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Numero do processo: 10945.900066/2013-18
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu May 15 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 24/12/2010
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS.
Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-003.017
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes
(assinado digitalmente)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira e Flávio de Castro Pontes.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes (assinado digitalmente) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 90 00 66 /2 01 3- 18 Fl. 68DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900066/201318 Acórdão n.º 3801003.017 S3TE01 Fl. 10 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira e Flávio de Castro Pontes. Fl. 69DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900066/201318 Acórdão n.º 3801003.017 S3TE01 Fl. 11 3 Relatório Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso Silveira. Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba (DRJ/CTA), referente ao processo administrativo nem que foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, não sendo reconhecido o direito creditório. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ/CTA, que assim relatou os autos: Trata o processo de Despacho Decisório emitido pela DRF Cascavel/PR, que indeferiu o pedido de restituição formulado por meio do Per/Dcomp, devido à inexistência de crédito pleiteado, uma vez que o pagamento de PIS/PASEP (Código 6912), estaria totalmente utilizado na extinção, por pagamento, de débito da contribuinte do mesmo fato gerador. Cientificada da decisão, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da Cofins sem a exclusão do ICMS da base de cálculo. Diz que o conceito de faturamento trazido pela Lei nº 9.718, de 1998, não pode ser elastecido a ponto de abarcar o conceito de “ingresso”, por isso, o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições, por se tratar de mero ingresso de recursos, os quais devem ser repassados ao fisco estadual, e que o Supremo Tribunal Federal –STF tem entendido que o valor do ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Dessa forma, solicita que os créditos sejam restituídos, acrescidos de juros de mora, desde seu pagamento indevido até a data da restituição/compensação. É o relatório. Assim, entendeu a DRJ/CTA por conhecer a manifestação de inconformada apresentada, por ser tempestiva e atender os demais pressupostos de admissibilidade. Entretanto, ao analisar o mérito da manifestação de inconformidade, entendeu a DRJ/CPS por indeferir a solicitação, ratificando a decisão da DRF de origem, não reconhecendo o direito creditório e, por conseqüência, não deferindo o pedido de restituição. O referido julgado contou com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 70DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900066/201318 Acórdão n.º 3801003.017 S3TE01 Fl. 12 4 PIS/PASEP. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO EM PER/DCOMP. Inexistindo o direito creditório informado em PER/DCOMP, é de se indeferir o pedido de restituição apresentado. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, pois aludido valor é parteintegrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS VIGENTES. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, às quais não se pode, em âmbito administrativo, negar validade sob o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A contribuinte apresentou Recurso Voluntário postulando a reforma da decisão, por entender que o pedido de restituição de crédito tributário, oriundo da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, se mostra legítimo, comportando a compensação desses créditos com débitos de tributos federais. Em sua fundamentação, fez a colação de trecho do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, relator do RE 240.7852, onde este conclui que o valor correspondente ao ICMS não têm natureza de faturamento ou receita e por isso não incide na base de cálculo do PIS e da COFINS. É o relatório. Fl. 71DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900066/201318 Acórdão n.º 3801003.017 S3TE01 Fl. 13 5 Voto Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso Silveira. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Tanto na manifestação de inconformidade apresentada, quanto no recurso voluntário interposto, a contribuinte manteve o argumento de que deveria ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS. Primeiramente, necessário destacar se há necessidade ou não de sobrestamento do processo. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em ação declaratória de constitucionalidade proposta pelo Presidente da República (ADC n° 18), deferiu, por maioria, medida cautelar para determinar que juízos e tribunais suspendam o julgamento dos processos em trâmite que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998, até o julgamento final da ação pelo Plenário do STF. (MCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito, 13.8.2008) Contudo, em sessão plenária do dia 4.2.2009, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, por maioria, prorrogar o prazo da decisão liminar concedida, nos termos do voto do relator. (QOMCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito) Após, em sessão plenária do dia 16.9.2009, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, por maioria, decidiu novamente por prorrogar o prazo da decisão liminar concedida. (2ª QOMCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito) Por fim, em sessão plenária do dia 25.03.2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. (3ª QOMCADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello) Deste modo, entendese que após decorrido o prazo de 180 dias, a contar de 25.03.2010, perdeu a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Assim, entendese que não deve haver o sobrestamento da matéria. Cumpre ressaltar inclusive que a presente Turma ao apreciar a mesma matéria já se manifestou no sentido de não sobrestar o processo. Tal decisão ocorreu por unanimidade nos autos do processo administrativo n° 10950.003104/201071, de Relatoria do Conselheiro Jose Luiz Bordignon, em sessão de 27 de novembro de 2012, onde foi lavrado o acórdão n° 3801001.593. No referido acórdão, assim restou decidido: “Acordam os membros do colegiado: (I) Por unanimidade de votos, não sobrestar o processo; (II) Por unanimidade votos, negar provimento ao recurso em relação às preliminares de cerceamento de defesa e de que o crédito tributário já sido constituído pelo contribuinte; (III) Pelo voto de qualidade, negar Fl. 72DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900066/201318 Acórdão n.