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Numero do processo: 16004.720207/2012-46
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu May 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Sep 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/06/2010 a 30/09/2011
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - COMPENSAÇÃO - REQUISITOS. COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS - GLOSA DOS VALORES COMPENSADOS INDEVIDAMENTE.
Somente as compensações procedidas pela contribuinte com estrita observância da legislação previdenciária, especialmente o artigo 89 da Lei n° 8.212/91, bem como pagamentos e/ou recolhimentos de contribuições efetivamente comprovados, deverão ser considerados pelo fisco quando da lavratura de Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos-NFLD/Auto de Infração, sendo aplicável a multa no caso de falsidade.
MULTA ISOLADA QUALIFICADA. APLICABILIDADE.
Quando comprovada a falsidade da declaração da compensação em GFIP a partir da caracterização de má-fé do contribuinte, aplicável a multa no referido percentual de 150%, consoante disposto no art. 89, § 10 da Lei nº 8.212/91. Hipótese em que restou comprovada a consciência do sujeito passivo da impossibilidade da compensação conforme realizada, exceto para o período de apuração de 09/2011.
Numero da decisão: 9202-004.016
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para excluir a multa do período de 09/2001. Vencidos os Conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martinez Lopez, que negaram provimento ao recurso.
Nos termos do art. 60, votaram originalmente por dar provimento ao recurso, os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Relator), Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Carlos Alberto Freitas Barreto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente
(Assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator
(Assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior Redator-Designado
EDITADO EM: 24/06/2016
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: Relator
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COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS GLOSA DOS VALORES COMPENSADOS INDEVIDAMENTE. Somente as compensações procedidas pela contribuinte com estrita observância da legislação previdenciária, especialmente o artigo 89 da Lei n° 8.212/91, bem como pagamentos e/ou recolhimentos de contribuições efetivamente comprovados, deverão ser considerados pelo fisco quando da lavratura de Notificação Fiscal de Lançamento de DébitosNFLD/Auto de Infração, sendo aplicável a multa no caso de falsidade. MULTA ISOLADA QUALIFICADA. APLICABILIDADE. Quando comprovada a falsidade da declaração da compensação em GFIP a partir da caracterização de máfé do contribuinte, aplicável a multa no referido percentual de 150%, consoante disposto no art. 89, § 10 da Lei nº 8.212/91. Hipótese em que restou comprovada a consciência do sujeito passivo da impossibilidade da compensação conforme realizada, exceto para o período de apuração de 09/2011. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 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Nos termos do art. 60, votaram originalmente por dar provimento ao recurso, os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Relator), Maria Helena Cotta Cardozo, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 72 02 07 /2 01 2- 46 Fl. 525DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 525 2 Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Carlos Alberto Freitas Barreto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto – Presidente (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Relator (Assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – RedatorDesignado EDITADO EM: 24/06/2016 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Relatório Do AI até a Decisão Recorrida Trata o presente processo de 02 autos de infração AI, às efls. 194 a 210 cientificados à contribuinte em 26/04/2012, com termo de constatação fiscal às efls. 211 a 229 e consolidação dos valores dos créditos em 18/04/2012. As autuações decorreram de compensações indevidas utilizandose de valores não definitivamente julgados. Em face do lançamento de créditos inexistentes em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social GFIP, a contribuinte reduziu a declaração das contribuições previdenciárias devidas. Sendo sabidamente inexistentes os créditos houve falsidade nas declarações da referida GFIP. Os autos de infração englobam créditos previdenciários relativos a: DEBCAD Nº DESCRIÇÃO VALOR CONSOLIDADO 51.016.9325 Valores apurados a partir da glosa das contribuições previdenciárias indevidamente compensadas com falsidade. 482.107,43 51.016.9333 Exigência de multa isolada referente aos valores compensados em desacordo com a Lei, efetuada indevidamente, mediante inserção de 555.322,04 Fl. 526DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 526 3 créditos inexistentes em GFIP, de que resulta a falsidade da declaração. TOTAL DOS AUTOS DE INFRAÇÃO 1.037.429,47 A prefeitura apresentou distintas impugnações para cada AI DEBCAD: às e fls. 236 a 274, para o DEBCAD nº 51.016.9325 e às efls. 276 a 317, para o DEBCAD nº 51.016.9333. A 7ª Turma da DRJ/RPO considerou improcedente a impugnação, por unanimidade de votos, conforme disposto no acórdão n° 1438.528, prolatado em 31/08/2012, às efls. 322 a 338. Inconformado, em 23/10/2012, o município, interpôs recurso voluntário, às e fls. 347 a 389. O recurso voluntário foi apreciado pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento em 18/09/2013, resultando no acórdão 2401003.214, às efls. 396 a 407, que tem a seguinte ementa: CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. Não se conhece o recurso apresentado, quando a interessada tenha ingressado em juízo, antes ou após a autuação, com ação judicial discutindo a matéria que tem o mesmo objeto do processo administrativo. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA RESPECTIVA AÇÃO JUDICIAL. ART. 170A DO CTN. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. MULTA. ART. 89. LEI 8.212/91. FALSIDADE DE DECLARAÇÃO APRESENTADA PELO SUJEITO PASSIVO. O disposto no art. 89, parágrafo 10 da Lei nº 8.212/91, que trata da qualificação da multa nos casos de falsidade na declaração, não se aplica a compensações efetuadas com créditos objeto de discussão judicial, especialmente se o direito creditório que se busca ver reconhecido vem sendo respaldado pelos tribunais superiores. O fato de a compensação ter ocorrido antes do transito em julgado da ação ajuizada para reconhecimento do direito à compensação do crédito pretendido não configura falsidade de declaração ou fraude passível de aplicação da penalidade aqui tratada. Afastada a multa do § 10 do art. 89, da Lei n. 8.212/1991, por não estar caracterizada a conduta que impõe a sua incidência. Recurso Voluntário Provido em Parte. O acórdão teve o seguinte teor: Fl. 527DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 527 4 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para considerar improcedente o AI DEBCAD nº 51.016.9333. Recurso Especial da Fazenda Nacional A Fazenda Nacional interpôs, às efls. 409 a 419, recurso especial de divergência. Indica como paradigmas para divergência os acórdãos: nº 2301002.736, da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara, e nº 2403001.294, da 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, ambos da Segunda Seção de Julgamento. Nele o representante da Fazenda argumenta que, constatada a inidoneidade da declaração pela qual é realizada a compensação, impõese a aplicação de multa, uma vez que a legislação aplicável (§ 10 do art. 89 da Lei nº 8.212/1991) não exigiria dolo do agente. Outrossim, no caso concreto, haveria o dolo, pois a contribuinte tentou compensar os débitos tributários que possui com créditos que estão sob apreciação do Poder Judiciário, em desrespeito ao art. 170A, do CTN e ao REsp nº 1.167.039, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, sabidamente não sendo seus créditos líquidos e certos. O Presidente da 4ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento proferiu o despacho nº 2400691/2014, de efls. 422 a 424, em 24/09/2014, pelo qual deu seguimento ao Recurso Especial. Através da Intimação nº 667 EC/rqc, às efls. 426 a 42710, foi dada ciência do acórdão de recurso voluntário e do RE da Fazenda ao município em 30/10/2014 (efl. 428). Recurso Especial da contribuinte Em 11/11/2014, a Prefeitura manejou recurso especial de divergência (efls. 431 a 462) ao acórdão já atacado pela Procuradoria. A contribuinte em Recurso Especial reitera argumentação dos protestos anteriores, com citação de ementas de acórdãos do Poder Judiciário. O Recurso Especial da contribuinte foi examinado pelo então Presidente da 4ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento do CARF, com base nos §§ 7º a 9º do art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria n° 256 de 22/06/2009, lhe negou seguimento, por falta de instrução com os paradigmas necessários, por meio do despacho nº 2400920/2014, datado de 20/11/2014, à efl. 470. Em 28/11/2014, efetuando o reexame necessário previsto no art. 71 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria n° 256 de 22/06/2009, o Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF do CARF, manteve totalmente aquele despacho, por meio do despacho nº 2400 974R/2014, à efl. 471. De ambos os despachos foi dada a ciência ao município através da Intimação nº nº 15 EC/rqc (efl. 477), em 26/01/2016 (efl. 484), sem que se manifestasse sobre ambos nos prazos regimentais. Fl. 528DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 528 5 É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade e, por isso dele conheço. Introdução O ponto fulcral da discussão é o das condições para aplicação da multa prevista no art. 89 da Lei n° 8212, de 1991, como seria realizada a comprovação de falsidade, pretendida pelo relator do acórdão recorrido1, e como ela se diferencia do conceito de fraude definido na Lei n° 4.502, de 1964 . Passo, aqui, a apresentar meu entendimento acerca da aplicação da multa prevista no art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, iniciando pela redação do dispositivo abaixo reproduzida. Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) § 10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) Reparase que o dispositivo acima trata do conceito de falsidade e faz referência ao inciso I do art. 44 da Lei n° 9430, de 1996. Caso o objetivo do dispositivo fosse considerar como equivalentes os conceitos de fraude/sonegação/conluio e de falsidade, bastaria ter feito referência ao § 1º do mesmo artigo 44 da Lei n° 9.430, de 1996. 1 Para o cabimento da imposição da regra sancionatória imputada à Recorrente, seria necessário que a autoridade fiscal demonstrasse, de forma cabal, o vidente intuito do contribuinte em agir de forma fraudulenta. (efl. 405) Quando a fiscalização não logra comprovar todos os elementos para a aplicação da multa, o contribuinte não pode ser apenado, vez que em caso de dúvidas sobre a conduta fraudulenta, interpretase a norma da maneira mais favorável ao acusado. (efl.406) Fl. 529DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 529 6 Para fins de esclarecimento, cabe, então, reproduzir a seguir o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que define multas, em sentido geral, no âmbito da legislação tributária federal. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) § 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) Salientese que, nos termos do § 1º, acima, nas situações em geral de lançamento de ofício, a aplicação da multa de 150% depende de comprovação de fraude, sonegação ou conluio, conforme definido na Lei n° 4.502, de 1964: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Fl. 530DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 530 7 Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Ocorre que a situação prevista no art. 89 da Lei n° 8.212, de 1991, é específica declaração falsa em compensação de contribuições previdenciárias. Esclarecida a diferença entre o lançamento em geral e o caso da compensação de contribuições previdenciárias, passo a apresentar como interpreto sistematicamente os conceitos de: (a) fraude/sonegação/conluio, (b) falsidade e (c) mero erro. Por sonegação/fraude/conluio, entendo, em linha com o disposto nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 1964, que é ação dolosa tendente a impedir o conhecimento do fato pela autoridade ou a alteração de suas características, com ou sem a participação de duas ou mais pessoas. Por falsidade, referida no art. 89 da Lei n° 8.212, de 1991, entendo a consciência do agente, de que a conduta praticada consiste em inserção de informação, na declaração de compensação, que não corresponda à verdade. Por fim, por mero erro escusável, temos a inserção de informações equivocadas na declaração, sem que esteja comprovada a consciência do agente acerca do fato. Concluindo, no caso de erro não cabe a exigência da multa prevista no art. 89 da Lei nº 8212, de 1991. Já no casos de falsidade e de fraude/sonegação/conluio, cabe a multa. Porém, não é necessária a comprovação de fraude/sonegação/conluio, basta a comprovação da falsidade. Dos fatos do processo No caso concreto, vejo evidente a falsidade. Ocorre que no Termo de Início de Procedimento Fiscal de Diligência, à contribuinte foi solicitado (efls. 02 a 4): 1. Documentação necessária para esclarecimento e comprovação da origem dos créditos compensados em GFIP, que foram indevidamente recolhidos em documento de arrecadação da Previdência Social (GPS), ou parcelados (apresentar GPS ou pedido de parcelamento dos valores indevidamente recolhidos e posteriormente compensado); (...) 4. Certidão de objeto e pé, documento oficial sobre o objeto do processo dizendo em que "pé" (fase do trâmite) esta o processo, expedido pelo cartório judicial da vara em que tramita a ação, contendo um breve resumo do processo dos processos relativos Fl. 531DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 531 8 às compensações objeto desta ação fiscal como natureza da ação, partes, principais atos praticados, movimentação, intimações das partes e a fase processual, isto é, a situação atual do processo; (Grifos do original) (...) 5. Cópia da decisão judicial que garante, nominal e especificamente, ao Órgão Municipal em questão, o direito de efetuar as compensações efetuadas durante o período acima mencionado; Em 03/02/2012, foi entregue à fiscalização o item 4. supra, do qual se extrai, à fl. 21: (...) 3. Decisão, Diante do exposto, concedo parcialmente a liminar, para o fim de desobrigar a impetrante do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou de acidente e das férias não gozadas e indenizadas e seu respectivo terço constitucional. Cientifiquese a autoridade, com cópia da inicial e documentos, para que no prazo de dez dias preste as informações ... Após conclusos para sentença intimemse. São José do Rio Preto/SP, 03/08/2011. ROBERTO POLINI. Juiz Federal Substituto.... A ordem judicial ocorreu em 03/08/2011, todavia, antes disso desde junho de 2010, a contribuinte já vinha realizando compensações em GFIP (efls. 154 a 173), sem amparo jurídico, em direta confrontação às normas que regulam a matéria. Tanto sabia que não tinha o direito líquido e certo, necessário à realização das compensações que fazia, que impetrou o referido mandado, buscando esse respaldo. Ou seja, o próprio Mandado impetrado comprova que a contribuinte sabia ser errada sua declaração em GFIP da forma vinha sendo posta ao fisco, não existia nem mesmo ordem judicial que lhe favorecesse à época das compensações, para que consideremos ter havido apenas um erro escusável. Conforme já afirmado no acórdão de impugnação (efl. 137, 3º parágrafo): No caso sob exame o contribuinte declarou créditos i) inexistentes de fato– posto que os recolhimentos pertinentes encontram respaldo legal e normativo e ii) não passíveis de compensação, dada a vedação legal de fazêlo antes do transito em julgado de sentença declaratória que os reconheça, que o contribuinte sequer detém. A liquidez e a certeza dos créditos são atributos jurídicos, não de caráter meramente opinativo dos contribuintes, essenciais para que se possa compensar tributos, conforme disposto no art. 170 da Lei nº 5.172 de 25/10/1966 CTN; pelas normas que regulam a compensação, o sujeito passivo tinha ciência de que inexistia a certeza jurídica dos créditos. Portanto, resta nos autos suficientemente comprovada a falsidade da informação da declaração apresentada pelo Município. Assim, independentemente de comprovação de fraude/sonegação/conluio, é aplicável ao caso a multa do § 10 do art. 89 da Lei n° 8.212, de 1991. Fl. 532DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 532 9 Conclusão Dessarte, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial de Divergência da Fazenda Nacional, dandolhe provimento para que seja mantida a multa conforme calculada no lançamento. (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 533DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 533 10 Voto Vencedor Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior, Designado Em que pese a consistência do posicionamento defendido pelo relator, continuo a esposar, aqui, entendimento por mim já anteriormente adotado quando da análise da matéria em questão, a saber, penalidade aplicável quando da constatação da falsidade de declaração em sede de compensação de contribuições previdenciárias. A propósito, entendo que busca o dispositivo o dispositivo em questão (art. 89, §10 da Lei no. 8.212, de 1991) penalizar a inserção dolosa de informações falsas na declaração efetuada pelo sujeito passivo, quando de caracterização de compensação indevida. A hipótese levantada pela Douta Procuradoria no sentido de que, sempre que o contribuinte usar para compensação créditos declarados como líquidos e certos, mas que, na realidade, não revelam ter tais qualidades aplicarse ia o percentual em dobro, levaria à conclusão de que qualquer compensação considerada indevida em sede de contribuições previdenciárias, por posterior conclusão, pela Administração Tributária, no sentido de não liquidez e certeza do crédito utilizado, estaria sujeita à penalidade do dobro do percentual previsto no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, o que rechaço. Entendo que a melhor interpretação do dispositivo é no sentido de que somente quando ciente da divergência entre a alegada existência e/ou da liquidez e certeza dos créditos compensados e a realidade fática, ou seja, quando da inexistência de dúvida razoável acerca da inexistência, iliquidez ou incerteza dos direitos creditórios e, ainda assim, o contribuinte os insere, de forma dolosa, como direitos creditórios em sua declaração (GFIP), de forma a tentar alterar a verdade do fato jurídico tributariamente relevante, ou seja, a verdade acerca da existência de crédito tributário não extinto em favor da Fazenda Pública, estaria o contribuinte a inserir informação falsa naquela GFIP. Uso da linguagem empregada juridicamente pelo Egrégio TRF da 4a. Região, no âmbito do MS no. 500044046.2012.404.7111, onde se teve de abarcar análise do termo "falsidade" para fins de declarações de compensação tributária, para manter o entendimento que se limita a multa isolada, no caso de compensações de natureza não previdenciária, às compensações realizadas pelo contribuinte com "máfé". Noto que ainda que se esteja, no referido mandamus, a se analisar o §17 do art. 74 da lei no. 9.430, de 1996, tal fato não limita sua aplicabilidade ao presente caso, visto se estar a tratar, ali também, de multa que se depreende até menos gravosa do que a decorrente de falsidade em sede de declaração de compensação (dada a coincidência de vocábulos entre o referido § 17 do art. 74 da Lei no. 9.430, de 1996, e o §10 do art. 89, da Lei no. 8.212, de 1991, sob análise). Reproduzse abaixo o teor do decisum de mérito "(...) DISPOSITIVO: Ante o exposto, CONCEDO a segurança pleiteada nos autos do presente mandado de segurança, extinguindo o feito com Fl. 534DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 534 11 resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para, dando interpretação conforme à Constituição, afastar a aplicação das multas previstas nos parágrafos 15º e 17º do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pelo artigo 62 da Lei 12.249/10, em caso de mero indeferimento de pedidos de ressarcimento, restituição ou compensação, já protocolados e sem decisão administrativa ou que venham a ser protocolados, ressalvada a possibilidade de incidência da multa, acaso caracterizada máfé da contribuinte.(g,n,) Ilustro que o feito supra se encontra admitido já com reconhecimento de repercussão geral junto ao STF, no âmbito do RE 796.939/RS, pendente de apreciação. Destarte, entendo que somente nesta hipótese (se agir o contribuinte contra a existência de dúvida razoável, ou seja com máfé na declaração) de se aplicar o §10 do art. 89 em questão, com a consequente aplicação do percentual de 150% para fins de cálculo da penalidade, no caso de compensação de contribuições previdenciárias. Como exemplo de tal hipótese, pode ser citada a adoção de tese jurídica estapafúrdia, pouco razoável (o que não se confunde com uma tese jurídica bastante contestada judicialmente ou com um crédito de natureza controvertida). Ou seja, excluo de tais situações (de aplicação da multa no percentual de 150%, quando de compensação indevida) aquelas onde há dúvida razoável, devidamente comprovada, acerca da liquidez e certeza do direito creditório, existente e utilizado para fins de compensação (onde, entendo, age o contribuinte de boafé), também no caso de contribuições previdenciárias, em plena consonância com o decisum acima reproduzido. Notese, por fim, que a não aplicação da multa no percentual de 150%, no caso de inexistência de máfé, não exclui, in casu, a responsabilidade pela infração da compensação indevida, permanecendo, assim, plenamente observado o teor do art. 136 do Código Tributário Nacional. Feita tal digressão, resta definir se, no caso sob análise, restou caracterizada, para as compensações objeto de multa no percentual de 150%, clara inexistência dos direitos creditórios utilizados para compensação e/ou de dúvida pouco razoável ou não comprovada acerca de sua liquidez e certeza, no caso das competências para as quais se aplicou o percentual duplicado, por compensação indevida. Ou seja, se o contribuinte agiu de máfé ou não. Analisando o caso em concreto, em que pese meu posicionamento divergir da interpretação do dispositivo legal defendida pela recorrente, entendo, todavia, lhe assistir razão no que diz respeito a seu pedido de necessidade de manutenção da multa duplicada (150%), mas tão somente para parte do lançamento realizado através do AI 51.016.9333, a saber, excluindose da aplicação da penalidade o período de 09/2011. Explico. Verifico, consoante muito bem destacado pelo relator, a existência de ordem judicial datada de 03/08/2011, data a partir da qual, em meu entendimento, uma vez que desobrigada (ainda que de forma precária) ao recolhimento da obrigação previdenciária em litígio e objeto de compensação, deixa de poder ser caracterizada eventual máfé do contribuinte em promover a compensação dos valores anteriormente recolhidos, notese, enquanto perdurasse tal ordem. Fl. 535DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 16004.720207/201246 Acórdão n.º 9202004.016 CSRFT2 Fl. 535 12 Destarte, uma vez que abrangidos no lançamento os períodos de apuração de 06/2010 a 09/2011, de se excluir a máfé e, consequentemente, a multa de ofício regrada pelo §10 do art. 89 em análise para o período de 09/2011. Assim, diante do exposto voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, a fim de que seja mantida a multa isolada lançada no percentual de 150% constante do DEBCAD 51.016.9333, excluída, porém, a multa lançada do período de 09/2011. É como voto. (Assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Redator Designado Fl. 536DF CARF MF Impresso em 23/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 12/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 24/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 13116.721832/2012-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 17 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2009
DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. DEDUTIBILIDADE PARCIAL.
São dedutíveis na declaração de ajuste anual, a título de despesas com profissionais de saúde, os pagamentos comprovados mediante documentos hábeis e idôneos. Inteligência do art. 8°, inciso II, alínea a, da Lei 9.250/1995 e do art. 80 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR).
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-005.453
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial no sentido de que seja restabelecida a dedução referente as despesas incorridas com dependente em relação a Rosemary Araújo de Paiva Lopes.
(assinado digitalmente)
Kleber Ferreira de Araújo - Presidente
(assinado digitalmente)
Bianca Rothschild - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Bianca Felicia Rothschild, Mario Pereira de Pinho Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci, Theodoro Vicente Agostinho, Túlio Teotônio de Melo Pereira e Amilcar Barca Teixeira Junior.
Nome do relator: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2009 DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. DEDUTIBILIDADE PARCIAL. São dedutíveis na declaração de ajuste anual, a título de despesas com profissionais de saúde, os pagamentos comprovados mediante documentos hábeis e idôneos. Inteligência do art. 8°, inciso II, alínea a, da Lei 9.250/1995 e do art. 80 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR). Recurso Voluntário Provido em Parte.
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COMPROVAÇÃO PARCIAL. DEDUTIBILIDADE PARCIAL. São dedutíveis na declaração de ajuste anual, a título de despesas com profissionais de saúde, os pagamentos comprovados mediante documentos hábeis e idôneos. Inteligência do art. 8°, inciso II, alínea “a”, da Lei 9.250/1995 e do art. 80 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda RIR). Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 6. 72 18 32 /2 01 2- 50 Fl. 94DF CARF MF Impresso em 20/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 14/10 /2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAU JO 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e darlhe provimento parcial no sentido de que seja restabelecida a dedução referente as despesas incorridas com dependente em relação a Rosemary Araújo de Paiva Lopes. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo Presidente (assinado digitalmente) Bianca Rothschild Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Bianca Felicia Rothschild, Mario Pereira de Pinho Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci, Theodoro Vicente Agostinho, Túlio Teotônio de Melo Pereira e Amilcar Barca Teixeira Junior. Fl. 95DF CARF MF Impresso em 20/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 14/10 /2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAU JO Processo nº 13116.721832/201250 Acórdão n.º 2402005.453 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Conforme relatório da decisão recorrida, tratase de Notificação de Lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 33/39), lavrada em 18 de Junho de 2012, que apurou saldo de imposto de renda a pagar no valor de R$ 4.250,11, resultante da revisão da Declaração de Ajuste Anual do IRPF (DIRPF), exercício 2010, anocalendário 2009. De acordo a descrição dos fatos e enquadramento legal, foram apuradas as seguintes infrações: 1. Dedução Indevida de Dependente no valor de R$ 6.921,60, por falta de comprovação; 2. Dedução Indevida de Despesas Médicas no valor de R$ 7.204,42, por falta de comprovação; 3. Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi no valor de R$ 406,67, por falta de comprovação; 4. Dedução Indevida com Despesas de Instrução no valor de R$ 7.400,00, por falta de comprovação; Cientificado do lançamento em 03 de Julho de 2012, fl. 40, o interessado apresentou os documentos de fls. 12/17, solicitando o cancelamento da exigência. Ato contínuo, no despacho decisório de fls. 49/50, foram analisados, no âmbito da Delegacia da Receita Federal do Brasil de origem os documentos apresentados pelo Impugnante e reduziu o imposto suplementar para R$ 1.395,71, conforme quadro abaixo: 1. Dedução Indevida de Dependente no valor de R$ 3.460,80, por falta de comprovação; 2. Dedução Indevida de Despesas Médicas no valor de R$ 255,93, por falta de comprovação; 3. Dedução Indevida com Despesas de Instrução no valor de R$ 7.400,00, por falta de comprovação; Cientificado da decisão em 23 de Março de 2015, fl. 53, o contribuinte não apresentou manifestação de inconformidade. Em sessão realizada em 25 de fevereiro de 2016, a DRJ/RJ julgou a impugnação procedente em parte, conforme decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2009 DEDUÇÕES DE DEPENDENTES INSTRUÇÃO E DESPESAS MÉDICAS Somente poderão ser deduzidas para fins de apuração da base de cálculo do imposto as deduções de despesas com dependentes, de instrução e despesas Fl. 96DF CARF MF Impresso em 20/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 14/10 /2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAU JO 4 médicas relativas aos gastos do contribuinte e/ou de seus dependentes, cuja dependência tenha ficado comprovada, bem como os respectivos gastos. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Desta forma, no âmbito da DRJ/RJ, tendo em vista os documentos apresentados pelo recorrente, restou reduziu o imposto suplementar para R$ 833,21, conforme descrição abaixo: 1. Dedução Indevida de Dependente no valor de R$ 3.460,80, por falta de comprovação; 2. Dedução Indevida de Despesas Médicas no valor de R$ 255,93, por falta de comprovação; 3. Dedução Indevida com Despesas de Instrução no valor de R$ 4.900,00, por falta de comprovação; A recorrente foi intimada da decisão e interpôs recurso voluntário, aduzindo, em síntese, que: Sem contrarrazões. É o relatório. Fl. 97DF CARF MF Impresso em 20/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 14/10 /2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAU JO Processo nº 13116.721832/201250 Acórdão n.º 2402005.453 S2C4T2 Fl. 4 5 Voto Conselheira Bianca Felicia Rothschild Relatora O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos para sua admissibilidade pelo que deve ser conhecido. Dedução Indevida de Dependentes Em relação a dedução de dependentes, reproduzimos, a seguir, o art. 77 do RIR/99: Art. 77. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida do rendimento tributável a quantia equivalente a noventa reais por dependente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso III). § 1º Poderão ser considerados como dependentes, observado o disposto nos arts. 4º, § 3º, e 5º, parágrafo único (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35): I – o cônjuge, (...) V o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até vinte e um anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; Tendo em vista que o contribuinte não apresentou, em um primeiro momento, qualquer comprovação da relação de dependência com Rosemary Araújo de Paiva Lopes e Ana Liz Lopes Billegas, a DRJ/RJ manteve a glosa no valor de R$ 3.460,80, por falta de comprovação. No entanto, em sede de recurso voluntário, o contribuinte trouxe à baila a comprovação da relação de dependência com Rosemary Araújo de Paiva Lopes, na qualidade de cônjuge, mediante apresentação da certidão de casamento (fl. 89). Desta forma, devese considerar legítima a dedução da despesa incorrida por Rosemary Araújo de Paiva Lopes, conforme parágrafo 3º, artigo 8º do RIR/99. Em relação a Ana Liz Lopes Billegas, o contribuinte reconhece que, apesar de ser sua dependente de fato, por ser sua neta e morar em sua residência, para fins de comprovação legal de dependência perante a legislação tributária prescinde de guarda judicial, a qual não a possuindo, reconhece, portanto, a dedução indevida. Não foram apresentados argumentos de defesa pelo contribuinte em relação a glosa de despesas médicas e de instrução. Fl. 98DF CARF MF Impresso em 20/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 14/10 /2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAU JO 6 Tendo em vista todo o acima, julgo o recurso voluntário provido em parte, para que seja restabelecida a dedução referente as despesas incorridas por dependente em relação a Rosemary Araújo de Paiva Lopes, mantendose as demais por falta de comprovação e/ou previsão legal.) Bianca Felicia Rothschild. Fl. 99DF CARF MF Impresso em 20/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 14/10 /2016 por BIANCA FELICIA ROTHSCHILD, Assinado digitalmente em 19/10/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAU JO
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Numero do processo: 13888.001886/2005-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO.
Para efeitos de apuração dos créditos do PIS - não cumulativo e da COFINS - não cumulativo, entende-se que produção de bens não se restringe ao conceito de fabricação ou de industrialização; e que insumos utilizados na fabricação ou na produção de bens destinados a venda não se restringe apenas às matérias primas, aos produtos intermediários, ao material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, mas alcança os fatores necessários para o processo de produção ou de prestação de serviços e obtenção da receita tributável, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO.
Os serviços diretamente utilizados no processo de produção dos bens dão direito ao creditamento do PIS - não cumulativo e da COFINS - não cumulativo incidente em suas aquisições.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS.
A aquisição de combustíveis gera direito a crédito quando utilizado como insumo no processo de produção dos bens vendidos e que geraram receita tributável.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. INTERPRETAÇÃO COMPREENSIVA. DESPESAS COM ALUGUEL DE PROPRIEDADE RURAL.
O arrendamento de um prédio, assim considerado uma construção (coisa acessória), não se dá de forma independente e autônoma, mas pressupõe o arrendamento de uma construção (coisa acessória) mais o bem imóvel sobre o qual a mesma foi erigida (coisa principal). Logo, se é lícito ao contribuinte descontar créditos com relação ao arrendamento de um todo que compreende o acessório mais o principal, acredito que não existem razões para se vedar o desconto de créditos quando se tratar de arrendamento de um bem imóvel sem acessão - coisa principal, que é parte do todo. Por isso, não há como deixar de reconhecer o direito à apuração de créditos do PIS - não cumulativo e da COFINS não cumulativo em relação as despesas de aluguel de propriedade rural.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO.
Em relação as despesas de exportação, apenas as despesas de frete do produto destinado à venda, ou de armazenagem, geram direito ao crédito do Cofins ou do Pis - não cumulativo.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA. VEDAÇÃO LEGAL.
O direito de utilizar o crédito do PIS não cumulativo e da Cofins - não cumulativa não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim especifico de exportação, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. APROVEITAMENTO. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO.
Apenas os créditos do PIS não cumulativo e da Cofins não cumulativa apurados, respectivamente, na forma do art. 3º da Lei n. 10637/2992 e do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003 podem ser objetos de aproveitamento para fins de compensação ou ressarcimento.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO CONTESTADA.
Regra geral, considera-se definitiva, na esfera administrativa, a exigência relativa matéria que não tenha sido expressamente contestada no recurso.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CONTESTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
As alegações apresentadas no recurso devem vir acompanhadas das provas correspondentes.
Numero da decisão: 3401-003.066
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado dar parcial provimento ao recurso, nos seguintes termos: i) Despesas e custos relacionados às oficinas - por unanimidade de votos, parcial provimento, nos termos do voto do relator; ii) Despesas relacionadas diretamente ao preparo da cana de açúcar para se tornar insumo na produção do álcool e do açúcar - por unanimidade de votos, provimento, nos termos do voto do relator; iii) Despesas relacionadas a armazenamento - por unanimidade de votos, provimento, nos termos do voto do relator; iv) Despesas de materiais elétricos e de materiais de construção das conta contábeis da área agrícola - por unanimidade de votos, negou-se provimento, nos termos do voto; v) Despesas e custos com serviços de manutenção (i) das oficinas e (ii) dos armazéns pagos a pessoas jurídicas - por maioria de votos, deu-se parcial provimento, nos termos do voto, vencido o Conselheiro Robson José Bayerl, que dava provimento em menor extensão; vi) Comissões e corretagens e gastos em venda e comercialização, pagas a pessoas jurídicas - por unanimidade de votos, negou-se provimento; vii) Despesas de transporte pagos a PJ - Por maioria de votos, deu-se provimento, nos termos do voto, vencido o Conselheiro Robson José Bayerl; viii) Despesas com aluguel de veículos - por unanimidade, negou-se provimento; ix) Despesas com aluguel e arrendamento rural PF e PJ - por maioria de votos, deu-se parcial provimento para os valores pagos a pessoas jurídicas, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Rosaldo Trevisan e Robson José Bayerl, designado o Conselheiro Augusto Fiel Jorge d'Oliveira para redigir o voto vencedor; x) Despesas portuárias, despesas com armazenagem e despesas com documentação e estadias, nas operações de exportação - por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso; xi) Despesas de exportação pela proporcionalidade das receitas de exportação - por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Robson José Bayerl - Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator.
Augusto Fiel Jorge d'Oliveira - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Fernandes Eufrásio, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: Relator
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INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO. Para efeitos de apuração dos créditos do PIS não cumulativo e da COFINS não cumulativo, entendese que produção de bens não se restringe ao conceito de fabricação ou de industrialização; e que insumos utilizados na fabricação ou na produção de bens destinados a venda não se restringe apenas às matérias primas, aos produtos intermediários, ao material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, mas alcança os fatores necessários para o processo de produção ou de prestação de serviços e obtenção da receita tributável, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO. Os serviços diretamente utilizados no processo de produção dos bens dão direito ao creditamento do PIS não cumulativo e da COFINS não cumulativo incidente em suas aquisições. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. A aquisição de combustíveis gera direito a crédito quando utilizado como insumo no processo de produção dos bens vendidos e que geraram receita tributável. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. INTERPRETAÇÃO COMPREENSIVA. DESPESAS COM ALUGUEL DE PROPRIEDADE RURAL. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 00 18 86 /2 00 5- 35 Fl. 538DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 2 O arrendamento de um prédio, assim considerado uma construção (coisa acessória), não se dá de forma independente e autônoma, mas pressupõe o arrendamento de uma construção (coisa acessória) mais o bem imóvel sobre o qual a mesma foi erigida (coisa principal). Logo, se é lícito ao contribuinte descontar créditos com relação ao arrendamento de um todo que compreende o acessório mais o principal, acredito que não existem razões para se vedar o desconto de créditos quando se tratar de arrendamento de um bem imóvel sem acessão coisa principal, que é parte do todo. Por isso, não há como deixar de reconhecer o direito à apuração de créditos do PIS não cumulativo e da COFINS não cumulativo em relação as despesas de aluguel de propriedade rural. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. Em relação as despesas de exportação, apenas as despesas de frete do produto destinado à venda, ou de armazenagem, geram direito ao crédito do Cofins ou do Pis não cumulativo. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA. VEDAÇÃO LEGAL. O direito de utilizar o crédito do PIS não cumulativo e da Cofins não cumulativa não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim especifico de exportação, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. APROVEITAMENTO. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. Apenas os créditos do PIS não cumulativo e da Cofins não cumulativa apurados, respectivamente, na forma do art. 3º da Lei n. 10637/2992 e do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003 podem ser objetos de aproveitamento para fins de compensação ou ressarcimento. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. Regra geral, considerase definitiva, na esfera administrativa, a exigência relativa matéria que não tenha sido expressamente contestada no recurso. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CONTESTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. As alegações apresentadas no recurso devem vir acompanhadas das provas correspondentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado dar parcial provimento ao recurso, nos seguintes termos: i) Despesas e custos relacionados às oficinas por unanimidade de votos, parcial provimento, nos termos do voto do relator; ii) Despesas relacionadas diretamente ao preparo da cana de açúcar para se tornar insumo na produção do álcool e do açúcar por unanimidade de votos, provimento, nos termos do voto do relator; iii) Despesas relacionadas a armazenamento por unanimidade de votos, provimento, nos termos do voto do relator; iv) Despesas de materiais elétricos e de materiais de construção das conta contábeis da área Fl. 539DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 3 3 agrícola por unanimidade de votos, negouse provimento, nos termos do voto; v) Despesas e custos com serviços de manutenção (i) das oficinas e (ii) dos armazéns pagos a pessoas jurídicas por maioria de votos, deuse parcial provimento, nos termos do voto, vencido o Conselheiro Robson José Bayerl, que dava provimento em menor extensão; vi) Comissões e corretagens e gastos em venda e comercialização, pagas a pessoas jurídicas por unanimidade de votos, negouse provimento; vii) Despesas de transporte pagos a PJ Por maioria de votos, deuse provimento, nos termos do voto, vencido o Conselheiro Robson José Bayerl; viii) Despesas com aluguel de veículos por unanimidade, negouse provimento; ix) Despesas com aluguel e arrendamento rural PF e PJ por maioria de votos, deuse parcial provimento para os valores pagos a pessoas jurídicas, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Rosaldo Trevisan e Robson José Bayerl, designado o Conselheiro Augusto Fiel Jorge d'Oliveira para redigir o voto vencedor; x) Despesas portuárias, despesas com armazenagem e despesas com documentação e estadias, nas operações de exportação por unanimidade de votos, negouse provimento ao recurso; xi) Despesas de exportação pela proporcionalidade das receitas de exportação por unanimidade de votos, negouse provimento ao recurso. Robson José Bayerl Presidente. Eloy Eros da Silva Nogueira Relator. Augusto Fiel Jorge d'Oliveira Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Fernandes Eufrásio, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Este processo cuida das Declarações de Compensação por meio da qual requer, primeiramente, reconhecimento de créditos da contribuição para a COFINS Mercado Externo, do regime não cumulativo, nos termos do art. 3o da Lei n° 10.833/2003. A contribuinte alega possuir créditos no valor de R$ 2.368.810,95, no período de apuração MAIO DE 2005, referentes a custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior. A parcela de R$ 109.430,29 do citado crédito foi utilizada para a dedução da própria contribuição apurada no período, como estabelece o art. 2° da citada Lei, restando, segundo a contribuinte, o valor de R$ 2.259.380,66 desse crédito para efetuar compensações com outros tributos de sua responsabilidade ou solicitar o ressarcimento ao final do período de apuração. Fl. 540DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 4 A contribuinte requereu o aproveitamento desse valor restante de crédito, por meio de declarações de compensação (DCOMP), identificadas pelo Despacho Decisório DRF/BAURU/SAORT n. 368/2010, às fls. 142/146. A auditoria fiscal (Termo às fls. 107/115) propôs glosas, confirmadas pela autoridade administrativa no Despacho Decisório DRF BAURU/SAORT n. 368/2010, que, somadas, resultaram em R$ 571.696,83 e reduziram o pretendido e solicitado pelo contribuinte para o valor de crédito reconhecido E DISPONÍVEL para as compensações para R$ 1.687.683,83. Foram as seguintes as glosas e respectivas justificativas constante dessa Informação Fiscal e do despacho decisório: (i) bens utilizados como insumos "Entendese como insumo, utilizado na fabricação ou produção de bens destinados à venda, a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam, incluídos no ativo imobilizado (IN 404/04, art. 8o, § 4o c/c § 9o). Há também despesas relacionados a centros de custos que foram glosadas porque não estão diretamente vinculados á produção e fabricação dos produtos vendidos. No caso dos armazéns e assemelhados, considerase armazenagem quando uma empresa contrata outra para que esta última preste esse tipo de serviço, com emissão de nota fiscal específica de armazenagem, em operação de vendas de mercadoria da primeira; além disso, as despesas glosadas não podem ser consideradas insumos pois não foram consumidos no processo de produção das mercadorias. As citadas glosas do Termo de Informação Fiscal se referem às seguintes despesas e custos e aos seguintes valores para apuração de créditos do COFINS relacionados ao mercado externo (ME) PARA O MÊS DE MAIO DE 2005: centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) Valor base ME (R$) COFINS ME (R$) administração planejamento combustíveis, materiais de manutenção, outros 8.550,90 4.328,28 328,95 DIRETORIA INDUSTRIAL; combustíveis, materiais de manutenção, outros 582,86 295,03 22,42 MANUTENÇÃO CONSERVAÇÃO CIVIL ferramentas operacionais, materiais manutenção civil, materiais de manutenção, materiais elétricos 1.887,85 838,59 72,63 BRIGADA DE INCÊNDIO material manutenção oficinas mecânica (manutenção automotiva), elétrica (instrumenta) e de caldeiraria. serviços auxiliares e limpeza operativa. combustíveis; ferramentas operacionais; lubrificantes, material manutenção, materiais elétricos. 98.317,39 4.765,33 3.331,28 armazéns de açúcar; armazém externo de açúcar; tonéis de álcool; tonéis de melaço. lubrificantes, material manutenção, consumo água, ... 73.872,61 54.246,14 4.122,71 balança de cana; destilaria de álcool; ensacamento de açúcar; fabricação de açúcar; fermentação; geração de energia (turbo gerador); geração de vapor (caldeiras); laboratório industrial e micro; laboratório teor de sacarose; lavagens de cana/ residuais; mecanização industrial; preparo e moagem; recepção armazenagem; transporte industrial; tratamento do caldo, armazéns de açúcar; armazém externo de açúcar; combustíveis; materiais manutenção, .... 729.698,96 233.247,61 17.726,69 Fl. 541DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 4 5 tonéis de álcool; tonéis de melaço; rede de restilo; refinaria granulado. contas 4301232301 e 4301181831 e 4301181929 e 4301181836 materiais de construção, materiais elétricos. 30.246,31 15.310,00 1.163,56 TOTAL 26.768,24 (iiA) Serviços utilizados como insumo: "São insumos os serviços prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no país, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação de produtos destinados à venda (IN SRF 404/04, art. 8o, § 4o c/c/ § 9o). Há também despesas relacionados a centros de custos que foram glosadas por que não estão diretamente vinculados á produção e fabricação dos produtos vendidos. No caso dos armazéns e assemelhados, considerase armazenagem quando uma empresa contrata outra para que esta última preste esse tipo de serviço, com emissão de nota fiscal específica de armazenagem, em operação de vendas de mercadoria da primeira; além disso, as despesas glosadas não podem ser consideradas insumos pois não foram consumidos no processo de produção das mercadorias. as despesas com corretagem e comissões não estão vinculadas à produção e fabricação, portanto não são insumos e foram glosadas. Os veículos não podem ser classificados como máquinas e equipamentos, como pretende a contribuinte, por isso foram glosadas as despesas com aluguel de veículos. As citadas glosas do Termo de Informação Fiscal se referem às seguintes despesas e custos e aos seguintes valores para apuração de créditos do COFINS relacionados ao mercado externo (ME) PARA O MÊS DE maio DE 2005: centro de custo descrição tipos de despesas valor (r$) Valor base (R$) valor COFINS ME (R$) oficinas mecânica (manutenção automotiva), caldeiraria e elétrica (instrumenta) mão de obra de manutenção PJ; mão de obra de terceiros PJ; serviços prestados PJ.. 48.378,92 24.488,28 1.861,11 MANUTENÇÃO CONSERVAÇÃO CIVIL mão de obra de mautenção PJ; mão de obra de terceiros PJ;. 2.999,75 4.525,04 115,40 administração industrial corporativa e diretoria industrial, administração e planejamento industrial mão de obra de manutenção PJ; mão de obra de terceiros PJ; serviços prestados PJ.. 1.624,25 822,16 62,48 brigada de combate a incêndio mão de obra PJ 197,22 99,83 7,59 funcionários afastados industria mão de obra de terceiros PJ 3.519,39 1.781,43 135,39 incentivo vale transporte indu. transporte de empregados 278.414,93 140.927,27 10.710,47 armazéns de açúcar; armazéns externo de açúcar; toneis de alcool; toneis de melaço. mão de obra de manutenção PJ; mão de obra de terceiros PJ; serviços de máquinas PJ; serviços prestados PJ; mão de obra contratada; 143.651,92 109.591,81 8.325,17 Fl. 542DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 6 CORRETAGEM E COMISSÕES: contas contábeis 6101232311 . mão de obra de terceiros PJ; serviços prestados PJ;. 38.651,11 19.564,30 1.486,89 TRANSPORTE DE PESSOAL: contas contábeis 4301202003 E 4301202001. transporte TURMAS E EMPREGADOS PJ. 777.804.17 393.706,66 29.921,71 Aluguel de equipamentos e máquinas ALUGUEL DE VEÍCULOS 49.334,26 24.971,87 1.897,86 TOTAL 54.524,07 (iiia) despesas de arrendamento pagos a PJ : "É vedado o aproveitamento de créditos sobre o valor dos aluguéis de bens, quando devidos a pessoa jurídica domiciliada no País e não se enquadrem no conceito de prédios, máquinas e equipamentos, como por exemplo, o aluguel ou arrendamento de terrenos e propriedades rurais, entre outros ( Lei 10.833/2003, art. 3o, inciso IV). Pelo demonstrativo da contribuinte, constam despesas com arrendamento de propriedades rurais, as quais não se pode admitir, em face da legislação citada e transcrita. Glosado, por conseguinte, neste item, o montante de R$ 91.043,22. As citadas glosas do Termo de Informação Fiscal se referem às seguintes despesas e custos e aos seguintes valores para apuração de créditos do COFINS relacionados ao mercado externo (ME) PARA O MÊS DE MAIO DE 2005: centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) Valor base (R$) valor COFINS ME (R$) contas contábeis 4301212101, 4301212119, 4301212105. arrendamento agrícola PJ; arrendamento manaca/s.an; arrendamento agrícola coligadas.. 2.366.636,40 1.197.937,15 91.043,22 (iiib) despesas de arrendamento pagos a PF : Não se enquadra no conceito de aluguel de prédios, máquinas e equipamentos o aluguel ou arrendamento de terrenos e propriedades rurais, entre outros ( Lei 10.833/2003, art. 3o, inciso IV). E também não tem previsão legal quando o aluguel é pago a pessoa física. Pelo demonstrativo da contribuinte, constam despesas com arrendamento de propriedades rurais, as quais não se pode admitir, em face da legislação que rege a matéria. Glosado, por conseguinte, neste item, o montante de R$ 1.027,06. As citadas glosas do Termo de Informação Fiscal se referem às seguintes despesas e custos e aos seguintes valores para apuração de créditos do COFINS relacionados ao mercado externo (ME) PARA O MÊS DE MAIO DE 2005: centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) valor base (R$) valor COFINS ME (R$) contas contábeis 4301212116. arrendamento agrícola PF.. 83.256,48 13.513,89 1.027,06 Fl. 543DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 5 7 (iii c) despesas e gastos pagos a pessoas físicas para a aquisição de bens, serviços e insumos: A partir de 01/08/2004 a pessoa jurídica produtora de açúcar pode aproveitar crédito presumido relativo a bens utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, adquiridos de pessoas físicas residentes do país (art. 8 e 15 da Lei n. 10.925, de 2004). É vedado, no entanto utilizar esses créditos para fins de compensação ou ressarcimento ou seja, tais créditos podem ser utilizados apenas para desconto ou dedução da própria contribuição apurada, no mesmo mês ou em meses subseqüentes. A base de cálculo desses créditos corresponde a 35% do valor das aquisições. Com base nos dispositivos dessas Leis, não foram aceitos, para fins de compensação ou ressarcimento, os créditos calculados sobre as aquisições de insumos junto a pessoas físicas. Em maio de 2005 houve R$ 109.430,29 de desconto, tendo sido glosado, para fins de compensação apenas o excedente de R$ 77.935,63. A autoridade fiscal reconheceu que as despesas pagas a pessoas físicas e vinculadas por rateio às receitas do mercado externo, podem ser usadas para apurar crédito presumido e desconto ou dedução da própria contribuição, MAS NÃO PARA COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. Ademais há gastos com pessoas físicas que a contribuinte pretendeu apurar crédito e que foram glosados, como demonstrado a seguir. Quadro bens adquiridos de pessoas físicas em maio de 2005: centro de custo ou contas correntes descrição tipos de despesas valor (R$) valor base (R$) valor COFINS ME (R$) DEDUÇÃO valor COFINS ME (R$) GLOSADO contas contábeis 4210 e 4301212104 e 4301212120 BENS ADQUIRIDOS DE PESSOAS FÍSICAS; matérias primas, parceria agrícola (ex.: cana). 2.465.341,25 187.365,92 109.430,29 77.935,63 vi despesas com armazenagem e frete na exportação (=despesas com documentos e estadias + despesas relativas a trading): (vi a ) ARMAZENAGEM E FRETE DESPESAS COM DOCUMENTOS E DE ESTADIA REJEITADAS (Relação Analítica — fls. 223; Resumo fls. 233): Somente são aceitas na base de cálculo dos créditos as despesas específicas com armazenagem e frete nas operações de venda de mercadorias (Lei n° 10.833/03, art. 3o, inciso IX, e art. 15, incisoII). Por isso não foram, aceitas as despesas com documentação e estadia de navios na base de cálculo dos créditos. Quadro: despesas com documentos e com estadia de navios em maio de 2005: centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) valor base (R$) valor COFINS ME (R$) despesas de armazenagem e frete: contas contábeis 6101242426 e 6101242422. despesa com documentos expedidos PJ e despesas de estadia. 22.380,66 22.380,06 1.700,93 Fl. 544DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 8 (vi b) ARMAZENAGEM E FRETE DESPESAS COM ARMAZENAGEM (Relação Analítica — fls. 225; Resumo fls. 233): Verificado que o sujeito passivo contabilizou valor; ? elevado (R$ 500.674,27) na conta 6101323202 DESPESAS COM ARMAZENAGEM em 05/2005, tendo incluído este" valor na base de cálculo dos , créditos, foi emitido o Termo de Intimação Fiscal n°03 (üsí 157/158), para que o mesmo apresentasse as respectivas notas fiscais ou documentos equivalentes. Em resposta, o sujeito passivo apresentou os documentos de fls. 159 a 192,que são os espelhos que contêm os mesmos dados das notas fiscais. Da análise detalhada dos documentos apresentados, constatouse que poderão compor a base de cálculo dos créditos apenas aqueles relacionados em fls. 224 (transporte de insumo e locação de equipamentos), num total de R$ 51.489,20. Os demais não são de armazenagem, frete ou qualquer outro custo permitido, portanto não. poderão compor a base de cálculo de créditos. Assim sendo, glosouse a importância de R$ Í7.279,91 em créditos de Cofins ME, em 05/2005 (fls. 225). valor total de despesas no período R$ 500.674,27 valor não aceito na base de cálculo dos créditos R$ 449.185,07 valor aceito na base de cálculo dos créditos R$ 51.489,20 Quadro: despesas com armazenagem em maio de 2005: centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) valor base (R$) valor COFINS ME (R$) despesas de armazenagem e frete: contas contábeis 6101323202. despesas com armazenagem. 51.489,20 26.062,65 1.980.76 As despesas não aceitas como de armazenagem no total de R$ 449.185,07, implicam na glosa de créditos de R$ 17.279,91. (vi c) ARMAZENAGEM E FRETE REJEITADAS DESPESAS RELATIVAS A REVENDA (TRADING) (Relação Analítica fls. 232; Resumo fls. 233): Conforme Relação Analítica de fls: 232, constatase que o sujeito passivo apropriouse de créditos calculados sobre Despesas Portuárias, Transporte Rodoviário e Frete Marítimo. Os valores de tais despesas foram considerados integralmente, pelo sujeito passivo, como base de cálculo dos créditos vinculados às receitas de, exportação. Pois bem, a fiscalização detectou dois problemas: 1° Nem todas as notas fiscais lançadas como Despesas Portuárias são de armazenagem; 2o Estas despesas não se>referem somente à exportação de produção própria do sujeito passivo, mas também à»exportação de mercadorias adquiridas de outras empresas, situação em que é vedado o aproveitamento de créditos. ' 1° Problema: Nem todas as notas fiscais lançadas como Despesas Portuárias são de armazenagem: Verificado que ó sujeito passivo contabilizou elevados valores na conta 6101242421 DESPESAS PORTUÁRIAS nos meses de 04, 05 e 06/2005, foi emitido o Termo de Intimação Fiscal nQ 02 (fls. 60/61), para que o mesmo apresentasse as respectivas notas fiscais, ou documentos equivalentes. Em resposta, o sujeito passivo apresentou os documentos de fls. 62 a 156, que são os espelhos que contêm os mesmos dados das notas fiscais. Dá análise detalhada dos documentos apresentados, constatouse Fl. 545DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 6 9 que as despesas,de armazenagem propriamente dita montam em R$ 1.003.890,27 em 04/2005 (ver relação de notas fiscais aceitas como sendo de armazenagem fls. 229), R$ 291.198,63 em 05/2005 (fls. 230), e R$ 540.809,26 em 06/2005 (fls. 231). As demais notas fiscais não são de armazenagem ou frete, portanto não poderão compor a base de cálculo de créditos. valor total de despesas portuárias em maio 2005 R$ 1.808.305,10 valor não aceito na base de cálculo dos créditos R$ 1.517.106,47 valor aceito na base de cálculo dos créditos R$ 291.198,63 2° Problema: As despesas (Despesas Portuárias. Transporte Rodoviário e Frete Marítimo) não se referem somente à exportação de produção própria do sujeito passivo, mas também à exportação de mercadorias adquiridas de outras empresas, situação em que é vedado o aproveitamento de créditos: A Cosan atua também como comercial exportadora, revendendo, no mercado externo, mercadorias adquiridas no mercado 'interno. Há expressa vedação legal à apropriação de créditos vinculados às receitas de exportação por parte de empresas comerciais exportadoras (Lei n° 10.833/03, art. 6o, . §4°). A empresa comercial exportadora não pode apurar créditos vinculados à aquisição de mercadorias com o fim específico de exportação, tampouco referentes a quaisquer encargos e despesas atinentes a tal exportação, uma vez que o dispositivo legal citado veda de forma nítida a apuração de qualquer tipo de crédito vinculado à receita de exportação. As parcelas dos encargos, de exportação proporcionais às receitas como comercial exportadora não poderão ser incluídas na base de cálculo dos créditos. Já as parcelas proporcionais às vendas da produção própria poderão ser aproveitadas. Os percentuais relativos às vendas da produção própria, portanto aceitos na base de cálculo dos créditos, são de 72,90% em 04/2005 (ver memória de cálculo fls. 226), de 48,11% em 05/2005 (fls. 227), e de 78,18% em. 06/2005 (fls. 228).. Aplicandose estes percentuais sobre os encargos de DESPESAS PORTUÁRIAS, TRANSPORTE RODOVIÁRIO e FRETE MARÍTIMO, calculamse os créditos permitidos (ver Quadro CÁLCULO DA FISCALIZAÇÃO fls. 232), e, conseqüentemente, as glosas de créditos: de R$ 482.987,46 em 04/2005, de R$ 301.123,72 em 05/2005, e de R$ 359.472,69 em 06/2005 (ver fls. 232). valor de COFINS pretendido pelo contribuinte R$ 473.410,75 valor de COFINS admitido pela fiscalização R$ 172.287,03 diferença glosada pela fiscalização R$ 301.123,72 Quadro: CÁLCULO DO SUJEITO PASSIVO despesas com armazenagem e frete e armazenagem na operação de vendas em maio de 2005: centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) Percentual de aprovei tamento valor base (R$) valor COFINS ME (R$) despesas de armazenagem e frete: contas contábeis 6101242401. despesa com TRANSPORTE RODOVIÁRIO. 