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Numero do processo: 19515.007407/2008-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2004
IRPF. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS DESCONSTITUTIVAS DA PRESUNÇÃO.
Tendo o Contribuinte comprovado satisfatoriamente a regularidade da sua evolução patrimonial e financeira, descaracterizando acréscimo patrimonial a descoberto, deve ser afastada a exigência de IRPF por suposição de omissão de rendimentos.
Recurso de Ofício Negado.
Crédito Tributário Exonerado.
Numero da decisão: 2101-002.601
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício.
LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS - Presidente.
RELATOR EDUARDO DE SOUZA LEÃO - Relator.
EDITADO EM: 16/12/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS (presidente da turma), DANIEL PEREIRA ARTUZO, ANTONIO CESAR BUENO FERREIRA, ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, MARIA CLECI COTI MARTINS e EDUARDO DE SOUZA LEÃO.
Nome do relator: Relator EDUARDO DE SOUZA LEÃO
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ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS DESCONSTITUTIVAS DA PRESUNÇÃO. Tendo o Contribuinte comprovado satisfatoriamente a regularidade da sua evolução patrimonial e financeira, descaracterizando acréscimo patrimonial a descoberto, deve ser afastada a exigência de IRPF por suposição de omissão de rendimentos. Recurso de Ofício Negado. Crédito Tributário Exonerado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Presidente. RELATOR EDUARDO DE SOUZA LEÃO Relator. EDITADO EM: 16/12/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS (presidente da turma), DANIEL PEREIRA ARTUZO, ANTONIO AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 74 07 /2 00 8- 51 Fl. 339DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 2 CESAR BUENO FERREIRA, ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, MARIA CLECI COTI MARTINS e EDUARDO DE SOUZA LEÃO. Relatório Em princípio deve ser ressaltado que a numeração de folhas referidas no presente julgado foi a identificada após a digitalização do processo, transformado em meio eletrônico (arquivo.pdf). Tratase de Recurso de Ofício em face do Acórdão de nº 1747.416 da 4ª Turma da DRJ/SP2 (fls. 304/314), que, por unanimidade de votos, julgou procedente a Impugnação apresentada pela Contribuinte, exonerando o crédito tributário impugnado. No caso, consta nos autos que, após ser intimado inicialmente, o sujeito passivo não teria apresentado provas e esclarecimentos suficientes que justificassem a evolução patrimonial e financeira do anocalendário 2003. Assim, confrontando as disponibilidades financeiras do fiscalizado com as aquisições de patrimônio, observando os dispêndios efetuados e outras aplicações de recursos, a Fiscalização terminou emitindo Auto de Infração contra o Interessado/Contribuinte, por meio da qual se exigiu o pagamento do IRPF do Exercício 2004, acrescido de juros moratório e multa de ofício, totalizando o crédito tributário de R$ 3.045.026,95. Na Impugnação, a Contribuinte juntou documentos e apresentou seus argumentos de defesa, que foram sintetizados pelo Órgão Julgador a quo nos seguintes termos: “(...) Preliminarmente, o impugnante apresenta as guias de recolhimento do imposto de renda, juros de mora e multa relativos aos rendimentos de aluguéis recebidos de pessoas jurídicas, no importe de R$ 16.091,74, relacionados no item 001 do Auto de Infração (fl. 283). Por outro lado, contesta totalmente o impugnante o imposto de renda pretendido no auto de Infração referente ao suposto acréscimo patrimonial a descoberto, o qual não existe, conforme se demonstrará a seguir. Janeiro 2003 Fl. 340DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19515.007407/200851 Acórdão n.º 2101002.601 S2C1T1 Fl. 3 3 O auto de infração aponta um acréscimo patrimonial a descoberto no importe de R$ 2.435.188.07. Entretanto, houve equívoco, uma vez que menciona a Sra. Auditorafiscal que os resgates de aplicações financeiras levadas a efeito naquele mês teriam sido de R$ 13.365,78, quando efetivamente tais resgates foram no montante de R$ 2.469.286,95 (fls. 284 a 287). No que se refere a gastos com benfeitorias, a Sra. AuditoraFiscal chegou ao valor de R$ 2.916.114,08, quando efetivamente tais gastos foram no montante de R$ 2.479.924,34 (fls. 288 e 289). Computandose os valores reais acima referidos, chegase à conclusão de que no mês de janeiro não houve a variação patrimonial a descoberto apontada pela Sra. Auditora, mas, sim, um saldo credor de R$ 456.922,84. Para facilitar o entendimento do que acima se falou, vide o demonstrativo mensal da evolução patrimonial e financeira elaborada pelo impugnante, às fls. 290 e 291. Fevereiro 2003 O auto de infração aponta um acréscimo patrimonial a descoberto no importe de R$ 373.181,67. Entretanto, houve equívoco, uma vez que menciona a Sra. AuditoraFiscal que os resgates de aplicações financeiras levadas a efeito naquele mês teriam sido de R$ 5.145.678.83, quando efetivamente tais resgates foram no montante de R$ 6.648.015,16 (fls. 292 e 293). Computandose os valores reais acima referidos, chegase à conclusão de que no mês de fevereiro não houve a variação patrimonial a descoberto apontada pela Sra. Auditora, mas, sim, um saldo credor de R$ 86.077,50. Para facilitar o entendimento do que acima se falou, vide o demonstrativo mensal da evolução patrimonial e financeira elaborada pelo impugnante, às fls. 290 e 291. Dezembro 2003 O auto de infração aponta um acréscimo patrimonial a descoberto no importe de R$ 1.816.363.65. Entretanto, houve equívoco, uma vez que menciona a Sra. AuditoraFiscal que os resgates de aplicações financeiras levadas a efeito naquele mês teriam sido de R$ 2.974.441,87, quando efetivamente tais resgates foram no montante de R$ 6.174.441,87 (fls. 294 e 295). Fl. 341DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 4 Computandose os valores reais acima referidos, chegase à conclusão de que no mês de dezembro não houve a variação patrimonial a descoberto apontada pela Sra. Auditora, mas, sim, um saldo credor de R$ 470.428,15. Para facilitar o entendimento do que acima se falou, vide o demonstrativo mensal da evolução patrimonial e financeira elaborada pelo impugnante, às fls. 290 e 291. Da prova pericial Protesta o impugnante pela produção de prova pericial contábil, bem como pela juntada de novos documentos, se não forem acatados os argumentos expendidos e as provas acostadas na impugnação. (...)” (fls. 306/307). A decisão proferida pela da 4ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal em São Paulo II (SP), restou assim ementada: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2003 OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS E ROYALTIES RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. Considerase não impugnada e definitivamente consolidada na esfera administrativa a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Tendo ficado comprovado que, corrigidos os erros e omissões no demonstrativo mensal da evolução patrimonial e financeira elaborado pela fiscalização, não houve em nenhum mês acréscimo patrimonial a descoberto, é de se afastar a correspondente imputação de omissão de rendimentos. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado” (fls. 304) Consubstanciada nas provas juntadas aos autos que afastavam a presunção de omissão de rendimentos pela inexistência de acréscimo patrimonial a descoberto, o Colegiado de Primeira Instância encerrou a discussão sobre a parte do débito admitido e quitado pelo contribuinte, e julgou procedente a Impugnação quanto ao restante, desconstituindo o crédito tributário lançado. Fl. 342DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19515.007407/200851 Acórdão n.º 2101002.601 S2C1T1 Fl. 4 5 Desta feita, apenas em face de Recurso Oficial o procedimento foi submetido à apreciação deste Colendo Conselho, tendo sido distribuído para nossa relatoria, razão pela qual coloco o feito em pauta para julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Relator EDUARDO DE SOUZA LEÃO O Recurso de Ofício preenche os requisitos de admissibilidade. Diante dos elementos de prova acostados aos autos, o Órgão Julgador Colegiado de primeira instância entendeu que não ocorreu acréscimo patrimonial a descoberto do Interessado/Contribuinte, razão pela qual afastou a presunção de omissão de rendimentos sobre os quais incidiria IRPF. Em princípio deve ser ressaltado que a tributação do acréscimo patrimonial a descoberto está fundada nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, in verbis: “Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90) Fl. 343DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 6 § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerandose como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título.” (grifamos) Por sua vez, o Regulamento do Imposto de Renda disposto no Decreto nº 3.000/1999, prevê expressamente: “Art. 55. São também tributáveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 26, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 24, § 2º, inciso IV, e 70, § 3º, inciso I ): (...) XIII as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva; (...) Fl. 344DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19515.007407/200851 Acórdão n.º 2101002.601 S2C1T1 Fl. 5 7 Parágrafo único. Na hipótese do inciso XIII, o valor apurado será acrescido ao valor dos rendimentos tributáveis na declaração de rendimentos, submetendose à aplicação das alíquotas constantes da tabela progressiva de que trata o art. 86.” Avulta das normas transcritas que o Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF, incidirá sobre o acréscimo patrimonial, compreendido como rendimento bruto do Contribuinte, que não corresponda ao seu rendimento declarado. E como disposto na Decisão em análise, a presunção legal da omissão de rendimentos representada pelo acréscimo patrimonial a descoberto, decorre da constatação lógica de que ninguém aumenta seu patrimônio sem a obtenção dos recursos para isso necessários. Neste sentido, para que seja desconstituída a presunção fiscal, cabe ao Contribuinte/Fiscalizado justificar o acréscimo patrimonial com provas e/ou documentos satisfatórios, que apontem a disponibilidade financeira por meio de rendimentos tributáveis, isentos ou não tributáveis ou, ainda, tributáveis exclusivamente na fonte. De fato, como o ônus da prova é do Contribuinte – conforme sistema de repartição do ônus probatório adotado pelo Decreto nº 70.235/1972, norma que rege o processo administrativo fiscal, no seu artigo 16, inciso III, e de acordo com o artigo 333 do Código de Processo Civil, aplicável à espécie de forma subsidiária –, eis que deverá apresentar elementos de convicção suficientes quanto à inocorrência de fato gerador do imposto. Destarte, verificase que, no caso, o Interessado carreou aos autos diversos extratos bancários informando valores de resgates de aplicações financeiras não considerados pela fiscalização na autuação. Diante de tal providência, o Relator do feito em primeira instância terminou efetivando uma cuidadosa análise de todos os documentos e provas presentes nos autos, confrontando com as Planilhas de Demonstrativo Mensal da Evolução Patrimonial e Financeira do Contribuinte, elaboradas pela fiscalização no lançamento fiscal. Restando didática e plenamente inteligível, passamos a transcrever os bem lançados fundamentos da avaliação trazidos na Decisão de primeira instância: Fl. 345DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 8 “No presente caso, verificase que a fiscalização procedeu à elaboração dos demonstrativos mensais de origens e aplicações de recursos, em que à entrada líquida de recursos de cada mês somase o saldo da disponibilidade de recursos, conforme planilhas de fls. 231 e 232. [] Resta agora, portanto, analisar se os documentos e informações apresentados pelo impugnante em sua defesa são suficientes para infirmar as conclusões da fiscalização. É o que faremos a seguir. Janeiro 2003 O impugnante afirma que, no mês de janeiro de 2003, o valor dos resgates de aplicações financeiras é igual a R$ 2.469.286,95, e não a R$ 13.365,78, como foi considerado pela fiscalização. Para comprovar sua alegação, apresentou os extratos de fls. 284 a 287. [] De fato, os extratos apresentados demonstram a ocorrência dos seguintes resgates, no mês de janeiro de 2003, num total de R$ 2.469.286,95, tal como afirma o impugnante. Verificase, assim, que a fiscalização considerou, no Demonstrativo Mensal da Evolução Patrimonial e Financeira (fls. 231/232) [], apenas os resgates efetuados no Banco Safra, deixando de considerar os resgates no valor de R$ 2.455.921,17, realizados no Unibanco. O impugnante afirma também que, nesse mesmo mês, o valor correto dos gastos com benfeitorias é de R$ 2.479.924,34, e não de R$ 2.916.114,08, como foi considerado pela fiscalização. Para comprovar essa alegação, apresenta o demonstrativo de fls. 288 e 289. [] Os valores mensais dos gastos com benfeitorias em imóveis, discriminados por item da Declaração de Bens e Direitos da DIRPF 2004, são apresentados pela fiscalização na planilha de fl. 227. Tais valores foram obtidos a partir das planilhas de fls. 181 a 205 [], preenchidas pelo contribuinte, a partir das quais constatei que foram os seguintes os gastos com benfeitorias no mês de janeiro de 2003: Fl. 346DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19515.007407/200851 Acórdão n.º 2101002.601 S2C1T1 Fl. 6 9 O valor assim apurado coincide com o aquele que o contribuinte afirma ser o correto em sua impugnação. O confronto do quadro acima com a planilha de fl. 227 [], elaborada pela fiscalização, mostranos que a divergência se encontra apenas no item 29. O valor correto relativo a esse item é R$ 18.280,19, e não R$ 454.469,93, como considerou a fiscalização. Com o fim de verificar de onde a fiscalização obteve esse valor, consolidei, mês a mês, a partir das planilhas de fls. 181 a 205 [], os gastos relativos ao item 29. O resultado é apresentado no quadro abaixo: Observase, assim, que o valor de R$ 454.469,93, considerado pela fiscalização no mês de janeiro, corresponde, na verdade ao gasto do mês de outubro. É evidente, portanto, o erro no preenchimento da planilha de fl. 227 [] e, consequentemente, da planilha de fl. 231 []. Na verdade, no que se refere a esse item, a fiscalização preencheu erroneamente não só os dados do mês de janeiro, mas também dos meses de março, agosto e outubro. Fevereiro 2003 Fl. 347DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 10 O impugnante afirma que, no mês de fevereiro de 2003, o valor dos resgates de aplicações financeiras é igual a R$ 6.648.015,16, e não a R$ 5.145.678,83, como foi considerado pela fiscalização. Para comprovar sua alegação, apresentou os extratos de fls. 292 e 293. [] Os extratos apresentados demonstram a ocorrência dos seguintes resgates, no mês de fevereiro de 2003, num total de R$ 6.648.015,16, tal como afirma o impugnante. Constatase, portanto, que a fiscalização considerou, no Demonstrativo Mensal da Evolução Patrimonial e Financeira (fls. 231/232) [], apenas os resgates efetuados no Banco Safra, deixando de considerar os resgates no valor de R$ 1.502.336,33, realizados no Unibanco. A análise dos extratos apresentados mostranos ainda que, também com relação às aplicações, a fiscalização considerou apenas o valor referente ao Banco Safra, ou seja, R$ 2.574.290,22 (feita em 13/02/2003 fl. 293) [], não tendo relacionado o valor referente ao Unibanco: R$ 1.500.000,00 (feita em 18/02/2003 fl. 292) []. Assim, o valor total das aplicações do mês foi R$ 4.074.290,22, tal como considerado pelo impugnante no Demonstrativo de fl. 290. [] Junho 2003 Verificase, no demonstrativo de fls. 290/291 [], apresentado pelo impugnante, que ele incluiu o valor de R$ 2.000.000,00 na rubrica “B DISPÊNDIOS/APLICAÇÕES: 9 Total de aplicações do mês". Essa rubrica reproduz o valor total das aplicações financeiras realizadas no mês. A fiscalização havia considerado esse valor igual a zero, no mês de junho (fl. 231) []. Observo, a esse respeito, que não localizei no processo o extrato bancário com essa informação. Considerando, contudo, que o processo não foi instruído com todas as folhas dos extratos bancários, e que essa informação foi apresentada pelo próprio contribuinte, apesar de lhe ser desfavorável, decido por mantêla na análise do presente caso. Novembro 2003 Ao analisarmos o demonstrativo de fls. 290/291 [], apresentado pelo impugnante, verificase que no mês de novembro, ele incluiu o valor de R$ Fl. 348DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19515.007407/200851 Acórdão n.º 2101002.601 S2C1T1 Fl. 7 11 1.000.000,00 na rubrica "A) RECURSOS/ORIGENS: 8 Total de Resgates no mês". De fato, esse valor, não levado em consideração pela fiscalização, consta no extrato de fl. 143 [] (do Unibanco), tendo o resgate ocorrido no dia 21/11/2003. Dezembro 2003 Alega o impugnante, com base nos extratos de fls. 294 e 295 [], que, no mês de dezembro de 2003, o valor dos resgates de aplicações financeiras é igual a R$ 6.174.441,87, e não a R$ 2.974.441,87, como foi considerado pela fiscalização. Os extratos apresentados demonstram a ocorrência dos seguintes resgates, no mês de dezembro de 2003, num total de R$ 6.174.441,87, tal como afirma o impugnante. A fiscalização considerou apenas os resgates dos dias 19 e 30 de dezembro, no valor total de R$ 2.974.441,87, cuja análise se baseou no extrato de fl. 144, que claramente abrange apenas parte do mês de dezembro. Em sua defesa, o impugnante apresentou a folha do extrato que faltava (fl. 294) [], demonstrando ter havido nesse mês outros três resgates, no valor total de R$ 3.200.000,00, não considerados pela fiscalização. Dos ajustes a serem feitos e do resultado da análise Diante da análise acima efetuada, fazse necessário proceder aos seguintes ajustes no Demonstrativo Mensal da Evolução Patrimonial e Financeira elaborado pela fiscalização: I) No mês de janeiro: a) considerar os resgates na conta do Unibanco, no valor total de R$ 2.455.921.17; e b) corrigir os gastos com benfeitorias: de R$ 454.469,93 para R$ 18.280,19. II) No mês de fevereiro: a) adicionar o valor de R$ 1.502.336,33 aos resgates de aplicações financeiras; e b) adicionar o valor de R$ 1.500.000,00 a título de aplicações financeiras. Fl. 349DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 12 III) No mês de março: adicionar o valor de R$ 10.395,09 aos gastos com benfeitorias. IV) No mês de junho: adicionar o valor de R$ 2.000.000,00 a título de aplicações financeiras. V) No mês de agosto: adicionar o valor de R$ 1.349,40 aos gastos com benfeitorias. VI) No mês de outubro: adicionar o valor de R$ 454.469,93 aos gastos com benfeitorias. VII) No mês de novembro: adicionar o valor de R$ 1.000.000,00 aos resgates de aplicações financeiras. VIII) No mês de dezembro: adicionar o valor de R$ 3.200.000,00 aos resgates de aplicações financeiras. IX) Em todos os meses do ano: proceder às demais alterações decorrentes dos ajustes a que se referem os itens I a VIII acima. Tendo procedido a tais ajustes, juntei às fls. 299 e 300 [] o documento intitulado "Ajuste do Demonstrativo Mensal da Evolução Patrimonial e Financeira", no qual se verifica não ter ocorrido acréscimo patrimonial a descoberto em nenhum dos meses do anocalendário 2003.” (fls. 310/314). Não havendo qualquer reparo a fazer na conclusão ofertada, deve ser mantida a Decisão por seus lúcidos e jurídicos fundamentos. Ante todo o exposto e o que mais constam nos autos, voto no sentindo de negar provimento ao recurso de oficio. É como voto. Relator EDUARDO DE SOUZA LEÃO Fl. 350DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 19515.007407/200851 Acórdão n.º 2101002.601 S2C1T1 Fl. 8 13 Fl. 351DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 16/12/201 4 por EDUARDO DE SOUZA LEAO, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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Numero do processo: 10384.002557/2007-56
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 20 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Jan 30 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2002
Ementa:
PAGAMENTOS SEM CAUSA - Estão sujeitos à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todos os pagamentos efetuados ou os recursos entregues pelas pessoas jurídicas a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa.
Numero da decisão: 9101-001.998
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro João Carlos de Lima Junior, sendo substituído pela Conselheira Meigan Sack Rodrigues (Suplente Convocada).
(documento assinado digitalmente)
Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Valmar Fonsêca de Menezes - Relator
Participaram ainda do presente julgamento: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Marcos Aurelio Pereira Valadão, Valmir Sandri, Valmar Fonseca de Menezes, Karem Jureidini Dias, Jorge Celso Freire da Silva, Marcos Vinicius Barros Ottoni (Suplente Convocado), Rafael Vidal de Araújo, João Carlos de Lima Junior e Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado).
Nome do relator: VALMAR FONSECA DE MENEZES
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2002 Ementa: PAGAMENTOS SEM CAUSA Estão sujeitos à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todos os pagamentos efetuados ou os recursos entregues pelas pessoas jurídicas a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro João Carlos de Lima Junior, sendo substituído pela Conselheira Meigan Sack Rodrigues (Suplente Convocada). (documento assinado digitalmente) Otacílio Dantas Cartaxo Presidente (documento assinado digitalmente) Valmar Fonsêca de Menezes Relator Participaram ainda do presente julgamento: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Marcos Aurelio Pereira Valadão, Valmir Sandri, Valmar Fonseca de Menezes, Karem Jureidini Dias, Jorge Celso Freire da Silva, Marcos Vinicius Barros Ottoni (Suplente Convocado), Rafael Vidal de Araújo, João Carlos de Lima Junior e Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 4. 00 25 57 /2 00 7- 56 Fl. 1056DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2014 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 26/12/2014 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10384.002557/200756 Acórdão n.º 9101001.998 CSRFT1 Fl. 360 2 Trata o presente processo de recurso especial interposto pela douta Procuradoria da Fazenda Nacional contra decisão que exonerou a contribuinte de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre pagamentos a beneficiários que foram considerados como identificados, pela Câmara Baixa. O recurso está amparado no art. 7o, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que diz que caberá, privativamente ao Procurador da Fazenda Nacional, recurso especial de "decisão nãounânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova". Assim dispôs o relatório da decisão recorrida: “Tratase de autos de infração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ, Contribuição para o PIS, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL e Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF, lavrados contra a pessoa jurídica acima identificada, por meio dos quais foram constituídos créditos tributários no montante de R$ 276.894,18. O procedimento fiscal está relacionado com os fatos apurados pela "CPI do Banestado", que identificou o envio e/ou movimentação de divisas ao exterior por parte de pessoas jurídicas situadas no Brasil e pessoas fisicas aqui residentes, que foram realizadas à margem das regras do Sistema Financeiro Nacional. Nesse caso específico, a infração apurada pela fiscalização e que ensejou o lançamento de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, juntamente com todos os fatos e circunstâncias que levaram à sua caracterização, está descrita no corpo do Auto de Infração de IRPJ, às fls. 5 a 9, nos seguintes termos: Autos de Infração "Omissão de receitas da atividade, caracterizada por falta de escrituração de pagamento, indicando manuseio de recursos a margem da contabilidade, conforme previsão legal estabelecida no art. 281, inciso II, c/c art. 288 do Decreto ni° 3.000, de 29/3/1999 (RIR/99 Regulamento do Imposto de Renda). O pagamento foi realizado em 5/9/2002, no valor de US$ 42.316,80 (quarenta e dois mil, trezentos e dezesseis dólares americanos e oitenta cents), tendo como beneficiária a empresa chinesa Shangdong Oriental International Trading Corp. Ltd., com referência a Hangzhou Haijiu Battery Co. Ltd. (REF: PI 2002JM002), e tem como elementos comprobatórios os documentos de fls. 294/296, sendo que o de fl 296 foi enviado pela Procuradoria do Distrito de Nova Iorque, atendendo requisição de autoridade policial brasileira. Apresentamos a seguir síntese do histórico das operações que levaram a identificação do pagamento acima mencionado: Em decorrência dos trabalhos da CPI do Banestado foi identificada a empresa Beacon Hill Service Corporation, sediada em Nova Fl. 1057DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2014 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 26/12/2014 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10384.002557/200756 Acórdão n.º 9101001.998 CSRFT1 Fl. 361 3 Iorque, Estados Unidos da América, que atuava como preposto bancáriofinanceiro de pessoas físicas ou jurídicas representadas por cidadãos brasileiros, dentre outros, em agência do JP Morgan Chase Bank na cidade deNova Iorque. Em 4/8/2003, o Departamento de Polícia Federal solicitou ao Juízo da 2" Vara Criminal Federal em Curitiba, PR, a quebra, no exterior, do sigilo bancário da empresa acima referida, fls 297/299. Atendendo a essa solicitação, em 14/8/2003, o Juízo da 2" Vara Criminal Federal encarregou a autoridade policial presidente do apresentadas pelo contribuinte e nos dão a convicção de que o fato expresso no documento referido realmente ocorreu. 1) A empresa Ciclo Comércio e Representações Ltda atua como representante de diversas empresas do ramo de peças para bicicletas e motonetas, incluindo entre estas a empresa R. Damásio, CNPJ: 06.845.796/000160, fls. 48/54; 2) O relacionamento comercial da empresa Ciclo Ltda com esta empresa é muito forte, podese dizer que uma é praticamente dependente da outra, tal o grau de participação das receitas auferidas referentes à prestação de serviços às empresas do grupo R. Damásio em relação às receitas totais auferidas pela empresa Ciclo Ltda. No demonstrativo anexo, que é parte integrante deste auto de infração, fica evidenciado esse elevado comprometimento no exercício submetido à fiscalização, bem como nos três exercícios subseqüentes. Consideramos na elaboração do referido demonstrativo as receitas auferidas também em decorrência dos serviços prestados à empresa Moto Bike Peças e Acessórios Ltda, CNPJ: 03.137.769/000144, de propriedade do mesmo proprietário da empresa R. Damásio, fl 337; 3)As empresas Shangdong Oriental International Trading Corp. Ltd. E Hangzhou Haijiu. Battery Co. Ltd., são expressivos fornecedores de produtos importados pela empresa R. Damásio, pois conforme as planilhas de fls. 338/345, no anocalendário de 2002, de um total de 54 (cinqüenta e quatro) Declarações de Importação desembaraçados por essa empresa no Porto de Fortaleza, CE, 32 (trinta e duas) se referiram à aquisições de produtos de uma daquelas duas empresas; 4) A Declaração de Importação n° 0209480348, desembaraçada no Porto de Fortaleza, CE, em 24/10/2002, fls. 162/166, apresentou como valor das mercadorias adquiridas, fornecidas pela empresa Hangzhou Haijiu Battery Co. Ltd., a importância de US$ 42.316,80 (quarenta e dois mil, trezentos e dezesseis dólares americanos e oitenta cents), valor idêntico ao valor pago pela empresa Ciclo, em 5/9/2002, conforme documentação comprobatória já destacada, fl. 296; 5) Atendendo intimações a ela dirigida, a empresa R. Damásio apresentou, para comprovar a regularidade da importação Fl. 1058DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2014 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 26/12/2014 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10384.002557/200756 Acórdão n.º 9101001.998 CSRFT1 Fl. 362 4 mencionada no item anterior, os seguintes documentos: Contrato de Câmbio, de 17/9/2002, fls. 152/155; "Commercial lnvoice" n° HIGH020801 1, de 20/8/2002, fl. 156; "Bill of Lading" n° IVYKS469302648, de 2/9/2002, fls. 157/160; Declaração de Importação n° 02/09480348, registrada em 24/10/2002, fls. 162/166; Carta de Crédito, emitida pelo Banco Rural S/A em 24/10/2002, fls. 266/267; e Proforma Invoice n° 2002JM002A, de 2/8/2002,17. 274; 6) Com relação aos documentos acima observamos os seguintes detalhes: o campo 46' da Carta de Crédito, fls. 266/267, contém informação de que entre os documentos requeridos deveria constar declaração da empresa Hangzhou Haijiu Battery Co. Ltd. Informando ter enviado cópias de documentos relacionados naquele campo à empresa R. Damásio, via "courrier serviçe". Ocorre que o endereço onde a remessa deveria ser entregue: rua Dês. Freitas, 895, Centro, é o endereço da empresa Ciclo Ltda. Outro detalhe a ser destacado é onúmero do documento que desencadeou todo o processo de importação referenciado pela DI n° 0209480348. Tal documento é a Proforma Invoice n° 2002JM002A, emitida em 2/8/2002, fl 274. O número deste documento é o mesmo da referência que consta no documento comprobatório do pagamento realizado: PI 2002JM002 (PI (P)roforma (l)nvoice); 7)A Sra. Zélia Maria Soares, CPF: 227.613.57353, sócia majoritária da empresa Ciclo Ltda, auxilia a empresa R. Damásio com suas negociações com seus parceiros comerciais com sede no exterior, atuando como tradutora, vertendo correspondências comerciais do português para o inglês e vice e versa, conforme item 6 da resposta apresentada ao Termo de Intimação Fiscal n° 003, fl. 150; 8) Outros dados encontrados em nossas diligências indicam haver interesses da empresa Ciclo Lida na China. Nas contas telefônicas apresentadas junto com a documentação de suporte da escrituração dos Livros Diário e Razão encontramos vários registros de ligações telefônicas para aquele pais, fls. 55/59. Também apontamos como indicador dos interesses da referida empresa com aquele pais os registros de entrada da Sra Zélia Maria Soares em território chinês, conforme suas cadernetas de passaporte, fls. 280/293, em três ocasiões: 2001, 2004 e 2007, sendo que esta última integrando comitiva de empresários que acompanharam o Prefeito Municipal de Teresina em viagem aquele pais, fls. 347/348; 9) Por fim, não obstante as negativas apresentadas pelas empresas Ciclo Ltda, fls. 278/279, e R. Damásio, fls. 271/272, de que a empresa Shangdong Oriental International Trading Corp. Ltd., não tem representação comercial no Estado do Piauí nem em outra área do território brasileiro, informamos que, por ocasião da ciência do Termo de Intimação Fiscal n° 001, a Sra. Zélia Maria Soares afirmou ao AuditorFiscal signatário deste auto de infração que a empresa Ciclo Ltda atuava como representante comercial da referida empresa; Fl. 1059DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2014 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 26/12/2014 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10384.002557/200756 Acórdão n.º 9101001.998 CSRFT1 Fl. 363 5 O valor da omissão aqui considerado, R$ 133.348,70 (cento e trinta e três mil, trezentos e quarenta e oito reais e setenta centavos), foi obtido multiplicandose o valor do pagamento pelo valor da cotação de venda do dólar americano, R$ 3,1512, estabelecida pelo Banco Central para o dia 5/9/2002, fl. 346, conforme disposto no art. 1° da Instrução Normativa SRF n°41, de 19/4/1999. Uma vez que o fato acima transcrito configura crime contra ordem tributária, conforme descrição estabelecida nos arts. 1° e 2° da Lei 8.137/80, qualificamos a multa de oficio nos termos dispostos no art. 44, II, da Lei 9.430/96, e lavramos a competente Representação Fiscal para Fins Penais de acordo com a exigência prevista no art. 1° da Portaria SRF n°326, de 15/3/2005". Cabe ainda registrar que este pagamento não contabilizado, além de dar ensejo à autuação por omissão de receitas, também foi considerado pela fiscalização como pagamento sem causa, infração essa que resultou na lavratura de Auto de Infração de Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF, e que se encontra descrita à fl. 37: "Infração caracterizada pela realização de pagamento cuja causa ou motivação não foi revelada pelo contribuinte nem identificada durante o procedimento de fiscalização. O pagamento foi realizado em 5/9/2002, à Shangdong Oriental International Trading Corp. Ltd., referente Hangzhou Haijiu Battery Co. Ltd. (Ref. PI 2002JM 002), no valor de US$ 42.316,80 (quarenta e dois mil, trezentos e dezesseis dólares americanos e oitenta cents), conforme exposto da descrição dos fatos da infração "OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE a partir do AC 93", lançada neste auto de infração. A conversão do valor acima para reais (R$) foi realizada utilizandose a cotação de venda da moeda americana para o dia 5/9/2002, estabelecida pelo Banco Central do Brasil, no valor de R$ 3,1512, fl 346, conforme previsto no art. 1° da Instrução Normativa SRF n°41, de 19/4/1999. O valor em reais resultante da conversão acima totalizou R$ 133.815,30 (cento e trinta e três mil, oitocentos e quinze reais e trinta centavos) e foi considerado como rendimento liquido e utilizado como base para reajustamento do rendimento bruto, considerado como a base de cálculo desta infração, de acordo com a regra estabelecida no art. 61, § 3°, da Lei 8.981/95." (...)” A contribuinte tomou ciência das autuações acima no dia 05/07/2007, e em 17/07/2007 apresentou a impugnação de fls. 386 a 399 (...). A DRJ Fortaleza/CE, em 13/09/2007, por meio do acórdão 0811.560 (fls. 406 a 420), considerou procedente o lançamento, expressando suas conclusões por meio da seguinte ementa: Fl. 1060DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2014 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 26/12/2014 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10384.002557/200756 Acórdão n.º 9101001.998 CSRFT1 Fl. 364 6 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2002 Omissão de Receita. Pagamento não Contabilizado Caracterizase como omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, a falta de escrituração de pagamentos efetuados. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRF Anocalendário: 2002 Pagamentos sem Causa Estão sujeitos à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à aliquota de trinta e cinco por cento, todos os pagamentos efetuados ou os recursos entregues pelas pessoas jurídicas a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Assunto: Normas de Administração Tributária Anocalendário: 2002 Multa Qualificada. Evidente Intuito de Fraude Nos casos de lançamento de oficio deve ser aplicada a multa qualificada sobre a totalidade ou diferença do tributo devido, quando comprovado o evidente intuito defraude. Configura evidente intuito de fraude o procedimento do sujeito passivo de utilização de falsidades ideológicas em sua contabilidade, deixando de escriturar transações efetuadas com empresas sediadas no exterior, afim de desviar recursos para atividades estranhas à empresa." (...) Desta forma, foram integralmente mantidos os lançamentos. Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 28/09/2007, a contribuinte apresentou em 29/10/2007 o recurso voluntário de fls. 428 a 458 (...) ” A Turma recorrida proferiu decisão, dando provimento parcial ao recurso quanto ao Imposto de Renda Retido na Fonte, assim ementada: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ ANOCALENDÁRIO: 2002 OMISSÃO DE RECEITA PAGAMENTO NÃO CONTABILIZADO Fl. 1061DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2014 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 26/12/2014 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10384.002557/200756 Acórdão n.º 9101001.998 CSRFT1 Fl. 365 7 Caracteriza omissão de receitas a falta de escrituração de pagamento realizado pela contribuinte, ressalvado o direito à prova da improcedência da presunção. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF ANOCALENDÁRIO: 2002 PAGAMENTO SEM CAUSA Feita a prova de que as receitas consideradas omitidas decorreram de pagamentos não contabilizados, feitos a exportador identificado e a título de importação de mercadorias do exterior, impossível exigirse concomitantemente o imposto de renda na fonte de que trata o artigo 61 da Lei n. 8981, de 1965. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO ANOCALENDÁRIO: 2002 MULTA QUALIFICADA DE 150% É cabível a qualificação da multa se restar comprovada ação ou omissão dolosa para impedir que a autoridade fazendária tome conhecimento da ocorrência do fato gerador, mesmo nos casos de presunção legal, quando ao fato indiciário juntamse outros elementos agravantes. Recurso provido.” O recurso interposto pela Fazenda Nacional, admitido em despacho constante dos autos, assim se pronuncia: “II— DO PAGAMENTO SEM CAUSA 6 Restou assentado no r. voto condutor que não poderia prevalecer o lançamento de IRF com esteio no § 1o. do art. 61 da Lei 8.981/95 em razão de ter sido identificado o beneficiário do pagamento (empresas chinesas) e a causa da operação (importação de bicicletas e motonetas). 7 Ocorre que o sujeito passivo não pagou às empresas chinesas por obrigação decorrente de aquisição de bicicletas e motonetas. Essa obrigação foi assumida por R. DAMÁSIO, e não pelo sujeito passivo. 8 O sujeito passivo, por mera liberalidade, pagou a obrigação que R. DAMÁSIO assumiu com as empresas chinesas, sem apresentar o motivo pelo qual realizou tal pagamento. 9 Essa situação está prevista no art. 305 do CC: “Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsarse do que pagar; mas não se subroga nos direitos do credor.” Fl. 1062DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2014 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 26/12/2014 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10384.002557/200756 Acórdão n.º 9101001.998 CSRFT1 Fl. 366 8 10 O sujeito passivo não demonstrou qual seria seu interesse jurídico no pagamento realizado a favor de R. DAMÁSIO, também não demonstrou intenção ou ato material de reembolso. 11 Portanto, aplicase perfeitamente à espécie o § 1° do art. 61 da Lei 8.981/95, na medida em que formalmente o pagamento foi feito pelo sujeito passivo a empresas chinesas, mas materialmente o pagamento foi realizado pelo sujeito passivo a R. DAMÁSIO, verdadeiro beneficiário do valor monetário. 12 Demonstrada foi a causa pela qual as empresas chinesas receberam a quantia em dinheiro (venda de bicicletas e motonetas), mas não foi demonstrada a causa pela qual R. DAMÁSIO foi beneficiado. 13 Ausente a causa do pagamento, cujo verdacleir beneficiário é R. DAMÁSIO, presume a lei que este auferiu renda tributável, exigindo da fonte pagadora retenção de imposto de renda. 14 O contribuinte do IRF, no caso em tela, não são as empresas chinesas, mas R. DAMÁSIO, figurando o sujeito passivo como mero responsável tributário. 15 Logo, não esclarecida a causa pela qual R. DAMÁSIO foi beneficiado pela quantia em dinheiro, impõese a cobrança de IRF, devendo prevalecer o voto vencido, o qual vislumbrou claramente o sentido do disposto no § 1° do art. 61 da Lei 8.981/95. III CONCLUSÃO 16 Requer a Fazenda Nacional provimento ao presente recurso, para que seja reformado o rr.acórdão proferido pela e. Câmara a quo, de modo que seja mantido o lançamento em sua integralidade. (...)” È o relatório. Voto Conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes, Relator. O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Verifico que a questão suscitada pela Fazenda Nacional, de fato, não foi levada em conta no voto condutor do recurso. A apreciação deste aspecto – pagamento em favor de terceiros – não consta da análise do referido voto, mas somente do voto vencido, com o qual, integralmente, concordo e reproduzo, a seguir, por tratarse matéria simples, não merecendo maiores delongas. Fl. 1063DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2014 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 26/12/2014 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10384.002557/200756 Acórdão n.º 9101001.998 CSRFT1 Fl. 367 9 “Assim, nessas situações, que é exatamente a aqui tratada, estando o beneficiário identificado, a dúvida sobre a geração ou não de renda a ser tributada, em decorrência do pagamento, bem como sobre a forma de tributação desta renda, passa a assentarse apenas na causa do pagamento. A causa, nestes termos, passa a ser o elemento definidor da ocorrência ou não da tributação pelo IR, bem como do regime desta tributação. Nesse contexto é que o aspecto objetivo do conceito de causa, comentado anteriormente, fica mais evidente. Sendo conhecida a causa (doação, distribuição de lucro, aquisição de mercadorias, contratação de serviços, etc.) aplica se o regime específico a ela (não incidência, isenção, tributação exclusiva na fonte — mas não a do referido art. 61, tributação na fonte a título de antecipação, tributação apenas no beneficiário do pagamento, etc.) Se não for, presumese que o pagamento gerou renda para terceiro, a ser tributada, e aplicase a regra da tributação exclusiva na fonte prevista no art. 61 da Lei 8.981/1995. Traçados então os contornos gerais, cabe verificar se o caso ora analisado subsumese ou não ao dispositivo legal acima mencionado. Notase que em razão de o pagamento não estar contabilizado, e ainda por ter sido realizado da forma como foi, a fiscalização fez muito bem em aprofundar as investigações, para que não restasse dúvidas acerca da autoria do pagamento. Realmente, como dito no início, é certo que o pagamento em questão foi mesmo realizado pela empresa autuada. Todavia, fazendo isso, a fiscalização acabou por identificar também que esse pagamento serviu para quitar uma importação de mercadorias trazidas da China, conforme já relatado. À vista desta informação, poderseia pensar, então, que a causa do pagamento foi revelada, posto que serviu a um fim que se tornou conhecido. Contudo, essa causa não aproveita à autuada, uma vez que a dívida não era dela. Realmente, não foi ela quem realizou a importação das mercadorias. Não se sabe ainda qual a situação jurídica que levou a autuada a quitar uma dívida de terceiro, no caso, da empresa R. Damásio. Registrese que a quitação de dívida de terceiro não gera a presunção de renda apenas para o beneficiário do pagamento, mas também para esse terceiro que teve sua divida quitada por outrem. Fosse o caso de a autuada estar quitando dívida própria, e a título de importação de mercadoria, a situação seria outra, inclusive porque a renda auferida pelo exportador do outro pais Fl. 1064DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2014 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 26/12/2014 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10384.002557/200756 Acórdão n.º 9101001.998 CSRFT1 Fl. 368 10 não é tributada pelo Brasil (este pagamento não estaria nem mesmo sujeito à retenção específica do IR por remessa de valores ao exterior). Mas não é esse o caso. Remanescem dúvidas se desse pagamento realizado pela autuada decorreu renda a ser tributada no Brasil, senão a renda de seu destinatário último (a empresa chinesa), a renda daquele que teve sua dívida quitada por outrem. (...)” Apenas ressalto, para finalizar, que a Fiscalização motivou o lançamento – conforme transcrito no relatório por “"Infração caracterizada pela realização de pagamento cuja causa ou motivação não foi revelada pelo contribuinte nem identificada durante o procedimento de fiscalização.(...)”. Ou seja, não foi durante o julgamento do recurso voluntário que se identificou o beneficiário do pagamento, como faz crer o voto condutor do acórdão. Desde o nascedouro, o lançamento já o havia feito; apenas o considerava sem motivação ou causa. Diante do exposto, dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. È como voto. (documento assinado digitalmente) Valmar Fonsêca de Menezes Relator Fl. 1065DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2014 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 26/12/2014 por VALMAR FONSECA DE MENEZES, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
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Numero do processo: 13827.000801/2005-16
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2005
PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS . CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO.
