 23); e Fl. 716DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 2) demonstrativo de cálculo do PIS desacompanhado da escrituração (fl. 25) . No citado demonstrativo consta entre as exclusões da receita bruta o valor de R$ 60.751.452,79 a título de Lucros na Alienação de Bens Arrendados (conta 7.1.2.60.00- 6). Entretanto, esse demonstrativo diverge do Dacon e não faz prova em favor da Manifestante. O Acórdão recorrido, ao denegar o direito ao crédito o fez sob os seguintes fundamentos: Em consulta aos sistemas da RFB, verifica-se que em 02/12/2016 o Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais (Dacon) foi retificado. As modificações promovidas no cálculo do PIS (Ficha 08B) referem-se a alterações dos valores de exclusão da base de cálculo informados: 1) na linha 09 (Despesas de Obrigações por Empréstimos e Repasses): acréscimo de R$ 113.674,79; e 2) na linha 24 (Outras Exclusões): acréscimo de R$ 60.885.116,53. Tais acréscimos totalizam o valor de R$ 60.998.791,32. Como o valor do crédito alegado no PER é de R$ 396.492,14 e a alíquota do PIS aplicada à Manifestante é de 0,65% (zero vírgula sessenta e cinco por cento), conclui-se que o valor que a Manifestante pretende excluir da base de cálculo a título de receita de venda de bens do Ativo Imobilizado é de R$ 60.998.790,77, coincidente com a soma dos acréscimos nos valores das linhas 09 e 24 (redutoras das bases de cálculo). Importante ressaltar que a exclusão (da Receita Bruta) de valor referente a venda de bens do Ativo Permanente possui linha própria no Dacon (linha 06) e essa, no demonstrativo retificador, permaneceu com valor igual a R$ 0,00 (zero). Relevante registrar também que o valor de PIS devido informado no Dacon em questão é exatamente igual ao valor informado na DCTF retificadora entregue em 05/12/2016 (R$ 429.001,21), o que demonstra que a citada Declaração reflete a apuração realizada no Dacon retificador. Em 15/05/2018 (após a apresentação da Manifestação de Inconformidade), a Manifestante transmitiu outro Dacon retificador com as seguintes modificações nos valores de exclusões da base de cálculo do PIS (Ficha 08B): 1) linha 04 (Reversão de Provisões e Recuperação de Créditos Baixados como Perda): acréscimo de R$ 340.193,49; 2) linha 05 (Resultados Positivos em Participações Societárias e em SCP): redução de R$ 370.956,91; 3) linha 07 (Ajuste Positivo ao Valor de Mercado - Ativos não Alienados): acréscimo de R$ 97.702.839,84; 4) linha 08 (Despesas de Captação): acréscimo de R$ 321.409,88; 5) linha 09 (Despesas de Obrigações por Empréstimos e Repasses): redução de R$ 113.674,79; 6) linha 11 (Despesas de Câmbio): redução de R$ 595.677,63; 7) linha 24 (Outras Exclusões): redução de R$ 98.065.953,42. Fl. 717DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 As alterações acima implicaram um acréscimo no valor devido de PIS, que passou para R$ 434.083,04. Como ocorreu nos Dacon retificados, a linha 06, referente à exclusão de valor relativo à venda de bens do Ativo Permanente, manteve-se zerada. A Interessada juntou à Manifestação de Inconformidade apenas 2 (dois) documentos a título de prova: 1) extrato da DCTF retificadora transmitida em 07/04/2018 (fl. 23); e 2) demonstrativo de cálculo do PIS desacompanhado da escrituração (fl. 25) . No citado demonstrativo consta entre as exclusões da receita bruta o valor de R$ 60.751.452,79 a título de Lucros na Alienação de Bens Arrendados (conta 7.1.2.60.00- 6). Entretanto, esse demonstrativo diverge do Dacon e não faz prova em favor da Manifestante. Sobre esse assunto, importante lembrar o que determinam o § 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, o § 1º do art. 135 da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017, e o art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: (..) Portanto, não restou comprovada a alegada operação de alienação de bens do Ativo Permanente. Como relatado acima, de acordo com as informações prestadas pela Interessada à RFB por meio do Dacon retificador teria havido, de fato, redução da base de cálculo do PIS, mas em decorrência de deduções/exclusões outras que não têm relação com a alegada alienação de bens do Ativo Permanente. Não existindo provas quanto ao direito da Manifestante em relação às exclusões/deduções da base de cálculo promovidas nos Dacon retificadores (exclusões/deduções que, frise-se, nem foram mencionadas pela Manifestante neste litígio), impossível reconhecer o direito creditório pleiteado. Quando da apresentação do Recurso Voluntário (e-fls. 91) a Recorrente reitera que o crédito de R$ 394.884,27 tem origem na inclusão indevida do montante de R$ 60.751.425,79 (Conta 7.1.2.60.00-6 – Lucros na alienação de bens arrendados) na base de cálculo do PIS no período de maio do ano-calendário 2013 e que para corrigir o equívoco, em 05.12.2016 os valores foram retirados da mencionada conta. Nesta ocasião transmitiu a DCTF retificadora nº 100.2013.2016.1851378873, recibo nº 22.89.67.07.42-42 (Doc. 1), reduzindo o débito de PIS de maio/2013 de R$825.493,35 para R$ 429.001,21. Em 07.04.2018 a Recorrente retificou novamente sua apuração realizando outros ajustes, neste caso majorando o débito de PIS de maio/2013 de R$ 429.001,21 para R$ 434.083,04 e recolhendo a diferença em 06.04.2018. No que diz respeito ao ônus da prova, com o Recurso Voluntário a Recorrente trouxe aos autos as duas retificações da DACON, a DCTF, comprovantes de arrecadação, impressão da COSIF (Consolidação Contábil das Instituições Financeiras) além de planilhas em arquivos não pagináveis. Fl. 718DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 Neste sentido é importante destacar que ocorreu precisamente o que preconiza o § 4º do art. 16 do Decreto 70.235/1972, ou seja, a faculdade de se juntar prova documental no Recurso Voluntário nas seguintes hipóteses: a) Fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. No caso concreto, tendo sido questionada acerca da comprovação da materialidade das operações quando do julgamento da Manifestação de Inconformidade, as provas trazidas no Recurso Voluntário amoldam-se a esta última hipótese. Contudo, o Recurso Voluntário é o último momento que o Contribuinte possui para trazer aos autos as provas de suas alegações, consolidando o acervo probatório que é analisado pelo CARF. Tecidas estas observações acerca do ônus da prova, do momento genérico da juntada da documentação, das exceções e da densidade necessária à comprovação dos fatos, é de se passar à análise do referido acervo. Percebe-se que apesar da Recorrente haver juntado aos autos um grande número de documentos, eles comprovam apenas a operação de maneira global e os extratos de tela trazidos aos autos não possuem valor probatório para que o CARF possa declarar a prática de um ato. Para que este Colegiado pudesse declarar a ocorrência do fato jurídico alegado, qual seja a alienação dos bens, era necessário que a Recorrente tivesse, no mínimo, mencionado quais foram os bens alienados, quando e por quanto cada um deles foi alienado, sendo que os documentos essenciais à comprovação são os contratos e as notas fiscais, que são as provas ou os elementos materiais destes fatos e que, aliás, são os documentos que devem alicerçar os lançamentos contábeis. Cumpre destacar ainda que a diligência fiscal ou a perícia não se prestam a suprir deficiências probatórias do contribuinte ou do fisco. Por estes motivos entendo que a Recorrente não se desincumbiu do ônus de provar a materialidade dos fatos que alega ter praticado, razão pela qual é de se negar provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 719DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-010.380 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901093/2018-86 Fl. 720DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10108.721109/2011-09
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Mar 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/06/2009 a 30/05/2011 INFRAÇÃO POR DANO AO ERÁRIO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO DAS MERCADORIAS. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. DATA ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA MP 497/2010. POSSIBILIDADE. A conversão da pena de perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias aplicada como medida sancionatória à prática de infração capitulada como interposição fraudulenta de terceiros alcança tanto as operações de importação quanto de exportação de mercadorias nacionais e estrangeiras, antes e depois da entrada em vigor das disposições normativas contidas na MP 497/2010, que apenas alteraram a base de cálculo da multa nos casos em que a infração seja identificada no curso de uma operação de exportação. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. DANO AO ERÁRIO. PREJUÍZO EFETIVO. INTENÇÃO DO AGENTE. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. INFRAÇÃO DE CONDUTA. Constitui infração por dano ao Erário a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou do responsável pela operação. A conduta é apenada com o perdimento das mercadorias, convertido em multa equivalente ao seu valor aduaneiro, caso elas não sejam localizadas ou tenham sido consumidas. A penalidade decorrente da infração por interposição fraudulenta coibi a conduta do administrado; não depende da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato nem da demonstração, pelo Fisco, da presença do elemento volitivo nos atos praticados.
Numero da decisão: 9303-011.114
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento parcial, somente com relação aos períodos posteriores a 28/07/2010. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Marcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO DAS MERCADORIAS. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. DATA ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA MP 497/2010. POSSIBILIDADE. A conversão da pena de perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias aplicada como medida sancionatória à prática de infração capitulada como interposição fraudulenta de terceiros alcança tanto as operações de importação quanto de exportação de mercadorias nacionais e estrangeiras, antes e depois da entrada em vigor das disposições normativas contidas na MP 497/2010, que apenas alteraram a base de cálculo da multa nos casos em que a infração seja identificada no curso de uma operação de exportação. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. DANO AO ERÁRIO. PREJUÍZO EFETIVO. INTENÇÃO DO AGENTE. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. INFRAÇÃO DE CONDUTA. Constitui infração por dano ao Erário a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou do responsável pela operação. A conduta é apenada com o perdimento das mercadorias, convertido em multa equivalente ao seu valor aduaneiro, caso elas não sejam localizadas ou tenham sido consumidas. A penalidade decorrente da infração por interposição fraudulenta coibi a conduta do administrado; não depende da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato nem da demonstração, pelo Fisco, da presença do elemento volitivo nos atos praticados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento parcial, somente com relação aos períodos posteriores a 28/07/2010. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 10 8. 72 11 09 /2 01 1- 09 Fl. 1669DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Marcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Trata-se de recursos especiais interpostos tempestivamente pela Fazenda Nacional e pelo contribuinte contra o Acórdão nº 3401-003.244, de 27/09/2016, proferido pela Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). O Colegiado da Câmara Baixa, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário do contribuinte, nos termos da ementa transcrita na parte que interessa ao litígio, nesta fase recursal: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/06/2009 a 31/05/2011 Ementa: DANO AO ERÁRIO. PERDIMENTO. DISPOSIÇÃO LEGAL. Nos artigos 23 e 24 do Decreto-Lei no 1.455/1976 enumeram-se as infrações que, por constituírem dano ao Erário, são punidas com a pena de perdimento das mercadorias. É inócua, assim, a discussão sobre a existência de dano ao Erário nos dispositivos citados, visto que o dano ao Erário decorre do texto da própria lei. PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA. INAPLICABILIDADE NA EXPORTAÇÃO ANTES DA MP 497/2010. A multa substitutiva do perdimento, prevista no § 3º do artigo 23 do Decreto-Lei no 1.455/1976, com a redação dada pela Lei no 10.637/2002, é inaplicável à exportação, por trazer base imponível relacionada estritamente à importação (valor aduaneiro). A multa substitutiva do perdimento passa a ser devida, na exportação, somente a partir de 28/07/2010, inclusive, data de publicação da Medida Provisória no 497/2010, posteriormente convertida na Lei no 12.350/2010, que dá nova redação ao citado § 3º. Intimada daquele acórdão, a Fazenda Nacional apresentou recurso especial, suscitando divergência, quanto à exclusão da multa substitutiva do perdimento, prevista no § 3º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976 na exportação de mercadorias, realizada em datas anteriores a 28/07/2010, apresentando como paradigmas os acórdãos nº 301-34.599 e nº 303- 35.828. Em seu recurso especial, alegou, em síntese, que, nos termos do Decreto-lei nº 1.455/1976, artigo 23, incisos IV e V, combinado com o Decreto-lei nº 37/1966, artigo 105, inciso VI, é cabível a conversão da pena perdimento, em multa equivalente ao valor da mercadoria cuja exportação, de fato, não ocorreu. A conversão de perdimento em multa já era aplicada pelo antigo Terceiro Conselho de Contribuintes antes da edição da MP nº 497/2010, Fl. 1670DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 tanto nas operações de importação quanto nas de exportações, conforme provam os paradigmas apresentados. Por meio do despacho de admissibilidade às fls. 1498-e/1501-e, o Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção deu seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Intimado do acórdão recorrido, do recurso especial da Fazenda Nacional e do despacho da sua admissibilidade, o contribuinte apresentou recurso especial, suscitando divergência, quanto às matérias seguintes: 1) comprovação do efetivo dano ao erário para aplicação de penalidade; e, 2) interposição fraudenta presumida. Por meio do Despacho de Admissibilidade às fls. 1542-e/1547-e, o Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento admitiu o recurso especial do contribuinte apenas quanto à matéria do item 1, comprovação do efetivo dano ao erário. Inconformado com seguimento parcial de seu recurso, interpôs agravo visando à admissão integral, ou seja, também quanto à matéria do item 2. Contudo, analisado o Agravo, a Presidente da CSRF rejeitou-o, mantendo o seguimento parcial. Quanto à matéria admitida, o contribuinte alegou a inexistência de exportação e, portanto, de dano ao erário; as operações realizadas foram vendas internas a consumidores estrangeiros; os indícios apontados pela Fiscalização como caracterizadores da interposição fraudulenta de terceiros são frágeis e não se sustentam. assim, não houve dano ao erário. Tanto a Fazenda Nacional como o contribuinte apresentaram contrarrazões aos recursos especiais interpostos por cada um deles, ambos pugnando pela manutenção do acórdão recorrido, na parte que beneficiou um e outro, respectivamente. Em síntese é o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator. Os recursos apresentados atendem aos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 67, do Anexo II, do RICARF; assim, devem ser conhecidos. A Fazenda Nacional suscitou divergência, quanto à exclusão da multa substitutiva do perdimento, prevista no § 3º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976 na exportação de mercadorias, realizada também em datas anteriores a 28/07/2010. Como se trata de matéria recorrente nesta 3ª Turma, valho-me do voto do ilustre Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, que muito bem tratou do tema, no acórdão 9303-008.722, de 12/06/2019, como permitido pelo artigo 50, §1º, da Lei nº 9.784/1999, reproduzido a seguir: A multa em questão está prevista no art. 23 do Decreto-Lei 1.455/76, com alteração introduzida pela Lei 10.637/2002, com o seguinte teor. Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, Fl. 1671DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não- comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3º A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Como não é difícil perceber do teor normativo do inciso V do art. 23, a infração de que se trata alcança as operações realizadas com mercadorias estrangeiras, ou nacionais, na importação ou na exportação. De uma primeira leitura, portanto, não parece remanescer quaisquer dúvidas em relação à possibilidade de aplicação da multa no caso constatação de interposição fraudulenta de terceiros nos procedimentos de exportação de mercadorias para o exterior. O entrave identificado nos autos, contudo, diz respeito ao disposto no § 3º do mesmo artigo 23 que especifica que multa pela conversão da pena de perdimento seria equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, conceito que, como é de sabença, está associado tão somente à valoração de mercadorias na importação e não na exportação. Compreendido isso, necessário que se diga, contudo, que esse entendimento não pode prevalecer. Como bem apontado pela Recorrente, a norma poderia adotar qualquer critério quantitativo condizente com sua finalidade sancionatória, não apenas o valor aduaneiro. Poderia ter adotado como critério quantitativo o valor da operação, o valor venal do bem, ou até mesmo fixado valor fixo de multa ou ad valorem, sem que, em nosso entender, houvesse possibilidade de que essa escolha revogasse ou tornasse sem efeito o disposto no inciso V retrocitado, que estabelece que todas operações de importação ou exportação de mercadorias nacionais ou estrangeiras são alcançadas pela norma sancionatória. E tampouco o fato de a MP 497/2010 ter modificado a base de cálculo da multa no caso de operações de exportação pode levar a outra conclusão. A iniciativa legislativa em questão não tem outro escopo se não o de evitar embates jurídicos desnecessários sobre tema. Inexiste nela qualquer alteração relacionada às circunstâncias passíveis de serem alcançadas pela sanção. O entendimento que ora defendemos não é novo. Retrata a jurisprudência deste Colegiado tal como pode ser confirmado pela leitura dos acórdãos nºs 9303-004220, de 10 de agosto 2016, 9303-007343, de 16 de agosto 2018, e 9303-005988, de 29 de novembro de 2017. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 24/02/2005 a 24/10/2008 MULTA DE CONVERSÃO DO PERDIMENTO. IRREGULARIDADE ASSOCIADA À EXPORTAÇÃO. APLICABILIDADE. Valor equivalente ao valor aduaneiro não se confunde com o valor aduaneiro propriamente dito. Assim, não havia, à época da vigência da primeira redação do § 3º do art. 23 do Decreto-lei nº 1455, de 1976, acrescido pela Lei nº 10.637/2002, qualquer obstáculo para a imposição de multa relativa à conversão do perdimento em pecúnia quando se identificasse irregularidade na exportação. Deveras, a mercadoria exportada, se considerada a origem, é a mesma importada, se considerado o destino. Da mesma forma, o contrato de compra e venda é uno, com dois pólos diversos. Consequentemente, é perfeitamente possível identificar o valor pelo qual a mercadoria Fl. 1672DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 foi comercializada (valor de transação) e definir o quantum da multa relativa à conversão da pena de perdimento. (...) Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 INFRAÇÃO FISCAL. DANO AO ERÁRIO - PENA DE PERDIMENTO CONVERTIDA EM MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO. Provada a falsidade dos documento que embasaram a exportação, que é causa de dano ao Erário, e não localizada as mercadorias declaradas como exportadas, a pena de perdimento da mercadoria deve ser punida com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria na exportação. Recurso Especial do Contribuinte negado. (...) Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010 MULTA DE CONVERSÃO DO PERDIMENTO. IRREGULARIDADE ASSOCIADA À EXPORTAÇÃO. APLICABILIDADE. Valor equivalente ao valor aduaneiro não se confunde com o valor aduaneiro propriamente dito. Assim, não havia, à época da vigência da primeira redação do § 3º do art. 23 do Decreto-lei nº 1455, de 1976, acrescido pela Lei nº 10.637, de 2002, qualquer obstáculo para a imposição de multa relativa à conversão do perdimento em pecúnia quando se identificasse irregularidade na exportação. Assim, entendo correta a conversão da pena de perdimento em multa pelo valor equivalente ao das mercadorias cujas exportações não se concretizaram. Quanto ao recurso especial do contribuinte, a matéria que subiu para esta fase recursal restringe-se à “comprovação do efetivo dano ao erário para aplicação de penalidade”. Da mesma forma como no recurso da Fazenda Nacional, valho-me do voto do ilustre Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, que muito bem tratou do tema, no acórdão 9303-008.721, de 12/06/2019, como permitido pelo artigo 50, §1º, da Lei nº 9.784/1999, reproduzido a seguir: Discute-se exigência de multa por infração prevista no artigo 689, inciso XXII, § 1º, do Regulamento Aduaneiro Decreto 6.759/09 matriz legal Lei nº 10.637/02. Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1o, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59): (...) XXII estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. § 1º A pena de que trata este artigo converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, § 3o, com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59). (...) § 6º Para os efeitos do inciso XXII, presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos Fl. 1673DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 recursos empregados (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 23, § 2º, com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59). Como já tive a oportunidade de expressar em outras oportunidades, entendo que a conduta apenada está identificada no texto legal como de ocultação (i) do sujeito passivo, (ii) do real vendedor, (iii) comprador ou (iv) de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive, interposição fraudulenta de terceiros. A não comprovação da origem dos recursos empregados na atividade faz presumir a ocorrência da infração. Quanto a isso, abre-se parênteses para esclarecer que o § 6º apenas introduziu uma presunção legal do ato ilícito. Não exsurge dele infração diferente da prevista no inciso V do artigo 23 do Decreto-lei 1.455/76 (redação do art. 59 do Lei 10.637/02), mas apenas um elemento de prova indireto criado pelo legislador, hábil à comprovação da ocorrência da infração de interposição fraudulenta. Em outras palavras, não há que se falar em "interposição presumida" e "interposição comprovada". A infração é uma só, por interposição fraudulenta, os elementos de prova hábeis a comprová-la são muitos. Antes de adentrar ao caso concreto, creio que seja de grande interesse à solução da lide fazer uma breve digressão histórica em torno do assunto. Ainda antes que fosse instituída pena específica para interposição fraudulenta de terceiros, os efeitos tributários das operações praticadas nessa modalidade negocial começaram a ser disciplinados, por iniciativa do Poder Executivo, que encaminhou ao Congresso Nacional medidas provisórias contendo disposições normativas acerca do assunto. Foi assim que, por força do disposto no art. 77 da Medida Provisória nº 2.158- 35/01, o adquirente da mercadoria importada por sua conta e ordem foi revestido da condição de responsável/solidário pelo imposto e pelas infrações praticadas Art. 32 É responsável pelo imposto: (...) Parágrafo único. É responsável solidário: (...) III o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Art. 95 Respondem pela infração: (...) V – conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. O adquirente da mercadoria importada por sua conta e ordem, foi também equiparado a estabelecimento industrial, tornando-se contribuinte de direito do Imposto sobre Produtos Industrializados. Outrossim, foram-lhe aplicadas as normas de incidência das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins próprias do importador. Art. 79. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Art. 81. Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre a receita bruta do importador. Com supedâneo legal no art. 80 da MP nº 2.158-35/20011 , a Secretaria da Receita Federal definiu requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora por conta e ordem de terceiro. A Instrução Normativa 225/022 estabeleceu regras claras e rígidas para consecução do negócio. Esclareceu que a operação por conta e ordem de terceiro era aquela promovida em nome da pessoa jurídica, para mercadoria adquirida Fl. 1674DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 por outra, mediante contrato previamente firmado. As informações a respeito da operação deveriam, obrigatoriamente, retratar a realidade, sob pena de perdimento das mercadorias importadas. Dois meses depois da IN SRF 225/2002, a Lei 10.637/02 alterou o artigo 23 do Decreto- lei 1.455/76, criando pena específica para a interposição fraudulenta. Mais tarde, a Lei 10.833/20033 trouxe para o campo de incidência do imposto de importação a mercadoria objeto da pena de perdimento não localizada, consumida ou revendida. Em 20/02/2006, a Lei 11.281/2006 previu nova modalidade de importação, denominada importação por encomenda4 . A Instrução Normativa SRF nº 634/20065 definiu as regras a serem observadas neste tipo de operação. À luz de todo o arcabouço normativo exposto, percebe-se que a importação por conta e ordem de terceiro ou por encomenda, nos termos da legislação introduzida no ordenamento jurídico no intento de disciplinar operações desta natureza, passou a trazer relevantes requisitos e consequências àqueles que optassem por essa modalidade negocial, quais sejam: (i) obrigação de informar previamente à RFB a opção do negócio; (ii) prestação de garantia como condição para a entrega de mercadoria quando o valor for incompatível com seu capital social ou o patrimônio líquido; (iii) sujeição ao procedimento especial previsto na IN SRF 228/2002; (iv) responsabilidade solidária quanto ao imposto de importação; (v) responsabilidade conjunta ou isolada, quanto às infrações aduaneiras; (vi) sujeição ao pagamento dos tributos relativos ao IPI de sua saída por contribuinte por equiparação; (vii) sujeição ao pagamentos de PIS/Pasep e Cofins sob as normas de incidência sobre a receita bruta do importador. A toda evidência, se o que se pretende discutir a imputabilidade da pena àquele que incorre na conduta especificada em lei, é preciso ficar claro que o debate não se encerra na prescrição geral e abstrata encontrada no inciso XXII do artigo 689 do Regulamento Aduaneiro. Requer que todo o esforço normativo empreendido pelo poder público para coibir conduta lesiva ao interesse comum seja levado em consideração. A fim de alcançar o adquirente ou encomendante da mercadoria importada por sua conta e ordem, sujeitando-o às mesmas normas e condições próprias do importador, e evitar que o papel de cada interveniente fosse dissimulado, foram definidas regras inflexíveis para atuação das empresas prestadoras de serviço de importação e importadoras por encomenda. Com base nisso, parece-nos sempre despropositada a discussão acerca da qualificação do ato ou da extensão dos efeitos dele decorrentes. O regramento definido para operações com essa conformação deixa nítido a intenção de coibir a forma de agir do administrado, potencialmente lesiva ao interesse coletivo, sem a necessidade que se aponte o prejuízo causado ou que se comprove a presença do elemento volitivo nos atos praticados. E, de fato, há muito as operações "triangulares" no âmbito do comércio exterior afetam decisivamente a condição da fiscalização tributária no esforço de identificar a pessoa física ou jurídica com capacidade contributiva para responder pelos tributos devidos; assim como na indicação, com segurança, do enquadramento da operação nas regras de incidência não-cumulativa de impostos e contribuições, na definição da base de cálculo desses gravames, na avaliação da pertinência da aplicação de preço de transferência, determinação do valor aduaneiro das transações etc. De fato, não há dúvidas de que a operação de comércio exterior praticada mediante ocultação de pessoa apresenta um elevado nível de risco potencial facilmente perceptível. Dentre os elementos de controle suscetíveis pode-se citar: (i) burla ao controles da habilitação para operar no comércio exterior; (ii) blindagem do patrimônio do real adquirente ou encomendante; (iii) quebra da cadeia do IPI; (iv) sonegação de PIS e Cofins relativamente ao real adquirente, (v) lavagem de dinheiro e ocultação da origem de bens e valores, (vi) aproveitamento indevido de incentivos fiscais do ICMS etc. Não se desconhece o fato de que, isoladamente, para cada uma dessas ocorrências existem normas jurídicas aptas a sancionar o ato ilícito. Contudo, o mais das vezes, a Fl. 1675DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 demonstração da finalidade pretendida pelo infrator ou mesmo do dano efetivo é improvável ou mesmo impossível, até porque a modalidade negocial de que se trata é particularmente suscetível à orquestração de papeis. De fato, não foi por outra razão que as regras de conduta restaram definidas com o rigor que se observa. Adotando uma interpretação hermenêutica do cabedal normativo de se cuida, é possível dizer que o ponto de partida para regulamentação das operações de importação indireta foi a interpretação dada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ao disposto no artigo 31 do Decreto-Lei nº 37/66 que, como se sabe, especifica como contribuinte do imposto de importação aquele que promove a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional6 . Conforme entendeu (Parecer PGFN CAT 1.316/01), o contribuinte do imposto é a pessoa cujo nome aparece no conhecimento de carga como sendo o proprietário da mercadorias importada, independentemente de quem esteja efetivamente interessado na aquisição ou fizer as negociações prévias. Como consequência, os procedimentos fiscais levados a efeito no âmbito da RFB passaram a indicar, como importador, a pessoa informada com tal nas declarações de importação, mesmo que, na interpretação própria do autuante, um terceiro fosse quem, verdadeiramente, "promovesse o ingresso das mercadorias em território nacional". No mesmo esteio, criaram-se instrumentos legais capazes de resguardar os interesses do Erário, por meio das equiparações e condições para as operações por conta e ordem e por encomenda. A falta de informação fidedigna, pelo potencial lesivo que representa, foi tratada como infração gravíssima, sujeita à pena de perdimento dos bens, por dano ao Erário. Neste ponto, merece destaque o fato de que a legislação em tela não inovou na graduação da pena associada à conduta do agente. Da observação das demais hipóteses de infração por dano ao Erário, há muito previstas na legislação aduaneira, perceber-se que diversas ocorrências com potencial lesivo eram consideradas passíveis de serem apenas com a pena de perdimento dos bens a elas associados, a despeito do prejuízo tributário ou financeira não ter sido verificado na prática, se não vejamos. CAPÍTULO II DO PERDIMENTO DA MERCADORIA Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1o, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59): (...) II - incluída em listas de sobressalentes e de provisões de bordo quando em desacordo, quantitativo ou qualitativo, com as necessidades do serviço, do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e de seus passageiros; III - oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado; IV - existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações; V - nacional ou nacionalizada, em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina; VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado; VII - nas condições do inciso VI, possuída a qualquer título ou para qualquer fim; VIII - estrangeira, que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial; (...) Fl. 1676DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 XI - estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso; XII - estrangeira, chegada ao País com falsa declaração de conteúdo; (...) XVII - estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir for desviado de sua rota legal, sem motivo justificado; (...) XIX - estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem públicas; XX - importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa, na forma da legislação específica; XXI - importada e que for considerada abandonada pelo decurso do prazo de permanência em recinto alfandegado, nas hipóteses referidas no art. 642; e XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. Como se vê, grande parte das infrações identificadas como dano ao Erário tem pouca ou nenhuma relação direta com o efetivo prejuízo aos cofres públicos. São infrações de conduta, tais como: mercadoria (i) Em listas de sobressalentes (...) quando em desacordo com as necessidades do serviço; (ii) oculta, a bordo do veículo; (iii) destinadas à exportação clandestina; (iv) quando o documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado; (v) em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre (...) for desviado de sua rota legal (vi) estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem públicas; (vii) importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa (...) e outras. O saudoso Ministro Teori Zavascki, quando ainda Ministro do Superior Tribunal de Justiça, proferiu relevante manifestação sobre o tema, em decisão tomada nos autos do recurso especial nº 954.526 - PR (2007/0116642-0): No que diz respeito ao dano, destaco que a pena de perdimento, visa resguardar não apenas o interesse financeiro do Fisco, mas também regular as relações de comércio exterior e proteger a indústria nacional. Se o perdimento não prescinde da demonstração do dano para sua aplicação, não é menos verdade que, por vezes, o dano está caracterizado pela dificuldade imposta pela conduta do importador à fiscalização aduaneira, cuja incumbência é, por norma constitucional, da Receita Federal. Convém destacar, ainda, que, não embarcado o restante da mercadoria, poderia ela ser vendida no mercado interno, sem a incidência de tributos, propiciando riquíssimo ganho às apelantes. O dano ao erário, assim, seria inconteste, porque, com os benefícios fiscais (através da simulação de exportação), a apelante deixaria de recolher os tributos devidos (II, ICMS, dentre outros), fato que repercutiria na formação dos preços ao consumidor. (grifos meus) Depreende-se da conjugação dos verbos grifados no texto especial atenção ao dano potencial das circunstâncias descritas. Não há menção a prejuízo causado, mas ao risco que a conduta em si representa. Com base em todas as considerações precedentes, conclui-se que as regras de conduta definidas pelo Poder Público para a atuação de empresa importadora por conta e ordem de terceiros ou por encomenda e a própria infração por interposição fraudulenta, que as integra, constituem elemento essencial de controle das operações de comércio exterior. A ideia de condicionar a imputação de pena à demonstração do efetivo prejuízo ou a demonstração do elemento volitivo subtrair-lhe-ia a própria essência instrumental, como meio apto a viabilizar o monitoramento fiscal dos atos praticados pelo particular. Fl. 1677DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 E melhor sorte não assiste à recorrente no que se refere à aplicação do instituto da retroativa benigna previsto no art. 106 do Código Tributário Nacional, verbis. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A penalidade instituída pela Lei nº 11.488/07, equivalente a multa de dez por cento do valor da operação, aplicável à pessoa jurídica que cede o nome, não revogou nem trouxe qualquer consequência para os casos em que é cabível a cominação da multa de conversão da pena de perdimento, prevista no artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76, com a redação introduzida pela Lei 10.637/027. Há farta evidência de que a intenção do legislador jamais foi a de cominar penalidade mais branda a quaisquer das partes que se associam na prática de operação de importação ou exportação com ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável. Desde logo, vê-se que os bens jurídicos tutelados por uma e por outra medida coercitiva não guardam nenhuma identidade entre si. Embora as duas infrações possam decorrer de um mesmo evento, a multa pela cessão do nome destina-se a coibir o uso abusivo da pessoa jurídica, apenando conduta à qual era antes imposta a “pena” de inaptidão do CNPJ, medida que violava os mais elementares pressupostos da ação estatal de controle da atividade privada, agindo com força desproporcional, ao impedir o particular de exercer sua atividade profissional. Já a multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria importada destina-se a coibir o ingresso de mercadoria estrangeira em situação irregular no território nacional, quando o bem, sujeito à pena de perdimento, escapa ao controle aduaneiro e é internalizado. Não se vislumbra nenhuma razão plausível para que se prestigie a inusitada interpretação de que o legislador, ao instituir a nova penalidade, tivesse a intenção de reduzir a sanção ou redefinir os limites de sua sujeição passiva ou de responsabilidade das partes envolvidas na infração por dano ao Erário. Como é de sabença, as infrações compreendidas nesse conceito são punidas com a pena de perdimento das mercadorias (artigo 23, § 1º, do Decreto-Lei 1.455/76). Completamente desarrazoado entender que, especifica e exclusivamente nos casos em que o dano ao Erário estivesse associado à interposição fraudulenta de terceiros, a multa aplicável pela conversão da pena de perdimento deixasse de ser equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias para converter-se em inexpressivos dez por cento do valor da operação. Fosse essa a intenção do legislador, a primeira e obrigatória medida haveria de ser a exclusão da infração do rol de situações compreendidas no conceito de dano ao Erário, já que a este conceito está associada a ideia de penalidade gravíssima, cuja sanção é o perdimento das mercadorias. Ainda no tocante ao assunto, já no que se refere à sujeição passiva/responsabilidade pela infração, é de ser perguntar: se o objetivo da legislação novel fosse, de fato, excluir a responsabilidade do importador pela infração de interposição fraudulenta, não seria suficiente que o texto da lei assim determinasse, de maneira clara e expressa? Qual a razão para supor que o legislador, nesse intento, escolheria meios tão transversais, criando uma nova multa, sem fazer nenhuma ressalva às responsabilidades decorrentes da outra? Fl. 1678DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 Mas, até aqui, tratam-se, apenas, de abstrações com razoável conteúdo subjetivo. O que investe a questão posta em contornos de caráter definitivo são as disposições normativas que regulamentam a matéria. Inicio pelo art. 33 da Lei 11.488/2007. Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (grifos acrescidos) O Regulamento Aduaneiro hoje vigente assim dispõe a respeito do assunto – Decreto 6.759/09: Art. 727. Aplica-se a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). (...) § 3º A multa de que trata este artigo não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas ou exportadas. O disciplinamento normativo é de clareza singular. A Lei trata do efeito imediato da aplicação da multa, qual seja, afastar a declaração de inaptidão da pessoa jurídica (art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996). A meu sentir, isso já seria mais do que suficiente, uma vez que apenas essa consequência foi prevista para os casos de imposição da multa por cessão de nome. Mas o Decreto deu o passo seguinte. O parágrafo 3º do art. 727 confirma com todas as letras o entendimento de que a imposição de multa por cessão de nome não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas ou exportadas, afastando qualquer possibilidade de que prospere a interpretação de que aquela retroaja na forma do art. 106 do Código Tributário Nacional. A Orientação Coana/Cofia/Difia s/n, de 11 de julho de 2007, não destoa desse entendimento. Orienta pela aplicação cumulativa das duas penas nos casos em que comprova a interposição fraudulenta de terceiros. Em resumo, conclui-se que se aplicam as seguintes disposições legais, às hipóteses abaixo enumeradas: Interposição fraudulenta presumida pela não comprovação da origem dos recursos: Pena de perdimento da mercadoria, com base no art. 23, inciso V do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, com redação dada pela Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002; Proposição de inaptidão da inscrição do CNPJ da pessoa jurídica (art. 81, § 1º, da Lei nº 9.430/96, e art. 41, caput e parágrafo único, da IN RFB nº 748/2007); Interposição fraudulenta comprovada, seja pela identificação da origem do recurso de terceiro, seja pela constatação da ocultação por outros meios de prova: Pena de perdimento da mercadoria, com base no art. 23, inciso V do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, com redação dada pela Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002; Multa de 10% do valor da operação acobertada, aplicada sobre o importador, conforme dispõe o art. 33 da Lei nº 11.488/2007. E tampouco as orientações normativas editadas no âmbito da Secretaria da Receita Federal para disciplinar o tema seguiram caminho diverso. Fl. 1679DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 Até a promulgação da Lei nº 11.488/2007, a cessão do nome para o acobertamento do real beneficiário da operação trazia como consequência (i) a pena de perdimento da mercadoria ou conversão em multa e (ii) proposição de inaptidão do CNPJ (IN SRF 568/2005). O artigo 348 , inciso III, da IN SRF 568/2005 dispunha sobre a inaptidão da inscrição do CNPJ de entidade considerada inexistente de fato. O artigo 419 , inciso III, considerava inexistente de fato a pessoa jurídica que "tenha cedido seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de terceiros, com vistas ao acobertamento de seus reais beneficiários;". Treze dias após a edição da Lei nº 11.488/2007, foi publicada a IN RFB nº 748/2007, revogando a IN RFB 568/2005. O artigo 41 da nova IN suprimiu a hipótese de cessão de nome com vistas ao acobertamento dos reais beneficiários em operações no exterior, como causa de declaração da inexistência de fato da PJ. Ou seja, também os atos normativos editados pelo Órgão confirmam que a penalidade prevista no artigo 33 da Lei nº 11.488/2007 foi introduzida no ordenamento jurídico com propósito substituir a declaração de inaptidão pelo simples ato de ceder o nome. Todas as premissas até aqui adotadas e as conclusões a que remetem são, ainda, reforçadas pelo Parecer de encaminhamento do projeto de lei de Conversão da MP nº 351/2007 na Lei nº 11.488/2007, com a seguinte observação: “Já no art. 35, juntamente com a modificação da redação do art. 81 da Lei no 9.430, de 1996, contida no art. 15 do PLV, sugerimos a adequação dos critérios legais para se declarar a inaptidão de inscrição das pessoas jurídicas e da multa aplicável no caso de cessão de nome da empresa para realização de operações de comércio exterior de terceiros.” A derradeira conclusão é a de que o ato de ceder o nome com vistas ao acobertamento do real beneficiário acarreta duas infrações, cujos bens jurídicos tutelados são distintos: o próprio erário e o controle aduaneiro como um todo, e a integridade do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica. Enquanto o artigo 33 da Lei nº 11.488/2007 resguarda a higidez do CNPJ, coibindo seu uso indevido, em substituição da declaração de inaptidão, o inciso V do artigo 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976 protege o Erário e o próprio controle aduaneiro. Finalmente, descarta-se a hipótese de violação do princípio non bis-in-idem. Como se disse, as disposições legais de que aqui tratamos foram, desde o início, concebidas à luz da interpretação dada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional às abstrações normativas presentes na legislação tributária que regulamenta as operações de comércio exterior. Foi com base no Parecer PGFN CAT 1.316/01 que forjaram-se os instrumentos capazes de alcançar todas as pessoas envolvidas nas atividades irregulares, principalmente, o proprietário das mercadorias importadas de forma irregular. Por conta disso, nos casos de infração por interposição fraudulenta, o sujeito passivo da obrigação principal anotado no auto de infração será sempre a pessoa que registrou a declaração de importação, embora, o mais das vezes, pretenda-se alcançar o verdadeiro proprietário das mercadorias, que, por força da legislação superveniente ao Parecer supra citado, figura como solidário pelo imposto e, em regra geral, também pelas infrações cometidas. Portanto, ainda que pareçam duas penalidades decorrentes de um mesmo evento e exigidas de uma mesma pessoa jurídica, tratam-se, na verdade, de uma multa (10%) destinada a apenar o importador e de outra (100%) destinada àquele que, informalmente, se costuma chamar o "verdadeiro importador", identificado nas disposições legais como sendo o adquirente por conta e ordem ou encomendante das mercadorias. Isto posto, passa-se ao exame das circunstâncias fáticas e jurídicas identificadas no caso concreto. Como se depreende dos fundamentos declinados pelo i. Relator da decisão recorrida, a motivação para a exoneração da multa de conversão da pena de perdimento não está associado à efetiva ocorrência da interposição de terceiros na importação das mercadorias ou à efetiva comprovação do fato. Em lugar disso, embora tenha sido Fl. 1680DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-011.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10108.721109/2011-09 reconhecido que as operações não foram realizadas por conta própria da pessoa jurídica que registrou as declarações de importação, considerou-se ausente qualquer indício de prejuízo ao Erário. É o que se depreende do excerto que segue. De todo o exposto, entendo que a Fiscalização não se desincumbiu de seu ônus de provar a ocorrência de interposição mediante simulação, pois não demonstrou que a ocultação se deu com o intuito de enganar e causar prejuízos ao Fisco, motivo pelo qual proponho desde já o afastamento da multa substitutiva de perdimento cominada no lançamento. Contudo, como pretendo tenha ficado claro nas considerações introdutórias do presente voto, no entender desse Relator, a infração por interposição fraudulenta independe da intenção do agente e dos efeitos do ato praticado. Assim, ao contrário do entendimento do contribuinte, no presente caso, houve dano ao erário o que implicou na aplicação de penalidade. Em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional e NEGO PROVIMENTO ao recurso especial do contribuinte. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 1681DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11020.912422/2011-79
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 30 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Apr 08 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1003-000.287