4.354.951,39 100 % 4.354.951,39 330.976,31 Fl. 546DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 10 despesas de armazenagem e frete: contas contábeis 6101242421. despesa PORTUÁRIAS 1.808.305,10 100 % 1.808.305,10 137.431,19 despesas de armazenagem e frete: contas contábeis 6101242423. DESPESAS COM FRETE MARÍTIMO 65.832,22 100 % 65.832,22 5.003,25 TOTAL 473.410,75 Quadro: CÁLCULO DA AUTORIDADE FISCAL despesas com armazenagem e frete e armazenagem na operação de vendas em maio de 2005: centro de custo descrição tipos de despesas valor (R$) Percentual de aprovei tamento valor base (R$) valor COFINS ME (R$) despesas de armazenagem e frete: contas contábeis 6101242401. despesa com TRANSPORTE RODOVIÁRIO. 4.354.951,39 48,11 % 2.095.167,11 159.232,70 despesas de armazenagem e frete: contas contábeis 6101242421. despesa PORTUÁRIAS 291.198,63 48,11 % 140.095,66 10.647,27 despesas de armazenagem e frete: contas contábeis 6101242423. DESPESAS COM FRETE MARÍTIMO 65.832,22 100 % 31.671,88 2.407,06 TOTAL 172.287,03 A autoridade administrativa de jurisdição do total pleiteado pelo contribuinte (de R$ 2.368.810,95), ratificou que houve deduções de R$ 109.430,29 usadas na própria contribuição, e a procedência das glosas no total de R$ 571.696,83, para, ao final, reconhecer o direito de crédito de R$ 1.687.683,83 e homologar as compensações até esse limite. Isso significou que uma parte não foi homologada do total que se pretendia compensar (de R$ 1.932.488,55). A inconformidade da contribuinte: A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, alegando: o a não cumulatividade do PIS e da COFINS é distinto da não cumulatividade do IPI e do ICMS; o conceito de insumo para o PIS e a COFINS não pode se basear no que determina a legislação do IPI; há vicio de ilegalidade; o especificamente em relação às glosas relativas aos bens utilizados como insumos. elas não podem prevalecer porquanto "tratamse de ferramentas operacionais, materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de canadeaçúcar, na destilaria de álcool, os quais estão diretamente ligados ao processo produtivo, razão pelo qual deveriam ter sido admitidos pela autoridade fiscal". Fl. 547DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 7 11 o sobre as despesas com combustíveis que os combustíveis foram adquiridos para o transporte do produto para exportação e que são indispensáveis à atividade agroindustrial. Argumenta que não há como se negar que a atividade agroindustrial integrada demanda grandes espaços, e, por isso mesmo, uma movimentação muito grande de máquinas e veículos, seja na colheita e nos transporte de matériaprima dos fundos agrícolas para a indústria, seja no transporte de máquinas, equipamentos e, sobretudo, adubos e produtos químicos aos diversos fundos agrícolas onde são aplicados. Sem mencionar o transporte da mão de obra que é indispensável em todo o processo de plantio, tratos culturais, colheita e industrialização. Em decorrência da necessidade de constante vigilância das lavouras, em todo o seu estágio, são necessárias diligências diárias aos diversos fundos agrícolas por agrimensores, agrônomos e demais empregados qualificados para a finalidade de tratar da cultura. E que todo esse transporte se faz em sua grande parte por meio de veículos próprios e de terceiros movidos à gasolina ou álcool ou, na hipótese de ônibus, óleo diesel. Sem combustível, portanto, não há como se conceber o plantio, os tratos culturais, a colheita, o transporte e, por fim, a industrialização da canadeaçúcar. ... resta patente que os combustíveis se consubstanciam em verdadeiro insumo de produção intrinsecamente ligados ao processo agroindustrial e, conseqüentemente, à atividade da Recorrente. o no item de serviços utilizados como insumos, que todas as glosas são equivocadas e indevidas, tendo em vista que todos os itens indicados pela fiscalização também estão diretamente ligados ao processo produtivo. o são também indevidas as glosas dos custos relacionados com armazenagem e transporte do produto para fins de exportação, inclusive as demais despesas portuárias. E que não há como negar que essas despesas estão diretamente ligadas ao processo produtivo; não pode ser aceita a glosa com as despesas de exportação, pois se referem a "serviços com o recebimento, armazenagem e embarque, ... e transporte rodoviário para os terminais portuários cujo nítido propósito é o transporte para exportação. ... O mesmo com as despesas de estadia .. que se referem ao custo adicional ao frete pela demora no recebimento da mercadoria pelo terminal portuário." E elas encontram amparo nos §§ 1º a 3º do art. 6º da Lei 10.833/2003. o no amplo conceito de aluguel de prédio deve ser enquadrado também o arrendamento de propriedades rurais, razão pela qual é legítimo o crédito pleiteado. E que, juridicamente, o imóvel rural pode ser considerado um "prédio rústico", como prescreve o art. 4o do Estatuto da Terra (Lei n° 4.504/64), conceito este posteriormente incorporado no texto da Lei n° 8.629/93, que tratou da reforma agrária. Neste sentido, aplicase à espécie o disposto no art. 1 1 0 do CTN; o não deve prosperar a indevida glosa dos créditos dos veículos utilizados pela recorrente, na medida em que também estão vinculados ao seu processo produtivo, com o transporte de cana (caminhões) e locomoção de funcionários do setor agrícola nas lavouras de canadeaçúcar. Destarte, deve prevalecer um conceito mais amplo de equipamentos e máquinas, de modo a abranger também os veículos utilizados no processo de produção agroindustrial. Fl. 548DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 12 o sobre os bens e serviços adquiridos de pessoas físicas "não há dúvida de que os serviços de pessoas físicas mencionados (transporte de resíduos industriais vinhaça para aplicação na lavoura de cana de açúcar como fertilizante, armazenagem de açúcar, etc), também se enquadram perfeitamente no conceito de insumos para efeitos de créditos de Pis não cumulativo. " Os julgadores a quo apreciaram a contestação, a autuação e demais documentos que instruem o processo, e firmaram as seguintes considerações e conclusões: 1. não apreciar as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade; 2. considerar definitiva a glosa relativa ao crédito presumido da agro indústria (R$ 77.935,63), por não ter sido contestada na manifestação de inconformidade; 3. analisaram a questão das glosas nos mesmos termos genéricos postos pela recorrente, sem se debruçar especificamente e individualizadamente nos itens glosados pela fiscalização (identificados pelas respectivas notas fiscais de aquisição); 4. sobre bens utilizados como insumos que nenhum dos itens relacionados pela recorrente, já reproduzidos (ferramentas operacionais e materiais de manutenção), podem efetivamente ser enquadrados na eonceituaçâo de insumos, porquanto não se tratam de matériasprimas ou materiais de embalagem e tampouco desgastamse em contato direto com o produto em fabricação. 5. sobre combustíveis utilizados no transporte que a legislação equiparou os combustíveis aos demais bens considerados como insumos. desde que aqueles também sejam utilizados diretamente no processo produtivo, de fabricação do açúcar e do álcool destinado à venda. Portanto, não há que se falar em creditamento na aquisição de combustíveis utilizados no transporte da produção para a exportação ou mesmo da mãodeobra utilizada no processo agrícola, como pleiteou expressamente a recorrente. A aquisição de combustíveis gera direito a crédito apenas quando utilizado como insumo na fabricação dos bens destinados à venda. 6. sobre serviços utilizados como insumos que neste caso o direito argüido reportase ao conceito de insumos. Ou seja, apenas os serviços efetivamente utilizados (aplicados ou consumidos) na fabricação ou produção de bens destinados à venda, podem gerar créditos do PIS/COFINS Não cumulativo. Tendo a fiscalização observado este critério nas glosas procedidas, reputaram como correto o procedimento fiscal, nesse aspecto." 7. sobre aluguel de propriedade rural que as normas que criam direitos em matéria tributária devem ser interpretadas de forma restritiva. Isto porque tais direitos implicam, em última análise, cm renúncia fiscal a favor de uns em detrimento do interesse público da arrecadação de tributos. Nesse sentido, penso que ao intérprete/aplicador destas normas não é dado o direito de ampliar o alcance dos benefícios criados pelo legislador ordinário, sob pena de estendêlos a quem ele não quis alcançar, mormente quando se trata de autoridade administrativa. Destarte, a meu sentir o direito à apuração de créditos do Cofins e do PIS Não cumulativos só alcança as despesas de aluguéis de prédios (obviamente, utilizados nas atividades da empresa), no sentido estrito da palavra, que não abrange a propriedade rural." Fl. 549DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 8 13 8. despesas de armazenagem, frete e de exportação que as glosas se justificaram pela constatação que as despesas (despesas com embarque, despesas portuárias s/retenção) não podiam ser associadas a encargos com frete e armazenagem na operação de venda. E a contribuinte não apresentou prova do direito material que alega. E sobre a glosa pela proporcionalidade entre receitas de exportação e receitas de exportação com revenda, ela corresponde à prescrição legal que veda o aproveitamento de créditos de encargos desse tipo de receita de exportação por revenda. 9. com relação às despesas com aluguel de veículos a recorrente alega que a autoridade fiscal justificou a glosa por que os veículos seria desnecessários para a atividade da empresa. Mas as glosas se deu por que não há previsão legal para gerar crédito com aluguel de veículo. Aluguel de veículo não se enquadra na hipótese de aluguel de equipamentos e máquinas (inciso IV do art. 3º da Lei). Por isso deve ser mantida a glosa. O Acórdão n.º 1434.315 proferido por unanimidade de votos em 27/06/2011 pela mui respeitável 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto ficou assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerase definitiva, na esfera administrativa, a exigência relativa matéria que não tenha sido expressamente contestada. IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. As alegações apresentadas na impugnação devem vir acompanhadas das provas documentais correspondentes, sob risco de impedir sua apreciação pelo julgador administrativo. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005 ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. A argüição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento *da matéria, do ponto de vista constitucional. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: : 01/05/2005 a 31/05/2005 CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO. Para efeitos de apuração dos créditos do PIS Não cumulativo, entendese como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados venda apenas as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO. Apenas os serviços diretamente utilizados na fabricação dos produtos que dão direito ao creditamento do PIS Não Cumulativo incidente em suas aquisições. Fl. 550DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 14 CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. A aquisição de combustíveis gera direito a crédito apenas quando utilizado como insumo na fabricação dos bens destinados à venda. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. Em relação às despesas de exportação, apenas as despesas de frete do produto destinado à venda, ou de armazenagem, geram direito ao crédito da Cofins ou do Pis Não cumulativos. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. RENÚNCIA FISCAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. DESPESAS COM ALUGUEL DE PROPRIEDADE RURAL E DE VEÍCULOS. No contexto de interpretação restritiva de norma que implica em renúncia fiscal, não há como reconhecer o direito à apuração de créditos do PIS Não cumulativo ou do Cofins não cumulativo em relação às despesas de aluguel de propriedade rural e de veículos. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. Em relação às despesas de exportação, apenas as despesas de frete do produto destinado á venda ou de armazenagem, geram direito ao crédito da Cofins não cumulativa. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A contribuinte ingressou com recurso voluntário contra essa decisão e repisou as razões que compuseram sua contestação apreciada pela instância de 1º piso, além de negar que tenha havido matéria não contestada, como afirmaram os julgadores. E que não cabe exigir a parte correspondente a esses ítens supostamente não contestados. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira Admissibilidade: Tempestivo o recurso e atendidos os demais requisitos de admissibilidade. Preliminares: A recorrente, como única, preliminar, discorda da afirmação dos julgadores de 1º piso de que ela não teria incluído em sua manifestação de inconformidade contestação com relação aos créditos presumidos de agro indústria, parte das glosas fiscais e da decisão da autoridade administrativa. Entende que, por isso, não pode ser mantida a conclusão de que se trata de matéria não impugnada e que o crédito tributário não compensado relativo a esta parte é passível de exigência imediata. Fl. 551DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 9 15 Os julgadores a quo entenderam que a contribuinte não se opôs expressamente contra a glosa em relação a esse tipo de crédito, em face das alterações da legislação que passaram a vedar o uso desses créditos presumidos de agro indústria para compensação ou ressarcimento. A recorrente alega que confrontou essas glosas quando se tratou dos bens e insumos adquiridos de pessoas físicas, que são os geradores desse tipo de crédito. E explicam que : O crédito presumido do IPI foi instituído pela Lei n° 9.363, de 13/12/96, sendo calculado, conforme determina o artigo 2o com base no valor total das aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem^ A lei, portanto, não faz a distinção invocada como fundamento para a glosa do crédito decorrente da matériaprima adquirida. Na verdade, essa distinção passou a ser feita por Instruções Normativas editadas posteriormente e que, a pretexto de disciplinar a aplicação da lei, inovaram na ordem jurídica, reduzindo o alcance do benefício e do próprio desiderato governamental de fomentar exportações e o ingresso de divisas ao país. Tal restrição, porém, ressentese de manifesto vício de ilegalidade, na medida em que o poder regulamentador do Executivo está adstrito a apenas e tão somente assegurar a fiel execução das leis, não podendo, em hipótese alguma, inovar na ordem jurídica, seja ampliando, seja reduzindo, ou seja, alterando o sentido e conteúdo da lei. A recorrente apresenta várias decisões e entendimentos jurisprudenciais de que as INs SRF 23/1997 e 103/1997 extrapolaram os limites do que foi posto na Lei n. 9.363/1996, e que não devem prosperar a posição de que há distinção entre fornecedores de bens, serviços e insumos pessoas jurídicas e pessoas físicas para fins de obtenção de créditos presumidos de IPI. Ao final a recorrente conclui: Deste modo, vêse não prosperar os fundamentos invocados pela decisão recorrida, como já reiteradamente tem decido o E. Superior Tribunal de Justiça e a Câmara Superior de Recursos Fiscais do E. Conselho de Contribuintes, pelo que espera seja reconhecido o direito ao aproveitamento do crédito presumido de que trata a Lei 9.363/96, com a adoção do valor total das aquisições da matéria prima, incluindo os insumos adquiridos de pessoas físicas. Não há, portanto, que se falar em constituição definitiva de crédito tributário por falta de contestação. Assim, a Recorrente interpõe o presente recurso a fim de que toda matéria seja reapreciada por esse E. Conselho. Li e reli a manifestação de inconformidade ingressada pela contribuinte e nele não encontrei qualquer referência específica ao motivo da glosa fiscal que se apóia na legislação do crédito presumido da agro indústria (Lei n. 10.925/2004, artigos 8 e 15). A contribuinte circunscreveu seus argumentos à questão do enquadramento no conceito de insumos. Todo o texto que trata das despesas e gastos de bens e serviços adquiridos de pessoas físicas se restringe ao seguinte: Bens e serviços adquiridos de pessoas físicas Não há dúvida de que os serviços de pessoas físicas mencionados (transporte de resíduos industr iais vinhaça para aplicação na lavoura de canadeaçúcar como fert i l izante, armazenagem de açúcar, e tc), também se enquadram perfei tamente no conceito de insumos para efeitos de crédito de COFINS não cumulativo. Fl. 552DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 16 Portanto, pareceme que o entendimento e a conclusão dos julgadores de 1º piso devem ser mantidos, pois a contribuinte não logrou demonstrar ter expressamente impugnado a matéria em seus elementos e fundamentos. Por isso proponho não dar provimento neste aspecto. Prolegômenos O sentido de não cumulatividade para o PIS e para a COFINS e a lógica básica para sua apuração A Constituição Federal, em seu artigo 195, estabeleceu contribuições incidentes sobre as receitas ou faturamento do empregador, da empresa ou de entidade equiparada na forma da lei, cuja arrecadação desse tributo se constituiria em recursos a serem destinados a financiar a seguridade social. Ela, em seu § 12, atribuiu ao legislador ordinário a competência para a criação e o disciplinamento do regime de não cumulatividade dessas contribuições. A Constituição Federal cria a incidência desses tributos sobre a receita ou a faturamento. Mas, são as Leis n.º 10.637, de 2002, e n.º 10.833, de 2003 que trazem elementos para definir as hipóteses de incidência e as de exclusão ou isenção. Além disso, essas leis, regulam o PIS e a COFINS e pretendem vir ao encontro daquela previsão constitucional de um regime de não cumulatividade. Nesse sentido, elas trazem as regras para a determinação do valor devido dessas contribuições, e, para tanto, prevêem que o cálculo considere a redução por créditos apurados para fatores que concorreram para a obtenção dessa receita ou faturamento. A regra da não cumulatividade estatuída pelo inciso II, § 3º do artigo 153 da CF/1988 para o IPI não corresponde ao regime de não cumulatividade previsto pelo § 12 do artigo 195 da mesma CF. E mesmo as regras das Leis acima citadas, que se apresentam como sob o manto desse regime de não cumulatividade, não correspondem à lógica e regime previsto para o IPI. Mas o uso da mesma expressão pareceme pode causar confusão para os neófitos da matéria. Por isso propugno seja o regime de não cumulatividade do PIS e da COFINS considerado um regime próprio e distinto daquele reservado ao IPI. Para disciplinar o creditamento, que abate o valor devido, essas leis informam e disciplinam o creditamento para, por dedução ou abatimento, se determinar o valor devido dessas contribuições. O creditamento assim estabelecido pretende atender ao regime de não cumulatividade previsto na Constituição Federal e criado através das Leis aqui citadas. E, até o momento, este é um ponto central em minha compreensão a respeito dessa matéria: 1. a materialidade desse tributo está na receita tributável; 2. a materialidade da não cumulatividade está na relação de dependência da receita tributável para com a ocorrência do fator previsto em lei qual seja, corresponda à uma das hipóteses dos §§ e incisos do artigo 3º da Lei em tela; 3. logo, o direito de creditamento está reservado para os fatores em que esteja demonstrado ser ele necessário para a geração da receita tributável. Fl. 553DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 10 17 Apesar de mal traçadas, essas breves considerações representam, a meu ver, a lógica da não cumulatividade do PIS e da COFINS expressa na leitura conjugada dos artigos dessas Leis. Não faz sentido que se possa gerar creditamento a partir da ocorrência de fatores que não tenham relação de causação ou de concorrência para com a geração da receita a ser tributada. Contradiz essa lógica ler os incisos e §§ do artigo 3º desconectados dos demais artigos da mesma Lei, principalmente os artigos 1º e 2º. Pressupostos para interpretar e identificar os insumos para o creditamento do PIS e da COFINS: Além dessas considerações gerais, ainda preciso me aproximar de outro aspecto central da matéria: a referência a insumo constante nessas leis. Grande controvérsia se instalou a respeito desse creditamento, especialmente quanto ao inciso II, que traz o seguinte texto: II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Principalmente os debates se centram na definição de insumos para efeito dessa regra. Os estudiosos sintetizam relatando a existência de três correntes de interpretação e decisão: 1. a primeira que se utiliza dos conceitos e definições proporcionadas pela legislação do IPI, e constantes nas Instruções Normativas da Receita Federal que tratam do PIS e da COFINS, e circunscrevem insumos a matérias primas, produtos intermediário e material de embalagem; 2. a segunda que se utiliza dos conceitos e definições proporcionadas pela legislação do Imposto de Renda, e identificam e separam os custos e despesas das operações e os custos e despesas não operacionais; insumos seriam toda e qualquer custo ou despesa operacional da pessoa jurídica; 3. a terceira que entende que o PIS e a COFINS deve se pautar por conceitos e definições próprias, que acaba por se afastar da visão estreita da primeira e, também, da visão alargada da segunda. As duas primeiras perspectivas, (1º) para se tratar insumos no PIS e na COFINS a partir da legislação do IPI, malgrado ser a esposada pela Receita Federal em suas normativas, e (2ª) a que se alinha com a legislação do Imposto de Renda, vêm sendo questionadas recorrentemente. Reproduzo, a título de exemplos, trecho do bem fundamentado voto do I Conselheiro Maurício Taveira e Silva proferido no Acórdão n. 3301000.954, refletindo a intensidade crescente dos debates: Fl. 554DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 18 O tema em questão enseja as maiores polêmicas acerca do PIS e Cofins não cumulativos em decorrência do termo “insumo” utilizado pelo legislador, sem a devida definição de sua amplitude, ou seja, se o insumo a ser considerado deva ser somente o “direto” ou se o termo deve abarcar, também, os insumos “indiretos”. Nesse contexto, tornase necessária uma maior reflexão sobre o tema. Os arts 3º, inciso II das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, dispõem sobre a possibilidade de a pessoa jurídica descontar créditos relacionados a bens e serviços, utilizados como “insumo” na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Visando normatizar o termo “insumo” a Receita Federal editou as Instruções Normativas, IN SRF nº 247/02, art. 66, § 5º, no caso do PIS e IN SRF nº 404/04, art. 8º, § 4º para a Cofins. Nelas, o fisco limitou a abrangência do termo “insumos” utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda, à matériaprima, ao produto intermediário, ao material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Em se tratando de serviços, os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços. Necessário, ainda, que os bens não estejam incluídos no ativo imobilizado, bem assim, os serviços sejam prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, sendo aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto ou prestação do serviço. De modo a esclarecer o alcance de tais normas em relação a casos concretos, foram editadas diversas Soluções de Consultas, por vezes conflitantes, as quais acabaram por ensejar a elaboração de inúmeras Soluções de Divergência. Na sequência dos acontecimentos, decorridos alguns anos desde a edição das leis criadoras do PIS e da Cofins na sistemática não cumulativa, percebese ser cada vez mais intenso o coro a rejeitar a não cumulatividade dessas contribuições de modo tão restritivo, nos moldes do IPI. (...) Tendo em vista a extensa redação levada a efeito no caso do Imposto de Renda, não posso compreender que o simples termo “insumo” utilizado na norma tenha a mesma amplitude do citado imposto. Acaso o legislador pretendesse tal alcance do referido termo teria aberto mão deste vocábulo, “insumo”, assentando que os créditos seriam calculados em relação a “todo e qualquer custo ou despesa necessários à atividade da empresa ou à obtenção de receita”. Dispondo desse modo o legislador, sequer, precisaria fazer constar “inclusive combustíveis e lubrificantes”. Creio que o termo “insumo” foi precisamente colocado para expressar um significado mais abrangente do que MP, PI e ME, utilizados pelo IPI, porém, não com o mesmo alcance do IRPJ que possibilita a dedutibilidade dos custos e das despesas necessárias à atividade da empresa. Precisar onde se situar nesta escala é o cerne da questão. Destarte, entendo que o termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracterizase como elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. A recorrente invoca o entendimento do IRPJ para servir de fonte aos critérios de determinação dos insumos para o PIS e para a COFINS. Mas não me parece que seja ele adequado. É verdade que a legislação do IRPJ possui uma longa trajetória de existência e consolidação, mas, a principio, creio que a sua simples transposição pode gerar mais imprecisões que soluções. Aproveito também o raciocínio da I Conselheira Fabíola Cassiano Keramidas a esse respeito, em seu alentado Acórdão 3302002.262: Fl. 555DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 11 19 Melhor sorte não alcança a equiparação do conceito da não cumulatividade com as noções de custo e despesa necessária para o Imposto de Renda, conforme os artigos 290 e 299 do RIR/99. Realmente, correta a doutrina ao perceber que o conceito de receita está mais próximo do conceito de lucro, do que da definição de valor agregado ao produto, aplicável ao ICMS e IPI. Todavia, não se trata de identidade de materialidade, receita não é lucro e este fato não pode ser ignorado. Ao analisar o disposto na legislação verificase que as despesas contabilizadas como “operacionais” são mais amplas do que o conceito de insumos em análise. O critério de classificação da despesa operacional é que ela seja necessária, usual ou normal para as atividades da empresa. Todavia, este não é o critério utilizado para o conceito de insumos. Vários itens, que são classificados como despesas necessárias (despesas realizadas com vendas, pessoal, administração, propaganda, publicidade, etc) ao meu sentir, não serão, obrigatoriamente, insumos para o PIS e Cofins não cumulativos. Da mesma forma, o custo de produção também é diferente de insumos, basta constatar que as Leis nº10.833/03 e 10.637/02 negam, expressamente, a folha de salários como insumo para o PIS COFINS. Decisões proferidas nas altas cortes administrativas vêm assentando o entendimento da 3ª perspectiva, de que o PIS e a COFINS demandam critérios próprios. Dentre essa decisões destaco o bem fundamentado voto do Ilmo Conselheiro Henrique Pinheiro Torres na Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão n.º 930301.035: A questão que se apresenta a debate diz respeito à possibilidade ou não de se apropriar como crédito de Pis/Pasep dos valores relativos a custos com combustíveis, lubrificantes e com a remoção de resíduos industriais. O deslinde está em se definir o alcance do termo insumo, trazido no inciso II do art. 3º da Lei 10.637/2002. A Secretaria da Receita Federal do Brasil estendeu o alcance do termo insumo, previsto na legislação do IPI (o conceito trazido no Parecer Normativo CST n° 65/79), para o PIS/Pasep e a para a Cofins não cumulativos. A meu sentir, o alcance dado ao termo insumo, pela legislação do IPI não é o mesmo que foi dado pela legislação dessas contribuições. No âmbito desse imposto, o conceito de insumo restringese ao de matériaprima, produto intermediário e de material de embalagem, já na seara das contribuições, houve um alargamento, que inclui até prestação de serviços, o que demonstra que o conceito de insumo aplicado na legislação do IPI não tem o mesmo alcance do aplicado nessas contribuições. Neste ponto, socorrome dos sempre precisos ensinamentos do Conselheiro Julio César Alves Ramos, em minuta de voto referente ao Processo n° 13974.000199/2003 61, que, com as honras costumeiras, transcrevo excerto linhas abaixo: Destarte, aplicada a legislação do ao caso concreto, tudo o que restaria seria a confirmação da decisão recorrida. Isso a meu ver, porém, não basta. É que, definitivamente, não considero que se deva adotar o conceito de industrialização aplicável ao IPI, assim como tampouco considero assimilável a restritiva noção de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem lá prevista para o estabelecimento do conceito de ‘insumos’ aqui referido. A primeira e mais óbvia razão está na completa ausência de remissão àquela legislação na Lei 10.637. Em segundo lugar, ao usar a expressão ‘insumos’, claramente estava o legislador do PIS ampliando aquele conceito, tanto que ai incluiu ‘serviços’, de nenhum modo enquadráveis como matérias primas, produtos intermediários ou material de embalagem. Ora, uma simples leitura do artigo 3º da Lei 10.637/2002 é suficiente para verificar que o legislador não restringiu a apropriação de créditos de Pis/Pasep aos parâmetros adotados no creditamento de IPI. No inciso II desse artigo, como asseverou o insigne conselheiro, o legislador incluiu no conceito Fl. 556DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 20 de insumos os serviços contratados pela pessoa jurídica. Esse dispositivo legal também considerou como insumo combustíveis e lubrificantes, o que, no âmbito do IPI, seria um verdadeiro sacrilégio. Mas as diferenças não param aí, nos incisos seguintes, permitiuse o creditamento de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, máquinas e equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado etc. Isso denota que o legislador não quis restringir o creditamento do Pis/Pasep as aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrario, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Vejamos o dispositivo citado: [...] As condições para fruição dos créditos acima mencionados encontramse reguladas nos parágrafos desse artigo. Voltando ao caso dos autos, os gastos com aquisição de combustíveis e com lubrificantes, junto à pessoa jurídica domiciliada no pais, bem como as despesas havidas com a remoção de resíduos industriais, pagas a pessoa jurídica nacional prestadora de serviços, geram direito a créditos de Pis/Pasep, nos termos do art. 3º transcrito linhas acima. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Nacional.. Por causa dessas considerações que entendo: (a) não se poder limitar o creditamento aos conceitos e critério advindos da legislação do IPI. Os insumos não se limitam às matérias primas, aos produtos intermediários e aos materiais de embalagem, e não se limitam à avaliação pela aplicação do critério de consumo/desgaste físico. Essa limitação não encontra sustentação no que dispôs a Constituição Federal e as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sobre a matéria; (b) não se pode acriticamente transpor para o creditamento do PIS e da COFINS os conceitos e regras da legislação do Imposto de Renda, pois, além de serem de materialidades distintas, essa legislação não se destina a tratar a hipótese de incidência do tributo contemplando a unidade de análise representada pela relação "insumoprocessoproduto/serviço destinados a venda", como é o caso do PIS e da COFINS. Perdoemme mais uma vez pela brevidade nas considerações. Reconheço que Conselheiros desta Alta Corte têm dedicado longos estudos à matéria e têm produzido artigos e votos que, pela profundidade do conhecimento e da análise, acabam por se constituir em ensinamentos e abastadas fontes para nossa aprendizagem e reflexão. Este voto nada pretende acrescer nos debates em andamento. Está sendo ele proferido sob o manto da cautela, mas com convicção, pela constatação de que, apesar das leis em comento estarem vigentes, o direito correspondente ainda está em construção. Fazme necessário esclarecer que entendo que produção abrange fabricação; mas o inverso não é verdadeiro: fabricação está contida em produção. E também industrialização está contida em produção. Mas nem fabricação, nem industrialização compreende a totalidade das possibilidades da produção. Quando se industrializa, se produz. Quando se fabrica, se produz. Mas há produções que não são industrialização e que não são fabricação. Fl. 557DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 12 21 Produzir, em um sentido lato, é dar existência, gerar, fornecer, fazer, realizar, fabricar, manufaturar. Mas, para o âmbito da Lei em discussão, produzir subentende um agir humano, deliberado e com propósito, e capaz de atrair interesse jurídico. Há criação resultante de um esforço físico e mental. Ainda para o âmbito da Lei em discussão, as atividades de produção de bens, regra geral, não se confundem com outras atividades do empreendimento, tais como: vendas, publicidade, comercialização, finanças, administração, pesquisa e desenvolvimento, projetos, e outras. Muito bem, prosseguindo: a meu ver, essas duas leis informam que dão direito a crédito os bens e serviços, utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção de bens ou produtos destinados a venda. Quando designam insumos, tenho como certo que se referem a fatores de produção, os fatores necessários para que os serviços possam estar em condições de serem prestados ou para que os bens e produtos possam ser obtidos em condições de serem destinados a venda. E quando afirmam que são os utilizados na prestação de serviços e na produção, depreendo que: são os utilizados na ação de prestar serviços ou na ação de produzir ou na ação de fabricar. Para se decidir que um bem ou serviço possa gerar crédito com relação a determinada receita tributada, há que se perquirir em que medida esse bem ou serviço é fator necessário para a prestação do serviço ou para o processo de produção do produto ou bem destinado a venda, e geradores, em última instância, da receita tributada. A meu sentir, não é o caso de restringir a que o bem ou serviço tenha sido utilizado como insumo do próprio produto a ser vendido ou do próprio serviço; ou que ele seja adstrito pelo principio do contato físico, ou do desgaste ou transformação. Embora o serviço prestado ou o produto vendido seja o alfa da obtenção da receita a ser tributada, a lei indica que o bem ou o serviço utilizado como insumo alcança a atividade de prestação do serviço ou a atividade de produção, direta ou indiretamente quanto ao produto vendido. Essa visão conjuga o "processo" e o "produto/serviço resultante do processo". Mas esses processos devem estar inequivocamente ligados ao serviço prestado ou ligados ao produto vendido. Para se justificar o creditamento, não basta demonstrar que os bens e serviços concorreram para o processo de produção, ou de fabricação, ou de prestação do serviço, mas é necessário em adição demonstrar para qual produto ou serviço aqueles fatores de produção ou insumos concorreram. Concluídas essas considerações introdutórias, sintome em condições de propor passar à análise das questões de mérito. Mérito Da glosa dos bens utilizados como insumos A recorrente é uma empresa agroindustrial que tem por objeto social a produção e comercialização de açúcar, de álcool, de canadeaçúcar e demais derivados desta, entre outras atividades. Da análise do exposto nos prolegômenos acima, concluo que, além dos lubrificantes expressamente referidos no art. 3o, II, da Lei 10.637, de 2002, com redação dada Fl. 558DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 22 pelo art. 37 da Lei 10.865/2005, considero "insumos", para fins de desconto de créditos na apuração da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nãocumulativos, os bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, aplicados ou consumidos na produção ou na fabricação do açúcar e dos outros produtos não cumulativos, como o álcool industrial. Também entendo que o termo "insumo" não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tãosomente, como aqueles bens e serviços que, adquiridos de pessoa jurídica, efetivamente sejam aplicados ou consumidos no processo que produz açúcar e álcool. E, ainda, em se tratando de aquisição de bens, estes não poderão estar incluídos no ativo imobilizado da empresa. Mas os dispositivos legais que estabelecem o PIS e a COFINS não invocaram a legislação do IPI ou do IRPJ para subsidiar a determinação do direito de creditamento. Por todas essas considerações feitas, proponho que não pode prosperar a argumentação da recorrente de que os custos e despesas de operação orientados pelo entendimento do Imposto de Renda sejam critérios suficientes para justificar o creditamento. E também que não deve prevalecer a motivação da autoridade fiscal quando ela aplica apenas os conceitos da legislação do IPI para justificar as glosas. Nesse sentido, as possibilidades para se caracterizar insumos não se limitam a: · quando se tratar de matériaprima, produto intermediário ou material de embalagem, bens esses que efetivamente compõem ou se agregam ao bem final da etapa de industrialização; · quando se tratar de outros bens quaisquer, os quais não se agregam ao bem final, desde que sofram alterações, como desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em industrialização. · aos bens obtidos por processo industrial. No caso em discussão neste processo, e divergindo da autoridade fiscal e dos julgadores a quo, entendo que o preparo da cana de açúcar para ser ela um insumo da industrialização do açúcar e do álcool é, sim, etapa do processo de produção do açúcar e do álcool. E, sendo assim, há que se identificar que despesas e custos se referem aos fatores que se ligam comprovadamente a esse processo de produção e aos produtos açúcar e álcool vendidos. As informações presentes neste processo, a meu ver, permitem que formemos convicção a esse respeito. Das glosas dos bens utilizados como insumos: Inicialmente, neste tópico, esclareço que me parece informação evidente, de domínio público, que o processo de colheita de cana e o seu aproveitamento para o processo de produção de açúcar e álcool, quando em escala industrial, implica em operações realizadas ininterruptamente, dia e noite, durante semanas, até meses. Ademais, não só essa extensão, intensidade e freqüência de uso, mas também os efeitos abrasivos e erosivos da natureza do material colhido, promovem desgaste substantivo nos instrumentos usados nessas operações. Por isso, julgo razoável que as ferramentas de operação e os materiais elétricos e de manutenção efetivamente aplicados no processo de colheita e tratamento dessa matéria prima possam ser considerados como não ativados ou imobilizados. Fl. 559DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 13 23 Sobre as despesas e custos relacionados às oficinas (a) Depreendo, portanto, que as despesas com combustíveis, lubrificantes, consumo de água, materiais de manutenção e materiais elétricos nas oficinas de serviços de limpeza operativa, de serviços auxiliares, de serviços elétricos, de caldeiraria e de serviços mecânicos e automotivos para as máquinas, equipamentos e veículos utilizados no processo produtivo da canadeaçúcar, ou seja, sua semeadura, colheita e transporte até a usina onde será fabricado o açúcar, atendem ao critério para caracterização como insumos. (b) CONTUDO, as despesas relacionadas aos centros de custos: "Diretoria Industrial/Administração planejamento", "Manutenção Conservação Civil" e "brigada de incêndio" , não têm demonstradas pela recorrente a sua característica de insumo e a sua vinculação com o processo de produção propriamente dito e com os produtos vendidos. Por falta de comprovação e previsão legal, entendo que as glosas devem ser mantidas. Proponho dar PARCIAL provimento ao recurso neste item. Sobre as despesas relacionadas diretamente ao preparo da cana de açúcar para se tornar insumo na produção do álcool e do açúcar Com a mesma razão anteriormente exposta, entendo que atendem aos critério para caracterização como insumo as despesas e custos com combustíveis, consumo de água e materiais elétricos para emprego nas atividades: balança de cana; destilaria de álcool; ensacamento de açúcar; fabricação de açúcar; fermentação; geração de energia (turbo gerador); geração de vapor (caldeiras); laboratório teor de sacarose; lavagens de cana/ residuais; mecanização industrial; preparo e moagem; recepção e armazenagem; transporte industrial; tratamento do caldo; captação de água; rede de restilo; refinaria granulado. Proponho dar provimento ao recurso neste item. Sobre as despesas relacionadas a armazenamento Pareceme que as despesas e custos glosadas neste processo não são de armazenagem, para os termos da previsão estabelecida pelo inciso IX do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. As atividades que cuidam dos estoques dos insumos, dos bens em fase de processamento, dos semiacabados e dos acabados que ainda não estão prontos para comercialização podem ser, a meu ver, como necessárias ao próprio processo de produção. Portanto, divirjo das decisões anteriores, pois entendo que as despesas com materiais de manutenção, materiais de acondicionamento, materiais elétricos, lubrificantes e combustíveis empregados nas atividades de estocagem são insumos no processo de produção da cana de açúcar e do açúcar e do álcool. Proponho dar provimento ao recurso neste item. Sobre a glosa das despesas de materiais elétricos e de materiais de construção das contas contábeis 4301181829 e 4301232301 A autoridade fiscal efetuou esta glosa porque eles não estariam vinculados à produção e não teriam sido diretamente consumidos na fabricação diretamente sobre o produto; e também não são insumos da produção da matéria prima cana de açúcar. A recorrente não contesta especificamente essa glosa, e também não apresenta elementos que possam invalidála, nem demonstra que se referem a fatores ligados efetivamente às atividades de produção. Por falta de comprovação de se tratar de insumo e falta de amparo legal, proponho manter a glosa. Fl. 560DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 24 Das glosas dos serviços utilizados como insumos: Glosa das despesas e custos com serviços de manutenção (i) das oficinas e (ii) dos armazéns pagos a pessoas jurídicas a autoridade fiscal afirma que esses tipos de despesas não correspondem ao conceito de insumo pois não estão diretamente relacionados ao processo da fabricação do açúcar e do álcool. Mas pareceme que razão assiste à recorrente. Como já visto anteriormente, o conceito de insumo não pode ficar adstrito ao haurido a partir da legislação do IPI. Separo a apreciação dessas glosas em dois itens. (a) As atividades das oficinas e de estocagem que atendem as outras atividades de preparo da cana de açúcar e de fabrico do açúcar e do álcool são parte do processo de produção. As despesas pagas a pessoas jurídicas para a manutenção dos equipamentos e instalações pertencentes às oficinas e depósitos dedicados ao processo de produção podem gerar creditamento. (b) Contudo, a recorrente não demonstra se tratar de insumos ou como se integram com o processo de produção os serviços prestados por pessoa jurídica para os seguintes centros de custo: "MANUTENÇÃO CONSERVAÇÃO CIVIL", ADMINISTRAÇÃO E PLANEJAMENTO INDUSTRIAL", DIRETORIA INDUSTRIAL, FUNCIONÁRIOS AFASTADOS INDÚSTRIA, INCENTIVO VALE TRANSPORTE INDUSTRIAL, BRIGADA DE INCÊNDIO, donde concluo que, por falta de comprovação e falta de previsão legal, elas não podem gerar crédito pelos valores pagos. Essas glosas, a meu sentir, devem ser mantidas . Proponho dar parcial provimento ao recurso neste item. Glosa das comissões e corretagens pagas a pessoas jurídicas e lançadas nas contas contábeis 6101232311 A autoridade fiscal glosou por não ter relação com a produção. A recorrente não contesta especificamente essa glosa, e também não apresenta elementos que possam invalidála, nem demonstra que se referem a fatores ligados efetivamente às atividades de produção. Por falta de comprovação de se tratar de insumo e falta de amparo legal, proponho manter a glosa. Glosa das despesas de transporte pagos a PJ a autoridade fiscal e os julgadores a quo decidiram que essas despesas não podem ser consideradas insumo e não podem gerar credito na apuração da contribuição em questão. Consultei os documentos que instruem este processo, as planilhas demonstrando a apuração das receitas, as despesas e os centros de custos e, nelas, vejo que as despesas de transporte de turmas e de transporte de empregados são alocadas nas contas 4301202001 e 4301202001, localizadas nessas planilhas de modo a descrevêlas como pertencentes às operações propriamente agrícolas. Nesse ponto, entendo que razão assiste à recorrente quando se trata de custos agrícolas, pois elas se referem a transporte de pessoal no âmbito das colheitas, e, a meu ver, guardam relação direta com a produção de cana de açúcar. Entendo que a glosa não deve ser mantida, pois se trata de insumo necessário tendo em vista as especificidades do processo da colheita de cana de açúcar. Proponho dar provimento ao recurso neste aspecto. Glosa referente às despesas com aluguel de veículos: Fl. 561DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 14 25 A contribuinte havia classificado aluguel de veículos como despesas com aluguel de máquinas e equipamento, para se beneficiar do que dispõe o inciso IV e caput do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. A autoridade fiscal glosou os créditos decorrentes das despesas com aluguel de veículos, por entender que os veículos não podem ser considerados máquinas e equipamentos para os termos desse inciso da Lei. Ocorre que a contribuinte não contesta especificamente essa glosa em seu recurso voluntário. Na hipótese que as alegações genéricas sobre o o conceito de insumo serviriam para contraditar essa glosa dos aluguéis de veículos, pareceme que a razão não socorreria a contribuinte. Como explicado anteriormente, a meu ver, os fatores que concorrem diretamente em o processo de produção para a obtenção da receita tributável podem fazer jus à apuração de créditos. Mas a recorrente não prova o que alegou em sua manifestação de inconformidade; ela permaneceu na argumentação que veículos são máquinas e equipamentos e que são insumos, mas não demonstrou como, onde e quando os veículos alugados podem ser considerados máquinas e equipamentos e se integrariam de fato no processo de obtenção da cana de açúcar, ou do açúcar, ou do alcool. A recorrente proporcionaria substância às suas alegações quando a elas juntasse provas ou demonstrasse prejuízo à verdade material. Mas não cabe à administração e ao tribunal administrativo suprir o que legitimamente se espera da contribuinte. Portanto, proponho a este colegiado a manutenção da decisão recorrida e da glosa. Glosa das despesas com aluguel e arrendamento rural PJ E PF A autoridade fiscal propôs a glosa das despesas com arrendamento agrícola e rural por não se enquadraram na hipótese do inciso IV do art. 3º das Leis em comento. Não consigo acompanhar a recorrente em sua argumentação de que o vocábulo 'prédios' desta hipótese legal abrange as propriedades rurais. A meu ver, não há essa equivalência e carece, no texto legal, a expressa autorização para creditamento desse tipo de gasto (arrendamentos rural e agrícola). Proponho não dar provimento ao recurso nestes itens, por falta de previsão legal. Glosa (a) das despesas portuárias e (b) das despesas com armazenagem, ( c) das despesas com documentação e estadias, nas operações de exportação a autoridade fiscal identificou despesas com atividades que se enquadrariam nas normas que regem a matéria e gerariam direito a crédito (ex.: transporte de insumos, locação de equipamentos, portuária em armazenagem de fato). A autoridade fiscal e os julgadores a quo decidiram que as despesas glosadas não faziam jus ao creditamento por que lhes falta a previsão legal. Elas se referem a gastos com serviços relacionados ao porto, com destaque para as de movimentação e embarque e estadia. A esse respeito a recorrente afirma, sem demonstrar, que elas estão ligadas diretamente ao processo de produção ou que elas deveriam ser consideradas como de frete ou armazenagem. Ora, a leitura dos registros que instruem o processo das despesas glosadas não designam o que a recorrente pretende ali esteja escrito ou deva significar. Concluo sublinhando que, a meu ver, as despesas glosadas não se confundem com o frete ou a armazenagem, nem podem ser consideradas insumos, como propõe a recorrente, e que não há Fl. 562DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 26 previsão legal para o creditamento desse tipo de despesa. Proponho não dar provimento ao recurso neste aspecto. Glosas das despesas de exportação pela proporcionalidade das receitas de exportação Do valor das despesas portuárias não glosadas, e das despesas de transporte rodoviário e frete marítimo, a autoridade fiscal aplicou o que dispõe o § 4º do art. 6º da Lei 10.833/2003, c/c inciso III art. 15 da mesma Lei, ou seja, apurou o valor correspondente à proporção de receitas de exportação de bens adquiridos no mercado interno sobre o total das receitas. A recorrente não se resigna com a glosa alusiva às despesas com exportação excluídas por proporcionalidade. Ela firma que essa exclusão vulnera a não cumulatividade do PIS e da COFINS. Contudo, a contribuinte não apresentou prova do que alega. Ocorre que o texto do § 4º do artigo 6º da Lei n. 10.833, de 2003, c/c inciso III art. 15 da Lei 10.637/2002, é cristalino a respeito: art. 6º A COFINS não incidirá sobre sa receitas decorrentes das operações de: (...) § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedado, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. A recorrente não contradita o fato de ser comercial exportadora e ter receita de exportação proveniente de bens adquiridos no mercado interno e exportados, nem contesta a apuração dos percentuais adotados pela autoridade fiscal para os cálculos. Foi correta a glosa pela proporcionalidade entre receitas de exportação e receitas de exportação com revenda, pois ela corresponde à prescrição legal que veda o aproveitamento de créditos de encargos desse tipo de receita de exportação por revenda. Do total de R$ 473.410,75 de crédito inicialmente calculado pelo próprio contribuinte, a autoridade fiscal corretamente glosou R$ 301.123,72, e manteve o crédito de R$ 172.287,03. Proponho manter a glosa e não dar provimento ao recurso neste item. Conclusão: Concluindo, proponho dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos exposto neste voto, e considerar homologadas as compensações até o limite do valor líquido assim determinado, após a dedução das glosas e do valor que foi aproveitado como crédito para deduzir a própria contribuição. Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira Relator Voto Vencedor Conselheiro AUGUSTO FIEL JORGE D' OLIVEIRA Fl. 563DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 15 27 Peço vênia para divergir do bem fundamentado voto do ilustre Conselheiro Relator apenas no que se refere à glosa das despesas com aluguel e arrendamento rural de pessoas jurídicas. Nesse ponto, propôs o i. Relator o não provimento do recurso, por entender que o vocábulo 'prédios' previsto no inciso IV do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 não abrange propriedades rurais, não havendo, assim, expressa autorização para o creditamento desse tipo de gasto. Contudo, acredito que há direito de crédito nessa hipótese, pelos motivos a seguir. Como se verifica, a questão diz respeito à interpretação a ser dada ao inciso IV do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que prevê o seguinte: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa”. Mais especificamente, se a norma contida no dispositivo em apreço autorizaria o desconto de crédito relativo a despesas com arrendamento rural pago em favor de pessoa jurídica. Inicialmente, impende destacar que a utilização de créditos no âmbito da não cumulatividade do PIS e da COFINS não se traduz em benefício ou desoneração fiscal outorgado ao sujeito passivo, de modo que as regras que tratam do direito ao crédito não atraem, em sua interpretação, a aplicação do artigo 111, do CTN1. Isso porque, são regras necessárias à própria instituição, existência e operacionalização da nãocumulatividade. Nesse sentido, explica Marco Aurélio Greco2: “toda regra cuja função é desenhar a sistemática da não cumulatividade para formatála adequadamente à realidade de determinado setor, etapa do ciclo, modo de operação dos agentes econômicos etc. não é norma de desoneração ou de benefício. É norma de instituição da própria não cumulatividade. Ou seja, a não cumulatividade para existir e ser operacionalizada necessita da aplicação de regras técnicas de apuração do tributo adequado a ser recolhido; ou seja, o saldo apurado, depois da aplicação de ambos os conjuntos de regras (geradores de débito e de crédito). Por isso, o artigo 111 do CTN não é aplicável às regras que preveem o direito ao crédito, no âmbito do regime normal de não cumulatividade de PIS e COFINS”. Além disso, impendese reconhecer as dificuldades de se empreender em uma interpretação gramatical do termo “prédios”, para fins de aferição do direito de crédito no caso em análise, pois, como bem observado por Carlos Maximiliano “não basta obter o significado gramatical e etimológico; releva, ainda, verificar se determinada palavra foi empregada em acepção geral ou especial, ampla ou estrita; se não se apresenta às vezes exprimindo conceito diverso do habitual. O próprio uso atribui a um termo sentido que os velhos lexicógrafos jamais previram. (...) [deve o intérprete levar em conta] o fato de serem as palavras em número 1 Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; III dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. 2 “PIS e COFINS – Fretes pagos para o transporte de mercadorias” in PIS e Cofins à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: volume 2 / Gilberto de Castro Moreira Junior, Marcelo Magalhães Peixoto (coordenadores). São Paulo: MP Ed. 2013. P. 350. Fl. 564DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 28 reduzido, aplicáveis, por isso, em várias acepções e incapazes de traduzir todas as gradações e finura do pensamento”3. Ainda, outro problema que se coloca é que, muitas vezes, o legislador não emprega o vocábulo na sua forma mais correta. Por esse motivo, Carlos Maximiliano adverte que “o intérprete não traduz em clara linguagem só o que o autor disse explícita e conscientemente; esforçase para entender mais e melhor do que aquilo que se acha expresso, o que o autor inconscientemente estabeleceu, ou é de presumir ter querido instituir ou regular, e não haver feito nos devidos termos, por inadvertência, lapso, excessivo amor à concisão, impropriedade de vocábulos, conhecimento imperfeito de instituto recente, ou por motivo semelhante”4. (grifos nossos) Feitas essas considerações, no presente caso, entendo que não é essencial adentrar na discussão em torno do correto sentido do vocábulo prédio, se no significado de gênero que incluiria o “prédio rústico” e o “prédio urbano”, como defende a contribuinte, ou se no significado de uma acessão existente em um bem imóvel consistente em construções ou edificações, pois, ainda que o último sentido seja o adequado, como entendem aqueles que negam direito ao crédito, mesmo nessa hipótese, a meu ver, seria legítimo o direito de crédito. Isso porque, as acessões, nela incluindose as industriais, que aderem ao principal por intervenção da atividade humana, como é o caso de construções, assim como as benfeitorias, são expressamente reconhecidas pela lei como um bem acessório ao bem imóvel, bem principal, nos termos dos artigos 1.248, inciso V, e 96, da Lei nº 10.406/2002 (“Código Civil”). Dessa maneira, à luz do disposto no artigo 92 do Código Civil, pelo qual “principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”, temse que o arrendamento de um prédio, assim considerado uma construção (coisa acessória), não se dará de forma independente e autônoma, mas pressupõe o arrendamento de uma construção (coisa acessória) mais o bem imóvel sobre o qual a mesma foi erigida (coisa principal). Logo, se é lícito ao contribuinte descontar créditos com relação ao arrendamento de um todo que compreende o acessório mais o principal, acredito que não existem razões para se vedar o desconto de créditos quando se tratar de arrendamento de um bem imóvel sem acessão coisa principal, que é parte do todo. E aqui é útil a aplicação das regras contidas no brocardo “no todo se contém a parte”, que se “baseia no argumento a majori ad minus, que parte da premissa de que a solução ou regra aplicável ao todo é também aplicável às suas partes. A norma que incide sobre um determinado contrato incide sobre cada cláusula daquele contrato. Buscar afastar da incidência da norma uma parte do “todo” de que ela trata, significa realizar uma distinção, criar uma exceção. As exceções não se presumem, devem estar previstas – ainda que implícita ou sistematicamente – no ordenamento jurídico”. Também aplicável o brocardo “não deve, àquele a quem o mais é lícito, deixar de ser lícito o menos”, ordinariamente expressa na frase “quem pode o mais pode o menos”5. Assim, nesse caso específico, entendo que a regra aplicável ao todo composto por principal mais acessório, deve ser aplicada somente ao principal (parte do todo), do mesmo 3 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro. Forense. 2008. P. 90. 4 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro. Forense. 2008. P. 136. 5 SANTOS, Alberto Marques dos. Regras científicas da hermenêutica. Disponível em: <https://albertodossantos.wordpress.com/artigosjuridicos/regrasdahermeneutica/>;. Acesso em: 17.02.2016. Fl. 565DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 13888.001886/200535 Acórdão n.º 3401003.066 S3C4T1 Fl. 16 29 modo que se ao contribuinte é lícito descontar créditos sobre arrendamento de principal mais acessório (o mais), a ele deve ser permitido descontar apenas em relação ao principal (o menos). Por fim, destaquese que essa mesma conclusão, pelo direito de crédito, foi alcançada pela 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, desta Seção, por unanimidade, no julgamento do Processo nº 13827.001007/201057 (Acórdão nº 3402002.396), no qual o douto ConselheiroRelator Gilson Macedo Rosenburg Filho expôs: “Já pontuei em momento passado neste voto que o art. 3º, IV das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, permite ao contribuinte descontar créditos referentes à alugueis de prédios, máquinas e equipamentos pagos a pessoa jurídica, desde que utilizados no processo produtivo da empresa. Por amor a coerência, parto dessa premissa para aceitar que na atividade agropecuária o arrendamento das terras a serem cultivadas equiparasse ao aluguel de prédios para implantação do parque fabril, previsto na legislação. Sem muitas delongas, reformo a decisão a quo para incluir no cálculo do crédito das exações o valor com o arrendamento das terras utilizadas no processo produtivo da sociedade”. Ante o exposto, voto no sentido de deferir o recurso voluntário apresentado pelo contribuinte no item em questão, reconhecendo o direito de desconto de crédito em relação às despesas com aluguel e arrendamento rural de pessoas jurídicas, desde que utilizados nas atividades da empresa. É como voto. Conselheiro AUGUSTO FIEL JORGE D' OLIVEIRA Fl. 566DF CARF MF Impresso em 13/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 06/ 04/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA , Assinado digitalmente em 06/04/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
score : 1.0
Numero do processo: 10845.720369/2010-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2005
IMPOSTO TERRITORIAL RURAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA.
Comprovado o pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial inicia sua contagem com a ocorrência do fato gerador, operando-se a extinção do crédito tributário lançado após o decurso de prazo para a fazenda pública constituir o crédito tributário pelo lançamento.
Numero da decisão: 2201-003.347
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência arguida. Vencido o Conselheiro Denny Medeiros da Silveira (Suplente convocado).
Realizou sustentação oral, pelo Contribuinte, o Dr. Francisco Carlos Rosas Giardina, OAB/DF 41.765.
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente.