No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Diante do modelo prescrito pelas retrocitadas leis - dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo - vê-se que o legislador optou por um regime de não-cumulatividade parcial, onde o termo insumo, como é e sempre foi historicamente empregado, nunca se apresentou de forma isolada, mas sempre associado à prestação de serviços ou como fator de produção na elaboração de produtos destinados à venda, e, neste caso, portanto, vinculado ao processo de industrialização.
PIS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DECORRENTE DE CUSTOS E DESPESAS COM INSUMOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
O creditamento objeto do regime da não-cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, além da necessária observação das exigências legais, requer a perfeita comprovação, por documentação idônea, dos custos e despesas decorrentes da aquisição de bens e serviços empregados como insumos na atividade da pessoa jurídica.
REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO-COMPROVAÇÃO. GLOSA.
A não-comprovação dos créditos, referentes à não-cumulatividade, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização.
ÁLCOOL PARA OUTROS FINS. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. RATEIO.
As receitas relativas a vendas de álcool para outros fins que não o carburante são tributadas pelas contribuições sociais no regime de incidência não-cumulativa, devendo o respectivo crédito, em relação aos insumos utilizados na produção de álcool, ser apurado proporcionalmente à receita total do produto.
NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado em nossos tribunais superiores.
Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido.
DESPACHO DECISÓRIO. INSUBSISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
É incabível a arguição de nulidade do despacho decisório, cujos procedimentos relacionados à decisão administrativa estejam revestidos de suas formalidades essenciais, em estrita observância aos ditames legais, assim como verificado que o sujeito passivo obteve plena ciência de seus termos e assegurado o exercício da faculdade de interposição da respectiva manifestação de inconformidade.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Direito Creditório Reconhecido em Parte.
Numero da decisão: 3802-003.902
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e na parte conhecida dar parcial provimento, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Mércia Helena Trajano Damorim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Mauricio Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2005 PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS . CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Diante do modelo prescrito pelas retrocitadas leis - dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo - vê-se que o legislador optou por um regime de não-cumulatividade parcial, onde o termo insumo, como é e sempre foi historicamente empregado, nunca se apresentou de forma isolada, mas sempre associado à prestação de serviços ou como fator de produção na elaboração de produtos destinados à venda, e, neste caso, portanto, vinculado ao processo de industrialização. PIS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DECORRENTE DE CUSTOS E DESPESAS COM INSUMOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O creditamento objeto do regime da não-cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, além da necessária observação das exigências legais, requer a perfeita comprovação, por documentação idônea, dos custos e despesas decorrentes da aquisição de bens e serviços empregados como insumos na atividade da pessoa jurídica. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO-COMPROVAÇÃO. GLOSA. A não-comprovação dos créditos, referentes à não-cumulatividade, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização. ÁLCOOL PARA OUTROS FINS. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. RATEIO. As receitas relativas a vendas de álcool para outros fins que não o carburante são tributadas pelas contribuições sociais no regime de incidência não-cumulativa, devendo o respectivo crédito, em relação aos insumos utilizados na produção de álcool, ser apurado proporcionalmente à receita total do produto. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado em nossos tribunais superiores. Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido. DESPACHO DECISÓRIO. INSUBSISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. É incabível a arguição de nulidade do despacho decisório, cujos procedimentos relacionados à decisão administrativa estejam revestidos de suas formalidades essenciais, em estrita observância aos ditames legais, assim como verificado que o sujeito passivo obteve plena ciência de seus termos e assegurado o exercício da faculdade de interposição da respectiva manifestação de inconformidade. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e na parte conhecida dar parcial provimento, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Mércia Helena Trajano Damorim - Presidente. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Mauricio Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.
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REGIME NÃOCUMULATIVO. INSUMOS. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS . CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. No regime de incidência nãocumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Diante do modelo prescrito pelas retrocitadas leis dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo vêse que o legislador optou por um regime de não cumulatividade parcial, onde o termo “insumo”, como é e sempre foi historicamente empregado, nunca se apresentou de forma isolada, mas sempre associado à prestação de serviços ou como fator de produção na elaboração de produtos destinados à venda, e, neste caso, portanto, vinculado ao processo de industrialização. PIS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DECORRENTE DE CUSTOS E DESPESAS COM INSUMOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O creditamento objeto do regime da nãocumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, além da necessária observação das exigências legais, requer a perfeita comprovação, por documentação idônea, dos custos e despesas decorrentes da aquisição de bens e serviços empregados como insumos na atividade da pessoa jurídica. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO COMPROVAÇÃO. GLOSA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 82 7. 00 08 01 /2 00 5- 16 Fl. 1410DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 2 A nãocomprovação dos créditos, referentes à nãocumulatividade, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização. ÁLCOOL PARA OUTROS FINS. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. RATEIO. As receitas relativas a vendas de álcool para outros fins que não o carburante são tributadas pelas contribuições sociais no regime de incidência não cumulativa, devendo o respectivo crédito, em relação aos insumos utilizados na produção de álcool, ser apurado proporcionalmente à receita total do produto. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado em nossos tribunais superiores. Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido. DESPACHO DECISÓRIO. INSUBSISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. É incabível a arguição de nulidade do despacho decisório, cujos procedimentos relacionados à decisão administrativa estejam revestidos de suas formalidades essenciais, em estrita observância aos ditames legais, assim como verificado que o sujeito passivo obteve plena ciência de seus termos e assegurado o exercício da faculdade de interposição da respectiva manifestação de inconformidade. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e na parte conhecida dar parcial provimento, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Mércia Helena Trajano Damorim Presidente. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Mauricio Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Fl. 1411DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.411 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 4ª Turma da DRJ de Ribeirão Preto – SP (fls. 1.334/1.340 do processo eletrônico), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela interessada contra despacho decisório que homologou parcialmente a Declaração de Compensação (Dcomp fls. 2/4), cujo crédito provém do saldo credor da contribuição do PIS não cumulativos, relativo a receitas de exportação, apurado no regime de incidência não cumulativa, referente ao mês de abril de 2005. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório objeto da decisão recorrida, a seguir transcrito na sua integralidade: Trata o presente processo de Declaração de Compensação (Dcomp), a fls.2/4, cujo crédito provém do saldo credor da contribuição ao PIS, relativo a receitas de exportação, apurado no regime de incidência nãocumulativa, referente ao mês de abril/2005, no valor de R$ 21.165,37. A DRF/Bauru, por meio do despacho decisório de fls. 197/199, homologou parcialmente a compensação, reconhecendo o direito creditório no valor de R$ 16.380,31. De acordo com o Termo de Constatação Fiscal, de fls. 92/95, o crédito foi deferido parcialmente devido à glosa de vários itens relativos aos créditos apurados pela requerente, conforme descrito no citado termo. Cientificada do despacho decisório e inconformada com o deferimento parcial de seu pedido, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, às fls.211/252, alegando, preliminarmente, duplicidade de autuação, porquanto em data anterior foi lavrado auto de infração sob as mesmas alegações, cuja verificação fiscal abrangeu os anos de 2004 e 2005, conforme documentos que anexa. Assim, tratarseia da mesma exigência fiscal em razão de um mesmo fato. Ainda em preliminar, alega que “a inclusão, no auto de infração, de valores não devidos, face à parte da exigência estar abrangida pelo instituto da decadência ou em razão da glosa indevida...” “...retira do presente a liquidez e certeza, o que por si só torna nula a lavratura do auto de infração...” Prosseguindo, também em preliminar, argumenta que o despacho decisório e o termo de constatação seriam nulos porquanto não discriminam especificamente quais os produtos que não se enquadram como insumo, tampouco apresentam a motivação e a fundamentação legal das glosas, além de a fiscalização ter apontado no termo de constatação o descumprimento de vários artigos do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), que seriam totalmente inaplicáveis ao caso concreto. Fl. 1412DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 4 Assim, faltariam elementos essenciais ao ato administrativo, tais como, motivo, agente, objeto, forma, finalidade, resultando no cerceamento do direito de defesa e na nulidade do procedimento. Também discorre longamente sobre a motivação do ato administrativo, para concluir que a motivação que o ato deve conter tem que ser acessível ao destinatário, de modo que este prescinda de advogado ou especialista para exercer seu direito de defesa. Por fim, argumenta que o ato combatido ofende também o princípio da verdade material, o que também levaria a sua nulidade. Quanto ao mérito, alega, em resumo, que o conceito de insumo para o PIS e Cofins não pode ser transposto do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS), pois a não cumulatividade das contribuições sociais não se restringe às empresas industriais. Assim, insumo, no âmbito da nãocumulatividade, não seria composto somente pelas matériasprimas utilizadas diretamente na produção, mas por todos os bens e serviços, desde que utilizados na fabricação de bens e serviços, anexando excerto de texto de jurista nesse sentido. Ainda quanto ao mérito, repete as alegações preliminares quanto à ausência de discriminação e fundamentação das glosas, discorrendo brevemente sobre seu processo produtivo e o aproveitamento dos insumos que, segundo seu entendimento, gerariam direito ao crédito das contribuições. Quanto aos insumos, argumenta que a graxa foi indevidamente glosada, pois nada mais é que um lubrificante indispensável ao funcionamento das máquinas do processo produtivo, e, assim como este, deveria dar direito ao crédito, conforme entendimento da própria Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), por meio de Solução de Divergência que cita. O mesmo se aplica aos combustíveis e lubrificantes utilizados no processo produtivo, cujo aproveitamento do crédito está previsto na Lei nº 10.833, de 2003, na IN SRF nº 404, de 2004, e ainda em entendimento da Administração Tributária. Com relação ao estoque de abertura do álcool carburante, a contribuinte alega que a fiscalização glosou valores dos créditos a ele relativos e não estabeleceu o rateio proporcional entre o álcool carburante (regime cumulativo) e o álcool para outros fins (regime nãocumulativo), pois, segundo a recorrente, também teria havido venda deste último tipo, conforme notas fiscais que anexa. O mesmo se pode dizer em relação aos insumos utilizados para a produção de álcool carburante, ou seja, deveria haver o rateio entre os insumos utilizados na produção de álcool carburante, álcool para outros fins e açúcar. Fl. 1413DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.412 5 Reclama também a recorrente que teria havido glosa indevida de créditos relativos a embalagens, haja vista que o acondicionamento do açúcar constituise em etapa da industrialização. No que tange aos créditos relativos aos serviços prestados, argumenta, em resumo, que a legislação permite o desconto de tais créditos desde que utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços, e não somente aqueles aplicados diretamente na produção dos produtos, e ainda que a fiscalização não teria sido clara no embasamento da glosa. Em relação à glosa dos créditos referentes aos serviços que, segundo a fiscalização, a contribuinte não teria comprovado que não houve aumento da vida útil do bem em mais de um ano, alega que não há como fazer prova negativa e que houve inversão do ônus da prova já que a fiscalização é que teria que provar o que alegou para embasar a glosa. Quanto aos créditos oriundos do aluguel de máquinas e equipamentos, argúi que tais bens são utilizados tanto na movimentação da matériaprima, que geraria crédito, quanto no transporte e empilhamento de mercadorias, que não geraria crédito, assim a fiscalização deveria ter segregado proporcionalmente os créditos relativos a esse item. No tocante aos créditos relativos a arrendamento mercantil, argumenta que a fiscalização, apesar de não citar no termo de constatação nem no despacho decisório, glosou esse crédito sem maiores explicações. Alega também que para os créditos relativos a insumos adquiridos de pessoa jurídica foram utilizados os percentuais relativos ao crédito presumido, reduzindo assim o seu valor sem base legal ou justificativa. Por fim, argumenta que houve aplicação indevida de rateio do crédito em casos em que o crédito deveria ser integral, como nos serviços de ensacamento, marcação e manuseio de sacaria e em relação à levedura. Diante de tais alegações, que incluem a imputação de falta de clareza e de cerceamento do direito de defesa à decisão da autoridade a quo, considerando ainda que a recorrente cita itens que, de acordo com os autos, os respectivos créditos não teriam sido objeto de glosa e também tendo em vista que o termo de constatação, de fls. 92/95, contém apenas uma descrição vaga das glosas, pois não detalha os itens glosados acompanhados dos respectivos valores, o presente foi baixado em diligência à DRF para que os auditoresfiscais responsáveis discriminassem, por item, os valores dos créditos glosados, bem assim esclarecessem o porquê de cada glosa. Em atendimento à diligência foi expedido o Termo de Diligência, de fls.1312/1318, com os esclarecimentos solicitados. Fl. 1414DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 6 Ciente do termo acima, a requerente apresentou a manifestação de fls.1320/1328, onde alega, em resumo, que as IN nºs 247, de 2002, e 404, de 2004, são ilegais, porquanto extrapolam o disposto nas Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, ao restringirem o conceito de insumo no âmbito da não cumulatividade. Repete ainda alegação da manifestação inicial no sentido de que o conceito de insumos para as contribuições sociais não é o mesmo que o aplicado no âmbito do IPI, se assemelhando mais aos conceitos utilizados no imposto de renda, abrangendo todo e qualquer custo ou despesa necessários à atividade da empresa, conforme decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e da Justiça, das quais transcreve partes. Os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo, no entanto, não foram acolhidos pela primeira instância de julgamento administrativo fiscal, conforme ementa do Acórdão abaixo transcrito: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2005 NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO COMPROVAÇÃO.GLOSA. A nãocomprovação dos créditos, referentes à não cumulatividade, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. Os insumos utilizados no processo produtivo somente dão direito a crédito no regime de incidência nãocumulativa, se incorporados diretamente ao bem produzido ou se consumidos/alterados no processo de industrialização em função de ação exercida diretamente sobre o produto e desde que não incorporados ao ativo imobilizado. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. Somente dão direito a crédito no regime de incidência não cumulativa, os gastos expressamente previstos na legislação de regência. DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo autuado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada da referida decisão em 16/05/2013 (fl. 1.349), a interessada, em 03/06/2013 (data da transmissão de arquivos via sistema de validação e autenticação de Fl. 1415DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.413 7 arquivos digitais – fl. 1.351), apresentou o recurso voluntário de fls. 1.352/1.378, com as alegações resumidas abaixo: a) preliminarmente, argumenta que a questão não foi decidida com isenção, falta do princípio da motivação do Ato Administrativo, inconsistências dos dados, subjetivismo, demonstração da efetiva irregularidade, e ainda ausência, no Acórdão, de apreciação de todas as razões suscitadas, solicitando a nulidade da decisão DRJ, posto que cuidou ela de matéria estranha à versada na Manifestação de Inconformidade. Argumenta ofensa ao princípio da verdade material, ensejando que o lançamento de ofício, está irremediavelmente eivado de nulidade, portanto deve ser decretada a insubsistência do despacho decisório ora combatido. Cita jurisprudências administrativas e judiciais; b) quanto ao mérito, no que se refere aos tópicos abaixo relacionados, questiona o Fisco pelas glosas dos créditos, expressando seus argumentos para cada item, observandose que na maioria deles, houve por parte fiscalização algum tipo de restrição ao conceito de insumos: b.1 Da Definição de Insumos no Contexto da NãoCumulatividade; b.2 Dos Insumos Consumidos Pela Recorrente; b.3 Dos Produtos Lubrificantes (graxas); b.4 Os Lubrificantes Utilizados no Processo Produtivo; b.5 A Falta Distinção Entre o Álcool Cumulativo e Não Cumulativo; b.6 Os Materiais de Embalagem Específicos Para o Açúcar; b.7 O Valor do Estoque de Abertura; b.8 Dos Serviços Tomados Pela Recorrente; b.9 Do Aluguel de Máquinas e Equipamentos; b.10 Do Leasing; b.11 Da Aquisição de Insumos de Pessoas Jurídicas, e b.12 Da Aplicação Indevida do Rateio. Diante do exposto, requer que seja declarada a nulidade da decisão ora recorrida ou, se assim não entender, que seja dado provimento ao presente recurso em face da improcedência do feito fiscal e, como decorrência, ser com o reconhecido o direito creditório da Recorrente e a consequente homologação das compensações objeto do pleito. É o relatório. Fl. 1416DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 8 Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra 1) Admissibilidade do recurso O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. 2) Preliminar de Nulidade da decisão recorrida Alegou a recorrente a nulidade do Acórdão de primeira instancia, argumentando que teria havido a ausência de apreciação de todas as razões suscitadas e que a questão não foi decidida com isenção, havendo inconsistências dos dados, subjetivismo, não demonstração da efetiva irregularidade e porque o acórdão recorrido não se ateve aos aspectos fundamentais colocados à análise do julgador. Conclui alegando que a decisão em discussão cuidou de matéria estranha à versada na Manifestação de Inconformidade, proferindo, assim, decisão de natureza diversa da que foi demandada, sem a motivação do Ato administrativo e violando a garantia do recorrente e que o Termo de Diligência, em sua visão, nada acrescentou aos autos. A preliminar deve ser rejeitada, pois o acórdão recorrido escorouse no entendimento explícito no sentido de que as aquisições de insumos e dos serviços só geram créditos quando os bens e serviços são aplicados diretamente no produto em fabricação. Especificamente quanto a graxa, a decisão invocou e adotou a interpretação contida na Solução de Divergência Cosit nº 12/2007 para negar o crédito pleiteado pelo contribuinte, o que atende ao disposto no art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99. Portanto, verificase na decisão, que a DRJ detalhou todas as razões pelas quais resultou na improcedência da manifestação de inconformidade, não reconhecendo, como exposto, o direito creditório. Contudo, temos que observar que o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem detalhar ao máximo seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado em nossos tribunais superiores. Sendo resolvida a questão suscitada, com motivação explícita no Acórdão, não se tem por omisso o julgado. Em suma, os motivos de não reconhecer o direito creditório postulado, residem nas próprias declarações e documentos produzidos pela contribuinte e que nos presentes autos, não restou comprovada qualquer restrição ao direito de defesa da recorrente. Portanto, o contribuinte pode discordar do teor da decisão, mas não tem razão quanto à preliminar de nulidade, pois o acórdão recorrido está motivado e atende ao princípio da persuasão racional do julgador. Preliminar de nulidade rejeitada. Fl. 1417DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.414 9 3) Ofensa ao Princípio da verdade material A recorrente argumenta que o ato combatido ofende também o princípio da verdade material, o que também levaria a sua nulidade, conforme consta do item 44 do recurso voluntário: (...) “44 Temos, por conseqüência, que o lançamento de ofício vestibular está irremediavelmente eivado de nulidade, aliás, insanável. Isto posto, deve ser provida a manifestação de inconformidade ora interposta para o fim de ser decretada, ab initio, a insubsistência do despacho decisório ora combatido, conforme as preliminares acima alinhadas” (g.n). Frisese que o presente processo não se trata de lançamento de crédito tributário, mas sim de despacho decisório que homologou parcialmente a compensação apresentada via Dcomp, ou seja, análise de compensação entre créditos e débitos tributários. Notese que no acórdão da DRJ restou demonstrado com clareza essa questão. Observese: (...) Primeiramente, quanto às alegações preliminares de que haveria duplicidade de autuação, pois o período em questão já havia sido objeto de auto de infração, e que faltaria liquidez e certeza ao lançamento, cumpre esclarecer que a impugnante enganase, porquanto o presente não se trata de lançamento de crédito tributário, mas sim de despacho decisório que homologou parcialmente compensação apresentada via DComp. Assim, não há que se falar em duplicidade de lançamento, pois os procedimentos envolvidos são distintos, este processo, como acima explicado, tratase de análise de compensação entre créditos e débitos tributários e aquele, de constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício, tampouco a homologação parcial de Declaração de Compensação necessita de liquidez e certeza, requisitos estes exigidos para o lançamento do crédito tributário (...). Portanto, no que se refere às preliminares de insubsistência, também não se vislumbra a sua ocorrência, conforme pretende o contribuinte, eis que o despacho decisório, além de se revestir dos requisitos e formalidades necessários à sua constituição, nos termos da legislação de regência da matéria, está adequadamente caracterizado e motivado, de modo a justificar a não aceitação parcial do crédito alegado, como também, não ficou caracterizado cerceamento de defesa, uma vez que a recorrente foi regularmente intimada nos autos. Preliminar de insubsistência do despacho decisório rejeitada. 4) Do Mérito Como já exposto, a lide envolve discussão concernente à existência ou não de direito creditório referente ao regime de incidência nãocumulativa do PIS de competência do mês de abril de 2005. Fl. 1418DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 10 A recorrente, cujo nome de fantasia é Destilaria Tonon, tem por objeto a fabricação de álcool nas suas diversas especificações, e a sua comercialização nos mercados interno e externo (exportação), podendo, em nome dela, serem praticados todas as operações, principais e acessórias, relacionadas com tal atividade. Acrescentese que através do processamento da canadeaçúcar a destilaria produz álcool e açúcar. Consta dos autos que no anocalendário 2005, a empresa enquadravase no regime não cumulativo do PIS para as receitas decorrentes da produção de açúcar, energia elétrica, levedura e da venda de créditos de carbono e no regime cumulativo para as receitas decorrentes da produção do álcool carburante. O núcleo da questão em combate concentrase sobre a subsunção no conceito de insumos – bens ou serviços adquiridos, que geram direito aos créditos de PIS e da COFINS. É pertinente, portanto, que, antes do exame das questões fáticas objeto da controvérsia sejam feitas breves considerações acerca do referido regime de incidência, nas quais abordaremos, em conjunto, questões atinentes aos regimes da nãocumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, dada a similitude existente entre os mesmos. O regime de incidência nãocumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e para a COFINS foi instituído, respectivamente, pelas leis nº 10.637, de 30/12/2002 (conversão da Medida Provisória no 66, de 2002), e 10.833, de 29/12/2003 (conversão da medida Provisória no 135, de 2003), tendo passado a produzir efeitos, em relação à nãocumulatividade dessas contribuições – na mesma ordem – a partir de 1o de dezembro de 2002 e de 1o de fevereiro de 2004. Ressalvadas as exceções legais, estão sujeitas à incidência nãocumulativa do PIS/Pasep e da COFINS as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda que apuram o IRPJ com base no lucro real. A legislação pertinente ao regime autoriza, ainda, o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica, nos termos dos artigos 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O cálculo do crédito é realizado mediante a aplicação das mesmas alíquotas específicas para o PIS/Pasep e para a COFINS sobre referidos custos, despesas e encargos (vide artigo 3o, § 1o, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). Referidas leis, em seus correspondentes artigo 3o, § 2o, fazem ressalvas ao direito de creditamento em tela. Assim, não dará direito a crédito o valor da mãodeobra paga a pessoa física (hipótese prevista originariamente nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), bem como (e agora incluídas pela Lei 10.865/2004) as quantias despendidas na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, e aqui (isenção), quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição. Os créditos apurados deverão ser utilizados, prioritariamente, para a dedução do valor devido das correspondentes contribuições a recolher. No caso de créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados a receitas de exportação, poderão tais créditos ser utilizados para a compensação com outros débitos da própria empresa, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. As leis instituidoras da nãocumulatividade admitem, ainda, o ressarcimento em dinheiro, caso não seja possível a utilização dos créditos para a dedução das contribuições a recolher até o final de cada trimestre do ano civil. Fl. 1419DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.415 11 A questão posta em exame nos autos diz respeito, justamente, à existência ou não de direito ao creditamento do PIS nãocumulativo em vista da aquisição de matériasprimas e de serviços utilizados no processo produtivo destinado à exportação. Com efeito, o inciso II do artigo 3o da Lei no 10.833/2003, bem como do correspondente preceito da Lei no 10.637 de 2002, prevê o cálculo de créditos a serem descontados ou ressarcidos em relação a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 4.1) Da definição de insumos no contexto da nãocumulatividade Sabese que essa questão é polêmica, mas uma análise mais detida da Lei nº 10.637/02 e 10.833/03, revela que o legislador não determinou que o significado do vocábulo “insumo” fosse buscado na legislação deste ou daquele tributo. Se não existe tal determinação, o intérprete deve atribuir ao vocábulo “insumo” um conteúdo semântico condizente com o contexto em que está inserido o art. 3º , II, da Lei nº 10.637/02 e 10.833/03. Nesse passo, distinguemse as não cumulatividade do IPI e do PIS/Cofins. No IPI a técnica utilizada é imposto contra imposto (art. 153, § 3º, II da CF/88). No PIS/Cofins, a técnica é base contra base (art. 195, § 12 da CF/88 e arts. 2º e 3º , § 1º da Lei nº 10.637/02 e 10.833/03). A recorrente aduz em seu recurso que: (...) “ao contrário do que ocorre na legislação do IPI, as leis que regulam o regime do PIS e da COFINS não cumulativos não delimitam o significado de insumo. No entanto, a Receita Federal, extrapolando sua competência, expediu as Instruções Normativas 247/02 e 404/04, que se amoldando a legislação do IPI, restringiu o significado de insumo para o PIS e a COFINS não cumulativos”. E segue defendendo que: (...) “Dessarte, devem ser considerados insumos os gastos que, ligados inseparavelmente aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, o seu funcionamento, a sua manutenção ou o seu aprimoramento. Sob essa ótica, o insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção”. Ou seja, pelo entendimento da contribuinte, insumo, no âmbito da não cumulatividade, não seria composto somente pelas matériasprimas utilizadas diretamente na produção, mas por todos os bens e serviços, desde que utilizados na fabricação de bens e serviços, anexando excerto de texto de jurista nesse sentido. No entanto, da leitura das redações do dispositivo que trata do creditamento em decorrência da aquisição de insumos – a atual e as historicamente concebidas para referido preceito – constatase que o termo “insumo”, na forma como é e sempre foi empregado, nunca se apresentou no texto normativo de forma isolada, mas continuamente associado ao seu Fl. 1420DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 12 papel de fator de produção ou na prestação de serviços, ou na fabricação de produtos destinados à venda, ou seja, ao processo de industrialização. No regime nãocumulativo de PIS/Cofins, a Lei dispõe de maneira diferente da legislação do IPI, reconhecendo o crédito em relação à aquisição de “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes” (art. 3º, II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003). O legislador, como visto, vai além do âmbito da industrialização, utilizando termos mais amplos, referindose à produção ou fabricação de bens e, também, à prestação de serviços. O contexto em que ocorre a incidência de PIS/Cofins, apresenta como fato gerador a receita bruta ou faturamento, referindose, assim, a todo tipo e amplitude de atividade produtiva, não se limitando apenas à fase de industrialização. Desde o primeiro momento este Conselho recusou a pretensão de confinar o conceito de insumo aos mesmos critérios da legislação do IPI, conforme serve de exemplo o seguinte julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no qual foi negado provimento ao recurso do Procurador da Fazenda Nacional: CRÉDITO. RESSARCIMENTO, A inclusão no conceito de insumos das despesas com serviços contratados pela pessoa jurídica e com as aquisições de combustíveis e de lubrificantes, denota que o legislador não quis restringir o creditamento do PIS/Pasep às aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Recurso negado Acórdão 9303001.035, Processo 11065.101271/200647, Rel. Cons. Henrique Pinheiro Torres, j. 23/08/2010 Como vimos acima, concluímos que geram direito de crédito todos os insumos – bens ou serviços – que sejam aplicados na produção – de bens ou serviços –, cuja receita esteja sujeita à incidência sob o regime nãocumulativo. No entanto, não é toda e qualquer aquisição que gera direito de crédito, mas apenas aquelas que se enquadrem nas hipóteses de crédito previstas nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. São estas Leis a fonte primária de definição dos critérios para o direito de crédito. O entendimento deste Conselho, com efeito, é de que: “O conceito de insumo previsto no inciso II do art. 3° da Lei n° 10.637/02 e normalizado pela IN SRF n° 247/02, art. 66, § 5°, inciso I, na apuração de créditos a descontar do PIS não cumulativo, não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária à atividade da empresa, mas tão somente aqueles adquiridos de pessoa jurídica, intrínsecos à atividade, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na Fl. 1421DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.416 13 prestação do serviço, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. (…) (Acórdão 330100.423, Processo 11080.003383/200483, Rel. Cons. Maurício Taveira e Silva, j. 03/02/2010). Assim, na busca de um conceito adequado para o vocábulo insumo, no âmbito das contribuições não cumulativas, a tendência da jurisprudência no CARF caminha no sentido de considerar o conceito de insumo coincidente com conceito de custo de produção, pois além de vários dos itens descritos no art. 3º da Lei nº 10.833/03, integrarem o custo de produção, esse critério oferece segurança jurídica tanto ao fisco quanto aos contribuintes, por estar expressamente previsto no artigo 290 do Regulamento do Imposto de Renda. Nessa linha de raciocínio, este colegiado vem entendendo que para um bem ser apto a gerar créditos da contribuição não cumulativa, com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, ele deve ser aplicado ao processo produtivo (integrar o custo de produção) e não ser passível de ativação obrigatória à luz do disposto no art. 301 do RIR/99. Se for passível de ativação obrigatória, o crédito deverá ser apropriado não com base no custo de aquisição, mas sim com base na despesa de depreciação ou amortização, conforme normas específicas. Para definir o conceito de insumo no PIS e na COFINS não cumulativos é necessário constatar a essencialidade do bem ao processo produtivo do contribuinte. Assim, geram crédito do PIS e da COFINS não cumulativos somente as despesas com materiais considerados essenciais. Portanto, para decidir quanto ao direito ao crédito de PIS/Cofins não cumulativo é imprescindível que primeiro se confiram as características da atividade produtiva desenvolvida pela empresa para, então, analisar quais as aquisições que configuram insumo para os bens e serviços por ela produzidos. É com este enfoque que passaremos a examinar os argumentos apresentados pela Recorrente frente os elementos e constatações presentes nos autos. 