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do recurso voluntário em diligência a DRF de origem para que a autoridade preparadora intime a Recorrente a apresentar os documentos hábeis e idôneos contábeis e fiscais que comprovem o crédito relativo ao pagamento a maior de Retenção na Fonte Conjunta CSLL/PIS/Confins (CSRF), código 5952, referente ao mês de março do ano-calendário de 2009 no valor de R$21.562,00 recolhido em 06.03.2009, tendo em vista o início na produção do conjunto fático probatório produzido pela Recorrente. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do recurso voluntário em diligência a DRF de origem para que a autoridade preparadora intime a Recorrente a apresentar os documentos hábeis e idôneos contábeis e fiscais que comprovem o crédito relativo ao pagamento a maior de Retenção na Fonte Conjunta CSLL/PIS/Confins (CSRF), código 5952, referente ao mês de março do ano-calendário de 2009 no valor de R$21.562,00 recolhido em 06.03.2009, tendo em vista o início na produção do conjunto fático probatório produzido pela Recorrente. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. Relatório Per/DComp e Despacho Decisório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) nº 13852.83758.300309.1.3.04-0006 em 30.03.2009, e-fls. 38-43, utilizando-se do crédito relativo ao pagamento a maior de Retenção na Fonte Conjunta CSLL/PIS/Confins (CSRF), código 5952, referente ao mês de março do ano-calendário de 2009 no valor de R$21.562,00 contido no DARF de R$40.924,99 recolhido em 06.03.2009, para compensação dos débitos ali confessados. Consta no Despacho Decisório, e-fl. 72: A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 21.562,00 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.. [...] RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 20 .9 12 42 2/ 20 11 -7 9 Fl. 279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1003-000.287 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.912422/2011-79 Diante da inexistência do crédito NÃO HOMOLOGO a compensação declarada [...] Enquadramento legal: Arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172, de 25 da outubro de 1986 (CTN). Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Manifestação de Inconformidade e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade. Está registrado no Acórdão da 8ª Turma DRJ/RJO/RJ nº 12-81.315, de 12.05.2016, e-fls. 77-82: DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. IMPOSTO RETIDO. NÃO RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. O direito creditório oriundo de retenção indevida de tributo somente poderá ser objeto de pedido de restituição ou de uso em compensação caso o sujeito passivo comprove que efetuou o recolhimento do valor retido, que devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente ou a maior e que promoveu os estornos contábeis e as retificações das declarações, tanto da fonte pagadora, quando do beneficiário do pagamento, nos quais a retenção indevida tenha sido informada. Manifestação de Inconformidade Improcedente Recurso Voluntário Notificada em 16.05.2016, e-fl. 87, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 13.06.2016, e-fls. 88 e 114-124, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: II - DO DIREITO II. A. DO DIREITO CREDITÓRIO Para iniciar a demonstração da existência do direito creditório, é importante destacar que: (i) esta Recorrente informou em sua DCTF o valor a devido a título de retenções de contribuições sociais no montante de R$ 209.302,79 (doc. 02); e (ii) a quitação do referido débito teria se dado pelo recolhimento de 3 (três) DARFs (doc. 02), nos valores originais de: 1° DARF recolhido em 13.02.2009 R$ 151.050,81 2 o DARF recolhido em 27.02.2009 com acréscimo de multa R$ 20.100,59 3 o DARF recolhido em 06.03.2009 com acréscimo de multa e juros R$ 38.151,39 Total R$ 209.302,79 O 1º DARF recolhido em 13.02.2009, na data de vencimento do tributo, teve por base uma relação de serviços tomados no valor total de 3.268.592,65, o que gerou uma retenção a título de PIS/COFINS/CSLL, no valor de R$ 151.050,81 (montante recolhido) (doe. 03). Contudo, após esse primeiro recolhimento, a Recorrente identificou que não havia sido incluída na relação de notas fiscais (serviços tomados), a nota fiscal n° 4819 da empresa Oracle do Brasil Sistemas Ltda. (CNPJ n° 59.456.277/0004-19), no valor de R$ 432.270,00, o que gerou um novo recolhimento em 27.02.2019 a título de retenção (2o DARF), já após a data de vencimento, no valor de R$ 20.100,59 (doe. 04). Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1003-000.287 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.912422/2011-79 O 3º DARF, no valor original de R$ 38.151,39 (valor total: R$ 40.924,99), acrescido de multa (R$ 2.392,09) e juros (R$ 381,51), também recolhido após o prazo de vencimento, foi calculado com base em serviços prestados (notas fiscais no 4801 e 4816), novamente, da empresa Oracle do Brasil Sistemas Ltda., que não foram considerados na primeira apuração e muito menos quando do segundo recolhimento. No entanto, por um equívoco desta Recorrente, quando do terceiro recolhimento, além das notas fiscais n° 4801 e 4816, considerou-se novamente a nota fiscal n° 4819 (segundo recolhimento), o que ensejou um pagamento duplicado a título de retenção para os serviços tomados, relacionados à referida nota fiscal (doc. 05). [...] O caso em questão, pois, trata-se de nítido recolhimento duplicado e, portanto, indevido, uma vez que o montante devido a título de retenção das contribuições, relativos à nota fiscal n° 4819, já havia sido recolhido em 27.02.2009 (2o recolhimento). Dessa forma, se a retenção devida em razão da nota fiscal n° 4819 já havia sido recolhida aos cofres públicos, é certo que o recolhimento de parte do 3o DARF é indevido e, assim, passível de compensação por esta Recorrente, conforme memória de cálculo também anexa (doe. 06). Anote-se, inclusive, que o montante recolhido por esta Recorrente a título de retenções para as contribuições sociais (PIS/COFINS/CSLL) no mês de janeiro/2009 foi maior do que o devido, já desconsiderando o recolhimento em duplicidade para a nota fiscal n° 4819 da empresa Oracle do Brasil Sistemas Ltda. (doc. 07). [...] Para espancar qualquer dúvida/questionamento quanto aos recolhimentos realizados pela ora Recorrente, anexa-se ao presente recurso os lançamentos contábeis relativos aos 3 (três) DARFs recolhidos por esta Recorrente para as retenções de contribuições sociais devidas na 2° quinzena de janeiro/2009. Da mesma forma, com relação aos lançamentos contábeis da nota fiscal n° 4819, serviço tomado da Oracle do Brasil Sistemas Ltda., instrui-se o presente recurso com os lançamentos contábeis que demonstram: (i) o recolhimento em duplicidade da retenção das contribuições; e (ii) o estorno realizado na contabilidade com relação apenas ao recolhimento indevido, em duplicidade (doc. 08). Pois bem, diante de todos esses esclarecimentos e comprovações, esta Recorrente afasta a segunda parte da fundamentação do acórdão ora recorrido, notadamente, no que se refere à contabilização da receita e dos tributos retidos, bem como no que diz respeito ao estorno dos lançamentos contábeis. II.B. DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL Pelo até aqui exposto, já resta notório que a não homologação da Declaração de Compensação n° 13852.83758.300309.1.3.04-0006 se deu exclusivamente pela não constatação automática do direito creditório desta Recorrente, o que teria ocorrido caso a sua DCTF de janeiro/2009 tivesse sido retificada antes da prolação do despacho decisório. Ainda que esta Recorrente tenha se equivocado e não tenha retificado sua declaração fiscal, para reduzir o valor apurado/recolhido a titulo de retenção de contribuições sociais, é certo que o direito creditório, objeto da Declaração de Compensação n° 13852.83758.300309.1.3.04-0006 é inquestionável e deve ser reconhecido por este E. Tribunal Administrativo, razão pela qual o presente recurso voluntário deve ser integralmente provido. Fato este que restou evidenciado por meio dos esclarecimentos e documentos contábeis e fiscais aqui trazidos. Portanto, em homenagem às provas carreadas aos autos, tal acórdão, mantendo a não homologação da declaração de compensação, não pode Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1003-000.287 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.912422/2011-79 subsistir, sob pena de se negar vigência inclusive ao princípio da verdade material que rege o processo administrativo fiscal. [...] Nesse sentido, repise-se que em homenagem aos princípios da legalidade e da verdade material, a autoridade fiscal deve se valer de todos os indícios e elementos existentes relacionados ao evento tributário, estejam eles nos autos ou não, que possam conduzir à conclusão de ser ou não ser válida a cobrança pretendida. [...] Assim, resta claro que o alcance da verdade material não é um interesse só do particular, mas também da Administração Pública, ou seja, trata-se de um interesse público. Por isto, a Autoridade Fiscal deve estar disposta a tentar compreender todos os detalhes dos fatos envolvidos no caso em julgamento, buscando verificar se procedem as alegações do contribuinte, ainda que para isso tenha que, de ofício, consultar seus controles internos e produzir, ela mesma, a prova dos fatos. E isso porque prevalece no âmbito do processo administrativo, não apenas o já referido princípio da verdade material, mas também o princípio da oficialidade (ao invés do principio dispositivo, que rege o processo judicial), segundo o qual, independentemente de quaisquer alegações do contribuinte, é dever primário das autoridades fiscais a correta aplicação da legislação aos fatos, uma vez que este, muito mais que um direito da Recorrente, é uma obrigação das autoridades fiscais. [... Assim, a Fazenda Pública ao impor uma exação fiscal ao contribuinte no âmbito administrativo, através de lançamento em auto de infração ou através de indeferimento de direito crédito (não homologação de compensação) deve o Fisco esgotar todas as provas e informações que lhe estão disponíveis. Esta investigação deve ocorrer nos próprios autos do processo administrativo ou no sistema eletrônico de informações da Receita Federal, ou ainda através de diligências e/ou intimações ao contribuinte. [...] Portanto, com base nas provas aqui produzidas, somadas aos esclarecimentos apresentados, os quais não deixam dúvidas quanto a apuração do valor devido a título de retenção de contribuições sociais da 2ª quinzena de janeiro de 2009, resta evidenciada a necessidade de reforma do Acórdão ora recorrido. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referência a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: III. DO PEDIDO Em vista disso, requer a Recorrente que o seu Recurso Voluntário seja provido na íntegra, a fim de que seja homologada a Declaração de Compensação n° 13852.83758.300309.1,3.04-0006. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Necessidade de Comprovação da Liquidez e Certeza do Indébito Fl. 282DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1003-000.287 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.912422/2011-79 A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que comprova suas razões de defesa de que foi desconsiderado “o recolhimento em duplicidade para a nota fiscal n° 4819 da empresa Oracle do Brasil Sistemas Ltda. (doc. 07)”. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizá-lo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. O Per/DComp delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pela Recorrente quanto ao preenchimento dos requisitos, de modo que em regra a retificação somente é possível se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e o seu cancelamento é procedimento cabível ao sujeito passivo na forma, no tempo e lugar previstos na legislação tributária (art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170-A do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 com redação dada pelo art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, que entrou em vigor em 01.10.2002 e foi convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002). Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que o Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega até a intimação válida do despacho decisório. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1º do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003). O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de registro obrigatório pela legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). Vale ressaltar que a retificação das informações declaradas por iniciativa da própria declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde (§ 1º do art. 147 do Código Tributário Nacional). Por conseguinte, cabe a Recorrente a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao Erário para a instrução do processo a respeito dos fatos e dados contidos em documentos existentes em seus registros internos, caso em que deve prover, de ofício, a obtenção dos documentos ou das respectivas cópias (art. 36 e art. 37 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999). Apenas nas situações mediante comprovação do erro em que se funde de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e erros de escrita ou de cálculos podem ser Fl. 283DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1003-000.287 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.912422/2011-79 corrigidas de ofício ou a requerimento da Requerente. O erro de fato é aquele que se situa no conhecimento e compreensão das características da situação fática tais como inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o procedimento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. A este poder/dever corresponde o direito de a Recorrente retificar e ver retificada de ofício a informação fornecida com erro de fato, desde que devidamente comprovado. Por inexatidão material entendem-se os pequenos erros involuntários, desvinculados da vontade do agente, cuja correção não inove o teor do ato formalizado, tais como a escrita errônea, o equívoco de datas, os erros ortográficos e de digitação. Diferentemente, o erro de direito, que não é escusável, diz respeito à norma jurídica disciplinadora e aos parâmetros previstos nas normas de regência da matéria. O conceito normativo de erro material no âmbito tributário abrange a inexatidão quanto a aspectos objetivos não resultantes de entendimento jurídico tais como um cálculo errado, a ausência de palavras, a digitação errônea, e hipóteses similares. Somente podem ser corrigidas de ofício ou a pedido do sujeito passivo as informações declaradas a RFB no caso de verificada circunstância objetiva de inexatidão material e mediante a necessária comprovação do erro em que se funde (incisos I e III do art. 145 e inciso IV do art. 149 do Código Tributário Nacional e art. 32 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno. A apresentação da prova documental em momento processual posterior é possível desde que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. O julgador orientando-se pelo princípio da verdade material na apreciação da prova, deve formar livremente sua convicção mediante a persuasão racional decidindo com base nos elementos existentes no processo e nos meios de prova em direito admitidos ainda que apresentados em sede recursal com o escopo de confrontar a motivação constante nos atos administrativos em que foi afastada a possibilidade de homologação da compensação dos débitos, porque não foi comprovado o erro material (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Infere-se que os motivos de fato e de direito apostos no recurso voluntário, por si sós, não podem ser considerados suficientemente robustos a comprovar sobre os supostos erros de fato incorridos pela Recorrente, que precisa produzir um conjunto probatório com outros elementos extraídos dos assentos contábeis, que mantidos com observância das disposições legais fazem prova a seu favor dos fatos ali registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977). O Parecer Normativo Cosit nº 01, de 24 de setembro de 2002, orienta: 7. No caso do imposto de renda, há que ser feita distinção entre os dois regimes de retenção na fonte: o de retenção exclusiva e o de retenção por antecipação do imposto que será tributado posteriormente pelo contribuinte. Retenção exclusiva na fonte Fl. 284DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 1003-000.287 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.912422/2011-79 8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário. 9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o contribuinte. 10. Ressalvada a hipótese prevista nos parágrafos 18 a 22, a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora subsiste, ainda que ela não tenha retido o imposto. Imposto retido como antecipação 11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. Para a análise das provas, cabe a aplicação, como entendimento orientador, do enunciado estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. A legislação expressamente permite a dedução dos valores de retenção conjunta da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep (CSRF) pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, e pela remuneração de serviços profissionais referentes ao código de arrecadação nº 5952 a título de remuneração de serviços profissionais prestados por pessoa jurídica (art. 30, art. 31, art. 32, art. 35 e art. 36 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, Instrução Normativa SRF nº 459, de 18 de outubro de 2004). O valor de retenção em conjunto da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep (CSRF) é determinado mediante a aplicação, sobre o montante a ser pago, no percentual de 4,65% (quatro inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento), correspondente à soma das seguintes alíquotas: a) 1% (um por cento), a título de CSLL; b) 3% (três por cento), a título de Cofins; e c) 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento), a título de PIS/Pasep. Os valores retidos devem ser considerados como antecipação do que for devido pelo sujeito passivo que sofreu a retenção, em relação às respectivas contribuições. O beneficiário é a pessoa jurídica prestadora do serviço e as contribuições são recolhidas de forma centralizada pela fonte pagadora até o último dia útil da semana subsequente àquela quinzena em que tiver ocorrido o pagamento à pessoa jurídica prestadora dos serviços. Com a finalidade de contrapor a verificação exposta na decisão de primeira instância destaque-se que a Recorrente apresenta os documentos de e-fls. 125-176, (DCTF, Fl. 285DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 1003-000.287 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.912422/2011-79 DARF, DIRF, planilhas extracontábeis, relatórios extracontábeis, nota fiscal e controles extracontábeis) sobre a desconsideração do “recolhimento em duplicidade para a nota fiscal n° 4819 da empresa Oracle do Brasil Sistemas Ltda. (doc. 07)”. Ocorre que é necessário aprofundar a averiguação da circunstância constante no recurso voluntário no sentido de que o crédito relativo ao pagamento a maior de Retenção na Fonte Conjunta CSLL/PIS/Confins (CSRF), código 5952, referente ao mês de março do ano- calendário de 2009 no valor de R$21.562,00 recolhido em 06.03.2009, tendo em vista o início na produção do conjunto fático-probatório produzido pela Recorrente. Assim, restou caracterizada a verossimilhança. Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Dispositivo Tendo em vista o início de prova produzido pela Recorrente e com observância do disposto no art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972, voto em converter o julgamento do recurso voluntário em diligência a DRF de origem para que a autoridade preparadora intime a Recorrente a apresentar os documentos hábeis e idôneos contábeis e fiscais que comprovem o crédito relativo ao pagamento a maior de Retenção na Fonte Conjunta CSLL/PIS/Confins (CSRF), código 5952, referente ao mês de março do ano-calendário de 2009 no valor de R$21.562,00 recolhido em 06.03.2009. A autoridade designada para cumprir a diligência solicitada deverá elaborar o Relatório Fiscal circunstanciado e conclusivo sobre os fatos averiguados. A Recorrente deve ser cientificada dos procedimentos referentes às diligências efetuadas e do Relatório Fiscal para que, desejando, se manifeste a respeito dessas questões com o objetivo de lhe assegurar o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV do art. 5º da Constituição Federal e art. 35 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011). (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 286DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10935.721361/2012-48
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 03 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2007, 2008 REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. O Contribuinte não pode inverter um ônus probatório que por expressa disposição legal é seu, ainda mais quando não apresenta qualquer elemento probatório hábil e idôneo para elidir a presunção de omissão de receitas. A realização de diligência ou perícia é faculdade do Relator. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. A instituição de uma presunção pela lei tributária transfere ao contribuinte o ônus de provar que o fato presumido pela lei não aconteceu em seu caso particular. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Os depósitos em conta-corrente, cuja origem não seja comprovada, presumem-se receitas omitidas. Como bem ressaltado na decisão recorrida, a partir de 1° de janeiro de 1997, com a edição da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 42, a existência dos depósitos bancários cuja origem não seja comprovada, foi erigida à condição de presunção legal de omissão de receita. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIVRO DE MOVIMENTAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. LMC. RELATÓRIO DE VENDAS. O LMC, contendo o registro das vendas de cada dia, bem como relatório das vendas anuais por bomba de abastecimento, ambos sem correlação com os depósitos não escriturados que o contribuinte foi intimado a justificar, não satisfaz a exigência de comprovar a origem destes. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. LUCRATIVIDADE ACIMA DA MÉDIA DO RAMO. Índices de lucratividade acima da média do ramo, apurados considerando a receita declarada somada com a omitida, por si só, não tem o condão de justificar valores de receitas considerados omitidos, por presunção legal, se o contribuinte não logrou apresentar provas da origem de todos os depósitos/créditos bancários recebidos de que foi intimado. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL, COFINS E PIS. Solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, estende-se no que couber, aos demais lançamentos decorrentes quando tiver por fundamento o mesmo suporte fático. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Numero da decisão: 1401-005.206
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de perícia e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Letícia Domingues Costa Braga, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga.
Nome do relator: Daniel Ribeiro Silva
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INDEFERIMENTO. O Contribuinte não pode inverter um ônus probatório que por expressa disposição legal é seu, ainda mais quando não apresenta qualquer elemento probatório hábil e idôneo para elidir a presunção de omissão de receitas. A realização de diligência ou perícia é faculdade do Relator. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. A instituição de uma presunção pela lei tributária transfere ao contribuinte o ônus de provar que o fato presumido pela lei não aconteceu em seu caso particular. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Os depósitos em conta-corrente, cuja origem não seja comprovada, presumem-se receitas omitidas. Como bem ressaltado na decisão recorrida, a partir de 1° de janeiro de 1997, com a edição da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 42, a existência dos depósitos bancários cuja origem não seja comprovada, foi erigida à condição de presunção legal de omissão de receita. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIVRO DE MOVIMENTAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. LMC. RELATÓRIO DE VENDAS. O LMC, contendo o registro das vendas de cada dia, bem como relatório das vendas anuais por bomba de abastecimento, ambos sem correlação com os depósitos não escriturados que o contribuinte foi intimado a justificar, não satisfaz a exigência de comprovar a origem destes. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. LUCRATIVIDADE ACIMA DA MÉDIA DO RAMO. Índices de lucratividade acima da média do ramo, apurados considerando a receita declarada somada com a omitida, por si só, não tem o condão de justificar valores de receitas considerados omitidos, por presunção legal, se o contribuinte não logrou apresentar provas da origem de todos os depósitos/créditos bancários recebidos de que foi intimado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 72 13 61 /2 01 2- 48 Fl. 4231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL, COFINS E PIS. Solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, estende-se no que couber, aos demais lançamentos decorrentes quando tiver por fundamento o mesmo suporte fático. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de perícia e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Letícia Domingues Costa Braga, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal em CURITIBA (PR) que julgou procedente em parte a impugnação administrativa apresentada pelo recorrente diante das exigências fiscais relativas aos anoscalendário 2007 e 2008, na sistemática do lucro presumido pelo qual o contribuinte havia manifestado opção: i. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, págs. 2.592/2.617, no valor de R$ 113.670,80, devido a omissão de receitas da atividade, relativas a depósitos bancários não escriturados e cuja origem não foi esclarecida, nos períodos de apuração 30/06/2007, 30/09/2007, 31/12/2007, 31/03/2008, 30/06/2008, 30/09/2008 e 31/12/2008, com base Fl. 4232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 nos arts. 1º, 25 e 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; arts. 3º, 15 e 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; arts. 224, 518, 519, 528 e 841 do Regulamento do Imposto de Renda RIR de 1999 (Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999); ii. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, págs. 2.618/2.635, no valor de R$ 281.228,17 relativa à mesma infração e nos mesmos períodos que o IRPJ, exigida com base nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações pelo art. 17 da Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008 (conversão da MP nº 413, de 2008); arts. 20 e 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, alterada pela Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003 e pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; arts. 28 e 29 da Lei nº 9.430, de 1996; iii. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, págs. 2.636/2.645, no valor de R$ 35.902,09 relativa à mesma infração, nos períodos de apuração 30/04/2007, 30/06/2007 a 31/05/2008, 31/07/2008 a 31/12/2008, com base no art. 24, § 2º da Lei nº 9.249, de 1995; arts. 2º, 3º e 8º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, alterada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001, pela Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009 e pela lei nº 11.945, de 2009; arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991; iv. Insuficiência de recolhimento relativa a receita escriturada e não oferecida à tributação, nos períodos de apuração de 30/04/2007 a 31/12/2008, com base nos arts. 2º, 3º e 8º da Lei nº 9.718, de 1998, alterada pela MP nº 2.15835, de 2001, pela Lei nº 11.196, de 2005, pela Lei nº 11.941, de 2009, e pela Lei nº 11.945, de 2009; arts. 1º e 2º da LC nº 70, de 1991; v. Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, págs. 2.646/2.655, no valor de R$ 7.778,79 relativa às mesmas infrações que a Cofins, nos mesmos períodos de apuração com base nos arts. 1º e 3º da Lei Complementar nº 7, de 07 de setembro de 1970; arts. 2º, 3º e 8º da Lei nº 9.718, de 1998, alterada pela MP nº 2.15835, de 2001, pela Lei nº 11.196, de 2005, pela Lei nº 11.941, de 2009, e pela Lei nº 11.945, de 2009; arts. 2º, 8º e 9º da Lei nº 9.715, de 25 de novembro de 1998; art. 24 das Lei nº 9.249, de 1995. vi. Sobre os impostos e contribuições devidos apurados exige-se multa de ofício de 75% do art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, e Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, e juros de mora segundo o art. 61, § 3º da Lei nº 9.430, de 1996. Fl. 4233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 Às págs. 2.658/2.669, no Termo de Verificação Fiscal TVF, estão descritos os procedimentos de fiscalização e a autuação; às págs. 2.670/2.726. nos Anexos de I a X, o autuante juntou demonstrativos de apuração das exações. O interessado apresentou impugnação alegando em síntese: i. Discorda do item 5.1 do TVF, de que deixou de escriturar depósitos bancários em 2007 e 2008, nos valores de R$ 8.187.113,54 e R$ 18.014.542,22, respectivamente. ii. Apresenta demonstrativo de créditos SICREDI de 01 e 03/2008, de R$ 8.429.700,00 de transferências entre contas da própria empresa, págs. 2.731/2.733; diz que essas transferências estão contabilizadas como emissão de cheques e débito em conta corrente de outros bancos, o que pode ser verificado nos extratos em poder da RFB e no processo e relação do banco Sicredi, Anexo 02. iii. Às págs. 2.733/2.762, apresenta demonstrativo de créditos no banco HSBC, explicando as origens; ressalta que os valores das cartas-frete depositados, transferências, depósitos do próprio caixa da empresa, depósitos feitos de notas fiscais emitidas, etc, não são omissão de receita, “pois nos demais meses lançados na Contabilidade, também os valores dos créditos são maiores que o faturamento, foi considerado pelo Fiscal como provado a origem, por isso aqui também está provado que não houve nenhuma omissão de receita.”; explica que a carta-frete, que corresponde à maior parte da movimentação financeira da empresa, é prática de há muitos anos em que o embarcador contrata um terceiro caminhão para transportar sua mercadoria, tratando-se de um documento utilizado no giro financeiro entre o tomador do frete, o transportador, o posto de combustível e a empresa embarcadora: o transportador recebe a carta-frete, se abastece no posto, paga com a carta-frete e recebe de troco vários cheques de emissão do posto, pois ele muitas vezes necessita de dinheiro vivo para pagar pedágio, etc; aduz que a maior venda da empresa é da parceria com transportadoras que, via telefone, estabelecem prazos e preços diferenciados para liquidar estas cartas-frete, tais como semanal, quinzenal, mensal, duas vezes por semana, etc; que os motoristas não levam dinheiro vivo, nem cheques em branco, por isso a empresa estabeleceu parcerias como, por exemplo, com a Transportadora Bunge, sua maior cliente; explica que cada bomba de abastecimento é integrada com o atendente no caixa, há fechamento a cada 12 horas, às 6:00 h e 18:h, da quantidade vendida, que a cada venda é emitido nota ou cupom fiscal, e o atendente não consegue utilizar o bico da bomba antes de fechar a operação que fica no vídeo do computador, que não abre para abastecimento de outro veiculo até que seja emitido o documento fiscal, que cada bico e bomba possui um lacre colocado e fiscalizado pelo Estado, sendo conhecido o valor da venda de cada dia, que o atendente, no início de cada período, tem em mãos pequeno valor em dinheiro e cheques de Fl. 4234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 pequeno valor preenchidos, para fins de troco e, ao longo do dia, o caixa recebe cartas-frete, pagamento em cartão de crédito e de débito, cheques, cheques pré-datados, notas do Controle Central de Frota CTF, notas que os motoristas assinam para pagar na volta quando não possuem carta-frete, notas que as empresas de transporte próprio sem cartafrete autorizam por telefone e depois depositam para o posto; aduz que relacionou seus cinco maiores clientes e emitentes de cartas-frete, nos Anexos XI e XII, e destaca que, só com a Bunge, trocou R$ 15.534.314,66 em cartas-frete em 2007 e, em 2008, R$ 17.456.803,62, que não significam faturamento, pois carta-frete equivale a um cheque da Bunge, que deposita o correspondente valor na conta do litigante, conforme este lhe remete as cartas-frete que recebeu; destaca que se pode observar que emitiu milhares de cheques de troco nos valores de R$ 100,00, R$ 150,00, R$ 300,00 e R$ 500,00. iv. Afirma que respondeu à intimação de 20/04/2012, esclarecendo um a um a origem dos 16.595 lançamentos e estranha as diferenças gritantes de alguns meses que, segundo presunção, seriam omissão de receitas, o que não é verdade. v. Também as compras da Cia. Ipiranga, que correspondem a 98,39% em 2007 e 88,4% em 2008, foram todas com notas registradas. vi. Assim o autuante não provou que a empresa tenha deixado de emitir sequer uma nota ou cupom fiscal e apresenta o seguinte quadro, em que demonstra que, se verdadeira a omissão, então o seu lucro seria irrealmente alto, para produto cujo preço é tabelado pelo governo federal, fiscalizado pela ANP e o imposto recolhido por substituição tributária, na refinaria e em relação ao qual o percentual de lucro presumido é de 1,6%: vii. Também apresenta como prova de que não omitiu nem compras nem receitas, nos meses de 10/2007, 03, 08 e 09/2008, em relação aos quais o autuante detectou os maiores valores de omissão de receitas, cópias do LMC, onde constam as entradas e saídas diárias de todos os combustíveis, bomba, por bomba, com valores inicial e final de cada dia, resumo dos litros vendidos e comprados; como as demais receitas da empresa correspondem a 2%, vêse que não houve omissão de receitas. viii. Referencia-se ao Anexo V do auto de infração, onde a simples análise visual dos valores das vendas apuradas pelo fiscal em 10/2007, 01, 03 e 09/2008 evidencia que se trata de valores que o posto (que é a empresa litigante) não teria como ter vendido, porque não existia tal quantidade do produto (em 09/2008, seriam 5 milhões de litros num mês), nem funcionários suficientes para atender. Fl. 4235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 ix. Também apresenta um relatório analítico, Anexo 01, das vendas nos dois anos, de cada bomba, quantidades de litros e valores, para provar que não houve venda sem nota ou cupom fiscal, inexistindo a materialidade do fato de omissão de venda e receita. x. Que, se o contribuinte está provando a entrada e a saída de todos os produtos que faturou e tributou pelo lucro presumido e cujos preços são tabelados pelo governo federal, não há como a RFB provar que ele deixou de emitir nota ou cupom fiscal, mesmo que seja de um único faturamento. xi. A respeito das considerações feitas pelo autuante, às págs. 2.662/2.663 (págs. 5/6 do TVF), sobre elevados saldos de caixa do autuado, questiona “Não tem uma justificativa razoável se for só somados os créditos, e os débitos aonde ficam no Caixa?”, pois devem ser considerados os débitos e a origem da maioria dos valores foi transferências da própria empresa. xii. Quanto ao banco Bradesco, a conta corrente só recebe depósitos de um convênio com CTF, em que cada veículo possui um sensor em tempo real na boca do tanque de combustível que informa a placa, dados do veículo quilometragem rodada, data do abastecimento e qual bomba, litros abastecidos, número e valor total da nota fiscal; cada empresa desse convênio paga o posto na data acordada, mediante crédito no Bradesco, e condicionado ao envio pelo litigante das notas fiscais; anexa relatórios de consumo dos veículos e notas fiscais emitidas para provar que não houve omissão de receitas dos créditos do Bradesco; para melhor análise, envia o Anexo 03, de alguns clientes e, se necessário, pode disponibilizar de todos os clientes. xiii. Afirma que inexistiu omissão de receitas de lubrificantes, em relação ao PIS e Cofins de 2007 e 2008, porque todas as vendas foram registradas, não prosperando a correspondente autuação, nem mesmo em relação à presunção de omissão, assim como os de IRPJ e CSLL. xiv. Requer a desqualificação da multa de ofício, com base em Súmulas do Câmara Superior de Recursos Ficais – CSRF, de que a presunção legal de omissão de receitas, por si só não autoriza a qualificação, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. O Acórdão ora Recorrido (0638.019. 2ª Turma da DRJ/CTA) recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 30/06/2007, 30/09/2007, 31/12/2007, 31/03/2008, 30/06/2008, 30/09/2008, 31/12/2008 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS CUJA ORIGEM NÃO FOI COMPROVADA. Fl. 4236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea que fossem valores isentos, já oferecidos à tributação, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte ou de outra origem justificada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. Cabe excluir da base de cálculo da exigência de ofício, os depósitos bancários recebidos como transferências entre contas de titularidade do próprio contribuinte. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMOS. Os valores creditados pela instituição financeira na conta bancária do contribuinte, para cobertura de saldos negativos, caracterizaram-se Como empréstimos tomados e devem ser excluídos da presunção de omissão de receitas. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CHEQUES DEVOLVIDOS AO EMITENTE. Os créditos de cheques emitidos pelo contribuinte e devolvidos em suas contas bancárias não podem ser considerados um efetivo crédito de valores para os efeitos da omissão de receita presumida de que trata o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. VALES-FRETE. LISTAGENS. Para comprovar que os créditos/depósitos recebidos e não escriturados se tratam de vales-frete depositados, que não representam receitas do autuado, meras listagens de vales-frete, sem documentação e sem correlação com os depósitos, não satisfazem a exigência. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIVRO DE MOVIMENTAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. LMC. RELATÓRIO DE VENDAS. O LMC, contendo o registro das vendas de cada dia, bem como relatório das vendas anuais por bomba de abastecimento, ambos sem correlação com os depósitos não escriturados que o contribuinte foi intimado a justificar, não satisfaz a exigência de comprovar a origem destes. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. LUCRATIVIDADE ACIMA DA MÉDIA DO RAMO. Índices de lucratividade acima da média do ramo, apurados considerando a receita declarada somada com a omitida, por si só, não tem o condão de justificar valores de receitas considerados omitidos, por presunção legal, se o contribuinte não logrou apresentar provas da origem de todos os depósitos/créditos bancários recebidos de que foi intimado. SALDOS DE CAIXA ELEVADOS. AUTUAÇÃO. OUTRA BASE LEGAL. Descabe discutir afirmativa do autuante acerca dos elevados saldos de Caixa mantidos pela empresa, se tais dados não embasaram a autuação e a Fl. 4237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 contestação do litigante não contrapões dados e documentos em contrário a serem analisados. LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. O lançamento com base em presunção legal transfere o ônus da prova ao contribuinte em relação aos argumentos que tentem descaracterizar a movimentação bancária detectada. MULTA DE OFÍCIO. Descabida a impugnação de multa de ofício qualificada, se esta não foi aplicada. LANÇAMENTOS REFLEXOS: PIS, COFINS e CSLL Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal. PIS. COFINS. LUBRIFICANTES. Exigem-se PIS e Cofins sobre os valores das revendas de lubrificantes que foram contabilizadas como sujeitas à alíquota zero, como se combustíveis fossem, pois os lubrificantes estão sujeitos à regra geral de incidência dessas contribuições. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. Isto porque, segundo entendimento da Turma, (...) “a única forma de elidir a presunção legal é a apresentação de provas hábeis e idôneas que demonstrem a origem dos recursos utilizados nos depósitos bancários. E essas provas, se não apresentadas por ocasião da fiscalização, devem ser apresentadas junto com a peça de defesa. Na peça impugnatória, examinam-se os elementos de prova se apresentados; quanto aos valores não justificados, permanece a presunção legal de omissão de receita e as correspondentes exigências de imposto e contribuições. ... No que tange a esta parcela da autuação, efetivamente, essas vendas foram contabilizadas, porém classificadas como sujeitas à alíquota zero, como se combustíveis fossem; porém em se tratando de lubrificantes, sujeitam-se à tributação normal, porque não se trata de produtos que sejam sujeitos à tributação concentrada na refinaria ou importadora, como é o caso dos combustíveis. Quanto ao LMC aduziu a DRJ que o contribuinte: “Apresentou às págs. 2.862/3.639, cópias dos LMC dos anos 2007 e 2008, para provar que não omitiu nem compras nem receitas, nos meses de 10/2007, 03, 08 e 09/2008, em relação aos quais o autuante detectou os maiores valores de omissão de receitas, pois constam as entradas e saídas diárias de todos os combustíveis, bomba, por bomba, com valores inicial e final de cada dia, resumo dos litros vendidos e comprados, o que impede que receita de revenda de combustível (que é 98% da receita total da empresa) seja omitida. Tal como já comentado neste voto, cabe ao contribuinte documentar a origem de cada crédito/depósitos recebido em suas contas bancárias, de que foi intimado; a apresentação do o LMC não satisfaz essa exigência.” Fl. 4238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 Quanto ao pedido de desqualificação da multa ressaltou que não fora aplicada a multa qualificada de 150%. Por fim, julgou procedente em parte a impugnação, reduzindo as exigências para R$66.864,81 de IRPJ, R$165.490,29 de CSLL, R$6.898,15 de PIS, R$31.837,60 de Cofins e respectivos multa de ofício e juros de mora. Ciente da decisão do Acórdão, o contribuinte interpõe Recurso Voluntário às fls. 656 dos autos, em que basicamente repete os argumentos de impugnação, alegando em síntese: i. Aduz que após o acórdão n° 06-38.019 da 2a Turma da DRJ/CTA, ter acatado e excluído valores já definidos como lançados indevidamente em omissão de receita, voltamos neste quadro abaixo a solicitar a análise deste conselho, em acatar as provas do relatório seguinte: Levantamos e estamos demonstrando conforme segue que também no HSBC, nos meses e valores mais expressivos, definidos pelo fiscal, cada crédito a sua origem. ii. Afirma que para provar que os depósitos das cartas fretes, foram efetuadas em nossas contas correntes, trazemos aqui, relatórios recebidos de 3(três) empresas que nos enviaram demonstrando os depósitos e suas origens das cartas fretes. iii. Aduz que foi demonstrado a origem dos créditos no processo, o Fiscal nos solicitou em 20.04.2012, através de relatório de 16.595 lançamentos, e foram identificados um a um a origem. Ficou ali provado nos 24 meses que os procedimentos da empresa foi o mesmo durante os 24 meses de movimento. Estranhamos aqui as diferenças gritantes de alguns meses que segundo a presunção são de omissão de receita, que não é verdade. iv. Afirma que todas nossas compras estão lançadas, registradas , 98,9% em 2007 e 88,4% em 2008 , foram da Companhia piranga, conforme descreve o Fiscal no Termo de Fiscalização a pag. 09 de 12, portanto não existe nenhuma compra sem lançar na Contabilidade da empresa e a origem dos combustíveis, todas notas registradas, por isso também provamos que não existe omissão de receita. v. Alega que “no relatório de todos os meses, foram esclarecidos os créditos, pois com o crédito e o débito nas contas bancarias não alteram o faturamento, pois o nosso faturamento foi 100% emitido notas Fiscais e pagos os devidos impostos federais. Não pode ser considerado transferência entre contas da própria empresa, liberação de limites utilizados no dia, cartas fretes, créditos de cartões de vendas, vendas por notas fiscais, como se fossem omissão de receitas. Todo o nosso faturamento foi emitido a nota fiscal.”. Fl. 4239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 vi. Afirma que a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. vii. OMISSÃO DE RECEITAS - O lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. A constatação de omissão de receitas pela pessoa jurídica, deve ser devidamente comprovada pela fiscalização, através da realização das verificações necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à validação do crédito tributário. viii. OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL — HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA — O confronto entre a movimentação bancária contabilizada e a receita auferida, principalmente nos postos de gasolina quando reconhecidamente existe a chamada 'troca de cheques' em fins de semana para atendimento à clientela e fornecimento de capital de giro, não é suficiente para caracterizar o desvio de receita por parte da pessoa jurídica, sendo necessário maior aprofundamento na investigação para a comprovação da omissão, sob pena da tributação meramente sobre depósitos bancários. ix. Aduz que há 50 anos a carta-frete é um dos meios mais comuns de pagamento ao caminhoneiro, mas nos dias atuais ninguém mais quer trabalhar com ela, já que o papel virou sinônimo de parar apenas nos postos que a aceite, gastar mais do que o necessário, diesel mais caro e não serve como comprovante de renda para, por exemplo, fazer um financiamento de um caminhão novo. Além de tudo isso a carta-frete faz com que grande parte da carga circule informalmente. Segundo o IBGE, a movimentação de frete no Brasil gira em torno de 16bilhões de reais por ano, mas a estimativa é de que esse mercado seja, na verdade, de 60 bilhões. Com o fim da carta-frete todo esse montante deve ser trazido para a formalidade. x. Do voto págs. 3705, Anexos XI e XII, págs. 2480/2499 e 2500 a 2514: Afirma que demonstrou as compras através da própria verificação do fiscal que em seu relatório, informou que 98% das compras foram efetuadas da Ipiranga que é nossa principal fornecedora e marca utilizada. Não houve sequer nenhuma nota no período fiscalizado sem registro. Por isso, não há omissão de receita. Em nenhum momento ha prova no processo, de que a empresa deixou de registrar sequer um patrimônio, uma nota fiscal, sempre teve bom capital de giro e caixa pra bancar as trocas das cartas fretes e não ficou em nenhum momento demonstrado sequer um outro item material intitulado de possível omissão de receita. xi. Da Lucratividade: Afirma que caracteriza omissão de receita ou de rendimentos, inclusive ganhos de capital, a falta de emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, no momento d efetivação das operações de venda de mercadorias, prestação de serviços, operações de alienação de bens móveis, locação de bens móveis e imóveis ou quaisquer outras Fl. 4240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 transações realizadas com bens ou serviços, bem corno a sua emissão com valor inferior ao da operação. Presume-se omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, a ocorrência das seguintes hipóteses: a indicação na escrituração de saldo credor de caixa; a falta de escrituração de pagamentos efetuados; e a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não seja comprovada. Provada a omissão de receita, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega c a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. A autoridade determinará por notificação o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida à pessoa jurídica no período de apuração a que corresponder a omissão de receita. DEFESA: Entretanto, o que se verifica, em boa parte dos casos de notificação por arbitramento de omissão de receita, são abusos da autoridade fiscalizadora, ao extrapolar os critérios previstos na legislação para proceder ao lançamento. Por exemplo, improcede a autuação com base em com base em omissão de receitas por existência de depósitos bancários não contabilizados quando a fiscalização não logra demonstrar cabalmente a existência da omissão. Não cabe autuação baseada em meros indícios. Para efeito de determinação da receita omitida, neste caso, os créditos devem ser analisados individualizadamente, observado que não serão considerados os decorrentes de transferência de outras contas da própria pessoa jurídica. - O confronto entre a movimentação bancária contabilizada c a receita auferida, principalmente nos postos de gasolina quando reconhecidamente existe a chamada 'troca de cheques' em fins de semana para atendimento à clientela e fornecimento de capital de giro, não é suficiente para caracterizar o desvio de receita por parte da pessoa jurídica, sendo necessário maior aprofundamento na investigação para a comprovação da omissão sob pena da tributação meramente sobre depósitos bancários. xii. Do voto 6 Anexo V, pág. 3711 e 3712: Afirma que quanto aos meses citados (10/2007, 01, 03 e 09/2008), relatados, os valores das omissões foram reduzidas respectivamente, conforme demonstra o Anexo V de pág. 3658: devem ser reduzidos ainda as cartas fretes, relacionadas no processo, cujo exemplos das 3 empresa supra citadas, que provaram que os depósitos creditados são realmente das cartas fretes e as demais também que não nos remeteram os relatórios, mas que são comprovadamente depósitos de cartas fretes. xiii. Dos lançamentos reflexos: PIS e COFINS: Aduz que no que se refere a autuação de omissão de receitas com base na presunção legal art. 42 da Lei 9.430, de 1.996, data a intima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos de PIS e COFINS e da CSLL, o decidido no Fl. 4241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 principal, sendo todos, de forma análoga, procedentes em parte. Auto de Infração de PIS e COFINS de Lubrificantes nos anos de 2007 e 2008, por omissão de receita na Venda de Lubrificantes não existe, todas as vendas foram registradas e no auto de infração não deve prosperar pois requer o pagamento do PIS e COFINS de valores presumidamente omissos. Devem ser extintos as omissões do relatório. xiv. Requereu o cancelamento de todos os autos de infração deste processo por ter justificado que não há omissão de receitas. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Da análise dos autos é fácil constatar que, com exceção do pedido de reapreciação dos seus argumentos e pedidos, o Recurso Voluntário apresentado constitui-se basicamente em reprodução de parte da impugnação cujos argumentos foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. Em verdade, todas as peças processuais apresentadas pela contribuinte repetem os mesmos argumentos e basicamente trazem questionamentos relativos à inconstitucionalidade ou ilegalidade da legislação aplicável, que fogem ao âmbito de competência deste Conselho. No que se referem às alegadas provas trazidas pela Recorrente ao que parece a contribuinte continua sem compreender que a comprovação do que alega depende de documentação contábil e fiscal idônea. Não se duvida da existência das chamadas “cartas-frete”, também não é impedido que o empresário adote a metodologia mercadológica que melhor se adeque à natureza da sua atividade. Entretanto, quando se está diante de uma “metodologia” sem qualquer base legal ou regramento do Fisco, compete ao contribuinte escriturar e demonstrar de forma absolutamente clara a natureza da operação realizada, e claramente não foi isso que fez. Estamos diante de um contribuinte com faturamento absolutamente expressivo mas que mesmo assim não adotou o dever de cautela e nem se cercou da assessoria contábil e jurídica necessária para adequar a sua metodologia ao regramento contábil e fiscal pertinente. Fl. 4242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 A decisão da DRJ foi absolutamente clara nesse sentido, detalhou de forma cristalina o embasamento legal trazido pela presunção adotada pelo art. 42 da Lei 9.430/1996. O fato é que diante da “balbúrdia” contábil e financeira que o agente fiscal se deparou, bem como da grande discrepância de movimentação financeira, não havia outro caminho ao autuante senão o da aplicação do referido dispositivo legal. Ressalte-se que ainda no curso da fiscalização o contribuinte foi reiteradamente intimado para apresentar justificativas às movimentações, falhando copiosamente. Em sede de Impugnação e Recurso permanece da mesma forma e parece não entender que diante da presunção legal o ônus probatório passa a recair sobre ele. Em verdade, toda a aparente falta de cautela adotada na metodologia aplicada pelo contribuinte parece permanecer em sede defensiva. Veja que o contribuinte continua a trazer listagens e relatórios unilaterais que defende ser provas irrefutáveis. A título de exemplo das “provas” em seu recurso quase que intelectível: Fl. 4243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 Ainda, traz o que alega ser um email de um dos clientes que provaria o quanto alegado (apesar de que um email não elidiria o ônus probatório), mas sequer anexa, aparentemente copia o texto do que alega ser a prova, cito: E por ai que vai a linha defensiva da contribuinte, o que leva qualquer profissional ou julgador que tenha o mínimo de intimidade com a legislação tributária e o fundamento legal da autuação à conclusão de que: tais elementos nada provam. Outrossim, reitera ser o LMC prova suficiente do que alega, mas tal matéria já foi devidamente enfrentada pela DRJ que deixou claro que o LMC isoladamente não faz prova do quanto alegado ao contribuinte. No mais, os demais argumentos basicamente repetem a impugnação. Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. Fl. 4244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017). Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede de manifestação de inconformidade, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida nas partes que se aplicam: Voto (...) Anexos XI e XII, págs. 2.480/.2499 e 2.500/2.514. O Anexo XI, Relatório de controle de trocas de cartasfrete das principais empresas, em 2007, relaciona por empresa: nº da cartafrete, data do lote, valor e data em que foi “baixado” e o Anexo XII, analogamente, em relação ao ano de 2008. Informa que o motorista do caminhão se abastece no posto, paga com a cartafrete que recebeu da transportadora que o contratou e recebe de troco cheques de emissão do autuado e dinheiro vivo para pagar pedágio; posteriormente, quando o contribuinte remete as notas fiscais referentes ao abastecimento, para o cliente, este deposita o valor da cartafrete em sua conta, ou seja, que os depósitos recebidos de cartasfrete não configuram receitas do autuado. Ora, se as receitas do litigante são fração dos depósitos de valores de cartasfrete recebidos, onde estão as prestações de contas individualizadas que o contribuinte remeteu aos clientes? Tal documentação comprovaria o que é receita e o que é mera reposição de valor repassado aos motoristas. Na presente autuação, o contribuinte, ao ser intimado a justificar a origem dos depósitos/créditos recebidos, deve comprovar documentalmente a origem de cada um deles; no caso dos presentes anexos, meras listagens, sem documentação e sem correlação com os depósitos, não satisfazem a exigência. Lucratividade. Elaborou demonstrativo para evidenciar que, se verdadeiro o montante de omissão de receitas, então a empresa apresentaria lucratividade muito acima do esperado para o ramo. Destaque-se que a lucratividade é um índice obtido pela divisão do lucro líquido pela receita bruta; no quadro apresentado pelo litigante os percentuais de lucro ou lucratividade que apurou foram obtidos pela divisão do lucro bruto pelo valor das compras. Fl. 4245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 À pág. 3.657, anexou-se demonstrativo da lucratividade operacional (percentual de lucro operacional sobre a receita bruta), depois de consideradas as justificativas de depósitos aceitas neste voto, projetando-se os valores dos totais de compras a partir da proporção conhecida de compras da Ipiranga e considerando-se as despesas operacionais escrituradas no Diário, concluindo-se pelos índices de lucratividade operacional de 27,97% em 2007 e 18,35% em 2008. Tais índices ainda poderiam ser considerados elevados, se levar-se em conta que os percentuais legais de lucro presumido são: 1,6% na revenda de combustíveis; 8% na revenda de outras mercadorias e 32% na prestação de serviços e se considerada a proporção de cada um no total das receitas segundo os valores da escrituração do contribuinte. No entanto, tais índices, por si só, não tem o condão de justificar valores de receitas considerados omitidos, por presunção legal; eis que o contribuinte não logrou apresentar provas da origem do restante das receitas que foram identificadas como omitidas com base na presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Também não se pode deixar de destacar que o mesmo demonstrativo apontaria lucratividade operacional de 1,4% em 2007 e () 6,13% em 2008, conforme segue, se consideradas as compras nos termos propostos pelo litigante e as receitas e despesas operacionais contabilizadas no Diário (valores declarados): Enquanto que no Diário, págs. 32/33 e 41/42, a lucratividade operacional apurada a partir do percentual de resultado operacional sobre a receita bruta (menos devoluções de vendas) é, respectivamente, (R$996.997,29/R$19.665.316,05=5,07%) em 2007 e (R$1.704.032,07/R$27.092.325,68 = 6,29%), em 2008. O que evidencia a falta de coerência do demonstrativo que o litigante apresentou. DEPÓSITOS/CRÉDITOS RECEBIDOS EM CONTAS BANCÁRIAS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. A exigência tem como fundamento a presunção legal de omissão de receitas prevista no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Esclareça-se que, nessa forma de apuração, o que se tributa não são os depósitos bancários como tais considerados, mas sim a omissão de receitas ou rendimentos que eles representam. Os depósitos são, na verdade, apenas a forma, o sinal de exteriorização pelo qual se manifesta a omissão de receitas objeto da tributação, porque não satisfatoriamente comprovada a origem financeira dos recursos utilizados. Conforme se depreende do texto legal, trata-se de presunção legal juris tantum, que autoriza a caracterização de omissão de receita. É a própria lei que determina que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos, e não meros indícios de omissão. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus da prova. Primeiramente, veja-se o que determina a legislação pertinente, Lei nº 9.430, de 1996: Depósitos Bancários Fl. 4246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. (...) I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; Convém deixar claro que o autuante explicou no TVF que as transferências de recursos entre contas do mesmo titular foram excluídas dos depósitos bancários considerados na autuação, assim como empréstimos tomados, depósitos estornados e cheques devolvidos (pág. 145). É oportuno um rápido histórico da legislação vigente sobre a tributação de depósitos bancários, a fim de aclarar a evolução do ordenamento jurídico que regeu, e rege, a matéria tributária objeto do presente lançamento. A Lei nº 8.021, de 14 de abril de 1990, determinou: “Art. 6.º. O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. (...) §5.º. O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. (Grifouse.)”. Vista de tais regras, tem-se que os rendimentos omitidos poderiam ser arbitrados com base nos sinais exteriores de riqueza, caracterizados por gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte; a omissão poderia, ainda, ser presumida no valor dos depósitos bancários injustificados, desde que apurados os citados dispêndios e que este fosse o critério de arbitramento mais benéfico ao contribuinte. A partir de 1997, entretanto, o assunto em tela passou a ser disciplinado de forma diferente do previsto na Lei n.º 8.021, de1990: foi promulgada a já transcrita Lei n.º 9.430, de 1996, que no art. 42, e 88, XVIII, com a alteração do art. 4º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, que, conforme art. 150, III da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 CF, De 1988 c/c o art. 105 do CTN, aplica-se aos fatos geradores futuros ou pendentes ocorridos a partir de 01/01/1997, e que revogou a o §5.º do art. 6.º da Lei n.º 8.021, de 12 de abril de 1990. Dessa forma, o legislador estabeleceu, a partir da referida data, uma presunção legal de omissão de rendimentos; não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte; há a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais – o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Assim, o legislador substituiu uma presunção por outra, as duas relativas ao lançamento do rendimento omitido com base nos depósitos bancários, porém diversas nas condições para sua aplicação: a da Lei nº 8.021, de 1990, condicionava-se a falta de comprovação da origem dos recursos à demonstração dos sinais exteriores de riqueza e que fosse este o critério mais benéfico ao contribuinte; já a presunção da Lei nº 9.430, de 1996, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos depositados em nome do fiscalizado, em instituições financeiras. Fl. 4247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. O contribuinte foi intimado a justificar a origem dos depósitos/créditos recebidos devido à a discrepância entre o que embolsou e a receita que informou, sendo que, no caso, cabe ao contribuinte explicar a origem dos recursos, se não se tratam, como assevera, de receitas, e provar que a diferença não é receita omitida ao Fisco. Presunções legais são as estabelecidas por lei, que determina o princípio em virtude do qual se tem como provado o fato, pela dedução tirada de outro fato, ou de um direito, por outro direito. As presunções legais dividemse em absolutas ou presunções juris et jure e em relativas, condicionais ou presunções juris tantum. As presunções absolutas são as que, por expressa determinação da lei, não admitem prova em contrário nem impugnação; os fatos ou atos que por elas se deduzem, são tidos como provados, conseqüentemente como verdadeiros, ainda que se tente demonstrar o contrário. As presunções relativas são estabelecidas em lei, não em caráter absoluto ou como verdade indestrutível, mas em caráter relativo, que podem ser destruídas por uma prova em contrário, ou seja, valem enquanto prova em contrário não vem desfazê-las ou mostrar sua falsidade. Tal como as absolutas, as presunções relativas não se confundem com os indícios, porquanto estes podem, em certas circunstâncias, merecer fé, desde que acompanhados de elementos subsidiários que os tornem de valor indiscutível, enquanto aquelas são geradas do preceito ou da regra legalmente estabelecida. No caso em análise, verificasse não se tratar de simples indício de omissão de receitas, porquanto havendo uma presunção legal relativa, fica invertido o ônus da prova, cabendo à contribuinte a produção da prova de que não teria ocorrido a omissão de receitas. Logo, tratando-se de presunção juris tantum, ou seja, está prevista em lei, mas admite prova em contrário, caberia à interessada comprovar a sua improcedência, mediante provas que apresentasse. No texto a seguir reproduzido, extraído de Imposto sobre a Renda Pessoas Jurídicas, JUSTECRJ, 1979, pág. 806, José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. (Grifou-se.). Nesse sentido, são também brilhantes as lições de Maria Rita Ferragut in Presunções no Direito Tributário (São Paulo, Dialética, 2001, págs. 91/92): Discordamos do entendimento de que as presunções ferem a segurança jurídica porque, como meio de prova indireta que são, portam elevado grau de incerteza, prejudicando a necessária apuração dos fatos. Entendemos que as presunções não devam ser aplicadas em casos de dúvida e incerteza, mas somente nas hipóteses de impossibilidade de comprovação direta do evento descrito no fato, já que seu principal fim é o de suprir deficiências probatórias. A certeza e a convicção (...) é inatingível objetivamente, estando, nessa perspectiva, também ausente na prova direta. Sobre a questão da certeza, Manifestou-se Moacyr Amaral dos Santos, para quem ‘há certeza, relativamente a um fato quando o espírito se convence de sua existência ou inexistência’. A previsibilidade (inerente ao princípio da segurança jurídica) quanto aos efeitos jurídicos da conduta praticada não se encontra comprometida quando a presunção for corretamente utilizada para a criação de obrigações tributárias. O enunciado presuntivo Fl. 4248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 não altera o antecedente da regra-matriz de incidência tributária, nem equipara, por analogia ou interpretação extensiva, fato que não é como se fosse, nem substitui a necessidade de provas. Apenas, e tão somente, prova o acontecimento factual relevante não de forma direta – já que isso, no caso concreto, é impossível ou muito difícil – mas, indiretamente, baseando-se em indícios graves, precisos e concordantes, que levem à conclusão de que o fato efetivamente ocorreu. Caso não tenha ocorrido, até para a garantia de observância da segurança jurídica, é permitido ao contribuinte produzir todas as provas juridicamente admitidas para os fins de demonstrar a inveracidade fática do fato imputado. (...) A Administração tem o dever-poder de cumprir com certas finalidades, sendo-lhe obrigatória essa tarefa para a realização do interesse da coletividade, indicado na Constituição e nas Leis. Conseqüência dessa premissa é a indisponibilidade do interesse público. A utilização de presunções para a instituição de tributos é uma forma de atender ao interesse público, já que essas regras são passíveis de evitar que atos que importem evasões fiscais deixem de provocar as conseqüências jurídicas que lhe seriam próprias não fosse o ilícito. É, nesse sentido, instrumento que o direito coloca à disposição da fiscalização, para que obrigações tributárias não deixem de ser instauradas em virtude da prática de atos ilícitos pelo contribuinte, tendentes a acobertar a ocorrência do fato típico. (Grifou-se). Logo, tratando o caso em tela de presunção legal relativa, fica invertido o ônus da prova, pois a autoridade administrativa fica dispensada de provar que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico sujeito à incidência do imposto de renda; nesse caso, cabe à contribuinte a produção da prova de que o fato presumido não existe, ou seja, de que não teria ocorrido a omissão de receitas apontada pela fiscalização com base nos depósitos bancários de origem não comprovada. Tem-se que os depósitos recebidos não foram justificados como referentes a receitas declaradas, ou que fossem não tributáveis, isentos ou que pertencessem a terceiros, ou outra justificativa que elidisse a autuação. No caso, a caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se deu pela mera constatação de um depósito bancário, considerada isoladamente, abstraída das circunstâncias fáticas. Pelo contrário, a caracterização está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos numerários depositados, conforme dicção literal da lei. Existe, portanto, uma correlação lógica entre o fato conhecido ser beneficiado com um depósito bancário sem origem – e o fato desconhecido – auferir rendimentos. Essa correlação autoriza plenamente o estabelecimento da presunção legal de que o dinheiro surgido na conta bancária, sem qualquer justificativa, provém de receitas ou rendimentos não declarados. A única forma de elidir a presunção legal é a apresentação de provas hábeis e idôneas que demonstrem a origem dos recursos utilizados nos depósitos bancários. E essas provas, se não apresentadas por ocasião da fiscalização, devem ser apresentadas junto com a peça de defesa. Na peça impugnatória, examinam-se os elementos de prova se apresentados; quanto aos valores não justificados, permanece a presunção legal de omissão de receita e as correspondentes exigências de imposto e contribuições. Não é excessivo comentar que o Conselho de Contribuintes vem mantendo os lançamentos de IRPJ fundado em omissão de receitas por falta de comprovação da origem de depósitos bancários, a teor das seguintes decisões: Fl. 4249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO. Matéria: IRPJ E OUTROS Data da Sessão: 22/06/2006 Decisão: Acórdão 10515812 Resultado: NPU NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Ementa: IRPJ OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Não justificada através documentação hábil e idônea a origem dos depósitos efetuados em contas bancárias a margem da contabilidade está caracterizada a omissão de receita por valor igual ao depósito efetuado não cabendo a fiscalização aplicar percentual de lucratividade relativo ao seguimento econômico da pessoa jurídica autuada. Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Data da Sessão: 23/03/2006 Decisão: Acórdão 10515618 Resultado: NPU NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Ementa: IRPJ OMISSÃO DE RECEITA DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA A Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Data da Sessão: 05/02/2009 Nº Acórdão: 10809836 Tributo / Matéria: IRPJ AFlucro presumido(exceto omis. receitas pres.legal) Decisão Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER das razões do recurso relativas a matéria submetida ao crivo do poder judiciário, e, no mérito, DAR provimento PARCIAL, para reduzir a multa qualificada para 75%. Ausentes momentaneamente os Conselheiros José Carlos Teixeira da Fonseca e Karem Jureidini Dias. Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 Fl. 4250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidas junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (...) TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL, PIS E COFINS. Sempre que o fato se enquadrar ao mesmo tempo na hipótese de incidência de mais de um tributo ou contribuição, as conclusões quanto a ele aplicarse-ão igualmente no julgamento de todas as exações. (...) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA As presunções legais relativas obrigam a autoridade Fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE Nos termos do que determina a Súmula nº 14 do 1o Conselho de Contribuintes, a simples apuração de omissão de receita ou rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Possível, portanto, a desqualificação da multa. Recurso Voluntário Provido em Parte. Portanto, descabe o argumento de ser desprovida de base a Receita Bruta omitida apurada, dado que a exigência de impostos e contribuições, sobre receita presumida legalmente como omitida, é legal. Livro de Movimentação de Combustíveis LMC. Apresentou às págs. 2.862/3.639, cópias dos LMC dos anos 2007 e 2008, para provar que não omitiu nem compras nem receitas, nos meses de 10/2007, 03, 08 e 09/2008, em relação aos quais o autuante detectou os maiores valores de omissão de receitas, pois constam as entradas e saídas diárias de todos os combustíveis, bomba, por bomba, com valores inicial e final de cada dia, resumo dos litros vendidos e comprados, o que impede que receita de revenda de combustível (que é 98% da receita total da empresa) seja omitida. Tal como já comentado neste voto, cabe ao contribuinte documentar a origem de cada crédito/depósitos recebido em suas contas bancárias, de que foi intimado; a apresentação do o LMC não satisfaz essa exigência. Anexo V. Referencia-se ao Anexo V (págs. 2.715/2.716) do auto de infração, onde a simples análise visual dos valores das vendas apuradas pelo fiscal em 10/2007, 01, 03 e 09/2008 evidencia que se trata de valores que o posto (que é a empresa litigante) não teria como ter vendido, porque não existia tal quantidade do produto (em 09/2008, seriam 5 milhões de litros num mês), nem funcionários suficientes para atender. Quanto aos meses citados, conforme relatado, os valores das omissões foram reduzidos, respectivamente, conforme demonstrado no Anexo V_Acórdão, de pág. 3.658: a. 10/2007: de R$7.639.667,77 para R$6.813.093,07, por terem sido justificados R$900,00 de origens no HSBC; 01/2008: de R$3.727.498,06, para R$556.398,06, por terem sido justificados Fl. 4251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 R$3.171.100, no Sicredi; 03/2008: de R$5.623.923,30, para R$365.323,30, por terem sido justificados R$ 5.249.600,00 no Sicredi; 09/2008: de R$7.377.093,33 para R$ 5.909.295,47, por terem sido justificados R$ 1.467.797,86, no HSBC. Tal como já comentado neste voto, cabe ao contribuinte documentar a origem de cada crédito/depósito recebido em suas contas bancárias, de que foi intimado; o fato de os valores da receita total em alguns meses, mesmo depois da revisão efetuada neste voto, serem discrepantes em relação aos dos demais meses, não satisfaz essa exigência. Anexo 01. O Anexo 01 – Relatório anual de vendas por bomba de abastecimento dos anos 2007 e 2007, págs. 2.773/2.775, cujos totais coincidem com a receita escriturada. Tal como já comentado neste voto, cabe ao contribuinte documentar a origem de cada crédito/depósitos recebido em suas contas bancárias, de que foi intimado; a apresentação do referido Relatório não satisfaz essa exigência. Elevados saldos de Caixa, durante o ano. A respeito das considerações feitas pelo autuante, às págs. 2.662/2.663 (págs. 5/6 do TVF), sobre elevados saldos de caixa do autuado, questionou o litigante “Não tem uma justificativa razoável se for só somados os créditos, e os débitos aonde ficam no Caixa?”, pois devem ser considerados os débitos e a origem da maioria dos valores foi transferências da própria empresa. Cabe destacar que as considerações sobre o saldo de Caixa da empresa foram ditas pelo autuante, não para provar omissão de receitas, mas para destacar ser estranho que mantivesse valores tão elevados ao longo do ano, os quais se reduziam no encerramento. Como tais observações e dados não serviram de base para a autuação e como o litigante meramente argumentou em contrário, sem qualquer demonstrativo a ser analisado, considerasse dispensável adentrar no mérito da questão. Com a edição da Lei nº 9.430/1996, art. 42, a existência dos depósitos bancários, cuja origem não seja comprovada, foi erigida à condição de presunção legal de omissão de receita, na medida em que o contribuinte é obrigado a manter e guardar os documentos e demais papéis que serviram de base para sua escrituração. Desta forma, passou a ocorrer a inversão do ônus da prova, cabendo ao sujeito passivo da relação jurídica provar que a prática do fato que lhe está sendo imputado não corresponde à realidade. Diante da falta de apresentação de documentos que comprovassem sua movimentação bancária, o Auditor-Fiscal efetuou o lançamento dos Autos de Infração em discussão, cumprindo com as obrigações impostas pela legislação pertinente. Ante as intimações fiscais, cumpriria ao contribuinte comprovar a origem dos valores creditados/depositados em suas contas correntes, juntamente com os documentos que lhe dão suporte, com vistas a elidir a presunção de omissão de receitas. Assim correto o enquadramento legal da omissão de receitas no art. 42 da Lei n. 9.430/1996, uma vez que resta Fl. 4252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-005.206 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.721361/2012-48 evidenciado que o contribuinte não comprovou a origem de todos os valores integrados às suas contas correntes, indício sério e veemente de que tais recursos são provenientes de uma fonte não identificada e provavelmente sujeita a tributação. Não há o que se falar em falta de análise adequada dos depósitos. Ora, os depósitos encontram-se comprovados através de extratos de movimentação bancária do próprio contribuinte. O recorrente foi intimado para justificar a movimentação e não logrou êxito, e até o momento não consegue elidir a presunção legal. Assim, diante da falta de comprovação, plenamente aplicável a presunção legal, a qual é relativa, cabendo ao Recorrente trazer provas para elidi-la, o que não fez. Ademais, como muito bem enfrentado pela decisão de piso, este Conselho não pode afastar a aplicação da legislação vigente, que prevê a presunção da omissão de receitas em casos como o ora aqui analisado. O fato é que o contribuinte apenas trouxe aos autos listagens, planilhas e relatórios apócrifos emitidos unilateralmente e que não são hábeis para elidir a presunção legalmente prevista. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, estende-se no que couber, aos demais lançamentos decorrentes quando tiver por fundamento o mesmo suporte fático. Quanto ao pedido de produção de prova pericial indefiro por entender que o contribuinte não logrou êxito em trazer aos autos um mínimo elemento de prova do quanto alega que pudesse suscitar dúvidas a este Relator. Desta feita, indefiro o pedido de perícia e nos termos da faculdade garantida pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF, adoto a decisão da DRJ como razões de decidir, acrescidas das razões aqui expostas, e oriento meu voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 4253DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10380.016593/2009-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2005 a 31/03/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de forma individualizada por obra, em documento de arrecadação identificado com o número da inscrição da obra ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99. LANÇAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. NÃO APRESENTAÇÃO DO ARO. POSSIBILIDADE. Com a recusa ou apresentação deficiente de documentos a fiscalização promovera´ o lançamento de ofício por arbitramento, inscrevendo as importâncias que reputar devidas.