º 3801003.017 S3TE01 Fl. 14 6 provimento ao recurso em relação à preliminar de vício do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Vencidos os Conselheiros Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira que reconheciam a nulidade; (IV) Por unanimidade de votos, no mérito, negar provimento ao recurso.” (grifouse) Deste modo, entendo por não sobrestar o processo. Analisando o mérito, verificase que a recorrente alega que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS promovida pela Lei n° 9.718/98 violou dispositivos da Constituição Federal de 1988. Pretende, em suma, a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, pretendendo a contribuinte a inconstitucionalidade de lei tributária, necessário que seja aplicada ao presente caso a Súmula n° 2 do CARF, que assim dispõe: SÚMULA Nº 2 do CARF: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por se tratar de matéria constitucional, não sendo competência deste Conselho a sua análise, encaminho voto por negar provimento ao mérito do recurso, consoante o que vem sendo julgado por este Conselho Neste sentido as seguintes ementas deste Conselho: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. Sendo a base de cálculo da Cofins o faturamento, nele se incluindo todas as parcelas que o compõem, deve o ICMS integrála. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula CARF nº 2. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (Acórdão n° 3302 000.745, julgado em 10/12/2010, grifouse) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005, 2006, 2007 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas são incompetentes para apreciar argüições de inconstitucionalidade de lei regularmente editada, tarefa privativa do Poder Judiciário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, será aplicada à multa de oficio de 150%. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Anocalendário: 2005, 2006, 2007 PIS/PASEP. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DO ISS E TPT. IMPOSSIBILIDADE. Para fins de determinação da base de cálculo do PIS e da Cofíns, os tributos que podem ser excluídos da receita bruta são o IPI e o ICMS, Fl. 73DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900066/201318 Acórdão n.º 3801003.017 S3TE01 Fl. 15 7 quando cobrados pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. (Acórdão 1102 000.519, julgado em 03/10/2011, grifouse) Deste modo, encaminho o voto por negar provimento ao recurso voluntário, em razão deste Conselho não ser competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula n° 02 do CARF). Contudo, em que pese as considerações acima trazidas, necessário igualmente analisar o mérito do recurso, que vai de encontro com a jurisprudência dominante e sumulada do STJ. Importante referir que o pedido da recorrente não possui respaldo no Superior Tribunal de Justiça, que já editou Súmula com o seguinte teor: STJ Súmula nº 68 15/12/1992 DJ 04.02.1993 ICM Base de Cálculo do PIS A parcela relativa ao ICM incluise na base de cálculo do PIS. Em igual sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª. Região assim tem se manifestado: EMENTA: PIS. COFINS. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. INADMISSIBILIDADE. Os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Por isso, são receitas próprias da contribuinte, não podendo ser excluídos do cálculo do PIS/COFINS, que têm, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. É constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/98. (TRF4, AC 5008959 23.2010.404.7000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 12/09/2013) Deste modo, entendese que os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Assim, seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Diante disso, são receitas próprias da contribuinte, não podendo deixar de ser incluídos no cálculo do PIS, que tem, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. Assim, incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Fl. 74DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900066/201318 Acórdão n.º 3801003.017 S3TE01 Fl. 16 8 Em face do exposto, encaminho o voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É assim que voto. (assinado digitalmente) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. Fl. 75DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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Numero do processo: 10380.900761/2009-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Apr 02 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3101-000.333
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por maioria de votos, converteu-se o julgamento do recurso voluntário em diligência, nos termos do voto do Relator.Vencidos os Conselheiros Jacques Maurício Ferreira Veloso de Melo e Leonardo Mussi da Silva.
Henrique Pinheiro Torres - Presidente.
Rodrigo Mineiro Fernandes - Relator.
EDITADO EM: 24/02/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (presidente), Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro, José Henrique Mauri (suplente), Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo (Suplente) e Leonardo Mussi da Silva (Suplente). Ausentes os Conselheiros Vanessa Albuquerque Valente e Luiz Roberto Domingo. Fez sustentação oral o Dr. Luiz Felipe Krieger Moura Bueno, OAB/RJ nº 117.908, advogado do sujeito passivo.