4.2) Dos Insumos consumidos pela recorrente A recorrente discorre em seu recurso voluntário que no desenvolvimento de sua atividade produtiva, adquire diversas matériasprimas, produtos intermediários, materiais de embalagem e serviços que são empregados no processo de fabricação e comercialização de seus produtos. Dentre eles, aqueles arrolados nos demonstrativos de fls. 1.042/1.047 (Análise dos dados elaboradas pela fiscalização durante a ação fiscal), parte foram objeto de glosa e que no entender da recorrente, geram o direito ao crédito do PIS. Ressalta que os produtos e serviços concorrem decisivamente para a obtenção do açúcar e do álcool, ou seja, inúmeros produtos e serviços que são adicionados ao caldo durante a decantação, fermentação, destilação (álcool) ou filtração, evaporação, cozimento centrifugação e secagem (açúcar) visando um só e único fim: o produto final industrializado. A defesa se limitou a fazer alegações genéricas em relação ao seu direito de tomar o crédito em relação a todos os custos e despesas necessários à manutenção da sua atividade, com base no art. 3º, II das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, mas não trouxe aos autos Fl. 1422DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 14 nenhum elemento hábil à comprovação de que os bens glosados nas planilhas (fls.1.042/1.047), se enquadram nos requisitos que garantem o direito de crédito com base no custo de aquisição do bem. O simples exame das referidas planilhas não permite ao julgador constatar que os bens ali discriminados se enquadram no conceito de insumo que vem sendo adotado por este colegiado. Alguns dos itens glosados definitivamente se verifica que não integram o custo de produção. Por outro lado, outros itens poderiam gerar o crédito das contribuições, como por exemplo produtos químicos, lubrificantes e combustíveis, se aplicados na produção; materiais de manutenção/reparos, desde que efetuados na fábrica ou em máquinas utilizadas diretamente na produção. Embora a Recorrente trouxe aos autos uma descrição do processo produtivo da empresa (Etapas do Processo Industrial e Fluxogramas fls. 993/1.008), por si só não permite ao julgador correlacionar os materiais glosados com as formas pelas quais são utilizados no referido processo produtivo. No caso sob análise, quanto aos elementos probatórios, tratase de processo de iniciativa do contribuinte, no qual ele compareceu perante a administração para pleitear o direito aos créditos da contribuição. Competelhe, portanto, o ônus de comprovar que o direito alegado é certo quanto à sua existência e líquido quanto ao valor solicitado. Não tendo o contribuinte se desincumbido do ônus de comprovar o direito alegado no recurso, há que se manter as glosas consignadas nas planilhas de fls. 1.042/1.047. Ressaltese que para todos os itens glosados nos autos, a fiscalização elaborou uma Planilha denominada “Análise de dados da empresa feita durante a ação fiscal” (fls. 1.042/1.047), que contém a discriminação e identificação das despesas apresentadas pela Recorrente, as linhas do DACON, data e número da Nota Fiscal, insumos, serviços, produtos, fornecedores, valores, receitas, e a informação da manutenção do item ou a glosa efetuada pela fiscalização e seu motivo. Para tanto foi tomado a devida ciência da empresa. 4.3) Os Produtos Lubrificantes Graxa Sobre este item, a recorrente argumenta em seu recurso voluntário que, (...) “quanto aos insumos, nas alegações para justificar o feito fiscal, a fiscalização referese expressamente às aquisições de graxa feitas pela Recorrente e glosa os créditos a ela relativo invocando a Solução de Divergência nº 12/07”. Tal contraditório se apresenta enfrentado, uma vez que nas planilhas demonstrativas das glosas (fl. 1.042) e no Termo de Diligência (fl. 1.313), onde no item “Lubrificantes” a fiscalização descreve a motivação do ato: glosa – graxa não é lubrificante, por definição da (ANP). A recorrente visando elucidar a questão no intento de elidir a glosa perpetrada pelo Fisco, reproduz várias conceituação do vocábulo “graxa”, pesquisado em abalizadas publicações linguísticas e técnicas (dicionários, sites, Wikipédia, etc.), visando conceituar o termo graxa, concluindo que a graxa nada mais é que um lubrificante indispensável ao funcionamento de máquinas, equipamentos, motores, etc. Isto porque, conforme definido na legislação (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, II e § 2º; Lei nº 10.865, de Fl. 1423DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.417 15 2004, art. 40) os combustíveis e lubrificantes utilizados ou consumidos no processo de produção de bens e serviços geram créditos do regime de apuração nãocumulativa da Contribuição para o PIS. No entanto, o Fisco em seu Termo de Constatação Fiscal (fls. 93), informa que: (...) “Com relação aos insumos, aplicandose o disposto na IN SRF 404/2004, art. 8o, inciso I, "b" e § 4 o , inciso I, "a", foram glosados valores referentes à compra de graxa (conforme Solução de Divergência Cosit 12/2007) e óleos lubrificantes empregados nos veículos da empresa. Relação das notas fiscais, com direito a crédito, mantidas pela fiscalização, às fls.77 a 80”. Quando da elaboração do Termo de Diligência (fl. 1.313), a fiscalização relata que: (...) Lubrificantes foi glosada a nota fiscal de compra de graxa, em razão da Solução de Divergência Cosit 12/2007. O inciso II do artigo 3 o da Lei 10.637/02 prevê o desconto de créditos sobre lubrificantes, e conforme consta da citada Solução de Divergência, graxa não é lubrificante, em definição da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Solução de Divergência 12 de 24 de outubro de 2007 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Não se consideram insumos, para fins de desconto de créditos da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, materiais de limpeza de equipamentos e máquinas, graxas, pinos, tarraxas e ferramentas (...). Como se nota, o Fisco escorouse na Solução de Divergência Cosit nº 12/2007, que conclui que não são considerados insumos, para fins de desconto de créditos da contribuição para o PISPasep e da Cofins, os materiais de limpeza de equipamentos e máquinas, graxas, pinos, tarraxas e ferramentas. No entanto, entendo que o produto graxa, no caso, tem a finalidade de preservar a integridade e o regular funcionamento das máquinas utilizadas na atividade produtiva e, portanto, atividade intrínseca ao processo produtivo da empresa. Não há atividade produtiva sem a constante preservação dos maquinários. O dicionário Wikipédia ao se referir ao vocábulo “graxa” dános o seguinte ensinamento: “Graxas são o nome genérico e popular dado a lubrificantes pastosos compostos (semi plásticos) ou de alta viscosidade, compostos de misturas de óleos lubrificantes minerais (de diversas viscosidades) e seus aditivos e especialmente do ponto de vista químico, sais de determinados ácidos graxos com cálcio, sódio, lítio, alumínio, bário e magnésio (geralmente chamados de sabão que em formam com os óleos de origem mineral uma emulsão, que atuam como agente espessador. Em tais formulações o óleo mineral entra como o verdadeiro lubrificante e o espessador, além de conferir a viscosidade à mistura, atua na retenção do óleo mineral” (g.n). Portanto, no que se refere ao produto graxa, devese reconhecer o direito de crédito do PIS e da COFINS, pois o art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 é expresso em reconhecer tal direito em relação às aquisições de combustíveis e lubrificantes, Fl. 1424DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 16 não havendo dúvida de que a graxa é um lubrificante e de que tem a sua aplicação como lubrificante nos equipamentos e máquinas utilizados na fabricação de produtos destinados à venda. Com base nos conceitos acima, concluo, pois, pelo reconhecimento do direito de crédito na aquisição de graxa, glosado pelo Fisco conforme demonstrativo de fl. 1.042. 4.4) Os Lubrificantes Utilizados no Processo Produtivo Nos termos relatados nos autos, a Fiscalização glosou créditos calculados sobre determinados bens e serviços, considerandoos não abrangidos pelo conceito de insumos, nos termos do art. 3°, inciso II, das Leis n° 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Neste tópico específico, argumenta a recorrente em seu recurso voluntário no que se refere ao entendimento oficial concernente à apuração indevida de créditos sobre combustíveis e lubrificantes, alega a interessada que estes teriam sido efetivamente utilizados no processo produtivo, e que: (...) “Segundo a disposição expressa no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/02, 22 e segundo, ainda, a disciplina contida no art. 66, inciso I, alínea ”b”, da Instrução Normativa SRF 247/02, geram direito a créditos do PIS os dispêndios com combustíveis e lubrificantes utilizados ou consumidos no processo de produção de bens e serviços destinados à venda”. E segue, (...) “Esclarecendo o alcance da norma em comento, a Coordenação Geral do Sistema de Tributação – COSIT, expediu a Solução de Divergência nº 37/08, firmando o entendimento abaixo transcrito:”(...). Por outro lado, de acordo com o Termo de Constatação Fiscal (fls. 93), o Fisco relata que: (...) “A empresa também apresentou todas as notas fiscais de insumos que, no seu entender, dariam direito ao crédito de PIS não Cumulativo, além de notas fiscais de lubrificantes, comprovantes das despesas com energia elétrica, despesas de depreciação, despesas com armazenagem e frete nas vendas e despesas financeiras. Os demonstrativos elaborados pela empresa encontramse anexados às fls. 56 a 79. Com relação aos insumos, aplicandose o disposto na IN SRF 404/2004, art. 8o, inciso I, "b" e § 4 o , inciso I, "a", foram glosados valores referentes à compra de graxa (conforme Solução de Divergência Cosit 12/2007) e óleos lubrificantes empregados nos veículos da empresa. Relação das notas fiscais, com direito a crédito, mantidas pela fiscalização, às fls. 77 a 80”. Observese que no Termo de Diligência, o Fisco descreve (fl. 1.313): (...) Lubrificantes Foram glosadas as notas fiscais de compra de óleo utilizado em máquinas agrícolas e de graxa, em razão da Solução de Divergência Cosit 12/2007. O inciso II do artigo 3 o da Lei 10.637/02 prevê o desconto de créditos sobre lubrificantes, e conforme consta da citada Solução de Divergência, graxa não é lubrificante, em definição da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP...). Já nas planilhas denominadas Análise dos Dados da Empresa Feita durante a Ação Fiscal (fl. 1.042), a fiscalização esclarece, na coluna especificada L02 Lubrificantes, que tais créditos foram mantidos, glosando somente as graxas, por não ser considerado lubrificantes. Restando claro, portanto, que somente os bens e serviços utilizados de forma direta na produção da pessoa jurídica dão direito ao crédito das contribuições, devendo ser, Fl. 1425DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.418 17 efetivamente, absorvidos no processo produtivo que constitui o objeto da sociedade empresária. Notese, que no caso, conforme apurado pela fiscalização em seu demonstrativo (fl. 1.042/1.047), tais créditos, referente aquisições de lubrificantes (óleo Regal 68 – Texaco – Empresa Chevron Brasil Ltda), os créditos foram mantidos. Portanto, não conheço do recurso no que se refere as alegadas glosas dos Lubrificantes, por falta de interesse recursal. 4.5) Falta de Distinção Entre o Álcool Cumulativo e Não Cumulativo Argumenta a recorrente que no que se refere à glosa relativa aos insumos empregados no fabrico do álcool carburante (cumulativo), tampouco assiste razão à fiscalização. 4.5.1) Produtos Químicos utilizados Em seu recurso aduz que: (...) “A fiscalização, glosou o crédito de vários produtos químicos que possuem emprego geral no processo produtivo, ou seja: são aplicados tanto na industrialização do álcool como do açúcar, conforme se vê na planilha – utilização anexada aos autos, sem a mínima preocupação em estabelecer o necessário e indispensável rateio proporcional para distinguir a quantidade destinada à produção do álcool e daquela destinada à produção do açúcar. Com efeito, revendo os termos da fiscalização, verifico que, concernente aos produtos químicos adquiridos, a priori, sua admissão não foi vetada, entretanto, restringida àqueles utilizados no tratamento de água, na limpeza de caldeiras, nas torres de resfriamento e os utilizados exclusivamente na fabricação de álcool, na premissa que o termo “insumo” refere se aos bens e serviços utilizados diretamente no processo industrial ou produtivo, razão porque apenas estes materiais poderiam ser admitidos como tal. Tal fato, consta quando o Fisco relata em seu Termo de Diligência (fls. 1.312/1.313) que glosou as compras de determinados produtos químicos: (...) Visando a esclarecer a analise feita na ação fiscal, complementamos as informações contidas no Termo de Constatação Fiscal de 30/06/2009 com as despesas glosadas pela fiscalização de acordo com as linhas da ficha 04 do DACON. Estão sendo anexadas fotocópias de notas fiscais de produtos químicos, lubrificantes, serviços, fretes, razões de contas contábeis, estoque de abertura, contratos de prestação de serviços, descritivos manutenção e demais elementos que serviram de base para as glosas. LINHA 2 BENS UTILIZADOS COMO INSUMO Neste item foram apresentadas notas fiscais de aquisição de produtos químicos, lubrificantes, embalagens e cana adquirida de pessoas jurídicas. Os produtos de utilização comum na produção do álcool e açúcar foram rateados de acordo com o percentual não cumulativo, apurado com base nas receitas, e os de uso exclusivo do açúcar foram considerados sem aplicação do rateio. Produtos Químicos a fiscalização glosou as compras de produtos químicos que não são utilizados diretamente na produção do açúcar. Fl. 1426DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 18 Já nas planilhas denominadas Análise dos Dados da Empresa Feita durante a Ação Fiscal (fls. 1.041/1.047), a fiscalização demonstra, na coluna especificada para: L02 Produtos Químicos, que para algumas notas fiscais os créditos foram mantidos e outros foram glosados, assim motivados: glosa álcool e glosa – caldeira e mantido sem rateio. Portanto, não assiste razão a Recorrente, pois como se verifica no referido Termo, o Fisco informou ainda que os produtos de utilização comum na produção do álcool dos outros produtos não cumulativos, como o açúcar e levedura, foram rateados de acordo com o percentual não cumulativo, apurado com base nas receitas, e os de uso exclusivo dos produtos não cumulativos foram considerados sem aplicação do rateio. Em seu recurso voluntário, embora a recorrente tenha discorrido sobre os insumos consumidos por ela (produtos químicos), em momento algum demonstrou e provou que os bens cujos créditos foram glosados são consumidos no processo de fabricação de seus produtos. A configuração de insumo depende da demonstração da aplicação do bem e serviço na atividade produtiva concretamente desenvolvida pelo contribuinte. A falta desta demonstração impede o reconhecimento do direito de crédito. Com já relatado, como se trata de um pedido de interesse exclusivo da requerente, ressarcimento de contribuições sociais recolhidas, que implica renúncia por parte do ente tributante, o ônus da comprovação dos valores que compõem o crédito postulado é todo da requerente. Desta forma, a composição do valor do crédito pretendido, deve ser devidamente comprovada e explicitada, por parte de quem o postula, de modo a que não restem dúvidas quanto à natureza e montante das operações. Por outro lado, a recorrente em seu recurso, não demonstrou, mediante apresentação de provas, que tais glosas foram indevidas, ou seja que tais aquisições foram objeto de aplicação no processo produtivo da requerente. Assim, não podem descontar da contribuição para o PIS/Pasep apurada mensalmente, créditos calculados em relação aos valores das aquisições de materiais de consumo, por absoluta falta de amparo legal uma vez que tais despesas não se encontram relacionados no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, nem tampouco caracterizam insumos utilizados na fabricação de produtos destinados à venda. Portanto, não tendo o contribuinte se observado do ônus de comprovar o direito alegado no recurso, correto as glosas de parte dos Produtos Químicos adquiridos pela Recorrente, conforme consta dos demonstrativos de fls. 1.042. 4.5.2) Álcool Cumulativo e Não Cumulativo Neste mesmo tópico a Recorrente prossegue alegado em seu recurso que: (...) “Ainda seguindo este confuso raciocínio, em momento algum a fiscalização preocupouse em verificar se todo o álcool produzido teria sido, de fato, comercializado como álcool carburante (hidratado ou anidro) – CUMULATIVO ou se, como comprovadamente ocorreu, teria havido também a comercialização de álcool destinado a outros fins que não ao consumo como combustível e, portanto, NÃOCUMULATIVO. A par deste fato, a Recorrente apresentou cópias de inúmeras notas fiscais emitidas que comprovam cabalmente que a operação de venda por elas acobertadas referemse à venda de Fl. 1427DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.419 19 álcool etílico hidratado ou álcool etílico anidro destinados à utilização de diversos outros fins que não ao uso como combustível. As operações de vendas do álcool “Outros Fins“ foi igualmente comprovada através do registro contábil daquelas vendas no período de auditado, conforme espelhado nas folhas do Razão Analítico juntado aos autos. A título de exemplo, listamos abaixo algumas notas fiscais, dentre aquelas já anexadas, que evidenciam, apenas pela singela leitura da razão social do destinatário da mercadoria, não se tratar de operação relativa à venda de álcool anidro ou hidratado para fins carburantes, já que a comercialização de álcool combustível somente é permitida, pela Agência Nacional de Petróleo ANP, para as distribuidoras por ela credenciadas. NF. 080076 – 15/04/2005 – Cloroetil Solventes Acéticos S/A. NF. 080316 – 20/04/2005 – Cloroetil Solventes Acéticos S/A. NF. 080091 – 15/04/2005 – Cloroetil Solventes Acéticos S/A. NF. 080682 – 28/04/2005 – Cloroetil Solventes Acéticos S/A Ora, como é conhecimento comezinho, o álcool carburante ou combustível, quando do advento da lei instituidora do regime nãocumulativo permaneceu no regime cumulativo, enquanto que o álcool não destinado ao uso como combustível foi tangido ao regime da nãocumulatividade. Decorre daí a certeza da precariedade e subjetividade do trabalho realizado pela fiscalização que, por consequência atestam a incontestável nulidade da glosa efetuada”. Sobre esse fato, no Termo de Constatação, verificase consignado que: (...) No anocalendário 2005, a empresa enquadravase no regime não cumulativo da COFINS para as receitas decorrentes da produção de açúcar e levedura e no regime cumulativo para as receitas decorrentes da produção do álcool carburante. A DRJ ao abordar a questão, não se pronunciou, mesmo considerando que tais argumentos estava contido na manifestação de inconformidade, conforme trecho do Acórdão recorrido, abaixo destacado (fl. 1.336): (...) Com relação ao estoque de abertura do álcool carburante, a contribuinte alega que a fiscalização glosou valores dos créditos a ele relativos e não estabeleceu o rateio proporcional entre o álcool carburante (regime cumulativo) e o álcool para outros fins (regime nãocumulativo), pois, segundo a recorrente, também teria havido venda deste último tipo, conforme notas fiscais que anexa. Pois bem, como é sabido, em que pese o exposto, na fase impugnatória do processo administrativo fiscal ainda há a possibilidade de a requerente aduzir provas aos autos, conforme disposto no § 4º, do art. 16 do PAF. No caso vertente, a interessada apresentou cópia de notas fiscais de venda de álcool para “Outros fins” (fls. 1.011 a 1.020), além de outros documentos, como cópia do livro Razão Analítico (fls. 1.009 a 1.010), o que comprovam documentalmente esse tipo de venda e podem ser aceitos. Fl. 1428DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 20 Destarte, para apuração do crédito relativo às vendas de álcool para “Outros fins”, efetivamente comprovadas pela Recorrente, na fase impugnatória, os insumos utilizados na sua produção devem ser rateados na proporção da receita por elas gerada em relação à receita total da venda de álcool. Verificase que, pelo exposto acima, que a decisão a quo não analisou as vendas de álcool para “Outros fins” efetivamente comprovadas através de documentação hábil juntadas aos autos (cópia de Notas Fiscais). Na linha do acima verificado, os respectivos valores de créditos devem ser ajustados pela Delegacia da RFB de origem. Quanto aos demais argumentos da recorrente, não podem ser considerados, tendo em vista que não foram acostados aos autos, mais provas hábeis contrária em sede de manifestação de inconformidade e tampouco nesta fase, objetivando comprovar o alegado pela Recorrente. Assim, temse que devem ser reconhecidos o direito pleiteado da Recorrente, concernente apenas para as Notas Fiscais de venda álcool “Outros fins” nºs 080076, 080316, 080434, 080629, 080696, 079952, 080051, 080238, 080623 e 080692, emitidas no mês de abril de 2005, cujas cópias foram juntadas aos autos às fls. 1.011 a 1.020. Ressaltese que as mesmas, foram devidamente contabilizadas no Livro Razão Analítico, conforme extrato de fls. 1.009/1.010. Concluindo, temos que as receitas relativas a vendas de álcool para outros fins que não o carburante são tributadas pelas contribuições sociais no regime de incidência nãocumulativa, devendo o respectivo crédito, em relação aos insumos utilizados na produção de álcool, ser apurado proporcionalmente à receita total do produto. 4.6) Materiais de Embalagem específicos para o Açúcar Aduz a recorrente que: (...) “A glosa, de forma inexplicável, atingiu os créditos oriundos da aquisição de sacaria destinada especificamente à embalagem do açúcar. O acondicionamento do açúcar constituise em etapa da industrialização e, como tal em face do princípio da não cumulatividade das contribuições, deve ter todos os valores relativos às suas aquisições de fornecedores considerados para fins de dedução de créditos. Neste aspecto, diante da obviedade do direito ao creditamento, cremos desnecessária argumentação mais aprofundada acerca deste tema”. Notase que a fiscalização no seu Termo de Constatação (fls. 92/95) bem como no Termo de Diligência (fls. 1.312 a 1.318) não faz nenhuma referência a glosa de aquisições de embalagens. Já nas planilhas denominadas Análise dos Dados da Empresa Feita durante a Ação Fiscal (fls. 1.042 a 1.047), a fiscalização demonstraria, na coluna especificada para: L02 Embalagens, quais notas fiscais os créditos foram glosados e não encontramos nenhuma referência a tais glosas. Desta forma, não assiste razão a Recorrente, pois não foi constatado glosa referente aquisições de embalagens. Portanto, não conheço do recurso no que se refere as alegadas glosas dos materiais de Embalagens, por falta de interesse recursal. Fl. 1429DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.420 21 4.7) O Valor do Estoque de Abertura Descreve a recorrente em seu recurso, que: (...)A mesma indesculpável falha e condenável parcialidade está presente quando se verifica que foram glosados os valores de todo o estoque de abertura do álcool sem se proceder a necessária e inafastável proporcionalidade entre o álcool carburante e o não carburante. Ora, como é conhecimento comezinho, o álcool carburante ou combustível, quando do advento da lei instituidora do regime nãocumulativo permaneceu no regime cumulativo, enquanto que o álcool não destinado ao uso como combustível foi tangido ao regime da nãocumulatividade. Decorre daí a certeza do precário trabalho realizado pela fiscalização e a conseqüente nulidade da glosa efetuada. Tais fatos revelam, além de ser de extrema fragilidade e arbitrariedade a verificação efetuada, que a fiscalização não tem observado in totum as regras da própria RFB, o que torna ainda mais marcante em todo o procedimento fiscal a opção pelo hipotético e pela presunção”. O fisco, ao elaborar o Termo de Diligência, informa que (fls. 1.317/1.318): PERCENTUAIS DE RATEIO COM B A S E NAS RECEITAS Conforme previsão contida na Lei nº 10.637/02 — artigos 5º (exportação) e 3º , § 8º , II (não cumulativas) os rateios tem a seguinte regra: "rateio proporcional, aplicandose aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência nãocumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês." A fiscalização apurou, primeiramente, o percentual das receitas cumulativas (álcool carburante) em relação ao total das receitas no mês, e considerando a diferença para 100% como o percentual das receitas não cumulativas, resultando em 60,40%. As receitas financeiras não foram consideradas nos cálculos em razão da Solução de Consulta Interna Cosit n° 11 de 2008. Houve divergência entre a planilha apresentada pela Santa Cândida (fl. 327) com o Livro Registro Sápida nas seguintes Notas Fiscais: 80006 – consta no LRS – R$ 1.911.244,99 e na Planilha Sta Cândida – R$ 1.930.188,17; 80018 – no LRS – R$ 1.513.530,00 e na planilha – R$ 1.527.459,48, e 80528 – R$ 831.735,00 no LRS e na Planilha – R$ 845.037,21. Com os Valores acima o percentual apurado pela Santa Cândida foi de 60,69%. O percentual de exportação foi obtido, pela fiscalização, como sendo o total das exportações de produtos não cumulativos (açúcar e levedura) dividido pelo total das receitas não cumulativas (descontandose as receitas cumulativas do total das receitas no mês) resultando em 80,97%, mas com a divergência apontada, considerou a receita financeira, a empresa apurou 80,66%. Neste momento, assiste certa razão a recorrente, pois ao se analisar a questão da venda de álcool para “Outros fins”, no caso vertente, a interessada apresentou aos autos cópias das referidas notas fiscais de venda de álcool para “outros fins” nºs 080076, 080316, 080434, 080629, 080696, 079952, 080051, 080238, 080623 e 080692, emitidas no mês de Fl. 1430DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 22 abril de 2005, cujas cópias foram juntadas aos autos às fls. 1.011 a 1.020. As mesmas, foram devidamente contabilizadas no Livro Razão Analítico, conforme extrato de fls. 1.009/1.010, o que comprova as vendas e podem ser aceitas. Destarte, para apuração do crédito relativo às vendas de álcool para outros fins, efetivamente comprovadas pela impugnante, na fase impugnatória, as receitas relativas a vendas de álcool para outros fins são tributadas pela contribuição social (PIS) no regime de incidência nãocumulativa, devendo o respectivo crédito, em relação aos insumos utilizados na produção desse álcool, ser apurado proporcionalmente à receita total do produto. Portanto, assiste razão a Recorrente, pois verificase que nem todo o álcool produzido teria sido comercializado como álcool carburante (hidratado ou anidro – regime cumulativo). Desta forma, deverá ser reavaliado o estoque de abertura do álcool e proceder a reavaliação da necessária proporcionalidade entre o álcool carburante e o não carburante, conforme descrito no Termo de Diligência (fls. 1.317) e demonstrativos (fls. 1.042 a 1.047). 4.8) Serviços Tomados Pela Recorrente Nos termos relatados neste processo, o Fisco glosou créditos calculados sobre determinados bens e serviços, considerandoos não abrangidos pelo conceito de insumos, nos termos do art. 3°, inciso II, das Leis n° 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Sobre este item, a recorrente argumenta em seu recurso que: (...) “concluise que insumo, no contexto das regras desta não cumulatividade da contribuição ao PIS, comporta a contratação de serviços destinados a execução de outros serviços. Mais ainda, o inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02 e o art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/03, conjugados com as demais regras previstas nesta lei, autoriza nos a concluir que a expressão “serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda” acolhe a possibilidade de haver a contratação de serviços para a execução de outros serviços, quaisquer que sejam, desde utilizados com o escopo final que é a obtenção do produto final industrializado. (...) Resta, destarte evidenciado que não foi a preocupação da autoridade lançadora a especificação de cada tipo ou categoria de serviço e sua identificação, aspectos de suma relevância para a caracterização e legitimação da glosa. Por derradeiro, cumpre esclarecer que nenhum dos serviços, tomados pela Recorrente e que foram utilizados no seu processo produtivo, se enquadram entre aqueles que são passíveis de registro no ativo imobilizado ou permanente, de acordo com as normas contábeis geralmente aceitas, bem como com as de regência do Imposto de Rendas Pessoas Jurídicas, eis que se tratam de serviços que em sua essência e própria finalidade devem e foram lançados diretamente como custo de produção” (...). Como já abordado neste relatório, os §§ 2º e 3º do art. 3º da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03 vedam o crédito da contribuição a COFINS e ao PIS se os bens e serviços forem adquiridos de pessoa física ou de pessoa jurídica não estabelecida no País. Desta forma, as exceções às regras de apropriação de créditos já estão claramente dispostas em tais parágrafos, cumprindo, assim, a função que lhes foi atribuída pela alínea “c ” do inciso III, do art. 11, da Lei Complementar nº 95/09. Verificase que no Termo de Constatação Fiscal (fls. 93/94), consta que: Fl. 1431DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.421 23 (...) “As despesas com prestação de serviço com direito ao crédito do PIS não cumulativo estão disciplinadas pelo disposto na IN SRF 404/2004, art. 8º, inciso I, “'b". " b.1 " , § 4º , I. '"b". Foram objetos de glosa as despesas apresentadas pela empresa que não se enquadravam na definição supramencionada: "os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto"; neste caso, açúcar e outros produtos sujeitos ao regime não cumulativo do PIS. Relação das notas fiscais com direito a crédito, mantidas pela fiscalização, às fls. 53 a 55”. Foram glosadas as notas fiscais de serviço que não correspondiam ao conceito de insumo na fabricação de açúcar e levedura, as que deveriam ter sido ativadas (vez que a empresa não comprovou que não houve aumento da vida útil do bem reparado em mais de um ano) e aquelas cuja descrição não permitia determinar se correspondiam a custo ou despesa operacional. Também não procede as alegações da recorrente no que concerne que não houve a preocupação da autoridade lançadora quanto a especificação de cada tipo ou categoria de serviço e sua identificação, aspectos de suma relevância para a caracterização e legitimação da glosa. No Termo de Diligência (fls. 1.313/1.314) a fiscalização elaborou relatório bem detalhado no tópico “LINHA 3 SERVIÇOS UTILIZADOS COM INSUMO”, onde descreve que: LINHA 3 SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMO A fiscalização entendeu que a informação contida na linha 13Outros valores com direito à crédito deveria ser informada na linha 3 da ficha 4 do Dacon serviços utilizados como insumo, por se tratar de serviços prestados por pessoa jurídica. Portanto não houve glosa total do informado pela Santa Cândida na Linha 13, mas simplesmente a análise como sendo linha 3 da mesma ficha: (...). Seguindo o tópico, a fiscalização explicita no documento toda fundamentação e as base legal sobre os conceitos de insumos para fins de creditamento sobre tais bens e serviços, especificando as glosas efetuadas: (...) Com a base legal acima foram efetuadas as seguintes glosas: "não corresponde ao conceito de insumo" notas fiscais de serviços não relacionados com o processo produtivo, citados no anexo, como por exemplo leitura mensal, controle de pragas, assessoria técnica, locação de toalhas, conserto de rádio, copias de chaves, locomoção de motoristas. "NF não identifica se é custo ou despesa" notas fiscais com descrição genérica não sendo possível identificar se é despesa ou custo. "valor que deveria ser incorporado ao ativo" notas fiscais de reformas de equipamentos que deveriam ser ativadas em razão do aumento da vida útil do bem reparado. As partes e peças de reposição utilizadas em máquinas e equipamentos que respondam diretamente pela fabricação ou produção de bens destinados à venda, podem ser consideradas insumos para efeito de apuração de créditos relativos à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins nãocumulativas, desde que referidas partes e peças sofram alterações Fl. 1432DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 24 decorrentes da ação diretamente exercida no processo de fabricação do produto que está sendo produzido e desde que não estejam incorporadas ao ativo imobilizado da empresa. Com efeito, revendo os termos do relatório do Fisco, se verifica que, concernente aos materiais acima especificados, a priori, sua admissão não foi vetada, entretanto, restringida àqueles enquadrados no conceito do termo “insumo”, este quando referese aos bens e serviços utilizados diretamente no processo industrial ou produtivo. Nas planilhas denominadas Análise dos Dados da Empresa Feita durante a Ação Fiscal (fls. 1.042/1.047), a fiscalização demonstra, na coluna especificada para: L03 – Serviços Utilizados como insumo, quais notas fiscais os créditos foram glosados e as que os créditos foram mantidos. As glosas estão assim motivadas: as que não corresponde ao conceito de insumo, valor que deveria ser incorporado ao ativo e nota fiscal não identificada se é custo ou despesas. Quanto a alegação de que nenhum dos serviços, tomados pela Recorrente e que foram utilizados no seu processo produtivo, se enquadram entre aqueles que são passíveis de registro no ativo imobilizado ou permanente, de acordo com as normas contábeis geralmente aceitas, bem como com as de regência do IRPJ, verificamos que a fiscalização relata em seu Termo de Constatação Fiscal que: (...) “Foram glosadas as notas fiscais de serviço que não correspondiam ao conceito de insumo na fabricação dos produtos de incidência nãocumulativa, as que deveriam ter sido ativadas (vez que a empresa não comprovou que não houve aumento da vida útil do bem reparado em mais de um ano) e aquelas cuja descrição não permitia determinar se correspondiam a custo ou despesa operacional”. Se as partes e peças adquiridas no caso, forem para máquinas ou equipamentos que estiverem no ativo imobilizado, deixarão de ser consideradas como insumos e poderão gerar créditos decorrentes de depreciação futura, conforme previsto na Lei n° 10.637/2002, art. 3º, Inciso VI, combinado com o seu § 1º, Inciso III, (c/ artigo 15 da Lei nº 10.833/2003). Desta forma, esses produtos que atuam diretamente em todo o processo de fabricação dos bens ou produtos destinados à venda, que representem acréscimo de vida útil superior a um ano ao bem no qual ocorra sua aplicação, devem ser capitalizados, consoante estabelece o art. 346 do RIR (Regulamento do Imposto de Renda Decreto n° 3.000/1999) . Verificase no Termo de Diligência que: (...) A Santa Cândida possui uma moenda com seis ternos. Apresentou descritivos de manutenção da recepção de cana, do preparo da cana e da moenda. Da descrição verificase que as mesas alimentadoras, as esteiras metálicas, bem como a moenda são desmontadas e recuperadas ao final da Safra com troca de pinos, buchas e outras peças de acordo com o projeto de engenharia. Os ternos são compostos por castelo, bagaceira, cabeçotes, rolos e pentes. Nas notas fiscais de serviços não se verifica a aquisição ou instalação desses elementos anualmente. As notas fiscais de serviços glosadas referemse a soldas, frisamentos, aplicações de chapas inox, válvulas, hidrojateamento, recuperação de cilindros, desfibrilador, usinagem, etc, portanto são substituições de partes e peças que resultam em aumento da vida útil em mais de um ano, devendo ser ativadas. Também consideramos que devem ser ativados Fl. 1433DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.422 25 as notas fiscais de fornecimento de mão de obra de pedreiros, pintores e serviços de engenharia. Como se vê, consta do Termo de Diligência que a empresa Santa Cândida possui uma moenda com seis ternos e ainda apresentou descritivos de manutenção da recepção de cana, do preparo da cana e da moenda. Verificase que as mesas alimentadoras, esteiras metálicas, bem como a moenda são desmontadas e recuperadas ao final da safra com troca de pinos, buchas e outras peças de acordo com o projeto de engenharia. Assim, não procede as alegações da recorrente no que concerne não haver a preocupação da autoridade lançadora quanto a especificação de cada tipo ou categoria de serviço e sua identificação, aspectos de suma relevância para a caracterização e legitimação da glosa. A fiscalização elaborou um demonstrativo, detalhando que como regra foram glosados os serviços que não se enquadravam no conceito de insumo, ou seja, os serviços que não quedaramse demonstrados que estavam diretamente ligados à produção dos produtos não cumulativos. Por outro lado, a recorrente em seu recurso, não demonstrou, mediante apresentação de provas, que tais glosas foram indevidas, ou seja que tais aquisições de serviços foram objeto de aplicação no processo produtivo da requerente. Portanto, correto as glosas de parte dos valores dos serviços tomados pela Recorrente, conforme disposto no demonstrativo de fls. 1.042/1.047. 