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Relator
EDITADO EM: 06/10/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Denny Medeiros da Silveira (Suplente Convocado), Daniel Melo Mendes Bezerra, Carlos Cesar Quadros Pierre, Ana Cecilia Lustosa Da Cruz.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. Comprovado o pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial inicia sua contagem com a ocorrência do fato gerador, operandose a extinção do crédito tributário lançado após o decurso de prazo para a fazenda pública constituir o crédito tributário pelo lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência arguida. Vencido o Conselheiro Denny Medeiros da Silveira (Suplente convocado). Realizou sustentação oral, pelo Contribuinte, o Dr. Francisco Carlos Rosas Giardina, OAB/DF 41.765. Carlos Henrique de Oliveira Presidente. Carlos Alberto do Amaral Azeredo Relator EDITADO EM: 06/10/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Denny Medeiros da AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 72 03 69 /2 01 0- 34 Fl. 1068DF CARF MF 2 Silveira (Suplente Convocado), Daniel Melo Mendes Bezerra, Carlos Cesar Quadros Pierre, Ana Cecilia Lustosa Da Cruz. Relatório O presente processo trata da Notificação da Lançamento nº 08106/00005/2010 (fl. 3 a 6), pela qual a autoridade administrativa lançou crédito tributário relativo a Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural no valor originário de R$ 2.232.866,13, com Multa de Ofício de R$ 1.674.649,59 e juros de mora de R$ 1.330.564,92 (calculados até 13/11/2010), perfazendo o total apurado de R$ 5.238.080,64. O lançamento é relativo ao exercício de 2005 e o imóvel rural em questão está identificado na Receita Federal do Brasil pelo número 3.052.4512. Atesta a Fiscalização que, regulamente intimado, o contribuinte não comprovou a isenção da área declarada a título de preservação permanente, tendo a mesma sido reclassificada como área tributável para fins de apuração do imposto devido, fl 04/05). Ademais, por falta de comprovação do valor da terra nua declarado, mediante a apresentação de laudo de avaliação do imóvel, a Fiscalização arbitrou tal montante com base nas informações do Sistema de Preços de Terra SIPT (fl. 4/5). Embora não tenha sido juntado aos autos a imagem do Aviso de Recebimento relativo à ciência do lançamento, a tela de fl. 23 aponta que tal ciência ocorreu em 22 de novembro de 2010, o que se mostra compatível com a afirmação exposta pelo próprio contribuinte em fl. 26. Inconformado com a imputação fiscal, o contribuinte apresentou a impugnação de fl. 25 a 41, na qual apresenta suas razões ordenadas nos seguintes termos: 1. DOS FATOS: que a sociedade era proprietária do imóvel denominado Fazenda Itutinga, que compreendia 2.974,33 hectares, resultante do somatório das glebas Itutinga (2.521,02 ha) e Água Fria (453,31 ha), a qual passou a ser considerada área de preservação permanente, a partir da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, nos termos do Decreto nº 10.251/77, fl. 26; que com tais características o imóvel foi devidamente informado no Documento de Informação e Apuração do ITR transmitido para o exercício de 2005 (DIAT 08.74309.18), informação desconsiderada pelo Agente Fiscal, por entender que não a mesma não foi regulamente comprovada pelo sujeito passivo, fl. 27; que também pela falta de comprovação, a fiscalização desconsiderou o valor da terra nua declarado, fl. 28; que a exigência fiscal não pode prosperar já que o Poder Judiciário já declarou, em decisão transitada em julgado, que a Fazenda Itutinga está compreendida no Parque da Serra do Mar; 2. DO DIREITO 2.1 Da decadência: Fl. 1069DF CARF MF Processo nº 10845.720369/201034 Acórdão n.º 2201003.347 S2C2T1 Fl. 1.069 3 que o ITR é um tributo sujeito a lançamento por homologação, regido, portanto, pelo prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º da Lei 5.172/66 ( CTN); que sendo o lançamento referente ao exercício de 2005, o prazo para o fisco constituir o crédito tributário encerrouse em 01 de janeiro de 2010, razão pela qual, por ter tomado ciência apenas em 22 de novembro de 2010, o crédito lançamento já estaria extinto nos termos do art. 156, v, do CTN, fl. 30. 2.2 Da força probatória da Decisão Judicial e a exclusão do imóvel do campo de inciência do ITR: que não há dúvidas com relação à exclusão das áreas de preservação permanente da incidência do imposto territorial rural, restando a controvérsia administrativa exclusivamente à comprovação de que a Fazenda Itutinga está inserida no Parque da Serra do Mar; que o contribuinte não estaria obrigado à comprovação que o imóvel em comento está inserido em área de preservação permanente, sendo da Administração Fazendária tal ônus, nos termos do § 7º do art. 10º da Lei 9393/96, fl. 31; que mesmo que se pudesse exigir do particular a comprovação de que o imóvel está inserido em área de preservação permanente, ainda assim imporiase a anulação do lançamento, já que tal condição foi reconhecida em decisão judicial já transitada em julgado, fl 33; que ajuizou Ação de Desapropriação Indireta contra o Estado de São Paulo (157.01.1987.0000409/000000000), em cujo curso foi levada a termo perícia técnica de engenharia que concluiu que 2.183,98 ha da gleba Itutinga e 453,31 ha da gleba Água Fria, totalizando 2.637,29, ha estão abrangidos pelo Parque da Serra do Mar, fl. 34; que o mesmo laudo pericial atestou que o valor da terra nua de ambas as glebas, em outubro de 1989, correspondia a Ncz$ 28.460.354,00, fl. 34; que após sentença judicial e acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, restou transitado em julgado que o imóvel está compreendido nos limites do Parque da Serra do mar e que o valor da terra nua, em março de 1996, era de R$ 9.707.951,03, fl. 34 que não poderia a Administração Fazendária se furtar a reconhecer tal circunstância, sob pena de esvaziar a força probatória de uma decisão judicial transitada em julgado, fl. 35; que há precedentes neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que reconheceu a suficiência probatória da decisão judicial para fins de exclusão da área protegida da base de incidência do ITR, em particular quando amparada por laudo técnico que lhe dá arrimo, ainda que presentes nos autos administrativos outros elementos de prova, como laudos e ADA, fl. 35 a 37; 2.3 Da Decisão Judicial e a Impugnação ao arbitramento do valor da terra nua: Fl. 1070DF CARF MF 4 que o valor da terra nua corresponde ao valor de mercado em 1º de janeiro do ano de ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 10 da lei 9.393/96 c/c o § 2º do art. 32 da IN RFB 256/2002, fl. 38; que apurou valor de marcado de R$ 13.261.634,93 em 01/01/2005, mas que a Fiscalização fixou o valor de R$ 25.953.675,96 sob amparo nos dados do Sistema de Preços de Terras SIPT, valor incompatível com os preços de mercado à época, fl. 38/39; que considerando o valor apurado no processo judicial para março de 1996, atualizado com base na Tabela Prática de Atualização Monetária editada pelo TJ/SP, em janeiro de 2005, o valor em comento estaria em torno de R$ 18.616.225,95 Contudo, o imóvel sofreu forte desvalorização por fatores preexistentes à instituição do Parque Estadual da Serra do Mar, fl.39; que tais circunstâncias revelam inadequação do valor arbitrado pela Fiscalização, cuja revisão se impõe para prestigiar o valor declarado de R$ 13.231.634,93 ou, se muito, para adotar o valor reconhecido na Decisão Judicial sustentada em lauto técnico, atualizado, de R$ 18.616,225,95, fl. 40. Conclui sua peça impugnatória com os seguintes pedidos, fl. 40/41: (a) que seja reconhecida a decadência do direito de constituição do crédito tributário; (b) que seja julgada a improcedência da ação fiscal sobre a Fazenda Itutinga em razão do reconhecimento judicial de que a mesma está inserida em área de preservação Permanente (Parque Estadual da Serra do Mar); (c) que seja reduzido o valor da terra nua para R$ 13.261.634,93 (valor declarado) ou para R$ 18.616.225,95 (nos termos da ação judicial); (d) subsidiariamente, caso necessário, que seja o feito convertido em diligência fiscal a fim de que seja novamente arbitrado o valor da terra nua, com base em laudo técnico que leve em consideração as reais condições do imóvel rural para fixação do seu preço de mercado. Analisando os argumentos acima expostos, a 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campo Grande MS concluiu: Da decadência , fl. 1024: (...) Entretanto, embora a impugnante haja apresentado volume considerado de documentos, não consta dos autos comprovante do recolhimento do ITR dentro do prazo de entrega da DITR, para caracterizar o recolhimento antecipado que poderia, posteriormente, homologarse, seja expressa ou tacitamente. Desta forma, não há o que homologar e, assim, o marco temporal de início de contagem do prazo de cinco anos, que tem Fazenda Pública para constituição do crédito tributário, prevalece o previsto no artigo 173, I, do CTN: (...) Fl. 1071DF CARF MF Processo nº 10845.720369/201034 Acórdão n.º 2201003.347 S2C2T1 Fl. 1.070 5 No presente caso, ITR/2005, o prazo findou em 31/12/2010. Como a interessada tomou ciência em 22/11/2010, fl. 23, o lançamento ocorreu, de fato e de direito, dentro do prazo decadencial. Da Área de Preservação Permanente, fl 1025/1026 (...) Com relação à APP existem dois tipos: a) áreas que em virtude da topografia das florestas e tipo de acidentes geográficos específicos são definidas por lei como APP e b) áreas que pela destinação são declaradas como APP por Ato do Poder Público. (...) Neste aspecto, a documentação apresentada, embasada no processo de Ação de Desapropriação Indireta contra o Estado de São Paulo, faz referência à área total, de forma genérica, porque estaria inserida no referido Parque. Não há especificação, dimensão definida e nem se localizam as áreas enquadráveis no referido dispositivo legal como APP. (...) Do Ato Declaratório Ambiental, fl. 1028 (...) Para o direito à isenção do imposto, além da comprovação de existência da APP, seja através de laudo técnico, seja através de Ato específico do Poder Público, ou da existência e averbação da ARL, entre outras, é necessário comprovar, também, a regularização dessas áreas junto ao IBAMA, com a apresentação do ADA, protocolado dentro do prazo legal para o exercício fiscalizado. Das Razões das Glosas – Do mérito do pedido, fl. 1029/1030: (...) Na impugnação o argumento principal é o fato de o imóvel estar localizado em Parque Estadual, matéria superada, e a documentação apresentada não comprovou a existência de APP, demonstrando seu enquadramento no Código Florestal e, finalmente, não foi apresentado ADA, entregue ao IBAMA no prazo regulamentar para o exercício e pauta. Em razão disso, a área em pauta não deveria estar declarada como isenta, pois, não foram cumpridos os requisitos legais para tal; não estava amparada para essa concessão e; assim, sua informação como isenta configura declaração incorreta. (...) Desta forma, não comprovada a existência de áreas de preservação de acordo com o Código Florestal ou não atendido Fl. 1072DF CARF MF 6 demais requisitos legais, as pretensas áreas de Preservação Permanente ou de Utilização Limitada ficarão sujeitas à tributação, enquadradas como áreas aproveitáveis e não explorada pela atividade rural, afetando, assim, o grau de utilização e alíquota de cálculo. (...) Do Valor da Terra Nua, fl. 1030 (...) Para tal, o documento eficaz que possibilita essa comprovação é o laudo técnico, elaborado em atenção às normas constantes da ABNT, órgão orientador e controlador dos trabalhos de profissionais da área, acompanhado dos documentos que comprovam a caracterização do imóvel, as fontes idôneas de pesquisa, a similitude da propriedade em relação às amostras levantadas no município, entre outros. Como já visto, tendo em vista o não atendimento à intimação, consequentemente, não apresentação de laudo de avaliação que fora solicitado, o VTN foi modificado pelo Fisco, sendo utilizadas as informações do SIPT. (...) Do Laudo Técnico, fl 1030/1031 (...) O sujeito passivo pretende seja considerado o VTN apurado no laudo técnico constante do processo judicial, com a devida atualização. Porém, este documento não se mostra eficaz para comprovar o VTN, pois, foi elaborado com base em normas já sem vigor para o exercício fiscalizado, não está de acordo com a norma 14.653 da ABNT, e nem poderia ser diferente, pois, a referida norma, relativa à avaliação de imóveis rurais, foi editada posteriormente ao laudo. (...) Inconteste, portanto, o fato de que o laudo trazido aos Autos não apresenta grau de fundamentação II, conforme exigido na intimação, não havendo como, em sede de julgamento, aceitarse levantamento precário, inapto a alterar o VTN. (...) Firme em seus argumentos, o julgador de primeira instância decidiu pela manutenção do crédito tributário em tela, nos seguintes termos, fl. 1031: Finalmente, considerando que não houve apresentação de documentação que comprove a existência da APP, conforme enquadramento definido no Código Florestal, e de sua regularização por meio de ADA e, considerando, ainda, não haver sido apresentado Laudo Técnico de Avaliação da Terra Nua eficaz, concluise não haver como desconstituir o crédito tributário em discussão. Fl. 1073DF CARF MF Processo nº 10845.720369/201034 Acórdão n.º 2201003.347 S2C2T1 Fl. 1.071 7 Ciente do Acórdão da DRJ em 04/07/2012, fl. 1036, ainda inconformado, o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de fl. 1038/1055, em 02 de agosto de 2012, no qual reeditou os argumentos expostos em sede de impugnação. É o relatório necessário. Voto Conselheiro CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO Em razão de ser tempestivo e por preencher demais condições de admissibilidade, conheço do presente Recurso Voluntário. Da decadência. Inicialmente insurgese o contribuinte contra a exigência fiscal sob o argumento de que o direito da fazenda púbica em constituir o lançamento estaria extinto decadência, em razão da fruição do prazo quinquenal contado da ocorrência do fato gerador. Alega que, por se referir a tributo cujo fato gerador ocorreu em 1º de janeiro de 2005, o crédito tributário só poderia ser lançado até 1º de janeiro de 2010. Assim, por ter tomado ciência do lançamento apenas em 22 de novembro de 2010 (fl. 23), o crédito lançamento já estaria extinto nos termos do art. 156, v, do CTN (fl. 30). Ao analisar tal argumento, a DRJ concluiu que, por não constar dos autos comprovante do recolhimento do ITR para o exercício, o marco temporal de início de contagem do prazo de cinco anos seria contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, o que deslocaria o prazo fatal da fazenda pública para 31 de dezembro de 2010. Sobre o tema, mister trazermos à balha os preceitos legais que amparam a contagem do prazo decadencial, em particular o § 4º do artigo 150 e o art. 173, todos da Lei 5.172/66 (CTN): Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (...) Fl. 1074DF CARF MF 8 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Grifouse Para a aplicação da contagem do prazo decadencial, este Conselho adota o entendimento do STJ, no Recurso Especial nº 973.733/SC (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que teve o acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, e, portando, de observância obrigatória neste julgamento administrativo, por força de disposição regimental interna, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. (...) 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543 C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Assim, o prazo decadencial contase a partir da ocorrência do fato gerador quando há antecipação do pagamento, conforme artigo 150, § 4º do CTN. Contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, Fl. 1075DF CARF MF Processo nº 10845.720369/201034 Acórdão n.º 2201003.347 S2C2T1 Fl. 1.072 9 o contribuinte não antecipa o pagamento devido, ou ainda quando se verifica a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Portanto, necessária a verificação da existência ou não do pagamento antecipado para o exercício de 2005, com o merecido destaque à previsão da lei 9.393/1996: Art. 11. O valor do imposto será apurado aplicandose sobre o Valor da Terra Nua Tributável VTNt a alíquota correspondente, prevista no Anexo desta Lei, considerados a área total do imóvel e o Grau de Utilização GU. § 1º Na hipótese de inexistir área aproveitável após efetuadas as exclusões previstas no art. 10, § 1º, inciso IV, serão aplicadas as alíquotas, correspondentes aos imóveis com grau de utilização superior a 80% (oitenta por cento), observada a área total do imóvel. § 2º Em nenhuma hipótese o valor do imposto devido será inferior a R$ 10,00 (dez reais). Grifouse Ou seja, ainda que o contribuinte tenha declarado toda a área de sua propriedade como área não tributável, ainda assim estaria obrigado ao recolhimento do valor mínimo lançado do imposto. Analisando o Demonstrativo de apuração do Imposto devido contido em fl. 05, verificase que o lançamento fiscal descontou exatamente o valor de R$ 10,00, que decorre exatamente da apuração nos termos do § 2º do art. 11 da Lei 9.393/96. Ademais, a tela abaixo não deixa dúvidas que o débito apurado foi devidamente quitado. Desta forma, não tendo sido observada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial inicia sua contagem a partir da ocorrência do fato gerador, 01 de janeiro de 2005. Portanto, considerando que a ciência do lançamento ocorreu em 22 de novembro de 2010, evidenciase a decadência suscitada pela recorrente, já que o direito da Fazenda Pública de constituir o lançamento expirou em 01 de janeiro de 2010. Pelo exposto, dou provimento ao recurso voluntário para considerar extinto pela decadência, nos termos do inciso V do art. 156 do CTN, o débito objeto da Notificação da Lançamento nº 08106/00005/2010 (fl. 3 a 6). Fl. 1076DF CARF MF 10 Quanto às demais matérias questionadas pela recorrente, deixo de analisálas, por restarem prejudicadas em razão da decadência reconhecida. Conclusão Tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e fundamentos legais acima expostos, voto por dar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo Relator Fl. 1077DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10830.016840/2009-11
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Nov 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
ART. 36 DA LEI 10.637 DE 2002. DIFERIMENTO DE GANHO DE CAPITAL. TRANSFORMAÇÃO SOCIETÁRIA SEM REPERCUSSÃO NA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO DECORRENTE DA REAVALIAÇÃO DAS AÇÕES.
Os eventos decorrentes de reestruturação societária sob a vigência do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, não tem nenhuma repercussão na hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. A real sociedade investidora, que promoveu a reavaliação das ações valendo-se do permissivo de diferimento de ganho de capital, não participa do evento de modificação societária que autoriza a utilização da despesa de amortização do ágio.
CSLL. DECORRÊNCIA.
Aplica-se à CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilham o mesmo suporte fático e matéria tributável.
Numero da decisão: 9101-002.468
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto (relator) e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe deram provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura.
(assinado digitalmente)
Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Luís Flávio Neto - Relator
(assinado digitalmente)
André Mendes de Moura - Redator Designado
EDITADO EM: 16/01/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em Exercício), Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo e Daniele Souto Rodrigues Amadio, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado).
Nome do relator: LUIS FLAVIO NETO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. ART. 36 DA LEI 10.637 DE 2002. DIFERIMENTO DE GANHO DE CAPITAL. TRANSFORMAÇÃO SOCIETÁRIA SEM REPERCUSSÃO NA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO DECORRENTE DA REAVALIAÇÃO DAS AÇÕES. Os eventos decorrentes de reestruturação societária sob a vigência do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, não tem nenhuma repercussão na hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. A real sociedade investidora, que promoveu a reavaliação das ações valendo-se do permissivo de diferimento de ganho de capital, não participa do evento de modificação societária que autoriza a utilização da despesa de amortização do ágio. CSLL. DECORRÊNCIA. Aplica-se à CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilham o mesmo suporte fático e matéria tributável.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto (relator) e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe deram provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. (assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Luís Flávio Neto - Relator (assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Redator Designado EDITADO EM: 16/01/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em Exercício), Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo e Daniele Souto Rodrigues Amadio, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado).
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INSTITUTO JURÍDICOTRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e tratase de instituto jurídicotributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constituise em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendose aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 01 68 40 /2 00 9- 11 Fl. 1624DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.384 2 A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Devese consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolidase cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, tomase o momento em que o contribuinte aproveitase da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. ART. 36 DA LEI 10.637 DE 2002. DIFERIMENTO DE GANHO DE CAPITAL. TRANSFORMAÇÃO SOCIETÁRIA SEM REPERCUSSÃO NA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO DECORRENTE DA REAVALIAÇÃO DAS AÇÕES. Os eventos decorrentes de reestruturação societária sob a vigência do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, não tem nenhuma repercussão na hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. A real sociedade investidora, que promoveu a reavaliação das ações valendose do permissivo de diferimento de ganho de capital, não participa do evento de modificação societária que autoriza a utilização da despesa de amortização do ágio. CSLL. DECORRÊNCIA. Aplicase à CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilham o mesmo suporte fático e matéria tributável. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto (relator) e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe deram provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. Fl. 1625DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.385 3 (assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Luís Flávio Neto Relator (assinado digitalmente) André Mendes de Moura Redator Designado EDITADO EM: 16/01/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em Exercício), Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo e Daniele Souto Rodrigues Amadio, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado). Relatório Tratase de recurso especial interposto por MANN+HUMMEL BRASIL LTDA (doravante “MANN+HUMMEL, “recorrente” ou “contribuinte”), em face do acórdão nº 1101000.969 (doravante “acórdão a quo” ou “acórdão recorrido”), proferido pela 1a Turma Ordinária da 1a Câmara desta 1a Seção (doravante “Turma a quo”). O processo administrativo em tela consiste em prosseguimento da atuação fiscal atinente ao processo n. 10830.009519/200808, no qual realizouse a glosa de despesas com amortização de ágio nos anoscalendário de 2004, 2005, 2006, 2007, com a imposição de multa de 75% e a cobrança de juros de mora. No presente caso: glosouse a compensação de prejuízos e bases negativas de CSLL nos anoscalendário 2006 e 2007, decorrente da reversão, para lucro, dos resultados originalmente negativos, apurados no anocalendário 2005. Tal reversão decorreu das glosas de amortizações e exclusões vinculados ao ágio desqualificado no lançamento anterior; glosa das despesas de amortização de ágio atinente ao anocalendário de 2008. Conforme se colhe do acórdão recorrido, a autuação fiscal em tela foi lavrada em face de operação de reestruturação societária levada a termo no âmbito do grupo empresarial a que pertence a recorrente, com as seguintes imputações, in verbis: Fl. 1626DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.386 4 "Também não foram admitidas as amortizações de ágio promovidas após incorporação de MSJ Comercial Ltda em 01/07/2004. Alegou a fiscalizada que o ágio estaria fundamentado em rentabilidade futura, mas a autoridade fiscal entendeu tratarse de um NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO, portanto INVÁLIDO, pois as declarações de vontade são falsas, as manifestações não são verdadeiras, na realidade tratase de uma “operação artificial” e foram feitas com o fim específico de “planejamento tributário” visando diminuir o pagamento de imposto de renda e contribuição social, com a criação do que podemos denominar de “ágio de si mesma”, configurando um ato simulado, portanto ilícito, perfeitamente enquadrável nos artigos 167 e 187 do Código Civil [...]. A MSJ Comercial Ltda, constituída com capital social de R$ 100,00, teve suas quotas transferidas para Mann + Hummel Ibérica S/A e Mann + Hummel Beteiligungs Under Ver Waltungsellschaft MBH. Na seqüência, Mann + Hummel Ibérica S/A integralizou capital na MSJ Comercial Ltda no valor de R$ 151.203.460,00, entregandolhe a totalidade de sua participação na Mann + Hummel Brasil Ltda, a qual fora adquirida de Mann + Hummel GMBH (Alemanha) em 10/12/2003, por contrato no exterior, com base em laudo de avaliação datado de 18/12/2003. Diante deste contexto, disse a Fiscalização: 26 – A aquisição da MSJ Comercial Ltda teve por fim o único e exclusivo propósito de futuramente ser incorporada pela MANN + HUMMEL BRASIL LTDA, tanto é assim que, também em 15/12/2003, o contribuinte promove a sua 45a Alteração do Contrato Social, com a entrada e saída, na mesma data, de seu quadro societário da MANN + HUMMEL IBÉRICA S/A, que antes mesmo de sua participação surtir efeito entre as partes, conforme descrito na própria alteração contratual; efeitos estes que somente se concretizavam em 31/12/2003, às 22:00, horário da República Federativa do Brasil; transfere para a MSJ COMERCIAL LTDA as 41.674.304 quotas representativas do capital da MANN + HUMMEL BRASIL LTDA tornando se assim a MSJ COMERCIAL LTDA, dona de praticamente a totalidade de seu capital social e obviamente pronta para ser incorporada. A autoridade lançadora cogita que as operações somente foram realizadas porque os envolvidos eram representados pelas mesmas pessoas, inexistindo terceiros nas operações. Afirma que a Mann + Hummel Ibérica S/A não necessitava em nada da MSJ COMERCIAL LTDA, para a consecução de seus objetivos econômicos, a não ser que evidentemente, outros interesses existissem, como de fato houve, que no caso é a redução nos pagamentos de tributos. Ressalta que o art. 7o da Lei no 9.532/97 e o art. 36 da Lei no 10.637/2002 procuraram facilitar os negócios jurídicos válidos, dando maior dinamismo ao mercado, possibilitando a reestruturação das empresa, o seu fortalecimento econômico e financeiro, mas que somente há formação de ágio quando a transação se dá entre partes independentes não relacionadas, consoante ensina a doutrina e como expresso no Ofício Circular CVM, de 14/02/2007. Conclui, assim, que não tendo a MANN + HUMMEL BRASIL LTDA suportado nenhum ônus financeiro com as transações de suas próprias quotas, que estavam em poder da MSJ COMERCIAL LTDA, incorporada em 01/07/2004, as correspondentes “Despesas de Amortização Ágio” devem ser glosadas. Considerando que tais despesas foram contabilmente reduzidas por conta da realização da “Provisão p/ ajuste do valor Ágio”, esta excluída na apuração do lucro real, a autoridade fiscal também procedeu à glosa destas exclusões. Fl. 1627DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.387 5 O contribuinte apresentou, então, impugnação administrativa, a qual foi julgada improcedente pela DRJ, em decisão assim ementada: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2006, 31/12/200, 31/12/2008 ÁGIO. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. FORMALIDADE. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. INEFICÁCIA. A formalização de reorganização societária em que não exista motivação outra que não a criação artificial de condicõ̧es para auferimento de vantagens tributárias é inoponível à Fazenda Pública. Negada eficácia fiscal ao arranjo societário sem propósito negocial, restam não atendidas as condições para a amortização do ágio como despesa dedutível, impondose a glosa e a recomposição das apuração dos tributos devidos. ÁGIO DE SI MESMO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. AMORTIZAÇAÕ. IMPOSSIBILIDADE. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária. A utilização de empresa sem vida econômica anterior caracteriza a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferen̂cia do ágio à incorporadora, com a subseqüente amortização de ágio de si mesma. ÁGIO DE SI MESMO. CUSTO. FUNDAMENTOS CONTÁBEIS. INCONSISTÊNCIA. O ágio somente é admitido pela teoria contábil quando surgido em transacõ̧es envolvendo partes independentes, condiçaõ necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de transações entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência econômica ou contábil, configurando geração artificial de resultado cujo registro contábil é inadmissível. PREJUÍZOS ACUMULADOS. REVERSÃO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. A recomposição de ofício do resultado do exercício por conta da constatação de infrações com reflexos sobre o saldo de prejuízos acumulados disponíveis para compensação, repercute sobre os resultados futuros em que os prejuízos foram utilizados para reduzir o tributo apurado. Constatada a insuficien̂cia do saldo para suportar as compensações dos exercícios subseqüentes, correta a glosa das compensações indevidas. MULTA DE OFÍCIO. AFASTAMENTO. CRÉDITO EXIGÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. Em não se verificando as hipóteses legais de lanca̧mento de ofício sem a imposica̧õ de multa correspondente, incabível seu afastamento em sede de julgamento administrativo. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Data do fato gerador: 31/12/2006, 31/12/2007, 31/12/2008 ÁGIO DE SI MESMO. CUSTO. FUNDAMENTOS CONTÁBEIS. INCONSISTÊNCIA. O ágio somente é admitido pela teoria contábil quando surgido em transacõ̧es envolvendo partes independentes, condiçaõ necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de transações entre entidades Fl. 1628DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.388 6 sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência econômica ou contábil, configurando geração artificial de resultado cujo registro contábil é inadmissível. Por impactar diretamente a escrituracã̧o contábil, a amortização do ágio, nesse contexto, deve ser expurgada do resultado do exercício, não havendo que se cogitar das hipóteses legais de ajuste na apuração da CSLL. Nesse seguir, foi interposto pelo contribuinte recurso voluntário. Ao julgálo, a Turma a quo proferiu o acórdão recorrido, que decidiu: “1) por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à glosa de amortização de ágio, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior e José Ricardo da Silva; 2) por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à glosa de exclusões decorrente da provisão para ajuste do valor do ágio, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior e José Ricardo da Silva; 3) por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à exigen̂cia de CSLL, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior e José Ricardo da Silva; 4) por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO em relaçaõ à multa de ofício aqui aplicada sobre a compensação indevida de prejuízos fiscais e bases negativas, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.” O acórdão recorrido restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007, 2008 ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inadmissível a formação de ágio por meio de operações internas, sem a intervenção de partes independentes e sem o pagamento de preço a terceiros. EXCLUSÃO. REVERSÃO DE PROVISÃO. Somente podem ser excluídas do lucro real as reversões contabilizadas em contrapartida à conta de receita. Se a provisão é liquidada em contrapartida a conta de despesa, a exclusão a título de reversão de provisão prestase, em verdade, a complementar a dedução da despesa, e se sujeita aos mesmos efeitos atribuídos à despesa contabilizada. EXCLUSÃO. AMORTIZAÇÕES DE ÁGIO REGISTRADAS ANTES DA INCORPORAÇÃO. As amortizações contabilizadas até o momento da incorporacã̧o devem ser baixadas no momento da liquidação do investimento e não observam as regras sucessórias estabelecidas para outras adições e exclusões que podem ser aproveitadas pela incorporadora. REFLEXO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Deve ser anulada contabilmente a amortização de ágio que, após transferência mediante a utilização de empresa veículo, surge sem substância econômica no patrimônio da investida. COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS E BASES NEGATIVAS. RESULTADOS NEGATIVOS REVERTIDOS EM AÇÃO FISCAL ANTERIOR. MULTA DE OFÍCIO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A multa de ofício estipulada para os lançamentos Fl. 1629DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.389 7 decorrentes de falta de recolhimento e/ou de declaraçaõ somente pode ser afastada nas hipóteses legalmente previstas. O contribuinte tempestivamente interpôs recurso especial (fls. 916 e seg. do eprocesso), arguindo a divergência em relação às seguintes decisões proferidas por diferentes Turmas do CARF, especialmente quanto às seguintes matérias: 1) ausen̂cia de vedaçaõ legal ao aproveitamento do ágio; 2) possibilidade de exclusão da reversão de provisão para ajuste de ágio; e 3) suspensão da exigibilidade em relaçaõ à glosa de compensação de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL. O despacho de admissibilidade, contudo, conheceu apenas parcialmente o recurso especial do contribuinte, quanto à matéria “(1)”, negando seguimento às demais matérias “(2)” e “(3)” (fls. 1.491 e seg. do eprocesso). Nos termos do RICARF, tal decisão tornouse definitiva no âmbito deste processo administrativo em face do despacho de reexame de admissibilidade de recurso especial (fls. 1.498 e seg. do eprocesso), que a confirmou. Por não se conformar com o conhecimento apenas parcial de seu recurso, o contribuinte impetrou o Mandado de Segurança n. 100479612.2015.4.01.3400, distribuído à 12a Vara Federal da SJDF, requerendo ordem liminar para o seguimento integral do recurso especial interposto perante o CARF e, ao final, para seja definitivamente reconhecido o seu direito à apreciação, por esta CSRF, das matérias em questão. No entanto, conforme as informações presentes nestes autos, o referido pedido liminar foi indeferido (fls. 1.536 e seg. do eprocesso), bem como não restou alterada essa decisão em face de agravo de instrumento interposto (fls. 1.620 e seg. do eprocesso). Nesse cenário, então, está sob julgamento, nesta reunião da CSRF, apenas a matéria atinente à possibilidade da amortização de ágio gerado na aquisição de participação societária de parte relacionada. Sobre essa matéria, a PFN apresentou contrarrazões ao recurso especial do contribuinte (fls. 1.501 e seg. do eprocesso), arguindo, em síntese, a indedutibilidade do ágio em questão: "O referido arranjo societário permitiu à Contribuinte Recorrente a dedutibilidade de ágio, cuja amortização foi questionada e glosada pela autoridade fiscal. Isso porque as operações societárias realizadas foram consideradas como sendo um NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO, portanto, INVÁLIDO, pois as declarações de vontade demonstraramse falsas, tratandose, na realidade, de uma “operação artificial” e foram feitas com o fim específico e exclusivo de diminuir o pagamento do imposto de renda e da contribuição social." "O propósito exclusivo de impedir o recolhimento de tributos ordinariamente devidos fica patente se considerarmos, conforme o fez a Fiscalização, que: I) os sócios da MSJ COMERCIAL LTDA, são os mesmos da MANN + HUMMEL IBÉRICA S/A, que por sua vez, tem os mesmos sócios da MANN + HUMMEL BRASIL LTDA; Fl. 1630DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.390 8 II) tanto isso é verdadeiro que o representante e administrador da MSJ COMERCIAL LTDA e da MANN + HUMMEL BRASIL LTDA, é a mesma pessoa, decerto nomeado pelos verdadeiros detentores do capital social, no caso, a MANN + HUMMEL GMBH; III) portanto, a cessão e transferência das quotas, não ocasiona nenhum risco, uma vez que as quotas permanecem em ‘poder’ do seu verdadeiro e original dono, não chegando a serem transmitidas a outro, pelo simples fato de que não existe um terceiro na negociação; IV) isto é facilmente comprovado quando na 46ª Alteração do Contrato Social, datada de 01 de julho de 2004, data da incorporação da MSJ COMERCIAL LTDA, pela MANN + HUMMEL BRASIL LTDA, que nesta data já detinha um patrimônio líquido de R$ 95.499.696,60, face ao Laudo de Avaliação Contábil para Fins de Incorporação, datado de 01/07/2004, a MANN + HUMMEL IBÉRICA S/A, (...) passa a ser a nova sócia quotista, aumentando o capital social da MANN + HUMMEL BRASIL LTDA, por meio da emissão de 27.735.046 quotas de R$ 1,00 cada, aumento este representado pelo valor contábil do ágio (ajustado pelo valor liquido de realização) existente no ativo da MSJ COMERCIAL LTDA, conforme demonstrado no citado Laudo de Avaliação." ausência de propósito negocial e substrato econômico na operação; necessidade de observância do OfícioCircular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007. Notese que a PFN não se opôs ao conhecimento do recurso especial quanto à parte admitida por despacho. Concluise, com isso, o relatório Voto Vencido Em seu recurso especial, o contribuinte apresentou analiticamente argumentos para a demonstração da divergência jurisprudencial arguida, cumprindo com o que requer o art. 67 do RICARF. Compreendo que o despacho de admissibilidade bem analisou os requisitos de admissibilidade do recurso especial, concluindo corretamente quanto à legitimidade de seu integral conhecimento (fls. 1.682 e seg. do eprocesso). 1. A amortização fiscal das despesas de ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. A palavra “ágio” conduz à ideia de um sobrepreço que se paga por algo, um valor superior a determinado parâmetro.1 Um exemplo simplificado é útil para situar essa ideia geral. Na década de 90, em plena transformação da indústria automobilística brasileira, era comum que as 1 Vide: SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2012, p. 13 e seg. Fl. 1631DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.391 9 concessionárias levassem meses para receber da fábrica os automóveis adquiridos por seus clientes. O cliente comum, ansioso para receber o automóvel em que empenhava as suas economias, era submetido a uma longa e angustiante espera mesmo após já ter concretizado a compra. As concessionárias, então, vislumbraram nisso uma oportunidade: adquiriam antecipadamente alguns automóveis novos, assumindo o risco (baixo, devido à elevada procura) de não os vender. Assim, aos clientes eram apresentadas duas possibilidades: (i) a aquisição do veículo pelo preço de tabela, com a espera de alguns meses até a entrega pela fábrica ou; (ii) a aquisição do veículo em estoque (entrega imediata), com o acréscimo um determinado valor sobre o preço da tabela, a título de “ágio”. Notese que, ao optar pelo veículo em estoque e o pagamento do “ágio” referido, o adquirente realizaria o pagamento de um sobrepreço com o objetivo de desfrutar da posse do veículo antecipadamente, ao que estaria destituído dessa fruição imediata caso optasse por desembolsar apenas o preço de tabela do bem. Já o vendedor, por sua vez, seria recompensado pelo risco assumido e pelo adiantamento à fábrica do custo do automóvel. O “ágio”, nesse simplório exemplo outrora corriqueiro no mercado automobilístico brasileiro do varejo, ilustra bem quão normal é o pagamento de sobrepreços, bem como que este pode ser justificado por motivos distintos sob as perspectivas dos dois polos do negócio jurídico (adquirente e alienante). O ágio analisado no presente processo administrativo se refere à aquisição de participação societária relevante em empresas (investidas) por outras empresas (investidoras). No período atinente ao caso ora sob julgamento, como se verá a seguir, o legislador reconhecia como justificativa negocial para o pagamento de ágio (ou deságio) a expectativa de rentabilidade futura da empresa investida, o valor de mercado de bens do ativo da empresa investida superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, o fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. 1.1. A identificação do ágio pelo Método de Equivalência Patrimonial (“MEP) Quando uma pessoa jurídica possui participação societária relevante em outra (controlada ou coligada), deve refletir em sua contabilidade tal investimento, avaliandoo conforme o método da equivalência patrimonial (doravante “MEP”). “Ágios” e “deságios” são itens evidenciados nas demonstrações contábeis pelo MEP: à época dos fatos presentes nestes autos, era exigido de companhias investidoras que evidenciassem o fato de que que parte do investimento mantido em empresa controlada ou coligada não se justificaria pelo valor patrimonial desta, mas sim por um ágio despendido quando de sua aquisição, considerando o fundamento pelo qual se incorreu neste.2 Nos idos de 1976, a Lei n. 6.404 (“Lei das SAs”) regulou a adoção do MEP, especialmente em seu art. 248: “Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes (artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido, de acordo com as seguintes normas: (…)” 2 Após a Lei 12.943/2014, que se aplica a período posterior ao dos presentes autos, o ágio por expectativa de rentabilidade futura se tornou residual ao valor justo dos ativos da investida. Fl. 1632DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.392 10 A legislação brasileira passou a prever que as pessoas jurídicas que detivessem investimentos em controladas ou coligadas, ao realizar escrituração pelo MEP, deveriam desdobrar o custo destas em: (i) valor do patrimônio líquido existente no momento da aquisição da respectiva empresa investida e; (ii) ágio ou deságio eventualmente presente na aludida aquisição: Decretolei n. 1.598/77 Art. 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Avaliação do Investimento no Balanço Art 21 Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no artigo 248 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas: I o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o imposto de renda. II se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo contribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou balancete da coligada ou controlada os ajustes necessários para eliminar as diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios; III o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data anterior à do balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os efeitos relevantes de fatos extraordinários ocorridos no período; IV o prazo de 2 meses de que trata o item I aplicase aos balanços ou balancetes de verificação das sociedades, de que trata o § 4º do artigo 20, de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente. V o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os números anteriores, da porcentagem da participação do contribuinte na coligada ou controlada. O ágio (ou deságio) lançado no ativo permanente da empresa investidora, na conta de investimento (ativo diferido), seria amortizado mediante débito ou crédito em seu lucro líquido. A referida amortização, no entanto, seria meramente contábil, não podendo Fl. 1633DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.393 11 (ainda) gerar efeitos fiscais. Ainda do ponto de vista da contabilidade, vale observar que o desdobramento do referido ágio também pode ser observado sob a perspectiva da pessoa jurídica investida, embora tais registros contábeis não apresentem qualquer importância para a questão em análise. Notese que a apuração ou mesmo amortização contábil do aludido ágio por expectativa de rentabilidade futura, escriturada pela empresa investidora em função do MEP, sempre se manteve neutra para fins tributários nas diversas alterações legislativas atinentes à matéria. Essa foi a regra estabelecida pelo Decretolei 1.598/77: Art. 25 As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. Contudo, como será analisado no subtópico seguinte, a amortização fiscal do do ágio, à fração 1/60 ao mês, passou a ser possível a partir da edição da Lei n. 9.532/97, que previu uma fórmula operacional básica a ser seguida pelo contribuinte para a dedutibilidade da referida despesa. 1.2. A norma de dedutibilidade fiscal das despesas de amortização de ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura. Os lançamentos tributários atinentes ao caso concreto se reportam ao período compreendido de 2004 a 2007. A posição cronológica dos fatos em tela é relevante para que possamos identificar os regramentos jurídicos aplicáveis diante das alterações legislativas sobre a matéria. Com a edição da Lei n. 9.532/97, o legislador ordinário alterou sensivelmente as consequências tributárias do ágio por expectativa de rentabilidade futura. A partir de então, passou a ser possível o aproveitamento do ágio à fração 1/60 ao mês, desde o momento em que o ágio escriturado pela investidora viesse a ser confrontado, em um mesmo acervo patrimonial, com os lucros advindos da empresa investida que justificaram o pagamento desse sobrepreço por expectativa de rentabilidade futura. A possibilidade de amortização das despesas de ágio por expectativa de rentabilidade futura, da forma prescrita pela Lei n. 9.532/97, depende do cumprimento de uma fórmula operacional básica, que pressupõe o fenômeno societário da absorção patrimonial, com a reunião (por incorporação, fusão ou cisão) do patrimônio da pessoa jurídica investidora com a pessoa jurídica investida, a fim de que o aludido ágio registrado naquela seja emparelhado com os lucros gerados por esta. Concretizada a absorção patrimonial exigida pelo legislador, o ágio apurado em aquisição precedente pode ser amortizado, com a redução da base de cálculo do tributo, no mínimo em 60 meses, nos balanços levantados após a ocorrência de um desses eventos, ainda que a incorporada ou cindida seja a investidora (incorporação reversa). É o que se observa dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97: Art. 7º. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: Fl. 1634DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.394 12 I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração3; IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º. O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; 3 Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998. Fl. 1635DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.395 13 b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Analiticamente, nos termos da Lei n. 9.532/97, a hipótese de incidência da norma que atribui consequências tributárias ao ágio incorrido por expectativa de rentabilidade futura requer que seja executada uma fórmula operacional básica, a saber: Aquisição de investimento, por quaisquer das formas em Direito admitidas, com contraprestação de ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura; Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de aquisição; Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio ou deságio incorrido pelo MEP; A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição); Absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora (ou viceversa); Exclusão de até 1/60 do ágio ao mês na apuração da base de cálculo do tributo. Os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 prescreveram que, na hipótese de aquisição de investimento relevante com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, com a correta adoção do MEP para apuração pela investidora do patrimônio líquido da investida e do correspondente ágio, acompanhada da fórmula operacional básica estipulada em lei para a absorção, pela pessoa jurídica investidora, do acervo patrimonial da controlada ou coligada que justificou o ágio incorrido em sua aquisição (ou vice versa), então a consequência jurídico tributária deve ser a amortização da fração de 1/60 por mês do ágio por expectativa de rentabilidade futura contra as receitas da empresa investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição). No ambiente jurídico em questão, para que o contribuinte fizesse jus à dedutibilidade do ágio, deveria preencher os referidos critérios. No presente caso, então, para que a fiscalização tributária logre êxito na glosa de despesas de ágio excluídas da base de cálculo do tributo, deverá demonstrar a simulação ou outras formas de não cumprimento de algum desses requisitos. 2. Aquisição de investimento de partes relacionadas mediante a integralização de ações avaliadas a valor de mercado e com apuração de ganho de capital diferido. A Lei n. 12.973/2014 prescreveu a regra de que operações de aquisição de participação acionária entre partes dependentes não devem ter efeitos fiscais para fins amortização de agío. Conforme já se advertiu acima, contudo, o presente caso não é regido por essa Lei, tendo em vista que os fatos se reportam a período muito anterior à sua edição. Fl. 1636DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.396 14 Essa distinção quanto às normas aplicáveis ao caso é relevante. Ocorre que, até a edição da Lei n. 12.973/2014, não havia na legislação brasileira vedação expressa ou mesmo qualquer referência a essa figura que, no jargão, tornouse popular chamar “ágio interno”. Por se tratar de um rótulo, que surgiu da experiência diante de situações concretas e não da Lei n. 9.532/97, é preciso compreender a sua extensão e as consequência jurídicas que emanam da qualificação de uma operação como “ágio interno”, sem perder de vista as peculiaridades da situação concreta ora trazida a esta CSRF. Em termos muito gerais, o chamado “ágio interno” consiste em situações nas quais não se encontram presentes partes estranhas entre si, não ligadas, não relacionadas, não dependentes. Em geral, há a transmissão do investimento em uma pessoa jurídica para outra, pertencente ao mesmo grupo empresarial. Dizse, então, que o ágio foi constituído “internamente”, sem a participação de agentes externo. Assim como operações realizadas entre partes independentes societariamente podem se revelar artificiais (com conluio, por exemplo), quando se está diante de operações rotuladas de “ágio interno”, é necessário investigar as suas peculiaridades, a fim de atribuir lhes a qualificante “válido” ou “inválido”. Enquanto o primeiro, ágio interno válido, mantém incólume a possibilidade de amortização fiscal, o ágio interno inválido não gera qualquer direito à dedutibilidade dessas despesas. Nas ponderadas palavras de MARCOS SHIGUEO TAKATA4, “há ágios internos e ‘ágios internos’ ”. A pedra de toque deste julgamento, portanto, consiste em qualificar o caso concreto como ágio interno válido (operações juridicamente existentes) ou ágio interno inválido (operações simuladas). 2.1. O “ágio interno válido”, cujos efeitos jurídicos devem ser reconhecidos pela administração tributária. É compreensível que operações realizadas entre partes relacionadas permaneçam no radar da fiscalização tributária, tendo em vista a maior facilidade para a manipulação de atos cometidos intramuros. No entanto, no presente caso, a presença de partes relacionadas não é determinante ou mesmo relevante para a amortização fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura. Essa assertiva encontra fundamento ao menos em duas evidências jurídicas, com as quais é convergente uma evidência de natureza contábil. Sob a perspectiva da contabilidade, ELISEU MARTINS e SÉRGIO DE IUDÍCIBUS5 suscitam que a máxima contábil, de que “só se ativa o ágio por rentabilidade futura quando fruto de uma transação, jamais quando ele é criado pela própria entidade”, demanda a questão do que seja “entidade”. Esclarecem os professores que, enquanto países como EUA adotam a tradição da elaboração de balanços consolidados, no Brasil e em uma série de outros países o balanço consolidado é exceção, sendo a regra o balanço individual. Como conclusão, então, 4 TAKATA, Marcos Shigueo. Ágio Interno sem Causa ou “Artificial” e Ágio Interno com Causa ou Real – Distinções necessárias, in Controvérsias jurídicocontábeis (aproximações e distanciamentos), vol. 3 (Coord.: MOSQUERA, Roberto Quiroga; BROEDEL, Alexsandro. São Paulo: Dialética, 2012, p. 194. 5 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio interno é um mito?, in Controvérsias jurídicocontábeis: aproximações e distanciamentos (Coord.: MOSQUERA, Roberto Quiroga; BROEDEL, Alexsandro. São Paulo: Dialética, 2013. Fl. 1637DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.397 15 seria possível o reconhecimento de ágio gerado em operação entre entidades distintas, ainda que pertencentes ao mesmo grupo empresarial. O argumento contábil, então, restringe substancialmente a extensão de situações abrangidas pelo rótulo “ágio interno”. A partir de tal constatação, LUÍS EDUARDO SCHOUERI e ROBERTO CODORNIZ LEITE PEREIRA6 acertadamente suscitam que “o substantivo ‘ágio’, para receber o adjetivo ‘interno’, teria que ser necessariamente gerado nas estritas fronteiras de uma entidade contábil o que, no Brasil, só ocorreria nas hipóteses de ágio interno artificial, desde que, evidentemente, resta caracterizada a simulação da operação, pois, neste caso, não mais haverá duas pessoas distintas participando da operação, mas, tão somente, uma”. Em boa medida, essa tradição contábil brasileira reflete o contexto jurídico vigente no Brasil ao tempo dos fatos deste processo administrativo. Por essa razão, há convergência com duas evidências jurídicas quanto à irrelevância de ligação entre as partes da operação de aquisição de investimento com ágio, tal como aquela que está sob julgamento: (i) o princípio da legalidade e o completo silêncio do legislador (período anterior à Lei n. 12.973/2014) e; (ii) todos os requisitos exigidos pelo legislador para a apuração e amortização fiscal do ágio podem potencialmente ser cumpridos em operações realizadas entre entre partes ligadas. A primeira evidência jurídica referidas, atinente ao princípio da legalidade, decorre da inexistência de qualquer reação do legislador competente à hipótese de realização de operações entre partes ligadas, especialmente no que pertine à amortização de eventual ágio por expectativa de rentabilidade futura apurado. O reclamo por uma lei para a restrição à liberdade de empresa do contribuinte não necessita de maiores justificativas. As restrições às liberdades fundamentais, quando permitidas, devem ser veículas por lei que expresse com clareza a decisão do legislador competente. A exigência de clareza decorre também dos princípios da segurança jurídica, certeza do direito e confiança, pelos quais se requer que o legislador estabeleça os critérios para que a sua decisão restritiva seja executada pela administração fiscal. Tais critérios devem fornecer caracteres que possibilitem ao executor da lei, sem arbítrios, segregar situações qualificáveis como legítimas de outras, consideradas vedadas, não toleradas. Nas situações em que partes ligadas, relacionadas, dependentes sejam critérios para segregar situações legitimamente geradoras de direitos de outras, nas quais o Direito tributário não reconhece as mesmas consequências, esses conceitos devem ser claramente delimitados pelo legislador. Por não se tratar de conceito vulgar, mas sim técnico, é imprescindível delimitação legal. Um bom exemplo pode ser colhido da sistemática dos preços de transferência prevista pela Lei n. 9.430/96, aplicável exclusivamente na hipóteses “operações efetuadas com pessoa vinculada” (art. 18). Como não poderia ser diferente, em seu art. 23, a da Lei n. 9.430/96 expressamente prescreve os critérios para que os contribuintes e a administração fiscal identifiquem quando há e quando não há vinculação entre as partes envolvidas na operação. 6 SCHOUERI, Luís Eduardo; PEREIRA, Roberto Codorniz Leite. O ágio interno na jurisprudência do CARF e a (des)proporcionalidade do art. 22 da Lei n. 12.973/2014, in Análise de casos sobre o aproveitamento de ágio: IRPJ e CSL à luz da jurisprudência do CARF (Coord.: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO, Maurício Pereira). São Paulo : MP, 2016, p. 363. Fl. 1638DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.398 16 O mesmo se dá em relação à matéria objeto deste recurso especial. A Lei n. 12.973/2014, em seu art. 22, passou a prescrever que, em operações ocorridas a partir de sua edição, a apuração de ágio (good will) apenas poderá se dar na hipótese de “aquisição de participação societária entre partes não dependentes”. Por não se tratar de conceito vulgar, mas técnico, o legislador necessariamente deveria definir critérios para identificar a referida dependência, o que o fez no art. 25 da aludida lei, como segue: “Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideramse partes dependentes quando: I o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela mesma parte ou partes; II existir relação de controle entre o adquirente e o alienante; III o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica adquirente; IV o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro das pessoas relacionadas no inciso III; ou V em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em que fique comprovada a dependência societária. Parágrafo único. No caso de participação societária adquirida em estágios, a relação de dependência entre o(s) alienante(s) e o(s) adquirente(s) de que trata este artigo deve ser verificada no ato da primeira aquisição, desde que as condições do negócio estejam previstas no instrumento negocial.” Sobre esse ponto, a Lei n. 12.973/2014 contrasta e torna o silêncio da Lei n. 9.532/97 ainda mais eloquente: apenas a partir da edição dessa nova lei passou a ser vedada a apuração fiscal de ágio na aquisição de participação societária entre partes dependentes. Inovouse o sistema jurídico, com o estabelecimento de critérios para identificação de operações alcançadas pela referida restrição legal. Como até o 2014 o legislador não vedava a apuração de ágio em restruturações societárias realizadas entre partes relacionadas, considerando tal fator como a priori irrelevante, a Lei n. 9.532/97 não prescreveu quaisquer critérios para distinguir situações em que as partes fossem ligadas ou independentes. A ausência de critérios prescritos pelo legislador, por exemplo quanto ao grau de dependência admitido (ou, o grau de independência exigido), impossibilita que o intérprete adote arbitrariamente requisitos subjetivos e apriorísticos. Nesse seguir, nos casos ocorridos antes da edição da Lei n. 12.973/2014, sob pena de ofensa à legalidade, não pode haver discriminação de operações pelo fato exclusivo de não haver a participação de terceiros independentes na operação, inclusive por não haver parâmetros legais para a delimitação de conceito de dependência no bojo da Lei n. 9.532/97. A segunda evidência jurídica, que deve ser considerada no julgamento deste recurso especial, consiste na constatação de que todos os requisitos exigidos pela Lei n. 9.532/97, para a apuração e amortização fiscal do ágio, podem potencialmente ser cumpridos em operações em que partes ligadas estejam presentes ou não. Como é sabido, no período dos fatos geradores atinentes ao presente caso, vigia norma segundo a qual “apenas” seriam relevante os seguintes critérios para se aferir a possibilidade ou não da amortização fiscal do ágio: (i) aquisição de investimento em pessoa jurídica com contraprestação de ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura; (ii) fluxo Fl. 1639DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.399 17 financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de aquisição; (iii) desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio ou deságio incorrido; (iv) absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora (ou viceversa), de forma que a amortização do ágio se processe contra os lucros da empresa investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição) e, ainda, (v) deve ser respeitado o limite quantitativo de 1/60 ao mês para a amortização do ágio. O requisito (i) deve ser aferido a partir das regras de aquisição de participação societária prescritas no âmbito do Direito privado. Dessa forma, a aquisição de participação societária, referida pelo art. 7o da Lei n. 9.532/97, poderá se dar por quaisquer das formas em Direito admitidas. Nesse universo de possibilidades para aquisição de participação societária, em caráter não exaustivo, podem ser citados exemplos como doação, permuta ou alienação realizadas pelo proprietário das ações de uma pessoa jurídica, bem como a integralização de dinheiro, de bens imóveis, de bens móveis ou mesmo direitos relacionados a bens intangíveis (marcas, patentes, direitos de imagem etc), entre outas, realizadas como contribuição ao capital social da pessoa jurídica. No caso ora sob julgamento, houve a prática de negócio jurídico típico e tradicional no ordenamento brasileiro, caracterizado pela aquisição de participação societária em uma pessoa jurídica mediante a composição do capital social desta com participação societária detida em outra pessoa jurídica. A referida operação de integralização de ações ocasiona, indiscutivelmente, aquisição de participação societária na empresa investida. O requisito (ii), requerido pela Lei n. 9.532/97, consiste, como se viu, em sacrifícios econômicos ou financeiros para a aquisição da participação societária com sobrepreço (ágio). Não requereu o legislador que houvesse fluxo de moeda na operação, o que restringiria a apuração de ágio para fins fiscais apenas às hipóteses de integralização de dinheiro ao capital social de pessoa jurídica ou, ainda, à alienação de participação societária em troca de dinheiro. Na verdade, o legislador não distinguiu sacrifícios financeiros ou econômicos inerentes a quaisquer das formas em Direito admitidos para a aquisição de partipações societárias. Quando uma empresa (A) integraliza ações de uma determinada empresa (B) no capital de outra (C), o ordenamento jurídico brasileiro outorga a possibilidade dessas ações serem vertidas a valor histórico ou a valor de mercado. Tratase de uma opção fiscal. Se a referida integralização ocasionar a aquisição de participação societária equivalente ao valor de mercado das ações integralizadas, então deverá ser apurado o correspondente ganho de capital, nos termos da legislação tributária aplicável. Se, por outro lado, a contribuição ao capital social da empresa investida se limitar ao valor histórico da participação societária integralizada, então não haverá, naturalmente, ganho de capital a ser apurado. Em relação a esse requisito, o que distingue o ágio interno válido do ágio interno inválido é a artificialidade das operações realizadas. O ágio interno válido pressupõe que a avaliação das ações, pois se mentirosa fosse, estaria simulando o sacrifício econômico que corresponde ao requisito (ii) para a amortização fiscal do ágio. Diante da simulação da transmissão desses direitos que, na verdade, inexistem, não há como admitirse a apurado e amortizado fiscal do ágio. Fl. 1640DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.400 18 O requisito (iii), atinente ao desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio incorrido, pode igualmente ser cumprido. Na apuração do MEP, se for o caso, o custo de aquisição do investimento deve ser desdobrado no valor patrimônio líquido da empresa investida e no sobrepreço incorrido, justificado por expectativa de rentabilidade futura. Não é demais repetir que, como o ágio interno válido tem como condição a verdade dos atos praticados, a expectativa de rentabilidade futura deve ser real. Dito de outro modo, as avaliação, os laudos ou outros meios de prova utilizados pelo contribuinte para justificar o sobrepreço incorrido não podem ser inconsistentes, artificiais. O OfícioCircular/CVM/SNC/SEP n. 01/2007 não representa óbice para o cumprimento desse requisito no presente caso. Conforme esse pronunciamento, para o registro, mensuração e evidenciação do ágio pela contabilidade, seria necessário independência entre as partes da operação. A recomendação em questão, contudo, seria aplicável exclusivamente às companhias de capital aberto, de forma a sequer influenciar o caso ora em análise, em que está em cena empresa de capital fechado. Por sua vez, para o cumprimento do requisito (iv), que consiste na absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou pela pessoa jurídica investidora (ou viceversa), naturalmente seria totalmente indiferente anterior operação de aquisição entre partes ligadas. Portanto, também não há óbice potencial ao cumprimento desse requisito. Para encerrar, o requisito (v) exige o respeito ao limite quantitativo de 1/60 do ágio ao mês na apuração da base de cálculo do tributo, cujo cumprimento, naturalmente, independe da questão ora sob análise. Nesse cenário, como até a edição da Lei n. 12.973/2014 seria possível a existência de ágio interno válido, oponível ao fisco, é ilegal reputar como ilegítima operação de aquisição de investimento exclusivamente por esta ter sido realizada entre partes ligadas, à revelia da demonstração da prática de atos simulados pelo contribuinte. A análise dos precedentes do CARF traz exemplos de casos envolvendo ágio interno reputado de válido, nos quais verificouse inexistir simulação, como se observa das ementas a seguir: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. O art. 20 do DecretoLei n° 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. ÁGIO INTERNO. A circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais. Fl. 1641DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.401 19 ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 ART. 109 CTN. ÁGIO. ÁGIO INTERNO. É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. O fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais. DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. O conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. O lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação). ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. SEGURANÇA JURÍDICA. A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais. (Acórdão n. 1101000.708 Processo n. 10680.724392/201028) Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 DECADÊNCIA. NÃOHOMOLOGAÇÃO DAS DECLARAÇÕES APRESENTADAS. Verificado que o lançamento tributário versou nãohomologação às declarações apresentadas, cujas bases de cálculo foram impactadas pela despesa considerada indedutível, verificase que a insurgência fiscal não se dá no tocante à contabilização da despesa, mas, quanto à sua utilização. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. ERRO OU DEFICÊNCIA NO ENQUADRAMENTO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. Tendo em vista que a Fiscalização discriminou detidamente os fatos imputados, permitindo à Recorrente exercitar, com plenitude e suficiência, sua defesa técnica e bem fundamentada, verificase a total ausência de prejuízo ao contribuinte, bem como de pecha capaz de inquinar de nulidade o feito. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ARTIGOS 7º E 8º DA LEI Nº 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO. INOCORRÊNCIA. A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa veículo, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. O “abuso de direito” pressupõe que o exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros, não podendo ser invocada se a utilização da empresa veículo, exposta e aprovada pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos (os acionistas Fl. 1642DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.402 20 minoritários), e não violálos. Não se materializando excesso frente ao direito tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse sido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário, pois a utilização da empresa veículo deuse, exatamente, para a proteção dos acionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as amortizações do ágio. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. LANÇAMENTO DECORRENTE Repousando o lançamento da CSLL nos mesmos fatos e mesmo fundamento jurídico do lançamento do IRPJ, as decisões quanto a ambos devem ser a mesma. (Acórdão n. 1301001.224. Processo n. 16327.001482/201052) Nesse cenário, como norma prescrita pelo legislador competente (até a edição da Lei n. 12.973/2014), deve ser reconhecido o ágio gerado por operação real, não simulada, independentemente de haver sido conduzida entre partes relacionadas, ligadas, dependentes. 2.2. O “ágio interno inválido”: definição de “simulação” e critérios legais para a qualificação do caso concreto. Os casos rotulados de “ágio interno inválido” são operações societárias realizadas exclusivamente dentro dos muros do grupo empresarial, consideradas sem causa legítima, fictícias, artificiais, simuladas. O que os torna ilegítimos não é a realização de operações entre partes ligadas, mas a simulação que contamina tais operações, com o dolo de evadir tributos. Ao julgar o presente caso, a análise criteriosa esperada deste Tribunal requer esta consideração. Nesse labor, é preciso rejeitar silogismos circulares, capazes de comprometer a correta aplicação das normas tributárias pertinentes, como este: Premissa 01: Operações com partes relacionadas, quando simuladas, não dão direito à amortização do ágio. Premissa 02: Operações realizadas sem a participação de terceiros são, por si, simuladas. Conclusão: Operações com partes relacionadas nunca dão direito à amortização do ágio. O vício desse silogismo decorre da “premissa 02”, que não é verdadeira. Não se pode assumir que operações realizadas entre partes dependentes sejam, apenas por essa razão, viciadas. Nos presentes autos, compreendo ser juridicamente mandatório que o lançamento tributário apenas se mantenha caso se logre demonstrar que a amortização fiscal do ágio, tal como levada a termo, seja parte de um processo engendrado por meio de atos simulados, com o dolo específico de deduzir indevidamente despesas para a evasão de tributos. Como a pedra de toque para a solução da matéria ora sob julgamento está centrada no reconhecimento da simulação, fazse necessário compreender adequadamente esse instituto. As decisões do CARF até o fim do século XX apresentavam duas características fundamentais quanto à simulação: (i) a simulação seria um vício de Fl. 1643DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.403 21 consentimento, cuja mácula consistiria na divergência entre a vontade interna, subjetiva, e a vontade declarada; (ii) seria exigida a demonstração dos atos realizados às escuras, divergentes daqueles levados ao público.7 Assim, no acórdão n. 0101857, de 15.05.95, julgado pela CSRF8, foram refutadas as alegações de simulação formuladas pela fiscalização, tendo em vista a inexistência de provas de que a vontade das partes, levada a cabo nos documentos formulados para uma incorporação, seria contraditória com a vontade intima efetivamente presente. Contudo, FABIO PIOVESAN BOZZA9 sugere que, desde meados de 2005, a concepção de simulação no âmbito do CARF teria se tornado preponderantemente causalista, com contraposição à postura voluntarista até então. O elemento fundamental para a caracterização da simulação não seria mais a divergência subjetiva, entre a vontade interna das partes e a manifestada nos negócios realizados. O foco, a partir de então, passaria a ser a incompatibilidade objetiva entre o modelo adotado nas operações realizadas para o negócio supostamente pretendido pelas partes. A partir daí, embora não se possa dizer que seja estanque a referida divisão, em muitos julgamentos passaram a ser despiciendas as provas quanto à verdadeira vontade das partes ou da prática de atos às escondidas (modelo subjetivo). Em vez disso, pelo modelo objetivo, passaram a ter lugar deduções lógicas decorrentes de indícios dos mais variados, vocacionados a demonstrar a divergência do negócio realizado com a sua causa típica. Paradoxalmente, observa FABIO PIOVESAN BOZZA10, “o conceito objetivo de simulação tornou se de aplicação subjetiva”. Do Direito positivo, é necessário observar que o art. 149, VII, do CTN, atribui ao agente fiscal a competência e o dever de realizar o lançamento tributado “quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação”. O legislador tributário não edificou um institito distinto de “simulação fiscal”, mas laborou com remissão normativa, acolhendo o conceito normativo de “simulação” prescrito pelo Direito privado. No Código Civil, a tutela da simulação se dá com o art. 167: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pósdatados. § 2. Ressalvamse os direitos de terceiros de boafé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Desse modo, no âmbito do Direito civil e, por remissão do legislador complementar, também do Direito tributário, são reais e existentes atos de transmissão de direitos que efetivamente façam com que seja alterado o titular de direitos e obrigações de um determinado acerto patrimonial. Operações que apenas simulam essa transmissão devem ser 7 Nesse sentido, vide: BOZZA, Fábio Piovesan. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo : IBDT/Quartier Latin, 2015, p. 214. 8 CARF, CSRF, acórdão n. 0101857, de 15.05.95. 9 BOZZA, Fábio Piovesan. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo : IBDT/Quartier Latin, 2015, p. 218224. 10 BOZZA, Fábio Piovesan. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo : IBDT/Quartier Latin, 2015, p. 228. Fl. 1644DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.404 22 transparentes aos olhos da fiscalização tributária. Já operações que ocultam a prática de outro negócio jurídico devem ser desmascaradas: inoponível, a operação dissimulada, por transparente aos olhos do fisco, conduz a que se desvende a operação verdadeira que se procurou ocultar, à qual devem ser aplicadas as consequências tributárias correspondentes à espécie. Assim, por exemplo, não há direito à amortização fiscal de ágio apurado em operação de integralização de ações, em que se tenha simulado uma supervalorização da participação societária objeto de contribuição. A utilização de laudos de avaliação forjados, sem lastro em critérios técnicos e aleatórios, evidencia a simulação e macula de forma insanável um dos critérios necessários para a amortização fiscal do ágio, qual seja, sacrifício econômico ou financeiro incorrido para aquisição de participação societária com sobrepreço. Da mesma forma, se o valor atribuído às ações oferecidas como contribuição à aquisição da participação societária é artificial, não se cumpre o sacrifício correspondente ao sobrepreço que se alega incorrer. São conhecidas decisões deste Tribunal quanto ao ágio interno inválido, em que restou caracterizada a simulação e, por consequência, foram negados os efeitos fiscais de aquisições realizadas entre partes relacionadas, com a atração, por dever funcional do agente fiscal (ato vinculado e não discricionário), da aplicação de multa de 150%. Como exemplo, vale observar o seguinte precedente: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anoscalendário: 2001 e 2002 Ementas: NULIDADE REEXAME DE FATOS JÁ VALIDADOS EM FISCALIZAÇÃO ANTERIOR A Secretaria da Receita Federal não valida ou invalida fatos, mas analisa sua repercussão frente à legislação tributária e exige o tributo porventura deles decorrentes. No caso, a repercussão tributária dos fatos só surgiu com a amortização do suposto ágio. ATOS SIMULADOS. PRESCRIÇÃO PARA SUA DESCONSTITUIÇÃO. No campo do direito tributário, sem prejuízo da anulabilidade (que opera no plano da validade), a simulação nocente tem outro efeito, que se dá plano da eficácia: os atos simulados não têm eficácia contra o fisco, que não necessita, portanto, demandar judicialmente sua anulação. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado. MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada. COMPARTILHAMENTO DE DESPESAS DEDUTIBILIDADE. Para que sejam dedutíveis as despesas com comprovante em nome de uma outra empresa do mesmo grupo, por terem sido as mesmas rateadas, é imprescindível que, além de atenderem os requisitos previstos no Regulamento do Imposto de Renda, fique justificado e comprovado o critério de rateio. BENS DE NATUREZA PERMANENTE DEDUZIDO COMO DESPESA. Não caracterizada a infração pelo fisco, não prospera a glosa das despesas contabilizadas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Se nenhuma razão específica justificar o contrário, aplicase ao lançamento tido como reflexo as mesmas razões de decidir do lançamento matriz. Recurso voluntário e de ofício negados. (LIBRA TERMINAL 35 S/A. Acórdão n. 159.490. Processo n. 18471.000947/200633) Fl. 1645DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.405 23 Vale também observar que o nosso Colegiado (1a Turma da CSRF), por unanimidade, recentemente julgou caso de ágio interno inválido (acórdão n. 9101002.427). Naquele caso, restou evidenciada a simulação do sacrifício econômico alegadamente incorrido pelo contribuinte e a artificialidade do laudo de expectativa de rentabilidade futura. Fezse necessário, portanto, descontinar a real situação jurídica, de forma a evidenciar a ausência de fundamento para a amortização fiscal do ágio. Tendo em vista a estrutura engrendrada com o intuito doloso de evadir tributos, mantevese, naquele caso, a qualificação da multa para o percentual de 150%. 2.3. Âmbito de competência administrativa e inexistência de norma geral de reação a planejamentos tributários subjetivamente reputados “abusivos”. Uma última questão, que influencia e é influenciada pelas análises anteriormente expostas neste voto, diz respeito ao âmbito de competência administrativa (da fiscalização e dos Conselheiros deste Tribunal) para declarar inoponíveis os efeitos jurídicos de planejamentos tributários subjetivamente reputados como “abusivos”. Diante da inexistência de simulação, de qualquer vedação legal aos atos praticados pelo contribuinte, bem como do cumprimento de todos os requisitos legais exigidos para a apuração e amortização fiscal do ágio, a administração fiscal, com base no Direito vigente à época dos fatos, possuía competência para realizar a glosa objeto deste processo administrativo, mediante a desconsideração dos efeitos jurídicos que defluiriam de um planejamento tributário subjetivamente reputado como “abusivo” pelo agente fiscal? Longe de ser uma questão meramente teórica, o tema requer atenção à estrutura de separação dos poderes que rege o sistema jurídico brasileiro. Decisão que desconsidere esse fator atentará contra valor que corresponde a uma das poucas cláusula pétreas da Constituição Federal. É preciso ter claro, então, se a administração fiscal possui ou não competência para considerar inoponível as operações realizadas pelo contribuinte, à revelia de decisão do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário nesse sentido. Não se trata de questão reclusa ao Direito brasileiro. Geralmente, há nos ordenamentos jurídicos estrangeiros normas gerais (general anti avoindance rules – GAAR) ou normas específicas (specific anti avoindance rules – SAAR) para a reação aos planejamentos tributários considerados abusivos. As normas gerais de reação ao planejamento tributário se prestam a alcançar algumas ou todas as espécies tributárias, com a prescrição de critérios para a identificação do abuso. Já as normas específicas incluem no âmbito de incidência da norma tributária, casuisticamente, situações que a experiência tenha demonstrado serem utilizadas pelo contribuinte como substitutas não tributadas ou ainda menos onerosas e que, por decisão do legislador, devem ser submetidas àquela tributação mais onerosa. Dos sistemas jurídicos estrangeiros percebese, ainda, influxo dos Poderes Legislativo e Judiciário na edificação de normas jurídicas de delimitação da intolerância a planejamentos tributários qualificados como abusivos. Países com tradição no civil law, em que normas de reação ao abuso no planejamento tributário são prescritas pelo Legislador, encontram no Poder Judiciário um agente competente para aperfeiçoar o conceito de “abuso”, como ilustram alguns exemplos. Na Alemanha, embora o legislador tenha tutelado ativamente a norma de reação ao abuso de formas, o Poder Judiciário tem sido decisivo no Fl. 1646DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.406 24 estabelecimento de testes para a delimitação do conceito de “abuso” (vide evoluções normativas claras ocorridas em 1919, 1931, 1977 e 2007). Na França, berço da teoria da intolerância ao abuso do direito, o Legislador tem sido igualmente ativo, embora o Poder Judiciário também tenha sido decisivo para a evolução da GAAR vigente naquele país, como se observa do conhecido caso JANFIN11, cuja decisão foi recentemente acolhida pelo legislador francês (vide evoluções normativas claras ocorridas em 1940, 1963, 1987 e 2008). Por sua vez, sistemas jurídicos com tradição anglosaxonica (commom law), em tese, teriam como característica a competência do Poder Judiciário para enunciar GAAR ou SAAR, pelo método dos precedentes judiciais. Contudo, mesmo em sistemas com essa tradição jurídica, essa competência também pode ser exercida pelo Poder Legislativo. Como exemplo, nos EUA, em que a doutrina do propósito negocial foi edificada de forma fragmentada e casuística nos variados tribunais espalhados pelo território norteamericano, o Poder Legislativo, em 2008 (“Obama Care”), decidiu delimitar e uniformizar o conceito de “abuso” que deveria ser obedecido pela administração fiscal. A revisão desses sistemas jurídicos estrangeiros pode contribuir ao menos com dois elementos importantes para o julgamento do presente caso. Primeiro, a variedade de normas, procedimentos e critérios para a delimitação do conceito de “abuso” nesses países demonstra ser correta a assertiva de KLAUS VOGEL, no sentido de que cada Estado possui o seu próprio hidrômetro de intolerância ao planejamento tributário, tendo em vista as suas peculiares tradições, necessidades e experiências. Segundo, como a legalidade em matéria tributária está entre os princípios geralmente aceitos pelas nações civilizadas, os sistemas jurídicos estrangeiros citados têm em comum a exigência de lei, em sentido estrito, para a edificação de normas de reação ao planejamento tributário abusivo, com a possibilidade de certa atuação Poder Judiciário na enunciação normativa. Contudo, em nenhum desses sistemas estrangeiros foi outorgada à administração fiscal a competência para estabelecer, à revelia de decisão vinculante do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário, critérios próprios para a identificação do que seja “abuso” e das consequências dai decorrente. No entanto, dogmas do Direito estrangeiro não podem ser importados acriticamente na aplicação do Direito pátrio, o que exige que se investigue as normas brasileiras que tutelam a matéria. A Constituição Federal brasileira de 1988 traz consigo um sistema tributário peculiar: ao contrário de muitos outros ordenamentos, prescreve de forma analítica e detalhada princípios, arquétipos e regramentos para o Direito tributário12. Não seria de se estranhar que o Legislador Constitucional houvesse se preocupado com o controle do planejamento tributário, prescrevendo dispositivo com o objetivo de tutelar a matéria. Em tese, essa questão pode ser relevante ao julgador administrativo, sem prejuízo da Súmula n. 2 do CARF. Se houvesse uma norma constitucional de aplicação imediata, com limites objetivos ao planejamento tributário, a fiscalização poderia encontrar fundamento na Constituição Federal para a desconsideração de planejamentos tributários considerados abusivos. 11FRANÇA. Corte de Cassação. Caso Sté Janfin, n. 260050, 2006. 12 Nesse sentido, vide: CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo : Ed. Malheiros, 2000. p. 269 e seg. Fl. 1647DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.407 25 O peculiar detalhismo da Constituição brasileira, contudo, não chegou ao ponto da previsão de uma norma geral de reação a planejamentos tributários considerados abusivos, mas estabeleceu que compete ao legislador complementar regular a matéria por meio de norma geral (“GAAR”) e, ao legislador ordinário, a competência para prescrever normas específicas (“SAAR”). Normas constitucionais relevantes para a matéria, especialmente aquelas que asseguram o Direito à livre iniciativa, à livre concorrência, à legalidade, à segurança jurídica, à igualdade, à solidariedade e à observância da capacidade contributiva na eleição legal do fato gerador, obrigam que se reconheçam premissas importantes, como: i) não se sustentam, no Brasil, teses sobre o “Direito de não pagar tributos” e nem sobre o “Dever fundamental de pagar tributos”, já que vige o dever de contribuir com tributos validamente prescritos em lei; ii) a norma constitucional se limita a atribuir competência ao legislador para regular a liberdade do contribuinte à realização de seus planejamentos tributários, mas não possui eficácia para legitimar, de forma imediata, a reação da Administração tributária a situações consideradas abusivas; iii) para a reação ao abuso, deve ser enunciada lei complementar de reação a planejamentos tributários realizados conforme determinado padrão não tolerado, a qual encontraria limites materiais nos nas normas constitucionais analisados. Vale também observar que, embora o Brasil tenha raízes no civil law, a adoção da cultura dos precedentes (decisões com repercussão geral ou em sede de ADI, no âmbito do STF, ou recursos repetitivos, no âmbito do STJ) faz com que caminhemos para uma sistema híbrido, com traços do commom law, em que o Poder Judiciário possui competência para enunciar regras vinculantes. No entanto, até o momento, o Poder Judiciário brasileiro, não tem interferido para o delineamento de uma norma geral de intolerância ao planejamento tributário, remanescendo, sobre a matéria, a feição mais tradicional do civil law. Tampouco há decisões judiciais vinculantes específicas sobre o objeto do presente recurso especial, que reputem alguma forma de amortização fiscal de ágio como abusiva. Ocorre que, em conformidade com o art. 146 da Constituição Federal, compete ao legislador complementar decidir se haverá uma norma geral de reação a planejamentos tributários e, nesse caso, qual o critério para a identificação das hipóteses as quais o fisco não deverá tolerar (hidrômetro da intolerância). Esse legislador complementar, no ordenamento tributário vigente, enunciou apenas norma de reação à simulação (CTN, arts. 149, VII e 116, parágrafo único), deixando ao legislador ordinário a tarefa de estabelecer o procedimento especial para que se descortinem os casos de dissimulação. Nesse cenário, embora muito se discuta o assunto, o legislador complementar brasileiro sempre limitou os poderes da administração fiscal para desconsiderar atos praticados pelo contribuinte, restringindoos para tornar inoponíveis apenas atos “simulados”. Não há a outorga, pelo legislador competente (lei complementar) para que a administração fiscal considere inoponível atos que não possam ser qualificados como “simulados”. Isso significa que o legislador competente não considera o conceito de “simulação”, tal como prescrito pelo Direito civil, tão estreito a ponto de permitir atos que não deveriam ser tolerados, nem tão amplo a ponto de permitir arbitrariedades por parte do fisco. O legislador tributário complementar, desde e edição do CTN (anos 60) até hoje, considera suficiente a intolerância da administração fiscal à prática de atos simulados, reconhecendose a legitimidade das demais práticas. Fl. 1648DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.408 26 Merece destaque que a única revisão dos limites estabelecidos originalmente pelo CTN ocorreu em 2001, com a introdução de parágrafo único ao art. 116 por meio da Lei Complementar n. 105. Tratase de revisão extremamente tímida, com hipótese de incidência já contemplada pelo art. 149, já que a dissimulação corresponde à simulação relativa. Além disso, a norma introduzida no parágrafo único do art. 116 do CTN é de eficácia contida, pois depende de lei ordinária para lhe dar operacionalidade. Mesmo após quinze da introdução do referido dispositivo pela Lei Complementar n. 105, nenhuma lei ordinária foi aprovada nesse sentido no âmbito federal. Mesmo o legislador ordinário, portanto, possui competência apenas para regular o procedimento especial que deve ser seguido pela administração fiscal para a desconsideração de atos dissimulados (CTN, art. 116, parágrafo único). A competência para a tutela de questões inerentes à norma geral lhe foram atribuídas pelo legislador complementar de forma restrita, apenas a fim de que regule o procedimento especial de aplicação do parágrafo único do art. 116 do CTN. Não compete ao legislador ordinário, desse modo, prescrever outras hipóteses à norma geral de intolerância ao planejamento tributário. O legislador ordinário também possui competência para enunciar normas específicas de controle de planejamentos tributários (SAAR). No caso, apenas em 2014 o legislador ordinário exerceu a referida competência para tutelar o tema do ágio interno, impedindo o sua amortização para fins fiscais (Lei n. 12.973/2014). Nesse cenário, retornase à questão: qual a competência da administração fiscal e, ainda, dos Conselheiros do CARF, para desconsiderar os efeitos jurídicos de atos praticados pelo contribuinte e que tenham como consequência a redução ou o diferimento do ônus fiscal? A resposta parece ser clara: a administração fiscal apenas pode considerar inoponíveis atos simulados. Como não há lei que outorgue à administração fiscal a competência para a desconsideração dos efeitos jurídicos que defluiriam de atos que não possam ser qualificados como simulados, não é suficiente que a fiscalização subjetivamente repute um determinado planejamento tributário como “abusivo”. Nos limites da competência que me foi outorgada pelo sistema jurídico vigente, portanto, cabeme julgar como correta a glosa de despesas de amortização de ágio nas hipóteses em que a administração fiscal tenha cumprido o seu ônus probatório de demonstrar a ocorrência de atos simulados pelo contribuinte, engendrados com o dolo de evadir tributos, o que enseja a qualificação da multa para 150% e todas as demais consequências. Com a mesma carga mandatória, cabeme, nos limites da competência de quem foi nomeado para o exercício dessa função pelo Poder Executivo, julgar como indevida, por ilegalidade, a glosa de despesas com amortização de ágio nas hipóteses em que não reste demonstrada a ocorrência de atos simulados. 3. Aplicação das normas jurídicas ao caso concreto. Ao verificarse o preenchimento dos critérios legais para a amortização, chama a atenção o seguinte trecho do acórdão recorrido, in verbis (efls. 1241 e seg.): Fl. 1649DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.409 27 “Diante deste contexto, outra não poderia ser a conclusão fiscal: houve negócio jurídico simulado, portanto inválido, pois as declarações de vontade são falsas, as manifestacõ̧es não são verdadeiras, na realidade tratase de uma “operacã̧o artificial” e foram feitas com o fim específico de “planejamento tributário” visando diminuir o pagamento do imposto de renda e da contribuição social, com a criação do que podemos denominar de “ágio de si mesma”. É certo que a autoridade fiscal não se aprofundou no conceito de simulação ou de abuso de direito, e assim, inclusive, entendeu que não seria pertinente qualificar a penalidade imputada à interessada. Todavia, sua acusação é suficiente para demonstrar que o ágio amortizado não reunia os requisitos necessários para afetar o lucro tributável, porque representativo de ‘ágio de si mesma’. (...) Aqui, ausente a participacã̧o de terceiros na definica̧õ do valor atual da participação societária, mostrase irrelevante abordar os demais aspectos aventados pela Fiscalização acerca da extemporaneidade do laudo de avaliacã̧o econômica, ou mesmo enfrentar as justificativas da interessada para o contrato com efeitos postergados estipulado pelo grupo empresarial. As autoridades lanca̧doras enfrentaram o ponto essencial para demonstrar a indedutibilidade do ágio amortizado: a ausen̂cia de substância deste valor em razão de seu surgimento por meio de operações intragrupo, sem a intervenção de terceiros. Somente a vontade daqueles diretamente interessados na redução do lucro tributável é exteriorizada para afirmar que o investimento na empresa brasileira vale mais do que seu patrimônio líquido evidencia, e isto em razão dos lucros que irá auferir no futuro. Contudo, só há ágio por rentabilidade futura quando um terceiro reconhece esta possibilidade e por ela antecipadamente paga.” Ao menos duas conclusões podem ser obtidas desses trechos. Primeiro, ao adotarse como pressuposto que operações de aquisição de investimento entre partes relacionadas seriam por si insuscetíveis de dar ensejo à amortização do ágio, o acórdão a quo compreendeu desnecessário investigar outros fatores, como a demonstração de seu fundamento econômico (expectativa de rentabilidade futura). Em seguindo lugar, não foi adequadamente imputada ao contribuinte a prática de atos dolosos para a prática de fraude, sonegação ou conluio, pois a fiscalização teria compreendido que, por se tratar de aquisição de investimento entre partes relacionadas seriam por sí insuscetíveis de dar ensejo à amortização do ágio. Conforme fundamentos expostos acima, não é válido afirmar que, até a edição da Lei n. 12.973/2014, o legislador passou a vedar a apuração de ágio na aquisição de investimento relevante realizada entre partes dependentes. Contudo, tal vedação não existia no período pertinente aos presentes autos, em que o legislador apenas combatia operações artificiais, simuladas, cometidas com o dolo de evadir tributos. Tratandose de questão desta envergadura, deve ser indubitável a imputação de tais vícios. Além da assertiva presente no acórdão a quo, a ausência da caracterização de tais elementos fica clara quando se observa que não foi imputada a multa de 150% no auto de infração. Notese que a desconsideração dos negócios jurídicos não é dependente da aplicação de multa de 150%. Contudo, tanto a desconsideração dos efeitos jurídicos das operações praticadas quanto a aplicação da multa qualificada têm como pressuposto a prática de atos praticados com o dolo da evasão de tributos, no caso, simulados. Fl. 1650DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.410 28 Se não houve a indubitável qualificação no bojo do auto de infração, não pode esta ser levada a termo em instâncias recursais, especialmente em sede de recurso especial, com a reanálise de elementos de prova. Nesse cenário, compreendo que o acórdão a quo deve ser reformado, a fim de que se afaste a glosa das despesas com ágio em razão das operações em questão terem sido realizadas entre empresas do mesmo grupo. Assim ocorrendo, deverão os autos retornar à Turma a quo, a fim de que seja verificado o cumprimento dos demais requisitos exigidos, a exemplo da efetiva demonstração dos fundamentos econômicos pelos quais o sobrepreço foi incorrido. 4. Dispositivo do voto. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial do contribuinte, a fim de determinar o retorno dos autos à Turma a quo para, considerando que, para o período relevante, não havia na legislação vedação a priori à apuração de ágio por expectativa de rentabilidade futura entre empresas do mesmo grupo, profira novo julgamento, verifique o cumprimento dos demais requisitos para o aproveitamento do ágio pela contribuinte. (assinado digitalmente) Conselheiro Luís Flávio Neto relator Voto Vencedor Conselheiro André Mendes de Moura Redator Designado. Apesar da bem fundamentada exposição do ilustre relator, peço vênia para divergir no mérito, em relação à matéria glosa de despesa de amortização de ágio. Passo ao exame, apresentando, a princípio, análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois discorrer sobre o caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Podese entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratandose de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à Fl. 1651DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.411 29 empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Interessante é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotandose os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondose que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considerase para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, temse, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decretolei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidouse a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como darseia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que Fl. 1652DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.412 30 passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautouse pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteouse pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondose a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 13. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídicotributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinhase a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Tratase, portanto, de instituto jurídicotributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extinguese a companhia: I pelo encerramento da liquidação; II pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. 13 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31. Fl. 1653DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.413 31 Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Podese dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, tratase de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 25, e DecretoLei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 33, e DecretoLei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. Fl. 1654DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.414 32 4. Aproveitamento do Ágio. Casamento entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplicase quando a investidora e a investida transformaremse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do DecretoLei nº 1.598, de 1977: Art 34 Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada períodobase; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada períodobase a parte do ganho de capital realizada mediante Fl. 1655DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.415 33 alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 14. Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagandose ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 15, que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI16 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. 14 Ver Acórdão nº 1101000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 15 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. 16 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 1656DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.416 34 O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiramse as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 17 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anoscalendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebese que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegouse a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. 17 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 1657DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.417 35 Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplicase apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 21, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 23, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido Fl. 1658DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.418 36 em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Fl. 1659DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.419 37 E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigemse ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Tratase precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anoscalendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindose em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode darse por meio de despesa de amortização, mostrase pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. Fl. 1660DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.420 38 No RIR/99 (DecretoLei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontrase no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplicase também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 18. Percebese que a amortização constituise em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. 18 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 1661DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.421 39 No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amoldase à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contratase um prestador de serviços, comprase uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaramse situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratamse de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindose uma construção artificial do suporte fático, consumarseia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora Fl. 1662DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.422 40 e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Fl. 1663DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.423 41 Percebese claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisandose a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 19. Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utilizase de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucedese evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deuse pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontramse situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o 19 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 1664DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.424 42 aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 tornase impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoase o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI20, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostrase clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. 20 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 1665DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.425 43 Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolidase cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verificase, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Tratase precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registrese que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindose da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deveser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localizase no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizouse em sua plenitude. Assim, passase para a etapa seguinte, o consequente ("B deveser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetuase o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determinase o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 8. Sobre o Art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002 Debates vem sendo travados em razão dos eventos ocorridos sob a vigência do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, que foi revogado pela Lei nº 11.196, de 2005: Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. (Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: (Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005) Fl. 1666DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.426 44 I na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado;(Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005) II proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título.(Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2º Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1º.(Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005) O suporte fático tratado pelo artigo trata do diferimento do ganho de capital sob determinadas condições. A empresa A é detentora de investimento, avaliado pelo MEP, na empresa B. De acordo com a regra geral, caso o investimento da empresa B seja reavaliado, a empresa A deveria tributar o ganho de capital auferido, conforme art. 438 do RIR/99 21. O dispositivo do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, trouxe uma exceção. A empresa A faz a reavaliação das ações que possui na empresa B, e integraliza o aumento de capital da empresa C utilizandose das ações reavaliadas da empresa B. Consolidase estrutura societária no qual a empresa A controla diretamente a empresa C, e a empresa C controla diretamente a empresa B. Autoriza o dispositivo em análise que o ganho de capital auferido na transação decorrente da reavaliação do investimento da empresa B seja diferido, até o momento em que o investimento seja realizado (§ 1º). E estabelece que não se considera realização do investimento a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação (§ 2º). Ou seja, se a empresa B e a empresa C foram objeto de evento de transformação societária, não seria hipótese de realização do investimento, e, por isso, permaneceria o diferimento do ganho de capital. Ocorre que várias pessoas jurídicas entenderam que, o evento de transformação societária previsto no § 2º, envolvendo as empresas B e C, também teria repercussão na hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, o que permitiria a amortização do ágio decorrente da reavaliação do investimento. Nesse contexto, foram engendradas várias operações, no sentido de construir o suporte fático previsto pelo caput do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, para reavaliar as ações da empresa B, integralizar aumento de capital da empresa C com as ações reavaliadas da empresa B, contabilizar o ágio decorrente da reavaliação do investimento, para, logo em 21 Art. 438. Será computado na determinação do lucro real o aumento de valor resultante de reavaliação de participação societária que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimônio líquido, ainda que a contrapartida do aumento do valor do investimento constitua reserva de reavaliação (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 35, § 3º). Fl. 1667DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.427 45 seguida, promover a incorporação da empresa B pela empresa C, e promover a amortização da despesa do ágio. Ora, a pessoa jurídica investidora é a empresa A, que possui o investimento, a empresa B. Na vigência do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, a empresa A tinha previsão legal para reavaliar o investimento sem a necessidade de oferecer à tributação ganho de capital, reavaliação que deu origem ao ágio. De qualquer forma, foi a empresa A que tomou a decisão de reavaliar seu investimento, promoveu os estudos necessários para fundamentar a reavaliação e por consequência o ágio apurado, e, portanto, em nenhum momento deixou de ser a pessoa jurídica investidora na acepção do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Por sua vez, a pessoa jurídica investida é a empresa B, que teve suas ações reavaliadas. E, conforme já observado, a transformação societária prevista no art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, envolve a empresa B e a empresa C. Ora, ausente no evento de incorporação, fusão ou cisão a empresa A (pessoa jurídica investidora), não se consuma a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997 que autoriza a amortização da despesa do ágio. Nesse sentido, os eventos decorrentes de reestruturação societária sob a vigência do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002, não tem nenhuma repercussão na hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. 9. Consolidação Considerandose tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontramse atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observase que a discussão mais relevante inserese precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Falase insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Podese dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Fl. 1668DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.428 46 Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostrase insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, referese a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. 10. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Transcrevo, inicialmente, relato dos fatos em debate apresentado na decisão recorrida: 1)·Mann Hummel GMBH e Mann Hummel Beteiligungsund Verwaltungsgesellschaft MBH eram as únicas sócias de Mann Hummel Brasil Ltda; 2) Mann Hummel GMBH cede e transfere a Mann Hummel Ibérica SA (holding) quotas de Mann Hummel Brasil; 3) Mann Hummel Ibérica e Mann Hummel Beteiligungsund Verwaltungsgesellschaft MBH substituem os sócios da recém criada MSJ Comercial Ltda; 4) Ao subscrever capital na MSJ, Mann Hummel Ibérica o integraliza com a entrega de suas quotas na Mann Hummel Brasil, mas o faz pelo valor de R$151.203.360,00 embora seu valor nominal seja R$ 41.674.304,00; Fl. 1669DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.429 47 5) Mann Hummel Ibérica passa a deter investimento em MSJ pelo valor de R$151.203.360,00, e MSJ passa a deter investimento em Mann Hummel Brasil por aquele mesmo valor; 6) Mann Hummel Brasil incorpora a MSJ e aumenta seu capital em R$27.735.046,00 em razão do ágio existente no ativo da MSJ; 7) Mann Hummel Ibérica substitui MSJ no quadro societário de Mann Hummel Brasil, mas agora detendo, além do capital de R$ 41.674.304,00 o valor do ágio acima referido, totalizado sua participação em R$69.409.350,00 (fl. 197); e 8) Mann Hummel Ibérica SA e a Mann Hummel Beteiligungsund Verwaltungsgesellschaft MBH voltam a ser sócias quotista da Mann Hummel Brasil, cujo patrimônio é aumentado em valor equivalente ao ágio líquido advindo da incorporação da MSJ. Observase que as operações foram realizadas sob a vigência do art. 36 da Lei nº 10.833, de 2002 (que foi revogado pela Lei nº 11.196, de 2005). Contudo, conforme item 8 do voto, são eventos que não tem nenhuma repercussão na hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. Vale resumir a reorganização societária engendrada, adotando, para fins didáticos, as seguintes denominações: MANN HUMMEL EXTERIOR (para as empresas Mann Hummel Ibérica e Mann Hummel Beteiligungsund Verwaltungsgesellschaft MBH), MANN HUMMEL BRASIL (para a Contribuinte), e MSJ (para MSJ Comercial Ltda): 1º) MANN HUMMEL EXTERIOR controla a MANN HUMMEL BRASIL; 2º) as ações da MANN HUMMEL BRASIL foram reavaliadas, consumando se a criação do ágio, e ao mesmo tempo a MANN HUMMEL EXTERIOR passa a controlar a recém criada MSJ mediante conferência de ações que detinha na MANN HUMMEL BRASIL; 3º) a estrutura societária passou a ser a seguinte: MANN HUMMEL EXTERIOR controladora direta da MSJ, MSJ controladora direta da MANN HUMMEL BRASIL. A MSJ contabilizou o investimento e o ágio (da reavaliação) que passou a deter na MANN HUMMEL BRASIL; 4º) a MANN HUMMEL BRASIL incorporou a MSJ, e passou a aproveitar a despesa de amortização do ágio, decorrente da reavaliação das suas próprias ações. Notase que a pessoa jurídica investidora MANN HUMMEL EXTERIOR (empresas que detinham o investimento empresa MANN HUMMEL BRASIL) integralizou o capital da MSJ, utilizandose das ações por ela reavaliadas da MANN HUMMEL BRASIL (pessoa jurídica investida). Em seguida, a MANN HUMMEL BRASIL incorpora a MSJ, e passa a amortizar o ágio decorrente da reavaliação das suas ações, ou seja, aproveitase de uma despesa cuja origem foi a valorização das suas próprias ações. Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 9 do voto). Fl. 1670DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.430 48 A criação de empresa sem nenhuma substância, a MSJ (cuja integralização do capital social deuse mediante as ações reavaliadas da MANN HUMMEL BRASIL), não lhe confere a condição de pessoa jurídica investidora (vide item 7 do voto). A empresa que promoveu a reavaliação do investimento, realizou os estudos para fundamentar economicamente a mais valia, tomou a decisão para efetuar a operação, foi a MANN HUMMEL EXTERIOR. Ou seja, a pessoa jurídica investidora é a MANN HUMMEL EXTERIOR, e não esteve envolvida no evento de incorporação, que ocorreu entre as empresas MANN HUMMEL BRASIL e MSJ. Por consequência, a confusão patrimonial deuse entre a MANN HUMMEL BRASIL e MSJ. Portanto, sob a perspectiva dos aspectos pessoal e material, não restou aperfeiçoada a hipótese de incidência prevista na norma. Além disso, percebese claramente a construção artificial (vide item 6 do voto) empreendida pelo sujeito passivo para se enquadrar na hipótese de incidência permissiva do aproveitamento do ágio, mediante utilização de empresa sem substância (MSJ), em operações empreendidas em curto espaço de tempo, com o deliberado intuito de fabricar uma despesa. O voto poderia ser concluído nesse ponto. Mas outro aspecto merece relevo. Vale reproduzir excerto da decisão recorrida: Considerando que Mann Hummel Ibérica SA já era sócia de Mann Hummel Brasil juntamente com Mann Hummel Beteiligungsund Verwaltungsgesellschaft MBH cuja participação permaneceu inalterada –, resta evidente que, ao final das operações, realizadas entre 15/12/2003 e 01/07/2004, não houve qualquer alteração no controle da Mann Hummel Brasil, mas ainda assim surgiu no patrimônio desta um ágio, motivo das amortizações aqui glosadas. (...) São estas operações internas ao grupo empresarial que fizeram surgir um item patrimonial na autuada, no suposto de rentabilidade futura, materializando alegados lucros sem a intervenção de terceiros para lhes dar substância. Decidiram os controladores do grupo afirmar que seu patrimônio representaria mais do que o escriturado em razão da expectativa de rentabilidade futura, e neste sentido constituíram uma empresa veículo para formalmente realizar a incorporação que, prevista no art. 7º da Lei nº 9.532/97, permitirlhesia defender a amortização fiscal daquela riqueza internamente gerada. Alega a recorrente que a MSJ foi criada em razão de outros objetivos comerciais do grupo, os quais não se materializaram em razão de diversas justificativas econômicas e tributárias, ensejando sua extinção, convenientemente promovida mediante incorporação pela autuada, e não pela reversão dos atos promovidos para sua criação. Se não mais se justificava a existência da MSJ, bastaria promover a sua liquidação, com devolução do capital nela aportado aos sócios, de modo que a Fl. 1671DF CARF MF Processo nº 10830.016840/200911 Acórdão n.º 9101002.468 CSRFT1 Fl. 9.431 49 Mann Hummel Brasil voltaria, da mesma forma, ao controle da Mann Hummel Ibérica. Contudo, a confirmar o planejamento tributário almejado desde o início, o grupo empresarial optou por extinguir a MSJ mediante sua incorporação pela Mann Hummel Brasil. (...) Como se pode observar, resta nítida a construção artificial (vide item 6 do voto) empreendida pelo sujeito passivo para se enquadrar na hipótese de incidência permissiva do aproveitamento do ágio, mediante utilização de empresa sem substância (MSJ), em operações empreendidas em curto espaço de tempo, com o deliberado intuito de fabricar uma despesa. Aplicase à CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilham o mesmo suporte fático e matéria tributável. Diante do exposto, deve ser mantida a decisão de turma a quo, ou seja, cabe a manutenção da glosa de despesa de amortização de ágio. 11. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Contribuinte. (assinado digitalmente) André Mendes de Moura Redator Designado Fl. 1672DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.000290/2007-23
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1998
COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DECADÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE.
Com o transcurso do prazo decadencial apenas o dever/poder de constituir o crédito tributário estaria obstado, tendo em conta que a decadência é uma das modalidades de extinção do crédito tributário. Não se submetem à homologação tácita os saldos negativos de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido apurados nas declarações apresentadas, a serem regularmente comprovados, quando objeto de pedido de restituição ou compensação.
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Comprovado por diligência o recolhimento ou a compensação de determinado tributo, cabível o seu aproveitamento para a aferição do crédito pleiteado.
Numero da decisão: 1401-001.724
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, AFASTAR a decadência do direito de rever o saldo negativo. Vencido o Conselheiro Marcos de Aguiar Villas Boas; e no mérito, por unanimidade de votos, DERAM provimento ao recurso, nos termos do resultado de diligências. 1074/1082.
(assinado digitalmente)
ANTÔNIO BEZERRA NETO - Presidente.
(assinado digitalmente)
LUCIANA YOSHIHARA ARCANGELO ZANIN - Relatora.
EDITADO EM: 23/11/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto (Presidente), Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Livia de Carli Germano, Marcos de Aguiar Villas Boas, Ricardo Marozzi Gregorio, Julio Lima Souza Martins, Aurora Tomazini de Carvalho.
Nome do relator: LUCIANA YOSHIHARA ARCANGELO ZANIN
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SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DECADÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. Com o transcurso do prazo decadencial apenas o dever/poder de constituir o crédito tributário estaria obstado, tendo em conta que a decadência é uma das modalidades de extinção do crédito tributário. Não se submetem à homologação tácita os saldos negativos de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido apurados nas declarações apresentadas, a serem regularmente comprovados, quando objeto de pedido de restituição ou compensação. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Comprovado por diligência o recolhimento ou a compensação de determinado tributo, cabível o seu aproveitamento para a aferição do crédito pleiteado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, AFASTAR a decadência do direito de rever o saldo negativo. Vencido o Conselheiro Marcos de Aguiar Villas Boas; e no mérito, por unanimidade de votos, DERAM provimento ao recurso, nos termos do resultado de diligências. 1074/1082. (assinado digitalmente) ANTÔNIO BEZERRA NETO Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 02 90 /2 00 7- 23 Fl. 1093DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) LUCIANA YOSHIHARA ARCANGELO ZANIN Relatora. EDITADO EM: 23/11/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto (Presidente), Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Livia de Carli Germano, Marcos de Aguiar Villas Boas, Ricardo Marozzi Gregorio, Julio Lima Souza Martins, Aurora Tomazini de Carvalho. Relatório Por bem descrever os fatos, peço vênia para reproduzir o relatório do qual decorreu o pedido de diligência de fls. "Trata o presente feito de recurso voluntário contra decisão em processo de revisão de PER/DCOMP que homologou parcialmente as compensações pretendidas pela Recorrente, por não reconhecer a integralidade do saldo negativo dos anoscalendário de 1998 a 2001 objeto da restituição. Em resumo, temse que a Recorrente impetrou mandado de segurança objetivando afastar a limitação de 30% na compensação de prejuízos fiscais, tendo a liminar sido deferida conforme consta da decisão de fls. 152/310, extraída do processo nº 95.00351692. Assim, no ano calendário 1995, a Recorrente promoveu a compensação integral dos prejuízos, apresentando DIRPJ neste sentido. Posteriormente, com a cassação de referida decisão, a Recorrente retificou sua declaração de imposto de renda e promoveu o recolhimento do valor do tributo principal, acrescido dos juros moratórios e demais consectário legais, desconsiderando os valores do imposto de renda retido na fonte e estimativas apurado por balança suspensão/redução recolhidos em referido anocalendário. Vejase: DARF fls. 522: Principal: R$ 760.609,43 Multa + Juros: R$ 666.904,31 Fl. 1094DF CARF MF Processo nº 16327.000290/200723 Acórdão n.º 1401001.724 S1C4T1 Fl. 1.094 3 Total: 1.427.602,74 No entanto, entendeu, a Autoridade Fiscal, que, da forma como posto na IRPJ 2006/2005, não existiu saldo negativo a ser transportado para o anocalendário seguinte, mas sim, imposto a pagar, apesar do recolhimento realizado por meio do DARF acostado às fls. 522. Com relação ao anocalendário 1996, também a Recorrente valeuse da liminar que autorizava a compensação acima do limite legal de 30%. No entanto, após a cassação do provimento jurisdicional, a Recorrente promoveu o recolhimento da diferença do imposto devido por meio do DARF acostado às fls. 523, anotando como principal o valor de R$ 154.472,71. Este recolhimento equivale à apuração extraída da DIPJ, nos seguintes termos: No anocalendário de 1997, a Recorrente realizou a compensação das estimativas devidas valendose dos créditos de saldo negativo dos anoscalendário de 1995 e 1996. No entanto, a Autoridade Fiscal entendeu pela inexistência do direito creditório relativo ao anocalendário de 1995, posto que a DIRPJ, mesmo a retificadora, apontava imposto a pagar, e não saldo negativo. Referida contabilização acabou por impactar a constituição dos saldos negativos objeto da restituição, relativos aos anoscalendário de 1998, 1999, 2000 e 2001. Tenho para mim que, a princípio, os valores recolhidos pela Recorrente, relativo aos anoscalendário de 1995, 1996 e 1997, ainda que realizados a posteriori, no ano de 1999, não podem ser ignorados na composição dos respectivos saldos negativos. A título de exemplo, vejase que, com relação ao anocalendário de 1995, a Recorrente promoveu o recolhimento do imposto de renda apurado, no valor de R$760.698,43, resultando numa diferença a maior, a título de imposto de renda, de R$379.467,28, passível de restituição. Não pode, neste sentido, a Autoridade Fiscal, simplesmente ignorar os pagamentos realizados pela contribuinte, como forma de indeferir o reconhecimento do direito creditório, sob pena de enriquecimento indevido do Estado. Vejase: Fl. 1095DF CARF MF 4 Vejo que a Recorrente, quando da cassação da liminar que lhe autorizava a dedução de prejuízos em montante superior a 30%, buscou retificar a sua escrituração e promover o recolhimento do imposto de renda devido – e o fez, por certo, em montante superior ao que seria devido. Isso é reconhecido na decisão recorrida que afirma que o recolhimento efetuado às fls. 522 liquidou o imposto de renda devido a partir da cassação da liminar, mas não dá solução acerca da diferença, em favor da Recorrente, do recolhimento realizado a maior referente aquele anocalendário. Vejase: em 1999, quando cassouse a liminar, se a Recorrente tivesse recolhido apenas a diferença do imposto devido no anocalendário 1995, deduzido o IRRF e as estimativas, teria de retificar a sua escrituração também do anocalendário 1997, posto as estimativas de 1997 haviam sido pagas, parcialmente, com o crédito apurado no anocalendário 1995. Preferiu a Recorrente, assim, pagar a integralidade do imposto de renda de 1995, em dinheiro, permitindo, assim, a manutenção do saldo negativo compensado no anocalendário 1997. E assim por diante, com relação aos anoscalendário seguintes. E eu não vejo nenhuma ilegalidade nesse procedimento, ainda que, no meu sentir, tenha sido mais oneroso ao próprio contribuinte. Diante do exposto, proponho a conversão do presente feto em diligência, com o seguinte objetivo: Seja identificada a disponibilidade dos DARF’s apresentados pela Recorrente, imputando os mesmos aos respectivos anoscalendário as quais fazem referência seja apurado o saldo negativo dos anoscalendário analisados no presente processo, levandose em consideração os pagamentos realizados com imputação em referidos anoscalendário; Seja apurada a existência do direito creditório cuja restituição é pleiteada este feito, levandose em consideração o valor encontrado nos itens anteriores; 3) seja formalizado relatório conclusivo da diligência; 4) seja promovida a notificação do contribuinte acerca do resultado da diligência. Sobreveio o resultado da diligência que reconheceu a existência de saldos negativos apurados em 1998, 1999, 2000 e 2001. Instado a se manifestar sobre o resultado da diligência, a Recorrente afirmou que ele corrobora seus argumentos e reitera a procedência do recurso. Fl. 1096DF CARF MF Processo nº 16327.000290/200723 Acórdão n.º 1401001.724 S1C4T1 Fl. 1.095 5 Voto Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin. Relatora O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Preliminar de decadência: Reclama ter havido a extinção do lançamento pela decadência do direito da administração tributária de revisar as declarações de rendimentos do período compreendido entre os anos de 1996 a 2001, a teor do § 4° do art. 150 do CTN, pois entende que a autoridade administrativa não poderia mais questionar a composição e origem do direito creditório alegado. Neste ponto, entendo corretas as considerações da DRJ ao afastar a preliminar de decadência e peço vênia para adotálas: [...] "o litígio instaurado está relacionado com o saldo negativo de IRPJ e utilizado para a compensação de débitos, hipótese de extinção do crédito tributário como previsto no art. 156 do CTN. Portanto, inaplicável, ao presente caso, a decadência do §4°, do art. 150 do CTN, pois especifico para os casos de constituição de crédito tributário. A compensação está regulada no art. 74 da Lei n° 9.430/96, que prevê o prazo de cinco anos para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo, contado da data da entrega da declaração de compensação, conforme § 5° do referido art. 74. [...] No presente caso, verificase que as compensações (DCOMP) foram transmitidas pelo interessado em 24/02/2006, conforme relação de fis.73, e a ciência do Despacho Decisório ocorreu em 20/08/2007 (fls.89), logo não ha Compensação atingida pela homologação tácita, impondose A autoridade administrativa a análise quanto a regularidade da compensação pretendida, pois somente são passíveis de compensação os créditos líquidos e certos, nos termos do art. 170 do CTN. [...] Portanto, não merece acolhida a alegação de decadência quanto ao direito de se analisar a liquidez e certeza do saldo negativo de IRPJ que constituiria o direito creditório apontado pelo interessado nas compensações tratadas no presente processo". É dever do Fisco proceder à análise do crédito desde a sua origem até a data em que requerida a restituição/compensação/ressarcimento, sendo de responsabilidade do contribuinte fazer prova da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado, conforme o disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional. Fl. 1097DF CARF MF 6 Para tanto, deve o contribuinte manter toda a documentação relativa ao crédito que diz possuir até que todos os processos que digam respeito ao mesmo sejam encerrados. Vejamos o que diz o art. art. 264 do Decreto n° 3.000/99: Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto Lei n° 486, de 1969, art. 4°). Já o art. 37 da Lei nº 9.430, de 1996 assim dispôs: Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Concluise dos dispositivos acima reproduzidos, que os mesmos convivem de forma absolutamente harmoniosa com os princípios da decadência e da homologação tácita, a que se referem o artigo 149, § único, 150, § 4º, e 173, todos do CTN; assim, se determinada apropriação vier a influenciar o resultado da apuração de um crédito tributário no futuro, a mesma poderá vir a ser objeto de verificação, conforme já dissemos anteriormente, até que todos os processos que tratem da utilização daquele crédito, estejam encerrados. Diante disso, mantenho a decisão recorrida e de igual maneira, afasto a preliminar de decadência. Mérito: Em atendimento ao solicitado por meio de diligencia, nos termos acima relatados, a autoridade fiscal, após minucioso trabalho, concluiu: Apuração da Existência de Direito Creditório: Levandose em consideração o valor encontrado nos itens anteriores, conclui se que os saldos negativos apurados por esta diligência, relativos aos anos calendário 1995 e 1996, no valor de R$ 424.177,86 e R$ 185.118,92 respectivamente, foram integralmente utilizados para compensar as estimativas do anocalendário 1997; O saldo negativo apurado em 1997 no valor de R$ 314.208,91 foi integralmente utilizado na quitação das estimativas do anocalendário 1998; O saldo negativo apurado em 1998, no valor inicial de R$ 1.778.514,63, foi parcialmente utilizado para compensar as estimativas de 1999, 2000 e 2001; Assim, após estas compensações, restou um direito creditório passível de restituição no valor original de R$ 930.847,75; Os saldos negativos apurados em 1999, no valor original de R$ 313.441,33; em 2000, no valor de R$ 2.937,32; e em 2001, no valor de R$ 200.167,62 são passíveis de restituição. Fl. 1098DF CARF MF Processo nº 16327.000290/200723 Acórdão n.º 1401001.724 S1C4T1 Fl. 1.096 7 Assim, diante da conclusão apontada pela diligência, resta reconhecido o direito da Recorrente à restituição dos valores referentes aos saldos negativos apurados em 1998, 1999, 2000 e 2001, totalizando o montante de R$ 1.133.952,69. Ante o exposto, voto no sentido de AFASTAR a preliminar de decadência e no mérito DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para homologar integralmente as compensações declaradas termos do resultado de diligências. 1074/1082, com o consequente cancelamento dos créditos exigidos em razão do anterior indeferimento do pedido de compensação. (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin Relatora Fl. 1099DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15504.725984/2011-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Nov 28 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização.
ILEGALIDADE.
O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, tais diplomas devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-004.446
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento. Vencido o relator. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini.
Miriam Denise Xavier Lazarini
Presidente e Redatora Designada
Carlos Alexandre Tortato - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Maria Cleci Coti Martins, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato, Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: CARLOS ALEXANDRE TORTATO
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OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Recorrente APERAM INOX AMERICA DO SUL S.A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. ILEGALIDADE. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, tais diplomas devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 59 84 /2 01 1- 01 Fl. 2108DF CARF MF 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, por maioria, negarlhe provimento. Vencido o relator. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini. Miriam Denise Xavier Lazarini Presidente e Redatora Designada Carlos Alexandre Tortato Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Maria Cleci Coti Martins, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato, Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess e Rayd Santana Ferreira. Fl. 2109DF CARF MF Processo nº 15504.725984/201101 Acórdão n.º 2401004.446 S2C4T1 Fl. 2.109 3 Relatório Nos termos do Relatório Fiscal de fls. 06/13, tratase de aplicação da infração ao art. 32, inciso III e parágrafo 11, da Lei nº. 8.212/91, com redação dada pela MP 449, de 03/12/2008, convertida na Lei 11.941/2009, combinado com o art. 225 inciso III do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.049/99, por ter a empresa deixado de apresentar à fiscalização as Fichas de controle de entrega de EPI de 21 funcionários, de um universo de 47 solicitadas. Eis a redação dos dispositivos legais: Art. 32. A empresa é também obrigada a: III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 11. Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram Art. 225. A empresa é também obrigada a: III prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; Foi aplicada a penalidade no valor de R$ 15.244,14, nos termos dos artigos 92 e 102 da Lei nº. 8.212/91 e nos artigos 283, II, "b", e 373, do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99, c/c com o art. 8º, V, da Portaria Interministerial MPS/MF nº. 407, de 14 de Julho de 2011 DOU 15/07/2011, a seguir reproduzidos: Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. 24 Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. Fl. 2110DF CARF MF 4 Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicandoselhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: II a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: b) deixar a empresa de apresentar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal os documentos que contenham as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, ou os esclarecimentos necessários à fiscalização; Art. 8º A partir de 1º de janeiro de 2011: V o valor da multa indicada no inciso II do art. 283 do RPS é de R$ 15.244,14 (quinze mil duzentos e quarenta e quatro reais e catorze centavos); Apresentada a impugnação de fls. 405/417, esta foi julgada improcedente pela DRJ/BHE, sendo proferido o Acórdão 0255.456, de fls. 2075/2082, cuja ementa restou assim redigida: RELATÓRIO DE VÍNCULOS. SÓCIOS E ADMINISTRADORES. O anexo Relatório de Vínculos tem finalidade meramente informativa, não atribui responsabilidade tributária às pessoas nele indicadas e nem comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEIXAR A EMPRESA DE PRESTAR A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL TODAS AS INFORMAÇÕES CADASTRAIS, FINANCEIRAS E CONTÁBEIS DE INTERESSE DA MESMA. Constitui infração à legislação previdenciária, deixar a empresa de prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. Intimado do referido acórdão em 16/05/2014 (A.R. fl. 2084), a Recorrente apresentou o seu recurso voluntário de fls. 2086/2094, na data de 16/06/2014, onde alega, em síntese: a) Menciona entender estar superada a questão da responsabilidade pessoal às pessoas arroladas no Auto de Infração, em virtude do conteúdo da decisão da DRJ; Fl. 2111DF CARF MF Processo nº 15504.725984/201101 Acórdão n.º 2401004.446 S2C4T1 Fl. 2.110 5 b) Ilegalidade da multa aplicada, por falta de razoabilidade e proporcionalidade, por se tratar de uma falha que poderia ser simplesmente corrigida ante uma nova intimação da recorrente para a apresentação desses documentos, no curso da fiscalização; b.1.) a entrega dos documentos à Fiscalização ocorreu por transmissão eletrônica e, deste modo, devido à extensão dos arquivos, estes tiveram de ser fracionados em lotes para veiculação; b.2) Na mesma data em que intimada para a apresentação dos documentos que embasam o presente auto de infração, a recorrente foi também intimada para apresentar (conforme doc. 03 da impugnação) uma série de outros documentos, com prazos de 5 e 7 dias para entrega. Foram 3 TIF´s recebidos e respondidos em outubro de 2011, todos com o restritivo prazo de 5 dias, onde foram solicitados: · Programas de gerenciamento ambiental; · Fichas de controle de entrega de EPIs; · Norma ou procedimento de reposição de EPIs; · Documento de regulamentação do pagamento da PLR; · Acordo Coletivo assinado com a METASITA; · Relação contendo nome, endereço e CNPJ das empresas coligadas. b.3) Das 21 fichas ausentes, 20 se deram por equívoco na transmissão dos arquivos digitais e assim não foram apresentadas no prazo concedido (5 dias), e uma a do funcionário José Geraldo de Vasconcelos, não foi localizada por não ter sido confeccionada no período autuado, pois conforme consta em sua ficha de registro (doc. 04 da impugnação) esse funcionário se encontrava afastado pelo INSS, razão pela qual não trabalhou nas dependências da empresa; c) Juntou aos autos cópia de 20 das 21 fichas discriminadas no relatório fiscal (doc. 05 da impugnação); d) ante os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, bem como pela dicção expressa dos artigos, 112, II, e 108, IV, do CTN, deve ser afastada a aplicação da multa. É o relatório. Fl. 2112DF CARF MF 6 Voto Vencido Conselheiro Carlos Alexandre Tortato Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Mérito Conforme o relatório apresentado, a Recorrente foi intimada para apresentar, no prazo de 5 dias, 47 fichas de controle de entregas de EPI. Porém, respondendo a tal intimação, deixou de apresentar 21 destas 47. Sem ter sido realizada qualquer reintimação para apresentação, tampouco para apresentar esclarecimentos pela ausência parcial da entrega dos documentos solicitados, foi lavrado o presente auto de infração. Vale ressaltar que do curso da mesma fiscalização que ensejou a lavratura do presente Auto de Infração, para citar somente outros dois processos, ambos de minha relatoria, também foram lavrados os Autos de Infração dos Processos de nº. 15504.724696/201473 e 5504.725977/201109 que, se somados, ultrapassam a quantidade de 10.000 (dez mil) páginas, sendo muitas delas produzidas por documentos apresentados pelo próprio contribuinte. Entendo que o dispositivo legal apontado como infringido deve ser aplicado àqueles casos em que, intimados, os contribuintes deixam, deliberadamente, de apresentar documentos, que inviabilizem ou impeçam a continuidade do trabalho fiscal. Eis a redação do art. 32, III da Lei nº. 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Ora, de fato, aplicar ao caso em tela a multa ora discutida é, sem sombra de dúvidas, absolutamente irrazoável e desproporcional. E é irrazoável e desproporcional seja a multa no patamar aplicado (R$ 15.244,14), ou ainda que a mesma fosse em valores irrisórios ou estratosféricos. Ante a situação colocada nos presentes autos, beira a irracionalidade a multa aplicada, o afã arrecadatório da autoridade fiscal lhe deixa, aparentemente, alheio a realidade e aos fatos que o rodeiam, no próprio curso da fiscalização que se realizava. Perfeito o enquadramento, no presente caso, como colocado pela recorrente, dos artigos 112, II, e 108, IV do CTN, os quais reproduzo: Fl. 2113DF CARF MF Processo nº 15504.725984/201101 Acórdão n.º 2401004.446 S2C4T1 Fl. 2.111 7 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: IV à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I a analogia; II os princípios gerais de direito tributário; Assim, entendo que não houve qualquer prejuízo à fiscalização a ausência dos documentos que, previamente, não foram apresentados, tampouco não tenha se configurado quaisquer indícios, ainda, de que o contribuinte tenha se recusado a prestar esclarecimentos à fiscalização. Portanto, não vejo cabimento para a aplicação da multa ora em debate. Destacase, ainda, o fato da Recorrente ter apresentado posteriormente os documentos (fls. 455 e ss.) que, na pior dos hipóteses, teriam sanado eventual conduta indevida e assim, demonstrando, mais uma vez, a ausência de qualquer, absolutamente qualquer prejuízo, por menor que seja, à fiscalização. CONCLUSÃO Por todo exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso voluntário, e no mérito, DARLHE provimento. É como voto. Carlos Alexandre Tortato. Fl. 2114DF CARF MF 8 Voto Vencedor Conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini Redatora Designada INFRAÇÃO E MULTA O contribuinte foi autuado por ter infringido o disposto na Lei 8.212/91, artigo 32, inciso III, que dispõe: Art.32. A empresa é também obrigada a: [...] III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; Tendo em vista a infração cometida, o Contribuinte sujeitouse, pelo descumprimento de obrigação acessória, à multa punitiva, conforme disposto nos artigos 92 e 102 da Lei 8.212/91 e RPS, artigo 283, inciso II, alínea ‘b’, que determina: Lei 8.212/91 Art.102 – Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. RPS Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis n os 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicandoselhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: II a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: [...] b) deixar a empresa de apresentar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal os documentos que contenham as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, ou os esclarecimentos necessários à fiscalização; Fl. 2115DF CARF MF Processo nº 15504.725984/201101 Acórdão n.º 2401004.446 S2C4T1 Fl. 2.112 9 No caso, vêse que o próprio contribuinte admite ter cometido a falta ao afirmar que deixou de apresentar à fiscalização 21 das 47 fichas de controle de entrega de EPI solicitadas. Cumpre esclarecer que não há previsão legal para reintimação do contribuinte para apresentar documentos. Se assim o fosse, os contribuintes poderiam se valer do instituto para dificultar o trabalho fiscal. O prazo de cinco dias úteis para apresentação de documentos não pode ser considerado curto, porquanto ele diz respeito a documentos já elaborados pela empresa, ou seja, são documentos que devem constar dos seus arquivos. Ora, se são documentos de propriedade da própria empresa, questionase por qual motivo ela apresentou parte dos documentos no prazo e não apresentou os demais. Não cabe aqui também avaliar qualquer elemento subjetivo no sentido de que a autuação deveria ser aplicada aos casos em que os "contribuintes deixam, deliberadamente, de apresentar documentos", como entende o relator. O que determina a autuação é a conduta objetiva de não apresentação dos documentos, informações e esclarecimentos necessários à fiscalização, conforme previsto na legislação acima citada. A não entrega dos documentos solicitados, no mínimo, atrasou e dificultou o trabalho da fiscalização, não havendo que se falar que os documentos apresentados em momento posterior não causou prejuízo. Acrescentese que não há previsão para relevar a multa aplicada, se a falta é corrigida em momento posterior. O dispositivo que autorizava a atenuação ou relevação de penalidade aplicada por infração aos dispositivos da Lei 8.212/91 era o artigo 291 e seu parágrafo 1º, do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, que foi revogado pelo Decreto 6.727, de 12 de janeiro de 2009. LEGALIDADE Não há que se falar que a multa é ilegal, por falta de razoabilidade e proporcionalidade. No processo administrativo fiscal não se discute ilegalidade, se a multa não é razoável ou proporcional, pois são questões que competem ao Poder Judiciário, devendo a Administração aterse aos enunciados da legislação que norteiam as obrigações do contribuinte perante a Seguridade Social. Não se aplicam ao caso o disposto no CTN, art. 112, II e art. 108, IV, citados pelo sujeito passivo e pelo relator, pois diante da falta cometida, não há dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação, e também não há que se falar em ausência de disposição expressa na norma tributária, conforme dispositivos legais acima citados. A atividade administrativa vinculada não permite ao agente fiscal, sem qualquer autorização, deixe de aplicar dispositivo legal válido. No caso, vêse que foi cumprido o disposto no CTN, art. 142: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, Fl. 2116DF CARF MF 10 identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. CONCLUSÃO Diante do exposto, sendo inconteste o cometimento da infração, correto o procedimento fiscal que lavrou a autuação ora questionada. Voto por negar provimento ao recurso voluntário. Miriam Denise Xavier Lazarini. Fl. 2117DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10283.720831/2013-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. LEI Nº 10.101/00. REQUISITOS. CUMPRIMENTO.