Numero da decisão: 2402-009.453
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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CONSTRUÇÃO CIVIL. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de forma individualizada por obra, em documento de arrecadação identificado com o número da inscrição da obra ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99. LANÇAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. NÃO APRESENTAÇÃO DO ARO. POSSIBILIDADE. Com a recusa o importâncias que reputar devidas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 01 65 93 /2 00 9- 07 Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-009.453 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.016593/2009-07 Trata-se de Recurso Voluntário em face da decisão (fls. 36 a 40), que julgou a impugnação improcedente e manteve o crédito constituído por meio do Auto de Infração DEBCAD nº 37.198.154-9 (fls. 2), emitido em 21/12/2009, no valor de R$ 32.629,89, referente às contribuições previdenciárias parte patronal, no período 04/2005 a 03/2006, tendo como fato gerador a remuneração apurada por aferição indireta dos segurados empregados da obra de construção civil particular. A DRJ julgou a impugnação improcedente em decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2009 a 30/11/2009 Ementa: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ENQUADRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário. Não tendo trazido documentos aos autos referentes à contribuição previdenciária dos empregados da obra é correto o lançamento por aferição indireta. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. REVISÃO DE LANÇAMENTO É lícito à Fazenda Pública efetuar lançamento suplementar enquanto não transcorrido o prazo decadencial. A alegação de que já foi encerrada a relação jurídica com o pagamento não é suficiente para impedir que seja efetuado o lançamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A contribuinte foi cientificado da decisão em 04/09/2014 (fl. 44) e apresentou recurso voluntário em 03/10/2014 (fls. 47 a 52) sustentando: a) emissão do Aviso de Regularização de Obra; b) não cabimento do lançamento por aferição indireta. Sem contrarrazões. Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais 1. Das contribuições devidas à seguridade social e o Aviso para Regularização de Obra – ARO. Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-009.453 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.016593/2009-07 Em decorrência do Mandado de Procedimento Fiscal nº 0310100.2009.01107 foram lavrados 3 Autos de Infração de Obrigação Principal em face da contribuinte, tendo como fato gerador a remuneração apurada por aferição indireta dos segurados empregados da obra de construção civil particular. Processo DEBCAD Contribuições lançadas Valor lançado (R$) 10380.016593/2009-07 37.2198.154-9 Parte patronal 33.772,90 10380.016591/2009-18 37.198.152-2 Parte segurados 11.349,54 10380.016590/2009-65 37.198.151-4 Terceiros 8.228,41 O lançamento, referente ao período de 04/2005 a 03/2006, foi realizado por aferição indireta pois, à época do encerramento da obra, a recorrente não teria apresentado o ARO. A DRJ manteve o lançamento sob o fundamento de ausência de provas quanto à quitação das contribuições devidas e da expedição do ARO. Outrossim, concluiu pela possibilidade de lançamento de ofício das contribuições respeitado o prazo decadencial. A recorrente sustenta que, à época do encerramento da obra, realizou o recolhimento da Guia da Previdência Social (GPS) Suplementar referente à competência 03/2006 e, na sequencia, o INSS expediu o Aviso de Regularização da Obra – ARO e que não o apresentou à fiscalização da Receita Federal por se tratar de procedimento do INSS e que a sua localização é “ g INSS – hoje RECEITA FEDERAL” Pois bem. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de forma individualizada por obra, em documento de arrecadação identificado com o número da inscrição da obra perante a RFB. Para regularização da obra de construção civil, o proprietário, o dono da obra, o incorporador, deve informar à RFB os dados do responsável pela obra e os relativos à obra, mediante a utilização da Declaração e informações sobre Obra (DISO). Nos termos do art. 42 da Instrução Normativa SRP nº 3, de 14/7/2005 1 , vigente à época do encerramento da obra em 2006, o encerramento de matrícula de obra de construção civil de responsabilidade de pessoa física era feito após a quitação do Aviso para Regularização de Obra – ARO. 1 Art. 42. O encerramento de matrícula de obra de construção civil de responsabilidade de pessoa física será feito pela UARP circunscricionante da localidade da obra, após a quitação do Aviso para Regularização de Obra - ARO, e o de responsabilidade de pessoa jurídica será feito mediante procedimento fiscal. Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-009.453 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.016593/2009-07 E o art. 431 2 da mesma Instrução Normativa mencionava que o ARO expedido pela Secretaria da Receita Previdenciária, em duas vias, destinava-se a informar ao responsável pela obra a área regularizada, se fosse o caso, o montante das contribuições devidas, sendo uma via do ARO assinada pelo declarante ou por seu representante legal e anexada à DISO; e a outra entregue ao declarante. Ou seja, uma via do ARO era entregue ao contribuinte e a outra via anexada na DISO. Desse modo, não procede a alegação da contribuinte no sentido de que a localização do ARO é de responsabilidade interna da administração pública pois, ela detinha (ou deveria deter) uma via do documento. A recorrente não se desincumbiu do ônus da prova e não refutou as razões de decidir do aresto recorrido, tão pouco tão pouco trouxe aos autos qualquer documento apto a comprovar suas alegações. No processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, da recorrente. Em virtude do atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, dentre eles o lançamento tributário, há a inversão do ônus da prova, de modo que o autuado deve buscar desconstituir o lançamento consumado através da apresentação de provas que possam afastar a fidedignidade da peça produzida pela administração pública. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção. Não sendo provado o fato constitutivo do direito alegado pela recorrente, com fundamento no arts. 373 do CPC e 36 da Lei n° 9.784/99, deve ser mantido o lançamento realizado por arbitramento. Nesse sentido é o entendimento do CARF: ÔNUS DA PROVA. RECURSO VOLUNTÁRIO E IMPUGNAÇÃO SEM ESTEIO EM PROVAS MATERIAIS. A apresentação de documentação deficiente autoriza o Fisco a lançar o tributo que reputar devido, recaindo sobre o sujeito passivo o ônus da prova em contrário. O Recurso pautado unicamente em alegações verbais, sem o amparo de prova material, não desincumbe o Recorrente do ônus probatório imposto pelo art. 33, §3º, in fine da Lei nº 8.212/91, eis que alegar sem provar é o mesmo que nada alega. ALEGAÇÃO ABSTRATA. A mera alegação abstrata e sem qualquer elemento de prova não é suficiente para a desconstituição do lançamento tributário. Não há fundamento fático que autorize alteração ou cancelamento do lançamento original NULIDADE. INOCORRÊNCIA Afasta-se a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento quando resta configurado que não houve o alegado cerceamento de defesa e nem vícios durante o procedimento fiscal. 2 Art. 431. A partir das informações prestadas na DISO, após a conferência dos dados nela declarados com os documentos apresentados, será expedido pela SRP o ARO, em duas vias, destinado a informar ao responsável pela obra a área regularizada e, se for o caso, o montante das contribuições devidas, tendo a seguinte destinação: I - uma via do ARO deverá ser assinada pelo declarante ou por seu representante legal e anexada à DISO; II - uma via será entregue ao declarante. Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-009.453 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.016593/2009-07 (Acórdão nº 2301-007.445, Relatora Conselheira Fernanda Melo Leal, Sessão de 08/07/2020). Portanto, sem razão a recorrente. 2. Do lançamento por aferição indireta. A L ˚ 8 212/91 33 §§ 3˚ 6˚ 3 , atribui à fiscalização o poder de: (a) lançar de ofício g o o ônus da prova em contrário, no caso de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente; (b) apurar e lançar as contribuições devidas quando constatar que a contabilidade não registra a realidade da remuneração dos segurados a seu serviço e; (c) desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado, quando constate que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições que caracterizem tal condição: E g é quando o contribuinte se recusar ou sonegar a apresentação de qualquer documento ou informação. Ou seja, a apuração indireta do é é é legislação previdenciária; contudo, estando no campo da exceção, deve atender a requisitos mínimos que determinem com exatidão o surgimento do fato gerador da obrigação tributária. A Instrução Normativa SRP nº 3, diz, em seu art. 597, que a aferição indireta será utilizada, se: "II — a empresa, o empregador doméstico, ou o segurado recusar-se a apresentar qualquer documento, ou sonegar informação, ou apresentá-los deficientemente." A mesma Instrução Normativa determina, em seu artigo 600, que "para fins de aferição, a remuneração da mão-de-obra utilizada na prestação de serviços por empresa corresponde ao mínimo de: 1— quarenta por cento do valor dos serviços constantes da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços". Consta no Relatório Fiscal (fls. 14 a 16), que o lançamento foi realizado por aferição indireta por falta de apresentação do ARO: 6.1- O contribuinte IRENE LIMA DA SILVA deixou de apresentar o ARO-Aviso de Regularização de obra, documento que deveria ter sido emitido na época da conclusão da obra identificada em epígrafe, que é gerado pelo programa interno da Receita Federal 3 Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (...) § 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-009.453 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.016593/2009-07 do Brasil-RFB, denominado DISO WEB. O documento também não foi localizado nos arquivos informatizados da RFB. 6.2- A obra em questão foi selecionada para ação fiscal por ter sido caracterizada por ter recolhimentos incompatíveis com seu porte. (...) 6.4-Nesta ação fiscal foi emitido o ARO, em anexo. que demonstra o cálculo e o valor cobrado da contribuição previdenciária apurada, com base no numero de unidades, numero de pavimentos e área construída em que foram deduzidos os recolhimentos apresentados pelo contribuinte referentes ao período de 04/05 a 03/2006, resultando em diferença de contribuição previdenciária a recolher. 6.5- As contribuições devidas são relativas a contribuição dos segurados EMPREGADOS, contribuição PATRONAL (EMPRESA E RAT) e contribuição para OUTRAS ENTIDADES (TERCEIROS) e foram emitidos três Autos de Infração de Obrigação Principal-AIOP específicos, que neste AI se refere a contribuição PATRONAL. 6.6-A emissão do ARO, nesta ação fiscal é procedimento considerado como arbitramento por aferição indireta. 6.7-A contribuição devida demonstrada no ARO está na competência 11/09, tendo em vista que o calculo pelo DISO WEB é feito na data da ação fiscal, não podendo retroagir para a data da conclusão da obra, que se deu em 2006. Assim, correto o lançamento realizado por aferição indireta. E, conforme afirmado na decisão recorrida, Em relação à obra de construção civil, cabe ao contribuinte a prova regular dos montantes de salários pagos pela execução da obra. Não tendo havido a comprovação pelo contribuinte, o lançamento deve ser efetuado pelo método da aferição indireta, conforme disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da lei 8.212/91 (fl. 39). Nesse mesmo sentido é o entendimento do CARF: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PESSOA FÍSICA. REGULARIZAÇÃO DA OBRA. AFERIÇÃO INDIRETA. O proprietário de obra de construção civil é o responsável pelo pagamento e o recolhimento das contribuições sociais em relação à remuneração da mão-de-obra necessária para a execução do empreendimento. O ARO - Aviso de Regularização de Obras é utilizado para cálculo das contribuições sociais. A aferição indireta demonstra-se cabível quando faltam elementos de prova para se chegar ao valor correto. (...) (Acórdão nº 2201-007.708, Relator Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Sessão de 04/11/2020). CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS DATA DO FATO GERADOR: 01/09/2006 DECADÊNCIA. REGULARIDADE DA OBRA. ARO. IMPROCEDÊNCIA. (...) LANÇAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa, ao contratante pessoa física ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (Acórdão nº 2301-008.279, Relator Conselheiro Wesley Rocha, Sessão 04/11/2020). Portanto, sem razão a recorrente. Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-009.453 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.016593/2009-07 Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10855.721008/2016-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Feb 25 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/10/2012 EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. A microempresa ou empresa de pequeno porte que preste serviço por meio de cessão ou locação de mão de obra de portaria, copeiragem ou zeladoria de bens imóveis não pode optar pelo Simples Nacional ou nele permanecer.
Numero da decisão: 1402-005.249
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: Evandro Correa Dias
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CESSÃO DE MÃO DE OBRA. A microempresa ou empresa de pequeno porte que preste serviço por meio de cessão ou locação de mão de obra de portaria, copeiragem ou zeladoria de bens imóveis não pode optar pelo Simples Nacional ou nele permanecer. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza (CE). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 72 10 08 /2 01 6- 81 Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão nº 08-39.262 - 3ª Turma da DRJ/FOR, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais. Trata-se de Manifestação de Inconformidade contra o Ato Declaratório Executivo DRF/SOR n° 28, de 28 de abril de 2016, fl. 60, que excluiu o contribuinte acima identificado (doravante denominado Manifestante) do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/06/2012, haja vista exercer atividade vedada nos termos do art. 17, XII, da Lei Complementar n° 123, de 2006. O ato de exclusão foi motivado pela Representação DRF/SOR/SEORT n° 040/2016 - LMMV, de 11 de abril de 2016, fl. 2, que, por consequência, ensejou a propositura de procedimento fiscal de diligência, com o objetivo de averiguar a regularidade da opção da Manifestante pelo regime simplificado da Lei Complementar n° 123, de 2006. Assim, através do Termo de Ciência e Intimação DRF/SOR/SETOR n° 0178/2016, a auditoria fiscal requereu, exclusivamente, o Contrato Social da Manifestante e alterações posteriores (fls. 6 a 46). Com base nos atos constitutivos da sociedade, a auditoria fiscal exarou o Despacho Decisório DRF/SOR/SEORT n° 294/2016, de 27 de abril de 2016, fls. 53 a 57, em que constatou que o objeto social da Manifestante prevê a prestação de serviços de portaria, copeiragem e zeladoria de bens imóveis, óbices para permanência no Simples Nacional por se tratarem de serviços executados com cessão de mão de obra. Para tanto, baseou-se na Solução de Divergência n° 14 - COSIT (14 de outubro de 2014), na Solução de Consulta n° 57 - COSIT (27 de fevereiro de 2015) e no Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 7 (10 de junho de 2015), além de as referidas atividades não estarem inseridas no rol excludente do inciso VI, do § 5°-C, do art. 18 da Lei Complementar n° 123, de 2006. Por fim, por estarem as atividades impedientes presentes no Contrato Social desde 30 de maio de 2012 até a presente data, entendeu a fiscalização que os efeitos da exclusão dar-se-ão desde Io de junho de 2012. Cientificada da exclusão no dia 11 de novembro de 2016, conforme Aviso de Recebimento - AR, fl. 64, a Manifestante apresentou defesa, fls. 68 a 76, em que afirma que, para a caracterização de cessão de mão de obra, os empregados deverão estar sob as ordens da tomadora de serviços, não sendo esta a hipótese dos contratos que traz à colação (fls. 77 a 192). Aduz ainda que a fiscalização não poderia chegar à decisão de excluí-la do Simples Nacional puramente com fulcro no Contrato Social e alterações posteriores. Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Do Acórdão de Manifestação de Inconformidade A 3ª Turma da DRJ/FOR, por meio do Acórdão nº 08-39.262, julgou a Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte, para alterar a data de início dos efeitos de exclusão do regime simplificado de 01/06/2012 para 01/10/2012, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/10/2012 EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. A microempresa ou empresa de pequeno porte que preste serviço por meio de cessão ou locação de mão de obra de portaria, copeiragem ou zeladoria de bens imóveis não pode optar pelo Simples Nacional ou nele permanecer. EXCLUSÃO. EFEITOS. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação de vedação prevista em lei. A decisão a quo considerou a Manifestação Procedente em Parte, com base nos seguintes fundamentos: 1. A exclusão do contribuinte do Simples Nacional está fundamentada na norma disposta nos arts. 17, XII, da Lei Complementar n° 123, de 2006, bem como no art. 15, XXII, da Resolução CGSN n° 94, de 2011, que se limita a reproduzir o texto legal, in verbis: Lei Complementar n" 123, de 2006 Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; 2. No escopo do corrente processo, estão os documentos essenciais para a solução do pleito: o Contrato Social e alterações posteriores (fls. 6 a 46) e Contratos de Prestação de Serviços (fls. 77 a 192). 3. Consoante o histórico empresarial da Manifestante, esta exerce "serviços de higienização, portaria, limpeza, conservação ambiental, logradouros, públicos e varrição, serviços de copeiragem, garçons e cozinha sem fornecimento de alimentos, serviços de limpeza e desinfecção de caixa d’água, lavagem de carpetes e serviços de lavanderia, serviços de paisagismo, jardinagem em geral, conservação e manutenção, serviços auxiliares de apoio administrativo e monitoramento de segurança, serviços de administração e zeladoria de bens imóveis, comerciais, industriais e recreativos", desde 30 de maio de 2012 (fls. 6 a 11). 4. Com a 3ª Alteração Contratual, formalizada na Junta Comercial em 5 de março de 2015, fora incluída a atividade de "serviços gerais" no objeto social, mantendo-se inalterado depois da transformação da sociedade em empresa Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 individual com responsabilidade limitada (fls. 18 a 22) e demais alterações do ato constitutivo. 5. Por exercer atividades de portaria, copeiragem e zeladoria, a fiscalização entendeu ser imprópria a permanência da Manifestante no Simples Nacional, colacionando, na argumentação, as normas internas que reproduzo, parcialmente, abaixo: Solução de Divergência nº 14- COSIT, de 14 de outubro de 2014 ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL SIMPLES NACIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA. VEDAÇÃO O serviço de portaria realizado por cessão de mão de obra, não se confunde com os de vigilância, limpeza e conservação, portanto, não se enquadra na exceção do inciso VI §5° -C do art. 18 da Lei Complementar no 123, de 2006, e sim na regra de vedação do inciso XII do art. 17 dessa mesma lei. Solução de Consulta nº 57- COSIT, de 27 de fevereiro de 2015 ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL PORTARIA. ZELADORIA. Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos optantes pelo Simples Nacional. Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10 de junho de 2015 Art. 1º É vedada a opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) pelas pessoas jurídicas que prestem serviço deportaria por cessão de mão de obra. 6. Sabe-se que, por força do art. 9º da Instrução Normativa RFB n° 1.396, de 16 de setembro de 2013, com redação dada pela Instrução Normativa n° 1.434, de 30 de dezembro de 2013, a Solução de Divergência e a Solução de Consulta da COSIT têm efeitos vinculantes perante a Administração Fiscal em âmbito Federal: Art. 9º A Solução de Consulta COSIT e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento. (Redação dadapelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1434, de 30 de dezembro de 2013) 7. Em síntese, o Julgador, adstrito ao cumprimento da legislação tributária, dela não pode tergiversar, mas isto não o impede, doravante, de exercer a faculdade do livre convencimento motivado, ainda que esteja mitigada ou abrandada pela natureza vinculada da atividade que exerce. 8. Outrossim, nada obstante serem vinculantes as Soluções de Divergência e de Consulta proferidas pela COSIT, estas, como quaisquer normas legais ou infralegais, estão sujeitas ao crivo interpretativo da atividade judicante. 9. Tomemos, primeiramente, a Solução de Divergência n° 14 - COSIT: da breve leitura da ementa, depreende-se que o serviço de portaria realizado sob cessão de mão de obra é atividade impeditiva no Simples Nacional. Com este mesmo teor, está redigido o Ato Declaratório Interpretativo n° 7. Isto põe-me diante de exercício de reflexão, que extrapolo para as demais atividades: há serviços Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 de portaria, copeiragem ou zeladoria realizados sem cessão de mão de obra? 10. No entender da COSIT, não, conforme a literalidade do item 6 da citada Solução de Divergência: 6. Inicialmente, deve-se balizar - e todas as SC citadas têm o mesmo entendimento - o fato de que a prestação de serviço deportaria se dá através da cessão de mão-de- obra (...) (grifei) 11. De seu turno, a Solução de Consulta n° 57 - COSIT é ainda mais taxativa em seu item 23: 23. Deve-se concluir, portanto, que os serviços de portaria e de zeladoria são vedados aos optantes pelo Simples Nacional. 12. Pessoalmente, entendo ser incabível a conclusão de que todos os serviços de portaria, copeiragem e zeladoria, se terceirizados, são praticados única e exclusivamente mediante cessão de mão de obra. A esta conclusão não posso me filiar e nem creio que este tenha sido o desiderato da Coordenação de Tributação quando exarou as referidas Soluções de Divergência e de Consulta acima colacionadas. 13. Isso porque, está-se diante de dois aspectos jurídicos distintos: a atividade exercida e o modo com que esta é exercida Assim, para uma adequada solução da controvérsia, é preciso saber, em primeiro lugar, se o contribuinte empresariava a mão de obra de seus funcionários, cedendo a terceiros, ou se, por intermédio dos funcionários, prestava-lhes um serviço. É mister, portanto, estremar os conceitos de cessão de mão de obra do de prestação de serviço em sentido estrito. 14. A legislação tributária define o que seja locação de mão de obra no art. 115 da Instrução Normativa RFB n° 971, de 2009: Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 1974. § 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. §2° Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. § 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. 15. Sob o ponto de vista normativo, para que seja caracterizada a cessão ou locação de mão de obra, necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, colocação de funcionários à disposição do contratante e a prestação de serviços contínuos. Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 16. À guisa da ótica doutrinária, Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo, apartam os conceitos em exame: A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando o esforço humano posto à disposição do contratante (o tomador dos serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça uso, segundo suas conveniências e oportunidades. Por outro lado, pode haver a contratação de prestação de serviços mediante utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do prestador, que se encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar cumprimento à assumida obrigação de fazer. Nestes casos, embora exista prestação de serviços, não há cessão ou locação de mão-de-obra. 17. Como vemos, o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no seguinte: se não houver subordinação dos empregados ao contratante ("tomador de serviços), não haverá cessão ou locação de mão-de-obra, mas apenas prestação de serviços. Já, pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do tomador de serviços for a característica marcante do contrato, então, aí sim, haverá autêntica prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra. 18. Hugo de Brito Machado e Hugo de Britto Machado Segundo também corroboram esse entendimento, afirmando que: O contrato de cessão de mão de obra não se confunde com o contrato de prestação de serviços. No contrato de cessão de mão-de-obra o objeto contratado é a própria mão-de-obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela resultante. Em se tratando, por exemplo, de construção civil, pelo contrato de cessão de mão-de-obra o cedente coloca à disposição do cessionário segurados que podem ser um engenheiro, um pedreiro, um servente, um pintor de paredes. Não importa o que tais segurados vão fazer, pois os mesmos trabalharão sob a gerência do contratante que deles dispõe. Já no contrato de prestação de serviços o objeto do contrato é o produto e não a mão-de-obra. Em se tratando de construção civil, pelo contrato o prestador do serviço obriga-se a construir uma casa, ou um muro, um galpão. O objeto do contrato é o produto, e não a mão-de-obra. Os segurados trabalham sob a gerência do prestador do serviço, e não do tomador destes. 19. Os dois elementos característicos que separam a cessão de mão de obra da prestação de serviços estão centrados no objeto do contrato e na direção dos serviços prestados. Enquanto na cessão de mão de obra registra-se a sujeição dos funcionários às ordens do tomador do serviço, na mera prestação de serviços o prestador comanda os seus funcionários na realização do serviço, respeitados os termos contratuais. Enquanto na cessão de mão de obra o objeto contratado é a força de trabalho humano, na simples prestação de serviços contrata-se o produto dela resultante. 20. Tais fatores são uma decorrência conceitual do elemento normativo referente à disponibilização, que singulariza o contrato de locação de mão obra. Assim, disponibilizar a mão de obra para o tomador de serviços significa que é este quem dirige os trabalhos, e não o prestador do serviço; e que se contratou a força de trabalho, não o produto dela resultante. 