4.9) Aluguel de Máquinas e Equipamentos Aduz a recorrente em seu recurso que: (...) “Segundo a dicção do Fisco, não geram direito a crédito o aluguel de máquinas, escavadeira ou guindaste, porque a Recorrente não demonstrou terem sido eles utilizados na fabricação do açúcar. A respeito há que se ter presente que a escavadeira é utilizada na tanto movimentação da matériaprima (canadeaçúcar), como no transporte e movimentação do açúcar em bruto. O mesmo se dá com o guindaste que faz a movimentação dos contêineres de açúcar, tanto no empilhamento e armazenagem quanto no carregamento nos veículos de transporte. É também utilizado na movimentação de peças e equipamentos pesados. Assim, ou se deveria reconhecer o direito ao crédito integral ou, ao menos, proporcional na hipótese de movimentação da matériaprima da qual deriva tanto o açúcar como o álcool. Tal questão foi dessa forma analisada pela fiscalização em seu Termo de Constatação Fiscal (fl. 94): (...) Também não geraram direito a crédito o aluguel de máquinas que não se enquadravam no disposto no art. 66, inciso II, i b" da IN 247/2002: "aluguel de prédios, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa". Assim, não foram consideradas as Notas Fiscais referentes a aluguel de escavadeira, andaimes ou guindastes, máquinas que a empresa não demonstrou terem sido utilizadas na fabricação de açúcar e outros produtos com direito ao crédito da PIS não cumulativo. Relação das notas fiscais com direito a crédito, mantidas pela fiscalização, às fls. 81 a 83 (grifamos). Fl. 1434DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 26 O artigo 3º da Lei nº 10.637/02 prevê a utilização das despesas de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. Porém, como se verifica no Termo de Diligência efetuado pela fiscalização (fls. 1.315), Linha 6 –Despesas de aluguéis de Máquinas e Equipamentos Locados de Pessoas Jurídicas, tais despesas que foram glosadas porque verificouse que tratam de locação de máquinas e equipamentos referente à atividade de construção civil da empresa: LINHA 6 DESPESAS DE ALUGUÉIS DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LOCADOS DE PESSOAS JURÍDICAS O artigo 3ºo da Lei 10.833/03 prevê a utilização das despesas de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. Foram glosadas notas fiscais de locação de guindastes e moto niveladoras utilizados na construção civil. Nas planilhas denominadas Análise dos Dados da Empresa Feita durante a Ação Fiscal (fls. 1.44/1.045), a fiscalização demonstra, na coluna especificada para as L06 – Aluguel de Máquinas e Equipamentos, quais notas fiscais os créditos foram glosados e as que os créditos foram mantidos. As glosas efetuadas estão assim motivadas: glosa não é atividade da empresa. No entanto, em seu recurso, a recorrente não faz provas nos autos de que tais despesas foram efetivamente aplicados no processo produtivo. Portanto, os gastos com tais itens escapam do conceito de insumo e não geram crédito das contribuições sociais não cumulativas. Mantenhamse as glosas procedidas a esse título. 4.10) Do Leasing A empresa em seu recurso argumenta que: (...) “A Fiscalização, é omissa ao fato tanto no Despacho Decisório como no Termo de Verificação Fiscal, porém elaborou os demonstrativos e fichas do DACON de acordo com seu critério e entendimento, desprezando as informações prestadas anteriormente pela Recorrente no mesmo DACON relativamente aos créditos, oriundos de operações de arrendamento mercantil (leasing), que foram sumariamente glosados. Assim, no DACON elaborado pelo Fisco não constou sequer uma das aquisições de bens na modalidade de leasing, sendo que, na realidade existem várias no período examinado que, inexplicavelmente, foram desprezadas. Nada há no bojo dos autos que indique, especifique, ou sequer sugira o porque da glosa ou da omissão naquele DACON dos valores relativos aos contratos de leasing ignorados pelo Fisco. Não procede a alegação de omissão colocada pela recorrente, senão vejamos o que foi relatado sobre este tema no Termo de Constatação Fiscal (fl. 94): A partir de 01/05/2004 em virtude de alterações na Lei 10.637/2002, introduzidas pela Lei 10.865/2004, deixaram de dar direito a crédito: despesas financeiras, aquisições de máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado para utilização na produção de bens destinados à venda anteriores a 01/05/2004. Portanto, os valores referentes a esses lançamentos foram glosados. Fl. 1435DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.423 27 E o Fisco segue informando no Relatório de Diligência (fl. 1.316): LINHA 8 ARRENDAMENTO MERCANTIL mantidas as despesas informadas de duas Saveiros e uma Kombi. Glosadas 4 notas fiscais da Laponia Sudeste Ltda referente a arrendamento mercantil feito em 18/02/2004 e 30/03/2004, pois o inciso V do art. 3° da Lei 10.637/02, com redação dada pelo art. 37 da Lei 10.865/04 foi limitado pelo art. 31 da Lei 10.865/04 à aquisições feitas a partir de 01/05/2004. Também nas planilhas denominadas Análise dos Dados da Empresa Feita durante a Ação Fiscal (fl. 1.045), a fiscalização demonstra, na coluna especificada para as L08 – Arrendamento Mercantil, quais notas fiscais os créditos foram glosados e as que os créditos foram mantidos. As glosas estão assim motivadas: glosa adquirido antes de 01/05/2004. A Lei nº 6.099, de 12 de setembro de 1974, regula o tratamento tributário que deve ser dispensado ao contrato de arrendamento mercantil. O art. 3º, da mencionada lei, assim determina: “Art. 3º Serão escriturados em conta especial do ativo imobilizado da arrendadora os bens destinados a arrendamento mercantil” Assim, não resta dúvida de que os bens destinados ao arrendamento mercantil compõem o ativo imobilizado das arrendadoras. No entanto, verificase que no Termo de Constatação Fiscal, bem como no demonstrativo de fl. 299, o Fisco promoveu a glosa do valor das despesas com Arrendamento Mercantil, realizadas antes de 30/04/2004, com fundamento no inciso V do art. 3º da Lei 10.637/02, com redação dada pelo art. 37 da Lei 10.865/04, limitado pelo art. 31 da Lei nº 10.865/04 às aquisições a partir de 01/05/2004. O art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/2004, define que: Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. (...) § 3º É também vedado, a partir da data a que se refere o caput, o crédito relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica (g.n). Notese que a Lei não se refere a arrendamento mercantil no parágrafo primeiro do artigo 31. Isso é apenas tratado no parágrafo 3º, para vedar apenas o crédito relativo a arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado patrimônio da Pessoa Jurídica, o que não restou demonstrado nos autos pelo Fisco. Fl. 1436DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 28 Portanto, assiste razão a recorrente em reclamar de seu direito, uma vez que não consta dos autos, que as aquisições dos referidos veículos, já tinham em algum momento, integrado o patrimônio da empresa. Por este motivo legal, no presente caso, não deve ser mantida a glosa dos valores computados em desacordo com a legislação. 4.11) Da Aquisição de Insumos de Pessoas Jurídicas De acordo com a Administração tributária, a vinculação dos créditos aos tipos de receitas auferidas deve ser realizada diretamente quando for possível identificar a sua vinculação exclusiva a cada tipo de receita, sendo que, em relação aos custos comuns das atividades cumulativas e não cumulativas, facultase à pessoa jurídica a utilização de qualquer dos critérios previstos no § 8º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, ou seja, a apropriação direta (no caso de a pessoa jurídica possuir sistema de custos integrado e coordenado com a escrituração) ou o rateio proporcional. No que se refere a esse tópico, a recorrente alega que: (...) “No indigitado DACON elaborado pela Fiscalização foi utilizado e aplicado, indevidamente, para fins de cálculo do valor a ser creditado nas aquisições de canadeaçúcar, efetuadas de Pessoa Jurídica, o mesmo critério e método de apuração adotado para se apurar o Crédito Presumido (para o PIS 70% e para a COFINS 80%), reduzindo, sem base legal, o montante do crédito a ser aproveitado pela Recorrente. Igualmente, ao item imediatamente anterior, nada há nos autos e nas notas feitas a ele que esclareça o motivo e justifique tamanha parcialidade”. Vejase o que informa a fiscalização no Termo de Diligência (fl. 1.313): LINHA 2 BENS UTILIZADOS COMO INSUMO Neste item foram apresentadas notas fiscais de aquisição de produtos químicos, lubrificantes, embalagens e cana adquirida de pessoas jurídicas. Os produtos de utilização comum na produção do álcool e açúcar foram rateados de acordo c om o percentual não cumulativo, apurado c om base nas receitas, e os de uso exclusivo do açúcar foram considerados s em aplicação do rateio. (...) Cana Adquirida de Pessoa Jurídica A empresa informou o total de cana adquirida de pessoa jurídica R$ 562.716,76. A fiscalização aplicou sobre este valor o percentual 51,72% referente a cana utilizada na produção do açúcar e acrescentou o frete proporcional a cana adquirida de pessoa jurídica utilizada na produção do açúcar, valor informado como sendo linha 3 e apurado na conta 30101003004020 Despesas de Fabricação Transporte de Cana de Açúcar, demonstrados no anexo do Termo de Constatação Fiscal. E segue informando o contido na LINHA 19: LINHA 19 – CRÉDITO PRESUMIDO NA ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL– Apurado com base de cálculo o valor da aquisição de cana de açúcar de pessoas físicas aplicandose o percentual de cana utilizada na produção de açúcar e acrescendo o frete da cana adquirida de pessoa física utilizada na produção do açúcar (demonstrado no anexo do Termo de Constatação Fiscal). De acordo com o artigo 8º da Lei 10.925/2004 só é possível o aproveitamento deste crédito para abater das contribuições devidas. Observese que, quanto ao rateio cabe esclarecer que o percentual das receitas cumulativas e nãocumulativas foi informado pela própria requerente, conforme consta das planilha à fls. 64/87 (informações da própria fiscalizada) e aceita pela fiscalização (fls. 88/91 e 1.042/1.047), sendo nela apurado o percentual das receitas cumulativas (álcool carburante) em relação ao total das receitas e, por diferença, o percentual das nãocumulativas. Fl. 1437DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.424 29 Como se sabe, na hipótese de a pessoa jurídica sujeitarse à incidência "não cumulativa" do PIS/PASEP em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. Para tanto, a pessoa jurídica deverá alocar, a cada mês, separadamente para a modalidade de incidência as parcelas dos custos respectivos. No caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas sujeitas à "não cumulatividade" e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: a) apropriação direta, inclusive, em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou b) rateio proporcional, aplicandose aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. Verificase que o método eleito pela Recorrente foi aceito pela Fisco e aplicado consistentemente por todo o período analisado. 4.12) Da Aplicação Indevida de Rateio Dispõe o § 7º do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 que “Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitarse à incidência nãocumulativa do PIS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas”. Como já abordado no tópico anterior, a regra acima implica em que, se o contribuinte auferir receitas sujeitas aos regimes cumulativo e nãocumulativo, os insumos apenas gerarão crédito na proporção em que forem aplicados nestas últimas. A comercialização de álcool “para fins carburantes” submetese à incidência de PIS/Cofins pelo regime cumulativo, de modo que, por não se submeter ao regime não cumulativo das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, os insumos aplicados na sua produção não geram direito de crédito. Nesse contexto a recorrente alega em seu recurso que: (...)“Houve, ainda, no DACON da fiscalização, aplicação indevida de rateio proporcional para fins de apurar o valor do crédito, em situações em que o crédito deve ser integral, a exemplo dos serviços de ensacamento, marcação e manuseio da sacaria, serviços estes utilizados especificamente na produção do açúcar. Da mesma forma, esse erro crasso foi cometido em relação à levedura, sendo que por serem ambos os produtos não cumulativos, o crédito corresponde a 100%”. Como se observa, a Recorrente sustenta que a fiscalização, ao fazer os ajustes na base de cálculo do PIS e COFINS, distorceu os valores do crédito em que nos casos citados os créditos deveriam ser integrais. Vejase que no Termo de Diligência elaborado pela fiscalização, esclarece que (fls. 1.317/1.318): Fl. 1438DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 30 PERCENTUAIS DE RATEIO COM B A S E NAS RECEITAS Conforme previsão contida na Lei nº 10.637/02 — artigos 5º (exportação) e 3º , § 8º , II (não cumulativas) os rateios tem a seguinte regra: "rateio proporcional, aplicandose aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência nãocumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês." A fiscalização apurou, primeiramente, o percentual das receitas cumulativas (álcool carburante) em relação ao total das receitas no mês, e considerando a diferença para 100% como o percentual das receitas não cumulativas, resultando em 60,40%. As receitas financeiras não foram consideradas nos cálculos em razão da Solução de Consulta Interna Cosit n° 11 de 2008. Houve divergência entre a planilha apresentada pela Santa Cândida (fl. 327) com o Livro Registro Sápida nas seguintes Notas Fiscais: 80006 – consta no LRS – R$ 1.911.244,99 e na Planilha Sta Cândida – R$ 1.930.188,17; 80018 – no LRS – R$ 1.513.530,00 e na planilha – R$ 1.527.459,48, e 80528 – R$ 831.735,00 no LRS e na Planilha – R$ 845.037,21. Com os Valores acima o percentual apurado pela Santa Cândida foi de 60,69%. O percentual de exportação foi obtido, pela fiscalização, como sendo o total das exportações de produtos não cumulativos (açúcar e levedura) dividido pelo total das receitas não cumulativas (descontandose as receitas cumulativas do total das receitas no mês) resultando em 80,97%, mas com a divergência apontada, considerou a receita financeira, a empresa apurou 80,66%. Portanto, não conseguimos vislumbrar as inconsistências apresentadas pela recorrente, uma vez que não demonstra claramente, com base em documentos e números, onde se encontra as referidas distorções, pois examinando os autos e verificandose os rateio mencionados, concluise pela inclusão de tais serviços nas referidas composições dos rateios, exceto àqueles que foram objeto de glosa. Isto posto, não leva a outro caminho senão à manutenção da forma com procedeu a fiscalização nesse tópico, fazendose, obviamente, os ajustes necessários, decorrentes desta decisão. 5) Das provas Como já analisado neste voto, a fiscalização apurou glosas de bens e serviços. A recorrente, porém, com exceção relativo às vendas de álcool para outros fins efetivamente comprovadas pela Recorrente, não anexou aos autos as provas junto com suas manifestações contrárias aos outros itens glosados, o que acaba por ser um empecilho à comprovação de suas alegações. Não sendo possível a análise do vínculo entre as supostas determinações e os gastos que elas o teriam obrigado. O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento a maior do tributo, desse modo, afim de comprovar a existência do crédito alegado, a interessada deve instruir sua defesa, em especial a manifestação de inconformidade, com documentos que respaldem suas afirmações, considerando o disposto nos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972: “Art.15.A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Fl. 1439DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.425 31 Art.16.A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (RedaçãodadapelaLeinº8.748,de1993)” No processo administrativo fiscal, assim como no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é de quem alega a sua existência, ou seja, do interessado, é assim que dispõe a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de1999 no seu artigo 36: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo37 desta Lei. No mesmo sentido os artigos 333 e 396 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973CPC: Art.333.O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Art.396. Compete à parte instruir a petição inicial (art.283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar lhe as alegações. 6) Da apresentação das provas O artigo 16 do Decreto nº 70.235/72 em seu § 4º determina, ainda, o momento processual para a apresentação de provas no processo administrativo fiscal, bem como as exceções albergadas que transcrevemos a seguir: “§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b)refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.” A análise da norma supracitada é clara e direta ao estabelecer o momento correto a serem carreadas as provas a fim de substanciar os argumentos da Recorrente, qual seja, na manifestação de inconformidade, contudo, esta turma recursal tem firmado entendimento no sentido de admitir, excepcionalmente, a análise de provas trazidas em sede de recurso voluntário, quando estas não dependam de análise técnica aprofundada e sejam complementares às provas trazidas em Manifestação de Inconformidade, contudo, mesmo neste momento processual, não foram trazidas aos autos quaisquer outros documento que provassem que o sujeito passivo realizou gastos em decorrência das glosas de bens e serviços apurados pelo fisco, excetuandose a já comentada. Fl. 1440DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 32 7) Conclusão Diante das considerações e fundamentos acima expostos, voto da seguinte forma: a) não conhecer do recurso voluntário na parte concernente aos seguintes itens: Lubrificantes (item 4.4) e materiais de Embalagens (item 4.6), por falta de interesse recursal. b) na parte conhecida, para: rejeitar as preliminares, e c) dar provimento parcial, para reconhecer o direito do crédito do PIS/Pasep nãocumulativo, respaldado pelas notas fiscais acostadas aos autos, inerente aos seguintes itens: da Graxa (item 4.3), dos insumos utilizados nas vendas de álcool para “outros fins”, referente às notas fiscais comprovadas (item 4.5.2), no ajuste do Valor do Estoque de Abertura (item 4.7) e referente ao arrendamento mercantil Leasing (item 4.10), conforme o voto; d) negar provimento em relação aos seguintes itens: dos produtos químicos (item 4.5.1), dos serviços utilizados como insumos (item 4.8) e aluguel de Máquinas e Equipamentos (item 4.9), conforme voto, e e) manter o entendimento do Fisco em relação aos créditos decorrentes da aquisição de insumos de pessoas jurídicas, já que os cálculos foram baseados em dados do próprio sujeito passivo (itens 4.11 e 4.12), de acordo com o contido neste voto. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra – Relator Fl. 1441DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13827.000801/200516 Acórdão n.º 3802003.902 S3TE02 Fl. 1.426 33 Fl. 1442DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Numero do processo: 10880.910859/2008-80
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/07/1999 a 31/07/1999
DESPACHO DECISÓRIO. NÃO APRECIAÇÃO DA DCTF RETIFICADORA. CANCELAMENTO.
Deve ser cancelado o despacho decisório, para que um outro seja proferido, observando-se as informações prestadas em DCTF retificadora apresentada anteriormente à ciência do despacho decisório, sem prejuízo da realização de diligências que se mostrarem necessárias à apuração da liquidez e da certeza do direito creditório pleiteado.
Numero da decisão: 3803-006.679
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para cancelar o despacho decisório, nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado, que negava provimento.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, Renato Mothes de Moraes e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para cancelar o despacho decisório, nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado, que negava provimento. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, Renato Mothes de Moraes e Jorge Victor Rodrigues.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/1999 a 31/07/1999 DESPACHO DECISÓRIO. NÃO APRECIAÇÃO DA DCTF RETIFICADORA. CANCELAMENTO. Deve ser cancelado o despacho decisório, para que um outro seja proferido, observandose as informações prestadas em DCTF retificadora apresentada anteriormente à ciência do despacho decisório, sem prejuízo da realização de diligências que se mostrarem necessárias à apuração da liquidez e da certeza do direito creditório pleiteado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso para cancelar o despacho decisório, nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado, que negava provimento. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, Renato Mothes de Moraes e Jorge Victor Rodrigues. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 08 59 /2 00 8- 80 Fl. 60DF CARF MF Impresso em 04/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 02/12/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10880.910859/200880 Acórdão n.º 3803006.679 S3TE03 Fl. 61 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte supra identificado para se contrapor à decisão da DRJ São Paulo I/SP que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada. O contribuinte havia transmitido Declaração de Compensação, em que pretendia compensar crédito da contribuição no valor atualizado de R$ 13.167,34, decorrente de alegado pagamento a maior. Por meio de despacho decisório eletrônico, cientificado pelo contribuinte em 20/08/2008, a repartição de origem não homologou a compensação, pelo fato de que o pagamento efetuado já havia sido integralmente utilizado na quitação de outros débitos do contribuinte. Irresignado, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade e requereu a reforma do despacho decisório, alegando que apresentara DCTF retificadora, em 31/07/2008, declaração essa, segundo ele, apta a demonstrar o direito creditório pleiteado. Junto à Manifestação de Inconformidade, o contribuinte trouxe aos autos cópias de documentos societários, do despacho decisório e da DCTF retificadora. A DRJ São Paulo I/SP não reconheceu o direito creditório, amparandose nos seguintes fundamentos: a) falta de comprovação do crédito pleiteado; b) a retificação da DCTF promovida em data posterior à ciência do Despacho Decisório não tem o condão, por si só, de infirmar ou modificar a decisão da repartição de origem; c) “a Declaração de Compensação encerra confissão de dívida e constituição definitiva do crédito tributário, sendo defeso ao Fisco, sem que o Sujeito Passivo comprove cabalmente a ocorrência de equívocos, alterar, ex officio, as informações prestadas pelo Contribuinte”; d) “a manifestação de inconformidade deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, como, por exemplo, comprovação de que o recolhimento indicado como crédito foi efetuado de forma indevida”; e) “ao instruir o processo somente com cópia da DCTF Retificadora transmitida após a emissão do Despacho Decisório, o Contribuinte não demonstrou a origem do crédito”. Cientificado da decisão em 25/11/2011, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 22/12/2011, requereu a homologação da compensação e repisou o argumento relativo à devida comprovação do crédito a partir da apresentação da DCTF retificadora, esta Fl. 61DF CARF MF Impresso em 04/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 02/12/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10880.910859/200880 Acórdão n.º 3803006.679 S3TE03 Fl. 62 3 transmitida após a ciência do despacho decisório, argüindo violação do princípio da verdade material. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis O recurso é tempestivo, atende as demais condições para a sua admissibilidade e dele tomo conhecimento. De pronto, registrese que, junto à Manifestação de Inconformidade, o contribuinte trouxe aos autos cópia da DCTF retificadora transmitida em 31/07/2008, data essa anterior à emissão e à ciência do despacho decisório, eventos esses ocorridos, respectivamente, em 12/08/2008 e 20/08/2008, não tendo tal declaração sido objeto de apreciação por parte da repartição de origem ou da Delegacia de Julgamento. Ainda que se considere que, nos processos administrativos originados de pleito do interessado, como o de pedidos de restituição/ressarcimento e de declarações de compensação, deva prevalecer o princípio do dispositivo, no sentido de que a atividade probatória é ônus do pleiteante, não se pode ignorar que, no presente caso, as informações adicionais fornecidas por meio de DCTF retificadora não foram consideradas pela Administração tributária na prolação do despacho decisório sobre o qual se controverte nos autos. No momento da emissão do despacho decisório, a base de dados da Receita Federal já refletia a nova situação fática declarada pelo sujeito passivo. Nos termos do § 1º do art. 11 da Instrução Normativa RFB nº 786, de 2007, vigente à época da transmissão da declaração de compensação, “[a] DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados em declarações anteriores.”. Valendose do disposto no art. 147 e §§ do Código Tributário Nacional (CTN) 1, que disciplinam o lançamento por declaração, aplicáveis, a meu ver, subsidiariamente, ao lançamento por homologação (já que no disciplinamento deste último tipo de lançamento não se faz referência à retificação da declaração), é possível concluir que, em momento anterior à notificação do sujeito passivo, a este é assegurado o direito de retificar as informações até então prestadas à autoridade administrativa, o que, por outro lado, não exclui o ônus de comprovação das alterações promovidas. 1 Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. Fl. 62DF CARF MF Impresso em 04/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 02/12/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10880.910859/200880 Acórdão n.º 3803006.679 S3TE03 Fl. 63 4 Notese que, tendo sido a DCTF retificadora transmitida anteriormente à emissão de qualquer ato da Administração tributária tendente a confirmar ou não os dados anteriormente declarados, não se vislumbra fundamento normativo à desconsideração por parte da Delegacia de Julgamento da retificação procedida nos termos ora apontados. Além disso, nos termos do disposto no inciso III, do § 2º, do art. 11 da Instrução Normativa SRF nº 786, de 20072, considerase ineficaz a retificação da DCTF promovida após a ciência do início do procedimento fiscal, sendo que, no presente caso, não consta dos autos a ocorrência de intimação anterior à data da transmissão da DCTF retificadora. Poderseia argumentar que, embora a retificação tivesse sido realizada anteriormente à emissão e à ciência do despacho decisório, ela se dera após a transmissão da declaração de compensação, o que inviabilizaria, hipoteticamente, a sua consideração no momento da realização do encontro de contas (DCTF versus PER/DCOMP). Contudo, esse raciocínio, ainda que guarde alguma logicidade, não tem respaldo na legislação tributária, não podendo servir de supedâneo à total desconsideração da nova declaração. Neste ponto, mostrase oportuno transcrever trecho do voto condutor do acórdão nº 330201.797, de 26 de setembro de 2012, da lavra do Presidente da 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, cujo teor vai ao encontro do entendimento ora externado: No caso em tela, o indébito pode existir e, existindo, tem o contribuinte direito à sua repetição, nos termos do art. 165 do CTN e na forma prescrita na IN RFB nº 900/2008. Portanto, deve a autoridade da RFB competente para reconhecer o direito creditório pleiteado manifestarse sobre a legitimidade dos débitos declarados na DCTF retificadora (...) e, se for o caso, apurar o crédito a restituir e homologar as compensações realizadas e declaradas pela recorrente. Caso contrário, ou seja, não apurando crédito a restituir ou apurando em valor inferior ao pleiteado, dar ciência de sua decisão à recorrente, abrindo lhe prazo para apresentação de manifestação de inconformidade. (Processo nº 10166.911472/200905, fl. 208) No mesmo sentido, temse o acórdão nº 0821223, de 27 de junho de 2011, da DRJ Fortaleza/CE, cuja ementa assim dispõe: ASSUNTO: Normas de Administração Tributária Anocalendário: : 01/01/2004 a 31/12/2004 EMENTA: COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR. DCTF RETIFICADORA DE DÉBITO, ENTREGUE ANTES DA CIÊNCIA DO DESPACHO QUE NÃO HOMOLOGOU A COMPENSAÇÃO. EFEITO PROBANTE. A DCTF retificadora que reduz o valor de tributo ou contribuição, quando entregue antes da ciência do despacho decisório que não homologou a compensação de débito do declarante com crédito cuja origem é 2 § 2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os débitos relativos a impostos e contribuições: (...) III em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada sobre o início de procedimento fiscal. Fl. 63DF CARF MF Impresso em 04/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 02/12/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10880.910859/200880 Acórdão n.º 3803006.679 S3TE03 Fl. 64 5 justamente o pagamento a maior do tributo/contribuição retificado, deve ser aceita como prova do direito creditório pleiteado em declaração de compensação, nos casos em que o indeferimento de tal direito se dera tãosomente pela vinculação do mesmo pagamento ao débito informado na DCTF original. COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR. INFORMAÇÃO PRESTADA EM DACON. EFEITO PROBANTE. O DACON é mera declaração informativa, não se constituindo em instrumento de confissão de dívidas tributárias nem em veículo de inscrição destas em Dívida Ativa da União. A informação prestada em DACON, desacompanhada de graves elementos de convicção, não é suficiente para provar a existência de direito creditório pleiteado em declaração de compensação. (grifei) Uma vez que, no presente caso, a não homologação da compensação declarada decorrera apenas da vinculação do pagamento ao débito informado na DCTF original, deve ser aceita como prova a DCTF retificadora transmitida antes da emissão do despacho decisório. Diante do exposto, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para cancelar o despacho decisório, determinandose à autoridade administrativa a reapreciação do pleito do Recorrente, considerando as informações prestadas na DCTF retificadora, sem prejuízo da realização de diligências que se mostrarem necessárias à apuração da liquidez e da certeza do direito creditório pleiteado. O interessado deverá ser cientificado da nova decisão, oportunizandolhe, no caso de decisão denegatória do direito, ainda que parcial, o prazo regulamentar para se pronunciar, observados os ditames procedimentais do Decreto nº 70.235, de 1972. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator Fl. 64DF CARF MF Impresso em 04/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 02/12/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por HELCIO LAFETA REIS
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Numero do processo: 15889.000615/2007-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2003, 2004,2005, 2006
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR N105/2001.
A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONDIÇÃO PARA DEFINIÇÃO DO TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL.
A teor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial no 973.733 - SC, sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado do tributo ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, o prazo decadencial é regido pelo art. 173, inciso I, do CTN.
Somente nos casos em que o pagamento foi feito antecipadamente, o prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4o, do CTN).
DECADÊNCIA. RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
O Imposto de Renda Pessoa Física é tributo sujeito ao lançamento por homologação e, portanto, nos casos de rendimentos submetidos a tributação no ajuste anual, o direito da Fazenda constituir o crédito tributário decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador, que se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, desde tenha havido pagamento antecipado do tributo e não seja constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS
Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção relativa de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Numero da decisão: 2202-002.814
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, QUANTO A PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA POR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: Por maioria de votos, rejeitar a preliminar. Vencidos os Conselheiros JIMIR DONIAK JUNIOR (suplente convocado) e PEDRO ANAN JUNIOR (Relator), que acolhem a preliminar. Designado para redigir o voto vencedor nessa parte o Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ. QUANTO A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA: Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. QUANTO AO MÉRITO: Por unanimidade de votos, negar provimento.
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez - Presidente Redator Designado
(Assinado digitalmente)
Pedro Anan Junior Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Jimir Doniak Junior, Pedro Anan Junior, Marcio De Lacerda Martins, Dayse Fernandes Leite, Odmir Fernandes.