RELATÓRIO
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Por maioria de votos, converteuse o julgamento do recurso voluntário em diligência, nos termos do voto do Relator.Vencidos os Conselheiros Jacques Maurício Ferreira Veloso de Melo e Leonardo Mussi da Silva. Henrique Pinheiro Torres Presidente. Rodrigo Mineiro Fernandes Relator. EDITADO EM: 24/02/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (presidente), Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro, José Henrique Mauri (suplente), Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo (Suplente) e Leonardo Mussi da Silva (Suplente). Ausentes os Conselheiros Vanessa Albuquerque Valente e Luiz Roberto Domingo. Fez sustentação oral o Dr. Luiz Felipe Krieger Moura Bueno, OAB/RJ nº 117.908, advogado do sujeito passivo. RELATÓRIO Trata o presente processo de declaração de compensação (DCOMP) eletrônica na qual o interessado alega possuir crédito decorrente de pagamento a maior de Cofins que pretende utilizar para compensar com débito de IRPJ. A análise do direito creditório concluiu que o pagamento informado como origem do crédito encontravase totalmente utilizado para quitação de débito do contribuinte da própria contribuição, não restando saldo disponível para ser utilizado para a compensação RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 03 80 .9 00 76 1/ 20 09 -3 6 Fl. 468DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900761/200936 Resolução nº 3101000.333 S3C1T1 Fl. 4 2 pretendida. Como resultado, o direito creditório não foi reconhecido, com a conseqüente não homologação da compensação, conforme Despacho Decisório e Detalhamento da Compensação. Regularmente cientificada, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade, acompanhada de documentos ao seu ver probatórios de seus direitos, alegando, em síntese: que seu crédito decorre de pagamento a maior em virtude de ter calculado a contribuição indevidamente com alíquota de nãocumulatividade; que embora tenha concorrido involuntariamente para a conclusão do Despacho Decisório, seu crédito não pode ser aniquilado por erro de fato cometido no cumprimento de obrigação acessória; que seu objeto societário é a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica e toda a sua energia fornecida no anocalendário 2005 foi adquirida pela Companhia Energética do Ceará, cujo contrato de compra e venda foi celebrado em 31/08/2001 (aditivos em 10/10/2001 e 22/11/2002), com prazo de 20 anos; que estava obrigada a pagar as contribuições calculadas exclusivamente de forma cumulativa, por força do disposto na alínea “b” do inciso XI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003; que indicou indevidamente na DCTF o valor da contribuição devida no período, calculando e recolhendo com a alíquota prevista para a não cumulatividade; que percebendo o erro estornou a parcela da despesa que havia contabilizado a maior e a registrou no ativo; que apresentou o PER/DCOMP em tela declarando a compensação relativa à diferença acima apontada, mas se ouvidou de retificar a DCTF correspondente. Ao fim, pede a reforma do Despacho Decisório para homologar integralmente a compensação declarada. A DRJ em FORTALEZA/CE julgou improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo a nãohomologação da compensação do débito fiscal declarado, ementando assim o acórdão: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Anocalendário: 2005 Cofins. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL. A partir de 31/10/03, para fins de apuração da Cofins, o preço predeterminado é descaracterizado após o 1º reajuste, salvo quando demonstrado que o reajuste de preços se dá em percentual não superior ao correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO. Diante da constatação de que não ocorreu recolhimento indevido, não se configura o direito do sujeito passivo ao reconhecimento do crédito pleiteado, com a conseqüente não homologação da compensação declarada. Fl. 469DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900761/200936 Resolução nº 3101000.333 S3C1T1 Fl. 5 3 Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório não Reconhecido. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário onde basicamente reproduz o alegado em primeira instância, reforçando notadamente a importância do Ofício nº 1.431/2006SFF/ANEEL, que acredita fazer prova a seu favor. Por fim, requereu a reforma do acórdão recorrido e a subsistência total da compensação efetivada. Em sessão de julgamento realizada em 10 de novembro de 2011, essa turma de julgamento, em sua composição anterior, determinou a conversão do julgamento em diligência para que a unidade preparadora jurisdicionante do domicílio tributário da recorrente intimasse a recorrente, para trazer aos autos, laudo de perito competente, com o detalhamento do processo de produção da energia elétrica fornecida no período em que a recorrente alega possuir crédito, indicação dos insumos utilizados, a variação dos preços dos respectivos insumos e a memória dos reajustes do preço da energia elétrica fornecida, bem como a conclusão acerca da questão controversa se os índices utilizados ultrapassaram, ou não, os custos de produção ou a variação ponderada dos