Os valores pagos a título de PLR não sofrem incidência tributária somente se cumpridos os requisitos estabelecidos na Lei nº 10.101/00.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. LEI Nº 10.101/00. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. APLICABILIDADE.
Os valores pagos a título de PLR não sofrem incidência tributária somente se cumpridos os requisitos estabelecidos na Lei nº 10.101/00. Cumpridos tais requisitos, o pagamento da PLR é extensível aos segurados contribuintes individuais.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. NÃO INTEGRAÇÃO.
Até o advento da Lei nº 12.513/11, os valores pagos a título de auxílio educação não integram o salário de contribuição posto que não integrantes da remuneração do segurado empregado.
CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA.
O total da remuneração paga ao contribuinte individual integra o salário de contribuição.
Numero da decisão: 2201-003.370
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial para determinar a exclusão do lançamento dos valores pagos: i) a título de PLR; ii) PLR pago ao diretores estatutários e; iii) auxílio-educação.
CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA - Presidente.
CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra, Dione Jesabel Wasilewski, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Marcelo Milton da Silva Risso e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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LEI Nº 10.101/00. REQUISITOS. CUMPRIMENTO. Os valores pagos a título de PLR não sofrem incidência tributária somente se cumpridos os requisitos estabelecidos na Lei nº 10.101/00. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. LEI Nº 10.101/00. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. APLICABILIDADE. Os valores pagos a título de PLR não sofrem incidência tributária somente se cumpridos os requisitos estabelecidos na Lei nº 10.101/00. Cumpridos tais requisitos, o pagamento da PLR é extensível aos segurados contribuintes individuais. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. NÃO INTEGRAÇÃO. Até o advento da Lei nº 12.513/11, os valores pagos a título de auxílio educação não integram o salário de contribuição posto que não integrantes da remuneração do segurado empregado. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA. O total da remuneração paga ao contribuinte individual integra o salário de contribuição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e darlhe provimento parcial para determinar a exclusão do lançamento dos valores pagos: i) a título de PLR; ii) PLR pago ao diretores estatutários e; iii) auxílioeducação. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 3. 72 08 31 /2 01 3- 59 Fl. 676DF CARF MF 2 CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA Presidente. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra, Dione Jesabel Wasilewski, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Marcelo Milton da Silva Risso e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão que julgou improcedente a impugnação ao lançamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a empregados e contribuintes individuais, previstas nos incisos de I a III do artigo 22 da Lei nº 8.212/91. Os motivos ensejadores do lançamento tributário se encontram no Relatório Fiscal (fls 147 do processo digitalizado). Na ação fiscal foram constituídos os seguintes documentos de crédito: · Auto de Infração Debcad n° 51.019.1509, no valor de R$ 7.639.994,35, atualizado até agosto de 2013, referente ao valor do tributo, juros e multa de ofício, relativo à quota patronal de contribuição previdenciária devida sobre os valores pagos, em desacordo com a legislação, aos segurados empregados, a título de PLR e auxílioeducação, e aos contribuintes individuais, valores pagos a título de PLR e como contraprestação por serviços prestados. · Auto de Infração Debcad n° 51.044.7007, no valor de R$ 1.656.357,07, atualizado até agosto de 2013, referente ao valor do tributo, juros e multa de ofício, relativo à contribuição devida aos terceiros sobre os valores pagos, em desacordo com a legislação, aos segurados empregados, a título de PLR e auxílioeducação, e aos contribuintes individuais, valores pagos a título de PLR e como contraprestação por serviços prestados. O crédito tributário constituído se refere a período de janeiro a dezembro de 2009. O lançamento tributário se aperfeiçoou com a ciência postal do sujeito passivo em 28 de agosto de 2013 (AR fls. 147). Inconformado, o contribuinte apresenta impugnação (fls. 321), tempestivamente. A 14ª Turma da DRJ Rio de Janeiro, por unanimidade, por meio do Acórdão 1276.461 (fls. 580), decidiu pela improcedência da impugnação. Tal decisão contém o seguinte relatório, que adoto, por sua clareza e precisão: O presente processo é identificado no sistema COMPROT pelo número 10283.720831/201359, e referese ao Auto de Infração Fl. 677DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 676 3 de Obrigação Principal – AIOP DEBCAD 51.019.1509, de valor principal de R$ 3.589.525,20 e ao Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP DEBCAD 51.044.7007, de valor principal de R$ 777.974,79, ambos lavrados em 16/08/2013 contra a empresa AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, doravante designada apenas “AMAZONAS”, Sociedade de Economia Mista subsidiária das Centrais Elétricas do Brasil S/A –ELETROBRÁS. 2. Informa o Relatório Fiscal REFISC, vide fls. 174/185, que: 2.1. O AIOP 51.019.1509 constitui lançamento de contribuições previdenciárias patronais para o Fundo de Previdência e Assistência Social – FPAS, incidentes sobre as remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais. 2.2. O AIOP 51.044.7007 constitui lançamento de contribuições para o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE (SalárioEducação), o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI, o Serviço Social da Indústria – SESI e o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas SEBRAE. 3. Os fatos geradores dos lançamentos acima ocorreram através de créditos e/ou pagamentos, não declarados em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência – GFIP, feitos pela empresa autuada: 3.1. A segurados empregados, a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), em desacordo aos termos da Lei nº 10.101/2000, no período de 04/2009 a 06/2009 – Levantamento PR – PART NOS RESULTADOS EMPREGADOS. 3.2. A segurados empregados, como Reembolso de mensalidades de cursos superiores, no período de 01/2009 a 12/2009 – Levantamento AE – SAL INDIRETO AUXÍLIO EDUCAÇÃO. 3.3. A contribuintes individuais (diretores não empregados), a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), em desacordo aos termos da Lei 10.101/2000, na competência 05//2009 Levantamento P2 – PR CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. 3.4. A contribuintes individuais (prestadores de serviços), referentes a diferenças entre os valores apurados na contabilidade e aqueles informados em GFIP, no período de 01/2009 a 12/2009 Levantamento CI – DIF DE BC CONTRIB INDIVIDUAIS. 4. Acorde o Relatório Fiscal REFISC: 4.1. A motivação do levantamento relacionado aos pagamentos feitos aos segurados empregados a título de PLR foi a falta de atendimento ao art. 3º, inciso III da Resolução do Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais – CCE nº Fl. 678DF CARF MF 4 10/1995 e, em decorrência, a desobediência ao art. 5º da Lei nº 10.101/2000, sendo, então, tais pagamentos considerados como parcelas integrantes do salário de contribuição. 4.1.1. O REFISC destaca, ao final do subitem 5.1.1: Além de contabilizar um prejuízo de R$60.154.000,00, no exercício de 2009, verificase nos Balanços Patrimoniais dos últimos anos que o sujeito passivo ao invés de amortizar, vem acumulando sucessivos prejuízos e, nesse caso, os pagamentos estão em desconformidade com o art. 5º, da Lei nº 10.101/2000 c/c com o item III, do Art. 3º, da Resolução CCE nº 10, de 30/05/1995, constituindose em Base de Cálculo da CSP. 4.2. A motivação do levantamento relacionado aos reembolsos feitos aos segurados empregados de mensalidades de cursos superiores, que receberam o título de “Auxílio Educação”, foi não se enquadrarem esses reembolsos na hipótese de não incidência prevista na alínea “t” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 e do inciso XIX do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999. 4.3. A motivação do levantamento relacionado aos pagamentos feitos aos segurados contribuintes individuais (diretores não empregados) a título de PLR foi não se enquadrarem tais pagamentos na hipótese de não incidência de contribuições previdenciárias, pois, nos termos da alínea “j” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, apenas estaria afastada de tributação a PLR paga em conformidade com a Lei nº 10.101/2000 a segurados empregados. 4.4. A motivação do levantamento relacionado aos valores pagos por serviços prestados por contribuintes individuais foi a descoberta de registros contábeis (conta do SPED código 21101300000002 Fornecedores Pessoa Física) que denotam serviços prestados por não empregados (e que não se confundem com os Diretores não empregados), cujos valores não foram informados em GFIP. " Cientificado de decisão que contrariou seus interesses em 01 de junho de 2015, o sujeito passivo interpôs, tempestivamente (fls. 668), em 29 de junho, recurso voluntário (fls. 615). Constam de seu apelo, em síntese, as seguintes alegações: · Alega que a Fiscalização desconsiderou, em razão de interpretação errônea quanto ao permissivo para o pagamento da PLR às empresas estatais, o pagamento efetuado aos seus empregados e diretores. · Que a restrição não prevista em lei não desvirtua a natureza da verba paga, em face da previsão constitucional. · O pagamento efetuado a título de participação nos lucros seguiu os ditames prescritos pela DEST, órgão do Governo Federal competente para regulamentar a matéria nos termos da Lei nº 10.101/00. Fl. 679DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 677 5 · Assevera que, ao contrário do afirmado pela Fiscalização, a autorização condicionava o pagamento da PLR à existência de lucro no sistema Eletrobrás e não no contribuinte considerado isoladamente. · Que apresentou consulta específica à foi juntada aos autos antes da decisão de primeiro grau. · Que não obstante o permissivo constante do Decreto nº 70.235/72 para a juntada de provas posteriormente à impugnação, a decisão de piso não considerou tal documento. · Que o artigo 100 do CTN veda, no caso concreto, a imposição de penalidades em razão do atendimento, pela Recorrente, da legislação, uma vez que seus procedimentos se encontravam amparados pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. · Argumenta ainda que o artigo 152 da Lei nº 6404/76, autoriza a participação nos lucros dos diretores. · Não obstante a autorização constante da Lei das S/A's, a Lei nº 10.101/00 não veda, ao contrário, autoriza, o pagamento aos contribuintes individuais, posto que são trabalhadores. · Assevera que o pagamento do auxílioeducação não ostenta caráter remuneratório e portanto, não sofre incidência da contribuição previdenciária. · Alega que o lançamento com base na conta contábil 'fornecedores pessoa física' padece do vício da iliquidez, tornando nulo o lançamento realizado quanto a este tópico. Os processos foram distribuídos, por sorteio eletrônico, para este Conselheiro. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, dele conheço e passo a apreciálo. Vejo pelo relatório que o lançamento tributário versa basicamente sobre a possível incidência de contribuições previdenciárias pagas a título de Participação nos Lucros e Fl. 680DF CARF MF 6 Resultados, auxílioeducação e verbas pagas por serviços prestados por pessoa física sem vínculo empregatício. Inicialmente, antes de analisar pontualmente as alegações recursais, entendo ser mais adequado, no caso concreto, uma explanação sobre a incidência tributária no caso das verbas pagas como participação nos lucros e resultados. Como regra geral, as contribuições previdenciárias têm por base de cálculo a remuneração percebida pela pessoa física pelo exercício do trabalho. É dizer: toda pessoa física que trabalha e recebe remuneração decorrente desse labor é segurado obrigatório da previdência social e dela contribuinte, em face do caráter contributivo e da compulsoriedade do sistema previdenciário pátrio. De tal assertiva, decorre que a base de cálculo da contribuição previdenciária é a remuneração percebida pelo segurado obrigatório em decorrência de seu trabalho. Nesse sentido caminha a doutrina. Eduardo Newman de Mattera Gomes e Karina Alessandra de Mattera Gomes (Delimitação Constitucional da base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias ‘in’ I Prêmio CARF de Monografias em Direito Tributário 2010, Brasília: Edições Valentim, 2011. p. 483.), entendem que: “...não se deve descurar que, nos estritos termos previstos no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, apenas as verbas remuneratórias, ou seja, aquelas destinadas a retribuir o trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo disponibilizado ao empregador, é que ensejam a incidência da contribuição previdenciária em análise” (grifos originais) Academicamente (OLIVEIRA, Carlos Henrique de. Contribuições Previdenciárias e Tributação na Saúde ‘in’ HARET, Florence; MENDES, Guilherme Adolfo. Tributação da Saúde, Ribeirão Preto: Edições Altai, 2013. p. 234.), já tive oportunidade de me manifestar no mesmo sentido quando analisei o artigo 214, inciso I do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, que trata do salário de contribuição: “O dispositivo regulamentar acima transcrito, quando bem interpretado, já delimita o salário de contribuição de maneira definitiva, ao prescrever que é composto pela totalidade dos rendimentos pagos como retribuição do trabalho. É dizer: a base de cálculo do fato gerador tributário previdenciário, ou seja, o trabalho remunerado do empregado, é o total da sua remuneração pelo seu labor” (grifos originais) O final da dessa última frase ajudanos a construir o conceito que entendo atual de remuneração. A doutrina clássica, apoiada no texto legal, define remuneração como sendo a contraprestação pelo trabalho, apresentando o que entendemos ser o conceito aplicável à origem do direito do trabalho, quando o sinalagma da relação de trabalho era totalmente aplicável, pois, nos primórdios do emprego, só havia salário se houvesse trabalho. Com a evolução dos direitos laborais, surge o dever de pagamento de salários não só como decorrência do trabalho prestado, mas também quando o empregado "está de braços cruzados à espera da matériaprima, que se atrasou, ou do próximo cliente, que tarda em chegar", como recorda Homero Batista (Homero Mateus Batista da Silva. Curso de Direito do Trabalho Aplicado, vol 5: Livro da Remuneração.Rio de Janeiro, Elsevier. 2009. pg. 7). O dever de o empregador pagar pelo tempo à disposição, ainda segundo Homero, decorre da própria assunção do risco da atividade econômica, que é inerente ao empregador. Ainda assim, cabe o recebimento de salários em outras situações. Numa terceira fase do direito do trabalho, a lei passa a impor o recebimento do trabalho em situações em que não há prestação de serviços e nem mesmo o empregado se encontra ao dispor do Fl. 681DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 678 7 empregador. São as situações contempladas pelos casos de interrupção do contrato de trabalho, como, por exemplo, nas férias e nos descansos semanais. Há efetiva responsabilização do empregador, quando ao dever de remunerar, nos casos em que, sem culpa do empregado e normalmente como decorrência de necessidade de preservação da saúde física e mental do trabalhador, ou para cumprimento de obrigação civil, não existe trabalho. Assim, temos salários como contraprestação, pelo tempo à disposição e por força de dispositivos legais. Não obstante, outras situações há em que seja necessário o pagamento de salários A convenção entre as partes pode atribuir ao empregador o dever de pagar determinadas quantias, que, pela repetição ou pela expectativa criada pelo empregado em recebêlas, assumem natureza salarial. Típico é o caso de uma gratificação paga quando do cumprimento de determinado ajuste, que se repete ao longo dos anos, assim, inserese no contrato de trabalho como dever do empregador, ou determinado acréscimo salarial, pago por liberalidade, ou quando habitual. Nesse sentido, entendo ter a verba natureza remuneratória quando presentes o caráter contraprestacional, o pagamento pelo tempo à disposição do empregador, haver interrupção do contrato de trabalho, ou dever legal ou contratual do pagamento. Assentados no entendimento sobre a base de cálculo das contribuições previdenciárias, vejamos agora qual a natureza jurídica da verba paga como participação nos lucros e resultados. O artigo 7º da Carta da República, versando sobre os direitos dos trabalhadores, estabelece: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; De plano, é forçoso observar que os lucros e resultados decorrem do atingimento eficaz do desiderato social da empresa, ou seja, tanto o lucro como qualquer outro resultado pretendido pela empresa necessariamente só pode ser alcançado quando todos os meios e métodos reunidos em prol do objetivo social da pessoa jurídica foram empregados e geridos com competência, sendo que entre esses estão, sem sombra de dúvida, os recursos humanos. Nesse sentido, encontramos de maneira cristalina que a obtenção dos resultados pretendidos e do conseqüente lucro foi objeto do esforço do trabalhador e portanto, a retribuição ofertada pelo empregador decorre dos serviços prestados por esse trabalhador, com nítida contraprestação, ou seja, com natureza remuneratória. Esse mesmo raciocínio embasa a tributação das verbas pagas a título de prêmios ou gratificações vinculadas ao desempenho do trabalhador, consoante a disposição do artigo 57, inciso I, da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, explicitada em Solução de Consulta formulada junto à 5ªRF (SC nº 28 – SRRF05/Disit), assim ementada: Fl. 682DF CARF MF 8 Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias PRÊMIOS DE INCENTIVO. SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. Os prêmios de incentivo decorrentes do trabalho prestado e pagos aos funcionários que cumpram condições pré estabelecidas integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias e do PIS incidente sobre a folha de salários. Dispositivos Legais: Constituição Federal, de 1988, art. 195, I, a; CLT art. 457, §1º; Lei nº 8.212, de 1991, art. 28, I, III e §9º; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 214, §10; Decreto nº 4.524, de 2002, arts. 2º, 9º e 50. (grifamos) Porém, não só a Carta Fundamental como também a Lei nº 10.101, de 2000, que disciplinou a Participação nos Lucros e Resultados (PLR), textualmente em seu artigo 3º determinam que a verba paga a título de participação, disciplinada na forma do artigo 2º da Lei, “não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade” o que afasta peremptoriamente a natureza salarial da mencionada verba. Ora, analisemos as inferências até aqui construídas. De um lado, concluímos que as verbas pagas como obtenção de metas alcançadas tem nítido caráter remuneratório uma vez que decorrem da prestação pessoal de serviços por parte dos empregados da empresa. Por outro, vimos que a Constituição e Lei que instituiu a PLR afastam – textualmente – o caráter remuneratório da mesma, no que foi seguida pela Lei de Custeio da Previdência Social, Lei nº 8.212, de 1991, que na alínea ‘j’ do inciso 9 do parágrafo 1º do artigo 28, assevera que não integra o salário de contribuição a parcela paga a título de “participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica” A legislação e a doutrina tributária bem conhecem essa situação. Para uns, verdadeira imunidade pois prevista na Norma Ápice, para outros isenção, reconhecendo ser a forma pela qual a lei de caráter tributário, como é o caso da Lei de Custeio, afasta determinada situação fática da exação. Não entendo ser o comando constitucional uma imunidade, posto que esta é definida pela doutrina como sendo um limite dirigido ao legislador competente. Tácio Lacerda Gama (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, Ed. Quartier Latin, pg. 167), explica: "As imunidades são enunciados constitucionais que integram a norma de competência tributária, restringindo a possibilidade de criar tributos" Ao recordar o comando esculpido no artigo 7º, inciso XI da Carta da República não observo um comando que limite a competência do legislador ordinário, ao reverso, vejo a criação de um direito dos trabalhadores limitado por lei. Superando a controvérsia doutrinária e assumindo o caráter isentivo em face da expressa disposição da Lei de Custeio da Previdência, mister algumas considerações. Nesse sentido, Luis Eduardo Schoueri (Direito Tributário 3ªed. São Paulo: Ed Saraiva. 2013. p.649), citando Jose Souto Maior Borges, diz que a isenção é uma hipótese de não incidência legalmente qualificada. Nesse sentido, devemos atentar para o alerta do Fl. 683DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 679 9 professor titular da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, que recorda que a isenção é vista pelo Código Tributário Nacional como uma exceção, uma vez que a regra é que: da incidência, surja o dever de pagar o tributo. Tal situação, nos obriga a lembrar que as regras excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Paulo de Barros Carvalho, coerente com sua posição sobre a influência da lógica semântica sobre o estudo do direito aliada a necessária aplicação da lógica jurídica, ensina que as normas de isenção são regras de estrutura e não regras de comportamento, ou seja, essas se dirigem diretamente à conduta das pessoas, enquanto aquelas, as de estrutura, prescrevem o relacionamento que as normas de conduta devem manter entre si, incluindo a própria expulsão dessas regras do sistema (abrogação). Por ser regra de estrutura a norma de isenção “introduz modificações no âmbito da regra matriz de incidência tributária, esta sim, norma de conduta” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 25ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013. p. 450), modificações estas que fulminam algum aspecto da hipótese de incidência, ou seja, um dos elementos do antecedente normativo (critérios material, espacial ou temporal), ou do conseqüente (critérios pessoal ou quantitativo). Podemos entender, pelas lições de Paulo de Barros, que a norma isentiva é uma escolha da pessoa política competente para a imposição tributária que repercute na própria existência da obrigação tributária principal uma vez que ela, como dito por escolha do poder tributante competente, deixa de existir. Tal constatação pode, por outros critérios jurídicos, ser obtida ao se analisar o Código Tributário Nacional, que em seu artigo 175 trata a isenção como forma de extinção do crédito tributário. Voltando uma vez mais às lições do Professor Barros Carvalho, e observando a exata dicção da Lei de Custeio da Previdência Social, encontraremos a exigência de que a verba paga a título de participação nos lucros e resultados “quando paga ou creditada de acordo com lei específica” não integra o salário de contribuição, ou seja, a base de cálculo da exação previdenciária. Ora, por ser uma regra de estrutura, portanto condicionante da norma de conduta, para que essa norma atinja sua finalidade, ou seja impedir a exação, a exigência constante de seu antecedente lógico – que a verba seja paga em concordância com a lei que regula a PLR – deve ser totalmente cumprida. Objetivando que tal determinação seja fielmente cumprida, ao tratar das formas de interpretação da legislação tributária, o Código Tributário Nacional em seu artigo 111 preceitua que se interprete literalmente as normas de tratem de outorga de isenção, como no caso em comento. Importante ressaltar, como nos ensina André Franco Montoro, no clássico Introdução à Ciência do Direito (24ªed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 373), que a: “interpretação literal ou filológica, é a que toma por base o significado das palavras da lei e sua função gramatical. (...). É sem dúvida o primeiro passo a dar na interpretação de um texto. Mas, por si só é insuficiente, porque não considera a unidade que constitui o ordenamento jurídico e sua adequação à realidade social. É necessário, por isso, colocar seus resultados em confronto com outras espécies de interpretação”. (grifos nossos) Fl. 684DF CARF MF 10 Nesse diapasão, nos vemos obrigados a entender que a verba paga à título de PLR não integrará a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias se tal verba for paga com total e integral respeito à Lei nº 10.101, de 2000, que dispõe sobre o instituto de participação do trabalhador no resultado da empresa previsto na Constituição Federal. Isso porque: i) o pagamento de verba que esteja relacionada com o resultado da empresa tem inegável cunho remuneratório em face de nítida contraprestação que há entre o fruto do trabalho da pessoa física e a o motivo ensejador do pagamento, ou seja, o alcance de determinada meta; ii) para afastar essa imposição tributária a lei tributária isentiva exige o cumprimento de requisitos específicos dispostos na norma que disciplina o favor constitucional. Logo, imprescindível o cumprimento dos requisitos da Lei nº 10.101 para que o valor pago a título de PLR não integre o salário de contribuição do trabalhador. Vejamos quais esses requisitos. Dispõe textualmente a Lei nº 10.101/00: Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. ... Art. 3º ... (...) § 2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. (grifamos) Fl. 685DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 680 11 Da transcrição legal podemos deduzir que a Lei da PLR condiciona, como condição de validade do pagamento: i) a existência de negociação prévia sobre a participação; ii) a participação do sindicato em comissão paritária escolhida pelas partes para a determinação das metas ou resultados a serem alcançados ou que isso seja determinado por convenção ou acordo coletivo; iii) o impedimento de que tais metas ou resultados se relacionem à saúde ou segurança no trabalho; iv) que dos instrumentos finais obtidos constem regras claras e objetivas, inclusive com mecanismos de aferição, sobre os resultados a serem alcançados e a fixação dos direitos dos trabalhadores; v) a vedação expressa do pagamento em mais de duas parcelas ou com intervalo entre elas menor que um trimestre civil. Esses requisitos é que devemos interpretar literalmente, ou como preferem alguns, restritivamente. O alcance de um programa de PLR, ao reverso, não pode distinguir determinados tipos de trabalhadores, ou categorias de segurados. Não pode o Fisco valorar o programa de meta, ou mesmo emitir juízo sobre a participação sindical. A autoridade lançadora deve sim, verificar o cumprimento dos ditames da Lei nº 10.101/00. Assentes quanto ao requisitos para que se usufrua da imunidade condicionada relativa ao pagamento da PLR, passo à apreciação do recurso na ordem em que os argumentos são apresentados. RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI E INFRINGÊNCIA À NORMA INFRALEGAL NÃO MODIFICA A NATUREZA DA VERBA. O presente tópico será analisado em conjunto com o que segue. PRL PAGA COM BASE NO RESULTADO CONSOLIDADO DO "GRUPO ELETROBRÁS" APROVAÇÃO EXPRESSA PELO DEST DESSA METODOLOGIA Alega a recorrente que (fls 618): "Embora a Lei n2 10.101/2000 confira ao Poder Executivo a prerrogativa de fixar diretrizes para o pagamento de participação nos resultados a empregados de empresas estatais, é evidente que isso não lhe confere uma "carta branca" para estabelecer novas restrições não previstas em lei, daí porque não se pode ter como válida a limitação prevista na Resolução nº 10 do CCE , citada pela fiscalização. Assim, o lançamento fiscal não procede, porque fundado numa resolução que transborda os limites da lei. De qualquer forma, ainda que fosse lícito ao Poder Executivo impor novos obstáculos ao pagamento da participação nos lucros, o que se admite apenas para fim de debate, a eventual infringência deles não poderia, jamais, descaracterizar a natureza jurídica de tal verba, transformandoa em remuneração sujeita à contribuição previdenciária" Vejamos se os argumentos da Recorrente merecem prosperar, quanto a esse tópico. Fl. 686DF CARF MF 12 Vimos que a Lei nº 10.101/00 tem efeitos tributários de norma isentiva, de norma que condiciona o gozo do direito social previsto no artigo 7º, inciso XI da Carta Fundamental. Nesse sentido, como exposto, o cumprimento de todos os seus requisitos é imprescindível para que se perfaça a vantagem tributária legalmente disciplinada. O artigo 5º da Lei nº 10.101/00 é peremptório: "Art.5o A participação de que trata o art. 1o desta Lei, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo. Parágrafo único.Consideramse empresas estatais as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto." (destaquei) Logo, mister observar os ditames da diretrizes especificadas pelo Poder Executivo. Segundo a Fiscalização (fls 175): "Analisando os documentos apresentados pelo sujeito passivo não se vislumbra em nenhum deles que o Departamento de Controle das Empresas Estatais DEST, tenha autorizado o pagamento da PLR. Os demais documentos (autorização do pagamento pela Eletrobrás e Termo de pactuação de metas), não possuem arcabouço jurídico para suprimir ou revogar a Resolução CCE n° 10/1995, assim como, o art. 5o da Lei n° 10.101/2000. Os documentos anexados em meio digital à carta CTA PR N° 091/2013, foram impressos e estão anexados ao "Termo de Constatação Fiscal e Solicitação de Esclarecimentos" (acostados a carta CTAPR N° 091/2013). Dessa forma a participação nos resultados PLR, foi paga aos empregados sem a observância do art. 3o, inciso III, da Resolução CCE n° 10/1995, e, consequentemente, em desacordo com o previsto no art. 5o da Lei n° 10.101, de 2000, não se enquadrando na hipótese prevista no § 2o do art. 22, combinado com o § 9o, alínea "j". do art. 28 da Lei n° 8.212, de 1991. Por conseguinte, os rendimentos pagos a título de participação nos resultados integram a remuneração dos segurados empregados, sujeitandose à incidência das Contribuições Sociais Previdenciárías, conforme dispositivos legais a seguir: (...) O Poder Executivo, através do Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais CCE (atualmente Departamento de Controle das Empresas Estatais DEST) fixou as diretrizes especificas, publicando a Resolução CCE n° 10, oe 30/05/1995 (DOU de 09/06/1995), que estabelece no seu art. 3°, critérios que impedem que empresas estatais distribuam qualquer parcela dos lucros ou resultados. Especificamente, determina o inciso III, do art. 3o, da Resolução CCE n° 10/95: Fl. 687DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 681 13 Art. 3o Fica a empresa estatal impedida de distribuir aos seus empregados qualquer parcela dos lucros ou resultados apurados nas demonstrações contábeis e financeiras, que servirem de suporte para o cálculo, se: "III tiver registrado prejuízos de períodos anteriores, ainda não totalmente amortizados por resultados posteriores;" Além de contabilizar um prejuízo de R$ 60.154.000,00, no exercício de 2009, verificase nos Balanços Patrimoniais dos últimos anos que o sujeito passivo ao invés de amortizar, vem acumulando sucessivos prejuízos e, nesse caso, os pagamentos estão em desconformidade com o art. 5o, da Lei n° 10.101/2000 c/c com o item III, do Art. 3o, da Resolução CCE n° 10, de 30/05/1995, constituindose em Base de Cálculo da CSP" O trecho acima destacado demonstra que a Autoridade Lançadora entendeu que houve descumprimento do ditames da Resolução CCE nº 10/1995, pelo Recorrente, em face da existência de prejuízo acumulados em seu Balanço Patrimonial. Em defesa, alega a Recorrente (fls. 620): "Sem prejuízo das considerações feitas acima, cumpre destacar que, no presente caso, a participação foi calculada e paga com base nos resultados consolidados registrados pela Eletrobrás, holding do grupo econômico, como previsto no Plano de Metas Coletivo do Sistema Eletrobrás, assinado com os sindicatos representativos de classe. De fato, o referido plano coletivo, em sua cláusula segunda, vincula a distribuição de lucro aos empregados das empresas que integram o "grupo Eletrobrás" ao lucro consolidado apurado pela Eletrobrás, empresa holding: "2.1.1 Caso a ELETROBRÁS dê lucro e o valor de 25% dos dividendos distribuídos pela mesma for maior ou igual ao somatório de duas folhas salariais, sem encargos, de dezembro de 2008, das Empresas do Grupo Eletrobrás, a ELETROBRÁS e as demais Empresas poderão distribuir a seus respectivos empregados a título de PLR duas folhas salariais, sem encargos, de dezembro de 2008, aplicando se o item 3.2 da CLÁUSULA 3ãdesse Termo." E mais. No referido plano, estabelecese que a PLR a ser distribuída aos empregados de cada uma das empresas que integram o "Grupo Eletrobrás", entre elas a ora Recorrente, terá por base o cumprimento tanto do plano de metas coletivo do "Grupo Eletrobrás" como o plano de metas próprio de cada empresa, deixando evidei. tratamento coletivo dado à matéria. Notese que esse Plano de Metas foi submetido ao exame do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, onde foi expressamente aprovado, por meio do Ofício n2 580/2008/MP/SE/DEST, desde que respeitadas algumas condicionantes. Com efeito, esclareceu aquele Ministério Fl. 688DF CARF MF 14 que "nada tem opor à implementação do Programa de Participação nos Lucros ou Resultados do Sistema ELETROBRÁS do exercício de 2008...", mais uma vez deixando claro o tratamento sistêmico dado à PLR das empresas que integram o "Grupo Eletrobrás". Entre as condicionantes exigidas pelo Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais DEST, integrante do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e que contou, ainda, com a análise favorável da Coordenação Geral de Política Salarial e Previdência Complementar CGS, limitouse o valor a ser distribuído a título de participação nos resultados a 25% dos dividendos pagos pela holding a seus acionistas, novamente atrelando a PLR aos resultados da Eletrobrás. Além disso, o valor a ser distribuído também não poderia ultrapassar o montante de duas folhas salariais referentes ao mês de dezembro de 2008, multiplicado pelo grau de cumprimento de metas, sendo 50% referente às metas de todo o Sistema Eletrobrás e 50% referente às metas de cada uma das empresas que integram o Sistema (como, de fato, constou do Plano de Metas Coletivo). Ou seja, o DEST foi explícito ao autorizar que parte do cálculo tomasse por base o resultado consolidado de todo o grupo econômico. Notese que a manifestação do DEST passou pelo crivo da Assessoria Especial da SecretariaExecutivia do Ministério de Minas e Energia, a qual não fez qualquer oposição ao Plano de Metas Coletivo do Sistema Eletrobrás, como se infere do Ofício 2052/2008 SE/MME." (destaques constam do recurso) Depois de discorrer longamente sobre o cumprimento dos requisitos determinados pelo Poder Executivo, por meio do órgão competente, o DEST, a Recorrente explicita ter consultado tal órgão para validar, no caso em concreto, seu entendimento. Vejamos seu relato (fls. 627): "Para afastar qualquer dúvida a respeito da correta interpretação das autorizações dadas pelo DEST (sucessor do CCE e órgão atualmente compentente para se manifestar sobre as propostas de acordo coletivo de trabalho e participação dos empregados nos lucros ou resultados das empreas, nos termos do art. 82 da Lei ne 8.189/2014), a Recorrente formulou consulta ao referido Departamento. requerendo que fosse esclarecido se: "...o procedimento que vem sendo adotado pela Consulente há mais de uma década está correto, de interpretação e aplicação da restrição contida no artigo 32 da Resolução nQ 10/1995 do extinto CCE à luz das demonstrações financeiras consolidadas da Eletrobrás, ou se o pagamento da PLR aos empregados da Consulente só pode ser feito se as suas próprias demonstrações financeiras não apresentarem prejuízo acumulado ainda não amortizado." Fl. 689DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 682 15 Em resposta à referida consulta, recebida no dia 14/07/2014, o DEST foi enfático no sentido de que a restrição contida na Resolução CCE n10, de 30/05/1995, deve ser considerada em relação aos resultados consolidados da holding e que as empresas participantes do Grupo Eletrobrás devem cumprir o plano de metas pactuado com a Controladora do Sistema, independentemente de terem ou não prejuízos acumulados ainda não amortizados. Tal resposta foi juntada aos autos em 21/07/2014 (fl. 538/547), não tendo a DRJ tecido qualquer comentário a respeito, o que é inadmissível. Tratavase a referida manifestação do DEST de documento novo, razão pela qual sua juntada nestes autos era permitida pela legislação, nos termos do art. 16, § 42, alínea b, do Decreto nQ 70.235/1972." (grifos originais) Compulsando os autos, encontro às páginas 547, o ofício mencionado, que textualmente assevera que a PLR leva em conta o resultado de todo o sistema, independentemente de individualmente, as empresas do participantes do programa distribuírem dividendos ou não. Menciona ainda, a resposta da consulta formulada, ter sido o programa aprovado por meio do Ofício nº 301/2006/MP/SE/DEST. Ora, tendo sido a desconsideração da PLR paga fundada no descumprimento do requisito do artigo 5º da Lei nº 10.101/00, que preceitua que as empresas estatais cumpram as determinações do Poder Executivo sobre o pagamento da participação nos lucros e resultados aos seus trabalhadores, a autuação não merece prosperar. Vejo, não só o cumprimento da exigência disposta na lei uma vez que o requisito para a pagamento da PLR é a existência de resultado positivo nas empresas componentes do sistema elétrico como também a expressa autorização da autoridade competente. Importante realçar que entendo totalmente admissível o documento acostado aos autos antes do julgamento da impugnação, quanto mais ao recordarmos que todo o alegado foi comprovado, ao menos indiciariamente, na impugnação. A admissão de provas juntadas após a apresentação da impugnação deve ocorrer quando tal prova é cabal para modificar, impedir ou extinguir o direito de crédito do Fisco. Senão vejamos. “O Direito não socorre a quem dorme” é uma máxima jurídica cujo conhecimento é público, podese dizer, graças a sua imensa aplicabilidade. A decadência, a prescrição e a preclusão são institutos jurídicos fundados na falta de agir daqueles que possuem um direito, visando a estabilidade das relações jurídicas pela punição, em face da omissão, dos que não buscam a realização desse seu direito. Examinemos o que nos interessa para a decisão do caso em apreço: a preclusão. Sabemos que se trata da perda de um ato processual pela inércia ou intempestividade de sua prática. Como nos recorda De Plácido e Silva, “indica propriamente a perda de determinada faculdade processual...” (Vocabulário Jurídico, 27ª ed, Editora Forense, 2008, p. 1076). Fl. 690DF CARF MF 16 Tal instituto visa garantir agilidade processual por meio da impulsão, pelas próprias partes, do processo administrativo ou judicial, impedindo que a demora de determinada parte no dever de se desincumbir de determinado ônus, cause uma demora exagerada no tempo do processo administrativo ou judicial. Nesse sentido, a lei determina que tal mora seja penalizada com a própria perda do ato processual, “acarretando a superação daquele estágio do processo...”, conforme ensina Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., Malheiros Editores, 2007, p. 1016). Exatamente essa a inferência que se obtém da leitura do artigo 16, parágrafo 4º do Decreto nº 70.235/71: “Art. 16. A impugnação mencionará: ... § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.” (negritamos) Não obstante todo o exposto, não podemos, no caso em apreço, adotar o entendimento acima explicitado. Nossa decisão deve ser tomada no âmbito do processo administrativo tributário, procedimento pelo qual a Administração Pública visa controlar a legalidade de seus atos. Importante, nesse ponto, explicitar a função do processo administrativo dentro do ordenamento jurídico pátrio recordando que, para tanto, é necessário abordarmos a função do Estado dentro da sociedade moderna. Em apertada síntese, podemos dizer, comungando a visão de Celso Antonio Bandeira de Melo (ob. cit., p. 29), que o Estado moderno desempenha três funções primordiais: legislativa, administrativa (ou executiva) e jurisdicional. Essas três funções se encontram distribuídas pelos Três Poderes, como se sabe, Legislativo, Executivo e Judiciário. Muito embora se reconheça que nenhum dos Poderes exerça somente sua função precípua, é, inegavelmente, essa que o consagra e determina seu regramento e modelo de atuação. Essa ressalva é importante para se analisar a função do processo administrativo dentro do Poder Executivo, pois é justamente nesse poder que se encontra uma função importantíssima para sua atuação e que pode parecer, para um leigo, verdadeiro desvio de função. Fl. 691DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 683 17 A Administração Pública, exteriorização do Poder Executivo, tem a função precípua de realizar o interesse público, dando concretude aos comandos emanados dos Poderes Legislativo e Judiciário. Nesse sentido que se afirma serem princípios fundantes da Administração Pública a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. (Celso Bandeira de Melo suporta essa afirmação in ob. cit, p.53). Decorre desses princípios enfeixadores do sistema jurídico que embasa a Administração Pública Brasileira, princípios fundantes do Direito Administrativo pátrio, a primazia do princípio da legalidade nesse ramo do Direito Público, pois ao submeter à Administração à lei, o ordenamento jurídico “explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público, noção esta que, conforme foi visto, informa o caráter da relação de administração”. (Celso Bandeira de Melo, ob. cit., p. 72). Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 32ª ed., Malheiros Editores, p. 87): “A legalidade como princípio de administração (CF, art 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e exporse a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso” (grifamos) É essa vinculação absoluta ao império da lei que exige que a Administração Pública controle a legalidade de seus próprios atos, independentemente de manifestação do particular, por meio do que se chama, princípio do controle administrativo ou tutela, ou ainda autotutela. Por isso, dizse com razão que, o processo administrativo resguarda os interesses dos administrados. Como todos os ramos do Direito Administrativo, também o ramo processual encontra seus limites interpretativos em seus princípios específicos. Muitos desses princípios se encontram positivados, embora denominados como “critérios” na Lei 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, especificamente no parágrafo único do artigo 2º, que preceitua: “Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I atuação conforme a lei e o Direito; II atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; Fl. 692DF CARF MF 18 III objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boafé; V divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.” (grifamos) Além desses princípios positivados, a doutrina elenca outros, não menos importantes, como por exemplo, o princípio da verdade material que nos interessa para o caso em concreto. Lucas Rocha Furtado (Curso de Direito Administrativo, Ed. Fórum, 2007, p. 1209), com clareza que merece reprodução, assegura: “Nos processos administrativos, diversamente do que ocorre com os processos judiciais, especialmente no âmbito do processo civil, os responsáveis pela condução dos autos não devem se ater às informações constantes dos autos para a formação das suas convicções e para a construção das decisões a serem proferidas.” (negritamos) Continua o doutrinador: “Evidentemente que se espera que a denominada verdade formal, aquela que se extrai exclusivamente das informações constantes dos autos, corresponda a realidade dos fatos e a correta aplicação do direito. Ou seja, é de se esperar que a Fl. 693DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 684 19 denominada verdade formal esteja em perfeita harmonia com a verdade material. Caso se constate eventual descompasso entre uma e outra, no entanto, os responsáveis pela condução do processo administrativo devem decidir com base na verdade material. A realização do principio da verdade material matem forte relação com o do formalismo moderado. Assim, exigências ou limitações formais não devem impedir que a Administração Pública decida com base na verdade material caso esta contrarie a verdade formal”. (os grifos não constam do original) Tal princípio, como sobredito, decorre do dever da Administração em buscar o interesse público que se atinge com a observância dos preceitos estabelecidos em lei. Nesse ponto nossa vinculação à observância do princípio da verdade material se torna majorada, em face de nossa atuação como Administração Tributária. Essa atuação, que tem por função precípua prover de recursos o Estado Democrático e Social de Direito, como se diz do Estado Brasileiro, para que este possa realizar os ditames constitucionais. Porém, não se pode exigir a transferência de recursos do contribuinte para o Estado, além daqueles definidos e quantificados pela lei. Ao analisar a questão sob a ótica da tributação como forma de manutenção do Estado de Direito e das liberdades individuais, Luis Eduardo Schoueri (Direito Tributário, 3ª ed., Ed. Saraiva, 2013, p. 31), reconheceu que: “O tributo surge, nessa perspectiva, como o preço dessa liberdade. Ele não se justifica como tal, mas somente na medida em que seja indispensável e na extensão em que se espera uma atuação estatal na construção de uma liberdade coletiva, de inclusão social.” Por isso as receitas derivadas do Estado, consoante expressa determinação do Constituinte, são controladas exclusivamente pela lei. Explicita a imposição constitucional o princípio da legalidade expresso no artigo 150, inciso I, da Carta Magna. Ao tratar do tema, Schoueri (ob cit., p. 279), recorda que: “Em matéria tributária, o Princípio da Legalidade é anterior mesmo ao Estado de Direito. É o direito de concordar com a tributação e controlar o modo como os recursos arrecadados, são empregados.” Verdadeira limitação constitucional ao poder de tributar, o Princípio da Legalidade é consubstanciado, segundo o artigo 146, II e III, por meio de lei complementar a quem cabe regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre o lançamento tributário, entre outros institutos. Coube ao Código Tributário Nacional, CTN, esse papel. Não nos desviemos de nosso objetivo. Não podemos nos esquecer que estamos diante do controle de legalidade do ato administrativo do lançamento tributário. Logo, devemos observar a disposição do CTN sobre a questão: Fl. 694DF CARF MF 20 “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” (grifamos) Cristalina a disposição codicista sobre o lançamento tributário, em especial quanto à necessidade do mesmo em quantificar o tributo devido. Como nos recorda Luis Eduardo Schoueri (ob. cit., p. 585), “a atividade do lançamento tem uma finalidade: apurar o “an" e o “quantum debeatur”: se é devido e o quanto é devido”. Indiscutível o comando legal: o lançamento tributário, assim entendida também a notificação de lançamento, deve observar a ocorrência do fato gerador e apurar a base de cálculo do tributo devido. O princípio da verdade material, verdadeira materialização da observância da legalidade tributária, impõe ao julgador administrativo o dever de analisar a prova que tem o condão de impedir o lançamento tributário. Logo, comprovado o cumprimento dos requisitos constantes da Lei nº 10.101/00 pelo sujeito passivo, em especial quanto ao disposto no artigo 5º, verdadeiro motivo do lançamento realizado, entendo que este não merece prosperar. Por todo o exposto, o recurso voluntário deve ser provido nessa parte. PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DE DIRETORES Se insurge a Recorrente contra o lançamento em razão do pagamento da PLR aos seus diretores. Consta do relatório fiscal (fls. 176): "O fato gerador da Contribuição Social Previdenciária CSP, referese à prestação de serviço remunerado, comprovado através dos valores pagos/ creditados aos diretores não empregados, nesse caso, segurados obrigatórios da Previdência Social como Contribuintes Individuais, a título de participação nos resultados PRL. A incidência da Contribuição Social Previdenciária CSP, nessa forma de remuneração, além do amparo legal delineado no item 5.1.1, supra, não encontra guarida no § 2o do art. 22 c/c o § 9o do art. 28 da Lei n° 8.212, de 1991. Com efeito, a hipótese prevista no § 9o, alínea "j", do art. 28 da Lei n° 8.212, de 1991, aplicase tãosomente à participação dos empregados nos lucros ou resultados quando paga em conformidade com a Lei n° 10.101, de 2000. Não se aplica, portanto, à participação nos resultados paga aos diretores não empregados, os quais são considerados segurados contribuintes individuais. Assim, essa modalidade de remuneração integra a BC da CSP." (destaques constam do relatório fiscal)" Fl. 695DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 685 21 Após alegar que a possibilidade de pagamento ao diretores estatutários decorre da própria Constituição, uma vez que o artigo 7º assegura o rol dos direitos dos trabalhadores e não somente dos empregados, assevera a Recorrente (fls 634), inclusive citando jurisprudência deste Colegiado, que a Lei nº 6.404/76 contempla a possibilidade de pagamento de participação nos lucros para o diretores estatutários, o que cumpriria o ditame da Lei de Custeio no sentido da necessidade de observação das disposições legais para a fruição da isenção da contribuição previdenciária sobre o pagamento da PLR. Assiste razão a Recorrente, embora por fundamentos diversos. Os ditames da Lei nº 10.101/00 se aplicam ao contribuinte individual, ou seja, cumpridos os requisitos previstos na Lei nº 10.101/00, há isenção da contribuição previdenciária nos pagamentos realizados ao contribuinte individual a título de PLR. Explico. Vimos, linhas atrás, quais requisitos para que se usufrua da imunidade condicionada relativa ao pagamento da PLR, requisitos expressamente disposto pela Lei. Dissemos ser obrigação da Autoridade Tributária verificar se o pagamento da PLR cumpriu essas exigência legais, nos estritos termos impostos pela Lei. Nesse sentido, como leciona Montoro acima transcrito, a interpretação literal deve ser feita em consonância com o sistema jurídico. Não se pode defender interpretação que discrimine um trabalhador autônomo em relação a um empregado em determinado ponto, mormente se esse entendimento obste um direito que a própria Carta Magna concedeu. Ora, ao instituir uma gama de direitos aos trabalhadores, a Constituição Federal assim determinou: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;” (grifei) Não quis, o Constituinte, diferenciar os trabalhadores. Podemos assim inferir, pois quando optou por identificar determinados trabalhadores, a Carta Fundamental assim o fez, como se pode observar no inciso XXXIV e parágrafo único, ambos do mesmo artigo 7º acima, que se referem especificamente ao trabalhador avulso, que teve seus direitos equiparados; e ao doméstico, que na redação original da Carta, os teve diminuídos. Idêntica redação tem a Lei 10.101, de 2000, que em seu artigo 1º, explicita: “Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.” (grifos não constam do texto legal) Para alguns, por mencionar a categoria dos empregados, nos caputs dos artigos 2º e 3º, dispositivos que explicitam os requisitos para a validade da PLR, a Lei nº 10.101 restringiria a estes trabalhadores o direito à participação nos lucros e resultados. Fl. 696DF CARF MF 22 Uma análise mais detida e isenta não corrobora tal entendimento. Vejamos. Tanto em um, como em outro artigo, o uso do vocábulo empregado se constituiu um pressuposto lógico, pois o dispositivo constante do artigo 2º trata da participação do sindicato na elaboração do plano, e o do artigo 3º versa sobre a integração da verba paga a título de PLR na remuneração e nos reflexos trabalhistas que só existem para o empregado. A uma não haveria outro modo de redigir a norma, pois ao desejar que os trabalhadores estivessem representados na mesa de negociação com os empregadores por alguém que lhe defendessem os interesses, esse alguém só poderia ser o sindicato, entidade típica dos empregados, que já tem – por expressa previsão constitucional – esse mister. A outra, porque reflexos trabalhistas sobre verbas pagas pelo trabalho, também só surgem para os empregados. Mera busca na letra fria da lei só encontra mais uma remissão aos empregados, justamente no parágrafo 1º do artigo 3º, de onde se conclui que não há, nem do ponto de vista semântico, a intenção do legislador de restringir o benefício. Reiterese, que, ao tratar da questão da tributação da renda decorrente do recebimento da PLR, volta novamente o legislador a utilizarse da expressão “trabalhador”. Por fim, necessário recordar, numa interpretação teleológica, que o contribuinte individual, por exemplo, o diretor, contribui também com seu labor para o atingimento das metas e resultados da empresa. Subtrair tal benefício dessa categoria é discriminar alguém que, em regra, não sendo detentor do capital, só possui o trabalho para obter renda e sustentar sua família. Vários julgados deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais corroboram esse entendimento (PAF 10920.002868/200881, Ac. 2301003.024, dj; PAF 11020.002008/201079, Ac. 2301002.492 dj 18.01.2014). Wagner Balera e Thiago Taborda Simões, em obra de fôlego sobre o tema (Participação nos Lucros e nos Resultados: Natureza Jurídica e Incidência Previdenciária, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, FISCOSoft Editora, 2014, p. 163), asseveram: “...Na linha da literalidade, entendese que a norma de isenção descreve a materialidade a exclusão da incidência sobre as verbas pagas aos empregados da pessoa jurídica, conceito que não albergaria os contribuintes individuais (diretores estatutários, administradores, conselheiros), por não gozarem dessa qualidade. Por outro lado, a interpretação sistemática considera o benefício fiscal extensivo aos estatutários, por não integrarem o salário de contribuição. Enfileiramonos com a segunda posição. A norma de isenção da PLR é extensiva aos diretores (contribuintes individuais), já que a norma específica que trata do tema – Lei nº 10.101/2000 – não estabelece a limitação” Não obstante o todo o exposto, outro ponto, ao meu ver irrefutável, deve ser analisado. Disse, há pouco, que não quis o Constituinte distinguir os trabalhadores, ao reverso, fez questão de aproximálos pois, quando entendeu necessário, expressamente se Fl. 697DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 686 23 referiu a um e a outro. Porém, outra consideração de cunho eminentemente jurídico deve ser apresentada. É cediço que a interpretação jurídica deve ser feita com estrito respeito aos princípios jurídicos que enfeixam o Direito. Mestre JJ Gomes Canotilho, no clássico Direito Constitucional e Teoria da Constituição (7ª edição, Almedina, pag. 1223), elucida que a Constituição deve ser interpretada segundo um catálogo dos princípios tópicos da interpretação constitucional, desenvolvido a partir de uma postura metódica hermeneuticoconcretizante, recortados pelo autores de forma diversa. Para ele, dois princípios são determinantes: "Princípio da unidade da constituição: O princípio da unidade da constituição ganha relevo autônomo com princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre suas normas. Como "ponto de orientação", "guia de discussão" e "factor hermenêutico de decisão", o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição em sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão entre as normas constitucionais a concretizar (...). Daí que o interprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios. Princípio da máxima efetividade Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. (...)" (destaques não constam do original) Ainda mais enfática é a posição de Humberto Ávila (Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª ed. Malheiros. pag. 158/160). Após recordar que: "Princípios não são necessariamente meras razões ou simples argumentos afastáveis, mas também estruturas e condições inafastáveis" O doutrinador e professor titular da UFRGS, assevera com tintas fortes: "Quando a Constituição contém um dispositivo que privilegia o caráter descritivo da conduta, ou a definição de um âmbito de poder, há, nesse contexto e nesse aspecto, a instituição de uma regra que não pode ser simplesmente desprezada pelo legislador, ainda que haja internamente alguma margem de indeterminação para a definição de seu sentido" Nesse mesmo sentido, Tércio Sampaio Ferraz (Direito Constitucional, Manole, 2007, pg. 10 'in fine'), ensina: Fl. 698DF CARF MF 24 "Por exemplo, uma norma constitucional que impõe uma vedação (proibição de instituir tributo que não seja uniforme) valida normas legais que estatuam tributações, se respeitada a vedação, independentemente de se os fins (provimento de recursos adequados às necessidades) estão ou não sendo alcançados" A Carta da República, em seu artigo 150, que versa sobre as limitações do poder de tributar, peremptoriamente, assevera: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos" Refletindo sobre os princípios tributários, Paulo de Barros Carvalho (Direito Tributário: Linguagem e Método, 2ª ed. Noeses, 2008, pg. 267), esclarece: "Quando a estimativa "igualdade" é empregada em direito tributário, o critério é bem objetivo: dois sujeitos de direito que apresentarem sinais de riqueza expressos no mesmo padrão monetário haverão de sofrer a tributação em proporções absolutamente iguais" Voltemos às disposições da Lei nº 10.101/00: "Art.3oA participação de que trata o art. 2onão substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. (...) § 5º A participação de que trata este artigo será tributada pelo imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos, no ano do recebimento ou crédito, com base na tabela progressiva anual constante do Anexo e não integrará a base de cálculo do imposto devido pelo beneficiário na Declaração de Ajuste Anual." Ao recordarmos que a Lei nº 10.101/00 trata sobre o Imposto sobre a Renda da Pessoa Física incidente sobre os valores percebidos pelo trabalhador a título de Participação nos Lucros e Resultados e mais, o faz de forma favorecida, se torna patente que a interpretação que discrimina o diretor estatutário, vedando seu direito ao recebimento da Participação, ofende de morte a Constituição Federal posto que colide frontalmente com a regra (carater descritivo da conduta nos dizeres de Humberto Ávila), constante do inciso II do artigo 150 transcrito. Por óbvio que tal interpretação não pode ser aceita uma vez que contraria direito do contribuinte constitucionalmente esculpido, tratado pela Carta como vedação ao poder de tributar. Fl. 699DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 687 25 Ao afastarmos o direito a percepção da PLR nos termos da Lei nº 10.101/00, o contribuinte individual estaria submetido a tributação sobre o valor recebido com base na tabela vigente para a remuneração decorrente do trabalho. Já, para a mesma verba, recebida pelo diretor empregado ou seja, trabalhador na mesma ocupação profissional ou função este teria direito a uma menor tributação para a mesma renda obtida, vez que decorrente de PLR. Leandro Paulsen (Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da jurisprudência e da doutrina, 15ª ed. Livraria do Advogado Ed., 2013, pg. 185), é enfático em afirmar: " O art. 150, II, da CF é expresso em proibir qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos" Como nos recorda JJ Canotilho, a interpretação deve ser realizada evitando se antinomias constitucionais e mais, ampliandose o gozo de direitos constitucionalmente esculpidos Não há tal vício de inconstitucionalidade na Lei nº 10.101/00. Não será o interprete que irá criálo. Assim, acompanhados pela jurisprudência administrativa e pela moderna doutrina, e principalmente, por entender que a norma de isenção representada pela Lei nº 10.101/00, não limitou o benefício fiscal e trabalhista à determinada categoria de trabalhadores – até porque tal procedimento seria claramente discriminatório e inconstitucional – sou de opinião que a PLR, desde que devidamente implementada, com o programa de criação do plano – devidamente aprovado pelo sindicato dos empregados explicitamente não excluindo os contribuintes individuais, pode sim ser extensiva a todos os trabalhadores da empresa. Do exposto, forçoso reconhecer que o recurso voluntário deve ser provido nessa parte. AUXÍLIO EDUCAÇÃO Se a insurge a recorrente contra o lançamento no tocante à incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de auxílioeducação. Reproduzo seus argumentos (fls 638) "O fiscal autuante não negou que os cursos reembolsados pela Recorrente a seus empregados respeitem os limites do Acordo Coletivo de Trabalho Específico (cláusula quarta), aprovado expressamente pelo Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais DEST, por meio do Ofício n2 660/2008/MP/SE/DEST, e da Instrução Normativa ne 34/2004, que disciplina o benefício. Também não nega que os cursos são oferecidos a todos os seus empregados, muito menos que os cursos têm ligação com o objeto social da Recorrente. Entretanto, argumentou o fiscal autuante que a não incidência da contribuição previdenciária estaria limitada Fl. 700DF CARF MF 26 aos casos em que o auxílio voltase para a educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nQ 9.394/1996, ou a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa. Partindo do pressuposto de que os cursos reembolsados pela Recorrente aos seus empregados não se enquadrariam no conceito de educação básica ou capacitação e qualificação profissionais, argumenta que tais valores deveriam integrar o salário de contribuição para fim de incidência da contribuição previdenciária. 0 lançamento fiscal não procede, data vênia. Não há dúvida que tais cursos visam à capacitação e/ou qualificação dos empregados da Recorrente (o que não é negado no auto de infração, repitase] e, justamente por isso, não visam a retribuir o efetivo trabalho, pois são verbas de caráter indenizatório, pagas "para o trabalho", e não "pelo trabalho", nos termos do art. 458, § 2, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho. Tratase, na verdade, de um investimento da empresa na qualificação de seu empregado." Cabe razão à Recorrente. Não há incidência sobre o auxílioeducação no período da autuação. Explico. Como bem apontado pela Autoridade Lançadora, a Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, explicita: "Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos doart. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (...)" (destaques não constam do texto da lei) Fl. 701DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 688 27 Como visto, tratase de expressa disposição de lei tributária sobre a incidência tributária. Nesse sentido, a redação da Lei nº 8.212/91, trazida pela lei de 1998, é clara em asseverar que: · i) a incidência tributária se dá sobre os valores da remuneração paga ao empregado, assim entendido toda verba de natureza contraprestacional, utilidades habituais, valores percebidos pelo tempo à disposição e também aqueles constantes do contrato de trabalho. · ii) não há incidência quando os valores pagos a título de auxílio educacional não seja substitutivos de parcela salarial e respeitem os limites impostos pelo legislador. Não obstante o exposto, em 2001, o legislador ordinário, com acerto em minha opinião, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, afastando peremptoriamente a natureza salarial de qualquer parcela paga sob esse título. Recordemos o texto da lei trabalhista: "Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (...) § 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;(Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) (destaquei) Cristalina a alteração da lei trabalhista. Não há natureza salarial nas verbas pagas a título de bolsa educacional, qualquer que seja a sua forma, qualquer que seja sua destinação no tocante à formação do trabalhador, ao seu desenvolvimento físico, intelectual, ou moral, consoante nos recorda o dicionário Houaiss quanto à definição do vocábulo educação. Importante ressaltar que a lei tributária, buscando seus limites na Carta Fundamental, escolhe a incidência dentro da competência que lhe foi outorgada. Nesse sentido, ao definir o salário de contribuição do segurado empregado, a lei de Custeio da Previdência optou pela remuneração. Fl. 702DF CARF MF 28 Tal conceito, embora constante da lei tributária, não pode, nos termos do CTN, transbordar os limites do ramo do direito que o instituiu. Outro não é comando emanado dos artigos 109 e 110: "Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizamse para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias." Nesse sentido, não se pode admitir que, para o período de lançamento, se observe incidência tributária sobre verba de natureza remuneratória, que por expressa determinação legislativa, posterior à dicção da lei tributária, teve o caráter remuneratório explicitamente afastado. Não incidência tributária sobre os valores, pagos pelo empregador ao empregado, à título de auxílioeducação, no período do lançamento. Verbas inequivocamente destinadas à educação dos segurados empregados, por expressa determinação da CLT, não integram a remuneração. As contribuições previdenciárias incidem sobre o salário de contribuição e este, para os empregados, é composto pela remuneração auferida. Logo, não há incidência. Recurso voluntário provido nesta parte. DIFERENÇAS ENTRE FOLHA DE PAGAMENTO E GFIP Segundo o Recurso (fls 644): "No último tópico do auto de infração, afirmase que os pagamentos a contribuintes individuais lançados em 2009 na conta "21101300000002 fornecedores pessoa física" não teriam sido informados nas GFIPs daquele período A autuação também não procede neste ponto. A despeito do confronto entre os lançamentos feitos na referida conta e a GFIP de cada estabelecimento, o lançamento foi feito de forma conjunta na matriz, sem discriminar as diferenças devidas por cada estabelecimento no DC Discriminativo do Débito, no RL Relatório de Lançamentos, no Relatório de Documentos Apresentados RDA, no Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados RADA e no próprio DSE Discriminativo Sintético Analítico, sendo que esses três últimos sequer foram emitidos, o que contraria a legislação tributária. Fl. 703DF CARF MF Processo nº 10283.720831/201359 Acórdão n.º 2201003.370 S2C2T1 Fl. 689 29 Essa reunião dos lançamentos no estabelecimento matriz torna ilíquido e incerto o suposto débito previdenciário que se pretende cobrar, como já decidiu a DRJ de Belém quando do julgamento do processo nQ 10283.001067/200851, em sessão de 19/09/2008. Cumpre transcrever trecho do acórdão então proferido: (...)" Consta do relatório fiscal (fls 182): O fato Gerador referese aos serviços prestados por pessoas físicas, enquanto segurados obrigatórios da Previdência Social na condição de Contribuintes Individuais, conforme determina a Lei N° 8.212/91 (norma legal abaixo), combinados com os dispositivos legais elencados no relatório "Fundamentos Legais do Credito FLD" que compõe o Auto de Infração. Intimado a informar onde foram lançados na contabilidade os valores relacionados aos pagamentos efetuados aos prestadores de serviço pessoas físicas o sujeito passivo, através da CTAPR N° 091/2013, item 5, informou que "os pagamentos estão nos registros do bloco 1250, na conta 21101300000002" Nesse caso a prestação de serviço remunerado fica comprovada pelos créditos efetuados aos prestadores de serviço pessoa física, registrados na conta da contabilidade, hospedada no SPED, de código/titulo 21101300000002 Fornecedores Pessoa Física. O sujeito passivo, conforme a carta "CTAPR N° 091/2013", forneceu copia dos registros em meio digital." (destaquei) Não descurou a autoridade lançadora de explicitar a base de cálculo do lançamento efetuado. Consta do relatório fiscal, folhas 182: "No credito constituído a BC são as diferenças entre os valores creditados aos Contribuintes Individuais, conforme demonstrativo em anexo, sob o titulo "Razão 21101300000002 Pagamentos a Pessoas Físicas 2009" e os valores declarados na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP para os contribuintes individuais da categoria 13. No quadro a seguir, apresentamos demonstrativo com o resumo das diferenças de Base de Cálculo entre os valores creditados na contabilidade e os valores declarados na GFIP. Esse demonstrativo contempla somente os Contribuintes Individuais classificados na GFIP com o código '13 Contribuintes Individuais', isso porque isso porque os pagamentos aos Diretores não empregados não estão creditados na conta contábil de código 21101300000002 Fornecedores Pessoa Física." (negrito não consta do relatório fiscal) Não vejo o vício alegado pelo Contribuinte. Não há, pela reunião de lançamento na matriz, vício de discriminação das diferenças lançadas. A uma, porque observo Fl. 704DF CARF MF 30 no relatório fiscal tabela mensal que explicita a origem dos valores lançados. A duas, porque tais valores foram obtidos pela Autoridade junto ao contribuinte, constam da contabilidade apresentada e dos valores confessados em GFIP. Claríssimo o lançamento tributário. O Fisco soube comprovar a ocorrência do fato gerador (documentos fornecidos pelo próprio contribuinte), determinar a matéria tributável (consta do lançamento seu fundamento legal e este é o aplicável ao caso em apreço), calcular o montante devido (a base de cálculo se encontra perfeitamente delineada e discriminada e a alíquota aplicável é a determinada pela lei), e identificar o sujeito passivo (o empregador, em sentido amplo). Vejo o fato constitutivo do direito do fisco regularmente comprovado e esse direito devidamente constituído pelo lançamento; Em outro giro, não pode o recorrente comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do Fisco. Recurso negado nessa parte. CONCLUSÃO Por todo o exposto e pelos fundamentos apresentados, voto por conhecer do recurso e darlhe provimento parcial, determinando a exclusão do lançamento dos valores pagos a título de: i) PLR; ii) PLR pago ao diretores estatutários e; iii) auxílioeducação. assinado digitalmente Carlos Henrique de Oliveira Relator Fl. 705DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13161.001375/2007-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Nov 01 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007
CRÉDITO BÁSICO. GLOSA POR FALTA DE COMPROVAÇÃO. PROVA APRESENTADA NA FASE IMPUGNATÓRIA. RESTABELECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. POSSIBILIDADE.