Nome do relator: PEDRO ANAN JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003, 2004,2005, 2006 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR N105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONDIÇÃO PARA DEFINIÇÃO DO TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. A teor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial no 973.733 - SC, sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado do tributo ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, o prazo decadencial é regido pelo art. 173, inciso I, do CTN. Somente nos casos em que o pagamento foi feito antecipadamente, o prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4o, do CTN). DECADÊNCIA. RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. O Imposto de Renda Pessoa Física é tributo sujeito ao lançamento por homologação e, portanto, nos casos de rendimentos submetidos a tributação no ajuste anual, o direito da Fazenda constituir o crédito tributário decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador, que se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, desde tenha havido pagamento antecipado do tributo e não seja constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção relativa de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
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PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR N105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONDIÇÃO PARA DEFINIÇÃO DO TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. A teor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial no 973.733 SC, sujeito ao regime do art. 543C do Código de Processo Civil, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado do tributo ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, o prazo decadencial é regido pelo art. 173, inciso I, do CTN. Somente nos casos em que o pagamento foi feito antecipadamente, o prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4o, do CTN). DECADÊNCIA. RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. O Imposto de Renda Pessoa Física é tributo sujeito ao lançamento por homologação e, portanto, nos casos de rendimentos submetidos a tributação no ajuste anual, o direito da Fazenda constituir o crédito tributário decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador, que se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, desde tenha havido pagamento antecipado do tributo e não seja constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 88 9. 00 06 15 /2 00 7- 40 Fl. 519DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção relativa de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, QUANTO A PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA POR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: Por maioria de votos, rejeitar a preliminar. Vencidos os Conselheiros JIMIR DONIAK JUNIOR (suplente convocado) e PEDRO ANAN JUNIOR (Relator), que acolhem a preliminar. Designado para redigir o voto vencedor nessa parte o Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ. QUANTO A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA: Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. QUANTO AO MÉRITO: Por unanimidade de votos, negar provimento. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Presidente – Redator Designado (Assinado digitalmente) Pedro Anan Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Jimir Doniak Junior, Pedro Anan Junior, Marcio De Lacerda Martins, Dayse Fernandes Leite, Odmir Fernandes. Fl. 520DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 15889.000615/200740 Acórdão n.º 2202002.814 S2C2T2 Fl. 265 3 Relatório Contra o sujeito passivo do lançamento foi lavrado, em 28/11/2007, o Auto de Infração de fls. 04 e seguintes, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física devido por: 001 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA. Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito ou investimento, mantida em instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme relatado no Termo de Verificação de fls. 11 e seguintes. O enquadramento legal está previsto na seguinte legislação: art.42 da Lei n° 9.430/96, art.849 do RIR/99 e art.1° da Lei n° 10.451/2002. Os valores lançados correspondem aos exercícios de 2003, 2004, 2005 e 2006, constituindose em crédito tributário no montante de R$ 803.561,98 dos quais R$ 384.233,94 corresponderam a imposto, R$ 288.175,45 a multa proporcional e R$ 131.152,59 a juros de mora calculados até 31/10/2007. A ação fiscal originouse do Mandado de Procedimento Fiscal — Fiscalização n° 08.1.03.002007000603, para verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo contribuinte no período. O presente lançamento de oficio decorreu da apuração, em procedimento fiscal, das infrações à legislação tributária, conforme discriminado pela autoridade lançadora às fis.11 e seguintes. O sujeito passivo apresentou impugnação às fis.395 e seguintes. Alega, sem prejuízo da leitura integral da impugnação, em síntese, que: 1os fatos geradores ocorridos entre janeiro e novembro de 2002 estariam decadentes, pelas razões que expõe. 2a tributação do valor dos depósitos bancários como omissão de receitas só seria cabível por meio de lei complementar e violaria princípios constitucionais (capacidade contribuitva art.145, §1° da CF, vedação ao confisco — art.150, inciso IV). 3não caberia ao fisco exigir a identificação da origem de cada depósito bancário. 4não teria sido observadas as previsões do §4° do art.42 da Lei n° 9.430/96, pois caberia o lançamento no mês do evento e não ao final do anocalendário correspondente, pelas razões que expõe e com as conseqüências que explicita. Fl. 521DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 A Delegacia de Receita Federal de Julgamento de São Paulo, DRJ/SPOII ao analisar a impugnação, decidiu por unanimidade de votos e manter o lançamento através do acórdão DRJ/SPOII 1729.855 de 04 de fevereiro de 2009, consubstanciado na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA IRPF Exercício: 2003,2004,2005,2006 Ementa: PRELIMINAR.DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos nos termos do art.173, I do CTN. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Após 1° de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei n° 9.430/96, consideramse rendimentos omitidos, autorizando o lançamento do imposto correspondente, os depósitos junto a instituições financeiras, quando o contribuinte, regularmente intimado, não logra comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATO GERADOR. O imposto de renda pessoa física é tributo de fato gerador complexivo, apurado em ajuste anual. Rendimentos presumidamente omitidos com base noart. 42, da Lei n.° 9.430/96 tem origem desconhecidae não podem ser considerados de tributação exclusivaou definitiva, únicas hipóteses, no caso de IRPF, deocorrência de fato gerador mensal. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal—decídir sobre matéria relativa a constitucional idade de lei. Devidamente cientificado dessa decisão, o contribuinte apresente tempestivamente recurso voluntário onde reitera os argumentos da impugnação. É o relatório. Fl. 522DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 15889.000615/200740 Acórdão n.º 2202002.814 S2C2T2 Fl. 266 5 Voto Vencido Conselheiro Pedro Anan Junior O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade portanto deve ser conhecido. Antes de adentrarmos ao mérito devemos analisar as preliminares suscitadas pelo Recorrente. Gostaria de destacar que o recorrente não recorreu da parte do lançamento referente a atividade rural. Nulidade Violação Sigilo Bancário A primeira preliminar a ser analisada diz respeito ao nulidade parcial do lançamento tendo em vista que a autoridade fiscalizadora, teria fundamentado o auto no artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, onde teria ocorrido omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada. Por sua vez o Recorrente alega que tais informações só poderiam ser obtidas através de decisão judicial, desta forma teria ocorrido quebra no seu sigilo bancário de forma inadequada. O crédito tributário debatido no presente recurso tem como fundamento o art. 42, da Lei nº 9.430/95. Para chegar à comprovação da materialidade do tributo — depósitos bancários sem origem identificada — o Fisco utilizouse de Requisição de Informações de Informação Financeira — RMF (fls. 47, 50, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 68 e 70 do eprocesso), instrumento administrativo que teria como objetivo dar eficácia ao disposto na Lei Complementar nº 105/01, na Lei nº 9.311/96 e no Decreto nº 3.724/01. Ocorre que o PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, decidiu dar INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO a esses atos normativos, de modo a considerar imprescindível a requisição ao Poder Judiciário de permissão para violar o sigilo de dados do contribuinte. O julgamento recebeu a seguinte ementa: SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS Fl. 523DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 6 BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídicotributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (RE 389808, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe086 DIVULG 09052011 PUBLIC 10052011 EMENT VOL0251801 PP00218 RTJ VOL00220 PP00540) A supracitada decisão teve como objetivo tanto conciliar a necessidade do Fisco de ter acesso a dados sigilosos para conseguir atingir seu desiderato, quanto preservar o sigilo de dados dos contribuintes e a inafastabilidade da jurisdição em matérias sensíveis à violação de direitos, garantias explicitadas nos incisos XII e XXXV, do art. 5º, da CF: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XII é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; O Supremo Tribunal Federal, portanto, ao enfrentar o tema ora apreciado, não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo, nem mesmo a inconstitucionalidade sem redução de texto. Simplesmente, analisando o ordenamento tributário brasileiro, adotou interpretação conforme a Constituição, fixando aos enunciados infraconstitucionais analisados um conteúdo deôntico compatível com a Carta Maior. Transcrevese, abaixo, trecho extraído do voto do Relator (acompanhado pela maioria dos demais Ministros), que explicita a técnica de julgamento aplicada: Assentando que preceitos legais atinentes ao sigilo de dados bancários hão de merecer, sempre e sempre, interpretação, por mais que se potencialize o objetivo, harmônica com a Carta da República, provejo o recurso interposto para conceder a segurança. Defiro a ordem para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto aos dados bancários do recorrente. COM ISSO, CONFIRO À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – LEI Nº 9.311/96, LEI COMPLEMENTAR Nº 105/01 E DECRETO Nº 3.724/01 — INTERPRETAÇÃO CONFORME À CARTA FEDERAL, TENDO COMO CONFLITANTE COM ESTA A QUE IMPLIQUE AFASTAMENTO DO SIGILO BANCÁRIO DO CIDADÃO, DA PESSOA NATURAL OU DA JURÍDICA, SEM ORDEM EMANADA DO JUDICIÁRIO. (Destaque nosso, STF. RE 389.808/PR. Rel. Min. Marco Aurélio. Julg. em 15/12/10). Fl. 524DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 15889.000615/200740 Acórdão n.º 2202002.814 S2C2T2 Fl. 267 7 A respeito do tema, deve ser repisado o conteúdo da cláusula de reserva de plenário, inserida no art. 97 do Texto Constitucional, abaixo transcrita: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. A decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário 389.808, embora tenha sido por maioria simples (5X4), foi dotada de quorum insuficiente à declaração de inconstitucionalidade de qualquer dispositivo, que é de seis votos (maioria absoluta), conforme preceito constitucional acima reproduzido. Isso prova, matematicamente, que o desfecho do tema conferido pelo STF não implicou no reconhecimento de inconstitucionalidade dos enunciados infraconstitucionais analisados. Na realidade, conforme expresso no julgamento, o precedente referido realizou interpretação conforme a Constituição, técnica que, embora atue no mesmo plano significativo de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, dela se diferencia por não afastar significados, mas compelir a aplicação de uma interpretação específica, que torna o dispositivo analisado compatível com a Constituição. A sutileza é relevante. Basta verificar que, na interpretação conforme a Constituição, não se declara a inconstitucionalidade de qualquer enunciado ou significado a ele atribuído. A interpretação conforme a Constituição, portanto, não se confunde com a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, como bem aponta o Professor e Ministro Gilmar Ferreira Mendes: Ainda que não se possa negar semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático da sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constatase, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfalle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal (MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5 ed. – São Paulo: 2005, pp. 354355). Desse modo, concluise que: a) não existe dispositivo regimental que impeça o julgamento do tema pelo CARF, a partir da revogação realizada pela Portaria nº 545/13; b) o STF, ao enfrentar o tema em sede de jurisdição difusa, não declarou a inconstitucionalidade de qualquer enunciado, aplicando a interpretação conforme a Constituição (que dispensou, inclusive, a cláusula de reserva de Plenário exigida pelo art. 97 da CF/88); c) não incide o óbice inserido no art. 26 – A do Decreto 70.235/72, pois o deslinde do feito dispensa qualquer reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, conforme desfecho conferido ao tema pelo STF, ao analisar o RE nº 389.808. Pelo Fl. 525DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 8 mesmo motivo, não se cogita de aplicação da Súmula nº 2 do CARF e do art. 62 – A do Regimento Interno do CARF; d) segundo a interpretação conforme a Constituição realizada pelo STF (RE nº 389.808), a requisição de informações financeiras é valida e seus dispositivos normativos, contidos na Lei Complementar nº 105/01, Lei 9.311/96 e Decreto 3724/01 vigentes, desde que ocorra a prévia autorização do Poder Judiciário. Reforçando uma diretiva óbvia e inerente ao devido processo legal, o art. 30, da Lei nº 9.784/99, determina que são inadmissíveis, no processo administrativo, as provas obtidas por meios ilícitos. O dispositivo busca retirar os incentivos para que os agentes públicos desviemse dos procedimentos regulares, através da inutilização de seu trabalho quando realizado de forma que contrarie o direito. A ilicitude da prova, no caso, é corolário lógico da incompatibilidade da sua obtenção com os ditames fixados pelo STF, em interpretação conforme a Constituição. A constituição válida do crédito tributário exige prova da materialidade revelada através de procedimento válido perante o ordenamento jurídico pátrio. Malgrado essa hipótese, não há obrigação tributária pela ausência de prova que, validamente, ratifique o conceito de fato previsto na hipótese normativa tributária. Ressalto a importância do tema em questão, dentro de um estado democrático de direito. A regra positivada em nosso ordenamento tem origem na doutrina e jurisprudência americanas (exclusionary rules, caso Elkins v. United States), que consolidaram o entendimento segundo o qual o Estado, enquanto defensor dos direitos fundamentais, terá como Pírrica toda vitória obtida com base na violação desses Direitos, pois, com o pretexto de vencer uma batalha contra um ilícito isolado, leva à bancarrota o próprio Estado Democrático de Direito que almeja proteger1. Ocorre que não só as provas obtidas ilicitamente são vedadas, como também aquelas que delas se derivam. A doutrina do “fruit of the poisonous tree”, ou simplesmente “fruit doctrine” – “fruto da árvore envenenada”, aplicada primeiramente na jurisprudência americana (caso Silverthine Lumber Co. v. United States), estabelece que as provas obtidas por meios ilícitos contaminam aquelas delas decorrentes. Assim, tanto as conclusões decorrentes dos dados bancários obtidos através da quebra ilegal do sigilo, quanto os outros elementos probatórios que deles originamse, são fruto da prova que restou contaminada pela ausência de requisição prévia ao poder judiciário para quebra do sigilo bancário. Como visto, a finalidade do art. 30, da Lei nº 9.784/99 é coibir os abusos estatais através da inutilização dos efeitos dos atos ilícitos cometidos por seus agentes. Dessa forma, qualquer prova que tenha sido produzida à margem do critério definido pelo STF revelase estéril ao nascimento válido da obrigação tributária. Na hipótese, somente foi possível a constituição do crédito tributário com base no art. 42 da Lei nº 9.430/95, através das provas obtidas junto às instituições financeiras por meio de quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial ou do titular da conta bancária. Ou seja, se a fiscalização não houvesse expedido a RMF, não teria concluído pela omissão de rendimentos, e não teria lavrado o auto de infração sob esse argumento. 1 COSTA ANDRADE, Manuel da. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 73. Fl. 526DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 15889.000615/200740 Acórdão n.º 2202002.814 S2C2T2 Fl. 268 9 Sendo assim, entendo que as seguintes infrações devem ser excluídas, pois carecem de materialidade obtida no seio de um devido processo legal (conforme entendimento adotado pelo STF): Diante do exposto acolho a preliminar de nulidade parcial suscitada pelo Recorrente. Decadência parcial anocalendário 2002 Inicialmente, há que se fazer algumas considerações acerca do prazo decadência a ser aplicado aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Com a devida vênia daqueles que pensam diferente, encontra pacificado neste Conselho o entendimento, ao qual me filio, de que o Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, ou seja, aquele em que a lei determina que o sujeito passivo, interpretando a legislação aplicável, apure o montante tributável e efetue o recolhimento do imposto devido, sem prévio exame da autoridade administrativa, conforme definição contida no caput do art. 150 do Código Tributário Nacional – CTN, tendo sua decadência regrada, em princípio, pelo § 4o deste mesmo artigo (cinco anos contados da data do fato gerador), independentemente de haver ou não pagamento do tributo. O referido dispositivo legal exclui do seu escopo expressamente apenas os casos em que for constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplicandose, nessa hipótese, a regra geral prevista no art. 173 do CTN, inciso I (cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado). Entretanto, com o advento da Portaria MF no 586, de 21 de dezembro de 2010, que alterou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009), os julgados no âmbito deste Tribunal deverão observar o disposto nas decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C do Código de Processo Civil, devido a inclusão do art. 62A, in verbis: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1o Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. {1} § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Fl. 527DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 10 No que diz respeito ao prazo decadencial para constituição do crédito tributário, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial no 973.733 – SC, de 12/08/2009, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução no 8/08 do STJ: EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Fl. 528DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 15889.000615/200740 Acórdão n.º 2202002.814 S2C2T2 Fl. 269 11 Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Depreendese, assim, que nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado do tributo ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, o prazo decadencial é regido pelo art. 173, inciso I, do CTN, considerandose que “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível. Posteriormente, acolhendo os embargos de declaração oposto pela Fazenda Nacional no Agravo Regimental no Recurso Especial no 674.497/PR (2004/01099782), julgado em 09/02/2010, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim se manifestou: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART.173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1o a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1o 1.1995, expirandose em 1o 1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. Fl. 529DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 12 O relator, Ministro Mauro Campbell Marques, esclarece no voto condutor que: Do acurado reexame dos autos, verifico que razão assiste à embargante. Sobre o tema, a Primeira Seção desta Corte, utilizandose da sistemática prevista no art. 543C do CPC, introduzido no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei dos Recursos Repetitivos, ao julgar o REsp 973.733/SC, Rel Min. Luiz Fux (j. 12.8.2009), reiterou o entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação não declarado e inadimplido, como o caso dos autos, o Fisco dispõe de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para a constituição do crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN. Somente nos casos em que o pagamento foi feito antecipadamente, o prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). [...] Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. Concluise, assim, que a aplicação do prazo decadencial previsto art. 150, §4o, do CTN passou a ter uma condição adicional, qual seja, a existência de pagamento antecipado de tributo. Inexistindo pagamento antecipado, deslocase o prazo decadencial para o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” (art. 173, inciso I), restando claro que, nos casos de fatos geradores ocorridos no dia 31 de dezembro de cada ano, o lançamento só poderá ser efetuado no ano seguinte. Retornando ao caso em concreto, tratase de lançamento referente ao ano calendário 2002, em que foi apurada omissão caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, infrações sujeitas ao imposto apurado na declaração de ajuste anual, cujo fato gerador se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Para o anocalendário 2002, o prazo decadencial começou a fluir em 31.12.2002, de modo que o lançamento poderia ter sido formalizado até 31.12.2007 (cinco anos da data do fato gerador). Assim, visto que o presente Auto de Infração foi cientificado pessoalmente ao contribuinte em 28/11/2007, não havia decaído o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário. Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de decadência suscitada pelo recorrente. Fl. 530DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 15889.000615/200740 Acórdão n.º 2202002.814 S2C2T2 Fl. 270 13 Mérito OMISSÃO DE RENDIMENTOS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – PRESUNÇÃO. Parte do auto de infração elaborado pela autoridade lançadora teve como base o artigo 42, caput e §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430, de 1996: “Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.” Nos termos da referida norma legal presumese omissão de rendimentos sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. No presente caso foi comprovado através de documentação e provas que a Contribuinte é titular das contas bancária, sendo que o lançamento foi efetuado a partir da presunção relativa de omissão de rendimentos calcada em depósitos bancários de origem não demonstrada, nos termos artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Não houve demonstração por parte da Contribuinte através de provas hábeis, a origem dos valores depositados na sua conta bancária, sendo que o mesmo foi intimado para demonstrar que os valores depositados em sua conta bancária não representam rendimentos omitidos. Fl. 531DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 14 Desta forma verificase que os depósitos bancários que formaram a base de cálculo do auto de infração são valores que foram movimentados e não foram oferecidos a tributação, não havendo nenhuma evidência de que alguma dessas importâncias foram declaradas pela Contribuinte ou têm natureza isenta, uma vez que a Contribuinte nada trouxe para esclarecer e comprovar a origem dos referidos depósitos. Podemos concluir que o Contribuinte não conseguiu demonstrar que não houve omissão de rendimentos, pois não apresentou nenhum documento ou prova que comprovariam que os depósitos efetuados em sua conta bancária possuíam origem isenta ou já submetida à tributação. Simplesmente alega que os valores objeto do auto de infração não são de sua titularidade. Desta forma, é devida a presente tributação com base em depósitos bancários de origem não comprovada. Diante do exposto rejeito a preliminar de decadência e no mérito nego provimento ao recurso apresentado pelo Recorrente. (Assinado Digitalmente) Pedro Anan Junior Relator Fl. 532DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 15889.000615/200740 Acórdão n.º 2202002.814 S2C2T2 Fl. 271 15 Voto Vencedor Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Redator designado Este voto direcionase exclusivamente a preliminar de prova ilícita por quebra do sigilo bancário, ponto na qual divirjo do Conselheiro Relator. Inobstante o bem fundamentado voto do Relator, entendo que ao apreciar a questão da licitude da prova estamos essencialmente enfrentando uma questão preliminar. O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5º e 6º do artigo 38, da Lei nº 4.595, de 1964 e no artigo 8º da Lei nº 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Pessoalmente, não me restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preservase a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocála para absterse de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. No comando da Lei Complementar nº. 105, de 10 de janeiro de 2001, notase o seguinte: “Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) § 3º Não constitui violação do dever de sigilo: I a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às Fl. 533DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 16 normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III o fornecimento das informações de que trata o § 2º do art. 11 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar. (...) Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (...) Art. Revogase o art. 38 da Lei n°° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.”. Se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é claro na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, está expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os AuditoresFiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, Fl. 534DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 15889.000615/200740 Acórdão n.º 2202002.814 S2C2T2 Fl. 272 17 devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Requisições de Movimentação Financeira – RMF emitidas seguiram rigorosamente as exigências previstas pelo Decreto nº 3.724/2001, que regulamentou o art. 6º da Lei Complementar 105/2001, inclusive quanto às hipóteses de indispensabilidade previstas no art. 3º, que também estão claramente presentes nos autos. Em verdade, verificase que o contribuinte foi intimada a fornecer seus extratos bancários, no entanto não os apresentou, razão pela qual não restou opção à fiscalização senão a emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF. Desse modo, ausente qualquer ilicitude na prova decorrente da transferência de sigilo bancário para a Receita Federal do Brasil, posto que a Lei Complementar 105, de 2001 confere às autoridades administrativas tributárias a possibilidade de acesso aos dados bancários, sem autorização judicial, desde que haja processo administrativo e justificativa para tanto. E é este o caso nos autos. Ademais, a tese de ilicitude da prova obtida não está sendo acolhida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme a jurisprudência já consolidada. Rejeito, portanto, o questionamento preliminar argüido quanto ilicitude da prova por quebra do sigilo bancário. (Assinado Digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Redator Designado Fl. 535DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/10/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/10/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Numero do processo: 13864.000361/2007-12
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Exercício: 2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL.
Em face da inconstitucionalidade declarada do art. 45 da Lei n. 8.212/1991 pelo Supremo Tribunal Federal diversas vezes, inclusive na forma da Súmula Vinculante n. 08, o prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, ou do art. 173, ambos do Código Tributário Nacional, conforme o modalidade de lançamento.
Em atenção ao Auto de Infração em questão, tratar-se de lançamento de ofício conforme estipula o art. 149, do CTN, fundado em descumprimento de obrigação acessória de informação na forma da legislação tributária, aplica-se a contagem do prazo de 5(cinco) anos na forma do artigo 173, inciso I, do CTN..
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
Constitui infração à legislação da Receita Federal do Brasil deixar a empresa de exibir todos os documentos e livros relação a fatos geradores contribuições previdenciárias, por infração ao art. 33, §§ 2º e 3º , da Lei n. 8.212/1991, sujeita à multa prevista no art. 92 e art. 102 desse diploma, e no art. 283, II, "j", e art. 373 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n.3.049/1999.
Recurso Voluntário Negado - Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 2803-003.070
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator
(Assinado digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Gustavo Vettorato - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (presidente), Gustavo Vettorato (vice-presidente), Eduardo de Oliveira, Natanael Vieira dos Santos, Oséas Coimbra Júnior, Amilcar Barca Teixeira Júnior.
Nome do relator: GUSTAVO VETTORATO
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DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. Em face da inconstitucionalidade declarada do art. 45 da Lei n. 8.212/1991 pelo Supremo Tribunal Federal diversas vezes, inclusive na forma da Súmula Vinculante n. 08, o prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, ou do art. 173, ambos do Código Tributário Nacional, conforme o modalidade de lançamento. Em atenção ao Auto de Infração em questão, tratarse de lançamento de ofício conforme estipula o art. 149, do CTN, fundado em descumprimento de obrigação acessória de informação na forma da legislação tributária, aplicase a contagem do prazo de 5(cinco) anos na forma do artigo 173, inciso I, do CTN.. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Constitui infração à legislação da Receita Federal do Brasil deixar a empresa de exibir todos os documentos e livros relação a fatos geradores contribuições previdenciárias, por infração ao art. 33, §§ 2º e 3º , da Lei n. 8.212/1991, sujeita à multa prevista no art. 92 e art. 102 desse diploma, e no art. 283, II, "j", e art. 373 do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n.3.049/1999. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 00 03 61 /2 00 7- 12 Fl. 2350DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 13864.000361/200712 Acórdão n.º 2803003.070 S2TE03 Fl. 2.351 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima Presidente. (Assinado digitalmente) Gustavo Vettorato Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (presidente), Gustavo Vettorato (vicepresidente), Eduardo de Oliveira, Natanael Vieira dos Santos, Oséas Coimbra Júnior, Amilcar Barca Teixeira Júnior. Fl. 2351DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 13864.000361/200712 Acórdão n.º 2803003.070 S2TE03 Fl. 2.352 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário que busca a reforma de decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento que manteve integralmente o lançamento do crédito tributário oriundo de aplicação de sanção por descumprimento do disposto art. 33, §§ 2º e 3º , da Lei n. 8.212/1991, sujeita à multa prevista no art. 92 e art. 102 desse diploma, e no art. 283, II, "j", e art. 373 do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n.3.049/1999, ao deixar de apresentar (fls. 13): a) Folhas de Pagamento de 07/99 a 11/99 — 13/99 — 13/2000 13/2002. Apresentou parcialmente ainda em 06/1997 a 13/1997, 01/1998 a 13/1998 e 01/99 a 06/99; b) Documentos obrigatórios para concessão do saláriofamilia, no período de 05/1997 a 12/2002 (conforme TIAD 02 de folhas 12) c) GFIP completa no período de 08/2000 a 12/2002(0 foram apresentadas as folhas de rosto). A ciência do lançamento deuse em 25.07.2007. Houve diligências para averiguação sobre correção da falta, que concluiu por apenas correção parcial. O recurso foi tempestivo, e apenas alegou a decadência qüinqüenal dos créditos lançados com base nos fatos geradores até julho de 2002, na forma do art. 150, §4º, CTN. Os autos vieram a presente 3ª Turma Especial da 2ª Seção de Julgamento do CARFMF para apreciação e julgamento do recurso voluntário. É o relatório. Voto Conselheiro Gustavo Vettorato Quanto à alegação de aplicação da decadência na forma do art. 150, §4o, do CTN, o auto de infração foi entregue ao contribuinte em 04.11.2007. Por se tratar de constituição de crédito tributário oriundo de aplicação de sanção por descumprimento de obrigação instrumental (acessória) o lançamento de crédito tributário é realizado de ofício, em especial nos casos de declarações não prestadas, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária (art. 149, II, do CTN). Assim, no presente caso, as regras de decadência do crédito tributário a serem aplicadas não são as Fl. 2352DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 13864.000361/200712 Acórdão n.º 2803003.070 S2TE03 Fl. 2.353 4 definidas para os casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação de pagamento (art. 150, § 4º e art. 156, VII, do CTN), mas das regras destinadas a reger a decadência dos créditos tributários sujeitos ao lançamento de ofício, devendo assim ser observado o disposto nos arts. 156, V, e 173, inciso I do CTN. Nessa hipótese, o direito de constituição do crédito tributário será extinto ao termo de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Essa é inclusive a orientação jurisprudencial de vários julgados do 2º Conselho de Contribuintes e da 2ª Sessão de Julgamento do CARF/MF, a exemplo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 40, do Códex Tributário, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's n os 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. In casu, tratandose de Auto de Infração por descumprimento de obrigação acessória, aplicase o artigo 173, inciso I, do CTN, uma vez que a contribuinte omitiu informações ao INSS, caracterizando lançamento de oficio. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (Ac. 240100.567, ,Rel.Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira da 1ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF/MF, sessão de 03.12.2009 – no mesmo sentido Ac Ac. 20601.698 do 2º CC) Por fim, tal matéria foi submetida ao crivo da 1ª. Seção do Superior Tribunal de Justiça, através de Recurso Especial representativo de controvérsia – RESP 973.733, conforme art. 543C do normativo processual e, segundo a nova redação do art. 62A do Regimento interno do CARF, de reprodução obrigatória pelos Conselheiros. Reproduzimos excerto da ementa: 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de. desarrazoado prazo decadencial decenal(...) grifamos Fl. 2353DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 13864.000361/200712 Acórdão n.º 2803003.070 S2TE03 Fl. 2.354 5 O aspecto temporal da hipótese de incidência da norma sancionatoria é o momento de desobediência da norma tributária de obrigação acessória, que se dá no momento em que ela deveria ser cumprida, mas não é. No caso, o descumprimento da norma deuse quando a parte deixou de entregar qualquer dos documentos referentes a fatos geradores sobre os quais não havia decaído o direito de constituição do crédito da Fazenda Nacional. Conforme a regra aplicável ao caso, conforme a data da ciência do auto em 17.07.2007, somente haveria decadência referente aos fatos geradores ao período anterior a 11/2001, inclusive esta e a competência 13/2001, o que não incluiria os documentos solicitados referentes ao exercício de 2002. Logo, neste ponto, não deve ser acolhido o Recurso Voluntário. Está correto Auto de Infração, a obrigação de apresentar os documentos requisitados pela fiscalização está estabelecida art. 33, §§ 2º e 3º , da Lei n. 8.212/1991, sujeita à multa prevista no art. 92 e art. 102 desse diploma, e no art. 283, II, "j", e art. 373 do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n.3.049/1999. Obrigação essa que tem natureza instrumental (art. 113, do CTN), como forma de auxiliar o controle e arrecadação tributária, mas é autônoma do cumprimento das demais obrigações. Quanto à suposta inconstitucionalidade de tal aplicação da sanção em face do principio de vedação ao confisco, é vedado aos Conselheiros do CARFMF afastarem a aplicação da lei ou decreto sob tal argumento, salvo nas exceções expressas dos artigos 62 e 62A do Regimento Interno do CARFMF. Isso posto, voto por conhecer o recurso voluntário, para, no mérito, negarlhe o provimento. É como voto. (Assinado digitalmente) Gustavo Vettorato Relator Fl. 2354DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2014 por GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 04/12/2014 po r GUSTAVO VETTORATO, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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Numero do processo: 10314.013950/2010-02
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Dec 18 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 22/11/2010
CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUB JUDICE. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. POSSIBILIDADE.
É lícito ao Fisco, visando a prevenir a decadência, proceder a lançamento mediante a lavratura de auto de infração para constituir crédito tributário cuja exigibilidade encontrava-se suspensa por força de antecipação de tutela em ação ordinária. O crédito assim constituído deve permanecer com a exigibilidade suspensa, enquanto não modificados os efeitos da medida judicial.
INTIMAÇÕES. ATOS PROCESSUAIS. PROCURADOR
As normas do Processo Administrativo Fiscal não têm previsão para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do advogado constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária.
Numero da decisão: 3803-006.636
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração e em não conhecer do recurso quanto à matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Paulo Renato Mothes de Moraes.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUSA
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RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Súmula CARF nº 1. INTIMAÇÕES. ATOS PROCESSUAIS. PROCURADOR As normas do Processo Administrativo Fiscal não têm previsão para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do advogado constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 22/11/2010 CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUB JUDICE. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. POSSIBILIDADE. É lícito ao Fisco, visando a prevenir a decadência, proceder a lançamento mediante a lavratura de auto de infração para constituir crédito tributário cuja exigibilidade encontravase suspensa por força de antecipação de tutela em ação ordinária. O crédito assim constituído deve permanecer com a exigibilidade suspensa, enquanto não modificados os efeitos da medida judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 01 39 50 /2 01 0- 02 Fl. 237DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 11/12/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração e em não conhecer do recurso quanto à matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Paulo Renato Mothes de Moraes. Relatório O presente processo é constituído de autos de infração, lavrado para exigência de crédito tributário referente a Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, CofinsImportação e PISImportação, incidentes sobre a importação de equipamentos de procedência estrangeira destinados, conforme declarado pela Interessada, à utilização nas atividades essenciais da entidade. Conforme a descrição dos fatos, os desembaraços das Declarações de Importação sem o recolhimento dos tributos incidentes na importação, em cumprimento da decisão nos autos do processo judicial 2004.61.00.0289717, aviado na 22ª Vara Federal de São Paulo, em que foi determinado que se procedesse ao desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas por esta pessoa jurídica. O objeto da ação judicial é a declaração da inexistência da relação jurídico tributária que a obrigue a recolher impostos e contribuições sociais federais devidos na importação, tendo como fundamento a imunidade de que goza em relação aos impostos e isenção às contribuições. Houve decisão favorável ao deferimento de tutela antecipada, e, posteriormente, a confirmação por meio de sentença, sem decisão definitiva transitada em julgado até a data das autuações. Ante este provimento, os autos de infração foram lavrados com o fito de prevenir a decadência, sendo informando que a exigibilidade estava suspensa até a decisão final. Em impugnação apresentada, a Autuada arrazoou, em síntese, que: a) o Auto de Infração é meio que se configura inadequado à constituição do crédito tributário, nas circunstâncias do caso. Se não houve prática de infrações por parte do contribuinte, não se trata o caso de aplicação de penalidade, decorrendo disso que o instrumento jurídico correto é a Notificação de Lançamento; b) os juros moratórios devem ser afastados, pois inexistem os pressupostos de fato que autorizariam a sua imposição; Fl. 238DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 11/12/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10314.013950/201002 Acórdão n.º 3803006.636 S3TE03 Fl. 238 3 c) é uma entidade de assistência social, que atua na área da saúde, tendo sido declarada de utilidade pública federal, fazendo jus, portanto, à imunidade prevista na Constituição Federal; d) o Ato Declaratório n° 9/06 do Procurador Geral da Fazenda Nacional reconhece a imunidade de entidades como a da Impugnante, encerrando qualquer discussão; Em julgamento da lide, a DRJ/Florianópolis assentou, em síntese, que: a) a interessada indicou na declaração de importação não haver valor de crédito tributário a ser recolhido. O benefício que pleiteou não foi reconhecido pela Autoridade Aduaneira; b) a lavratura de Auto de Infração não pode ser considerada inadequada, visto que sob a ótica da Fazenda a interessada deixou de recolher, por ocasião do registro da declaração de importação, os tributos em questão; c) dos dispositivos do art. 9º e 10º do Decreto n° 70.235/72 tanto a exigência do crédito tributário quanto a aplicação de penalidade isolada podem ser formalizados por Auto de Infração ou Notificação de Lançamento; visto que a redação do dispositivo legal não permite estabelecer limites ao alcance de cada espécie de instrumento para formalização; d) a formalização do presente crédito tributário mediante a lavratura de Auto de Infração assegura maior benefício ao exercício do direito de defesa e do contraditório à Interessada, pois este instrumento possui não apenas a Disposição Legal Infringida, mas a Descrição do Fato; Quanto ao mérito: a) da incidência dos tributos na importação, em face de imunidade não conheceu do recurso, por ter sido a matéria levada à apreciação do Judiciário, o que implica em renúncia às instâncias administrativas. b) da incidência dos juros de mora no lançamento sustentou que mesmo inexigível o crédito tributário, o prazo de pagamento do tributo não é alterado, prevalecendo tal prazo para fins de sua incidência no caso de decisão judicial final desfavorável ao contribuinte. Considerou que, a rigor, os juros de mora não precisam ser indicados na autuação para serem exigidos, porque, como acessório, seguem o principal. O destaque dos juros de mora incidentes até a data da lavratura da autuação é apenas demonstrativo. A decisão foi ementada como segue: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 22/11/2010 AÇÃO JUDICIAL. EFEITOS. LANÇAMENTO DESTINADO A PREVENIR DECADÊNCIA. FORMALIZAÇÃO CABÍVEL. A discussão da matéria tributável na esfera judicial não elide o dever da autoridade administrativa de constituir o crédito tributário. A propositura de qualquer ação judicial anterior, concomitante ou posterior a procedimento fiscal, com o mesmo Fl. 239DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 11/12/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 objeto da autuação, importa em renúncia ou desistência à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, porém a matéria divergente terá prosseguimento normal. Cientificada da decisão em 10/10/2013, irresignada, a Interessada apresentou recurso voluntário, em 23/10/2013, em que reitera os mesmos termos da impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Belchior Melo de Sousa, Relator O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos para sua admissibilidade, dele conheço. Preliminar de Nulidade Auto de Infração como meio inadequado à constituição do crédito tributário A Recorrente apela para a nulidade da constituição do crédito tributário, em virtude de ter sido formalizada por meio de Auto de Infração e não Notificação de Lançamento, uma vez que o crédito constituído encontrase com a exigibilidade suspensa, não tendo cometido qualquer infração à legislação. Vista unicamente sob o seu ângulo, tem razão a Defendente quando afirma não ter cometido infração, considerando que se encontra amparada pelo provimento judicial provisório antecipatório da tutela, obtido em 29//11/2004. Sob o olhar do Fisco, porém, a subsistência da lide, o mérito da controvérsia em aberto e a possibilidade (não importa em que medida) de resultado favorável à Fazenda, são os eventos que motivaram a constituição do crédito tributário. Neste prisma, o campo Descrição dos Fatos do Auto de Infração consigna o registro tanto do fato jurídico tributário como do fato jurídico da ocorrência da infração consistente na falta de recolhimento, ao desamparo da imunidade invocada. 001 IMPORTAÇÃO NÃO AMPARADA POR IMUNIDADE II 001 IMPORTAÇÃO NÃO AMPARADA POR IMUNIDADE IPI 001 FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COFINS IMPORTAÇÃO DI 001 FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PIS/PASEP IMPORTAÇÃO DI 0 importador submeteu a despacho aduaneiro de importação, pleiteando IMUNIDADE TRIBUTARIA para o Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e para as contribuições sociais (PIS e COFINS) incidentes na importação das mercadorias descritas e amparadas pelas declarações de importação no 09/02330394 e 10/12642404 (anexo I). Cumpre observar que a alegada imunidade abrange apenas os impostos sobre patrimônio, renda e serviços das entidades previstas na alínea "c", do inciso VI do art. 150 da Constituição Fl. 240DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 11/12/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10314.013950/201002 Acórdão n.º 3803006.636 S3TE03 Fl. 239 5 Federal. Este entendimento tem como fundamento o disposto na alínea "a" do inciso III do art. 146 da Constituição Federal, que remete a Lei Complementar a definição das diversas espécies de tributos. Esta definição, por sua vez, é tratada pelo Código Tributário Nacional (aprovado pela Lei no 5.172/66 e recepcionado pelo atual texto constitucional) em seu Titulo III. [...] Além de todo o exposto acerca da não extensão da imunidade constitucional, o importador ao pleitear a imunidade dos tributos não apresentou, no curso do despacho, documentação que atestasse o cumprimento dos requisitos necessários para obtenção da renuncia fiscal dos tributos bem como Certificado de Entidade de Assistência Social válido, documento que atesta seu caráter de assistência social, pleiteando a liberação das mercadorias com base na ação judicial preventiva supracitada. Portanto, entende esta fiscalização que o beneficio fiscal da imunidade não pode ser concedido à autuada. [...] A multa prevista no art. 44, inciso I da Lei no 9.430/96 não foi aplicada em cumprimento ao disposto no § 1º do artigo 63 do mesmo dispositivo Legal (a Decisão Judicial suspendeu a exigibilidade do crédito tributário em 29/11/2004, anterior ao registro das DI's). O registro do fato jurídico tributário implicou no lançamento, que corresponde ao valor dos tributos que deveriam ter sido recolhidos no desembaraço aduaneiro. O registro do fato jurídico da ocorrência da infração, traz na esteira a sustação do seu efeito que corresponderia à imposição da multa de ofício, em face da tutela antecipada obtida na ação judicial aviada sob o nº 2004.61.00.0289717[1]. Assim, não obstante descrita a infração, o Auto de Infração deixa de fixar apenas a relação jurídica quanto à imposição da penalidade. Dado o contorno sob o qual se lavra Auto de Infração para prevenção de decadência quando sua materialidade encontrase em discussão na esfera judicial e presente a infração, ante o não reconhecimento do direito pleiteado, pela Autoridade aduaneira , podese sustentar que este instrumento não é impróprio para a constituição do crédito tributário, pelo fato de seu conteúdo estar adstrito unicamente ao lançamento. Este entendimento encontrase bem ajustado ao que dispõe o art. 9º do Decreto nº 70.235/72, que não distingue os usos do Auto de Infração e da Notificação de Lançamento seja para tributo ou penalidade, verbis: Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. (Grifos acrescidos) 1 Em cumprimento ao art. 63, § 1º, da Lei nº 9.430/96. Fl. 241DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 11/12/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 Entre os requisitos obrigatórios do Auto de Infração está a descrição do fato, ausente das exigências para a Notificação de Lançamento, ao tempo em que o seu inciso III aponta para a necessidade de indicação da disposição legal infringida (ainda que na condição de "se for o caso"), denotando que este instrumento pode veicular também penalidade: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do notificado; II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III a disposição legal infringida, se for o caso; IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. A doutrina, por sua vez, apenas identifica o uso indistinto de um ou outro instrumento de que as Administrações Tributárias tem se servido para introduzir suas imposições, tanto tributárias como sancionatórias. Assim, esclarece James Marins: "O auto de infração, no âmbito da Receita Federal e a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), utilizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), são espécies de documentos fiscais elaborados pela Administração para corporificar atos de imposição. O auto de infração ou a NFLD frequentemente engloba no mesmo suporte físico vários atos impositivos referentes a diversas relações jurídicas, ora não sancionatórias, como o lançamento, ou relações jurídicas sancionatórias, como aplicação de multa por Paulo de Barros Carvalho, na mesma vertente, noticia o uso do auto de infração como peça portadora não só do ato de imposição de penalidade: Em súmula, dois atos administrativos, ambos introdutores de norma individual e concreta no ordenamento positivo: um, de Fl. 242DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 11/12/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10314.013950/201002 Acórdão n.º 3803006.636 S3TE03 Fl. 240 7 lançamento, produzindo regra cujo antecedente é fato lícito e o consequente uma relação jurídica de tributo; outro, o auto de infração, veiculando u'a norma que tem, no suposto, a descrição de um delito e, no consequente, a instituição de liame jurídico sancionatório, cujo conteúdo da prestação tanto pode ser um valor pecuniário (multa) como uma conduta de fazer ou não fazer. Tudo seria simples, realmente, se o auto de infração apenas conduzisse para o ordenamento a mencionada regra individual e concreta que mencionei. Nem sempre é assim. Que, de vezes, sob a epígrafe "auto de infração", deparamonos com dois atos: um de lançamento, exigindo o tributo devido; outro, de aplicação de penalidade, pela circunstância de o sujeito passivo não ter recolhido, em tempo hábil, a quantia pretendida pela Fazenda. Dáse a conjunção, num único instrumento material, sugerindo até possibilidades híbridas. Mera aparência. Não deixam de ser normas jurídicas distintas postas por expedientes que, por motivos de comodidade administrativa estão reunidas no mesmo suporte físico. Pela frequência com que ocorrem essas conjunções, falam alguns, em "auto de infração" em sentido largo (dois atos no mesmo instante) e "auto de infração"stricto sensu", para denotar a peça portadora de norma individual e concreta de aplicação de penalidade a quem cometeu ilícito tributário. A lição acima destaca a natureza distinta dos atos administrativos do lançamento e da imposição sancionatória e a decorrente autonomia destes. Uma vez autônomos e, via de regra, postos no mesmo instrumento de constituição das exigências, o Auto de Infração, não se deve ver inadequação se vier veicular apenas um desses atos: a formalização da relação jurídica tributária tendente a prevenir decadência, mesmo que inexista a penalidade. Pelo exposto, rejeito a preliminar. Mérito Da incidência dos tributos na importação, em face de imunidade Travase no processo judicial nº 2004.61.00.0289717 discussão sobre a in/existência de relação jurídica tributária que obrigue a Recorrente ao pagamento de tributos tais como os lançados no presente Auto de Infração , que não estejam classificados no rol dos impostos obre o patrimônio, na acepção restrita que dá a Fazenda a esta classe de tributos. Corroboro o entendimento já assentado na decisão recorrida, segundo o que este debate não pode ser travado no âmbito deste processo administrativo. O provimento que aqui se der ou negar tornarseá sem efeito ante decisão superveniente em rumo diverso no aludido processo. Logo, de raso, devese aplicar a Súmula CARF nº 1, eis que presente a conexão de matérias[2]. 2 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, Fl. 243DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 11/12/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 8 Pedido de intimação no endereço do advogado Quanto a este pedido, no rito do Processo Administrativo Fiscal não há respaldo legal para que a Administração Tributária efetue as intimações na pessoa e no domicílio do advogado constituído pelo contribuinte. Este entendimento é assente nos julgamentos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). O princípio do informalismo é próprio do processo administrativo, e nesse pressuposto os administrados detêm a capacidade de postular, sendo facultativa a representação por advogado. Em observância das disposições do art. art. 23 do Decreto nº 70.235/72, as intimações devem ser feitas diretamente ao administrado, em seu domicílio tributário, não implicando em nulidade do acórdão o desatendimento deste pleito da Contribuinte: Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; III por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. [...] § 2° Considerase feita a intimação: I na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; III se por meio eletrônico: a) 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea a; ou c) na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; IV 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Fl. 244DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 11/12/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10314.013950/201002 Acórdão n.º 3803006.636 S3TE03 Fl. 241 9 § 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. § 4o Para fins de intimação, considerase domicílio tributário do sujeito passivo: I o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e II o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo. § 5o O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informarlheá as normas e condições de sua utilização e manutenção. § 6o As alterações efetuadas por este artigo serão disciplinadas em ato da administração tributária. [grifos aqui] Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração; por não conhecer do recurso quanto à matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário. (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Fl. 245DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 11/12/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 10980.723575/2013-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Feb 09 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2012
CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetem-se à incidência cumulativa, desde que observados os termos e as condições consolidados pela IN SRF 658/06, não desnaturando o requisito do preço predeterminado a previsão de reajuste com base no IGPM.