21. Esses são os delineamentos teóricos pertinentes ao caso analisado, cabendo à Autoridade Julgadora examinar a natureza da atividade desempenhada pela Manifestante, não apenas a literalidade do Contrato Social e alterações Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 subsequentes. Deve-se identificar, sem que haja dúvidas, que as atividades de portaria, copeiragem e zeladoria são exercidas mediante cessão de mão de obra, e, para tanto, requer-se debruçar sobre o inteiro teor dos Contratos de Prestação de Serviços que a Manifestante juntou aos autos. 22. Essa é também a posição da jurisprudência administrativa dominante, reunida na sequência: Acórdão DRJ/FNS n° 07-36567 de 2015 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão-de-obra. Acórdão DRJ/RJ1 n° 12-33042 de 2010 EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E LOCAÇÃO (CESSÃO) DE MÃO-DE- OBRA. DISTINÇÃO. Não se caracteriza a locação (cessão) de mão-de-obra quando a empresa contratada presta serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula n° 331, III, do TST). Acórdão CARF/3ª Câmara/1" Turma Ordinária n"2301-002.685 de 2012 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO OU DA SUBORDINAÇÃO. (...) Para que o serviço se enquadre como cessão de mão de obra, é necessário que seja prestado em caráter contínuo (necessidades contínuas da empresa), com subordinação das pessoas físicas prestadoras a tomadora dos serviços e que esteja expressamente arrolado no rol previsto no art. 31, § 4o, da Lei n° 8.212/1991 ou do art. 219, §2°do Decreto n° 3.048/1999, sem o que não lhe será aplicado o regime jurídico previsto no caput do art. 31 da Lei n° 8.212/1991. Acórdão CARF/2ª Turma Especial nº 1802-001.689 de 2013 SIMPLES EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra. Acórdão CARF/3ª Câmara/lª Turma Ordinária nº2301-004.225 de 2014 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DESCARACTERIZAÇÃO. Não havendo documentação nos autos que configurem a cessão de mão de obra, mormente a subordinação dos empregados da cedente à cessionária nos falta um dos pressupostos caracterizadores. Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 23. Parte-se, então, à análise dos Contratos de Prestação de Serviços. CONTRATO N° 6/2012 (Fls. 77 a 90) 24. Trata-se de contrato de "prestação de serviços de controle, operação e fiscalização de portarias, edifícios, com a efetiva cobertura dos postos designados no âmbito do Departamento de Polícia de Proteção à Cidadania - DPPC" (Cláusula Primeira), com vigência de 15 (quinze) meses, contados da data da assinatura, com início em 01/12/2012 a término em 28/12/2014 (Cláusula Quarta). Saliento que com o 1º Termo de Aditamento contratual, o prazo prorrogou-se até 31/05/2015. 25. Extrai-se da Cláusula Sexta - Das Obrigações e Responsabilidades da Contratada as seguintes cláusulas: 6.3 Disponibilizar empregados em quantidade necessária que irão prestar serviços, uniformizados e portando crachá com foto recente e devidamente registrados em sua carteira de trabalho; 6.4 Fornecer empregados qualificados em serviços de controle, operação e fiscalização de portarias, digitação e operação de sistemas de controle de acesso, equipamentos de proteção, preenchimento de fichas e relatórios de atividade e ocorrências, controle de veículos e pessoas, com experiência mínima de 1 (um) ano na função; (...) 6.6 Fornecer empregados com instrução mínima de primeiro grau ou equivalente, comprovado por escola reconhecida; 6.7 Fornecer mão de obra com aparência e porte adequados ao desenvolvimento dos trabalhos, bem como orientar os funcionários que estes assumam diariamente os postos devidamente uniformizados, portando crachás com fotografia recente e com aparência pessoal adequada; (...) 6.12 Disponibilizar empregados em quantidade necessária para garantir a operação dos postos, nos regimes contratados, obedecidas as disposições da legislação trabalhista vigente; (...) 6.19 Instruir seus empregados quanto à necessidade de acatar as orientações do Contratante, inclusive quanto ao cumprimento das Normas Internas e de Segurança e Medicina do Trabalho, tais como prevenção de incêndio nas áreas do Contratante. Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 26. De seu turno, a Manifestante destaca os itens: CLÁUSULA PRIMEIRA (...) PARÁGRAFO SEGUNDO O regime de execução deste é o de empreitada por preço unitário. CLÁUSULA SEXTA (...) 6.2 Responsabilizar-se integralmente pelos serviços contratados, nos termos da legislação vigente; (...) 6.10 Manter controle de frequência/pontualidade, de seus empregados, sob contrato; 27. Cotejando-se os dispositivos acima reproduzidos, entendo tratar-se de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, pelas razões que passo a expor. 28. O item 6.19 pincela que os empregados da prestadora de serviços devem acatar (sinônimo de obedecer, cumprir) as orientações da tomadora de serviços, presente, logo, o poder de mando desta sobre os empregados daquela, de sorte que está presente o elemento da subordinação ínsito da cessão de mão de obra. 29. Nada obstante, a literalidade das expressões "disponibilizar empregados", "fornecer empregados" ou "fornecer mão de obra" é significativa o bastante para reforçar que o objeto da contratação não é a mera prestação do serviço de portaria, mas sim o fornecimento de pessoal para desempenho da citada atividade. 30. A manutenção de controle de frequência e pontualidade por parte da prestadora de serviços (Manifestante) não elide o contorno característico da cessão de mão de obra, configurando-se como aspecto puramente formal de praxe habitual: o empregado registra o início e fim da jornada de trabalho junto a prestadora de serviços, embora obedeça às ordens emanadas da tomadora. De nada esta cláusula desfaz o caractere de cessão de mão de obra. 31. No mesmo sentido, a cláusula que prevê responsabilização integral pelos serviços contratados reporta-se à responsabilidade civil da prestadora de serviços por danos causados a terceiros, em nada se relacionado à interpretação ofertada pela Manifestante, de que "é a responsável pelo serviços respondendo pela sua execução, e a ela quem os funcionários devem prestar contas". Trocando em miúdos, responsabilizar-se equivale a assumir o risco da atividade, matéria de cunho cível, não trabalhista. 32. Finalmente, a forma de execução indireta do contrato administrativo Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 (empreitada por preço unitário, tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, nos termos do art. 6º, VIII, da Lei n° 8.666, de 1993) é tópico de direito administrativo (licitações e contratos), não trabalhista. 33. Logo, com fulcro na análise do contrato administrativo, desde 01/12/2012 até 31/05/2015, a Manifestante exercia atividade de cessão de mão de obra junto ao Estado de São Paulo, vedada a permanência no Simples Nacional. CONTRATO N° 8/2013 (Fls. 91 a 104) 34. Trata-se de contrato em que figura como contratante o Serviço Autônomo de Água e Esgoto e cujo objeto é o "fornecimento de mão de obra destinada à prestação de serviços de portaria em diversos do SAAE" (Cláusula Primeira), com prazo de 12 (doze) meses desde 2 de abril de 2013, prorrogado até Io de julho de 2015, segundo os termos de aditamento. 35. O item 4.8 da Cláusula 4a - Dos Direitos e Responsabilidades da Contratada especifica que a Contratada (prestadora de serviços) desenvolverá os trabalhos em regime de colaboração com a Contratante (tomadora de serviços), inexistindo, nas disposições contratuais restantes, quaisquer elementos que permitam identificar, com certeza, a elementar da subordinação. 36. Resta alinhar-me ao objeto expresso do contrato, cujo termo "fornecimento de mão de obra" não abre margem para interpretação, senão a de que se trata de cessão de mão de obra. 37. Destarte, com base no contrato supracitado, desde 02/04/2013 a 01/07/2015, a Manifestante exercia atividade de cessão de mão de obra junto a SAAE, vedada a permanência no Simples Nacional. CONTRATO GEINF.2 N° 5/2013 (Fls. 105 a 129) 38. Denominado Contrato de Prestação de Serviços de Copa, com a Nossa Caixa Desenvolvimento no polo Contratante, refere-se à prestação de serviços de copeiragem com vigência de 15 (quinze) meses a partir da data de assinatura, 7 de março de 2013 (Cláusula Segunda), prazo este prorrogado, por igual período, em conformidade com o disposto em Instrumento Particular de Prorrogação a ser contado de 07/06/2014. 39. Consoante o Parágrafo Segundo da Cláusula Terceira, "será de exclusiva responsabilidade da Contratada a disponibilização e administração do pessoal (...)", reforçado pela Cláusula Quarta, que lê "Não obstante a Contratada seja a única e exclusiva responsável pela plena e regular execução do objeto contratado, a Contratante reserva-se o direito de, sem que de qualquer forma restrinja a plenitude dessa responsabilidade, exercer a mais ampla e completa fiscalização sobre os serviços (...)". 40. Em síntese, é a prestadora de serviços que exerce o poder de mando, sem olvidar do poder fiscalizatório inerente da tomadora e que com subordinação não se confunde. Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 41. Por conseguinte, fala-se não em prestação de serviços de copeiragem pura e simples, sem cessão de mão de obra, atividade não impediente à permanência no Simples Nacional. CONTRATO AIS/AID/5028/01/2013 (Fls. 130 a 149) 42. Consiste no Contrato Administrativo de Prestação de Serviços n° AIS/AID/5028/01/2013 formalizado com a EMAE - Empresa Metropolitana de Águas e Energia S/A para prestação de serviços de controle, operação e fiscalização de portarias e edifícios com prazo de 730 (setecentos e trinta) dias contados da autorização expedida por escrito da Contratante (Cláusula 6a). Ausente este citado documento, assume-se como data de início a data de 5 de agosto de 2013 (assinatura do contrato). 43. O Anexo I do referido contrato administrativo enumera as Obrigações e Responsabilidades da Contratada, dentre as quais: 3.3 Disponibilizar empregados em quantidade necessária que irão prestar serviços, uniformizados e portando crachá com foto recente e devidamente registrada em sua carteira de trabalho; 3.4 Fornecer profissionais qualificados em serviços de controle, operação e fiscalização de portarias, digitação e operação de sistemas de controle de acesso, equipamentos de proteção, preenchimento de fichas e relatórios e atividades e ocorrências, controle de veículos e pessoas, com experiência mínima de 1 (um) ano na função; (...) 3.7 Fornecer empregados com instrução mínima de primeiro grau ou equivalente, comprovado por escola reconhecida; 3.8 Fornecer mão de obra qualificada e porte adequado ao desenvolvimento dos trabalhos, bem como orientar os funcionários que estes assumam diariamente os postos devidamente uniformizados e portando crachás com fotografia recentes; (...) 3.14 Disponibilizar empregados em quantidade necessária para garantir a operação dos postos, nos regimes contratados, obedecidas as disposições da legislação trabalhista vigente; (...) 3.21 Instruir seus empregados quanto às necessidades de acatar as orientações da EMAE. inclusive quanto ao cumprimento das Normas Internas e de Segurança e Medicina do Trabalho, tais como prevenção de incêndio nas áreas da EMAE; 44. Repisa-se a obrigação dos empregados da prestadora de serviços de acatar (leia-se: obedecer) as orientações da tomadora de serviços, prestes o liame subordinativo característico da cessão de mão de obra (item 3.21). 45. Nada obstante, a literalidade das expressões "disponibilizar empregados", "fornecer empregados" ou "fornecer mão de obra" é significativa o bastante para reforçar que o objeto da contratação não é a mera prestação do serviço de portaria, mas sim o fornecimento de mão de obra para Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 desempenho da citada atividade. 46. Portanto, desde 05/08/2013 à 05/08/2015 (considerado o prazo de 730 dias), a Manifestante exerceu atividade de cessão de mão de obra em favor da EMAE, vedada a permanência no Simples Nacional. CONTRATO N° 026/2012 (Fls. 150 a 163) 47. Trata-se de contrato em que a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo SA. (Contratante) celebrou com a Manifestante para prestação de serviços de copeiragem com prazo de 12 (doze) meses, contado da 'Ordem de Início' expedida pela Diretoria Administrativa e Financeira - DF (Cláusula Quinta). Inexistindo, nos autos, este mencionado documento, assume-se como data de início 03/09/2012 (a data de assinatura). 48. Em conformidade com a Cláusula Oitava, item 8.2, "a", a Contratada deverá "fornecer mão de obra qualificada para prestação dos serviços com experiência comprovada", e, como outrora visto, a literalidade presente na expressão "fornecer mão de obra" não abre margem para este Julgador vislumbrar senão a cessão de mão de obra no lugar de mera prestação de serviços. 49. Os aspectos destacados pela Manifestante: a modalidade de empreitada por preço unitário (Cláusula Segunda, 2.1), a responsabilidade da Contratante dos materiais de consumo necessários à execução dos serviços (Cláusula Terceira, 3.2) e a responsabilidade integral pelos serviços contratados (Cláusula Oitava, 8.2), refugam da competência do âmbito trabalhista, a que este Julgador socorre-se para descortinar a natureza da prestação de serviços, e estão alinhados ao direito administrativo ou civil (assunto sobre o qual se discutiu em tópicos anteriores). 50. Por conseguinte, a partir de 03/09/2012 até 03/09/2013. a Manifestante praticou cessão de mão de obra à EMTU/SP, atividade vedada à permanência no Simples. CONTRATO 005/2014 (Fls. 164 a 170) 51. Contrato de Prestação de Serviços em que a Fundação Educacional São Carlos contrata os serviços de portaria e vigia oferecidos pela Manifestante, com validade de 12 (doze) meses da data definida na ordem de início dos serviços (Cláusula Quarta). 52. Segundo a Cláusula Décima Primeira, item 11.6, a Contratada "responsabiliza-se integralmente pela mão de obra a ser empregada na execução dos serviços, de modo a se observar a legislação e os procedimentos técnicos empregados no exercício da função". 53. Diferentemente dos tópicos anteriores, em que se vislumbrava a responsabilidade civil da prestadora de serviços, neste caso, o significado de ' responsabilidade' é ínsito à seara trabalhista, mesmo porque o item 11.2 "responde pelos serviços que executar, na forma da ler cuidou de tratar da Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 questão cível. Neste caso, na falta de dispositivo contratual que afirme, diversamente, que o poder de mando é da tomadora, assume-se o item 11.6 como a previsão de que é a prestadora quem detém a prerrogativa do poder hierárquico (subordinação). 54. Tem-se, portanto, prestação de serviços de portaria e vigia, em sentido estrito, ou seja, sem cessão de mão de obra. CONTRATO N° 487/2014 (Fls. 171 a 181) 55. Trata-se de contratação para execução de serviços de operação, controle e fiscalização de portaria do Teatro Municipal, Pinacoteca e Casa de Juventude do Município de Botucatu, pelo período de 12 (doze) meses da data de assinatura no dia 10/09/2014 (Cláusula Segunda, 2.1), prorrogado até 09/09/2017 consoante ao Termo de Aditamento ao Contrato de 02 de setembro de 2016. 56. Dentre as obrigações da Contratada, está a do item 6.1.3, que evidencia a natureza do contrato de prestação de serviços: "A admissão e registro dos empregados e técnicos necessários ao desempenho dos serviços, correndo por sua conta todas as despesas relativas a salário, benefícios, encargos sociais, uniformes, equipamentos de proteção individual com pleno atendimento às exigências trabalhistas, sanitárias, previdenciárias e fiscais, respondendo, enfim, por todos os custos decorrentes da execução do trabalho contratado, eximindo a Contratante de qualquer responsabilidade sob este título, especialmente no tocante a formação de vínculo empregatício entre seus prepostos e empresados com a Contratante ". 57. Segundo a doutrina trabalhista, os elementos que configuram o vínculo trabalhista são: a) pessoalidade, sinônimo de infungibilidade conforme a doutrina de Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 7a edição, pg. 292); b) não eventualidade ou continuidade da prestação de serviços; c) onerosidade, caracterizada pelo cunho econômico da relação econômica; e d) subordinação, tantas vezes repisada neste voto. 58. Como inexiste formação de vínculo empregatício, decerto que está carente 1 (um) ou mais elementos típicos do vínculo trabalhista, quais não sejam a não eventualidade e a onerosidade, identificáveis no contrato. Resta apenas a pessoalidade e a subordinação, cuja ausência, de um ou de outro, é suficiente para reconhecer contrato de prestação de serviços puro e simples, sem cessão de mão de obra. CONTRATO N° 51/2013 (Fls. 182 a 192) 59. Trata-se de contrato de prestação de serviços de copeiragem no Gabinete do Prefeito do Município de São Carlos, parte contratante, cujo termo inicial é a ordem dos serviços expedida (ausente dos autos) com vigência de 12 (doze) meses (Cláusula Quarta), prorrogado até 1º de julho de 2016 (conforme 2º Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Termo Aditivo ao Contrato). 60. Extraem-se de Cláusula Décima Primeira - Dos Direitos e Responsabilidades da Contratada, o que segue: "11.4 Conduzir os serviços de acordo com as normas de serviço e disposições legais" e "11.7 Desenvolver seus trabalhos em regime de colaboração com o Contratante". 61. Se é a prestadora de serviços quem conduz os serviços, é seguro que a ela competem os poderes inerentes à hierarquia, dentre os quais o exercício do poder de mando direto e em colaboração com tomadora de serviços. Está-se, portanto, diante de hipótese de prestação de serviços pura e simples, sem cessão de mão de obra. Data de Início dos Efeitos da Exclusão 62. Recapitulando, dos contratos juntados aos autos, constatou-se a prestação de serviços com cessão de mão de obra nos seguintes: a. Contrato n° 6/2012, de 01/12/2012 a 31/05/2015; b. Contrato n° 8/2013, de 02/04/2013 a 01/07/2015; c. Contrato AIS/AID/50 28/01/2013, de 05/08/2013 a 05/08/2015; e d. Contrato n° 026/2012, de 03/09/2012 a 03/09/2013. 63. Destarte, deve-se adotar a data de 03/09/2012 como o termo a quo em que a Manifestante deveria efetuar a comunicação obrigatória da exclusão do Simples Nacional por exercício de atividade de cessão de mão de obra. 64. De maneira diversa, a fiscalização elegeu a data de 30/05/2012, qual seja a de formalização do Contrato Social da Manifestante na Junta Comercial competente, como o marco inicial em que aquela deveria proceder a exclusão obrigatória. 65. Consoante debatido neste voto, no corrente caso, parece-me insuficiente a mera obtenção do objeto social da empresa do Contrato Social para determinar o modo com que esta exerce suas atividades, a priori, não vedadas pelo Simples Nacional. Tanto é verdade que fora necessária a análise dos contratos de prestação de serviços para determinar acerca da existência de cessão de mão de obra - a circunstância impeditiva à permanência no Simples Nacional - , em vez do mero fato de executar serviços de portaria, copeiragem ou zeladoria. 66. Portanto, está em conformidade com a legislação do regime simplificado a adoção da data de 03/09/2012 para determinação do início dos efeitos da exclusão do Simples Nacional, cuja resposta está nos dispositivos extraídos abaixo: Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; (...) Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: (...) II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou (...) §1°A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: (...) II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação; (...) Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; 67. Em síntese, a Manifestante deveria haver comunicado a exclusão obrigatória até o último dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação. Como a cessão de mão de obra deu-se em Setembro/2012, o prazo para comunicação encerrou-se em 31/10/2012, devendo, portanto, esta Autoridade Julgadora aplicar o art. 31, II acima que determina que o início dos efeitos da exclusão dá-se a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva: 01/10/2012. 68. Diante do exposto, voto no sentido de julgar procedente em parte a presente manifestação de inconformidade, reformando-se o Ato Declaratório Executivo DRF/SOR n° 28, de 28 de abril de 2016, para alterar a data de início dos efeitos de exclusão do regime simplificado de 01/06/2012 para 01/10/2012. Do Recurso Voluntário A Recorrente, inconformada com o Acórdão de 1ª Instância, apresenta recurso voluntário, no qual repisa as razões trazidas na Impugnação: 1) Como trazido pelo próprio Voto do relator, com relação à cessão de mão de obra é preciso analisar dois aspectos distintos, "a atividade exercida e o modo com que esta é exercida", ou seja "se o contribuinte empresariava a mão de obra de seus funcionários, cedendo a terceiros, ou se, por intermédio dos funcionários, prestava-lhes um serviço". 2) Ato contínuo resumiu o entendimento: "se não houver subordinação dos empregados ao contratante (tomador de serviços), não haverá cessão de mão- de-obra, mas apenas prestação de serviços. Já, pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do tomador de serviços for à característica marcante Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 do contrato então, ai sim, haverá autêntica prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra." [destaques nossos] 3) Com efeito, considerando os contratos coligidos pela recorrente, em nenhum momento fica evidenciado que a sujeição dos empregados às ordens do tomador de serviço era uma característica marcante. 4) Registre-se que os termos fornecer e disponibilizar não impõe necessariamente a conclusão de cessão de mão-de-obra, haja vista que, quer seja na relação de prestação de serviço ou cessão de obra de mão-de-obra isso evidentemente ocorrerá, sendo o elemento diferenciador a subordinação direta de teus empregados a tomadora, o que em nenhuma relação contratual juntada isso ocorria. 5) Ademais, na qualidade de tomador, isto não significa que em nenhum momento este não poderá ao menos fiscalizar ou mesmo direcionar a prestação de serviço conforme suas diretrizes, haja vista o risco contratual de responsabilidade subsidiária [Súmula nº 331 do C. TST], em especial aos deveres trabalhistas dos funcionários alocados, por isso a definição característica marcante, o que não pretere intervenções eventuais para fins de cumprimento do resultado como um todo – qual seja – o objeto fim – a prestação de serviço. 6) Assim, ousamos discordar do respectivo voto, com expensas vênias, pois a subordinação dos empregados não era uma característica marcante dos contratos colacionados, a observar que em todos há cláusula de responsabilidade integral pelos serviços prestados.Nesse sentido, reiteramos as citações das manifestações de inconformismo, vejamos: [...] Voto Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo qual dele conheço. Do Mérito A Recorrente alega que, considerando os contratos coligidos pela recorrente, em nenhum momento fica evidenciado que a sujeição dos empregados às ordens do tomador de Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 serviço era uma característica marcante, pois em todos há cláusula de responsabilidade integral pelos serviços prestados, in verbis: Registre-se que os termos fornecer e disponibilizar não impõe necessariamente a conclusão de cessão de mão-de-obra, haja vista que, quer seja na relação de prestação de serviço ou cessão de obra de mão-de-obra isso evidentemente ocorrerá, sendo o elemento diferenciador a subordinação direta de Seus empregados a tomadora, o que em nenhuma relação contratual juntada isso ocorria. Ademais, na qualidade de tomador, isto não significa que em nenhum momento este não poderá ao menos fiscalizar ou mesmo direcionar a prestação de serviço conforme suas diretrizes, haja vista o risco contratual de responsabilidade subsidiária [Súmula nº 331 do C. TST], em especial aos deveres trabalhistas dos funcionários, alocados, por isso a definição característica marcante, o que não pretere intervenções eventuais para fins de cumprimento do resultado domo um todo – qual seja – o objeto fim – a prestação de serviço. Assim, ousamos em discordar do respectivo voto, com expensas vênias, pois a subordinação dos empregados não era uma característica marcante dos contratos colacionados, a observar em que todos há cláusual de responsabilidade integral pelos serviços prestados. Nesse sentido, reiteramos as citações das manifestações de inconformismo, vejamos: Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 A Recorrente, considerando o apontado quadro, reitera os fundamentos jurídicos que embasaram o seu inconformismo, ou seja, para caracterização da cessão de mão-de-obra os profissionais deverão ficar sob ordens do tomador, in verbis: Conforme norma hierarquicamente superior, Lei 8.212/91, Art. 31, § 32, entende-se que cessão de mão de obra é: Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Portanto, tem-se de forma conceitual e clara que a definição de cessão consiste numa transferência da titularidade da relação jurídica, ou seja, há transferência de direitos. Fl. 260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Na mesma obra doutrinária, o citado Jurista conceitua o que venha ser mão de obra: "MÃO-DE-OBRA. Assim se entende, na execução de qualquer trabalho ou obra, o esforço pessoal ou a ação pessoal do trabalhador ou obreiro, sem que se tome em conta o material empregado. Corresponde ao serviço simplesmente necessário à feitura da obra, que se pretende executar. A mão-de-obra tanto se entende a que é executada manualmente como a mecânica. Em quaisquer dos casos, a mão-de-obra exprime somente o serviço para a execução do trabalho ou da obra, não se computando nele o que for necessário para que seja executado." Com efeito, quando houver equipamentos e materiais, mão-de-obra não é, caracterizando-se assim relação de outra natureza, Qual seja, prestação de serviço. Portanto, ante as definições postas temos que é possível verificarmos que para a caracterização da cessão de mão-de-obra os profissionais deverão ficar sob ordens do tomador. Não foi outro entendimento que não este ao qual chegou à reiterada jurisprudência dos nossos Tribunais pátrios, vejamos: Fl. 261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Fl. 262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Fl. 263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 A Recorrente reitera que, no seu entendimento, não sendo o caso de cessão de mão de obra, e nem de atividade vedada nos termos da Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006, não há sustentação a decisão ora proferida pela exclusão do Regime Especial (SIMPLES NACIONAL), in verbis: Portanto, considerando os sólidos entendimentos doutrinários e jurisprudências referentes ao conceito de cessão de mão de obra, data máxima venha, a recorrente considera temerária a decisão de exclusão do Regime Especial, como