Se na fase impugnatória foram apresentados os documentos hábeis e idôneos, que comprovam o custo de aquisição de insumos aplicados no processo produtivo e o gasto com energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, restabelece-se o direito de apropriação dos créditos glosados, devidamente comprovados.
REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE. TRANSPORTE DE BENS SEM DIREITO A CRÉDITO OU DE TRANSPORTE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE
Por falta de previsão legal, não gera direito a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os gastos com o frete relativo ao transporte de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte, bem como os gastos com frete relativo às operações de compras de bens que não geram direito a crédito das referidas contribuições.
ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. BENEFICIAMENTO DE GRÃOS. INOCORRÊNCIA.
A atividade de beneficiamento de grãos, consistente na sua classificação, limpeza, secagem e armazenagem, não se enquadra na definição de atividade de produção agroindustrial, mas de produção agropecuária.
COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. IMPOSSIBILIDADE.
Por expressa determinação legal, é vedado às cooperativas de produção agropecuária a apropriação de crédito presumido agroindustrial.
CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. UTILIZAÇÃO MEDIANTE RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. CRÉDITO APURADO A PARTIR DO ANO-CALENDÁRIO 2006. SALDO EXISTENTE NO DIA 26/6/2011. POSSIBILIDADE.
1. O saldo dos créditos presumidos agroindustriais existente no dia 26/6/2011 e apurados a partir ano-calendário de 2006, além da dedução das próprias contribuições, pode ser utilizado também na compensação ou ressarcimento em dinheiro.
2. O saldo apurado antes do ano-calendário de 2006, por falta de previsão legal, não pode ser utilizado na compensação ou ressarcimento em dinheiro, mas somente na dedução do débito da respectiva contribuição.
COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. RECEITA DE VENDA COM SUSPENSÃO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
Por expressa determinação legal (art. 8º, § 4º, II, da Lei 10.925/2004), é vedado a manutenção de créditos vinculados às receitas de venda efetuadas com suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins à pessoa jurídica que exerça atividade de cooperativa de produção agropecuária.
COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. RECEITA DE VENDA EXCLUÍDA DA BASE DE CÁLCULO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
Por falta de previsão legal, não é permitido à pessoa jurídica que exerça atividade de cooperativa de produção agropecuária a manutenção de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins vinculados às receitas de venda excluídas da base de cálculo das referidas contribuições.
VENDA DE BENS E MERCADORIAS A COOPERADO. EXCLUSÃO DO ARTIGO 15, INCISO II DA MP Nº 2.158-35/2001. CARACTERIZAÇÃO DE ATO COOPERATIVO. LEI Nº 5.764/1971, ARTIGO 79. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA NEM OPERAÇÃO DE MERCADO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/2004. APLICAÇÃO DO RESP 1.164.716/MG. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62, §2º DO RICARF.
As vendas de bens a cooperados pela cooperativa caracteriza ato cooperativo nos termos do artigo 79 da Lei nº 5.764/1971, não implicando tais operações em compra e venda, de acordo com o REsp nº 1.164.716/MG, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos e de observância obrigatória nos julgamentos deste Conselho, conforme artigo 62, §2º do RICARF. Destarte não podem ser consideradas como vendas sujeitas à alíquota zero ou não incidentes, mas operações não sujeitas à incidência das contribuições, afastando a aplicação do artigo 17 da Lei 11.033/2004 que dispôs especificamente sobre vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência, mas não genericamente sobre parcelas ou operações não incidentes.
CRÉDITO ESCRITURAL DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E COFINS. DEDUÇÃO, RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.
Independentemente da forma de utilização, se mediante de dedução, compensação ou ressarcimento, por expressa vedação legal, não está sujeita atualização monetária ou incidência de juros moratórios, o aproveitamento de crédito apurado no âmbito do regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3302-003.285
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito ao crédito básico correspondente às notas fiscais nº 112421, 13951, 40721 e 7331 referente a insumos básicos e o crédito correspondente aos gastos com energia elétrica, quanto aos últimos, excepcionadas as notas fiscais 27643, 987063 e 541925.
Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário para manter a glosa integral dos créditos relativos aos fretes de transferência entre estabelecimentos e nas compras sem direito a crédito, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, Walker Araújo e a Conselheira Lenisa Prado e, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento.
Pelo voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação aos gastos com frete na aquisição de produtos tributados a alíquota zero, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, Walker Araújo e as Conselheiras Lenisa Prado e Maria do Socorro Ferreira Aguiar, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento.
Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação à apropriação de créditos presumidos agroindustriais, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator e a Conselheira Lenisa Prado, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento.
Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação às glosas referentes ao direito de manutenção dos créditos vinculados às receitas de vendas com suspensão e de vendas excluídas da base de cálculo, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator, que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento.
Por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário em relação às glosas referente ao direito de manutenção do crédito de custos, despesas e encargos comuns vinculados às transações com associados de bens e serviços à alíquota zero, devendo ser refeito o rateio excluindo os valores destas operações da definição de receita. Vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, e o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède.
Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação à incidência de juros de mora sobre o valor objeto do pedido de ressarcimento, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Domingos de Sá Filho - Relator
(assinado digitalmente)
José Fernandes do Nascimento - Redator Designado.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Redator Designado.
Participaram do julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araújo.
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 CRÉDITO BÁSICO. GLOSA POR FALTA DE COMPROVAÇÃO. PROVA APRESENTADA NA FASE IMPUGNATÓRIA. RESTABELECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. POSSIBILIDADE. Se na fase impugnatória foram apresentados os documentos hábeis e idôneos, que comprovam o custo de aquisição de insumos aplicados no processo produtivo e o gasto com energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, restabelece-se o direito de apropriação dos créditos glosados, devidamente comprovados. REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE. TRANSPORTE DE BENS SEM DIREITO A CRÉDITO OU DE TRANSPORTE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE Por falta de previsão legal, não gera direito a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os gastos com o frete relativo ao transporte de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte, bem como os gastos com frete relativo às operações de compras de bens que não geram direito a crédito das referidas contribuições. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. BENEFICIAMENTO DE GRÃOS. INOCORRÊNCIA. A atividade de beneficiamento de grãos, consistente na sua classificação, limpeza, secagem e armazenagem, não se enquadra na definição de atividade de produção agroindustrial, mas de produção agropecuária. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. IMPOSSIBILIDADE. Por expressa determinação legal, é vedado às cooperativas de produção agropecuária a apropriação de crédito presumido agroindustrial. CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. UTILIZAÇÃO MEDIANTE RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. CRÉDITO APURADO A PARTIR DO ANO-CALENDÁRIO 2006. SALDO EXISTENTE NO DIA 26/6/2011. POSSIBILIDADE. 1. O saldo dos créditos presumidos agroindustriais existente no dia 26/6/2011 e apurados a partir ano-calendário de 2006, além da dedução das próprias contribuições, pode ser utilizado também na compensação ou ressarcimento em dinheiro. 2. O saldo apurado antes do ano-calendário de 2006, por falta de previsão legal, não pode ser utilizado na compensação ou ressarcimento em dinheiro, mas somente na dedução do débito da respectiva contribuição. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. RECEITA DE VENDA COM SUSPENSÃO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Por expressa determinação legal (art. 8º, § 4º, II, da Lei 10.925/2004), é vedado a manutenção de créditos vinculados às receitas de venda efetuadas com suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins à pessoa jurídica que exerça atividade de cooperativa de produção agropecuária. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. RECEITA DE VENDA EXCLUÍDA DA BASE DE CÁLCULO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de previsão legal, não é permitido à pessoa jurídica que exerça atividade de cooperativa de produção agropecuária a manutenção de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins vinculados às receitas de venda excluídas da base de cálculo das referidas contribuições. VENDA DE BENS E MERCADORIAS A COOPERADO. EXCLUSÃO DO ARTIGO 15, INCISO II DA MP Nº 2.158-35/2001. CARACTERIZAÇÃO DE ATO COOPERATIVO. LEI Nº 5.764/1971, ARTIGO 79. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA NEM OPERAÇÃO DE MERCADO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/2004. APLICAÇÃO DO RESP 1.164.716/MG. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62, §2º DO RICARF. As vendas de bens a cooperados pela cooperativa caracteriza ato cooperativo nos termos do artigo 79 da Lei nº 5.764/1971, não implicando tais operações em compra e venda, de acordo com o REsp nº 1.164.716/MG, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos e de observância obrigatória nos julgamentos deste Conselho, conforme artigo 62, §2º do RICARF. Destarte não podem ser consideradas como vendas sujeitas à alíquota zero ou não incidentes, mas operações não sujeitas à incidência das contribuições, afastando a aplicação do artigo 17 da Lei 11.033/2004 que dispôs especificamente sobre vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência, mas não genericamente sobre parcelas ou operações não incidentes. CRÉDITO ESCRITURAL DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E COFINS. DEDUÇÃO, RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Independentemente da forma de utilização, se mediante de dedução, compensação ou ressarcimento, por expressa vedação legal, não está sujeita atualização monetária ou incidência de juros moratórios, o aproveitamento de crédito apurado no âmbito do regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2004, 2005, 2006, 2007 CRÉDITO BÁSICO. GLOSA POR FALTA DE COMPROVAÇÃO. PROVA APRESENTADA NA FASE IMPUGNATÓRIA. RESTABELECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. POSSIBILIDADE. Se na fase impugnatória foram apresentados os documentos hábeis e idôneos, que comprovam o custo de aquisição de insumos aplicados no processo produtivo e o gasto com energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, restabelecese o direito de apropriação dos créditos glosados, devidamente comprovados. REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE. TRANSPORTE DE BENS SEM DIREITO A CRÉDITO OU DE TRANSPORTE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE Por falta de previsão legal, não gera direito a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os gastos com o frete relativo ao transporte de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte, bem como os gastos com frete relativo às operações de compras de bens que não geram direito a crédito das referidas contribuições. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. BENEFICIAMENTO DE GRÃOS. INOCORRÊNCIA. A atividade de beneficiamento de grãos, consistente na sua classificação, limpeza, secagem e armazenagem, não se enquadra na definição de atividade de produção agroindustrial, mas de produção agropecuária. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. IMPOSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 16 1. 00 13 75 /2 00 7- 71 Fl. 332DF CARF MF 2 Por expressa determinação legal, é vedado às cooperativas de produção agropecuária a apropriação de crédito presumido agroindustrial. CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. UTILIZAÇÃO MEDIANTE RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. CRÉDITO APURADO A PARTIR DO ANOCALENDÁRIO 2006. SALDO EXISTENTE NO DIA 26/6/2011. POSSIBILIDADE. 1. O saldo dos créditos presumidos agroindustriais existente no dia 26/6/2011 e apurados a partir anocalendário de 2006, além da dedução das próprias contribuições, pode ser utilizado também na compensação ou ressarcimento em dinheiro. 2. O saldo apurado antes do anocalendário de 2006, por falta de previsão legal, não pode ser utilizado na compensação ou ressarcimento em dinheiro, mas somente na dedução do débito da respectiva contribuição. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. RECEITA DE VENDA COM SUSPENSÃO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Por expressa determinação legal (art. 8º, § 4º, II, da Lei 10.925/2004), é vedado a manutenção de créditos vinculados às receitas de venda efetuadas com suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins à pessoa jurídica que exerça atividade de cooperativa de produção agropecuária. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. RECEITA DE VENDA EXCLUÍDA DA BASE DE CÁLCULO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de previsão legal, não é permitido à pessoa jurídica que exerça atividade de cooperativa de produção agropecuária a manutenção de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins vinculados às receitas de venda excluídas da base de cálculo das referidas contribuições. VENDA DE BENS E MERCADORIAS A COOPERADO. EXCLUSÃO DO ARTIGO 15, INCISO II DA MP Nº 2.15835/2001. CARACTERIZAÇÃO DE ATO COOPERATIVO. LEI Nº 5.764/1971, ARTIGO 79. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA NEM OPERAÇÃO DE MERCADO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/2004. APLICAÇÃO DO RESP 1.164.716/MG. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62, §2º DO RICARF. As vendas de bens a cooperados pela cooperativa caracteriza ato cooperativo nos termos do artigo 79 da Lei nº 5.764/1971, não implicando tais operações em compra e venda, de acordo com o REsp nº 1.164.716/MG, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos e de observância obrigatória nos julgamentos deste Conselho, conforme artigo 62, §2º do RICARF. Destarte não podem ser consideradas como vendas sujeitas à alíquota zero ou não incidentes, mas operações não sujeitas à incidência das contribuições, afastando a aplicação do artigo 17 da Lei 11.033/2004 que dispôs especificamente sobre vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência, mas não genericamente sobre parcelas ou operações não incidentes. CRÉDITO ESCRITURAL DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E COFINS. DEDUÇÃO, RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 333DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 49 3 Independentemente da forma de utilização, se mediante de dedução, compensação ou ressarcimento, por expressa vedação legal, não está sujeita atualização monetária ou incidência de juros moratórios, o aproveitamento de crédito apurado no âmbito do regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito ao crédito básico correspondente às notas fiscais nº 112421, 13951, 40721 e 7331 referente a insumos básicos e o crédito correspondente aos gastos com energia elétrica, quanto aos últimos, excepcionadas as notas fiscais 27643, 987063 e 541925. Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário para manter a glosa integral dos créditos relativos aos fretes de transferência entre estabelecimentos e nas compras sem direito a crédito, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, Walker Araújo e a Conselheira Lenisa Prado e, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Pelo voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação aos gastos com frete na aquisição de produtos tributados a alíquota zero, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, Walker Araújo e as Conselheiras Lenisa Prado e Maria do Socorro Ferreira Aguiar, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação à apropriação de créditos presumidos agroindustriais, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator e a Conselheira Lenisa Prado, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação às glosas referentes ao direito de manutenção dos créditos vinculados às receitas de vendas com suspensão e de vendas excluídas da base de cálculo, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator, que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário em relação às glosas referente ao direito de manutenção do crédito de custos, despesas e encargos comuns vinculados às transações com associados de bens e serviços à alíquota zero, devendo ser refeito o rateio excluindo os valores destas operações da definição de receita. Vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, e o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède. Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação à incidência de juros de mora sobre o valor objeto do pedido de ressarcimento, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Fl. 334DF CARF MF 4 (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente. (assinado digitalmente) Domingos de Sá Filho Relator (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Redator Designado. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Redator Designado. Participaram do julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araújo. Relatório Cuidase de Recurso Voluntário em razão do Acórdão que negou o direito ao crédito pleiteado referente aos anos calendários de 2004, 2005, 2006 e 2007, e, manteve o indeferimento parcial da pretensão do reconhecimento do direito creditório relativo ao PIS/PASEP e a COFINS, conforme se vê do voto. Em sede de Embargos Declaratórios foram acolhidos os argumentos da Embargante, aqui Recorrente, para o exame da Manifestação de Inconformidade em toda a sua plenitude, diante de omissão quando da análise procedida que resultou num Acórdão da 2ª Turma da DRJ/CGE. Em sendo assim, está em exame o Acórdão de nº 3302003.285. O pleito foi deferido parcialmente pelos motivos elencados no relatório fiscal, o que restou acolhido pelo julgador de piso. Em sua conclusão resume os ajustes nos cálculos realizados pela contribuinte: “I. Glosa parcial dos créditos básicos decorrentes de aquisição de insumos, energia elétrica, aluguéis de pessoa jurídica, fretes e aquisições do imobilizado, (Tabela 04); II. Glosa integral do valor referente ao crédito presumido da atividade agroindustrial por NÃO restar comprovado que a contribuinte exerceu atividade agroindustrial, bem como, pela ausência de comprovação da destinação à alimentação humana ou animal, nos termos do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 (Tabela 04); III. Estorno dos créditos decorrentes das saídas com suspensão da incidência da contribuição para Pis e da Cofins (inciso II, § 4o, art. 8º – da Lei nº 10.925/2004 Tabela 03 e 04); Fl. 335DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 50 5 IV. Glosa integral dos créditos decorrente da proporção de saídas sujeita a alíquota zero, considerando que as operações realizadas estavam efetivamente sujeitas à exclusão da base de cálculo e, por decorrência, inexiste suporte legal para a manutenção de crédito (art. 17 da Lei nº 11.033/2004 – Tabela 03 e 04); V. Glosa integral dos créditos decorrentes da proporção de saídas não tributadas decorrentes de operações sujeitas à exclusão de base de cálculo, considerando a matéria circunscrevese a questão se Recorrente é considerada agroindustrial ausência de suporte legal para a manutenção de crédito (art. 17 da Lei nº 11.033/2004 – Tabela 03 e 04); VI. Deferimento dos créditos básicos vinculados às operações de exportações realizados no período.” Do relatório fiscal constatas as razões das glosas: 1. CRÉDITO BÁSICO 1.1 AQUISIÇÃO DE INSUMOS No período em análise a contribuinte registrou créditos integrais da não comutatividade das contribuições para o Pis e da Cofins sobre as compras de pessoa jurídica. Através do Termo de Intimação Fiscal 003, por amostragem, foram solicitadas cópias das notas fiscais de aquisição registradas na memória de cálculo do Dacon. O contribuinte não logrou êxito em apresentar parte das notas fiscais registradas (Tabela 04 e 05). 1.2 FRETES / DESPESAS DE ARMAZENAGEM O contribuinte apurou créditos da contribuição para Pis e da Cofins sobre os fretes de operações de venda/armazenagem, transferência e compras de mercadorias. Conforme será demonstrado, apenas os fretes vinculados a operações de venda geram direito a apuração de crédito da contribuição para Pis e da Cofins. 1.2.1 FRETE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDAS / ARMAZENAGEM Nas operações com fretes sobre vendas somente existe direito ao crédito da nãocumulatividade das contribuições para o Pis e da Cofins se for comprovado que o ônus foi suportado pelo vendedor (Lei nº 10.833/2003, art. 3º, inciso IX c/c art. 15, inciso II e art. 93) Através do Termo de Intimação Fiscal 003 a contribuinte foi intimada a apresentar cópia digitalizada dos comprovantes de pagamento a título de fretes sobre venda/despesa de armazenagem as pessoas jurídicas. Fl. 336DF CARF MF 6 Pela análise da documentação solicitada, a contribuinte comprovou que, no período entre agosto de 2004 e dezembro de 2007, foi a responsável pelo pagamento dos serviços de fretes contratados. Portanto, atende ao requisito legal para apuração do crédito, ou seja, o ônus foi suportado pela vendedora. 1.2.2 FRETES SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA As transferências de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte implicam em mero deslocamento das mercadorias com o intuito de facilitar a entrega dos bens aos futuros compradores. Portanto, não integram a “operação de venda” referida no art. 3º, inciso IX da Lei nº 10.833/2003. Somente o valor do frete contratado para o transporte de mercadorias para o consumidor final, desde que o ônus seja suportado pelo vendedor, gera direito ao crédito do PIS/PASEP e da Cofins. Cumpre registrar que somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes é que geram direito a créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, consoante entendimento da CoordenaçãoGeral de Tributação (Cosit) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), exarado na Solução de Divergência nº 11, de 27 de setembro de 2007, cuja ementa está disponível no sítio da RFB na internet. A exclusão das transferências de mercadorias foi realizada a partir das informações prestadas através do Termo de Intimação Fiscal 005 (ver Tabela 04 e 06). 1.2.3 FRETE NAS OPERAÇÕES DE COMPRA Os fretes sobre compras, quando por conta do comprador, integram o custo dos bens. Se tais bens geram direito a crédito de PIS e Cofins, logo, indiretamente, o frete incidente na compra dos mesmos também gerará. Porém, se a aquisição destes bens não gerarem crédito, o frete sobre a compra também não gerará direito ao crédito. As mercadorias transportadas nos fretes das operações de compra foram fertilizantes e sementes, sujeitos à alíquota zero (conforme, inciso I e III do art. 1º da Lei 10.925/2004). Portanto, nos fretes de operações de compra não existe a apuração do crédito. A exclusão dos valores relativos a estas operações foi realizada a partir das informações prestadas através do Termo de Intimação Fiscal 005 (ver Tabela 04 e 06). 1.3 ENERGIA ELÉTRICA Fl. 337DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 51 7 As despesas com energia elétrica geram créditos da cumulatividade da contribuição para Pis e da Cofins contratadas com pessoa jurídica domiciliada no País, incorridas a partir do período de apuração de fevereiro de 2004 (Lei nº 10.833/2003, art. 3º, inciso III e Lei nº 10.637/2002, art. 3º, inciso IX do caput). Através do Termo de Intimação Fiscal 003, foram solicitadas cópias das notas fiscais de aquisição conforme os registros da memória de cálculo do Dacon apresentado pelo contribuinte. O contribuinte não logrou êxito em apresentar parte das notas fiscais registradas (Tabela 04 e 05). 1.4 ALUGUÉIS PESSOA JURÍDICA É permitida a apropriação de créditos da nãocumulatividade da contribuição para o Pis e da Cofins sobre os valores relativos as despesas utilizadas na atividade da empresa, em relação a aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica domiciliada no Pais, utilizados na atividade da empresa (Lei nº 10.833/2003, art. 3º, inciso IV e Lei nº 10.637/2002, art. 3º, inciso IV). Através do Termo de Intimação Fiscal 003, foram solicitados todos os comprovantes relativos aos créditos decorrentes de despesa com aluguéis. A análise da documentação apresentada comprovou apenas parte dos valores registrados no Dacon (ver Tabela 04) 1.5 CRÉDITO IMOBILIZADO (VALOR DA AQUISIÇÃO) A partir do mês de agosto 2004 é possível calcular créditos da não cumulatividade da contribuição para Pis e da Cofins somente em relação: a máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao Ativo Imobilizado, adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País ou importados, utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços (Lei nº 10.833/2003, art. 3º, incisos VI do caput e inciso II do § 3º). Através do Termo de Intimação Fiscal 003, foram solicitados todos os comprovantes relativos aos créditos de aquisição de imobilizado. A análise da documentação apresentada comprovou apenas parte dos valores registrados no Dacon (ver Tabela 04). 2. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA A luz do dispositivo transcrito, o enquadramento legal para utilização do crédito presumido decorre das seguintes condições: que as mercadorias produzidas estejam classificadas na(s) NCM(s) estabelecidas pela lei; que a contribuinte exerça a atividade de produção de mercadoria (agroindústria); e, que os produtos fabricados sejam destinados à alimentação humana ou animal. Fl. 338DF CARF MF 8 2.1 PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL OU VEGETAL O art. 8º da Lei nº 10.925/2004 estabeleceu os capítulos de classificação na NCM dos produtos de origem animal ou vegetal que dão direito ao crédito presumido da atividade agroindustrial. No caso em tela, conforme a memória de cálculo do DACON, no período em análise, os produtos exportados pela contribuinte foram soja NCM 1201.90.00 e milho NMC 1005.90.10. Assim, referidos produtos estão classificados entre os capítulos 8 a 12 da NCM, conforme a determinação do art. 8º da Lei 10.925/2004, com a regulamentação reproduzida na alínea d, inciso I, do art. 5º da Instrução Normativa RFB nº 660. 2.2 AGROINDÚSTRIA A Lei nº 10.925, de 2004, não faz nenhuma menção explícita a atividade de agroindústria. O art. 8º do referido diploma legal aponta a necessidade de produção de mercadorias para apuração do crédito presumido, nos seguintes termos: “Art. 8º As pessoas jurídicas […] que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal […]”. Grifouse O termo agroindústria foi definido no art. 6º da IN RFB 660/2006, abaixo transcrito: Art. 6º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entendese por atividade agroindustrial: I a atividade econômica de produção das mercadorias relacionadas no caput do art. 5º, excetuadas as atividades relacionadas no art. 2º da Lei nº 8.023, de 1990; e (...) Grifouse Conforme os aludidos dispositivos legais, somente possui direito de apurar o crédito presumido em análise a pessoa jurídica que produza mercadoria. O inciso III, § 1º, art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, estabelece que o direito de apurar o crédito presumido nele previsto aplicase também nas aquisições efetuadas de pessoa de cooperativa de produção agropecuária. 3.3 DESTINAÇÃO À ALIMENTAÇÃO HUMANA OU ANIMAL Através do Termo de Intimação Fiscal 003, a contribuinte foi intimada a comprovar que os produtos fabricados foram destinados à alimentação humana ou animal. Em resposta a intimação fiscal a contribuinte limitouse a reproduzir o disposto no Regulamento Técnico Anexo a Instrução Normativa nº 11 do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, bem como, a afirmar que “ Como visto, conforme padrões exigidos pelo Ministério da Agricultura, as mercadorias relacionadas no Caput do Art. 8º da lei 10.925/2004, produzidas pela contribuinte estão dentro nos padrões a serem destinadas a alimentação humana ou animal, atendendo todos os requisitos para apuração do Crédito Presumido de Pis e Cofins. A comprovação dos requisitos destinação a alimentação humana ou animal é ônus da agroindústria interessada. A exportação, na maior parte dos casos pode inviabilizar a comprovação de tal Fl. 339DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 52 9 requisito, se a venda se der, por exemplo, para comerciantes no exterior (Solução de Consulta nº 24 – SRRF09/Disit). 2.3 UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, somente pode ser utilizado para dedução da Contribuição para o PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não cumulativa. Art. 15. As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem vegetal, classificadas no código 22.04, da NCM, poderão deduzir da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Vigência) Grifouse 3. CRÉDITOS MERCADO INTERNO NÃO TRIBUTADO Os créditos relativos ao mercado interno não tributado estão vinculados as seguintes operações: vendas suspensas; vendas com alíquota zero e exclusões de base de cálculo permitidas as sociedades cooperativas. Como se demonstrará, nestas situações não existe o direito a manutenção do crédito previsto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004. Desta maneira, os créditos vinculados a operações não tributadas no mercado interno foram integralmente indeferidos. 4.1 – VENDAS SUSPENSAS Conforme analisado no subitem 3.2, a Lei 10.925/2004 excluiu do conceito de agroindústria as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal. Referidas atividades foram consideradas típicas de cerealista. Assim, nas operações realizadas no período a contribuinte faz jus a suspensão da incidência da contribuição para Pis e da Cofins (art. 9º), mas deve providenciar o respectivo estorno dos créditos da não cumulatividade (inciso II, § 4o, art. 8º Tabela 04). 4.2 VENDAS COM ALÍQUOTA ZERO A partir do mês de agosto/2004 os insumos vendidos pela contribuinte aos associados (adubos, fertilizantes e sementes) tiveram as alíquotas da contribuição para o PIS e da COFINS reduzidas a zero (art. 1º da Lei 10.925/2004). Entretanto, a venda de insumos a associados deve ser registrada como exclusão de base de cálculo nos termos da MP nº 2.158, de 24 de Fl. 340DF CARF MF 10 agosto de 2001 e não como uma venda não tributada sujeita à alíquota zero. O art. 17 da Lei nº 11.033 garantiu o direito à manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a operações com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o Pis e da Cofins. Portanto, ao registrar indevidamente as exclusões de base de cálculo como vendas sujeitas à alíquota zero, houve a manutenção indevida dos créditos vinculados a estas operações. O valor do crédito vinculado as operações de venda com alíquota zero foi integralmente glosado (tabelas 03 e 04) 4.3 EXCLUSÕES DE BASE DE CÁLCULO O legislador estabeleceu tratamento diferenciado para operações praticadas pela sociedade cooperativas. Em referidas operações, o procedimento previsto é o de excluir os valores respectivos das bases de cálculo do PIS e da Cofins. Nesta sistemática, NÃO existe previsão legal para a manutenção do direito ao crédito vinculado as operações sujeitas à exclusão de base de cálculo. O direito a manutenção do crédito nas operações não tributadas foi estipulado pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004. No presente caso, conforme a memória de cálculo de Dacon, a contribuinte manteve indevidamente o direito a crédito nas operações de entradas vinculadas as exclusões de base de cálculo permitidas as cooperativas (art 15 MP 215835/01 e art 17 leis 10.684/03). O valor do crédito vinculado as operações sujeitas à exclusão de base de cálculo admitidas as cooperativas foi integralmente glosado (tabelas 03 e 04) O julgado encontrase resumido a ementa: ACÓRDÃO. OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. Deve ser apreciada como embargos de declaração a manifestação do contribuinte na qual se alegue omissão quanto a questões suscitadas na defesa ou impugnação, acerca das quais o órgão julgador deveria ter se pronunciado. COMPENSAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. HOMOLOGAÇÃO INDEFERIDA. Não se homologa compensação quando o direito creditório não ficar comprovado. RESSARCIMENTO. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. O reconhecimento do direito creditório objeto de pedido de ressarcimento de PIS e Cofins depende da comprovação documental do respectivo direito. Fl. 341DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 53 11 CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVAS. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. REQUISITO. O crédito presumido destinado às cooperativas agroindustriais beneficiam apenas aquelas entidades que realizam algum processo que possa ser consideração como industrialização, observadas nas exclusões contidas na lei. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI Nº 10.925/2004, ARTS 8º E 15. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. VEDAÇÃO. O crédito presumido previsto nos artigos 8º e 15 da Lei nº 10.925/2004 só pode ser utilizado para deduzir o PIS e a Cofins apurados no regime de incidência nãocumulativa, vedada a compensação ou o ressarcimento do valor do crédito presumido. JUROS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. Não incidirão juros compensatórios no ressarcimento de créditos de IPI, de PIS e de Cofins, bem como na compensação dos referidos créditos. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte.” Em sede recursal debate a contribuinte em relação aos tópicos: 1. Créditos de aquisições de insumos, comprovantes das aquisições desconsiderados pela fiscalização; 2. Créditos de aquisições de energia elétrica – comprovantes das aquisições desconsiderados pela fiscalização; 3. Fretes sobre a transferência de insumos entre estabelecimentos; 4. Fretes sobre compras de fertilizantes e sementes; 5. Créditos Presumido sobre aquisições de pessoas físicas, processo produtivo; 6. Forma de utilização do crédito presumido, restrições da colocadas pela Receita Federal ao ressarcimento; 7. Manutenção dos créditos vinculados as receitas com suspensão de incidência de PIS e Cofins; 8. Receitas sujeitas a alíquotas zero, reclassificação indevidas das vendas efetuadas pela fiscalização considerando como venda de bens a associados; Fl. 342DF CARF MF 12 9. Ressarcimento de créditos vinculados as receitas sem incidência de PIS e Cofins, exclusões permitidas as sociedades Cooperativas; 10. Previsão legal para incidência da SELIC. Inicialmente, faz introdução quanto aquisições de matéria prima e do processo produtivo: “O critério da nãocumulatividade permite a realização de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica, tudo descrito no Art. 3o das respectivas Leis (10.637 e 10.833). Para o exercício regular de suas atividades, dentre os custos, despesas e encargos suportados, a contribuinte adquire de fornecedores pessoas físicas residentes no país e jurídicas situadas no mercado interno, bens e serviços utilizados como insumos (Inciso II do Art. 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) para a produção de mercadorias classificadas na NCM nos Capítulos 8 a 12, constantes do Caput do artigo 8 o da lei 10.925/2004. Estes bens e serviços utilizados como insumos (Inc. II do art. 3 das Leis) decorrem de uma extensa e complexa cadeia produtiva, onde vários itens ao longo da mesma estão sujeitos à incidência das denominadas Contribuições ao Fundo de Participação no Programa de Integração Social PIS (Lei Complementar n° 7, de 7.9.70) , e Contribuição Social sobre o Faturamento COFINS (Lei Complementar n° 70, de 30.12.91), exemplo: óleo diesel, caminhões, colhedeiras, máquinas, peças, ferramentas, etc. Daí, o direito ao crédito sobre as aquisições de pessoas físicas e de pessoas jurídicas com suspensão, ser presumido, conforme constante nas Leis 10.637/2002, 10.833/2003 e no art. 8 o da Lei 10.925/2004. Os créditos sobre os bens e serviços utilizados como insumos conforme descritos no inciso II do art. 3 o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 devem ser apurados no mês da aquisição, conforme Inciso I do parágrafo 1 o do art. 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, combinado com o parágrafo 2o do art. 8o da lei 10.925/2004, independente da finalidade que se dará a mercadoria produzida, ou seja, do momento da venda.” Considerando que estes 56 (cinqüenta e seis) processos estão vinculados ao MPF 0140200.2011.00053 e: a) que possuem igual teor, pois o mérito discutido é o mesmo em todos os processos; b) considerando os princípios da economia e celeridade processual; c) o propósito de evitar o desperdício de recursos (papel, cópias, impressões, tempo utilizados pelos agentes fiscais para digitalização e vinculação das informações apresentadas para cada processo); d) o tempo utilizado pelo julgador para análise individual de cada processo; e) a possibilidade de julgamento simultâneo. Optou a Contribuinte ao invés de anexar em cada processo (56 vezes), os mesmos documentos que intencionam evidenciar seu direito, discorrer longamente em cada processo em 56 Fl. 343DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 54 13 manifestações de inconformidade idênticas, contendo 73 páginas cada uma, sobre os fundamentos que entende lhe assegurar o direito a crédito complementar; em ANEXAR todos os documentos, bem assim, EM APRESENTAR na versão estendida da manifestação de inconformidade todos os fundamentos legais que entende assegurar o melhor direito para todos os processos mencionados na página inicial, no processo n. 13161.001928/200795, conforme consta anexado nas folhas 84 à 267 do referido processo” Em síntese argumenta em suas razões que: III DAS RAZÕES DE REFORMA Fundamentos legais, discorre sobre o tema: “DO SISTEMA NÃO CUMULATIVO DE PIS E COFINS DIREITO AO RESSARCIMENTO DOS CRÉDITOS 3.1.1 DAS PREMISSAS DO SISTEMA NÃO CUMULATIVO DE PIS E COFINS E SUA INTERPRETAÇÃO Para o adequado enfrentamento dos importantes temas aqui versados, cumprenos trazer a baila, as premissas que nortearam a instituição do sistema não cumulativo para o PIS e a Cofins, marcos históricos de enunciação do direito positivo, constantes respectivamente das Justificativas dos Senhores Ministros da Fazenda, por ocasião dos Projetos de Medidas Provisórias que resultaram nas Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (Cofins) 3.1.2 – DOS CRÉDITOS VINCULADOS AS RECEITAS DE EXPORTAÇÕES Tanto a lei 10.637/2002 quanto a lei 10.833/2003, determinam que as empresas poderão descontar, dos seus débitos apurados, créditos calculados sobre os itens relacionados no Art. 3o de ambas as Leis. Sendo inicialmente autorizado o ressarcimento dos créditos vinculados as exportações conforme disposto para o PIS no Art. 5 o da Lei 10.637/02 e para a COFINS no Art. 6 o da Lei 10.833/03. Portanto, partindo desta premissa, estamos diante de mecânica própria do PIS e COFINS, sistemática prevista pelo Legislador, que de modo coerente, assegura a manutenção dos créditos, de forma a respeitar o Princípio Constitucional da não comutatividade e também, evitar a incidência das Contribuições quando da realização de Exportações, ainda que indiretamente. Ao contrário, importaria em afirmar que incidem as referidas contribuições quando da realização de exportações, pois, não teria o Contribuinte o direito de ressarcir o montante pleno que incidiu nas etapas anteriores ao ato de exportar, o que representaria custo, ônus tributário, o que é vedado pelo Legislador Constitucional e, que contraria a prática internacional de não exportar tributos. 3.1.3 DOS CRÉDITOS VINCULADOS AS RECEITAS NO MERCADO INTERNO. Fl. 344DF CARF MF 14 Inicialmente, na introdução do sistema não cumulativo, o Saldo de crédito de PIS e Cofins remanescente após o aproveitamento com os débitos das próprias contribuições, somente poderia ser utilizado para ressarcimento ou compensação, a parcela de créditos proporcional às receitas de exportação, imunidade, ao que as Leis (10.637 e 10.833) denominaram de isenção conforme disposto art. 5o da lei 10.637/2002 para o PIS e art. 6 o da lei 10.833/2003 para a Cofins. Na seqüência, mediante evolução legislativa, visando esclarecer dúvidas relativas a interpretação da legislação do PIS e Cofins, conforme consta no item 19 da exposição de motivos 111 MF, foi editada a medida provisória 206/2004, posteriormente convertida na lei 11.033/2004 que assim dispõem em seu art.17. Portanto, resta muito claro que o art. 17 da lei 11.033/2004 confirmou o direito a manutenção dos créditos apurados na forma do art. 3 o das 10.637/2002 e 10.833/2003 e vinculados às receitas nele mencionadas. Assim, também partindo desta premissa, estamos diante de mecânica própria do PIS e COFINS, sistemática prevista pelo Legislador, que de modo coerente, assegura a manutenção dos créditos, de forma a respeitar o Princípio Constitucional da não cumulatividade, evitando o efeito cascata, ou seja, a cumulatividade. Portanto, as leis não deixam dúvidas quanto a possibilidade de manutenção dos créditos, bem como da recuperação dos mesmos (saldo credor), mediante dedução, compensação ou ressarcimento do saldo de créditos decorrentes de saídas com suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência das contribuições para o PIS e Cofins, acumulados a partir de 09 de agosto de 2004. 3.1.4 DA MATERIALIDADE DO PIS E COFINS Ainda cabe destacar que a não cumulatividade do PIS e Cofins, possuiu sistemática de apuração própria, diferente da sistemática adotada em outros tributos como o IPI. No caso, não estamos tratando de apuração de créditos IPI, estamos diante de créditos de PIS e Cofins, cuja materialidade é diversa, sendo que o conceito de insumos e produção para PIS e Cofins é mais amplo que o conceito adotado para o IPI, não guardando nenhuma relação a apuração de créditos de PIS e Cofins com a incidência ou não de IPI no produto produzido. IV Análise do Relatório/Despacho Decisório da RFB No período analisado, em conformidade com o art. 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a contribuinte apurou créditos sobre insumos utilizados na produção adquiridos de pessoas jurídicas e, sobre a energia elétrica consumida em seus estabelecimentos. Porém, ao julgar o tema entendeu a 2 a Turma da DRJ/CGE que o direito ao crédito sobre estes itens não poderia ser deferido, pois Fl. 345DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 55 15 segundo seu entendimento, o direito não teria sido comprovado devendo ser considerada encerrada a fase probatória. Todavia, não concorda a contribuinte, pois estas aquisições como se demostrará a seguir, estão efetivamente comprovadas. Ressaltase, que a fiscalização durante sua análise teve várias maneiras e oportunidades de efetivamente comprovar a existência destas aquisições, uma vez que todos os livros e registos contábeis estavam em seu poder, conforme apresentado em atendimento as diversas intimações, sejam por meio dos documentos físico ou digital. Assim, considerando que para o caso em questão há documentos que comprovam a efetiva aquisição, entende a contribuinte que o crédito deve ser deferido, em observância ao principio da verdade material. 4.1.1 AQUISISÕES DE INSUMOS Mencionase que a fiscalização indeferiu parte dos créditos apurados sobre as aquisições de insumos utilizados na produção, sob o argumento que parte destas aquisições não foram comprovadas, uma vez que, segundo seu entendimento, não teriam sido apresentadas pela contribuinte, as notas fiscais (documento físico) relacionadas pela fiscalização nas Tabelas 04 e 05 cuia ciência tomou a contribuinte juntamente com o Relatório Fiscal, e que ora, para melhor análise do colegiado, novamente seguem anexo ao recurso. Ocorre, que o direito ao crédito apurado sobre estas aquisições não pode ser desconsiderado, pelo simples fato de a Contribuinte não ter conseguido encontrar parte destas notas em seu arquivo (extenso e histórico), para apresentar a fiscalização. Registrese que estas aquisições, constam registradas na escrituração contábil e fiscal da contribuinte, com a plena identificação, a qual a fiscalização teve acesso irrestrito durante o processo de análise do crédito. Assim, considerando que estas Notas Fiscais de aquisições de insumos foram devidamente registradas e escrituradas, a fiscalização poderia considerar estes meios para confirmar estas aquisições, uma vez que, estas informações estão relacionadas em documentos, tais como: livros digitais de entradas e saídas, razões contábeis, arquivos contábeis, arquivos digitais de entradas e saídas formato SINTEGRA, todos apresentados a fiscalização pela contribuinte em atendimento as intimações recebidas. Para além disso, todos os comprovantes que evidenciam a ocorrência da efetiva aquisição dos insumos referente as notas Fl. 346DF CARF MF 16 fiscais relacionadas Tabela 05 elaborada pela fiscalização anexa ao Relatório Fiscal, seguiram no ANEXO I da manifestação de inconformidade então protocolada para melhor análise da DRJ, onde foram anexados, cópia das notas fiscais n° 1395, 2948, 11242 e 7331, bem como os comprovantes de pagamentos de demais registros, conforme podese observar nos documentos constantes nas folhas 166 a 225 do processo 13161.001928/200795, e que ora, para melhor analise deste colegiado, novamente são apresentados anexo a este recurso, confirmando o direito ao crédito. Portanto, considerando que estão comprovadas as aquisições de insumos anteriormente desconsideradas pela fiscalização, conforme relação constante na Tabela 05, que seguiu anexa ao Relatório Fiscal para ciência, requer a contribuinte a manutenção do crédito sobre estas as aquisições. 4.1.2 DA ENERGIA ELÉTRICA Relativo às despesas de energia elétrica, da mesma forma que manifestou entendimento sobre as aquisições de insumos, entendeu a fiscalização que algumas aquisições não estariam comprovadas, argumentando que não teriam sido apresentadas pela contribuinte as faturas relacionadas pela fiscalização nas Tabelas 04 e 05 cuja ciência tomou a contribuinte juntamente com o Relatório Fiscal, indeferindo desta forma, o crédito apurado sobre estas faturas. Todavia s.m.j., o argumento da fiscalização está equivocado, pois tais notas fiscais, foram devidamente apresentadas à fiscalização, em atendimento ao termo de intimação fiscal 003, onde a contribuinte apresentou cópia digitalizada destes documentos, e também em atendimento ao termo de intimação fiscal 004 onde a contribuinte apresentou os originais destes documentos, sendo que estas faturas originais ficaram em poder da fiscalização até a finalização dos seus trabalhos, sendo devolvidas a contribuinte somente após ocorrer a ciência do Relatório Fiscal. Ademais, evidenciado o equivoco da fiscalização, comprovado a existência destes documentos, juntamente com manifestação de inconformidade então protocolada para melhor analise da DRJ, contribuinte apresentou novamente as faturas de energia elétrica, que foram desconsideradas pela fiscalização (Tabela 05 elaborada pela fiscalização), conforme pode ser verificado nos documentos (ANEXO II) constantes nas folhas 226 a 267 do processo 13161.001928/200795, e que ora, em virtude de não terem sido considerados no julgamento da DRJ, no intuito de facilitar a análise deste colegiado a contribuinte novamente os apresenta, anexo, a este recurso. Assim, considerando o principio da verdade material, uma vez que existem os comprovantes das despesas de energia elétrica e, que foram desconsideradas pela fiscalização sob o argumento de Fl. 347DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 56 17 não apresentação da documentação, requer a contribuinte a manutenção do crédito de PIS e Cofins apurados sobre a totalidade das despesas com Energia Elétrica. 4.2 DOS FRETES SOBRE OPERAÇÃO DE TRANFERÊNCIAS DE MERCADORIAS Dentre os custos, despesas e demais encargos elencados no Art. 3o das Leis 10.637/02 e 10.833/03, no inciso IX do art. 3o estão relacionados ás despesas de armazenagem e frete na operação de venda. Todavia, ao efetuar a verificação dos créditos apurados pelo contribuinte, a fiscalização entendeu que não seria possível apurar créditos sobre os fretes, relativo às transferências de insumos, mercadorias entre estabelecimentos, entendendo que estas operações não integrariam as operações de venda, argumentando se tratar de mero deslocamento das mercadorias. Ocorre que este "deslocamento" como denominado pela fiscalização, não se dá pela simples vontade da contribuinte em transferir a mercadoria de um estabelecimento para outro, mas decorre da necessidade de se realizar esta operação, em virtude de diversos fatores interligados a operação de produção e venda destas mercadorias. O fato é que estas transferências representam custos necessários a atividade da contribuinte, sendo certo que se houvesse alguma forma de evitar o ônus destes custos, certamente seriam evitados, pois nenhuma empresa almeja ter seus custos e despesas majorados sem que realmente seja estritamente necessário. Portanto, os fretes relativos a transferências entre estabelecimentos também fazem parte dos custos de produção necessários à atividade, pois sem eles não haveria como concluir todas as etapas de produção, não podendo a mercadoria ser comercializada, enviada para o destino. 4.3 DOS FRETES SOBRE COMPRAS DE FERTILIZANTES E SEMENTES A contribuinte no período analisado, adquiriu mercadorias para revenda, dentre as quais fertilizantes e sementes sujeitas a alíquota 0% de PIS e Cofins. Sobre a aquisição de sementes e fertilizantes não houve aproveitamento de crédito, pois a contribuinte observou o disposto no § 2o do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que veda o aproveitamento de crédito sobre as aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições. Todavia, ao adquirir os fertilizantes e as sementes para revenda, é necessário que estas mercadorias sejam transportadas do Fl. 348DF CARF MF 18 estabelecimento do fornecedor até o estabelecimento do comprador, para isso, é preciso contratar os serviços de transportes de uma terceira empresa que realizará o frete destas mercadorias até o seu destino. Logo, quando o ônus desta despesa é suportado pelo adquirente, (caso da recorrente) esta despesa será agregada ao custo da mercadoria adquirida. Estes fretes (serviços), são onerados pelas contribuições para o PIS e Cofins, uma vez que estes fretes foram tributados na etapa anterior, pois para a pessoa jurídica que prestou o serviço de frete, estas operações representam sua receita/faturamento, portanto base de calculo das contribuições nesta fase da operação. Ademais, o frete não é aquisição com alíquota zero ou suspensão e, sim, operação regularmente tributada de PIS e Cofins, daí a não cumulatividade prever o direito ao crédito pelo adquirente. Ou seja, uma coisa é a mercadoria outra coisa é o frete. Que apesar de ser custo de aquisição, todavia, são operações distintas, de fornecedores igualmente distintos, mediante Notas Fiscais específicas. O fundamento utilizado pelo Agente Fiscal para vedar o crédito nas aquisições de fretes aplicados no transporte de mercadorias tributadas a alíquota zero não tem Isto porque, fundou seu entendimento no Inciso II do Parágrafo 2 o do art. 3 o da Lei 10.833/2003. Neste fundamento, claro está à vedação do direito ao crédito na aquisição de mercadorias ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Definitivamente, este não é o caso. Posto que, os fretes são alcançados pelas Contribuições. O fato de a mercadoria adquirida ser tributada a alíquota zero, não autoriza a extensão da interpretação no sentido de afastar o direito ao crédito nos serviços contratados (fretes) e aplicados no transporte daquelas mercadorias. 4.4 DO CRÉDITO PRESUMIDO ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL – PRODUÇÃO DAS MERCADORIAS DE ORIGEM VEGETAL CLASSIFICADAS NOS CAPÍTULOS 8 a 12 da NCM. A Contribuinte diante da mecânica do PIS e da COFINS não cumulativa, para o período, apurou crédito presumido sobre insumos adquiridos de pessoas físicas e pessoas jurídicas com suspensão, utilizados na produção de mercadorias classificadas nos capítulos 8 a 12, com fundamento, no inciso II do artigo 3o das leis 10.637/2002 e 10.833/2003 combinado com o § 10 do Art.3° da Lei 10.637/2002, § 5, do Art. 3o da Lei 10.833/2003 e a partir de agosto de 2004 no artigo 8o da lei 10.925/2004. Todavia entendeu a fiscalização que a contribuinte não se enquadraria como empresa produtora, por conseguinte e não faria jus a apuração do referido crédito. Mas vejamos mais informações. 4.4.1 ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL CONCEITO PROCESSO PRODUTIVO. Fl. 349DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 57 19 A Recorrente de acordo com o inciso I do artigo 6 o da IN SRF 660 exerce atividade econômica de produção de mercadorias relacionadas no artigo 5º da referida IN. 4.4.3 AQUISIÇÃO DE INSUMOS UTILIZADOS NA PRODUÇÃO A Contribuinte adquire de pessoas físicas e jurídicas que desempenham atividade rural insumos, utilizados no processo produtivo em conformidade com o inciso II do art.3 o das leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e art. 7 o da IN SRF 660. Ressaltamos que os produtos agropecuários resultantes da atividade rural, são adquiridos pela contribuinte, são os insumos (daí o Inciso II do Art. 3 o das Leis) que após processo produtivo atividade agroindustrial (definição da IN 660, art. 6), resultam nas mercadorias classificadas nos capítulos 10, e 12 da NCM Nomenclatura Comum do MERCOSUL (§ 10 do Art. 3 o da Lei 10.637/2002, § 5, do Art. 3 o da Lei 10.833/2003 e Caput do art. 8 o da Lei 10.925 e Inciso II do art. 3o das Leis 10.637 e 10.833). Portanto, faz jus a Contribuinte ao crédito de PIS e COFINS, calculados sobre estes insumos, considerando as disposições da Lei e IN, nas alíquotas previstas na legislação. 4.4.4 DA ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO DAS MERCADORIAS CLASSIFICADAS NOS CAPÍTULOS 8 a 12 da NCM NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL. O contribuinte é equiparado a estabelecimento produtor de acordo com o artigo 4 o da lei 4.502/65: Art. 4o Equiparamse a estabelecimento produtor, para todos os efeitos desta Lei: IV os que efetuem vendas por atacado de matériasprimas, produtos intermediários, embalagens, equipamentos e outros bens de produção. (Incluído pelo DecretoLei n° 34, de 1966) (grifo acrescido) Por conseguinte, realiza o beneficiamento das mercadorias (grãos) através de procedimentos próprios e necessários para obtenção do Padrão Oficial, previsto em Legislação Federal e, requisito necessário para o comércio.” Submetido a julgamento, a Turma decidiu, em razão do apelo da contribuinte, confirmado pelo patrono em sustentação oral, a necessidade de se baixar o feito em diligência para que fosse anexada cópia integral dos autos do processo administrativo 13161.001928/200795, ao argumento de que as provas capazes de nortear a decisão teriam sido carreadas, por essa razão os autos retornaram a origem. Fl. 350DF CARF MF 20 Retorna os autos para apreciação das matérias, registrase, em que pese a diligência determinada, restou esclarecido, posteriormente, que os documentos objeto da determinação tinham sido anexados pela própria Recorrente. Era o que tinha a relatar, sendo essa a matéria a ser apreciada. Voto Vencido Conselheiro Domingos de Sá Filho, relator. Cuidase de recurso tempestivo, atendido os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido. O debate encontra focado em glosas. No tocante aos créditos básicos oriundos de aquisição de insumos, o indeferimento decorre de falta de comprovação. O deferimento parcial dos créditos se refere aos insumos: ENERGIA ELÉTRICA, ALUGUÉIS PAGOS A PESSOAS JURÍDICAS, FRETE e AQUISIÇÃO DE IMOBILIZADO. GLOSA DE CRÉDITO DE INSUMOS TRIBUTADOS ALÍQUOTA ZERO, EXTORNO DE CRÉDITO VENDA MERCADO INTERNO, ETC. A fiscalização reconhece o direito a apropriação de créditos para as contribuições do PIS e da COFINS. Afirma que a solicitação dos comprovantes das aquisições de insumos aconteceu por meio do “Termo de Intimação – 003”, atendido, o contribuinte apresentou diversos documentos, entretanto, insuficientes a comprovar totalidade do crédito almejado, cabendo glosar parte. É cristalino o direito de tomar crédito relativo as contribuições a descontar referentes ao PIS e a COFINS é o que se extraí do relatório fiscal. Em resposta a Interessada sustenta que os livros de registros de entrada estavam à disposição e foram examinados pelo Fisco, além do que, anexou com o recurso os documentos a justificar a totalidade do crédito pretendido. Registrase, na fase inicial o julgador de piso determinou diligência no sentido de apurar a existência dos créditos desejados em razão da negativa total pelo fato da contribuinte deixar de apresentar documentação ao fundamento da incapacidade de pessoal, vez que a mesma encontrava e encontra em processo de liquidação. Concluído os trabalhos fiscais, o resultado mostrou existência de crédito o que foi reconhecido, tanto para o PIS quanto para a COFINS. Insatisfeita por diversas razões advém o voluntário, o que passase a examinar item a item: 1. DAS GLOSAS DOS CRÉDITOS BÁSICOS. As glosas em sua totalidade, como se vê do relatório fiscal aconteceu por insuficiência documental a título de comprovação. Há enorme dificuldade de aferir com precisão se os documentos colecionados junto com o voluntário fazem parte do rol da documentação examinado pela fiscalização em trabalhos diligenciais, visto que, o relatório fiscal menciona o número das planilhas (tabela), entretanto, essas planilhas não encontram nos autos. Fl. 351DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 58 21 Considerando que a Recorrente cuidou de trazer com o voluntário cópia das faturas de energia, bem como, aquisição de insumos básicos adquiridos, soja, trigo e sementes, cujo crédito foi glosado, devese reconhecer o direito de descontar crédito das contribuições com ressalvas, visto que, no caso da energia o relatório fiscal menciona ter reconhecido parcialmente com base da documentação apresentada, em sendo assim, o reconhecimento ao direito de apurar credito se restringe se as faturas anexadas aos autos, não sendo as mesmas aferidas pela fiscalização. Assim, sou inclinado reconhecer o direito a tomada do crédito das notas de aquisições de insumos colecionada aos autos referente às aquisições ali mencionadas por serem pertinentes a atividade da cooperativa, bem como, relacionadas com as faturas de energia, desde que não sejam as mesmas incluídas no rol daquelas que serviram para deferimento parcial pela fiscalização. 1.1 DA GLOSA DOS INSUMOS. O motivo da glosa dos créditos calculados sobre parte do custo de aquisição dos insumos de produção foi a falta de comprovação com documentação adequada. Segundo a autoridade fiscal, a contribuinte não logrou êxito em apresentar parte das notas fiscais discriminadas na Tabela 05, que integra o processo nº 10010.031.138/041361 (dossiê memorial), a este processo apensado, a seguir parcialmente reproduzida: DATA Nº NF FORNECEDOR VALOR 23/03/05 10161 EURO GRAOS LTDA 281.400,00 14/04/05 467141 AGROPECUARIA ESCALADA DO NORTE 493.884,30 26/04/05 7771 KAZU CEREAIS LTDA 290.000,00 26/04/05 13951 GRAO D'GIRO COMERCIO DE GRAOS 286.000,00 08/08/05 40721 GRAO D'GIRO COMERCIO DE GRAOS 269.898,44 13/10/05 288801 AGROPASTORIL JOTABASSO LTDA 650.000,00 19/12/05 29481 D'OESTE CEREAIS LTDA 409.500,00 15/03/06 112421 PROCOMP AGROPECUARIA LTDA 271.238,49 20/03/06 3097301 AGROPASTORIL JOTABASSO LTDA 416.800,00 14/03/07 18731 KAZU CEREAIS LTDA 273.400,00 11/04/07 73311 KASPER E CIA LTDA 1.490.000,00 20/04/07 658241 LR AGROPECUARIA LTDA 363.635,39 No recurso em apreço, a recorrente alegou que o direito ao crédito apurado sobre tais aquisições não podia ser desconsiderado, pelo simples fato de a contribuinte não ter conseguido encontrar parte das notas em seu arquivo (extenso e histórico), para apresentar a fiscalização, haja vista que as respectivas operações de aquisição constavam registradas na sua escrituração contábil e fiscal, com a plena identificação, a qual a fiscalização teve acesso irrestrito durante o processo de análise do crédito. A recorrente asseverou ainda que anexada à manifestação de inconformidade, constante dos autos do processo nº 13161.001928/200795 (fls. 166/225), as cópias das notas fiscais de nºs 1395, 2948, 11242 e 7331, bem como os comprovantes de pagamentos, referente às demais aquisições. E para melhor análise, anexara tais documentos aos presentes autos. Com efeito, compulsando os documentos anexados aos presentes autos e os autos do processo nº 13161.001928/200795, verificase que foram apresentados os referidos documentos. Porém, com exceção das cópias das notas fiscais de nºs 112421, 13951, 40721 e 7331, as demais cópias de documentos apresentados não se prestam para comprovar a respectiva operação de aquisição de insumos, por não serem os documentos hábeis e idôneos a Fl. 352DF CARF MF 22 comprovar as supostas operações de aquisição. A cópia da nota fiscal de nº 2948 não fora localizada nos autos. Assim, os créditos relativos as notas fiscais de nºs 112421, 13951, 40721 e 7331 devem ser restabelecidos. 1. 