REGIME DE COMPETÊNCIA. GERAL.
Para fins de composição da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, adota-se, regra geral, o regime de competência, vale dizer, as receitas são oferecidas à tributação na medida em que são auferidas, não importando a época de seu efetivo recebimento.
VALORES DE TITULARIDADE DE TERCEIROS.
Receita é a entrada de recursos que passa a integrar o patrimônio da pessoa jurídica sem quaisquer reservas ou condições. Assim, os valores de titularidade de terceiros não compõem a receita bruta, base de cálculo Do PIS.
PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. APURAÇÃO DO CRÉDITO. DACON.
No âmbito do regime não cumulativo do PIS, a apuração dos créditos é realizada pelo contribuinte por meio do Dacon, não cabendo a autoridade tributária, em sede do contencioso administrativo, assentir com a inclusão, na base de cálculo desses créditos, de custos e despesas não informados ou incorretamente informados neste demonstrativo.
Recurso de ofício negado.
Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 3202-001.419
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: a) por maioria de votos, negou-se provimento quanto ao regime de competência. Vencido o Conselheiro Thiago Moura de Albuquerque Alves; b) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial, para excluir da base de cálculo as receitas correspondentes aos repasses (bonificações) aos associados, bem como as receitas referentes aos contratos celebrados antes de 31/10/2003; c) por maioria de votos, negou-se provimento quanto aos créditos de PIS/Cofins. Vencidos os Conselheiros Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama; d) por unanimidade de votos, negou-se provimento quanto às demais questões suscitadas no recurso voluntário. Quanto ao recurso de ofício, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Fez sustentação oral, pela contribuinte, o advogado Leonardo Golognese Garcia, OAB/PR nº. 42.639.
Irene Souza da Trindade Torres de Oliveira - Presidente.
Charles Mayer de Castro Souza - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres de Oliveira (presidente), Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Tatiana Midori Migiyama e Thiago Moura de Albuquerque Alves.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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COFINS. MULTA Recorrentes DELTA RED MARKETING, ASSOCIAÇÃO INTERATIVA E TREINAMENTO LTDA. FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2012 CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetemse à incidência cumulativa, desde que observados os termos e as condições consolidados pela IN SRF 658/06, não desnaturando o requisito do preço predeterminado a previsão de reajuste com base no IGPM. REGIME DE COMPETÊNCIA. GERAL. Para fins de composição da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, adota se, regra geral, o regime de competência, vale dizer, as receitas são oferecidas à tributação na medida em que são auferidas, não importando a época de seu efetivo recebimento. VALORES DE TITULARIDADE DE TERCEIROS. Receita é a entrada de recursos que passa a integrar o patrimônio da pessoa jurídica sem quaisquer reservas ou condições. Assim, os valores de titularidade de terceiros não compõem a receita bruta, base de cálculo da Cofins. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. APURAÇÃO DO CRÉDITO. DACON. No âmbito do regime não cumulativo da Cofins, a apuração dos créditos é realizada pelo contribuinte por meio do Dacon, não cabendo a autoridade tributária, em sede do contencioso administrativo, assentir com a inclusão, na base de cálculo desses créditos, de custos e despesas não informados ou incorretamente informados neste demonstrativo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 35 75 /2 01 3- 94 Fl. 2032DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 2 Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2012 CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetemse à incidência cumulativa, desde que observados os termos e as condições consolidados pela IN SRF 658/06, não desnaturando o requisito do preço predeterminado a previsão de reajuste com base no IGPM. REGIME DE COMPETÊNCIA. GERAL. Para fins de composição da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, adota se, regra geral, o regime de competência, vale dizer, as receitas são oferecidas à tributação na medida em que são auferidas, não importando a época de seu efetivo recebimento. VALORES DE TITULARIDADE DE TERCEIROS. Receita é a entrada de recursos que passa a integrar o patrimônio da pessoa jurídica sem quaisquer reservas ou condições. Assim, os valores de titularidade de terceiros não compõem a receita bruta, base de cálculo Do PIS. PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. APURAÇÃO DO CRÉDITO. DACON. No âmbito do regime não cumulativo do PIS, a apuração dos créditos é realizada pelo contribuinte por meio do Dacon, não cabendo a autoridade tributária, em sede do contencioso administrativo, assentir com a inclusão, na base de cálculo desses créditos, de custos e despesas não informados ou incorretamente informados neste demonstrativo. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: a) por maioria de votos, negouse provimento quanto ao regime de competência. Vencido o Conselheiro Thiago Moura de Albuquerque Alves; b) por unanimidade de votos, deuse provimento parcial, para excluir da base de cálculo as receitas correspondentes aos repasses (bonificações) aos associados, bem como as receitas referentes aos contratos celebrados antes de 31/10/2003; c) por maioria de votos, negouse provimento quanto aos créditos de PIS/Cofins. Vencidos os Conselheiros Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama; d) por unanimidade de votos, negouse provimento quanto às demais questões suscitadas no recurso voluntário. Quanto ao recurso de ofício, por unanimidade de votos, negouse provimento ao recurso. Fez sustentação oral, pela contribuinte, o advogado Leonardo Golognese Garcia, OAB/PR nº. 42.639. Irene Souza da Trindade Torres de Oliveira Presidente. Fl. 2033DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.032 3 Charles Mayer de Castro Souza Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres de Oliveira (presidente), Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Tatiana Midori Migiyama e Thiago Moura de Albuquerque Alves. Relatório Trata o presente processo de autos de infração lavrados contra a contribuinte acima identificada, constituindo crédito tributário decorrente da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, referente a períodos de apuração compreendidos no anos de 2008 a 2012, no valor total de R$ 20.264.851,39, incluídos multa proporcional e juros de mora. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, transcrevo o Relatório da decisão de primeira instância administrativa, in verbis: No presente Processo Administrativo Fiscal constam dois autos de infração, o primeiro referente à constituição de crédito de PIS com acréscimo de multa de 75%, o segundo referente à constituição de Cofins igualmente com acréscimo de multa de 75% (fls. 2/35). De fato, a empresa qualificada em epígrafe foi autuada sob alegação de falta/insuficiência de recolhimento de PIS/Cofins, decorrente da aplicação do regime da incidência não cumulativa das referidas contribuições. Desse modo, a autoridade fiscal constituiu, em relação à Cofins, o crédito tributário no valor total de R$16.650.039,98, incluindo juros de mora e multa proporcional de 75%. E, em relação ao PIS, constituiu crédito tributário no valor total de R$3.614.811,41, incluindo juros de mora e multa proporcional de 75%. Tudo conforme consta nos autos às fls. 02/35. No Relatório Fiscal (fls. 36/43), parte integrante e comum dos autos de infração, a Fiscalização fundamentou o alegado mediante prova documental, especialmente, da escrituração contábil da empresa autuada. Na peça, o AFRFB autuante aduz que: 1. o negócio da autuada funciona na forma de marketing multinível ou marketing de rede, conhecido popularmente como “pirâmide”, sendo esta denominação explicitamente rejeitada pelos envolvidos; 2. o nome fantasia para o esquema é “Dinastia Soluções Financeiras” (DINASTIA), uma marca registrada pelo sujeito passivo; 3. a DINASTIA permite a associação de pessoas físicas e jurídicas, mediante o preenchimento de uma proposta de associação e do pagamento inicial de uma taxa; Fl. 2034DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 4 4. em troca, o associado pode aderir a um seguro de vida coletivo com Sul América Seguros de Vida e Previdência S/A, ficando então sujeito a uma mensalidade vitalícia para custeio desse seguro e manutenção da associação; 5. há também a possibilidade de entidades sem fins lucrativos associaremse à DINASTIA, que não indicam um beneficiário para o seguro de vida, sendo isentas de qualquer pagamento e sujeitas a remuneração conforme o número de novos associados “indicados”; 6. para incentivar a inclusão de novos membros em seu quadro associativo, a DINASTIA promove a distribuição de prêmios em dinheiro para associados, que conseguirem trazer novos membros, dentro de regras préestabelecidas; 7. ao atingir certa pontuação, o associado passa a receber uma remuneração em dinheiro, que irá crescer conforme o número de associados abaixo do seu nível na rede; 8. por estar o sujeito passivo submetido ao regime de apuração de IRPJ com base no lucro real e não estar enquadrado em nenhuma condição excludente, está sujeito ao regime não cumulativo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS; 9. Em relação à contribuição para o PIS/Pasep e à COFINS, o fato gerador é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica no mês, independentemente de emissão de documento fiscal; 10. a ocorrência do fato gerador está ligada à efetiva venda dos bens ou serviços, mesmo que a emissão da nota fiscal seja posterior; 11. no caso do sujeito passivo, todos os recebimentos ocorridos dentro do mês integram a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS daquele próprio mês, mesmo que a emissão de nota fiscal de serviços ocorra posteriormente; 12. A DINASTIA não realiza venda de bens, estando restrita à prestação de serviços, sendo sua principal fonte de receita decorrente dos pagamentos realizados pelos associados, havendo ainda cobrança de convites para participação nos eventos organizados pela DINASTIA, que está dentro do conceito de receita bruta da venda de serviços; 13. o sujeito passivo erradamente tratou o montante pago a seus associados como um redutor da receita bruta, em vez de tratalo como despesa, pois não se trata de mero repasse de dinheiro nem devolução de pagamento, mas, vinculado à produtividade de cada associado equivale a uma comissão de vendas; 14. quando um associado efetua o pagamento de sua mensalidade, o valor é integralmente direcionado para a DINASTIA, logo, toda mensalidade recebida entra no conceito de receita pela prestação de serviços; 15. para o anocalendário 2008, o sujeito passivo efetuou recolhimentos parciais de COFINS e PIS, mas de acordo com o STJ, a decadência também segue o art. 173, I, do CTN, Fl. 2035DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.033 5 legitimando a constituição dos créditos do anocalendário 2008 até 31 de dezembro de 2013, isso porque somente é aplicado o prazo de 5 anos a partir do fato gerador quando o pagamento está relacionado com o fato gerador declarado. A base legal dos lançamentos de PIS/Cofins encontrase descrita no corpo dos autos de infração. No que se refere ao crédito principal da Cofins, a base do lançamento é a Lei nº 10.833/03, artigos 1º, 3º e 5º. Quanto aos acessórios legais: a multa teve por base o art. 44, inciso I; enquanto o cálculo dos juros teve por base o art. 61, § 3º, todos da Lei nº 9.430/96. No que se refere ao crédito principal do PIS, a base do lançamento é a Lei nº 10.637/02, artigos 1º, 3º e 4º. Quanto aos acessórios legais: a multa teve por base o art. 44, inciso I; enquanto o cálculo dos juros teve por base o art. 61, § 3º, todos da Lei nº 9.430/96. A Autoridade autuante lavrou ainda termo de “Representação Fiscal para Fins Penais” porque entendeu ter havido hipótese de crime contra a ordem tributária. Devidamente cientificada, em 14/08/2013 (fl. 779), a interessada apresentou, às fls. 938 e seguintes, em 12/09/2013, a correspondente impugnação, onde alegou, em resumo, que: 1. o Sr. Fiscal, sem conhecimento do tema, imputa à Impugnante a prática de uma atividade criminosa (pirâmide), configurando calúnia (art. 138 do CP), pois, a Impugnante opera há mais de 15 anos no mercado, e, nunca foi processada criminalmente, sequer condenada, pois, a atividade de marketing de rede, é muito diversa da prática de pirâmide; 2. devem, por este motivo, serem riscadas dos autos, na forma do §2° do artigo 16 do DecretoLei 70.235/19722, os termos “pirâmide” e “esquema”; 3. a Delta Red tem como atividade a prestação de serviço de marketing de rede, serviços de promoção, administração, consultoria e treinamento de pessoas físicas e jurídicas em marketing aplicado no mercado financeiro; 4. uma das atividades desenvolvidas pela Delta Red consiste na assessoria financeira periódica para seus Associados, em temas como seguro de vida, previdência privada, planejamento financeiro pessoal e para a família, traçar objetivos e metas financeiras, organização e orçamento; 5. outra atividade da Delta Red, na área de marketing multinível, consiste no oferecimento de assessoria e orientação profissional para que pessoas desenvolvam suas próprias redes de marketing multiníveis; 6. para participar da rede de marketing multinível é preciso que a pessoa física ou jurídica se Associe à Delta Red, onde são oferecidos quatro benefícios aos Associados: (i) Seguro de Vida Fl. 2036DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 6 Coletivo pela Sul América em caso de morte ou invalidez permanente, (ii) Assistência Viagem; (iii) Seguro Funeral; e (iv) Descontos na rede de farmácias EPharma e, ainda, outros opcionais; 7. a arrecadação das mensalidades, o cálculo e posterior repasse aos Associados fica a cargo da Impugnante, que dispõe do software e do sistema global de informações necessários para efetuar o cálculo dos repasses; 8. o saldo restante é apropriado como receita efetiva na contabilidade pela Impugnante, pois cabe a ela apenas o resultado dos valores arrecadados após realizados os repasses dos Associados; 9. cada Associado, que tiver interesse, pode criar a sua própria Dinastia e colher resultados dela decorrentes, mas ninguém é obrigado a desenvolver a rede, podendo apenas usufruir os benefícios que a Associação lhe garante; 10. este é o motivo pelo qual a Impugnante reconhece como receita apenas a parcela que lhe cabe nas mensalidades recebidas, a qual corresponde ao saldo residual após o cálculo e repasse da parcela dos Associados, em todos os níveis " AINSF Delta Blue", "AINSF Delta Red" e "OmniCycle"; 11. podemos resumir as fontes de receita da Delta Red da forma: a) Parcela correspondente as mensalidade dos "Associados Duplicadores" (mensalidade menos repasse); b) Parcela de 26% sobre o valor do repasse dos "Associados Duplicadores" a partir da 16ª mensalidade; c) 3 mensalidades de R$ 142,00 pelo Kit de Marketing; 12. da leitura do inteiro teor dos precedentes do STJ sobre decadência, resta evidente de que o entendimento adotado pelo sr. Fiscal aplicase apenas aos casos em que inexiste pagamento antecipado pelo contribuinte, mas, nas hipóteses em que existe pagamento antecipado, ainda que parcial, aplicase o disposto no §4° do art. 150 do CTN, o que é, também, a orientação do CARF; 13. os créditos tributários do período de janeiro a julho de 2008 encontramse decaídos, impondose a anulação dos lançamentos desse período, tendo em vista que a Recorrente restou intimada acerca do presente auto de infração apenas no dia 14 de agosto de 2013; 14. até o mês de fevereiro do ano de 2010, a Impugnante registrava suas receitas com base no mesmo entendimento exposto pelo Sr. Fiscal, qual seja, no mês de emissão das mensalidades, isto é, emitia as mensalidades de pagamento no mês e escriturava a receita no mesmo mês; 15. a partir de março de 2010, a Impugnante alterou o critério contábil de reconhecimento de receitas, passou a reconhecer a Receita apenas a partir do momento em que poderia mensurar, de forma adequada e com a confiabilidade necessária, o montante de recursos que fluiriam para dentro da entidade em função do desenvolvimento de suas atividades operacionais; Fl. 2037DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.034 7 16. não bastasse isso, os benefícios aos Associados, especialmente o Seguro de Vida, passam a valer a partir do mês subsequente ao pagamento da primeira mensalidade, assim, a mensalidade emitida no mês de Agosto se refere ao pagamento pela fruição de um benefício do mês subseqüente; 17. pelo regime de competência, a receita deve ser registrada quando incorrido o custo a ela relativo, o que só ocorre no mês subseqüente; 18. a Impugnante não pode obrigar alguém a pagar a mensalidade, a Associação só tem certeza que os recursos fluirão à entidade quando existe a efetiva quitação do boleto; 19. o procedimento contábil adotado pela Impugnante, a partir de março de 2010, está correto, pois reconheceu a receita com base no regime de competência, conforme determina o artigo 251 do RIR/1999, não havendo que se falar em equívoco na escrituração; 20. considerando a existência de contratos firmados, a preço predeterminado, antes de 31 de outubro de 2003, conforme faz prova os documentos em anexo (DOC. 10 lista de associados e termos de associação), concluímos que o presente auto de infração deve ser anulado ou, no mínimo, reconsiderado, em razão da existência de "receitas" tributadas pelo regime cumulativo; 21. o Sr. Fiscal desconsiderou a existência de outra receita sujeita ao regime cumulativo, qual seja, aquela decorrente da organização de feiras e eventos; 22. mesmo sob a égide do regime não cumulativo, faturamento deve ser entendido unicamente como sendo a receita decorrente da venda de bens e/ou da prestação de serviços; 23. as verbas recebidas pela Impugnante, referentes às mensalidades, não se enquadram no conceito de faturamento, e sendo as mensalidades e os eventos as únicas verbas recebidas pela Impugnante, como aliás afirma o próprio fiscal, as contribuições PIS e COFINS deveriam incidir, quando muito, sobre a receita auferida com a organização dos eventos e que, como vimos, permanece sujeita a incidência cumulativa; 24. o valor do repasse aos Associados não deve fazer parte da base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, quer seja o faturamento, quer seja a receita, sob pena de ofensa ao conceito de receita e de faturamento, pois se trata de mero ingresso; 25. caso os argumentos referentes è manutenção das receitas no regime cumulativo não venham a ser considerados como suficientes para anulação do presente auto de infração, estando a Impugnante sujeita, em relação a todas suas receitas, ao regime não cumulativo de incidência, a outra conclusão não se pode chegar se não a de que tem direito a Impugnante a Fl. 2038DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 8 apropriação de créditos decorrentes da sistemática não cumulativa de apuração; 26. a conclusão lógica da análise das Leis 10.637/02 e 10.833/03 é que o valor efetivo devido a título de PIS e COFINS será obtido apenas após o encontro de contas entre os débitos e os créditos, justamente em razão da não cumulatividade; 27. desconsiderar a existência de créditos é negar vigência ao disposto nas referidas leis, razão pela qual requerse seja reconhecida a nulidade da presente autuação ou que, no mínimo, seja determinada a realização de novos cálculos, considerando a existência dos créditos acima mencionados. O impugnante cita legislação, doutrina e jurisprudência e, com base na argumentação expendida, requer, perícia, juntada de novas provas, declaração de decadência de parte do período lançado, aplicação do regime cumulativo para parte de suas receitas, exclusão dos repasses das bases de cálculo das contribuições e reconhecimento de crédito da não cumulatividade, e, como pedido final, cancelamento integral do auto de infração. A 17ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de janeiro julgou procedente em parte a impugnação, proferindo o Acórdão DRJ/RJ1 n.º 12 62.106, de 12/12/2013 (fls. 1917 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2012 Regime de Competência. Geral. Para fins de composição da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, adotase, regra geral, o regime de competência, vale dizer, as receitas são oferecidas à tributação na medida em que são auferidas, não importando a época de seu efetivo recebimento. Preço Predeterminado. Subsistência. Até a primeira alteração. A permanência no regime cumulativo do PIS e da Cofins, na hipótese prevista no inciso XI, artigo 10 da Lei nº 10.833/03, depende do caráter predeterminado do preço, que subsiste somente até a implementação, após 31/10/03, da primeira alteração do preço decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste, salvo situações excepcionais legalmente previstas. Não sendo caso de exceção, o contrato regido com cláusula de reajuste com base no IGPM, sucedâneo do IPCr. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2012 Nulidade Fl. 2039DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.035 9 Não padece de nulidade o auto de infração, lavrado por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. Inconstitucionalidade Não compete à autoridade administrativa exercer controle de constitucionalidade de ato normativo legitimamente inserido no Ordenamento Jurídico, função própria, exclusiva e indelegável do Poder Judiciário. Juntada de Novas Provas A prova documental deve ser apresentada na impugnação; precluído o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, exceto quando justificado por motivo legalmente previsto. Diligência. Perícia. Desnecessária. Indeferimento Indeferese o pedido de diligência (ou perícia) quando a sua realização revelese prescindível ou desnecessária para a formação da convicção da autoridade julgadora. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em face do valor exonerado, a DRJ recorreu de ofício. Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário de fls. 1953/2009, por meio do qual, depois de relatar os fatos, repisa, com exceção quanto à decadência, os mesmos argumentos já delineados em sua impugnação. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. Do pleito inicial O lançamento decorreu da falta de recolhimento do PIS e da Cofins, apurados na sistemática não cumulativa (períodos de apuração compreendidos nos anos de 2008 a 2012), sobre valores que, segundo afirma a fiscalização, deveriam ter integrado as suas bases de cálculo. No recurso, a Recorrente sustenta, com exceção da decadência – porquanto já reconhecida pela instância de piso –, as mesmas alegações encartadas na anterior peça de Fl. 2040DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 10 defesa. Porém, antes de discorrer sobre cada qual, requereu fossem riscadas dos autos, em todas as vezes em que declinadas pela fiscalização, as expressões “esquema” e “pirâmide”, uma vez que as considera injuriosas. Todavia, conforme já destacado na decisão recorrida, o uso de tais vocábulos não teve o caráter que lhe foi atribuído no recurso, mas o claro desiderato de esclarecer, no entendimento da fiscalização, como se dava, no plano da realidade, a atividade realizada pela Recorrente, tanto que ressalvado que o termo “pirâmide” era “denominação explicitamente rejeitada pelos envolvidos”. A fiscalização, portanto, agiu com mero animus narrandi, vale dizer, com a inquestionável intenção de contar o fato com o qual se deparara, o que em nada agrava, inclusive na seara penal, a situação da Recorrente. Por esse motivo, indeferese o pleito. Do regime de competência No que respeita ao cerne do litígio, duas questões demandam apreciação deste Colegiado: o descumprimento do regime de competência e a composição da base de cálculo das contribuições lançadas. Sobre a primeira questão, estamos convencidos de que a razão está com o Fisco. É que, consoante se extrai do item 2 do documento intitulado “Resumo das Condições Gerais da Proposta de Associação à Dinastia Soluções Financeiras”, anexo à proposta de associação (fls. 126/128), “A adesão do Associado Duplicador à Dinastia Soluções Financeiras ocorrerá com a efetiva quitação da 1ª (primeira) mensalidade de associação, conforme os valores estabelecidos pela Dinastia”, o que significa dizer que, uma vez paga, este negócio jurídico sinalagmático passa a valer, só podendo ser rescindido por notificação do associado ou nas hipóteses elencadas no item 11 do mesmo documento (cláusulas expressas de rescisão), entre as quais destacamse o atraso no pagamento por mais de trinta dias e o descumprimento de quaisquer das cláusulas do contrato. Percebase que aqui não se está a sustentar que o momento em que se deve reconhecer a receita encontrase apenas e tão só atrelado ao pagamento. Fosse esse o nosso entendimento, deveríamos também sustentar – e não o fazemos – que a receita decorrente da venda de um bem para entrega futura também deveria ser reconhecida quando o comprador pagasse antecipadamente pela compra que realizou, não quando o bem fosse de fato entregue pelo vendedor. O que se está afirmando é que, no caso, a obrigação derivada do contrato já exsurgiu, sem previsão de qualquer condição suspensiva, com o só fato do pagamento da primeira mensalidade, porque assim nele está explícito. Ainda que o associado venha a usufruir, como beneficiário, de uma apólice de seguro de vida em grupo e/ou de acidentes pessoais somente a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do preenchimento da proposta, ou venha a fazer jus – e isto de antemão não se sabe – ao recebimento de repasses (conforme reza o seu item 4), isso em nada interfere no momento do reconhecimento das receitas. Aliás, o motivo de o associado beneficiarse da apólice de seguro de vida em grupo e/ou de acidentes pessoais apenas a partir do primeiro dia do mês seguinte ao preenchimento da proposta parecenos de uma obviedade acachapante. Afinal, fosse a proposta assinada, por exemplo, no dia 20 de um mês e a primeira mensalidade paga até o último dia deste mesmo mês, não haveria como retroceder o benefício ao seu início, mas somente postergálo para o mês seguinte. Mutatis mutandis, a situação é semelhante aos pagamentos efetuados por beneficiário de um plano de saúde, no qual estabelecidos prazos de carência para determinados procedimentos cirúrgicos ou para a realização de certos exames. A receita do plano deve ser Fl. 2041DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.036 11 reconhecida e ofertada à tributação no período de apuração em que ocorrem os pagamentos de cada uma das mensalidades – ainda que todos os serviços não possam ser desde logo usufruídos –, não a partir do momento em que, por exemplo, findarem os prazos de carência e, assim, o plano puder ser, para alguns procedimentos, utilizado. Importa ressaltar que o direito daquele que se associou à Recorrente não se resume a figurar como beneficiário de uma apólice de seguro de vida em grupo e/ou de acidentes pessoais, mas vai além, abrangendo outros direitos (acesso a serviços prestados pela Recorrente) de que passa a gozar desde logo, ou seja, desde que a adesão seja efetivada com a quitação da primeira mensalidade, como, v,g., o de intermediar a associação de novos associados, o de participar do programa Dinastia Remuneração (item 3 do “Resumo das Condições Gerais da Proposta de Associação à Dinastia Soluções Financeiras”), o de assistência a viagem e seguro funeral (fl. 92), o de participar de treinamentos, o de ter acesso a material adequado para o desenvolvimento de redes (fl. 91), o de contar com assessoria financeira. Enfim, não é certo querer atrelar o momento do reconhecimento das receitas àquele em que se podem apurar os repasses aos associados, em face da construção de sua própria dinastia, ou àquele em que se dá o início da vigência, para cada qual, da apólice de seguro de vida em grupo e/ou de acidentes pessoais (caso aceito o segurado pela seguradora). Como os valores despendidos com estes repasses ou com as apólices de seguro devem ser considerados para efeitos fiscais – custo, despesas, mero ingresso de valores –, isso é outra discussão, mas em hipótese alguma o reconhecimento da receita decorrente dos pagamentos das mensalidades fica subordinado ao momento em que se pode vir a estimálos, no caso dos repasses, ou do momento em que os benefícios conferidos na apólice passarão a valer para o associado. Portanto, nada há de incorreto quanto ao momento em que reconhecidas, pela fiscalização, as receitas auferidas pela Recorrente. Da base de cálculo do PIS/Cofins Outra questão devolvida a este Colegiado diz com a base de cálculo das contribuições. Alega a Recorrente que a fiscalização considerou como se receitas fossem valores que, na verdade, corresponderiam a meros repasses, de modo que, por esse motivo, não poderiam integrar a base de cálculos do PIS/Cofins. Analisadas as informações encartadas nas planilhas anexadas às fls. 208/225 dos autos, constatase que os chamados “repasses a terceiros” englobam, na verdade, quando existem, aos valores despendidos com os seguintes itens: seguros de vida, bônus pagos a associados e com a EPharma. Já adiantamos, os associados à Recorrente podem usufruir, a partir do momento que a ela se associam, de uma gama de serviços, bem como de alguns benefícios, entre os quais o de figurar como segurado em apólices de seguro em grupo ou de acidentes pessoais e o de adquirir medicamentos com descontos. Tais benefícios estão assim explicitados no sítio eletrônico da Recorrente na rede mundial de computadores (www.dinastiarede.com.br, consulta em 22/11/2014). Seguro Fl. 2042DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 12 O seu cadastramento como Associado Dinastia (1º Titular), possibilitará sua inclusão a título de benefício, em Apólices de Seguro de Vida em Grupo e/ou Acidentes Pessoais, devidamente registradas e administradas por seguradora contratada pela Dinastia, legal e regularmente constituída, identificada para o novo associado no momento de sua associação. Os capitais segurados são estabelecidos de acordo com a faixa etária do Associado, conforme previsto nas Condições Gerais das Apólices Dinastia, nas regras estabelecidas na Proposta de Associação e no Manual Construindo sua Dinastia. ............. Programa de Assistência Farmacêutica Benefício disponível para os associados Dinastia (1º e 2º titular) em dia com suas mensalidades, válido a partir do período de associação efetiva (4ª mensalidade em diante). Possibilita a obtenção de descontos na compra de medicamentos, previstos em uma lista Preferencial de Medicamento, em farmácias previamente conveniadas. Esse benefício é gerenciado pela ePharma, empresa referência na gestão de benefícios de medicamentos no Brasil. EPharma Concierge Além do Programa de Assistência Farmacêutica, os Associados terão acesso, via telefone, ao ePharma Concierge, onde podem buscar informações em questões relativas à boa alimentação, ao uso de medicamentos e orientações para o controle do estresse. Veja um breve resumo de cada assistência: (grifamos) A Recorrente, portanto, contrata diretamente as seguradoras encarregadas de emitir as apólices de seguro de vida em grupo e/ou acidentes pessoais (figura como estipulante nas apólices; ver fls. 131 e ss.), nas quais os associados são incluídos à medida em que vão se associando e para as quais, cumpre destacar, nada contribuem, isto é, não pagam qualquer valor a título de prêmio, obrigação que fica a cargo exclusivo da Recorrente. Não há dúvida de que se trata de um gasto engendrado com o claro desiderato de atrair novos associados para a Recorrente. Visam incrementar a sua atividade e, assim, reduzem os benefícios econômicos que aufere com o pagamento das mensalidades ou com os eventos que organiza, gasto que, é inquestionável, constitui despesa, tal como definido pelo CPC no Pronunciamento Técnico CPC 00: Despesas são decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil, sob a forma de saída de recursos ou redução de ativos ou incrementos em passivos, que resultam em decréscimos no patrimônio líquido e que não sejam provenientes de distribuição aos proprietários da entidade. O mesmo se diga quanto ao gasto despendido com a contração, pela Recorrente, da EPharma, empresa que faz a gestão dos benefícios na compra dos medicamentos pelos associados e com os quais estes não têm qualquer relação de natureza contratual. Fl. 2043DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.037 13 Embora os gastos despendidos com os seguros de vida em grupo e com a E Pharma devam ser consideradas despesas próprias, mas não meros repasses, em ordem a viabilizar a redução dos valores de receita auferidos pela Recorrente nos períodos de apuração a que se referem os autos, o mesmo não se dá, no nosso entendimento, quanto aos valores dos bônus pagos aos associados. É que tais valores, ainda que variáveis (o ganho do associado duplicador varia conforme o volume das associações que realiza), são previamente acertados e constituem patrimônio do associado, podendo, inclusive, ser objeto de sucessão causa mortis no caso de falecimento do titular (ver documento intitulado “Construindo sua Dinastia”, anexado às fls. 87/125). A Recorrente figura, nesse contexto, como mera repassadora dos bônus devidos aos associados. Oportuno observar que, em caso que reputamos semelhante, a Disit da Superintendência da RFB da 6ª Região Fiscal, por meio da Solução de Consulta SRRF/6ª RF/Disit nº 241, de 10 de dezembro de 2001, entendeu que os valores pagos às agências de turismo na compra de passagens aéreas e rodoviárias, diárias em hotéis, aluguel de veículos e prestação de serviços afins, não constituem receita destas empresas, de modo que não poderiam integrar a base de cálculo do PIS/Cofins: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Ementa: AGÊNCIAS DE TURISMO. RECEITA BRUTA. Os valores de propriedade de terceiros, relativos a pagamento de passagens aéreas e rodoviárias, de hotéis, aluguel de veículos e prestação de serviços afins, não constituem receita bruta das agências de turismo e não compõem a base de cálculo da Cofins. Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º.” Esse entendimento firmouse no fato de que a própria RFB, ao estabelecer, por meio do art. 6º da Instrução Normativa – IN SRF/STN/SFC nº 23, de 2 de março de 2001, a base de cálculo dos tributos a serem retidos pelas agências de viagens, entendia que não se reconhece como receita desta atividade os valores correspondentes à prestação de serviços por parte de empresas aéreas e rodoviárias, hotéis, empresas de aluguel de veículos e prestação de serviços afins: Art. 6º. Nos pagamentos correspondentes a aquisições de passagens aéreas e rodoviárias, a despesas de hospedagem, aluguel de veículos e prestação de serviços afins, efetuados por intermédio de agências de viagens, a retenção será feita sobre o total a pagar a cada empresa prestadora de serviço e, quando for o caso, à Infraero. (g.n.) Há de se destacar, entretanto, que a CoordenaçãoGeral de Tributação da RFB, ao apreciar a divergência de posicionamentos entre as Disit da 6ª e da 7ª Região Fiscal (Decisão SRRF/7ª RF/Disit nº 209, de 12 de setembro de 2000), firmou entendimento diverso, Fl. 2044DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 14 afirmando não ser possível excluir da receita bruta valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, conforme restou consignado na ementa da Solução de Divergência Cosit n.º 2, de 21 de março de 2007, que, como se sabe, não é vinculante para este Colegiado: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Ementa: AGÊNCIAS DE TURISMO. DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECEITA DA ATIVIDADE. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA. As agências de turismo sujeitamse à incidência da Cofins sobre a totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevante a classificação contábil adotada para as receitas. É vedada a exclusão de valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica. Dispositivos Legais: art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ementa: AGÊNCIAS DE TURISMO. DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECEITA DA ATIVIDADE. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA. As agências de turismo sujeitamse à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep sobre a totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevante a classificação contábil adotada para as receitas. É vedada a exclusão de valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica. Dispositivos Legais: art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. Essa conclusão, idêntica a que sustentávamos quando em exercício na DRJ, parecenos hoje equivocada. E isso porque as agências de turismo apenas repassam os valores pagos por seus clientes para as companhias aéreas (para citar um só exemplo), reduzidos tão só das comissões que lhes cabem sobre o valor das passagens aéreas (tanto isso é verdade que as notas fiscais emitidas pelas agências de turismo o são em nome das companhias e no exato valor das comissões recebidas). Como os valores aqui referidos não correspondem a uma entrada definitiva de recursos – particularidade que, sublinhese, inexiste nas receitas ordinárias de uma pessoa jurídica, ainda que posteriormente sejam em parte utilizadas no pagamento de custos ou despesas dela mesma –, não podem integrar o conceito de receita. A propósito, a dessemelhança entre tais situações é manifesta, já que, na primeira, os valores recebidos apenas transitaram pela Recorrente em direção a seus verdadeiros destinatários – os seus associados. Essa também é a opinião de Paulo de Barros Carvalho, para quem “Receita é a entrada que, integrandose ao patrimônio sem quaisquer reserva ou condições, vem acrescer Fl. 2045DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.038 15 seu vulto, como elemento novo positivo” (Direito Tributário Linguagem e Método. 1ª edição, São Paulo: Noeses, 2008, p. 729). Na mesma linha, a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ (embora verse sobre hipótese diversa – uma agência de mãodeobra, nela se encontra o mesmo fundamento que vimos de expor): Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. Empresa Prestadora de Serviços de Agenciamento de Mãode Obra Temporária. 1. A empresa que agencia mãodeobra temporária age como intermediária entre o contratante da mãodeobra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho. 2. A intermediação implica preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas “intermediações”. 3. O implemento do tributo em face da remuneração efetivamente percebida conspira em prol dos princípios da legalidade, justiça tributária e capacidade contributiva. 4. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas ao pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas, que pressupõem reembolso. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeirotributário. Precedentes do E. STJ acerca da distinção. 5. A equalização, para fins de tributação, entre o preço do serviço e a comissão induz à uma exação excessiva, lindeira à vedação ao confisco. Recurso especial provido.” (STJ. Primeira Turma, Recurso Especial nº 411.580/SP julgado em 08/10/2002. DJ de 16/12/2002). Concluindo, os valores pagos pela Recorrente com as apólices de seguro de vida em grupo e/ou acidentes pessoais e com a Epharma não podem ser subtraídos, para o efeito de determinação da base de cálculo do PIS/Cofins, das receitas decorrentes do recebimento de mensalidades de seus associados e da organização de eventos, mas somente aqueles que correspondam à parte que cabe a cada qual (repasses aos associados). Das receitas submetidas ao regime cumulativo Resta apreciar algumas questões levantadas na impugnação e também devolvidas a este Colegiado: receitas que deveriam ser tributadas pelo regime cumulativo Fl. 2046DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 16 (contratos firmados antes de 31 de outubro de 2003 e eventos organizados) e o direito a créditos do regime não cumulativo, já que o conceito de faturamento entendemos já enfrentado no presente voto. De toda sorte, acresçase, quanto a esta última questão, que a Recorrente é uma prestadora de serviços e como tal deve oferecer à tributação pelo PIS/Cofins a receita decorrente das atividades que exerce (o que se encontra inteiramente compatível com o seu próprio entendimento sobre faturamento: receitas oriundas da venda de mercadorias e da prestação de serviços), com exceção – porque, como demonstramos, receita sua não é – daquela derivada do pagamento de bonificações a seus associados. Com relação ao primeiro tema, a Recorrente sustenta que parte de suas receitas deveria ser tributada pelo regime cumulativo, uma vez que originada de contratos firmados, a preços predeterminados, antes de 31 de outubro de 2003 e eventos organizados. A previsão fundamentase no art. 10 da Lei n.º 10.833, de 2003, e no art. 15 da Lei n.º 10.865, de 2004, cuja redação é a seguinte: Lei n.º 10.833, de 2003: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XI – as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) (...) b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; (g.n.) Lei n.º 10.865, de 2004: Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...) V – nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei; (...) Fl. 2047DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.039 17 Como destacado na decisão recorrida, a RFB editou a Instrução Normativa – IN SRF n.º 658, de 2006, explicitando o conceito de preço predeterminado, para o efeito de permitir a aplicação do regime cumulativo às receitas decorrentes de contratos firmados antes de 31 de outubro de 2003: Do Preço Predeterminado Art.3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. §1º Considerase também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. §2º Ressalvado o disposto no §3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II – de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. §3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. Daí a controvérsia que se instaurou neste Colegiado Administrativo e também no Poder Judiciário, uma vez que a referida instrução normativa previu que a adoção de cláusula de reajuste, periódico ou não, desnaturava a condição de preço predeterminado dos contratos. Por compreendermos que o ato normativo em referência desbordou do poder regulamentar que cabia à Administração Pública, adotamos, como razão de decidir, o mesmo entendimento exarado no Acórdão nº 3403002.248, de 23/5/2013, relatado pelo Il. Conselheiro Ivan Allegretti, que considerou que a adoção da cláusula de reajuste não descaracteriza a predeterminação do preço: O parágrafo 3º do art. 3º da IN 658/2006 detalha que “O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado”. Fl. 2048DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 18 O texto deste dispositivo da IN 658/2006, a toda evidência, apenas pretendeu reiterar o conteúdo normativo do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, verbis: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1º de novembro de 2003. Percebase que, embora ambos os dispositivos – da Lei e da Instrução Normativa – façam remissão ao art. 27, § 1º, II, da Lei nº 9.069/95, o texto desta norma em nada contribui para a definição do conceito, mas apenas repete a mesma descrição: Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá darse pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r IPCr. § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I omissis II – aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; Não há maiores detalhamentos, como visto, do que possa significar um reajuste “em função do custo de produção” ou de “variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados”. Fica claro que o legislador não pretendeu exigir que os contratantes fizessem prova de que o reajuste aplicado corresponderia ao custo específico de sua produção, ou à variação de custo dos insumos que concretamente adquiriu no período. O legislador se refere a índices de mercado, os quais reflitam a variação dos custos de produção e a variação ponderada dos custos dos insumos, de maneira geral. Assim, a aplicação de índices de mercado que de alguma forma reflitam a variação de custos de produção ou de custos dos insumos utilizados na produção, caracteriza o atendimento da exigência do parágrafo 3º do art. 3º da IN 658/2006, de que o reajuste não pode ultrapassar tal variação. Quanto ao cerne da aplicação do parágrafo 3º do art. 3º da IN 658/2006 e do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, entendo que se destinam deliberadamente a impedir que se possa interpretar a Fl. 2049DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.040 19 simples aplicação de reajuste como critério para descaracterizar o contrato a “preço predeterminado”. Isto, aliás, justifica a determinação do parágrafo único do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, de que tal interpretação deve ser tomada em conta desde 1º novembro de 2003, ou seja, tal como se imprimisse efeito declaratório à interpretação do que seja contrato por preço predeterminado, previsto no art. 10, XI, da Lei nº 10.833/03. Esta nova Lei, portanto, teve a finalidade de integrar o sentido da Lei anterior. A intenção, ao que tudo indica, foi a de alinharse à interpretação que os Tribunais já vinham pronunciando para o dispositivo da Lei nº 10.833/05, antes da Lei nº 11.196/05 ter vindo à lume. Confiramse os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. LEI 10833/2003. NÃOCUMULATIVIDADE. EXCEÇÃO À REGRA ESTABELECIDA PELO ARTIGO 10, INCISO XI, CC. ARTIGO 15, INCISO V, DA LEI N° 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/04. ILEGALIDADE. REVOGADA PELA LEI No 11.196, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005. 1. Discutese a validade da tributação na forma preconizada pelo artigo 10, inciso XI, cc. artigo 15, inciso V, da Lei n° 10.833/03, diante do contrato de concessão firmado com o Poder Público, antes de 31 de outubro de 2003, por período certo, superior a um ano, e a preço determinado, não se sujeitando a ilegal INSRF n° 468/04, que, desbordando do texto legal e alterando os critérios de tributação traçados pela lei, definiu o que vem a ser preço determinado. 2. A INSRF n° 468/04 conferiu interpretação equivocada ao inciso XI, alínea “c” do artigo 10 da Lei 10.833/03. 3. A Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, tratou de dissipar eventual dúvida de interpretação nesse sentido, dispondo sobre o tema, em seu artigo 109, que: “Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1o de novembro de 2003.” 4. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 3ª Região. Rel. ELIANA MARCELO. MAS 200561000030246. DJ 06/12/2007) Fl. 2050DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 20 DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 10, INCISO XI, ALÍNEA "B" DA LEI 10.833/03. IN 468/04. CUMULATIVIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. É ilegal a exclusão promovida pela IN 468/04 dos contratos de fornecimento de energia elétrica, com prazo superior a 1 (um) ano, celebrados antes de 31/10/2003, a preço determinado, prevista no art. 10, inc. XI, alínea "b" da Lei 10.833/03. 2. Reconhecido o direito das impetrantes de recolher o PIS e a COFINS pela sistemática da, nos contratos de fornecimento de energia elétrica com prazo superior a 1 (um) ano, celebrados antes de 31/10/2003, a preço determinado. 3. A compensação somente poderá ser implementada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170A do CTN. 4. A correção monetária do indébito deve se dar pela variação da taxa SELIC. 5. Apelação provida. (TRF 4ª Região. Rel. ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA. MAS 200572000072027. DJ 15/05/2007) “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO. COFINS E PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. LEI No 10.833/03. ARTIGOS 10, XI, E 15. REGIME FISCAL ANTERIOR. CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE A 31 DE OUTUBRO DE 2003. CLÁUSULA DE REAJUSTE. CORREÇÃO MONETÁRIA POR CRITÉRIO PREDETERMINADO (IGPM). ILEGALIDADE DA INSTRUÇÃO NORMATIVA No 468/04. INOVAÇÃO DO PRECEITO LEGAL. 1. Rejeitada a preliminar de inadequação da via eleita, uma vez que a alegação da agravada, no sentido da falta de direito líquido e certo no mandado de segurança impetrado na origem, condiz com o próprio mérito, a ser solucionado a tempo e modo, não existindo impedimento processual a seja processada a impetração, pois a "alta indagação do direito" não é incompatível com o rito célere do writ constitucional, nem se comprovou, por outro lado, a necessidade de provas além das que foram produzidas documentalmente nos autos. 2. A previsão, contida nos artigos 10, XI, e 15, da Lei no 10.833/03, de aplicação do regime fiscal anterior da cumulatividade, relativamente ao PISCOFINS, alcança os contratos firmados antes de 31/10/2003, com preços predeterminados, ainda que sujeitos a cláusulas de reajuste, desde que por critério prefixado e destinado à mera recomposição monetária, como ocorre no caso concreto. 3. A IN nº 468, de 08/11/2004, cujo artigo 2o, § 2o, restringiu o benefício do regime fiscal anterior apenas ao período em que não houve reajuste, determinando que, depois do reajuste, periódico ou não, se aplique o regime da não cumulatividade, Fl. 2051DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.041 21 restringe o alcance de norma legal, incorrendo, como aferido em juízo sumário, em ilegalidade. 4. Provimento do agravo de instrumento para a concessão de liminar, garantindo ao contribuinte a sujeição ao regime fiscal da cumulatividade do PISCOFINS, em relação ao faturamento ou receita oriundos do contrato de concessão, juntado aos autos, mesmo depois de eventuais reajustes, desde que observado o critério de correção monetária previamente fixado. 5. Agravo regimental julgado prejudicado.” (TRF 3ª Região. Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA. AG 234522. DJU 21/03/2007 p. 189) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. PERMANÊNCIA NO REGIME DA CUMULATIVIDADE. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO. CLÁUSULA DE REAJUSTE. REQUISITOS DO ART. 10, XI, B, DA LEI 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 658/06. INADEQUAÇÃO. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. 1. A Secretaria da Receita Federal, ao editar as INs SRF 468/04 e 658/06, impediu que contratos, embora se subsumindo as hipóteses previstas na Lei 10.833/03, usufruam o regime da cumulatividade, uma vez que alterou o conceito de preço predeterminado, ao entender que a mera atualização monetária acarreta mudança no preço. 2. O preço predeterminado em contrato não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei 10.833/03, fosse não abarcar, na hipótese em estudo, os contratos com preço preestabelecido e cláusula de reajuste, o termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado. 3. Essa desclassificação da natureza jurídica dos contratos com preço préestabelecido pela Receita Federal encontra óbice na inadequação do veículo utilizado: a instrução normativa. 4. Diante da evolução da legislação reguladora da compensação tributária, resta autorizada a compensação de créditos decorrentes do recolhimento indevido a título de PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, com qualquer tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, ainda que o destino das arrecadações seja outro, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96. 5. Remessa oficial a que se nega provimento. (TRF 1ª Região. Rel. Des. Fed. MARIA DO CARMO CARDOSO. REOMS 200536000125322. DJ 9/3/2007) Fl. 2052DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 22 Como visto, os precedentes acima fulminam a já revogada IN 468/04, justamente pelo fato de tal Instrução Normativa não contemplar a ressalva depois prevista na Lei nº 11.196/2005, e então enxertada no § 3º do art. 3º da IN 658/2006. Apoiome nos referidos precedentes judiciais, deles extraindo o mesmo critério, para entender que a aplicação de um índice de correção monetária não descaracteriza o “preço determinado” referido pelo art. 10, XI, da Lei nº 10.833/2003. Faço minhas as palavras da Desembargadora Federal Maria do Carmo, de que “O preço predeterminado em contrato não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei 10.833/03, fosse não abarcar, na hipótese em estudo, os contratos com preço preestabelecido e cláusula de reajuste, o termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado”. Assim, o reajuste por índice de correção previsto no próprio contrato original, firmado e vigente antes de 31 de outubro de 2003, não pode implicar na sua exclusão do conceito de contrato por preço determinado, prevista no art. 10, XI, “b” da Lei nº 10.833/2003. Entendo, por isso, que a aplicação do índice de atualização previsto no contrato não desqualificou o “preço predeterminado”, mantendose as receitas no tratamento previsto no art. 10, XI, da Lei nº 10.833/2003, devendo por isso ser provido o recurso do contribuinte, para reconhecer o direito de crédito. Como os valores recebidos em face dos contratos celebrados antes de 31 de outubro de 2003 deveriam ter sido tributados, pelas razões aqui expostas, sob a sistemática do regime cumulativo, devem ser integralmente subtraídos da base de cálculo do PIS/Cofins. O mesmo não se diga em relação à receita decorrente dos eventos que a Recorrente organiza, em vista do que dispõe o art. 10 da Lei n.º 10.833, de 2003 (aplicável ao PIS, por força do disposto no art. 15 da Lei n.º 10.865, de 2004): Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (Vide Medida Provisória nº 252, de 15/06/2005). (...) XXI – as receitas auferidas por parques temáticos, e as decorrentes de serviços de hotelaria e de organização de feiras e eventos, conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 2053DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.042 23 O ato normativo conjunto de que fala o inciso XXI, supra, é a Portaria Interministerial n.º 33, de 2005, que dispôs, sobre o tema, o seguinte: Art. 1º. As receitas auferidas por pessoa jurídica, decorrentes da exploração de parques temáticos, da prestação de serviços de hotelaria ou de organização de feiras e eventos, ficam sujeitas ao regime de incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins. Art. 2º. Para os fins do disposto no art. 1º considerase: I – exploração de parque temático, os serviços de entretenimento, lazer e diversão, com atividade turística, mediante cobrança de ingresso dos visitantes, prestados em local fixo e permanente e ambientados tematicamente; II – serviço de hotelaria, a oferta de alojamento temporário para hóspedes, por meio de contrato tácito ou expresso de hospedagem, mediante cobrança de diária pela ocupação de unidade habitacional com as características definidas pelo Ministério do Turismo; III – serviço de organização de feiras e eventos, o planejamento, a promoção e a realização de feiras, congressos, convenções, seminários e atividades congêneres, em eventos, que tenham por finalidade: a) a exposição, de natureza comercial ou industrial, de bens ou serviços destinados a promover e fomentar o intercâmbio entre produtores e consumidores, em nível regional, nacional ou internacional; b) a divulgação ou o intercâmbio de experiências e técnicas pertinentes a determinada atividade profissional, empresarial ou área de conhecimento; c) o congraçamento profissional e social dos participantes; d) o aperfeiçoamento cultural, científico, técnico ou educacional dos participantes. Art. 3º As disposições desta Portaria aplicamse somente às pessoas jurídicas previamente cadastradas no Ministério do Turismo. Art. 4o As receitas decorrentes da prestação de qualquer serviço que não esteja relacionado no art. 2º não estão abrangidas pelo regime de incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que trata esta Portaria. Conforme concluiu a instância de piso, a exigência de prévio cadastramento no Ministério do Turismo, requisito necessário para possibilitar a apuração pelo regime Fl. 2054DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 24 cumulativo, já demonstra que a regra se destina apenas às empresas vinculadas ao setor do turismo, no qual não se compreendem as atividades desenvolvidas pela Recorrente. Ademais, ainda que assim não fosse, o cumprimento dessa exigência não foi sequer comprovado no recurso. Dos créditos de PIS/Cofins Por derradeiro, a Recorrente reclama lhe sejam concedidos créditos de PIS/Cofins próprios do regime não cumulativo no caso de o regime cumulativo não vir a ser considerado como o apropriado para as receitas decorrentes dos contratos firmados antes de 31 de outubro de 2003 e da organização de eventos. Ocorre que, como bem destacado na decisão recorrida, os créditos do regime não cumulativo devem estar demonstrados no Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais Dacon. A IN SRF nº 387, de 2004, que o instituiu, exige que o contribuinte submetido à sistemática não cumulativa mantenha controle de todas as operações que influenciem a apuração do valor das contribuições e dos respectivos créditos a serem aproveitados. Assim sendo, malgrado constituam os créditos de PIS/Cofins um direito do contribuinte, deve ser exercido no momento oportuno e na forma prevista na legislação, pena de não serem admitidos. O contrário seria desconsiderar todas as exigências legais e infralegais destinadas a assegurar o direito do Fisco e admitir o aproveitamento de créditos não registrados. Isso, todavia, não impede a Recorrente de refazer as suas declarações, dentro do prazo de prescrição, e aproveitar os créditos que entender lhe sejam devidos à luz da legislação de regência (claro, apenas quanto à atividade de organização de eventos). Do recurso de ofício No que respeita ao recurso de ofício, nada mais acertada a decisão que, ao reconhecer a decadência, exonerou parte do crédito tributário lançado. Com efeito, este Colegiado Administrativo, seguindo a jurisprudência consolidada do Poder Judiciário, consolidou o entendimento de que, havendo pagamento antecipado, é de se aplicar o § 4º do art. 150 do CTN, de modo que os fatos geradores ocorridos no período de janeiro a julho de 2008 já foram alcançados pela decadência (a decisão equivocadamente reconhece a decadência quanto ao período até junho, mas em flagrante contradição como o seu próprio fundamento, no qual explicitamente reconhece até o mês de julho de 2008). Do pedido de perícia Finalmente, o pedido de perícia é de ser também aqui rejeitado, uma vez que as questões que envolvem o deslinde do presente litígio são meramente jurídica, afigurandose absolutamente desnecessária a dilação probatória (art. 18 do Decreto n.º 70.235, de 1972) Da conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de ofício e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, para: Fl. 2055DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10980.723575/201394 Acórdão n.º 3202001.449 S3C2T2 Fl. 2.043 25 a) Excluir da base de cálculo do PIS/Cofins apenas os valores verdadeiramente repassados aos associados (os bônus pagos); b) Excluir da mesma base de cálculo os valores correspondentes às receitas recebidas em face dos contratos celebrados antes de 31 de outubro de 2003. É como voto. Charles Mayer de Castro Souza Fl. 2056DF CARF MF Impresso em 09/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 5/02/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 09/02/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA
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Numero do processo: 10675.903333/2009-50
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jan 26 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2001
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRÉDITO PLEITEADO PELO CONTRIBUINTE.
No rito da declaração de compensação é fundamental a comprovação da materialidade do crédito alegado. Diferentemente do lançamento tributário em que o ônus da prova compete ao Fisco, é dever do contribuinte comprovar que possui a materialidade do crédito, especialmente se ele está alocado a outro PER/DCOMP.
Numero da decisão: 3802-001.924
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Mércia Helena Trajano DAmorim Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Bruno Maurício Macedo Curi - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Regis Xavier Holanda (Presidente), Claudio Augusto Gonçalves Pereira, Francisco Jose Barroso Rios, Paulo Sergio Celani e Solon Sehn.
Nome do relator: BRUNO MAURICIO MACEDO CURI
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DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRÉDITO PLEITEADO PELO CONTRIBUINTE. No rito da declaração de compensação é fundamental a comprovação da materialidade do crédito alegado. Diferentemente do lançamento tributário em que o ônus da prova compete ao Fisco, é dever do contribuinte comprovar que possui a materialidade do crédito, especialmente se ele está alocado a outro PER/DCOMP. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Mércia Helena Trajano D’Amorim – Presidente em exercício (assinado digitalmente) Bruno Maurício Macedo Curi Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 90 33 33 /2 00 9- 50 Fl. 178DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2015 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 23/0 1/2015 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 25/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Regis Xavier Holanda (Presidente), Claudio Augusto Gonçalves Pereira, Francisco Jose Barroso Rios, Paulo Sergio Celani e Solon Sehn. Relatório PEIXOTO COMÉRCIO, INDÚSTRIA E SERVIÇOS DE TRANSPORTE S/A insurgese no presente Recurso Voluntário contra o Acórdão nº 0936.515, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora – DRJ/JFA, que julgou improcedente a solicitação contida na manifestação de inconformidade. Por bem descrever os fatos e atos processuais ocorridos até o momento da apresentação da impugnação, reproduzse aqui o relato formulado pela autoridade julgadora de 1ª instância, in verbis: “O interessado transmitiu Dcomp nº 33872.05027.271205.1.3.042063, visando compensar os débitos nela declarados com crédito oriundo pagamento a maior de PIS/Pasep, efetuado em 15/10/2001; A DRFVarginha/MG emitiu Despacho Decisório Eletrônico no qual não homologa as compensações pleiteadas sob o argumento de que o pagamento foi utilizado para quitação de débitos do contribuinte não restando saldo disponível para compensação; A empresa apresenta manifestação de inconformidade as fls. 07/10 na qual alega, em síntese, que "examinou a sua última Declaração de Débitos e Créditos de Tributos Federais (DCTF) transmitida, referente ao 3° trimestre de 2001/Setembro com código de receita 81092 sob o número 0000.100.2006.52000770 recepcionada pelo sistema da Receita Federal em 27/09/2006 inclusive confirmada pelas informações extraídas do sistema gerencial da RFB. Verificase na referida declaração que do valor total do DARF pago R$ 174.571,96 a recorrente declara que utilizou o valor de R$ 169.720,85 para quitação do débito apurado"; É o breve relatório.” Não acatando as razões aduzidas pela interessada na instância a quo, a 2ª Turma da DRJ/JFA resumiu na forma da ementa abaixo os motivos pelos quais julgou improcedente a manifestação de inconformidade: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA Anocalendário: 2001 COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE DCTF ANTERIOR À TRANSMISSÃO DA DCOMP. A compensação pressupõe a existência de direito credit6rio liquido e certo, direito esse evidenciado na DCTF anterior ou, no máximo, contemporânea à Dcomp. Manifestação de Inconformidade Improcedente Fl. 179DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2015 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 23/0 1/2015 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 25/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10675.903333/200950 Acórdão n.º 3802001.924 S3TE02 Fl. 112 3 Direito Creditório Não Reconhecido Não se resignando com a decisão recorrida, o contribuinte oferece Recurso Voluntário no qual reitera seus argumentos expendidos no primeiro grau, reforçando a existência de prova a seu favor pela materialidade do crédito tributário. É o relatório. Voto Preenchidos os pressupostos de admissibilidade e tempestivamente interposto, nos termos do Decreto nº 70.235/72, conheço do Recurso, passando à análise das razões nele expostas. Tratase de recurso destinado a ver reconhecido direito creditório decorrente de retificação de DIPJ e, posteriormente, de DCTF. A DRJ houve por bem não acolher o pleito do sujeito passivo, por entender (i) que a DCTF deve ser retificada antes da apresentação de DCOMP, para que a compensação possa ser refutada válida e (ii) que não há comprovação da materialidade dos créditos habilitados à compensação. O contribuinte, ao seu turno, argumenta que (i) nada há de errado em seu procedimento, inclusive porque a DCTF foi retificada antes mesmo do despacho decisório, e (ii) resta demonstrada a materialidade do seu direito creditório ante farta documentação franqueada à fiscalização. Com relação ao primeiro argumento da decisão recorrida, temos que de fato, mesmo que a lógica pressuponha que a DCTF (enquanto instrumento de confissão de dívida) seja antecessora, ou ao menos contemporânea da DCOMP, não há qualquer norma que exija a retificação da DCTF anteriormente à apresentação da DCOMP. Assim, ao meu ver, equivocou se a DRJ ao negar a análise do direito creditório por uma questão de forma, que extrapola as normas vigentes, e que resumo no seguinte parágrafo do voto condutor do julgado recorrido: Assim, a mecânica da compensação requer do sujeito passivo que este, ao apresentar a declaração de compensação com a intenção de extinguir débitos tributários, tenha previamente apurado o crédito correspondente em sua contabilidade e o comunicado à Administração Tributária por meio de DCTF (original ou retificadora). É dizer que, para ser considerado liquido e certo, o crédito há de estar demonstrado em DCTF anterior ou, no máximo, contemporânea à Dcomp. Sem o estabelecimento dessa relação lógicotemporal, a compensação não pode ser homologada. Vale lembrar que a administração, especialmente a tributária, se desenvolve pelo princípio da reserva legal, o que acarreta que a prática de seus atos deve ser feita somente nos termos expressos das normas vigentes. Isso é decorrência da proteção natural das liberdades dos cidadãos, pois a ação do Estado (lato sensu) restringe as liberdades políticas dos administrados. O particular, ao contrário, tem plena liberdade de agir, adotando medidas que não sejam vedadas pelas normas vigentes. A própria noção de autotributação, a que se refere Fl. 180DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2015 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 23/0 1/2015 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 25/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 4 Ricardo Lobo Torres nas suas considerações acerca do princípio da legalidade, reflete que, fora das restrições permitidas pelo povo, por intermédio dos seus representantes, para que ocorra ação estatal, o cidadão tem plena liberdade de agir. O mesmo se dá com relação às normas administrativas, pois, como cediço, estas não podem extrapolar os preceitos legais, e se destinam à perfeita regulamentação e fiel execução das regras decorrentes de processo legislativo. Logo, a conclusão a que chegou a decisão recorrida – valendose da lógica para criar restrições à aceitação da DCTF retificadora que não existem nas regras pertinentes – revelase equivocada. Todavia, quanto a segunda razão de decidir, entendo correta a decisão recorrida. O Acórdão recorrido, ultrapassando o aspecto formal da DCTF, entendeu que “a manifestação de inconformidade não traz demonstração, comprovada por documentação hábil, da apuração do crédito declarado na Dcomp, para que se possa certificar a sua correção.” A Recorrente apresenta, em seu arrazoado, a explicação de que o ajuste da base de cálculo se deu diante da percepção de que houve a tributação equivocada de vendas de produtos isentos. No entanto, não se apresenta quais seriam esses produtos, nem mesmo a documentação fiscal de suporte, para que pudéssemos confirmar seus argumentos. Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente apresenta mais do que em primeiro grau. Dentre a documentação acostada, realço a juntada de uma planilha na qual se apresenta, de forma didática, a evolução das retificações de sua DIPJ que demonstra a diferença numérica da base de cálculo. Além disso, a Recorrente apresenta uma cópia de parte dos balancetes, e frisa em sua petição que: Ocorre que, em sede de processo de compensação, a aceitação de juntada posterior de documentos é excepcional, e pressupõe que o contribuinte tenha suscitado dúvida legítima no julgador com base no quanto já apresentado. Especificamente com relação à comprovação da materialidade do crédito, esta Turma Especial já possui entendimento sedimentado no sentido de que, em sede recursal, para que se possa acolher o pleito do contribuinte, os documentos precisam atestar de plano a existência, com liquidez e certeza, dos créditos. Por maior que seja o prestígio à verdade material, o formalismo moderado do processo administrativo não pode fazer tabula rasa das normas vigentes, em especial o art. 17 do Decreto 70.235/72, que traz regra preclusiva para juntada da documentação probante. Assim é que, uma vez instaurado o procedimento de revisão de compensação, passa a ser ônus do contribuinte demonstrar que atende aos pressupostos do art 170 do CTN. Fl. 181DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2015 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 23/0 1/2015 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 25/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10675.903333/200950 Acórdão n.º 3802001.924 S3TE02 Fl. 113 5 Para tanto, não basta argumentar que houve erro na tributação de vendas de produtos isentos, e franquear documentação para análise. Se não a totalidade, em caso de grande quantidade de documentos, ao menos parte da comprovação de quais seriam esses produtos, com apresentação das notas fiscais comprovando as operações, e um relatório discriminado dessas vendas que permitisse a totalização das vendas que levaram à recomposição das bases de cálculo, deveria ter sido apresentada. Ausentes tais documentos, não há como se reconhecer o direito creditório pleiteado. Por essas razões, conheço do Recurso Voluntário, mas lhe nego provimento. (assinado digitalmente) Bruno Maurício Macedo Curi Fl. 182DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2015 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 23/0 1/2015 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 25/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Numero do processo: 15504.018030/2008-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/09/2003 a 28/02/2007
RELATÓRIO DE REPRESENTANTES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
O Relatório de Representantes Legais representa mera formalidade exigida pelas normas de fiscalização, em que é feita a discriminação das pessoas que representavam a empresa ou participavam do seu quadro societário no período do lançamento, não acarretando, na fase administrativa do procedimento, qualquer responsabilização das pessoas constantes daquela relação.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
A pessoa jurídica que adquire estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continua na exploração da atividade deste, responde subsidiariamente pelos tributos devidos pelo estabelecimento adquirido, quando o alienante permanece na exploração da mesma ou de outra atividade.
MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO E OCORRÊNCIA DE DECLARAÇÃO INCORRETA OU OMISSA EM RELAÇÃO A FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES. COMPARAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. DISPOSITIVO APLICÁVEL.
Havendo lançamento de ofício e ocorrendo simultaneamente declaração de fatos geradores na GFIP com erros ou omissões, a multa aplicada com base na legislação revogada deve ser comparada com aquela prevista no art. 35-A da Lei n. 8.212/1991, para definição da norma mais benéfica, não cabendo nesses casos a aplicação do art. 32-A da mesma Lei.
FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO E DECLARAÇÃO INCORRETA EM GFIP. MULTA MAIS BENÉFICA. AFERIÇÃO CONSIDERANDO TODOS AS LAVRATURAS EFETUADAS NA AÇÃO FISCAL.