na hipótese, haja vista que os conceitos citados e que eventualmente descaracterizam tal submissão, possui mais pressupostos que tão somente a nomenclatura. A decisão como posta, sobrepõe forma aos fatos, fazendo tabula rasa ao entendimento literal extraída da norma de regência. Fl. 264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Registre-se que os colaboradores por esta recorrente contratados, no cotidiano comercial, não ficam a disposição das tomadoras, mas sim na realização de tarefas pré-determinadas em contrato, ou seja, atende mais ao resultado não sendo comandados pelas tom adoras. Com efeito, diferente da configuração e do entendimento da cessão de mão-de-obra da hostilizada decisão, a recorrente é quem é a responsável pelo serviço, respondendo pela sua execução, e a ela quem os funcionários devem prestar contas. Não ao tomador do serviço. Ressalta-se que que a cessão de mão-de-obra referida na Lei Complementar nº 123, de 2006, está conceituada, no âmbito da legislação previdenciária, no § 3º do art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991. A Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, coube tão somente reproduzir o conceito legal e definir o que vem a ser “dependências de terceiros”, “serviços contínuos” e “colocação [de trabalhadores] à disposição da empresa contratante”, conforme se verifica a partir da análise de seu art. 115: Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974. § 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. § 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. § 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende- se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. As empresas que realizem cessão de mão de obra não podem aderir ao Simples nacional, conforme disposto no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar nº123, de 14 de dezembro de 2006, assim dispõe: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; Fl. 265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 Vê-se que a própria lei traz os requisitos necessários para que seja caraterizada a cessão ou locação de mão de obra: colocação de funcionários à disposição do contratante e a prestação de serviços contínuos. Esse requisitos foram reforçadas através da doutrina e jurisprudência administrativa trazidas na decisão recorrida, conforme os seguintes excertos: 69. À guisa da ótica doutrinária, Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo, apartam os conceitos em exame: A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando o esforço humano posto à disposição do contratante (o tomador dos serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça uso, segundo suas conveniências e oportunidades. Por outro lado, pode haver a contratação de prestação de serviços mediante utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do prestador, que se encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar cumprimento à assumida obrigação de fazer. Nestes casos, embora exista prestação de serviços, não há cessão ou locação de mão-de-obra. 70. Como vemos, o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no seguinte: se não houver subordinação dos empregados ao contratante ("tomador de serviços), não haverá cessão ou locação de mão-de-obra, mas apenas prestação de serviços. Já, pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do tomador de serviços for a característica marcante do contrato, então, aí sim, haverá autêntica prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão- de-obra. 71. Hugo de Brito Machado e Hugo de Britto Machado Segundo também corroboram esse entendimento, afirmando que: O contrato de cessão de mão de obra não se confunde com o contrato de prestação de serviços. No contrato de cessão de mão-de-obra o objeto contratado é a própria mão- de-obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela resultante. Em se tratando, por exemplo, de construção civil, pelo contrato de cessão de mão-de-obra o cedente coloca à disposição do cessionário segurados que podem ser um engenheiro, um pedreiro, um servente, um pintor de paredes. Não importa o que tais segurados vão fazer, pois os mesmos trabalharão sob a gerência do contratante que deles dispõe. Já no contrato de prestação de serviços o objeto do contrato é o produto e não a mão-de- obra. Em se tratando de construção civil, pelo contrato o prestador do serviço obriga- se a construir uma casa, ou um muro, um galpão. O objeto do contrato é o produto, e não a mão-de-obra. Os segurados trabalham sob a gerência do prestador do serviço, e não do tomador destes. 72. Os dois elementos característicos que separam a cessão de mão de obra da prestação de serviços estão centrados no objeto do contrato e na direção dos serviços prestados. Enquanto na cessão de mão de obra registra-se a sujeição dos funcionários às ordens do tomador do serviço, na mera prestação de serviços o prestador comanda os seus funcionários na realização do serviço, respeitados os termos contratuais. Enquanto na cessão de mão de obra o objeto contratado é a força de trabalho humano, na simples prestação de serviços contrata-se o produto dela resultante. 73. Tais fatores são uma decorrência conceitual do elemento normativo referente à disponibilização, que singulariza o contrato de locação de mão obra. Assim, disponibilizar a mão de obra para o tomador de serviços significa que é este quem dirige os trabalhos, e não o prestador do serviço; e que se contratou a Fl. 266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 força de trabalho, não o produto dela resultante. 74. Esses são os delineamentos teóricos pertinentes ao caso analisado, cabendo à Autoridade Julgadora examinar a natureza da atividade desempenhada pela Manifestante, não apenas a literalidade do Contrato Social e alterações subsequentes. Deve-se identificar, sem que haja dúvidas, que as atividades de portaria, copeiragem e zeladoria são exercidas mediante cessão de mão de obra, e, para tanto, requer-se debruçar sobre o inteiro teor dos Contratos de Prestação de Serviços que a Manifestante juntou aos autos. 75. Essa é também a posição da jurisprudência administrativa dominante, reunida na sequência: Acórdão DRJ/FNS n° 07-36567 de 2015 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão-de-obra. Acórdão DRJ/RJ1 n° 12-33042 de 2010 EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E LOCAÇÃO (CESSÃO) DE MÃO-DE- OBRA. DISTINÇÃO. Não se caracteriza a locação (cessão) de mão-de-obra quando a empresa contratada presta serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula n° 331, III, do TST). Acórdão CARF/3ª Câmara/1" Turma Ordinária n"2301-002.685 de 2012 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO OU DA SUBORDINAÇÃO. (...) Para que o serviço se enquadre como cessão de mão de obra, é necessário que seja prestado em caráter contínuo (necessidades contínuas da empresa), com subordinação das pessoas físicas prestadoras a tomadora dos serviços e que esteja expressamente arrolado no rol previsto no art. 31, § 4o, da Lei n° 8.212/1991 ou do art. 219, §2°do Decreto n° 3.048/1999, sem o que não lhe será aplicado o regime jurídico previsto no caput do art. 31 da Lei n° 8.212/1991. Acórdão CARF/2ª Turma Especial nº 1802-001.689 de 2013 SIMPLES EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra. Acórdão CARF/3ª Câmara/lª Turma Ordinária nº2301-004.225 de 2014 Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DESCARACTERIZAÇÃO. Não havendo documentação nos autos que configurem a cessão de mão de obra, mormente a subordinação dos empregados da cedente à cessionária nos falta um dos pressupostos caracterizadores. Na decisão recorrida conclui-se que a prestação de serviços com cessão de mão de obra é objeto dos seguintes contratos: a. Contrato n° 6/2012, de 01/12/2012 a 31/05/2015; b. Contrato n° 8/2013, de 02/04/2013 a 01/07/2015; c. Contrato AIS/AID/50 28/01/2013, de 05/08/2013 a 05/08/2015; e d. Contrato n° 026/2012, de 03/09/2012 a 03/09/2013. Observa-se que a análise conclui que apenas os contratos de serviço 005/2014, 487/2014 e 51/2003 não envolviam a cessão de mão de obra. Ao contrário do alega a recorrente, foi realizada a análise individual e detalhada dos referidos contratos de prestação de serviço, conforme reproduzido a seguir: CONTRATO N° 6/2012 (Fls. 77 a 90) 76. Trata-se de contrato de "prestação de serviços de controle, operação e fiscalização de portarias, edifícios, com a efetiva cobertura dos postos designados no âmbito do Departamento de Polícia de Proteção à Cidadania - DPPC" (Cláusula Primeira), com vigência de 15 (quinze) meses, contados da data da assinatura, com início em 01/12/2012 a término em 28/12/2014 (Cláusula Quarta). Saliento que com o 1º Termo de Aditamento contratual, o prazo prorrogou-se até 31/05/2015. 77. Extrai-se da Cláusula Sexta - Das Obrigações e Responsabilidades da Contratada as seguintes cláusulas: 6.3 Disponibilizar empregados em quantidade necessária que irão prestar serviços, uniformizados e portando crachá com foto recente e devidamente registrados em sua carteira de trabalho; 6.4 Fornecer empregados qualificados em serviços de controle, operação e fiscalização de portarias, digitação e operação de sistemas de controle de acesso, equipamentos de proteção, preenchimento de fichas e relatórios de atividade e ocorrências, controle de veículos e pessoas, com experiência mínima de 1 (um) ano na função; (...) 6.6 Fornecer empregados com instrução mínima de primeiro grau ou equivalente, comprovado por escola reconhecida; 6.7 Fornecer mão de obra com aparência e porte adequados ao desenvolvimento dos trabalhos, bem como orientar os funcionários que estes assumam diariamente os postos devidamente uniformizados, portando crachás com fotografia recente e com aparência pessoal adequada; Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 (...) 6.12 Disponibilizar empregados em quantidade necessária para garantir a operação dos postos, nos regimes contratados, obedecidas as disposições da legislação trabalhista vigente; (...) 6.19 Instruir seus empregados quanto à necessidade de acatar as orientações do Contratante, inclusive quanto ao cumprimento das Normas Internas e de Segurança e Medicina do Trabalho, tais como prevenção de incêndio nas áreas do Contratante. 78. De seu turno, a Manifestante destaca os itens: CLÁUSULA PRIMEIRA (...) PARÁGRAFO SEGUNDO O regime de execução deste é o de empreitada por preço unitário. CLÁUSULA SEXTA (...) 6.2 Responsabilizar-se integralmente pelos serviços contratados, nos termos da legislação vigente; (...) 6.10 Manter controle de frequência/pontualidade, de seus empregados, sob contrato; 79. Cotejando-se os dispositivos acima reproduzidos, entendo tratar-se de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, pelas razões que passo a expor. 80. O item 6.19 pincela que os empregados da prestadora de serviços devem acatar (sinônimo de obedecer, cumprir) as orientações da tomadora de serviços, presente, logo, o poder de mando desta sobre os empregados daquela, de sorte que está presente o elemento da subordinação ínsito da cessão de mão de obra. 81. Nada obstante, a literalidade das expressões "disponibilizar empregados", "fornecer empregados" ou "fornecer mão de obra" é significativa o bastante para reforçar que o objeto da contratação não é a mera prestação do serviço de portaria, mas sim o fornecimento de pessoal para desempenho da citada atividade. 82. A manutenção de controle de frequência e pontualidade por parte da prestadora de serviços (Manifestante) não elide o contorno característico da cessão de mão de obra, configurando-se como aspecto puramente formal de praxe habitual: o empregado registra o início e fim da jornada de trabalho Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 junto a prestadora de serviços, embora obedeça às ordens emanadas da tomadora. De nada esta cláusula desfaz o caractere de cessão de mão de obra. 83. No mesmo sentido, a cláusula que prevê responsabilização integral pelos serviços contratados reporta-se à responsabilidade civil da prestadora de serviços por danos causados a terceiros, em nada se relacionado à interpretação ofertada pela Manifestante, de que "é a responsável pelo serviços respondendo pela sua execução, e a ela quem os funcionários devem prestar contas". Trocando em miúdos, responsabilizar-se equivale a assumir o risco da atividade, matéria de cunho cível, não trabalhista. 84. Finalmente, a forma de execução indireta do contrato administrativo (empreitada por preço unitário, tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, nos termos do art. 6º, VIII, da Lei n° 8.666, de 1993) é tópico de direito administrativo (licitações e contratos), não trabalhista. 85. Logo, com fulcro na análise do contrato administrativo, desde 01/12/2012 até 31/05/2015, a Manifestante exercia atividade de cessão de mão de obra junto ao Estado de São Paulo, vedada a permanência no Simples Nacional. CONTRATO N° 8/2013 (Fls. 91 a 104) 86. Trata-se de contrato em que figura como contratante o Serviço Autônomo de Água e Esgoto e cujo objeto é o "fornecimento de mão de obra destinada à prestação de serviços de portaria em diversos do SAAE" (Cláusula Primeira), com prazo de 12 (doze) meses desde 2 de abril de 2013, prorrogado até Io de julho de 2015, segundo os termos de aditamento. 87. O item 4.8 da Cláusula 4a - Dos Direitos e Responsabilidades da Contratada especifica que a Contratada (prestadora de serviços) desenvolverá os trabalhos em regime de colaboração com a Contratante (tomadora de serviços), inexistindo, nas disposições contratuais restantes, quaisquer elementos que permitam identificar, com certeza, a elementar da subordinação. 88. Resta alinhar-me ao objeto expresso do contrato, cujo termo "fornecimento de mão de obra" não abre margem para interpretação, senão a de que se trata de cessão de mão de obra. 89. Destarte, com base no contrato supracitado, desde 02/04/2013 a 01/07/2015, a Manifestante exercia atividade de cessão de mão de obra junto a SAAE, vedada a permanência no Simples Nacional. CONTRATO GEINF.2 N° 5/2013 (Fls. 105 a 129) 90. Denominado Contrato de Prestação de Serviços de Copa, com a Nossa Caixa Desenvolvimento no polo Contratante, refere-se à prestação de serviços de copeiragem com vigência de 15 (quinze) meses a partir da data de assinatura, 7 de março de 2013 (Cláusula Segunda), prazo este prorrogado, por igual período, em conformidade com o disposto em Instrumento Particular de Prorrogação a ser contado de 07/06/2014. Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 91. Consoante o Parágrafo Segundo da Cláusula Terceira, "será de exclusiva responsabilidade da Contratada a disponibilização e administração do pessoal (...)", reforçado pela Cláusula Quarta, que lê "Não obstante a Contratada seja a única e exclusiva responsável pela plena e regular execução do objeto contratado, a Contratante reserva-se o direito de, sem que de qualquer forma restrinja a plenitude dessa responsabilidade, exercer a mais ampla e completa fiscalização sobre os serviços (...)". 92. Em síntese, é a prestadora de serviços que exerce o poder de mando, sem olvidar do poder fiscalizatório inerente da tomadora e que com subordinação não se confunde. 93. Por conseguinte, fala-se não em prestação de serviços de copeiragem pura e simples, sem cessão de mão de obra, atividade não impediente à permanência no Simples Nacional. CONTRATO AIS/AID/5028/01/2013 (Fls. 130 a 149) 94. Consiste no Contrato Administrativo de Prestação de Serviços n° AIS/AID/5028/01/2013 formalizado com a EMAE - Empresa Metropolitana de Águas e Energia S/A para prestação de serviços de controle, operação e fiscalização de portarias e edifícios com prazo de 730 (setecentos e trinta) dias contados da autorização expedida por escrito da Contratante (Cláusula 6a). Ausente este citado documento, assume-se como data de início a data de 5 de agosto de 2013 (assinatura do contrato). 95. O Anexo I do referido contrato administrativo enumera as Obrigações e Responsabilidades da Contratada, dentre as quais: 3.3 Disponibilizar empregados em quantidade necessária que irão prestar serviços, uniformizados e portando crachá com foto recente e devidamente registrada em sua carteira de trabalho; 3.4 Fornecer profissionais qualificados em serviços de controle, operação e fiscalização de portarias, digitação e operação de sistemas de controle de acesso, equipamentos de proteção, preenchimento de fichas e relatórios e atividades e ocorrências, controle de veículos e pessoas, com experiência mínima de 1 (um) ano na função; (...) 3.7 Fornecer empregados com instrução mínima de primeiro grau ou equivalente, comprovado por escola reconhecida; 3.8 Fornecer mão de obra qualificada e porte adequado ao desenvolvimento dos trabalhos, bem como orientar os funcionários que estes assumam diariamente os postos devidamente uniformizados e portando crachás com fotografia recentes; (...) 3.14 Disponibilizar empregados em quantidade necessária para garantir a operação dos postos, nos regimes contratados, obedecidas as disposições da legislação trabalhista vigente; (...) Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 3.21 Instruir seus empregados quanto às necessidades de acatar as orientações da EMAE. inclusive quanto ao cumprimento das Normas Internas e de Segurança e Medicina do Trabalho, tais como prevenção de incêndio nas áreas da EMAE; 96. Repisa-se a obrigação dos empregados da prestadora de serviços de acatar (leia-se: obedecer) as orientações da tomadora de serviços, prestes o liame subordinativo característico da cessão de mão de obra (item 3.21). 97. Nada obstante, a literalidade das expressões "disponibilizar empregados", "fornecer empregados" ou "fornecer mão de obra" é significativa o bastante para reforçar que o objeto da contratação não é a mera prestação do serviço de portaria, mas sim o fornecimento de mão de obra para desempenho da citada atividade. 98. Portanto, desde 05/08/2013 à 05/08/2015 (considerado o prazo de 730 dias), a Manifestante exerceu atividade de cessão de mão de obra em favor da EMAE, vedada a permanência no Simples Nacional. CONTRATO N° 026/2012 (Fls. 150 a 163) 99. Trata-se de contrato em que a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo SA. (Contratante) celebrou com a Manifestante para prestação de serviços de copeiragem com prazo de 12 (doze) meses, contado da 'Ordem de Início' expedida pela Diretoria Administrativa e Financeira - DF (Cláusula Quinta). Inexistindo, nos autos, este mencionado documento, assume-se como data de início 03/09/2012 (a data de assinatura). 100. Em conformidade com a Cláusula Oitava, item 8.2, "a", a Contratada deverá "fornecer mão de obra qualificada para prestação dos serviços com experiência comprovada", e, como outrora visto, a literalidade presente na expressão "fornecer mão de obra" não abre margem para este Julgador vislumbrar senão a cessão de mão de obra no lugar de mera prestação de serviços. 101. Os aspectos destacados pela Manifestante: a modalidade de empreitada por preço unitário (Cláusula Segunda, 2.1), a responsabilidade da Contratante dos materiais de consumo necessários à execução dos serviços (Cláusula Terceira, 3.2) e a responsabilidade integral pelos serviços contratados (Cláusula Oitava, 8.2), refugam da competência do âmbito trabalhista, a que este Julgador socorre-se para descortinar a natureza da prestação de serviços, e estão alinhados ao direito administrativo ou civil (assunto sobre o qual se discutiu em tópicos anteriores). 102. Por conseguinte, a partir de 03/09/2012 até 03/09/2013. a Manifestante praticou cessão de mão de obra à EMTU/SP, atividade vedada à permanência no Simples. CONTRATO 005/2014 (Fls. 164 a 170) 103. Contrato de Prestação de Serviços em que a Fundação Educacional São Carlos contrata os serviços de portaria e vigia oferecidos pela Manifestante, com validade de 12 (doze) meses da data definida na ordem de início dos Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 serviços (Cláusula Quarta). 104. Segundo a Cláusula Décima Primeira, item 11.6, a Contratada "responsabiliza-se integralmente pela mão de obra a ser empregada na execução dos serviços, de modo a se observar a legislação e os procedimentos técnicos empregados no exercício da função". 105. Diferentemente dos tópicos anteriores, em que se vislumbrava a responsabilidade civil da prestadora de serviços, neste caso, o significado de ' responsabilidade' é ínsito à seara trabalhista, mesmo porque o item 11.2 "responde pelos serviços que executar, na forma da ler cuidou de tratar da questão cível. Neste caso, na falta de dispositivo contratual que afirme, diversamente, que o poder de mando é da tomadora, assume-se o item 11.6 como a previsão de que é a prestadora quem detém a prerrogativa do poder hierárquico (subordinação). 106. Tem-se, portanto, prestação de serviços de portaria e vigia, em sentido estrito, ou seja, sem cessão de mão de obra. CONTRATO N° 487/2014 (Fls. 171 a 181) 107. Trata-se de contratação para execução de serviços de operação, controle e fiscalização de portaria do Teatro Municipal, Pinacoteca e Casa de Juventude do Município de Botucatu, pelo período de 12 (doze) meses da data de assinatura no dia 10/09/2014 (Cláusula Segunda, 2.1), prorrogado até 09/09/2017 consoante ao Termo de Aditamento ao Contrato de 02 de setembro de 2016. 108. Dentre as obrigações da Contratada, está a do item 6.1.3, que evidencia a natureza do contrato de prestação de serviços: "A admissão e registro dos empregados e técnicos necessários ao desempenho dos serviços, correndo por sua conta todas as despesas relativas a salário, benefícios, encargos sociais, uniformes, equipamentos de proteção individual com pleno atendimento às exigências trabalhistas, sanitárias, previdenciárias e fiscais, respondendo, enfim, por todos os custos decorrentes da execução do trabalho contratado, eximindo a Contratante de qualquer responsabilidade sob este título, especialmente no tocante a formação de vínculo empregatício entre seus prepostos e empresados com a Contratante ". 109. Segundo a doutrina trabalhista, os elementos que configuram o vínculo trabalhista são: a) pessoalidade, sinônimo de infungibilidade conforme a doutrina de Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 7a edição, pg. 292); b) não eventualidade ou continuidade da prestação de serviços; c) onerosidade, caracterizada pelo cunho econômico da relação econômica; e d) subordinação, tantas vezes repisada neste voto. 110. Como inexiste formação de vínculo empregatício, decerto que está carente 1 (um) ou mais elementos típicos do vínculo trabalhista, quais não sejam a não eventualidade e a onerosidade, identificáveis no contrato. Resta apenas a pessoalidade e a subordinação, cuja ausência, de um ou de outro, é suficiente Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 para reconhecer contrato de prestação de serviços puro e simples, sem cessão de mão de obra. CONTRATO N° 51/2013 (Fls. 182 a 192) 111. Trata-se de contrato de prestação de serviços de copeiragem no Gabinete do Prefeito do Município de São Carlos, parte contratante, cujo termo inicial é a ordem dos serviços expedida (ausente dos autos) com vigência de 12 (doze) meses (Cláusula Quarta), prorrogado até 1º de julho de 2016 (conforme 2º Termo Aditivo ao Contrato). 112. Extraem-se de Cláusula Décima Primeira - Dos Direitos e Responsabilidades da Contratada, o que segue: "11.4 Conduzir os serviços de acordo com as normas de serviço e disposições legais" e "11.7 Desenvolver seus trabalhos em regime de colaboração com o Contratante". 113. Se é a prestadora de serviços quem conduz os serviços, é seguro que a ela competem os poderes inerentes à hierarquia, dentre os quais o exercício do poder de mando direto e em colaboração com tomadora de serviços. Está-se, portanto, diante de hipótese de prestação de serviços pura e simples, sem cessão de mão de obra. A Recorrente por sua vez, insiste que, considerando os contratos coligidos, em nenhum momento fica evidenciado que a sujeição dos empregados às ordens do tomador de serviço era uma característica marcante, pois em todos há cláusula de responsabilidade integral pelos serviços prestados. Entende que a cláusula de responsabilidade integral pelos serviços prestados não desnatura os contratos de prestação de serviço por cessão de mão de obras, estando presente as demais características daquela modalidade de prestação de serviço. A cláusula de responsabilidade pode estar contida tanto no contrato de prestação de serviço, como ou sem cessão de mão de obra, pois trata-se de definir a responsabilidade civil da prestadora de serviços por danos causados à terceiros. A Recorrente reitera os fundamentos jurídicos que embasaram o seu inconformismo, ou seja, para caracterização da cessão de mão-de-obra os profissionais deverão ficar sob ordens do tomador, argumenta que essa não era a característica marcantes dos contratos de prestação de serviço sob análise. Conforme a decisão recorrida, a literalidade das expressões “disponibilizar empregados”, “fornecer empregados” ou “fornecer mão de obra” é significativa o bastante para reforçar que o objeto da contratação não é a mera prestação do serviço de portaria, mas sim o fornecimento de pessoal para desempenho da citada atividade. Como explicitado na Instrução Normativa RFB nº 971/09, na cessão de mão de obra entende-se por disponibilização de trabalhadores a efetiva cessão dos empregados da empresa contratada para a contratante, nas dependências desta ou onde ela indicar, deixando de ter a prestadora de serviços a força do labor dos seus trabalhadores cedidos. Tal conceituação, Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-005.249 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.721008/2016-81 que à primeira vista parece tautológica, permite – quando bem entendida – que se afira a efetiva cessão de mão-de-obra, uma vez que a empresa contratada quando cede seus trabalhadores, não pode contar com eles para a realização de qualquer outra tarefa, exceto aquela estabelecida com seu contratante, na qual – mediante cessão de mão-de-obra - prestará o serviço avençado. No presente caso, os trabalhadores eram efetivamente disponibilizados à tomadora dos serviços, portanto esses não ficavam sob ordens da empresa prestados dos serviços. Essa não podia dispor de seus trabalhadores para executar outros serviços. Conclui-se que estando os trabalhadores disponíveis e/ou cedidos, esses ficam sob ordens da tomadora de serviço, havendo inclusive cláusula para que a contratada instruísse seus empregados para acatarem as ordens do contratante. Conforme demonstrado através dos contratos de prestação serviço, sob a modalidade de cessão de mão de obra, verifica-se que a recorrente desenvolve uma atividade vedada nos termos da Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006, não havendo reparos à decisão recorrida. Conclusão Ante todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital

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