2 GLOSA DE ENERGIA. O motivo da glosa dos créditos calculados sobre parte do custo de aquisição de energia elétrica foi a falta de comprovação com documentação adequada. Segundo a autoridade fiscal, a contribuinte não logrou êxito em apresentar parte das notas fiscais discriminadas na Tabela 05, que integra o processo nº 10010.031138/041361 (dossiê memorial), a este processo apensado, a seguir parcialmente reproduzida: DATA Nº NF CNPJ FORNECEDOR VALOR 09/08/04 27643 15.413.826/000150 12.632,67 13/08/04 273527 15.413.826/000150 14.016,00 19/08/04 28157 15.413.826/000150 35.147,35 19/08/04 28159 15.413.826/000150 31.133,05 20/08/04 28160 15.413.826/000150 10.689,13 01/09/04 28444 15.413.826/000150 40.973,62 09/09/04 616170 15.413.826/000150 14.040,33 14/09/04 28948 15.413.826/000150 42.539,70 14/09/04 28950 15.413.826/000150 29.725,81 14/09/04 910115 15.413.826/000150 17.213,00 06/12/04 758100 15.413.826/000150 12.143,06 10/12/04 841834 15.413.826/000150 11.270,00 14/12/04 987063 15.413.826/000150 32.906,66 21/12/04 92633 15.413.826/000150 30.573,39 07/01/05 406656 15.413.826/000150 11.001,64 15/03/05 58958 15.413.826/000150 21.085,00 16/03/05 149601 15.413.826/000150 20.394,47 16/03/05 149599 15.413.826/000150 19.717,11 06/06/05 604193 15.413.826/000150 18.076,86 06/07/05 541925 15.413.826/000150 14.470,31 26/09/05 317457 15.413.826/000150 20.696,10 03/10/05 579804 15.413.826/000150 19.708,12 04/10/05 579814 15.413.826/000150 34.273,16 08/09/06 576517 03.747.565/000125 19.361,01 19/02/07 233576 15.413.826/000150 10.158,24 08/03/07 1924 15.413.826/000150 10.123,00 19/03/07 151839 15.413.826/000150 30.148,74 10/04/07 605375 03.747.565/000125 10.026,33 08/05/07 316013 15.413.826/000150 11.167,38 20/07/07 24102 15.413.826/000150 10.043,49 21/08/07 19789 15.413.826/000150 10.132,90 21/08/07 19928 15.413.826/000150 10.076,62 01/10/07 41729 15.413.826/000150 30.678,69 3389 15.413.826/000150 13.561,00 No recurso em apreço, a recorrente alegou que o direito ao crédito apurado sobre valor de aquisição da energia elétrica acobertado pelas notas fiscais discriminadas na referida Tabela não podia ser desconsiderado, porque tais documentos foram devidamente apresentadas à fiscalização, em atendimento ao termo de intimação fiscal 003, onde a contribuinte apresentara cópia digitalizada dos citados documentos, e também em atendimento ao termo de intimação fiscal 004, em que apresentara os originais dos citados documentos, inclusive as faturas originais ficaram em poder da fiscalização até a finalização dos seus trabalhos, sendo devolvidas a contribuinte somente após ocorrer a ciência do Relatório Fiscal. Fl. 353DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 59 23 A recorrente asseverou ainda que anexara à manifestação de inconformidade, constante dos autos do processo nº 13161.001928/200795 (fls. 226/267), as cópias das notas fiscais discriminadas na citada Tabela. E para melhor análise, anexara tais notas fiscais aos presentes autos. De fato, compulsando os documentos anexados aos presentes autos e os autos do processo nº 13161.001928/200795, verificase que, com exceção das cópias das notas fiscais de nºs 27643, 987063 e 541925, as demais foram apresentadas. Assim, deve ser mantida a glosa apenas dos créditos calculados sobre o valor das notas fiscais de nºs 27643, 987063 e 541925. 1.3 FRETES SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA. O motivo da glosa deuse ao fundamento de que tratase de meras transferências de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte, implicaria em mero deslocamento com o intuito de facilitar a entrega dos bens aos futuros compradores, motivo pelo qual, entendeu não integrar operação de venda. Ao contrário da posição do fisco, sustenta o contribuinte tratarse de transferência necessárias a atividade, afirma, se houvesse meios de evitar o ônus destes custos, não há dúvida de que seriam evitados. Não há como ignorar que algumas atividades a armazenagem dos insumos são necessários, bem como, o seu remanejamento posterior. É de conhecimento notório, constantemente divulgado pelos veículos de comunicação o déficit de locais de armazenamento das safras de grão. A imprensa, repetidamente, divulga que no auge da colheita de grãos os produtores são obrigados a estocar os grãos em carrocerias de caminhões e em outros locais muitas vezes inusitados. Acontece, ainda, venda para exportação antecipada por falta de local adequado a estocagem, ninguém dúvida disso, pois essas notícias são facilmente comprovadas por intermédio das publicações dos periódicos. Essa Turma é sensível ao entendimento da necessidade de estocagem de insumos e sua transferência posteriormente para outro estabelecimento, desde que, não se revele transferência pura e simples estratégica de comercialização. Em outras oportunidades já reconheceu essa necessidade de se estocar em determinado local e o remanejamento para sede e ou outro estabelecimento industrial da mesma pessoa jurídica, nesses casos os custos de transferência configura insumo necessário a atividade da empresa. Bem afirmou a Recorrente, o frete nesses casos de transferência possui o único objetivo é de concluir todas as etapas de produção, pois a soja colhida no campo e adquirida pela Interessada ainda não está pronta a comercialização, precisa passar por processo industrial, seja aquela destinada ao mercado interno, quanto as destinadas a exportação. Não pode esquecer, que tratase de agroindústria, cuja atividade industrial se refere ao processo de beneficiamento de grãos, seja de soja, trigo e milho, a secagem, limpeza, padronização e classificação dos grãos, deixa os produtos prontos a exportação, bem como, ao consumo humano ou animal. Fl. 354DF CARF MF 24 Considerando que a razão da glosa foi simplesmente pelo fato de tratarse de transferência entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, sem análise apurada quanto ao destino dos insumos, inclino no sentido de afastar a glosa e reconhecer o direito quanto aos valores pagos a título de frete tomados de pessoas jurídicas constantes nas “Tabelas 04 e 06” que se refere a exclusão de transferência conforme demonstrado pela fiscalização. 1.4 – GLOSA DE VALOR PAGO DE FRETE NAS OPERAÇÕES DE COMPRA DE INSUMO QUE NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. Tratase de glosa de crédito oriundo do frete de transporte de mercadoria pago a pessoa jurídica nacional. No entendimento da fiscalização o fato dos insumos objeto do transporte não gerarem o direito a tomada, consequentemente, o frete também não pode gerar o direito. O motivo preponderante para glosar é simplesmente por tratarse de frete de operações de aquisições de fertilizantes e sementes submetidos à alíquota zero, inciso I e III do art. 1º da Lei nº 10.925/2004. Penso diferente, o evento da aquisição de produtos sujeitos à alíquotas zero não veda o direito de tomar crédito dos custos relativamente ao transporte desses produtos. Se a legislação prevê incidência à alíquota zero, mas não tem a amplitude de vedar outros créditos decorrentes de operações e prestações adquiridas por parte da Recorrente, que, por sua vez, está sujeita ao regime não cumulativo. Não se pode perder de vista que o inciso I e III do art. 1º da Lei nº 10.925/2004 realmente fixa alíquota igual a zero, sendo assim, para aqueles insumos veda o crédito de produto adquirido justamente porque essa operação não é tributada pelo PIS/COFINS, o que não ocorre com outras operações autônomas, e.g., frete e armazenagem, que são regularmente tributadas, não havendo razão jurídica nenhuma para não outorgarem o direito ao crédito. A esse respeito, calha trazer à colação ementa de decisão havida na Segunda Turma Ordinária, da Quarta Câmara, da Terceira Seção, veiculada no Acórdão no 3402 002.513, de relatoria do Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, que mediante raciocínio semelhante ao do presente processo, admitiu o crédito de frete e armazenagem de contribuinte que adquiriu tais prestações em cuja operação de venda estava sujeita ao regime monofásico: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 COFINS. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REVENDA DE PRODUTOS COM INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE DESPESAS COM FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. POSSIBILIDADE. O distribuidor atacadista de mercadorias sujeitas ao regime monofásico de incidência das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS (produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal) não pode descontar créditos sobre os custos de aquisição vinculados aos referidos produtos, mas como está sujeito ao regime não cumulativo de apuração das citadas contribuições, tem o direito de descontar créditos relativos às despesas com frete nas operações de venda, quando por ele Fl. 355DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 60 25 suportadas na condição de vendedor, nos termos do art. 3°, IX, das Leis n°s. 10.637/2002 e 10.833/2003. Direito de Crédito Reconhecido. Recurso Voluntário Provido. A transferência direcionada a estabelecimentos da mesma pessoa jurídica com o objetivo de processamento gera direito a tomada de crédito sobre o dispêndio a título de frete, bem como, o frete decorrente da entrega de mercadorias vendidas, no caso resta patente que o ônus foi da cooperativa recorrente. Recentemente, em voto impa proferido pela Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, 2ª T. 3ª Câmara, 2ª Seção, processo administrativo nº 10925.720202/201415, afastou glosa em caso semelhante. Considerando à ausência das “tabelas 04 e 06 nestes autos, confiante na consignação da fiscalização, afasto também glosa, para reconhecer o direito da tomada do crédito com base nos valores constante da tabela que serviu de base para exclusão dos valores relativos a operações de frete. 1.5 ALUGUEIS PESSOA JURÍDICA. A glosa procedida decorreu de análise da documentação apresentada e julgada insuficiente a comprovar todo custo de aluguéis registrados no DACON. A fiscalização elaborou a “TABELA 04””, concluiu tratarse de valores inferiores ao montante declarado pela Interessada. Nestes autos não se enxerga resistência a glosa, sendo assim, mantémse intacta a decisão de piso nesta parte. 1.6 CRÉDITO IMOBILIZADO (VALOR DA AQUISIÇÃO) A glosa ocorreu em decorrência da ausência de comprovação total do crédito pleiteado. Segundo consta do relatório fiscal, que o contribuinte fez prova apenas de parte dos créditos registrados no DACON provenientes de aquisição de imobilizado. Também não se vê resistência e tampouco irresignação com referência a essa glosa. 2. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. O crédito presumido apontado pelo contribuinte restou glosado ao fundamento da inexistência de comprovação da atividade agroindustrial, e, pela ausência de comprobação da destinação, isso é, se era para alimentação humana e/ou animal, conforme dispõe o art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Consta que o contribuinte teria sido intimado para comprovar se os produtos fabricados foram destinados à alimentação humana ou animal. Em síntese teria a recorrente sido considerada tãosó cooperativa de produção agropecuária, para a qual existe a suspensão das contribuições, obrigandoa proceder o estorno dos créditos da não cumulatividade, e, não podendo apurar crédito presumido nos moldes ocorrido. Fl. 356DF CARF MF 26 Em resposta a posição do fisco, afirmou tratarse de produtos classificados no CAPÍTULOS 8 a 12 da NCM NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL, por essa razão é considerada agroindústria. Endossa seu entendimento de que todas as Pessoas Jurídicas que produzam as mercadorias classificadas nas posições da NCM descritas no caput do art. 8º da Lei nº 10.825/2004, gozam do direito de descontar o crédito oriundo das aquisições de insumos, para tanto, basta produzir as mercadorias de origem animal ou vegetal, desde que classificadas conforme determina o art. 8º do mencionado diploma legal. A Interessada justifica sua condição agroindústria, sustentando tratarse de exportação de produtos submetidos a processo industrial, impõe, assim, buscarse a saber se o beneficiamento dispensado a soja, milho e o trigo enquadram no rol das mercadorias classificadas nos capítulos 8 a 12, da NCM. Não há dúvida de que os produtos agrícolas, soja, trigo e milho, passam por procedimento tecnológico de beneficiamento, embora em sua maior parte sejam exportados in natura. O beneficiamento de grãos e sementes é realizado por máquinas projetadas com base em uma ou mais características físicas do produto e dos contaminantes a serem retirados. O processo de secagem dos grãos visa melhor qualidade dos produtos, mantendo as propriedades físicoquímicas, permitindo acondicionamento e armazenagem resguardar qualidade. A pesquisa universitária divulgada notícias que o beneficiamento se revela etapa importante na qualidade dos grãos e sementes: “´´E na unidade de beneficiamento que o produto adquire, após a retirada de contaminantes como: sementes ou grãos imaturos, rachados ou partidos; sementes de ervas daninhas, material inerte, pedaços de plantas etc., as qualidades físicas, fisiológicas e sanitárias que possibilitam sua boa classificação em padrões e qualidade.” No processo de beneficiamento surge a padronização e classificação, essa última configura prática obrigatória em todos os segmentos de marcado, seja interno ou externo. A comercialização do produto depende do tratamento após colheita, tornando indispensável. Essa melhora busca a certificação, que constitui documento hábil para todas as transações. Em trabalho elaborado pela professora Maria A. B. Regitano d’Arce, Depto. Agroindústria e Nutrição ESALQ/USP, intitulado “PÓS COLHEITA E ARMAZENAMENTO DE GRÃOS” , colhe informação de suma importância: “Nos países desenvolvidos, os problemas de colheita, armazenamento e manuseio (secagem, limpeza, movimentação, etc.)de grãos, constituem objeto de estudo permanente, visando prolongar a vida comercial dos produtos. Uma prioridade das nações mais pobres deve ser a redução do trágico desperdício que se verifica a partir das colheitas, porfalta de silos adquados, secagem mal processada, transporte inadequado, controle de qualidade, etc. ...” Recentemente foi noticiado pela imprensa a união das duas maiores indústrias de beneficiamento da América Latina, Camil Alimentos, beneficiadora de arroz e Fl. 357DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 61 27 feijão e Cosan Alimentos, dona das marcas de varejo de açúcar união e da Barra, e, capitaneadas pela Gávea Investimentos. O destaque dáse em razão da união de duas maiores indústrias de beneficiamento, como se vê o beneficiamento é parte do processo industrial, necessariamente os produtos não precisam passar por transformações e resultar em produto novo. Sendo assim, não dúvida alguma de as atividades desenvolvidas pela Recorrente enquadraa na qualidade agroindústria e o benefício do art. 8º da Lei 10.925/2004. As informações trazidas colaboram para formação de juízo, não estão sujeitos a provas, os fatos que possuem presunção de legalidade, portanto, o beneficiamento configura uma etapa da industrialização, motivo pelo qual deve a interessada ser considerada agroindústria. De modo que resta assegurado pelo legislador ordinário o direito ao crédito presumido da Contribuição ao PIS e a COFINS em favor agroindústria, que realizar exportações, podendo compensar os referidos créditos com os débitos das contribuições ou com outros tributo dos desde que seja administrados pela Receita Federal. Nesse sentido os Acórdãos nºs 3102.002.231; 3402.002.113, que reconhece o direito, desnecessário tecer outros fundamentos, pois essa matéria encontra pacificado perante o CARF. Assim, reverter as glosas dos créditos procedido pela fiscalização. MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS DE AQUISIÇÕES VINCULADO VENDA COM SUSPENSÃO, ISENÇÃO, ALÍQUOTA ZERO OU NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PIS/COFINS. Outro ponto de discórdia se refere ao direito a manutenção do crédito previsto pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004. A glosa encontra consubstanciada ao fato de que a Lei 10.925/2004 exclui do conceito de agroindústria as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal, por essa razão foram consideradas típicas de cerealista. Sustenta a Interessada, passado apenas cinco dias do inicio da vigência do parágrafo 4º do art. 8º da lei 10.925/2004, dispositivo que vedava às pessoas jurídicas o aproveitamento do crédito, foi derrogado pela Medida Provisória nº 206, de 06 de agosto de 2004, publicada em 09.08.2004. É verdade, a vedação foi afastada pela novel norma introduzida pela MP 206, convertida em Lei nº 11.033/2004, art. 17: “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/P ASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações” Em sendo, assim, inexiste óbice a manutenção de crédito proveniente de aquisições com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência de contribuição para o PIS/Pasep e COFINS. Fl. 358DF CARF MF 28 Assim, impõe restabelecer esse direito de manutenção de crédito a Recorrente. DIREITO DE MANUTENÇÃO DE CRÉDITO VENDA A ASSOCIADOS INCLUSÃO À BASE DE CÁLCULO No que tange a manutenção do crédito vinculado as operações sujeitas à exclusões da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins referentes a Repasses aos associados, a fiscalização sustenta inexistência de previsão legal para a manutenção do direito ao crédito vinculado as operações, razão pela qual ocorreu a glosa. É de conhecimento geral com o advento da Medida Provisória 2.15835 de 2001, a sociedades cooperativas passaram a ser tributadas sobre a totalidade de suas receitas conforme encontra disciplinado pela Lei nº 9.718 de 1998. Restou assegurado, tanto pela Lei nº 9718, bem como, as seguintes, o direito de excluir da base de cálculo uma série de itens. Exclusão de receitas da base de cálculo só deve acontecer quando encontrar respaldada por permissivo legal, por essa razão a lei descreve minunciosamente os caso em que se autoriza as exclusões. Nesse mesmo sentido o conjunto de leis norteadoras da incidência da Contribuição Social para o PIS/PASEP e a COFINS, são explícitas em relação aos créditos, não deixam dúvida que só podem ser utilizados para desconto dos valores da contribuição apurados sobre as receitas sujeitas à incidência não cumulativa. Todas as vezes que a intenção do legislador foi no sentido de se manter o crédito, menciona com clareza, pois os créditos em si não ensejam compensação ou restituição, salvo expressa disposição legal. O exemplo mais comum é o crédito apurado em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, manifestamente a legislação pertinente autoriza. No caso específico tratase negócio com o associado da cooperativa, também possui caráter de alienação, assim sendo, encontra respaldo legal na norma prevista pelo art. 17º da Lei 11.033/2004, que se refere a operação de venda: “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações” Sendo assim, é cabível se cogitar da possibilidade de manutenção de créditos nessas operações tendo por base o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, a manutenção de créditos da contribuição, nas hipóteses autorizadas por lei, tem por pressupostos necessários a possibilidade legal do respectivo crédito, é vedado quando não se verificando esses pressupostos. Assim, dou provimento para modificar a decisão recorrida e assegurar o direito de manutenção do crédito. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC DECORRENTE DE ÓBICE DA ADMINISTRAÇÃO. No tocante à aplicação da taxa SELIC sobre os créditos após o ingresso do pedido de compensação, não há, na legislação, dispositivo que reconheça aludido direito, mas o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial no 1.037.847RS, julgado na Fl. 359DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 62 29 sistemática dos Recurso Repetitivos (artigo 543C do CPC), reconheceu a correção monetária dos créditos quando há oposição do Fisco, in verbis: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IP. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização direto de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direto pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com consequente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo lídima necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: REsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09205, DJ 10.205; REsp 613.97/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.1205, DJ 05.1205; REsp 495.3/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09206, DJ 23.10206; REsp 52.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.1206, DJ 24.09207; REsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03208, DJe 07.4208; e REsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavscki, julgado em 12.1208, DJe 24.1208). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido a regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/208. Desse modo, tendo havido oposição do Fisco à compensação, sendo que houve o reconhecimento de um item controverso em favor da Recorrente, devese aplicar a correção monetária sobre os créditos da Recorrente, em conformidade com o julgado cuja ementa foi acima transcrita, resultante de julgamento de Recurso Repetitivo, que o CARF está obrigado a observar, por conta de seu Regimento Interno. Diante do exposto, conheço do recurso e dou provimento parcial para: 1 em relação a glosa dos créditos básicos, restabelecer somente o direito aos valores dos créditos calculados sobre o custo de aquisição (i) dos insumos, relativos às notas Fl. 360DF CARF MF 30 fiscais de nºs 112421, 13951, 40721 e 7331, e (ii) da energia de elétrica, exceto das notas fiscais de nºs 27643, 987063 e 541925; 2 afastar, também, glosa dos valores pagos a título de frete tomados de pessoas jurídicas constantes nas “Tabelas 04 e 06”, que se refere à exclusão de transferência entre estabelecimento, conforme demonstrado pela fiscalização; 3 reconhecer o direito da tomada do crédito com base nos valores constante da tabela que serviu de base para exclusão dos valores relativos a operações de frete, cujos insumos adquiridos não geram créditos; 4 – reconhecer o direito do credito presumido, por tratarse de agroindústria; 5 afastar glosa e manter o crédito proveniente de aquisições vinculado a venda com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência de contribuição para o PIS/Pasep e COFINS; 6 – tornar sem efeito glosa dos créditos das aquisições de mercadorias vendidas aos associados da cooperativa; 7 – reconhecer o direito aplicação da Taxa Selic tendo em razão ter havido oposição do Fisco à compensação/restituição. Domingos de Sá Filho Voto Vencedor Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Redator Designado. Inicialmente, cabe consignar que a controvérsia cingese (i) a glosa de créditos básicos e agroindustriais da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, (ii) restrições quanto a forma de utilização do crédito presumido agroindustrial e (iii) não incidência de taxa Selic sobre a parcela do crédito pleiteado. A) DA ANÁLISE DOS CRÉDITO GLOSADOS As glosas dos créditos básicos foram motivadas por falta de comprovação, falta de cumprimento de requisitos legais e por falta de amparo legal, conforme a seguir demonstrado. De acordo com a conclusão apresentada no Relatório Fiscal colacionado aos autos, a seguir parcialmente reproduzida, os créditos não admitidos foram motivados por: I. Glosa parcial dos créditos básicos decorrentes de aquisição de insumos, energia elétrica, aluguéis de pessoa jurídica, fretes e aquisições do imobilizado, (Tabela 04); II. Glosa integral do valor referente ao crédito presumido da atividade agroindustrial por NÃO restar comprovado que a contribuinte exerceu atividade agroindustrial, bem como, pela ausência de comprovação da destinação à alimentação humana ou animal, nos termos do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 (Tabela 04); Fl. 361DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 63 31 III. Estorno dos créditos decorrentes das saídas com suspensão da incidência da contribuição para Pis e da Cofins (inciso II, § 4o, art. 8º – da Lei nº 10.925/2004 Tabela 03 e 04); IV. Glosa integral dos créditos decorrente da proporção de saídas sujeita a alíquota zero, considerando que as operações realizadas estavam efetivamente sujeitas à exclusão da base de cálculo e, por decorrência, inexiste suporte legal para a manutenção de crédito (art. 17 da Lei nº 11.033/2004 – Tabela 03 e 04); V. Glosa integral dos créditos decorrentes da proporção de saídas não tributadas decorrentes de operações sujeitas à exclusão de base de cálculo, considerando a ausência de suporte legal para a manutenção de crédito (art. 17 da Lei nº 11.033/2004 Tabela 03 e 04); [...]. O órgão colegiado de primeiro grau manteve, integralmente, as referidas glosas, com base nos mesmos fundamentos aduzidos na citado relatório fiscal. Inconformada com o resultado do citado julgamento, no recurso voluntário em apreço, a recorrente contesta a manutenção das referidas glosas. Assim, uma vez apresentadas as razões gerais da controvérsia, a seguir serão apreciadas apenas as questões específicas, para as quais este Conselheiro foi designado redator, a saber: a) em relação aos créditos básicos, a totalidade da glosa das despesas com fretes relativos às operações de transferência entre estabelecimentos e de compras sujeitas à alíquota zero; b ) crédito presumido agroindustrial. I) DA GLOSA DOS CRÉDITOS BÁSICOS. A glosa parcial dos créditos básicos realizada pela fiscalização está relacionada a: a) parte das aquisições de bens utilizados como insumos de fabricação de bens destinados à venda não comprovadas; b) parte do custo de aquisição de energia elétrica não comprovada; c) parte das despesas com aluguéis da pessoa jurídica não comprovada; d) a totalidade das despesas com fretes relativos às operações de transferência e de compras, por falta de amparo legal; e e) parte dos encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado não comprovada. Aqui será analisada apenas a questão referente à totalidade da glosa das despesas com fretes nas operações de (i) transferências de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte e (ii) de compras de mercadorias que não geraram direito a crédito das referidas contribuições (compra de fertilizantes e sementes, sujeitos à alíquota zero). De acordo com citado relatório fiscal, por falta de amparo legal, a fiscalização procedeu a glosa da totalidade das despesas com fretes relativos às operações de transferência e de compras, discriminadas nas Tabelas de nº 04 e 06, integrante do processo nº 10010.031138/041361 (dossiê memorial), a este processo apensado. No entendimento da fiscalização, gera direito ao crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins somente o valor do frete contratado para o transporte de mercadorias diretamente para entrega ao consumidor final e desde que o ônus seja suportado pelo vendedor, Fl. 362DF CARF MF 32 bem como os gastos com frete sobre as operações de compras de bens que geram direito a crédito, quando o comprador assume ônus com o frete, cujo valor integra o custo de aquisição dos bens. De outra parte, não gera direito a crédito os gastos com frete relativos aos serviços de transportes prestados: a) nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte, que implicam mero deslocamento das mercadorias com o intuito de facilitar a entrega dos bens aos futuros compradores; e b) nas compras de mercadorias que não geram direito a crédito das referidas contribuições, no caso, nas operações de compra de fertilizantes e sementes, sujeitos à alíquota zero, conforme art. 1º, I e III, da Lei 10.925/2004. O entendimento da fiscalização está em consonância com o entendimento deste Relator explicitado no voto condutor do acórdão nº 3302003.207, de onde se extrai os excertos pertinentes, que seguem transcritos: No âmbito da atividade comercial (revenda de bens), embora não exista expressa previsão legal, a partir da interpretação combinada do art. 3°, I e § 1°, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/20031, com o art. 289 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda de 1999 RIR/1999), é possível extrair o fundamento jurídico para a apropriação dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins calculados sobre o valor dos gastos com os serviços de transporte de bens para revenda, conforme se infere dos trechos relevantes dos referidos preceitos normativos, a seguir transcritos: Lei 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I bens adquiridos para revenda, [...]; [...]§ 1o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: I dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; [...] (grifos não originais) RIR/1999: Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matériasprimas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 14). 1 Por haver simetria entre os textos dos referidos diplomas lgais, aqui será reproduzido apenas os preceitos da Lei 10.833/2003, por ser mais completa e, em relação aos dispositivos específicos, haver remissão expressa no seu art. 15 de que eles também se aplicam à Contribuição para o PIS/Pasep disciplinada na Lei 10.637/2002. Fl. 363DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 64 33 §1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 13). [...] (grifos não originais) Com base no teor dos referidos preceitos legais, podese afirmar que o valor do frete, relativo ao transporte de bens para revenda, integra o custo de aquisição dos referidos bens e somente nesta condição compõe a base cálculo dos créditos das mencionadas contribuições. Assim, somente se o custo de aquisição dos bens para revenda propiciar a apropriação dos referidos créditos, o valor do frete no transporte dos correspondentes bens, sob a forma de custo de aquisição, também integrará a base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não cumulativas. Em contraposição, se sobre o valor do custo de aquisição dos bens para revenda não for permitida a dedução dos créditos das citadas contribuições (bens adquiridos de pessoas físicas ou com fim específico de exportação, por exemplo), por ausência de base cálculo, também sobre o valor do frete integrante do custo de aquisição desses bens não é permitida a apropriação dos citados créditos. Neste caso, apropriação de créditos sobre o valor do frete somente seria permitida se houvesse expressa previsão legal que autorizasse a dedução de créditos sobre o valor do frete na operação de compra de bens para revenda, o que, sabidamente, não existe. [...] Em suma, chegase a conclusão que o direito de dedução dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, calculados sobre valor dos gastos com frete, são assegurados somente para os serviços de transporte: a) de bens para revenda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos sob forma de custo de aquisição dos bens transportados (art. 3º, I, da Lei 10;637/2002, c/c art. 289 do RIR/1999); b) de bens utilizados como insumos na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens destinados à venda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos como custo de aquisição dos insumos transportados (art. 3º, II, da Lei 10;637/2002, c/c art. 290 do RIR/1999); c) de produtos em produção ou fabricação entre unidades fabris do próprio contribuinte ou não, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como serviço de transporte utilizado como insumo na produção ou Fl. 364DF CARF MF 34 fabricação de bens destinados à venda (art. 3º, II, da Lei 10;637/2002); e d) de bens ou produtos acabados, com ônus suportado do vendedor, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como despesa de venda (art. 3º, IX, da Lei 10.637/2002). Enfim, cabe esclarecer que, por falta de previsão legal, o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (entre matriz e filiais, ou entre filiais, por exemplo), não geram direito a apropriação de crédito das referidas contribuições, porque tais operações de transferências (i) não se enquadra como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, uma vez que foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem transportado, e (ii) nem como operação de venda, mas mera operação de movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. O mesmo entendimento, também se aplica às transferência dos produtos acabados para depósitos fechados ou armazéns gerais. 2 Com base nesse entendimento, rejeitase as alegações da recorrente de que gerava direito ao crédito das referidas contribuições o custo com o frete no transporte relativo a: a) transferências das mercadorias entre estabelecimentos, porque representava uma etapa intermediária da operação de venda e para exportação, logo, tais despesas, quando suportadas pela recorrente, eram complementares as despesas com fretes sobre vendas no ato da entrega da mercadoria ao adquirente; e b) das compras das mercadorias sujeitas a alíquota zero, porque os fretes sobres essas compras estavam oneradas pelas citadas contribuições, estando desta forma onerado o custo final da aquisição da mercadoria, pelos gravames na proporção do custo com fretes sobre tais aquisições. Por essas considerações, por falta de amparo legal, deve ser mantida integralmente as glosas dos referidos créditos, conforme determinado pela fiscalização. II) DA GLOSA DO CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. A falta de amparo legal foi o motivo da glosa do valor integral do crédito presumido agroindustrial apropriado pela recorrente no período fiscalizado. Segundo a fiscalização, a recorrente não exercia a atividade de cooperativa de produção agroindustrial e não comprovara que os produtos por ela exportados foram destinados à alimentação humana ou animal, conforme exigência determinada no art. 8º da Lei 10.925/2004, que segue transcrito: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2 BRASIL. CARF. 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção. Ac. 3302003.207, Rel. Cons. José Fernandes do Nascimento, Sessão de 19 mai 2016. Fl. 365DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 65 35 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM;3 (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) II pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4o do art. 3o das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. [...] Da leitura do referido preceito legal, extraise que não são todos os produtos de origem animal ou vegetal nele relacionados que proporcionam o direito de apropriação de crédito presumido agroindustrial, mas apenas aqueles destinados à alimentação humana ou animal. Segundo a fiscalização, a recorrente não exercia atividade de cooperativa de produção agroindustrial, mas de cooperativa de produção agropecuária, uma vez que a sua atividade econômica limitavase a “limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura”, atividade típica de cerealista, que a própria Lei 10.925/2004 havia excluído do conceito de agroindústria. Para melhor análise, transcrevese os excertos pertinentes extraídos do relatório fiscal: Através do Termo de Intimação Fiscal 003, a contribuinte foi intimada a comprovar que exerceu a atividade de produção de mercadorias (agroindústria). Em resposta a intimação fiscal, a contribuinte descreveu o processo produtivo realizado que pode 3 A atual redação do inciso é a seguinte: "I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);" (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) Fl. 366DF CARF MF 36 ser sintetizado nas seguintes etapas: 1º ETAPA: Recebimento e Classificação; 2º ETAPA – Descarga das Mercadorias; 3º ETAPA – Prélimpeza dos Grãos; 4º ETAPA – Secagem; 5º ETAPA – Póslimpeza; 6º Armazenagem e Controle de Qualidade; 7º ETAPA Expedição. As etapas produtivas descritas subsumemse as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura. A própria Lei 10.925/2004 excluiu do conceito de agroindústria as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal. Referidas atividades foram consideradas típicas de cerealista, sendolhe vedado apurar o mencionado crédito presumido (§ 4º, art. 8º da Lei 10.925/2004). Para a fiscalização, para que fosse considerada cooperativa de produção agroindustrial, a recorrente deveria receber a produção de seu cooperado, industrializála e vender o produto industrializado, o que não fora feito. De outra parte, a contribuinte alegou que desenvolve o processo produtivo/atividade econômica de beneficiamento, por meio do qual eram alteradas as características originais e obtidos os grãos aperfeiçoados/beneficiados a serem comercializados/exportados. Nos excertos a seguir transcritos, a recorrente expõe as razões pelas quais entende que fazia jus ao crédito presumido em questão: As aquisições de matériasprimas (produtos resultantes da atividade rural) realizadas junto a pessoas físicas ou jurídicas com suspensão, são os insumos necessários para a obtenção das mercadorias soja beneficiada, trigo beneficiado, e milho beneficiado, classificados na NCM respectivamente nos capítulos 12 e 10. Não há que se falar em mercadorias classificadas nos capítulos 12, 10, da NCM, sem que tenhamos as matériasprimas provenientes da atividade rural, que são o principal "insumo" destas mercadorias. Como se vê, as mercadorias comercializadas/exportadas pela recorrente são por ela produzidas. E, diante de mecânica do PIS e da COFINS nãocumulativa, tem fundamento para apuração o crédito presumido, no inciso II do artigo 3º das leis 10.637/2002 e art. 3º da lei 10.833/2003 combinado com o Caput do artigo 8º da lei 10.925/2004. Do cotejo entre o entendimento da fiscalização e o da recorrente, fica evidenciado que o cerne da controvérsia reside no tipo da atividade exercida pela recorrente, ou seja, se a atividade por ela exercida era de produção agroindustrial ou, simplesmente, de produção agropecuária. A Lei 10.925/2004 não contém a definição da atividade de produção agroindustrial nem da atividade de cooperativa de produção agropecuária, no entanto, nos termos do art. 9º, § 2º, atribuiu à RFB a competência para regulamentar a matéria. E com base nessa competência, por meio da Instrução Normativa SRF 660/2006, o Secretário da RFB definiu a atividade de produção agroindustrial no art. 6º, I, da referida Instrução Normativa, a seguir transcrito: Art. 6º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entendese por atividade agroindustrial: Fl. 367DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 66 37 I a atividade econômica de produção das mercadorias relacionadas no caput do art. 5º, excetuadas as atividades relacionadas no art. 2º da Lei nº 8.023, de 1990; e [...] As atividades de produção de que trata o art. 2º4 da Lei 8.023/1990, são as atividades rurais típicas, não exercidas pela recorrente, conforme se infere dos elementos coligidos aos autos. E as mercadorias comercializadas/exportadas pela recorrente encontramse mencionadas no art. 5º, I, “d”, da citada Instrução Normativa, que, no período de apuração dos créditos, tinha a seguinte redação: Art. 5º A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar no regime de nãocumulatividade, pode descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos: I destinados à alimentação humana ou animal, classificados na NCM: [...] d) nos capítulos 8 a 12, 15 e 16; 5 [...](grifos não originais) No período de apuração dos créditos presumidos em apreço, os produtos exportados pela recorrente foram grãos de milho, classificados no código NCM 1005.90.10, e grãos de soja, classificados no código NCM 1201.90.00. Portanto, inequivocamente, produtos pertencentes aos capítulos 8 a 12 da NCM. Além disso, inexiste controvérsia quanto ao fato de que tais produtos foram submetidos a processo de classificação, limpeza, secagem e armazenagem, conforme se extrai da descrição do processo produtivo apresentada pela própria recorrente. Porém, embora esse processo seja denominado de beneficiamento de grãos, ele não se enquadra na modalidade de industrialização, denominada de beneficiamento, que se encontra definida no art. 4º, II, do Decreto 7.212/2010 (RIPI/2010), porque, apesar de serem submetidos ao citado processo de “beneficiamento”, os grãos de milho e soja exportados pela recorrente permanecerem na 4 "Art. 2º Considerase atividade rural: I a agricultura; II a pecuária; III a extração e a exploração vegetal e animal; IV a exploração da apicultura, avicultura, cunicultura, suinocultura, sericicultura, piscicultura e outras culturas animais; V a transformação de produtos decorrentes da atividade rural, sem que sejam alteradas a composição e as características do produto in natura, feita pelo próprio agricultor ou criador, com equipamentos e utensílios usualmente empregados nas atividades rurais, utilizando exclusivamente matériaprima produzida na área rural explorada, tais como a pasteurização e o acondicionamento do leite, assim como o mel e o suco de laranja, acondicionados em embalagem de apresentação. (Redação dada pela Lei nº 9.250, de 1995) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à mera intermediação de animais e de produtos agrícolas." (Incluído pela Lei nº 9.250, de 1995) 5 A redação autualmente vigente tem o seguinte teor: "d) nos capítulos 8 a 12, e 15, exceto os códigos 0901.1 e 1502.00.1;" (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1223, de 23 de dezembro de 2011) Fl. 368DF CARF MF 38 condição de produtos in natura e, portanto, com a anotação NT (Não Tributado) na Tabela de Incidência do IPI (TIPI), o que os exclui da condição de produtos industrializados e, portanto, fora do campo de incidência do imposto, nos termos do parágrafo único do art. 2º do RIPI/2010. Aliás, em relação ao IPI, a vedação de apropriação de créditos sobre insumos utilizados na produção de produtos com a anotação NT na TIPI foi objeto da Súmula CARF nº 20, que tem o seguinte teor, in verbis: “Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT.” Assim, por se tratar de comercialização/exportação de produto in natura, a atividade de produção realizada pela recorrente representa típica atividade de beneficiamento de produtos agropecuários, que não se caracteriza como operação de industrialização, conforme definido na legislação do IPI, mas atividade de beneficiamento de produtos in natura de origem vegetal (grãos), conforme definição estabelecida no art. 3º, § 1º, III, da Instrução Normativa SRF 660/2006, a seguir transcrito: Art. 3º A suspensão de exigibilidade das contribuições, na forma do art. 2º, alcança somente as vendas efetuadas por pessoa jurídica: I cerealista, no caso dos produtos referidos no inciso I do art. 2º; II que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, no caso do produto referido no inciso II do art. 2º; e III que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária, no caso dos produtos de que tratam os incisos III e IV do art. 2º. § 1º Para os efeitos deste artigo, entendese por: I cerealista, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º; II atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990; e III cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. [...] (grifos não originais) Assim, com base nas referidas definições e tendo em conta que a atividade da recorrente limitase a mero beneficiamento dos grãos de milho e soja exportados, chegase a conclusão de que a recorrente não exerce a atividade de cooperativa de produção agroindustrial, mas de cooperativa de produção agropecuária. E no âmbito da cooperativa de produção agropecuária, a diferenciação entre a atividade de beneficiamento e atividade de industrialização encontrase nitidamente Fl. 369DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 67 39 evidenciada, por exemplo, no art. 15, IV, da Medida Provisória 2.15835/2001, a seguir reproduzido: Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2o e 3o da Lei no 9.718, de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: [...] IV as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; [...] (grifos não originais) Outro dado relevante que ratifica a conclusão de que a recorrente exercia a atividade de produção agropecuária, em vez da atividade de produção agroindustrial, está no fato de ela ter declarado, nos respectivos Dacon do período de apuração (fls. 131/154 do citado processo nº 10010.031138/041361), as receitas de venda no mercado interno dos referidos produtos de origem vegetal sob regime de suspensão6, regime de tributação não aplicável às cooperativas de produção agroindustrial, mas às cooperativas de produção agropecuária, nos termos do art. 9º, III, da Lei 10.925/2004, a seguir transcrito: Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I de produtos de que trata o inciso I do § 1odo art. 8odesta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso;(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1odo art. 8odesta Lei; e(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] (grifos não originais) Assim, se acatada a pretensão da recorrente, o que se admite apenas por hipótese, ela seria duplamente beneficiada, pois, além de não submeter a tributação das referidas contribuições a receita da venda dos produtos de origem vegetal comercializados no mercado interno, ainda se apropriaria, indevidamente, do valor do crédito normal vinculado às referidas receitas, o que é expressamente vedado pelo art. 8º, § 4º, II, da Lei 10.925/2004, a seguir analisado. Não se pode olvidar que a dedução de tais créditos somente é assegurada às cooperativas de produção agroindustrial, cujas receitas de venda dos produtos fabricados com 6 Os valores e o percentual de participação da receita submetida ao regime de suspensão encontramse discriminados na Tabelas de nº 03 (fls. 644/645), integrante do processo nº 10010.031138/041361 (dossiê memorial), apenso a este processo. Fl. 370DF CARF MF 40 insumos de origem vegetal, realizadas no mercado interno, sujeitamse ao regime de tributação normal das citadas contribuições. Também não procede a alegação da recorrente de que processo produtivo de grãos encontravase disciplinado na Lei 9.972/2000 e regulamentado pelo Decreto 6.268/2007 e pelas Instruções Normativas do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, pois, diferentemente do alegado, os referidos diplomas normativos não tratam de processo produtivo de grãos, mas da classificação dos produtos vegetais, incluindo a classificação dos grãos. Dada essa finalidade específica, certamente, tais preceitos normativos não têm qualquer relevância para a definição do tipo de processo produtivo realizado pela recorrente, para fins de atribuição da forma de incidência das referidas contribuições. Portanto, fica demonstrado que se trata de alegação estranha ao objeto da controvérsia em apreço. Dessa forma, por se caracterizar como cooperativa de produção agropecuária, independentemente da destinação dos produtos produzidos e comercializados (se destinada ou não à alimentação humana ou animal), a recorrente não faz jus ao aproveitamento do crédito presumido em apreço, conforme determina o art. 8º, § 4º, I, da Lei 10.925/2004, a seguir transcrito: Art. 8º [...] § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: [...] III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. (grifos não originais) Com base nessas considerações, deve ser mantida a glosa integral dos créditos presumidos agroindustriais, indevidamente apropriados pela recorrente. III) DO INDEFERIMENTO DOS CRÉDITOS VINCULADAS ÀS OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS REALIZADAS NO MERCADO INTERNO. De acordo com relatório fiscal e os dados apresentados nas Tabelas de nºs 03 e 04 (fls. 643/653), integrantes do processo nº 10010.031.138/041361 (dossiê memorial), a fiscalização propôs o deferimento apenas dos valores dos créditos básicos vinculados às receitas de exportação. No que tange aos créditos básicos vinculados às receitas de venda realizadas no mercado interno, a fiscalização manifestouse pelo indeferimento integral, sob o argumento de que tais operações de aquisição estavam vinculadas às receitas de venda no mercado interno não sujeitas à tributação, especificamente, as receitas de venda com suspensão e sujeitas à Fl. 371DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 68 41 alíquota zero, bem como as exclusões da base de cálculo permitidas, exclusivamente, às sociedades cooperativas, efetivamente utilizadas. Aqui serão analisadas apenas as questões atinentes às receitas (i) das vendas com suspensão e (ii) das vendas excluídas da base de cálculo. III.1) Do Indeferimento dos Créditos Vinculados às Receitas das Vendas Com Suspensão. Segundo a fiscalização, na condição de cooperativa agropecuária de produção, as operações de venda realizadas pela recorrente no mercado interno estavam amparadas pela regime de suspensão da incidência da Contribuição para PIS/Pasep e da Cofins, nos termos do art. 9º da Lei 10.925/2004, em decorrência, ela deveria ter providenciado o estorno dos correspondentes créditos, conforme determinação expressa no inciso II do § 4º do art. 8º do citado diploma legal. Art. 8º [...] § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. [...] (grifos não originais) Por sua vez, a recorrente alegou que a restrição contida no citado preceito legal fora revogada pelo art. 17 da Lei 11.033/2004, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), a seguir transcrito: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Sem razão a recorrente, porque, embora tenha entrado em vigor posteriormente, o novo preceito legal não é incompatível e tampouco regula inteiramente a matéria disciplinada no art. 8º da Lei 10.925/2004, que instituiu o crédito presumido agroindustrial e as vedações às manutenções tanto do referido crédito presumido quanto dos créditos vinculados as receitas de venda efetuadas com suspensão por pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e por cooperativa de produção agropecuária. Diferentemente do alegado, como o citado art. 17 da Lei 11.033/2004 instituiu norma de nítido caráter geral sobre manutenção, pelo vendedor, dos créditos Fl. 372DF CARF MF 42 vinculados às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, ao caso em apreço, aplicase o disposto no § 2º do art. 2º da Lei 4.657/1942, que determina que a lei nova não revoga nem modifica a lei anterior. Dessa forma, uma vez demonstrado que o inciso II do § 4º do art. 8º da Lei 10.925/2004 estava em plena vigência no período de apuração dos créditos em questão e ainda se encontra em vigor, por força do disposto no art. 26A do Decreto 70.235/1972 e em cumprimento ao que determina o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho (RICARF/2015), aprovado pela Portaria MF 343/2015, aos membros das turmas de julgamento deste Conselho não podem afastar a aplicação do mencionado preceito legal. Com base nessas considerações e tendo em conta que ficou anteriormente demonstrado que a recorrente, no período de apuração dos créditos, exercia atividade de cooperativa de produção agropecuária, com respaldo no inciso II do § 4º do art. 8º da Lei 10.925/2004, deve ser mantida a glosa integral dos créditos vinculados as receitas de venda com suspensão. III.2) Do Indeferimento dos Créditos Vinculados às Receitas de Venda Excluídas da Base de Cálculo. De acordo com relatório fiscal, no período analisado, a contribuinte registrou exclusões de base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, previstas no art 15 da Medida Provisória 2.15835/2001 e no art 17 da Lei 10.684/2003, em relação as quais não lhe eram assegurado a manutenção dos créditos vinculados, sob o argumento de que como o ato cooperativo, definido no art. 79 da Lei 5.764/1971, não representava operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, logo, não existia “vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS”, conforme estabelece o art. 17 da Lei 11.033/2004. Por decorrência, não havia suporte legal para manutenção do direito ao crédito em operações não tributadas pela exclusão de base de cálculo decorrente de ato cooperativo. Já a recorrente alegou que o conceito de ato cooperativo, contido no art. 79 da Lei 5.764/1971, não influenciava na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, porque, atualmente, o cálculo das ditas contribuições independiam de tal conceito, uma vez que tanto a base de cálculo e o fato gerador destas contribuições correspondiam ao faturamento total, independente da denominação e classificação contábil, conforme determinado pelo art. 1º das Leis 10.637/2003 e 10.833/2004. Para a recorrente, posteriormente ao advento da Medida Provisória 1.858 6/1999, cuja redação definitiva foi mantida na vigente Medida Provisória 2.15835/2001, os dispositivos que asseguravam isenção das citadas contribuições foram revogados, passando desde então as sociedades cooperativas a serem tributadas sobre a totalidade de suas receitas da mesma forma que as demais pessoas jurídicas, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei 9.718/1998. Em decorrência, todos os fatos que não tinham a aptidão de gerar tributos integravam o campo da não incidência, logo o resultado obtido das exclusões da base de cálculo permitidas às sociedades cooperativas, efetuadas pela contribuinte, correspondiam as receitas sem incidência das referidas contribuições, em virtude de não gerar receita tributável. Não assiste razão à recorrente. No caso em tela, a não tributação das referidas contribuições não decorreu do fato de as receitas auferidas não serem submetidas à incidência das referidas contribuições, ou em razão das respectivas operações de venda estarem fora do campo incidência das referidas contribuições, conforme alegado pela recorrente, mas pelo fato Fl. 373DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 69 43 de não existir base cálculo ou a base de cálculo ter sido zerada, após efetivadas as exclusões, especificamente, asseguradas à recorrente na condição de sociedade cooperativa de produção agropecuária. E a falta de tributação motivada pela inexistência de base cálculo, certamente, não se enquadra em nenhuma das hipóteses de manutenção do crédito das referidas contribuições, previstas no art. 17 da Lei 11.033/2004. Com base nessas considerações, deve ser mantida a glosa integral dos créditos vinculados à base cálculo zerada, em razão das exclusões da base de cálculo das referidas contribuições, autorizadas no art. 15 da Medida Provisória 2.15835/2001 e no art 17 da Lei 10.684/2003, e efetuadas pela recorrente no curso do período da apuração dos créditos glosados. IV) DA ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC Em relação aos créditos escriturais da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, decorrentes da aplicação do regime da nãocumulatividade, cabe consignar que, independentemente da forma de aproveitamento (dedução, compensação ou ressarcimento), existe vedação expressa a qualquer forma de atualização ou incidência de juros, conforme expressamente consignada no artigo 13, combinado com o disposto no inciso VI do art. 15, ambos da Lei n° 10.833, de 2003, que seguem transcritos: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4o do art. 3o, do art. 4o e dos §§ 1o e 2o do art. 6o, bem como do § 2o e inciso II do § 4o e § 5o do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. [...] Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP nãocumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] VI no art. 13 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Dessa forma, como se trata de preceito legal vigente, por força do disposto no art. 26A do Decreto 70.235/1996 e em cumprimento ao que determina o art. 62 do Anexo II RICARF/2015, os membros das turmas de julgamento deste Conselho não podem afastar a aplicação do mencionado preceito legal. Cabe consignar ainda que, no caso em tela, não se aplica o entendimento exarado no acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.035.847/RS, submetido ao regime do recurso repetitivo, previsto no artigo 543C do CPC, transitado em julgado em 3/3/2010, por duas razões: a) o referido julgado trata da atualização de crédito escritural oriundo da aplicação do princípio da não cumulatividade do IPI e não de crédito escritural decorrente da aplicação do regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins; b) a referida decisão não trata da vedação da atualização monetária determinada no art. 13 da Lei 10.833/2003 e tampouco afasta a aplicação do referido preceito legal, bem como se enquadra em nenhuma das hipóteses excepcionais elencadas no art. 62, § 1º, do Anexo II do RICARF/2015. Para melhor compreensão, transcrevese a seguir o enunciado da ementa do mencionado acórdão: Fl. 374DF CARF MF 44 PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o conseqüente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977∕RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953∕PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796∕PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498∕RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921∕RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008.7 (grifos não originais) Com base nessas considerações, fica demonstrada a impossibilidade de acolher a sua pretensão da recorrente, com vistas à atualização dos valores dos créditos em apreço com base na variação da taxa Selic. VI) DA CONCLUSÃO Por todo o exposto, em relação às questões aqui analisadas, votase por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento 7 BRASIL. STJ. REsp 1035847/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009. Fl. 375DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 70 45 Voto Vencedor 2 Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, redator designado. Com o devido respeito aos argumentos do ilustre relator, divirjo de seu entendimento quanto à reversão total da glosa relativa aos créditos vinculados às vendas de adubos, fertilizantes e sementes pela recorrente aos seus associados, as quais tiveram as alíquotas da contribuição para o PIS e da COFINS reduzidas a zero pelo art. 1º da Lei 10.925/2004. Salientase que tais créditos foram glosados originalmente por falta de apresentação de documentos, como todos os demais créditos solicitados. Porém em diligência requerida pela DRJ, restou consignado em relatório fiscal a manutenção da referida glosa em razão de tais valores consistirem em exclusões da base de cálculo das cooperativas, nos termos do artigo 15 da MP nº 2.15835/2001: Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2o e 3o da Lei no 9.718, de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: [...] II as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; [...] No tópico seguinte "EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO", a autoridade fiscal justificou a glosa dos créditos vinculados a exclusões do artigo 15 da MP nº 2.158 35/2001, em razão da não previsão da manutenção de créditos vinculados à exclusões de base de cálculo na redação do artigo 17 da Leinº 11.033/2004, a seguir transcrito: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Acrescentou ainda que tais operações são atos cooperativos conforme definição contida no artigo 79 da Lei nº 5.764/1971, e, portanto, não configurariam operações de compra e venda, conforme extraise do excerto abaixo do relatório fiscal: "O conceito de ato cooperativo está disposto na Lei nº 5.764/71 (que “define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas”): Art. 79. Denominamse atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Grifouse. Fl. 376DF CARF MF 46 A luz do dispositivo legal, o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Portanto, não existe “vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS (art. 17 da Lei nº 11.033/2004). Por decorrência, não há suporte legal para manutenção do direito ao crédito em operações não tributadas pela exclusão de base de cálculo decorrente de ato cooperativo." Verificase, de fato, que as operações consideradas como vendas de adubos, fertilizantes e sementes aos associados se subsumem à definição de ato cooperativo nos termos do artigo 79 da Lei nº 5.764/1971, e neste sentido, impende8 reproduzir a recente decisão do STJ no REsp nº 1.164.716/MG, transitado em julgado em 22/06/2016 e submetido à sistemática de recursos repetitivos, na qual restou decidido que os atos cooperativos não implicam operações de compra e venda, conforme ementa abaixo transcrita: EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS NOS ATOS COOPERATIVOS TÍPICOS. APLICAÇÃO DO RITO DO ART. 543C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/2008 DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Os RREE 599.362 e 598.085 trataram da hipótese de incidência do PIS/COFINS sobre os atos (negócios jurídicos) praticados com terceiros tomadores de serviço; portanto, não guardam relação estrita com a matéria discutida nestes autos, que trata dos atos típicos realizados pelas cooperativas. Da mesma forma, os RREE 672.215 e 597.315, com repercussão geral, mas sem mérito julgado, tratam de hipótese diversa da destes autos. 2. O art. 79 da Lei 5.764/71 preceitua que os atos cooperativos são os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. E, ainda, em seu parág. único, alerta que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. 3. No caso dos autos, colhese da decisão em análise que se trata de ato cooperativo típico, promovido por cooperativa que realiza operações entre seus próprios associados (fls. 126), de forma a autorizar a não incidência das contribuições destinadas ao PIS e a COFINS. 4. O parecer do douto Ministério Público Federal é pelo desprovimento do Recurso Especial. 5. Recurso Especial desprovido. 8 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 377DF CARF MF Processo nº 13161.001375/200771 Acórdão n.º 3302003.285 S3C3T2 Fl. 71 47 6. Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 8/2008 do STJ, fixandose a tese: não incide a contribuição destinada ao PIS/COFINS sobre os atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin. Sustentaram, oralmente, a Dra. HERTA RANI TELES, pela recorrente, e o Dr. JOÃO CAETANO MUZZI FILHO, pela interessada: ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS OCB Brasília/DF, 27 de abril de 2016 (Data do Julgamento). NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR Assim, tais operações não podem ser consideradas como mercantis, e, portanto, não se tratam de vendas, configurando operações não incidentes e não receitas de vendas não incidentes. Salientase que o artigo 17 da Lei 11.033/2004 dispôs especificamente sobre vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência, mas não genericamente sobre parcelas ou operações não incidentes. Destarte, entendo ser inaplicável o referido artigo para efeito de vinculação de créditos a estas parcelas. Porém, a glosa pura e simples dos créditos vinculados a estas operações, conforme realizada pela autoridade fiscal, pareceme equivocada. É que tais créditos referemse a custos, despesas e encargos comuns que foram vinculados a estas parcelas mediante rateio entre receitas. Assim, não sendo tais operações receitas de vendas, também não podem compor o rateio para vinculação de créditos tomados sobre custos, despesas e encargos comuns (por exemplo, energia elétrica), devendo tal rateio ser refeito, excluindo estas operações de seu denominador, e redistribuindo os créditos comuns às demais parcelas de receitas consideradas, devendo ser reanalisada a possibilidade de desconto, compensação ou ressarcimento, de acordo com a nova natureza e conforme o decidido neste julgamento. Frisese que a decisão não se refere às aquisições específicas de adubos, sementes e fertilizantes, as quais não geraram créditos, pois que sujeitaramse à alíquota zero, como, inclusive, confirmado pelo patrono da recorrente em sustentação oral. É como voto. Fl. 378DF CARF MF 48 (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Fl. 379DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10880.926979/2011-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 04 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Nov 17 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1402-000.392
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Caio Cesar Nader Quintella, Demetrius Nichele Macei, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo de Andrade Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Luiz Augusto de Souza Gonçalves e Paulo Mateus Ciccone.