Nos casos em que tenha havido falta de recolhimento das contribuições e declaração incorreta dos fatos geradores em GFIP, para a aferição da multa mais benéfica, deve-se cotejar a soma das multas por inadimplemento da obrigação principal (art. 35 da Lei n.º 8.212/1991) e por descumprimento da obrigação acessória (§ 5.º do art. 32 da Lei n.º 8.212/1991) com a atual multa de ofício (art. 35-A da Lei n.º 8.212/1991), prevalecendo a que seja mais favorável ao contribuinte. Essa comparação será efetuada quando do julgamento do processo relativo à aplicação de multa por inadimplemento do dever de declarar todos os fatos geradores na GFIP.
MULTA CARÁTER CONFISCATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Não pode a autoridade fiscal ou mesmo os órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação da multa legalmente prevista, sob a justificativa de que tem caráter confiscatório.
JUROS SELIC. INCIDÊNCIA SOBRE OS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS ADMINISTRADOS PELA RFB.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 2401-003.594
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, I) Pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso do responsável subsidiário. Vencidos os conselheiros Igor Araújo Soares, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que davam provimento. Apresentará declaração de voto o conselheiro Igor Araújo Soares. II) Por unanimidade de votos: a) afastar a preliminar de nulidade do lançamento; b) reconhecer a decadência até a competência 10/2003; e c) no mérito, por negar provimento aos demais recursos voluntários.
Elias Sampaio Freire - Presidente
Kleber Ferreira de Araújo - Relator
Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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REGRAS DE ISENÇÃO. ART. 14 DO CTN. Não se aplicam às contribuições sociais as regras de isenção previstas no art. 14 do Código Tributário Nacional. MULTA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. INOCORRÊNCIA. O fisco fundamentou a multa aplicada na legislação vigente quando da ocorrência do fato gerador, inexistindo a alegada falta de base legal para imposição da multa. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO E OCORRÊNCIA DE DECLARAÇÃO INCORRETA OU OMISSA EM RELAÇÃO A FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES. COMPARAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. DISPOSITIVO APLICÁVEL. Havendo lançamento de ofício e ocorrendo simultaneamente declaração de fatos geradores na GFIP com erros ou omissões, a multa aplicada com base na legislação revogada deve ser comparada com aquela prevista no art. 35A da Lei n. 8.212/1991, para definição da norma mais benéfica, não cabendo nesses casos a aplicação do art. 32A da mesma Lei. FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO E DECLARAÇÃO INCORRETA EM GFIP. MULTA MAIS BENÉFICA. AFERIÇÃO CONSIDERANDO TODOS AS LAVRATURAS EFETUADAS NA AÇÃO FISCAL. Nos casos em que tenha havido falta de recolhimento das contribuições e declaração incorreta dos fatos geradores em GFIP, para a aferição da multa mais benéfica, devese cotejar a soma das multas por inadimplemento da obrigação principal (art. 35 da Lei n.º 8.212/1991) e por descumprimento da obrigação acessória (§ 5.º do art. 32 da Lei n.º 8.212/1991) com a atual multa AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 01 80 30 /2 00 8- 34 Fl. 907DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 2 de ofício (art. 35A da Lei n.º 8.212/1991), prevalecendo a que seja mais favorável ao contribuinte. Essa comparação será efetuada quando do julgamento do processo relativo à aplicação de multa por inadimplemento do dever de declarar todos os fatos geradores na GFIP. MULTA CARÁTER CONFISCATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Não pode a autoridade fiscal ou mesmo os órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação da multa legalmente prevista, sob a justificativa de que tem caráter confiscatório. JUROS SELIC. INCIDÊNCIA SOBRE OS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS ADMINISTRADOS PELA RFB. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/2003 a 28/02/2007 PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Constatandose a antecipação de pagamento parcial do tributo aplicase, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4.º do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO. EMPRESA ALIENANTE MANTÉM ATIVIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADQUIRENTE. A pessoa jurídica que adquire estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continua na exploração da atividade deste, responde subsidiariamente pelos tributos devidos pelo estabelecimento adquirido, quando o alienante permanece na exploração da mesma ou de outra atividade. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/09/2003 a 28/02/2007 RELATÓRIO DE REPRESENTANTES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. O Relatório de Representantes Legais representa mera formalidade exigida pelas normas de fiscalização, em que é feita a discriminação das pessoas que representavam a empresa ou participavam do seu quadro societário no período do lançamento, não acarretando, na fase administrativa do procedimento, qualquer responsabilização das pessoas constantes daquela relação. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 908DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 15504.018030/200834 Acórdão n.º 2401003.594 S2C4T1 Fl. 908 3 ACORDAM os membros do colegiado, I) Pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso do responsável subsidiário. Vencidos os conselheiros Igor Araújo Soares, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que davam provimento. Apresentará declaração de voto o conselheiro Igor Araújo Soares. II) Por unanimidade de votos: a) afastar a preliminar de nulidade do lançamento; b) reconhecer a decadência até a competência 10/2003; e c) no mérito, por negar provimento aos demais recursos voluntários. Elias Sampaio Freire Presidente Kleber Ferreira de Araújo Relator Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 909DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 4 Relatório Tratase de recurso interposto pelo sujeito passivo contra o Acórdão n.º 02 28.201 de lavra da 7.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ em Belo Horizonte (MG), que julgou improcedente a impugnação apresentada para desconstituir o Auto de Infração – AI n.º 37.052.8220. O crédito em questão referese à contribuição patronal para a Seguridade Social, inclusive aquela destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. Os fatos geradores constantes na apuração foram: a) remunerações de segurados empregados constantes nas folhas de pagamento e não declaradas na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP; b) valores pagos a título de alimentação sem que a empresa comprovasse a sua inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. Tratamse de despesas obtidas das notas fiscais emitidas pela empresa VR Vales Ltda; e c) valores pagos a contribuintes individuais, conforme Recibos de Pagamentos de Autônomos – RPA. Foram arroladas como devedoras solidárias pelo crédito tributário as seguintes empresas: Educação Infantil e Ensino Fundamental Savassi Ltda/CNPJ: 05.385.879/000150; Educação Infantil e Ensino Fundamental Pampulha Ltda/CNPJ: 05.401.768/000190; Pampulha Ensino Fundamental Ltda/CNPJ: 06.001.557/0001 23; Educação Infantil e Ensino Fundamental Mangabeiras Ltda/CNPJ: 05.401.766/000100; Educação Infantil e Ensino Fundamental Sete Lagoas Ltda/ CNPJ: 05.392.395/000139; Mangabeiras Ensino Fundamental Ltda/CNPJ:06.001.546/000143; Colégio Sete Lagoas Ensino Fundamental Ltda/ CNPJ: 04.901.337/000120; Centro Mineiro de Ensino Superior CEMES Ltda/ CNPJ: 02.636.995/000107; Sociedade Educacional Sistema Ltda/CNPJ: 23.840.945/0001 17; Promove Participações Ltda/CNPJ: 05.376.569/000170; Promove Serviços Educacionais Ltda/CNPJ: 05.376.559/000134; Promove Cursos Livres e Mercantil Ltda/CNPJ: 42.975.896/000174; Magle Edição Comércio e Distribuição de Livros Ltda/CNPJ: 05.399.437/000163. Para justificar a existência de interesse comum entre as empresas de modo a justificar a atribuição da responsabilidade solidária, nos termos do inciso I do art. 124 do CTN, o fisco apontou os fatos abaixo. Verificação de movimentações financeiras recíprocas, com a intitulação contábil em conta sintética do Ativo Circulante denominada “Créditos com Empresas Coligadas”, com desdobramento em contas analíticas, as quais foram intituladas com o nome das empresas mencionadas. Há também no passivo contas que indicam a interligação entre as empresas, sintetizadas na conta do passivo circulante intitulada “Coligadas”, cujos lançamentos referem se a movimentações entre as empresas, inclusive empréstimos. Fl. 910DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 15504.018030/200834 Acórdão n.º 2401003.594 S2C4T1 Fl. 909 5 Os departamentos jurídicos, contábeis e fiscais das empresas arroladas como solidárias são centralizados no endereço onde a fiscalização foi atendida. Transferência de funcionários entre as integrantes do grupo e prestação de serviços concomitantes a mais de uma empresa. Quadros societários de parte das empresas integrados pelas mesmas pessoas físicas. Apresentação das GFIP com mesmas incorreções, além da falta de recolhimento das contribuições, inclusive daquelas descontadas dos empregados. A Associação Educativa do Brasil – SOEBRAS/CNPJ: 22.669.915/000127 foi colocada na posição de devedora subsidiária pelo cumprimento das obrigações tributárias em questão, em razão de aquisição da marca PROMOVE e por ter criado estabelecimentos que passaram a funcionar nos mesmos endereços que funcionavam filiais da autuada. Afirmase ainda que a SOEBRAS adquiriu, mediante contrato de alienação de estabelecimento empresarial, a propriedade de todos os bens corpóreos e incorpóreos, incluindo móveis e imóveis, dos estabelecimentos da autuada. Concluiu o fisco que deveria atribuir a responsabilidade subsidiária à SOEBRAS com base no inciso II do art. 133 do CTN. Cientificadas do lançamento em 12/11/2008, compareceram conjuntamente ao processo todas as empresas listadas como solidárias para apresentar defesa. Também impugnou o lançamento a empresa arrolada na condição de devedora subsidiária. A DRJ declarou improcedentes as impugnações em acórdão que carregou a seguinte ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2003 a 28/02/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos segurados empregados e contribuintes individuais que prestam serviços a empresa. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em decadência quando ainda não transcorrido o prazo legal para a Seguridade Social constituir seus créditos. POLO PASSIVO. COOBRIGADOS. No polo passivo estão incluídas as pessoas jurídicas responsáveis pelo pagamento do crédito lançado, contribuinte e componentes do mesmo grupo econômico, por solidariedade. MULTA. JUROS. INCIDÊNCIA. ARGUIÇÃO DE CONFISCO. Fl. 911DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 6 INCONSTITUCIONALIDADE. Sobre as contribuições sociais em atraso incidem juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, aplicados sobre o valor atualizado, e multa de mora, de caráter irrelevável. A alegação de que a multa em face de seu elevado valor é confiscatória não pode ser discutida nesta esfera de julgamento, pois se trata de exigência fundada em legislação vigente, à qual este julgador está vinculado. REPRESENTAÇÃO FISCAL. É obrigação legal do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil a formalização de Representação Fiscal para Fins Penais sempre que, no exercício de suas funções, constatar a ocorrência, em tese, de crime contra a Seguridade Social. ALIMENTAÇÃO. NÃO INSCRIÇÃO NO PAT. Integram o saláriodecontribuição as parcelas pagas a funcionários a título de AuxílioAlimentação cujo programa não tenha sido aprovado pelo Ministério do Trabalho. JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRAZOS. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual. AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato. IMPUGNAÇÃO Considerase não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. Tendo a autoridade fiscal observado o cumprimento dos requisitos legais indispensáveis à validade do lançamento do crédito tributário, eventuais questionamentos acerca da emissão ou execução do MPF, por constituir essencialmente um instrumento de controle administrativo, não importam em nulidade do procedimento fiscal. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. MOMENTO DO CÁLCULO. A lei aplicase a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Fl. 912DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 15504.018030/200834 Acórdão n.º 2401003.594 S2C4T1 Fl. 910 7 A comparação para determinação da multa mais benéfica deverá ser feita por ocasião do pagamento ou do parcelamento do débito. Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformadas, as empresas arroladas como responsáveis pelo pagamento do crédito tributário apresentaram recurso para, em síntese, argumentar que: a) ocorreu decadência para as contribuições relativas ao período anterior a 20/10/2003; b) a penalidade no valor de R$ 460.865,43 é desprovida de fundamentação legal, uma vez que a norma que lhe daria guarida foi revogada pela MP n. 449/2008, posteriormente convertida na Lei n. 11.941/2009; c) deve ser aplicada neste caso a norma do art. 32A da Lei n. 8.212/1991; d) sequer houve a fundamentação legal para aplicação da mencionada multa, devendo ser anulada a lavratura; e) as dívidas contraídas pelo grupo PROMOVE não poderão ser cobradas da SOEBRAS, conquanto inexiste previsão legal de que o uso da marca acarreta responsabilidades tributárias; f) a mera inadimplência não implica redirecionar a cobrança para as pessoas físicas dos sócios, uma vez que aquela situação decorre de vários fatores inerentes à atividade econômica, independentemente da vontade dos sócios das empresas; g) os acréscimos legais aplicados possuem efeito confiscatório; h) é certo que as dívidas do grupo Promove foram transferidas à SOEBRAS por sucessão, ocorre que esta tem imunidade tributária garantida pelo inciso VI do art. 150 da Constituição Federal e pelo art. 14 do CTN; i) sendo a SOEBRRAS entidade beneficente de assistência social, a sua imunidade depende apenas do preenchimento dos requisitos do art. 14 do CTN, não se subordinando a qualquer outra norma da legislação infraconstitucional. Ao final, requereram: a) seja reconhecida a decadência do crédito tributário , anulandose o AI em comento; b) seja aplicada penalidade menos severa aos recorrentes, a teor do que dispõe o art. 106, inciso II, alínea "c" d o CTN; Fl. 913DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 8 c) seja anulado o lançamento em decorrência da ausência de fundamentação legal para incidência da penalidade; d) seja reconhecida a ilegitimidade da SOEBRAS para figurar como devedora das dívidas contraídas pelo grupo "Promove", pela mera utilização da marca em contrato de licença para uso de marca; e) sejam excluídos do pólo passivo da obrigação dos os sócios dos ora recorrentes; f) sejam reduzidas as multas aplicadas, em aplicação ao disposto no art. 150, IV da Carta Magna c/c art. I o da Lei 9.784/1999; g) seja reconhecida a imunidade tributária da SOEBRAS, atingindo os contratos de trespasse realizados com todos os entes que foram objeto do aludido contrato. É o relatório. Fl. 914DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 15504.018030/200834 Acórdão n.º 2401003.594 S2C4T1 Fl. 911 9 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator Admissibilidade O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade. Dos limites da lide Nos termos do art. 17 do Decreto n. 70.235/1972, considerase não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo sujeito passivo. Assim, tendose em conta que não foram objeto de recurso as bases de cálculo apresentadas pelo fisco, nem ainda atribuição da responsabilidade solidária ao grupo de empresas indicadas no relatório fiscal, essas matérias não fazem parte da presente lide, devendo prevalecer a acusação do fisco quanto a esses pontos. Decadência Não há dúvida de que a regra geral da contagem do prazo de caducidade para as contribuições previdenciárias segue a norma do § 4. do art. 150 do CTN, todavia, essa contagem se desloca para a sistemática do inciso I do art. 173 do mesmo Código, quando não há antecipação de pagamento pelo sujeito passivo ou nos casos de dolo, fraude ou simulação. É esse entendimento que é obrigatoriamente seguido pelo CARF em razão do que dispões o seu Regimento Interno (art. 62A) que determina que sejam reproduzidas as decisões do STJ, quando tomadas na sistemática dos recursos repetitivos (art. 543C do CPC). Na referida sistemática o Egrégio STJ decidiu, nos autos do REsp n° 973.733/SC, que: “O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.” Conforme se extrai do Termo de Encerramento da Ação Fiscal – TEAF, fls. 94/95, dentre os documentos verificados constam Guias da Previdência Social, fato que nos leva a inferir que havia recolhimentos para as contribuições que o sujeito passivo declarava na GFIP. Esse fato levame à conclusão que a contagem do prazo de decadência deve se dar pela norma do § 4. do art. 150 do CTN. Fl. 915DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 10 Considerandose que a ciência do lançamento ocorreu em 12/11/2008, devem ser excluídas em razão da caducidade as competências até 10/2003, exatamente como foi requerido pelas recorrentes. Responsabilidade subsidiária da SOEBRÀS A empresa SOEBRAS foi arrolada como devedora subsidiária pelo crédito tributário em questão, mediante o Termo de Sujeição Passiva de fls. 211/215. A fundamentação para responsabilização foi o inciso II do art. 133 do CTN, verbis: "Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão." O Termo de Sujeição informa que a Associação Educativa do Brasil – SOEBRAS adquiriu do Grupo Promove, do qual faz parte a autuada, a licença para utilização da marca “Promove”. Afirmase ainda que a licenciada criou estabelecimentos que passaram a funcionar no local onde anteriormente funcionavam as empresas licenciantes. Tais fatos demonstram de que, ao contrário do que afirmam as recorrentes, a SOEBRAS adquiriu não apenas a licença para explorar a marca “Promove”, mas assumiu os estabelecimentos de ensino, conforme demonstrado nos autos. A responsabilidade subsidiária em debate, foi atribuída a SOEBRAS em razão da aquisição de fundo de comércio por esta, através de Contrato de Trespasse, firmado em 15/10/2007. A invocada imunidade da SOEBRÁS com base no art. 150, VI, da Constituição Federal não se sustenta. Vejamos: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; Fl. 916DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 15504.018030/200834 Acórdão n.º 2401003.594 S2C4T1 Fl. 912 11 d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. (...) Como se pode ver do comando constitucional, a imunidade ali traçada diz respeito apenas aos impostos, que é espécie tributária diferente de contribuição, exação tratada no presente AI. Na verdade, o desdobramento infraconstitucional do inciso IV do art. 150 da Lei Maior encontrase na alínea “c” do inciso IV do art. 9.º e no art. 14, ambos do CTN, assim redigidos: Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV cobrar imposto sobre: (...) c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 10.1.2001) (...) Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) II aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. (...) Como se pode ver, esses dispositivos do CTN têm aplicação restrita à imunidade/isenção relacionada aos impostos. Para as contribuições destinadas à Seguridade Social, o legislador constituinte reservou o § 7.º do art. 195 quando pretendeu tratar de imunidade/isenção, dispositivo esse que foi regulamentado pelo art. 55 da Lei n.º 8.212/1991 e hoje é tem regramento ordinário na Lei n.º 12.101/2009. Fl. 917DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 12 Ressaltese que em nenhum momento as recorrentes demonstraram que a empresa SOEBRÀS possuía os requisitos da legislação previdenciária que lhe garantisse o benefício da desoneração da cota patronal. Exclusão de representantes legais O pedido para exclusão dos representantes legais do polo passivo da relação tributária não merece acolhida. É que não há a vinculação dos mesmos na condição de devedores. No presente caso, a responsabilização é das empresas arroladas. Os sócios e gerentes, por serem os representantes legais do sujeito passivo, constam da relação anexada ao AI apenas para cumprir formalidade das normas emanadas da Administração, sendo que este rol tem caráter apenas informativo O Fisco não atribuiu responsabilidade direta aos sócios/gestores, mas apenas elencou no relatório fiscal, quais seriam os responsáveis legais da empresa para efeitos cadastrais. Assim, a empresa carece de interesse de agir quanto ao pedido exclusão dos representantes legais, posto que inexiste a alegada responsabilização dos mesmos pelo crédito. A multa aplicada Não tem razão de ser a alegação dos recorrentes de que a multa foi imposta sem a devida fundamentação legal. Nos termos do anexo Fundamentos Legais do Débito, fls. 67/68, a multa teve por base legal o art. 35 da Lei n. 8.212/1991, vigente na data da ocorrência dos fatos geradores, o qual teve sua redação alterada de forma substancial pela MP n. 449/2008, posteriormente convertida na Lei n. 11.941/2009. De fato, em razão dessa modificação na sistemática do cálculo da multa, devese atentar para o disposto na alínea “c” do inciso II do art. 106 do CTN, que determina a aplicação retroativa da penalidade que seja mais favorável que aquela vigente na data da ocorrência do fato gerador. Ocorre que o entendimento prevalente nesta Turma de Julgamento é o de que a análise da penalidade mais benéfica deve ser efetuada comparandose a multa aplicada ao lançamento da contribuição devida somada a multa por descumprimento da obrigação de declarar os fatos geradores na GFIP (conforme legislação revogada) com a multa atual prevista (75% da contribuição devida). Nesse sentido, a operação aritmética para aplicação na norma mais favorável para fixação da multa será levada a efeito quando do julgamento do recurso apresentado no processo que cuida da multa por descumprimento da obrigação acessória relativa a falta de declaração dos fatos geradores na GFIP (processo n. 15504.018038/200809), o qual vai ser apreciado ainda nesta sessão. Não há como aplicar no processo ora julgado, que diz respeito a exigência da obrigação principal, a norma inserta no art. 32A da Lei n. 8.212/1991, haja vista que esse dispositivo referese a imposição de penalidade pela apresentação da GFIP com incorreções e omissões, conforme a nova sistemática introduzida pela MP n. 449/2008, posteriormente convertida na Lei n. 11.941/2009. Do caráter confiscatório dos acréscimos legais Suscitaram as recorrentes a inconstitucionalidade da multa aplicada, em face do seu caráter confiscatório. Na análise dessa razão, não se pode perder de vista que o lançamento da penalidade por descumprimento de obrigação acessória é operação vinculada, Fl. 918DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 15504.018030/200834 Acórdão n.º 2401003.594 S2C4T1 Fl. 913 13 que não comporta emissão de juízo de valor quanto à agressão da medida ao patrimônio do sujeito passivo, haja vista que uma vez definido o patamar da quantificação da penalidade pelo legislador, fica vedado ao aplicador da lei ponderar quanto a sua justeza, restandolhe apenas aplicar a multa no quantum previsto pela legislação. Cumprindo essa determinação a autoridade fiscal, diante da ocorrência da infração fato incontestável aplicou a multa no patamar fixado na legislação, conforme muito bem demonstrado no AI, em que são expressos o fundamento legal e patamar da penalidade aplicada. Além do mais, salvo casos excepcionais, é vedado a órgão administrativo declarar inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. No âmbito do julgamento administrativo, a matéria acabou por ser sumulada, como se vê do seguinte enunciado de súmula: Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Essa súmula é de observância obrigatória, nos termos do “caput” do art. 72 do Regimento Interno do CARF1. Como se vê, este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre as alegações de inconstitucionalidade de lei e decreto trazidas pelas recorrentes. Quanto aos juros, é legítimo o seu cálculo pela taxa Selic, conforme entendimento sumulado nesse tribunal administrativo. Eis o a redação do enunciado: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Conclusão Voto por afastar a preliminar de nulidade do lançamento, por reconhecer a decadência até a competência 10/2003 e, no mérito, por negar provimento ao recurso. Kleber Ferreira de Araújo. 1 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. (...) Fl. 919DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 14 Declaração de Voto Conselheiro Igor Araújo Soares, Sr. Presidente, pedi vista dos autos em razão do apontamento constante no relatório do Em. e nobre Relator, no sentido de que houve a lavratura, no presente caso, de relatório de sujeição passiva subsidiária da empresa SOEBRAS. Por tais motivos, entendo necessário que sejam esclarecidos alguns institutos de salutar importância na seara do direito tributário acerca da sujeição passiva da relação jurídicotributária para que se aplique o melhor direito ao caso. Nos termos do CTN a obrigação tributária nasce a partir da ocorrência do fato gerador, devendo ser constituído o crédito tributário em face daquele que venha a ser o sujeito passivo da relação com o Estado. Neste ínterim, à luz do artigo 121 do CTN o sujeito legalmente obrigado ao adimplemento da obrigação tributária é o contribuinte, pessoa que possua relação direta com a situação que constitua o fato gerador, ou mesmo, terceiros eleitos como responsáveis, que também poderão figurar como sujeito passivo da obrigação tributária principal, mesmo sem possuir relação com o fato gerador da obrigação tributaria acessória ou principal. Vejamos o que dispõe o mencionado artigo: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Nesse sentido, o contribuinte (denominado,pela doutrina, de sujeito passivo direto) tem relação causal, direta e pessoal com o fato gerador decorrente da obrigação tributária (artigo 121, I, do CTN), ao passo que o responsável tributário (por alguns chamado sujeito passivo indireto ou devedor indireto) não apresenta qualquer ligação direta ou pessoal com fato gerador da obrigação tributária, mas que assume essa condição única e exclusivamente por expressa previsão em Lei (artigo 121, II do CTN). Interessante notar que o CTN, em seu artigo 128, prevê de forma expressa a possibilidade de atribuição da responsabilidade pelo crédito tributário a terceiros, seja em Fl. 920DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 15504.018030/200834 Acórdão n.º 2401003.594 S2C4T1 Fl. 914 15 caráter exclusivo ou mesmo supletivo, este último, quando ambos podem vir a responder pela mesma obrigação, vejamos: "Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação." Assim, verificase que o objetivo do legislador pátrio ao criar o instituto da responsabilidade tributária foi e continua sendo o de assegurar à Fazenda Pública mecanismos que permitam o recebimento dos créditos tributários devidos pelos sujeitos passivos da obrigação tributária, que podem ser mais de uma, e sejam destinados a custear o Estado de maneira efetiva e menos dispendiosa. Logo, a meu ver, o art. 121 do CTN é por demais enfático a conferir seja para o contribuinte com relação direta com o fato gerador, ou mesmo o responsável, a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Por sua vez, o CTN prevê dois tipos distintos de responsabilização de terceiros pelo crédito tributário, a saber, na forma solidária e subsidiária. Em falando do instituto da solidariedade, em face de não haver qualquer definição nas leis tributárias de qual venha a ser o seu conceito, valhome daquilo o que o Código Civil dispõe sobre o tema, em respeito ao disposto no art. 110 do CTN. E assim se definiu a solidariedade na Lei civil (CC/1916) : Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. E o seu efeito prático é o seguinte: Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Logo, a meu ver, em se tratando de casos em que a solidariedade vem a ser aplicada aos lançamentos tributários, outra não pode ser a conclusão, senão a de que, quando apuradas diferenças a menor no recolhimento da contribuição previdenciária o fisco pode executar ou mesmo efetuar o lançamento tributário em face de qualquer dos devedores co obrigados, posto que cada um deles responde in totum pela obrigação constituída. Caberá, no entanto, ao coobrigado que efetuar o pagamento do tributo lançado, o direito regressivo contra o sujeito passivo direto ou demais a fim de reaver, em ação própria, o montante que não era de sua responsabilidade. Fl. 921DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 16 Sobre o assunto, trago à colação excerto do Voto do Em. Min. Luiz Fux nos autos do RESP n. 719.350/SC, DJE 21/02/2011, que assim se manifestou: “Acerca da obrigação tributária solidária, forçoso ressaltar que é de sua essência a unicidade da relação jurídica tributária em seu pólo passivo, o que autoriza a autoridade administrativa a direcionarse contra qualquer um dos coobrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e responsável), que responderá in totum et totaliter pelo débito fiscal.” No mesmo sentido BERNARDO RIBEIRO DE MORAES: "Qualquer pessoa colocada por lei na qualidade de devedora da prestação tributária, será sujeito passivo, pouco importando o nome que lhe seja atribuído ou a sua situação de contribuinte ou responsável" (Bernardo Ribeiro de Moraes, in "Compêndio de Direito Tributário", 2º Volume, 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, pág. 279). E também MIZABEL DERZI: "2. RESPONSABILIDADE EM SENTIDO LATO Há duas acepções da palavra responsabilidade, utilizadas pelo Código Tributário Nacional. Uma lata, comum a todo dever jurídico, claramente expressa no art. 128, e implícita nos demais dispositivos do mesmo Código, e outra restrita e técnica, designante da espécie de sujeito passivo diferente do contribuinte (art. 121). O sentido lato da expressão é comum às relações jurídicas em geral. É que inexiste dever jurídico ou obrigação sem responsabilidade. A responsabilidade é inerente ao dever jurídico, significando aptidão para suportar a sanção. Todo dever jurídico, quando descumprido, submete o seu titular às sanções, execução forçada e multas. Enfim, pode o titular do direito lesado, a Fazenda Pública, desencadear a aplicação da sanção, para haver, do patrimônio do devedor, os bens necessários à satisfação do crédito. A responsabilidade é do tamanho do patrimônio do devedor. (...) A responsabilidade, inerente que é ao dever jurídico, pode, assim, ficar latente, potencial, assim como o desencadeamento da sanção. O que importa é que todo dever jurídico guarda em si essa virtualidade. Nesse sentido amplo, o contribuinte é tão responsável quanto o 'responsável', definido no art. 121. Ao dever de cada um deles, é inerente a responsabilidade, de modo que o patrimônio de cada um tanto do contribuinte, quanto do 'responsável' garante o cumprimento da obrigação. Por isso, o art. 128 do CTN fala expressamente na responsabilidade do contribuinte. É importante, assim, concluir: Fl. 922DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 15504.018030/200834 Acórdão n.º 2401003.594 S2C4T1 Fl. 915 17 sendo o contribuinte titular do dever, é responsável pelo cumprimento da obrigação, impondoselhe a sanção quando descumprida; sendo o responsável outra espécie de sujeito passivo, titular legal do dever jurídico, é responsável pelo cumprimento da obrigação, impondoselhe a sanção quando descumprida; o dever do responsável, no sentido específico do art. 121, não decorre, assim, do descumprimento do dever de cumprir a obrigação, pelo contribuinte, mas da ocorrência de fato próprio, descrito em lei, que pode ser lícito (sucessão, substituição tributária) ou ilícito. E no caso dos autos, em relação aos devedores solidários, verifico que tal exigência se faz com fundamento no permissivo do art. 124 do CTN, a seguir: “Art. 124 São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.” Assim, todas as empresas para as quais foram lavrados os termos de sujeição passiva solidária, apesar de não possuírem relação direta com os fatos geradores, efetivamente são consideradas, ainda como sujeitos passivos da obrigação lançadas, podendo ser direcionado o lançamento em desfavor de qualquer uma delas, na forma em que preconizado no voto do Em. Relator. Mas, a legislação tributária em vigor também admite a responsabilidade subsidiária ou supletiva do responsável, que se dá quando a exigência do crédito tributário é feita prioritariamente ao contribuinte, sendo possível exigirse do responsável apenas na hipótese de a execução sobre o primeiro restar frustrada pela insuficiência de patrimônio. Assim é necessário que ocorra a negativa de pagamento por parte do contribuinte ou responsável legal, para posteriormente ser feita em face do responsável subsidiário. A própria palavra subsidiariedade dá a idéia de algo em que vem em seguida, com auxílio, de modo suplementar, em segundo lugar, como acessório, Em lugar secundário ou menos importante ("subsidiariamente", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 20082013, http://www.priberam.pt/dlpo/subsidiariamente [consultado em 1707 2014].) É o caso do CTN, art. 133, II, que prevê que: “Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, Fl. 923DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 18 relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: ... II subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.” Nesse caso, responde o alienante, eis que, presumidamente, a cobrança sobre ele será factível, já que continua a operar, reservandose à Fazenda o direito de pleitear, a meu ver, somente a execução contra o adquirente (responsável) somente no caso se torne impossível a cobrança sobre o alienante (contribuinte). Assim, a responsabilidade é subsidiária (ou também denominada por parte da doutrina como supletiva) quando a exigência deve ser feita prioritariamente sobre o contribuinte que possua relação direta com o fato gerador objeto do lançamento, sendo possível exigirse do responsável apenas na hipótese de a execução sobre o primeiro restar frustrada pela insuficiência de patrimônio. Estabelecida está uma ordem de exigência: primeiro, cobrase do contribuinte, somente depois cobrase do responsável. No mesmo sentido MARIA RITA FERRAGUT: "Será pessoal se competir exclusivamente ao terceiro adimplir a obrigação, desde o início (responsabilidade de terceiros, por infrações e substituição). Será subsidiária se o terceiro for responsável pelo pagamento da dívida somente se constatada a impossibilidade de pagamento do tributo pelo devedor originário. E, finalmente, será solidária se mais de uma pessoa integrar o pólo passivo da relação permanecendo todos eles responsáveis pelo pagamento da dívida." (Maria Rita Ferragut, in "Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002", 2ª ed., 2009, Ed. Noeses, págs. 34/35) Nestes termos, concluo que há uma diferença sensível entre a solidariedade e a subsidiariedade quando aplicadas aos lançamentos tributários, sobretudo quando se fala da eleição de quais serão os sujeitos a serem incluídos no pólo passivo relação jurídicotributária. Com relação aquela não há benefício de ordem para se exigir o crédito tributário decorrente da obrigação imposta, já na subsidiariedade a ordem de cobrança do crédito é necessária e constituise em seu elemento típico para que, somente então, se possa exigir o cumprimento da obrigação tributária inadimplida dos demais devedores. Dentre os objetivos do ato do lançamento, um deles, é individualizar o sujeito passivo (art. 142 do CTN) para que seja possível sua notificação da constituição do crédito tributário e, então, esteja consumado o liame que amarra a relação jurídicotributária. Todavia, em casos como o presente, quando há de se falar em pluralidade de sujeitos a integrarem o pólo passivo, deve a fiscalização aterse, também, às demais disposições legais constantes no CTN para atribuirlhes corretamente a condição de responsáveis solidários ou subsidiários, de acordo com os fundamentos de fato e direito que se apliquem ao caso em concreto. Assim, diante das considerações ora esposadas, tenho para mim que o fiscal agiu em conformidade com o art. 124 do CTN, ao atribuir responsabilidade solidária às demais empresas indicadas no auto de infração, incluindoas no pólo passivo do presente Auto de Infração, na forma em que bem justificou o nobre relator. Fl. 924DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 15504.018030/200834 Acórdão n.º 2401003.594 S2C4T1 Fl. 916 19 Todavia, sobre a imputação da responsabilidade subsidiária da empresa SOEBRAS, de acordo com o entendimento que trago à baila na presente oportunidade, em se tratando de empresa que somente irá responder pelo crédito tributário constituído, no caso da obrigação não vir a ser adimplida pelo contribuinte principal, ou no caso, por qualquer dos demais coobrigados solidários, entendo que este não é o momento adequado para que venha a ser considerada como sujeito passivo no presente lançamento. Antes mesmo de sua inclusão nessa qualidade nos autos do presente processo, entendo que a obrigação tributária deve estar devidamente constituída e deve ter sido demonstrado, no mínimo, a impossibilidade de cobrança em face dos demais coobrigados, o que, a toda evidência, não é o caso dos autos. Somente entendo que tal pessoa jurídica (SOEBRAS) poderia vir a ser responsabilizada, se presentes os requisitos a qualificála como responsável subsidiária, tão somente após ter sido demonstrado o inadimplemento da obrigação pelo devedor principal ou qualquer dos responsáveis solidários. Logo, não é no presente momento, em que tal empresa deva ser incluída no pólo passivo da obrigação tributária, pois, dessa forma , na prática, já se torna responsável direta pelo pagamento ou adimplemento da obrigação, situação esta que afasta a aplicabilidade do benefício de ordem, característica intrínseca da responsabilização tributária na forma subsidiária. A meu ver, a sua inclusão, somente poderia ocorrer na fase de cobrança do crédito tributário e não quando do lançamento. Ante todo o exposto, com a devida vênia ao eminente relator, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso da responsável subsidiária para excluíla do pólo passivo do Auto de Infração. É como voto. Igor Araújo Soares. Fl. 925DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2014 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 08/12/2 014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 26/11/2014 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado d igitalmente em 25/11/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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