Relatório
SAP BRASIL LTDA recorre a este Conselho, com fulcro nos §§ 10 e 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 02-50.886 da 3ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belo Horizonte que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada.
Por bem representar o litígio até aquela fase processual, adoto excertos do relatório da decisão recorrida, complementanda-o ao final:
Trata-se de Declarações de Compensação (DCOMP), mediante utilização de pretenso Saldo Negativo de IRPJ apurado no AC de 2004 no valor de R$ 13.978.552,56.
2. As compensações declaradas pelo contribuinte, sinteticamente:
DCOMP
Origem do crédito
Resultado
39846.43200.270906.1.7.02-1004
SN IRPJ AC 2004
COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA
04308.42672.270906.1.7.02-3578
SN IRPJ AC 2004
COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA
26614.55576.280207.1.3.02-5549
SN IRPJ AC 2004
COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA PARCIALMENTE
15889.76238.280207.1.3.02-3232
SN IRPJ AC 2004
COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA
Despacho Decisório da DRF
3. A análise dos documentos protocolizados pelo contribuinte foi efetuada pela DRF através do Despacho Decisório nº 930916988, que apurou:
3.1Verificadas as antecipações referentes ao IRPJ AC 2004 identificadas no PER/DCOMP, foi confirmada a importância de R$ 18.827.642,83, para um IRPJ devido igual a R$ 5.714.600,10.
3.1.1O detalhamento da análise do crédito, parte integrante do Despacho Decisório, encontra-se anexado ao processo, e indica que as antecipações do imposto indicadas pelo contribuinte e a parcela confirmada pelo fisco:
IR EXTERIOR
RET FONTE
PAGAMENTOS
ESTIM.COMP.
SNPA
DEM EST COMP
SOMA PARC.CRED.
PER/DCOMP
323.931,98
4.619.206,19
3.181.048,98
11.577.210,54
0,00
19.701.397,69
CONFIRMADAS
0,00
4.424.463,74
3.181.048,98
11.222.130,11
0,00
18.827.642,83
3.2.Tendo em vista as constatações acima, a DRF apurou o Saldo Negativo de IRPJ disponível para compensação no valor de R$ 13.113.042,73; utilizou o crédito reconhecido na extinção dos débitos declarados pelo contribuinte nas DCOMPs, resultando na HOMOLOGAÇÃO PARCIAL das compensações declaradas, em função da insuficiência do crédito.
Manifestação de Inconformidade
4. O contribuinte foi cientificado do procedimento aos 13/05/2011, conforme documento à fl. 57. Irresignado, o contribuinte apresenta em 09/06/2011 a manifestação de inconformidade anexada às fls. 65 a 68, onde, em síntese, argumenta:
A tempestividade da apresentação da manifestação de inconformidade.
Os valores constantes da DIPJ 2005 já se encontram alcançados pela homologação tácita, conforme art. 150 do CTN.
Ainda que não se considerasse a decadência, argumenta que o não reconhecimento do crédito relativo ao imposto no exterior foi decorrente do não oferecimento das receitas à tributação: tais receitas são não tributáveis, dado que provenientes de exportação de serviços.
Quanto ao IRF, argumenta que não tem as legais condições de verificar se realmente o tomador dos serviços providenciou o recolhimento de tais tributos, bem como informou tais valores ao fisco, através da DIRF. Esclarece que cabe à impugnante, recebendo pela prestação de serviços os valores líquidos descontados das retenções de praxe, considerar o valor retido como crédito fiscal em sua apuração mensal.
Por fim, pleiteia a desconsideração do decidido pela DRF e o reconhecimento da validade do pedido de ressarcimento apresentado.
O processo foi encaminhado para julgamento conforme documento à fl. 86.
Aos 04 de setembro de 2012, o contribuinte apresenta novo documento, intitulado Manifestação Complementar, de onde se extrai:
Não obstante e sem prejuízo das alegações de defesa já apresentadas neste processo quando da apresentação da manifestação de inconformidade, fato é que, em respeito aos princípios da ampla defesa, da ampla instrução probatória e da verdade material que regem o processo administrativo tributário, assim como ao princípio do formalismo moderado, requer a ora requerente que sejam igualmente apreciados quando do julgamento da referida Manifestação de Inconformidade, as razões e documentos adicionais ora anexados por meio da Manifestação de Inconformidade Complementar, os quais, devido ao tempo já transcorrido desde a época das compensações efetivadas e de se encontrarem em arquivos inativos, só foram localizados neste momento pela ora Requerente, o que possibilitou a realização do cruzamento de informações que comprovam o direito ao crédito de saldo negativo de IRPJ pleiteado.
4.7.1A seguir, o manifestante tece extensa argumentação acerca das glosas efetuadas pela DRF quando da apuração do Saldo Negativo de IRPJ AC 2004, propugnando pela homologação das compensações efetivadas.
Anexa, nesta mesma data, os documentos constantes das folhas 104 a 316 para amparar suas alegações.
5. Diante da manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte, o processo foi encaminhado a esta DRJ para manifestação acerca da lide (fl. 318).
A requerente, sujeita à apuração do IRPJ com base no lucro real anual, apresenta Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório Eletrônico de fl. 50 [...] que não homologou a compensação de débito relativo à Cofins, referente ao período de apuração de outubro de 2005, objeto da Declaração de Compensação nº 06690.39370.301105.1.3.04-4340 (fls. 43/47), com crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior que o devido de estimativa de IRPJ do mês de abril de 2004, sob a alegação de que o pagamento que deu origem ao crédito pleiteado foi totalmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação do débito informado na referida Dcomp.
Na Manifestação de Inconformidade, anexada às fls. 02/10, a interessada alega, em síntese, que:
DOS FATOS:
a defendente, no ano-calendário de 2004, optou pela apuração do lucro real anual e efetuou recolhimentos de antecipações mensais com base em balancetes intermediários, informando os valores considerados devidos em DCTF trimestrais e, no final do ano, também informou os valores na DIPJ do exercício;
já no ano-calendário de 2005, a empresa decidiu realizar uma revisão de seus procedimentos fiscais, quando constatou que as bases de cálculo mensais do IRPJ e da CSLL, no ano-calendário de 2004, haviam sido incorretamente apuradas, razão pela qual providenciou a retificação de sua DIPJ/2005. Tendo em vista que as correções efetuadas revelaram pagamentos indevidos e a maior que o devido dos citados tributos, tomou providências para recuperar esses valores excedentes, através da apresentação de Declarações de Compensação; o despacho recorrido, ao negar a homologação da compensação declarada, baseou-se em informações equivocadas, já retificadas, [...];
DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL:
o presente caso deve ser analisado sob a luz do princípio da verdade material, [..];
DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO DE IMPOSTO DE RENDA:
visando verificar a origem e o valor do crédito, as autoridades fiscais identificaram um DARF no valor total de R$550.564,88 e um débito informado em DCTF no mesmo valor, concluindo que a defendente não fazia jus ao crédito pleiteado;
entretanto, apesar de a defendente reconhecer que deixou de retificar sua DCTF, não se pode admitir que a DIPJ do período, que foi regularmente retificada pela empresa, bem como todos os documentos fiscais, que sempre estiveram à disposição do Fisco, sejam desconsiderados para fins de verificação do crédito;
no presente caso, ao realizar a revisão de seus procedimentos fiscais, a empresa verificou que, dos R$550.564,88 originalmente declarados em DCTF, somente R$558.303,42 eram efetivamente devidos a título de estimativa de IRPJ em abril de 2004, o que foi declarado ao Fisco Federal na DIPJ retificadora em setembro de 2005 (Doc. 2);
confrontando os recolhimentos, efetuados através de quatro DARF, no montante de R$661.710,39, com o valor efetivamente devido, a defendente apurou um valor a recuperar de R$103.406,97, que corresponde exatamente ao crédito pleiteado na Dcomp em análise;
com isso, conclui-se que os dados utilizados pela autoridade fiscal para analisar a Declaração de Compensação são incorretos, na medida em que eles foram retificados no curso do ano de 2005, antes mesmo da apresentação da referida Dcomp;
DO PEDIDO:
em vista do exposto, a defendente, sob o enfoque da verdade material, requer seja reconhecido seu direito creditório e homologada a respectiva compensação, tendo em vista a comprovada existência do crédito de IRPJ em seu favor.
Analisando a manifestação de inconformidade apresentada, a turma julgadora de primeira instância considerou-a improcedente, tendo o julgado recebido a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2004
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2004
MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA.
Cabe ao transmitente do PER/DCOMP o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação.
PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO.
Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentados com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses do § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72.
IRRF - COMPROVAÇÃO.
O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos, somente pode ser utilizado como componente do saldo negativo de IRPJ, se ficar comprovado, mediante documentação hábil e idônea, que o contribuinte sofreu a retenção deste imposto, e que os respectivos rendimentos foram oferecidos à tributação no período correspondente.
RENDIMENTOS AUFERIDOS NO EXTERIOR.
Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, obedecidas as regras afetas ao procedimento.
Manifestação de Inconformidade Improcedente.
Direito Creditório Não Reconhecido
O contribuinte foi cientificado da decisão em 19 de novembro de 2013 (fl. 333), apresentando em 19 de dezembro de 2013 recurso voluntário de fls. 336-384 e documentos comprobatórios de fls. 388-657.
Em resumo, a Recorrente reforça seus argumentos apresentados em manifestação de inconformidade e manifestação de inconformidade complementar, alegando que:
- o despacho decisório seria nulo por cerceamento do direito de defesa, uma vez que, em suposto descompasso com o disposto no art. 65 da IN RFB nº 900/2008, a autoridade fiscal teria deixado de realizar diligência junto ao contribuinte, intimando-o a apresentar a documentação pertinente, antes da decisão que homologou parcialmente as declarações de compensação apresentadas;
- no despacho decisório haveria erro de cálculo, pois com a homologação parcial das compensações, o valor que deveria estar sendo cobrado deveria ser de R$ 873.754,86, e não R$ 1.039.193,82, ou seja, estaria sendo cobrado um valor excedente de R$ 165.438,96;
- na apresentação da manifestação de inconformidade original, não teve tempo hábil de angariar toda a documentação que pudesse comprovar o crédito pleiteado, uma vez que somente foi intimada sobre o despacho decisório quase sete anos após o encerramento do período de apuração a que se refere o saldo negativo pleiteado, o que dificultou sobremaneira a localização dos documentos necessários. Argumenta que somente após a apresentação da manifestação de inconformidade original é que obteve a documentação comprobatória necessária ao reconhecimento do crédito, protocolando manifestação de inconformidade complementar antes da decisão de primeira instância. Informa ainda que na manifestação de inconformidade original, requereu o pedido de diligência para que a fiscalização pudesse analisar a documentação. Contudo, a DRJ, além de indeferir o pedido de diligência, não conheceu dos documentos acostados em sede de manifestação de inconformidade complementar, pois entendeu que não haviam sido comprovadas as situações excepcionais elencadas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 que possibilitariam a análise dos documentos anexados após o prazo de 30 dias da ciência do despacho decisório. Alega que o indeferimento da diligência e o não conhecimento dos documentos comprobatórios implicaria a nulidade também da decisão recorrida, pois contrariaria o disposto no art. 38 da Lei 9.784/99, que permitiria a juntada de documentos e pareceres, bem como o requerimento de diligências e perícias, na fase instrutória e antes da tomada de decisão. Em razão disso, em homenagem ao princípio da busca da verdade material e do formalismo moderados, requer ainda que o CARF conheça das alegações e documentos adicionais apresentados em sede de recurso voluntário;
- no mérito, em relação ao IRFonte Exterior, aduz que os rendimentos auferidos no exterior em razão da prestação de serviço, origem do IRFonte retido no exterior, ao contrário do decidido pela turma julgadora de primeira instância, teria sim sido oferecido à tributação, o que permitiria sua dedução no IRPJ apurado no Brasil, conforme determina o art. 15 da Lei nº 9.430/96 c/c o art. 26 da lei nº 9.249/95. O doc. 03 anexo à manifestação complementar demonstraria não só a origem do IRFonte retido no exterior, no valor de R$ 323.931,98, como também que os rendimentos foram oferecidos à tributação no Brasil (DIPJ Ficha 06-A Demonstração do Resultado - linha 05 Receitas da Exportação Não Incentivada de Produtos, no montante de R$ 16.224.980,72, englobando todas as receitas decorrentes de serviços prestados ao exterior, cujos valores individuais encontrar-se-iam na Ficha 38-A da DIPJ). Desse total declarado na Ficha 06-A, tem-se o montante de R$ 7.846.125,57 na linha 04 (exportações de serviços para pessoas vinculadas) e o montante de R$ 8.378.855,15 na linha 06 (demais exportações e serviços), totalizando R$ 16.224.980,72 declarado na linha 05 da ficha 06-A da DIPJ 2005;
- sobre o tema, alega ainda que a DRJ inovou a decisão da unidade de origem ao exigir ainda os comprovantes da retenção realizada no exterior, violando o disposto no art. 146 do CTN que veda a inovação do critério jurídico do lançamento;
- a par dessa inovação, elaborou diversas tabelas (fls. 367-369) nas quais demonstraria a origem das retenções por país onde se localizavam as empresas tomadas de serviços, discriminando nome da empresa tomadora do serviço, número da nota fiscal, data de emissão da nota fiscal, valor total da nota fiscal em moeda estrangeira, a taxa de câmbio aplicada para conversão da moeda, o valor em reais (R$) dos serviços prestados, bem como o montante retido a título de imposto de renda à alíquota de 15%. Protesta pelo direito de apresentar as respectivas guias de retenção pelos tomadores dos serviços e do balancete, acompanhado de demonstrativo a fim de comprovar que tais receitas compõem a demonstração do resultado indicada na Ficha 06-A da DIPJ.
- a respeito da comprovação das parcelas de crédito apurado a título de retenção na fonte no Brasil (IRFonte no Brasil), além dos documentos já apresentados na manifestação complementar, anexou diversos comprovantes e documentos que avalizariam as retenções de imposto de renda não consideradas pela decisão da unidade de origem e ratificada pela DRJ;
- teria havido erro formal no preenchimento da PER/Dcomp, tal qual divergência de CNPJ de empresas matriz e filiais, e ainda por ausência informação prestadas pelas empresas que realizaram as retenções de IR, ou ainda por informação em código equivocado, requerendo que tais equívocos sejam levados em consideração na quantificação de seu crédito;
- em relação às estimativas compensadas com saldo negativo de períodos anteriores objeto de PER/Dcomps, aduz que das estimativas no valor de R$ 11.577.210,54 que compõem o saldo negativo, somente R$ 11.222.130,11 foram reconhecidos, uma vez que no processo nº 10880.914169/2011-03, relativo ao saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2003, houve homologação parcial das estimativas compensadas e que compõem o saldo negativo do presente litígio (ano-calendário de 2004). Tal processo ainda não teria decisão administrativa definitiva, sendo necessário aguardar seu deslinde para que o presente processo tivesse seu mérito analisado;
- argumenta ainda que não seriam exigíveis acréscimos legais nos casos em que o não reconhecimento do crédito decorreu de posterior declaração retificadora pela fonte pagadora.
É o relatório.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Caio Cesar Nader Quintella, Demetrius Nichele Macei, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo de Andrade Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Luiz Augusto de Souza Gonçalves e Paulo Mateus Ciccone. Relatório SAP BRASIL LTDA recorre a este Conselho, com fulcro nos §§ 10 e 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 02-50.886 da 3ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belo Horizonte que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada. Por bem representar o litígio até aquela fase processual, adoto excertos do relatório da decisão recorrida, complementanda-o ao final: Trata-se de Declarações de Compensação (DCOMP), mediante utilização de pretenso Saldo Negativo de IRPJ apurado no AC de 2004 no valor de R$ 13.978.552,56. 2. As compensações declaradas pelo contribuinte, sinteticamente: DCOMP Origem do crédito Resultado 39846.43200.270906.1.7.02-1004 SN IRPJ AC 2004 COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA 04308.42672.270906.1.7.02-3578 SN IRPJ AC 2004 COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA 26614.55576.280207.1.3.02-5549 SN IRPJ AC 2004 COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA PARCIALMENTE 15889.76238.280207.1.3.02-3232 SN IRPJ AC 2004 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA Despacho Decisório da DRF 3. A análise dos documentos protocolizados pelo contribuinte foi efetuada pela DRF através do Despacho Decisório nº 930916988, que apurou: 3.1Verificadas as antecipações referentes ao IRPJ AC 2004 identificadas no PER/DCOMP, foi confirmada a importância de R$ 18.827.642,83, para um IRPJ devido igual a R$ 5.714.600,10. 3.1.1O detalhamento da análise do crédito, parte integrante do Despacho Decisório, encontra-se anexado ao processo, e indica que as antecipações do imposto indicadas pelo contribuinte e a parcela confirmada pelo fisco: IR EXTERIOR RET FONTE PAGAMENTOS ESTIM.COMP. SNPA DEM EST COMP SOMA PARC.CRED. PER/DCOMP 323.931,98 4.619.206,19 3.181.048,98 11.577.210,54 0,00 19.701.397,69 CONFIRMADAS 0,00 4.424.463,74 3.181.048,98 11.222.130,11 0,00 18.827.642,83 3.2.Tendo em vista as constatações acima, a DRF apurou o Saldo Negativo de IRPJ disponível para compensação no valor de R$ 13.113.042,73; utilizou o crédito reconhecido na extinção dos débitos declarados pelo contribuinte nas DCOMPs, resultando na HOMOLOGAÇÃO PARCIAL das compensações declaradas, em função da insuficiência do crédito. Manifestação de Inconformidade 4. O contribuinte foi cientificado do procedimento aos 13/05/2011, conforme documento à fl. 57. Irresignado, o contribuinte apresenta em 09/06/2011 a manifestação de inconformidade anexada às fls. 65 a 68, onde, em síntese, argumenta: A tempestividade da apresentação da manifestação de inconformidade. Os valores constantes da DIPJ 2005 já se encontram alcançados pela homologação tácita, conforme art. 150 do CTN. Ainda que não se considerasse a decadência, argumenta que o não reconhecimento do crédito relativo ao imposto no exterior foi decorrente do não oferecimento das receitas à tributação: tais receitas são não tributáveis, dado que provenientes de exportação de serviços. Quanto ao IRF, argumenta que não tem as legais condições de verificar se realmente o tomador dos serviços providenciou o recolhimento de tais tributos, bem como informou tais valores ao fisco, através da DIRF. Esclarece que cabe à impugnante, recebendo pela prestação de serviços os valores líquidos descontados das retenções de praxe, considerar o valor retido como crédito fiscal em sua apuração mensal. Por fim, pleiteia a desconsideração do decidido pela DRF e o reconhecimento da validade do pedido de ressarcimento apresentado. O processo foi encaminhado para julgamento conforme documento à fl. 86. Aos 04 de setembro de 2012, o contribuinte apresenta novo documento, intitulado Manifestação Complementar, de onde se extrai: Não obstante e sem prejuízo das alegações de defesa já apresentadas neste processo quando da apresentação da manifestação de inconformidade, fato é que, em respeito aos princípios da ampla defesa, da ampla instrução probatória e da verdade material que regem o processo administrativo tributário, assim como ao princípio do formalismo moderado, requer a ora requerente que sejam igualmente apreciados quando do julgamento da referida Manifestação de Inconformidade, as razões e documentos adicionais ora anexados por meio da Manifestação de Inconformidade Complementar, os quais, devido ao tempo já transcorrido desde a época das compensações efetivadas e de se encontrarem em arquivos inativos, só foram localizados neste momento pela ora Requerente, o que possibilitou a realização do cruzamento de informações que comprovam o direito ao crédito de saldo negativo de IRPJ pleiteado. 4.7.1A seguir, o manifestante tece extensa argumentação acerca das glosas efetuadas pela DRF quando da apuração do Saldo Negativo de IRPJ AC 2004, propugnando pela homologação das compensações efetivadas. Anexa, nesta mesma data, os documentos constantes das folhas 104 a 316 para amparar suas alegações. 5. Diante da manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte, o processo foi encaminhado a esta DRJ para manifestação acerca da lide (fl. 318). A requerente, sujeita à apuração do IRPJ com base no lucro real anual, apresenta Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório Eletrônico de fl. 50 [...] que não homologou a compensação de débito relativo à Cofins, referente ao período de apuração de outubro de 2005, objeto da Declaração de Compensação nº 06690.39370.301105.1.3.04-4340 (fls. 43/47), com crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior que o devido de estimativa de IRPJ do mês de abril de 2004, sob a alegação de que o pagamento que deu origem ao crédito pleiteado foi totalmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação do débito informado na referida Dcomp. Na Manifestação de Inconformidade, anexada às fls. 02/10, a interessada alega, em síntese, que: DOS FATOS: a defendente, no ano-calendário de 2004, optou pela apuração do lucro real anual e efetuou recolhimentos de antecipações mensais com base em balancetes intermediários, informando os valores considerados devidos em DCTF trimestrais e, no final do ano, também informou os valores na DIPJ do exercício; já no ano-calendário de 2005, a empresa decidiu realizar uma revisão de seus procedimentos fiscais, quando constatou que as bases de cálculo mensais do IRPJ e da CSLL, no ano-calendário de 2004, haviam sido incorretamente apuradas, razão pela qual providenciou a retificação de sua DIPJ/2005. Tendo em vista que as correções efetuadas revelaram pagamentos indevidos e a maior que o devido dos citados tributos, tomou providências para recuperar esses valores excedentes, através da apresentação de Declarações de Compensação; o despacho recorrido, ao negar a homologação da compensação declarada, baseou-se em informações equivocadas, já retificadas, [...]; DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL: o presente caso deve ser analisado sob a luz do princípio da verdade material, [..]; DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO DE IMPOSTO DE RENDA: visando verificar a origem e o valor do crédito, as autoridades fiscais identificaram um DARF no valor total de R$550.564,88 e um débito informado em DCTF no mesmo valor, concluindo que a defendente não fazia jus ao crédito pleiteado; entretanto, apesar de a defendente reconhecer que deixou de retificar sua DCTF, não se pode admitir que a DIPJ do período, que foi regularmente retificada pela empresa, bem como todos os documentos fiscais, que sempre estiveram à disposição do Fisco, sejam desconsiderados para fins de verificação do crédito; no presente caso, ao realizar a revisão de seus procedimentos fiscais, a empresa verificou que, dos R$550.564,88 originalmente declarados em DCTF, somente R$558.303,42 eram efetivamente devidos a título de estimativa de IRPJ em abril de 2004, o que foi declarado ao Fisco Federal na DIPJ retificadora em setembro de 2005 (Doc. 2); confrontando os recolhimentos, efetuados através de quatro DARF, no montante de R$661.710,39, com o valor efetivamente devido, a defendente apurou um valor a recuperar de R$103.406,97, que corresponde exatamente ao crédito pleiteado na Dcomp em análise; com isso, conclui-se que os dados utilizados pela autoridade fiscal para analisar a Declaração de Compensação são incorretos, na medida em que eles foram retificados no curso do ano de 2005, antes mesmo da apresentação da referida Dcomp; DO PEDIDO: em vista do exposto, a defendente, sob o enfoque da verdade material, requer seja reconhecido seu direito creditório e homologada a respectiva compensação, tendo em vista a comprovada existência do crédito de IRPJ em seu favor. Analisando a manifestação de inconformidade apresentada, a turma julgadora de primeira instância considerou-a improcedente, tendo o julgado recebido a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2004 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do PER/DCOMP o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentados com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses do § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. IRRF - COMPROVAÇÃO. O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos, somente pode ser utilizado como componente do saldo negativo de IRPJ, se ficar comprovado, mediante documentação hábil e idônea, que o contribuinte sofreu a retenção deste imposto, e que os respectivos rendimentos foram oferecidos à tributação no período correspondente. RENDIMENTOS AUFERIDOS NO EXTERIOR. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, obedecidas as regras afetas ao procedimento. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido O contribuinte foi cientificado da decisão em 19 de novembro de 2013 (fl. 333), apresentando em 19 de dezembro de 2013 recurso voluntário de fls. 336-384 e documentos comprobatórios de fls. 388-657. Em resumo, a Recorrente reforça seus argumentos apresentados em manifestação de inconformidade e manifestação de inconformidade complementar, alegando que: - o despacho decisório seria nulo por cerceamento do direito de defesa, uma vez que, em suposto descompasso com o disposto no art. 65 da IN RFB nº 900/2008, a autoridade fiscal teria deixado de realizar diligência junto ao contribuinte, intimando-o a apresentar a documentação pertinente, antes da decisão que homologou parcialmente as declarações de compensação apresentadas; - no despacho decisório haveria erro de cálculo, pois com a homologação parcial das compensações, o valor que deveria estar sendo cobrado deveria ser de R$ 873.754,86, e não R$ 1.039.193,82, ou seja, estaria sendo cobrado um valor excedente de R$ 165.438,96; - na apresentação da manifestação de inconformidade original, não teve tempo hábil de angariar toda a documentação que pudesse comprovar o crédito pleiteado, uma vez que somente foi intimada sobre o despacho decisório quase sete anos após o encerramento do período de apuração a que se refere o saldo negativo pleiteado, o que dificultou sobremaneira a localização dos documentos necessários. Argumenta que somente após a apresentação da manifestação de inconformidade original é que obteve a documentação comprobatória necessária ao reconhecimento do crédito, protocolando manifestação de inconformidade complementar antes da decisão de primeira instância. Informa ainda que na manifestação de inconformidade original, requereu o pedido de diligência para que a fiscalização pudesse analisar a documentação. Contudo, a DRJ, além de indeferir o pedido de diligência, não conheceu dos documentos acostados em sede de manifestação de inconformidade complementar, pois entendeu que não haviam sido comprovadas as situações excepcionais elencadas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 que possibilitariam a análise dos documentos anexados após o prazo de 30 dias da ciência do despacho decisório. Alega que o indeferimento da diligência e o não conhecimento dos documentos comprobatórios implicaria a nulidade também da decisão recorrida, pois contrariaria o disposto no art. 38 da Lei 9.784/99, que permitiria a juntada de documentos e pareceres, bem como o requerimento de diligências e perícias, na fase instrutória e antes da tomada de decisão. Em razão disso, em homenagem ao princípio da busca da verdade material e do formalismo moderados, requer ainda que o CARF conheça das alegações e documentos adicionais apresentados em sede de recurso voluntário; - no mérito, em relação ao IRFonte Exterior, aduz que os rendimentos auferidos no exterior em razão da prestação de serviço, origem do IRFonte retido no exterior, ao contrário do decidido pela turma julgadora de primeira instância, teria sim sido oferecido à tributação, o que permitiria sua dedução no IRPJ apurado no Brasil, conforme determina o art. 15 da Lei nº 9.430/96 c/c o art. 26 da lei nº 9.249/95. O doc. 03 anexo à manifestação complementar demonstraria não só a origem do IRFonte retido no exterior, no valor de R$ 323.931,98, como também que os rendimentos foram oferecidos à tributação no Brasil (DIPJ Ficha 06-A Demonstração do Resultado - linha 05 Receitas da Exportação Não Incentivada de Produtos, no montante de R$ 16.224.980,72, englobando todas as receitas decorrentes de serviços prestados ao exterior, cujos valores individuais encontrar-se-iam na Ficha 38-A da DIPJ). Desse total declarado na Ficha 06-A, tem-se o montante de R$ 7.846.125,57 na linha 04 (exportações de serviços para pessoas vinculadas) e o montante de R$ 8.378.855,15 na linha 06 (demais exportações e serviços), totalizando R$ 16.224.980,72 declarado na linha 05 da ficha 06-A da DIPJ 2005; - sobre o tema, alega ainda que a DRJ inovou a decisão da unidade de origem ao exigir ainda os comprovantes da retenção realizada no exterior, violando o disposto no art. 146 do CTN que veda a inovação do critério jurídico do lançamento; - a par dessa inovação, elaborou diversas tabelas (fls. 367-369) nas quais demonstraria a origem das retenções por país onde se localizavam as empresas tomadas de serviços, discriminando nome da empresa tomadora do serviço, número da nota fiscal, data de emissão da nota fiscal, valor total da nota fiscal em moeda estrangeira, a taxa de câmbio aplicada para conversão da moeda, o valor em reais (R$) dos serviços prestados, bem como o montante retido a título de imposto de renda à alíquota de 15%. Protesta pelo direito de apresentar as respectivas guias de retenção pelos tomadores dos serviços e do balancete, acompanhado de demonstrativo a fim de comprovar que tais receitas compõem a demonstração do resultado indicada na Ficha 06-A da DIPJ. - a respeito da comprovação das parcelas de crédito apurado a título de retenção na fonte no Brasil (IRFonte no Brasil), além dos documentos já apresentados na manifestação complementar, anexou diversos comprovantes e documentos que avalizariam as retenções de imposto de renda não consideradas pela decisão da unidade de origem e ratificada pela DRJ; - teria havido erro formal no preenchimento da PER/Dcomp, tal qual divergência de CNPJ de empresas matriz e filiais, e ainda por ausência informação prestadas pelas empresas que realizaram as retenções de IR, ou ainda por informação em código equivocado, requerendo que tais equívocos sejam levados em consideração na quantificação de seu crédito; - em relação às estimativas compensadas com saldo negativo de períodos anteriores objeto de PER/Dcomps, aduz que das estimativas no valor de R$ 11.577.210,54 que compõem o saldo negativo, somente R$ 11.222.130,11 foram reconhecidos, uma vez que no processo nº 10880.914169/2011-03, relativo ao saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2003, houve homologação parcial das estimativas compensadas e que compõem o saldo negativo do presente litígio (ano-calendário de 2004). Tal processo ainda não teria decisão administrativa definitiva, sendo necessário aguardar seu deslinde para que o presente processo tivesse seu mérito analisado; - argumenta ainda que não seriam exigíveis acréscimos legais nos casos em que o não reconhecimento do crédito decorreu de posterior declaração retificadora pela fonte pagadora. É o relatório.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Caio Cesar Nader Quintella, Demetrius Nichele Macei, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo de Andrade Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Luiz Augusto de Souza Gonçalves e Paulo Mateus Ciccone. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 26 97 9/ 20 11 -0 2 Fl. 696DF CARF MF Processo nº 10880.926979/201102 Resolução nº 1402000.392 S1C4T2 Fl. 697 2 Relatório SAP BRASIL LTDA recorre a este Conselho, com fulcro nos §§ 10 e 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 0250.886 da 3ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belo Horizonte que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada. Por bem representar o litígio até aquela fase processual, adoto excertos do relatório da decisão recorrida, complementandao ao final: Tratase de Declarações de Compensação (DCOMP), mediante utilização de pretenso Saldo Negativo de IRPJ apurado no AC de 2004 no valor de R$ 13.978.552,56. 2. As compensações declaradas pelo contribuinte, sinteticamente: DCOMP Origem do crédito Resultado 39846.43200.270906.1.7.021004 SN IRPJ AC 2004 COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA 04308.42672.270906.1.7.023578 SN IRPJ AC 2004 COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA 26614.55576.280207.1.3.025549 SN IRPJ AC 2004 COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA PARCIALMENTE 15889.76238.280207.1.3.023232 SN IRPJ AC 2004 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA DDeessppaacchhoo DDeecciissóórriioo ddaa DDRRFF 3. A análise dos documentos protocolizados pelo contribuinte foi efetuada pela DRF através do Despacho Decisório nº 930916988, que apurou: 3.1 Verificadas as antecipações referentes ao IRPJ AC 2004 identificadas no PER/DCOMP, foi confirmada a importância de R$ 18.827.642,83, para um IRPJ devido igual a R$ 5.714.600,10. 3.1.1 O detalhamento da análise do crédito, parte integrante do Despacho Decisório, encontrase anexado ao processo, e indica que as antecipações do imposto indicadas pelo contribuinte e a parcela confirmada pelo fisco: IR EXTERIOR RET FONTE PAGAMENTOS ESTIM.COMP. SNPA DEM EST COMP SOMA PARC.CRED. PER/DCOMP 323.931,98 4.619.206,19 3.181.048,98 11.577.210,54 0,00 19.701.397,69 CONFIRMADAS 0,00 4.424.463,74 3.181.048,98 11.222.130,11 0,00 18.827.642,83 3.2. Tendo em vista as constatações acima, a DRF apurou o Saldo Negativo de IRPJ disponível para compensação no valor de R$ 13.113.042,73; utilizou o crédito reconhecido na extinção dos débitos declarados pelo contribuinte nas DCOMP’s, resultando na HOMOLOGAÇÃO PARCIAL das compensações declaradas, em função da insuficiência do crédito. MMaanniiffeessttaaççããoo ddee IInnccoonnffoorrmmiiddaaddee Fl. 697DF CARF MF Processo nº 10880.926979/201102 Resolução nº 1402000.392 S1C4T2 Fl. 698 3 4. O contribuinte foi cientificado do procedimento aos 13/05/2011, conforme documento à fl. 57. Irresignado, o contribuinte apresenta em 09/06/2011 a manifestação de inconformidade anexada às fls. 65 a 68, onde, em síntese, argumenta: 4.1 A tempestividade da apresentação da manifestação de inconformidade. 4.2 Os valores constantes da DIPJ 2005 já se encontram alcançados pela homologação tácita, conforme art. 150 do CTN. 4.3 Ainda que não se considerasse a decadência, argumenta que o não reconhecimento do crédito relativo ao imposto no exterior foi decorrente do não oferecimento das receitas à tributação: tais receitas são não tributáveis, dado que provenientes de exportação de serviços. 4.4 Quanto ao IRF, argumenta que “não tem as legais condições de verificar se realmente o tomador dos serviços providenciou o recolhimento de tais tributos, bem como informou tais valores ao fisco, através da DIRF”. Esclarece que “cabe à impugnante, recebendo pela prestação de serviços os valores líquidos descontados das retenções de praxe, considerar o valor retido como crédito fiscal em sua apuração mensal”. 4.5 Por fim, pleiteia a desconsideração do decidido pela DRF e o reconhecimento da validade do pedido de ressarcimento apresentado. 4.6 O processo foi encaminhado para julgamento conforme documento à fl. 86. 4.7 Aos 04 de setembro de 2012, o contribuinte apresenta novo documento, intitulado “Manifestação Complementar”, de onde se extrai: “Não obstante e sem prejuízo das alegações de defesa já apresentadas neste processo quando da apresentação da manifestação de inconformidade, fato é que, em respeito aos princípios da ampla defesa, da ampla instrução probatória e da verdade material que regem o processo administrativo tributário, assim como ao princípio do formalismo moderado, requer a ora requerente que sejam igualmente apreciados quando do julgamento da referida Manifestação de Inconformidade, as razões e documentos adicionais ora anexados por meio da Manifestação de Inconformidade Complementar, os quais, devido ao tempo já transcorrido desde a época das compensações efetivadas e de se encontrarem em arquivos inativos, só foram localizados neste momento pela ora Requerente, o que possibilitou a realização do cruzamento de informações que comprovam o direito ao crédito de saldo negativo de IRPJ pleiteado”. 4.7.1 A seguir, o manifestante tece extensa argumentação acerca das glosas efetuadas pela DRF quando da apuração do Saldo Negativo de IRPJ AC 2004, propugnando pela homologação das compensações efetivadas. 4.7.2 Anexa, nesta mesma data, os documentos constantes das folhas 104 a 316 para amparar suas alegações. Fl. 698DF CARF MF Processo nº 10880.926979/201102 Resolução nº 1402000.392 S1C4T2 Fl. 699 4 5. Diante da manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte, o processo foi encaminhado a esta DRJ para manifestação acerca da lide (fl. 318). A requerente, sujeita à apuração do IRPJ com base no lucro real anual, apresenta Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório Eletrônico de fl. 50 [...] que não homologou a compensação de débito relativo à Cofins, referente ao período de apuração de outubro de 2005, objeto da Declaração de Compensação nº 06690.39370.301105.1.3.044340 (fls. 43/47), com crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior que o devido de estimativa de IRPJ do mês de abril de 2004, sob a alegação de que o pagamento que deu origem ao crédito pleiteado foi totalmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação do débito informado na referida Dcomp. Na Manifestação de Inconformidade, anexada às fls. 02/10, a interessada alega, em síntese, que: DOS FATOS: • a defendente, no anocalendário de 2004, optou pela apuração do lucro real anual e efetuou recolhimentos de antecipações mensais com base em balancetes intermediários, informando os valores considerados devidos em DCTF trimestrais e, no final do ano, também informou os valores na DIPJ do exercício; • já no anocalendário de 2005, a empresa decidiu realizar uma revisão de seus procedimentos fiscais, quando constatou que as bases de cálculo mensais do IRPJ e da CSLL, no anocalendário de 2004, haviam sido incorretamente apuradas, razão pela qual providenciou a retificação de sua DIPJ/2005. Tendo em vista que as correções efetuadas revelaram pagamentos indevidos e a maior que o devido dos citados tributos, tomou providências para recuperar esses valores excedentes, através da apresentação de Declarações de Compensação; • o despacho recorrido, ao negar a homologação da compensação declarada, baseouse em informações equivocadas, já retificadas, [...]; DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL: • o presente caso deve ser analisado sob a luz do princípio da verdade material, [..]; DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO DE IMPOSTO DE RENDA: • visando verificar a origem e o valor do crédito, as autoridades fiscais identificaram um DARF no valor total de R$550.564,88 e um débito informado em DCTF no mesmo valor, concluindo que a defendente não fazia jus ao crédito pleiteado; • entretanto, apesar de a defendente reconhecer que deixou de retificar sua DCTF, não se pode admitir que a DIPJ do período, que foi regularmente retificada pela empresa, bem como todos os documentos fiscais, que sempre estiveram à disposição do Fisco, sejam desconsiderados para fins de verificação do crédito; • no presente caso, ao realizar a revisão de seus procedimentos fiscais, a empresa verificou que, dos R$550.564,88 originalmente declarados em DCTF, somente R$558.303,42 eram efetivamente devidos a título de estimativa de IRPJ em abril de 2004, o que foi declarado ao Fisco Federal na DIPJ retificadora em setembro de 2005 (Doc. 2); • confrontando os recolhimentos, efetuados através de quatro DARF, no montante de R$661.710,39, com o valor efetivamente devido, a Fl. 699DF CARF MF Processo nº 10880.926979/201102 Resolução nº 1402000.392 S1C4T2 Fl. 700 5 defendente apurou um valor a recuperar de R$103.406,97, que corresponde exatamente ao crédito pleiteado na Dcomp em análise; • com isso, concluise que os dados utilizados pela autoridade fiscal para analisar a Declaração de Compensação são incorretos, na medida em que eles foram retificados no curso do ano de 2005, antes mesmo da apresentação da referida Dcomp; DO PEDIDO: • em vista do exposto, a defendente, sob o enfoque da verdade material, requer seja reconhecido seu direito creditório e homologada a respectiva compensação, tendo em vista a comprovada existência do crédito de IRPJ em seu favor. Analisando a manifestação de inconformidade apresentada, a turma julgadora de primeira instância consideroua improcedente, tendo o julgado recebido a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004 MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do PER/DCOMP o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentados com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses do § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. IRRF COMPROVAÇÃO. O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos, somente pode ser utilizado como componente do saldo negativo de IRPJ, se ficar comprovado, mediante documentação hábil e idônea, que o contribuinte sofreu a retenção deste imposto, e que os respectivos rendimentos foram oferecidos à tributação no período correspondente. RENDIMENTOS AUFERIDOS NO EXTERIOR. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, Fl. 700DF CARF MF Processo nº 10880.926979/201102 Resolução nº 1402000.392 S1C4T2 Fl. 701 6 rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, obedecidas as regras afetas ao procedimento. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido O contribuinte foi cientificado da decisão em 19 de novembro de 2013 (fl. 333), apresentando em 19 de dezembro de 2013 recurso voluntário de fls. 336384 e documentos comprobatórios de fls. 388657. Em resumo, a Recorrente reforça seus argumentos apresentados em manifestação de inconformidade e manifestação de inconformidade complementar, alegando que: o despacho decisório seria nulo por cerceamento do direito de defesa, uma vez que, em suposto descompasso com o disposto no art. 65 da IN RFB nº 900/2008, a autoridade fiscal teria deixado de realizar diligência junto ao contribuinte, intimandoo a apresentar a documentação pertinente, antes da decisão que homologou parcialmente as declarações de compensação apresentadas; no despacho decisório haveria erro de cálculo, pois com a homologação parcial das compensações, o valor que deveria estar sendo cobrado deveria ser de R$ 873.754,86, e não R$ 1.039.193,82, ou seja, estaria sendo cobrado um valor excedente de R$ 165.438,96; na apresentação da manifestação de inconformidade original, não teve tempo hábil de angariar toda a documentação que pudesse comprovar o crédito pleiteado, uma vez que somente foi intimada sobre o despacho decisório quase sete anos após o encerramento do período de apuração a que se refere o saldo negativo pleiteado, o que dificultou sobremaneira a localização dos documentos necessários. Argumenta que somente após a apresentação da manifestação de inconformidade original é que obteve a documentação comprobatória necessária ao reconhecimento do crédito, protocolando manifestação de inconformidade complementar antes da decisão de primeira instância. Informa ainda que na manifestação de inconformidade original, requereu o pedido de diligência para que a fiscalização pudesse analisar a documentação. Contudo, a DRJ, além de indeferir o pedido de diligência, não conheceu dos documentos acostados em sede de manifestação de inconformidade complementar, pois entendeu que não haviam sido comprovadas as situações excepcionais elencadas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 que possibilitariam a análise dos documentos anexados após o prazo de 30 dias da ciência do despacho decisório. Alega que o indeferimento da diligência e o não conhecimento dos documentos comprobatórios implicaria a nulidade também da decisão recorrida, pois contrariaria o disposto no art. 38 da Lei 9.784/99, que permitiria a juntada de documentos e pareceres, bem como o requerimento de diligências e perícias, na fase instrutória e antes da tomada de decisão. Em razão disso, em homenagem ao princípio da busca da verdade material e do formalismo moderados, requer ainda que o CARF conheça das alegações e documentos adicionais apresentados em sede de recurso voluntário; no mérito, em relação ao “IRFonte Exterior”, aduz que os rendimentos auferidos no exterior em razão da prestação de serviço, origem do IRFonte retido no exterior, ao contrário do decidido pela turma julgadora de primeira instância, teria sim sido oferecido à tributação, o que permitiria sua dedução no IRPJ apurado no Brasil, conforme determina o art. Fl. 701DF CARF MF Processo nº 10880.926979/201102 Resolução nº 1402000.392 S1C4T2 Fl. 702 7 15 da Lei nº 9.430/96 c/c o art. 26 da lei nº 9.249/95. O doc. 03 anexo à manifestação complementar demonstraria não só a origem do IRFonte retido no exterior, no valor de R$ 323.931,98, como também que os rendimentos foram oferecidos à tributação no Brasil (DIPJ – Ficha 06A – Demonstração do Resultado linha 05 – Receitas da Exportação Não Incentivada de Produtos, no montante de R$ 16.224.980,72, englobando todas as receitas decorrentes de serviços prestados ao exterior, cujos valores individuais encontrarseiam na Ficha 38A da DIPJ). Desse total declarado na Ficha 06A, temse o montante de R$ 7.846.125,57 na linha 04 (exportações de serviços para pessoas vinculadas) e o montante de R$ 8.378.855,15 na linha 06 (demais exportações e serviços), totalizando R$ 16.224.980,72 declarado na linha 05 da ficha 06A da DIPJ 2005; sobre o tema, alega ainda que a DRJ inovou a decisão da unidade de origem ao exigir ainda os comprovantes da retenção realizada no exterior, violando o disposto no art. 146 do CTN que veda a inovação do critério jurídico do lançamento; a par dessa inovação, elaborou diversas tabelas (fls. 367369) nas quais demonstraria a origem das retenções por país onde se localizavam as empresas tomadas de serviços, discriminando nome da empresa tomadora do serviço, número da nota fiscal, data de emissão da nota fiscal, valor total da nota fiscal em moeda estrangeira, a taxa de câmbio aplicada para conversão da moeda, o valor em reais (R$) dos serviços prestados, bem como o montante retido a título de imposto de renda à alíquota de 15%. Protesta pelo direito de apresentar as respectivas guias de retenção pelos tomadores dos serviços e do balancete, acompanhado de demonstrativo a fim de comprovar que tais receitas compõem a demonstração do resultado indicada na Ficha 06A da DIPJ. a respeito da comprovação das parcelas de crédito apurado a título de retenção na fonte no Brasil (IRFonte no Brasil), além dos documentos já apresentados na manifestação complementar, anexou diversos comprovantes e documentos que avalizariam as retenções de imposto de renda não consideradas pela decisão da unidade de origem e ratificada pela DRJ; teria havido erro formal no preenchimento da PER/Dcomp, tal qual divergência de CNPJ de empresas matriz e filiais, e ainda por ausência informação prestadas pelas empresas que realizaram as retenções de IR, ou ainda por informação em código equivocado, requerendo que tais equívocos sejam levados em consideração na quantificação de seu crédito; em relação às estimativas compensadas com saldo negativo de períodos anteriores objeto de PER/Dcomps, aduz que das estimativas no valor de R$ 11.577.210,54 que compõem o saldo negativo, somente R$ 11.222.130,11 foram reconhecidos, uma vez que no processo nº 10880.914169/201103, relativo ao saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 2003, houve homologação parcial das estimativas compensadas e que compõem o saldo negativo do presente litígio (anocalendário de 2004). Tal processo ainda não teria decisão administrativa definitiva, sendo necessário aguardar seu deslinde para que o presente processo tivesse seu mérito analisado; argumenta ainda que não seriam exigíveis acréscimos legais nos casos em que o não reconhecimento do crédito decorreu de posterior declaração retificadora pela fonte pagadora. É o relatório. Fl. 702DF CARF MF Erro! A origem da referência não foi encontrada. Fls. 703 ___________ Voto Conselheiro FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Relator. 1 ADMISSIBILIDADE O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade. Dele, portanto, conheço. Passo à sua análise. 2 FATOS E DIREITO APLICÁVEL Na composição do saldo negativo pleiteado, houve três pontos objeto de glosa, a saber: a) IRFonte no Exterior: para a decisão recorrida, além de não comprovada a efetiva retenção, a Recorrente não logrou comprovar que os rendimentos respectivos teriam sido oferecidos à tributação no Brasil; b) IRFonte no Brasil: haveria divergência entre os valores a que se referem os comprovantes de retenção e a retenção informada em DIRF. Além disso, diversos comprovantes de retenção não teriam sido apresentados, além de haver inconsistências no preenchimento do PER/Dcomp; c) Estimativas compensadas: parte das estimativas que compõe o saldo negativo não foi reconhecida porque foram alvo de declarações de compensação não homologadas pelo Fisco no exame do processo nº 10880.914169/201103, ainda pendente de decisão administrativa definitiva. Além disso, a Recorrente alega que há erro de fato no despacho decisório, informando saldo de cobrança referente às compensações não homologadas em montante superior ao crédito não reconhecido. De início, informo que em consulta ao processo 10880.914169/201103, constatei que o mesmo ainda sequer chegou ao CARF, aguardando ainda distribuição para análise de manifestação de inconformidade no âmbito das Delegacias de Julgamento. Frisase que não há necessidade de se aguardar decisão definitiva no processo principal para julgamento do presente processo (decorrente), bastando que os processos encontremse na mesma fase processual, conforme determina inclusive o art. 6º do Anexo II do RICARF/2015, verbis: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observandose a seguinte disciplina: [...] Fl. 703DF CARF MF Processo nº 10880.926979/201102 Resolução nº 1402000.392 S1C4T2 Fl. 704 9 II decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e [...] § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão. [...] § 4º Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1º, se o processo principal não estiver localizado no CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para a unidade preparadora, para determinar a vinculação dos autos ao processo principal. § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. § 6º. Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. [grifos nossos] Desse modo, os presentes autos deverão retornar à unidade de origem para que o sejam vinculados ao processo 10880.914169/201103, nos termos do § 4º do art. 6º do Anexo II do RICARF/2015. Contudo, os autos não deverão ser sobrestados em razão da proposta de diligência que formularei a seguir. Esse colegiado, em homenagem ao princípio da busca da verdade material, tem sopesado a preclusão do direito de apresentação de provas após já ter sido interposta impugnação ou manifestação de inconformidade. Até mesmo pelo disposto no art. 38 da Lei nº 9.784/991. No caso concreto, entendo inclusive restar justificada a apresentação extemporânea da documentação (art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72) em razão do longo prazo entre o período de apuração objeto do crédito alegado a decisão que homologou parcialmente as compensações declaradas. Desse modo, considerando que a grande quantidade de documentação apresentada na manifestação de inconformidade complementar e também junto ao recurso voluntário, não é possível aferir, neste momento, e sem o necessário contraditório, se realmente a Recorrente conseguiu comprovar que houve a retenção na fonte sobre serviços prestados no exterior, bem como se tais rendimentos foram efetivamente oferecidos à tributação. De igual forma, há necessidade de se cotejar a documentação apresentada a fim de se verificar se houve comprovação do imposto de renda na fonte retido no Brasil e ainda não reconhecido como direito creditório da Recorrente. 1 Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Fl. 704DF CARF MF Processo nº 10880.926979/201102 Resolução nº 1402000.392 S1C4T2 Fl. 705 10 CONCLUSÃO Isso posto, voto por converter o julgamento em diligência a fim de que a unidade de origem adote os seguintes procedimentos: 1. Analise a documentação apresentada na manifestação de inconformidade complementar e também junto ao recurso voluntário, a fim de se verificar se realmente a Recorrente logrou êxito em comprovar a retenção na fonte sobre serviços prestados no exterior, bem como se tais rendimentos foram efetivamente oferecidos à tributação. 2. Coteje a documentação apresentada a fim de se verificar se houve comprovação do imposto de renda na fonte retido no Brasil e ainda não reconhecido como direito creditório da Recorrente. A unidade de origem não deverá apenas se limitar a exigir o documento emitido pela fonte pagadora que comprovaria a retenção na fonte, mas sim cotejar os outros elementos apresentados pela Recorrente a fim de averiguar se houve a efetiva retenção realizada pelas fontes pagadoras (notas fiscais, comprovantes de pagamento, extratos bancários, escrituração contábil, etc.), uma vez que o contribuinte não pode ser penalizado por eventual omissão por parte das fontes pagadoras, ou por eventual retificação na DIRF anteriormente transmitida. 3. O contribuinte deverá ser intimado a informar quais os erros que teria cometido no preenchimento da PER/DComp, apresentando a documentação comprobatória do seu pretenso direito ao crédito correspondente. 4. A autoridade fiscal deverá elaborar relatório fiscal circunstanciado sobre o resultado de sua diligência. Para tanto, e havendo necessidade, a autoridade administrativa poderá intimar o contribuinte a apresentar documentos complementares e esclarecimentos adicionais antes de elaborar o relatório ora requerido. Poderá ainda a autoridade fiscal apresentar os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise de tais fatos. Ao final, a Recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindose prazo de 30 dias para que, querendo, manifestese sobre seu conteúdo (art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011). Antes do retorno dos autos ao CARF, os presentes autos deverão ser vinculados ao processo 10880.914169/201103, nos termos do § 4º do art. 6º do Anexo II do RICARF/2015. (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator Fl. 705DF CARF MF
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