custos dos insumos. Após ser regularmente intimada, a recorrente apresentou o Laudo Pericial solicitado, com o detalhamento do processo de produção de energia elétrica, indicação dos insumos utilizados, variação dos preços dos insumos e memória dos reajustes do preço da central geradora termelétrica FORTALEZA – CGTF, assinado pelos engenheiros José Mario Miranda Abdo e Eduardo Henrique Ellery Filho, sócios da empresa Abdo, Ellery & Associado Consultoria Empresarial em Energia e Regulação. Após o atendimento do disposto na Resolução, a unidade de origem encaminhou o os autos a esse órgão julgador de segunda instância para apreciação. É o relatório. VOTO Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, Relator O recurso voluntário é tempestivo e, considerando o preenchimento dos requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. A questão meritória a ser apreciada por esse colegiado é a sujeição ou não das receitas da recorrente ao PIS e Cofins com incidência cumulativa. A recorrente alega ter apurado de forma equivocada a contribuição com incidência nãocumulativa, quando o correto seria a incidência cumulativa, existindo, segundo seu entendimento, saldo de contribuição recolhida indevidamente e passível de restituição e compensação. Entretanto, não foi esse o entendimento da unidade de origem e da autoridade julgadora de primeira instância, que não reconheceu o direito creditório, com a conseqüente não homologação da compensação, sob o fundamento de que a contribuição seria devida pelo regime nãocumulativo e inexistia o crédito declarado. Fl. 470DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900761/200936 Resolução nº 3101000.333 S3C1T1 Fl. 6 4 A incidência nãocumulativa das contribuições de que trata a lei n° 10.637/2002 e a lei nº 10.833/2003, encontra, entre as exceções legalmente previstas, aquela relativa às receitas originadas de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a um ano de fornecimento de bens ou serviços a preço predeterminado (art. 10, XI, “b”, da lei 10.833/2003), que estariam sujeitas às contribuições pela sistemática cumulativa. Regulamentando esse diploma legal e definindo preço predeterminado, foi editada a Instrução Normativa SRF n° 468, de 08/11/2004. A lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, de caráter interpretativa, esclareceu a questão do reajuste de preços para a caracterização ou não de preço predeterminado, para fins de incidência nãocumulativa das contribuições, assim dispondo: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1o de novembro de 2003. Posteriormente foi editada a Instrução Normativa SRF nº 658, de 4 de julho de 2006, dispondo sobre as contribuições incidente sobre as receitas decorrentes de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com produção de efeitos a partir de 1° de fevereiro de 2004, nos seguintes termos: Art. 2° Permanecem tributadas no regime de cumulatividade, ainda que a pessoa jurídica esteja sujeita a incidência nãocumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: II com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; Art. 3° Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. [...]§2° Ressalvado o disposto no §3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio §3° 0 reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou em variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei Fl. 471DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900761/200936 Resolução nº 3101000.333 S3C1T1 Fl. 7 5 nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o prego predeterminado. Art. 5° Consideramse com prazo superior a 1 (um) ano os contratos com prazo indeterminado cuja vigência tenha se prolongado por mais de 1 (um) ano, contado da data em que foram firmados. Parágrafo único, Aplicase aos contratos mencionados no caput o disposto nos §§ 2°e 3° do art. 3°. Art. 7 Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos: I a partir de 1° de fevereiro de 2004, em relação às receitas decorrentes dos contratos de que tratam os incisos I a III do art. 2º; Importanos, para a solução da questão em litígio, identificar se o reajuste de preços praticados pela recorrente à época dos fatos foi em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Caso positivo, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado, sujeitandose a recorrente à alíquota cumulativa das contribuições, subsistindo indébito tributário passível de repetição e compensação. Portanto, há duas possibilidades para a sujeição ao regime cumulativo de incidência das contribuições: a adoção de um percentual que reflita o custo de produção (específico para cada contratante) ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos de insumos utilizados (índice setorial). A recorrente celebrou, em 31 de agosto de 2001, contrato de compra e venda de energia elétrica com a Companhia Energética do Ceará – COELCE, por um prazo de 20 anos, contados a partir da data inicial de fornecimento, que foi devidamente aprovado pela ANEEL através do Ofício nº 243/2002SFF/ANEEL, de 09/04/2002. Conforme informado no Laudo Técnico, a recorrente, Central Geradora Termelétrica Fortaleza (CGTF) produzia energia via ciclo combinado de gás natural e vapor. Foi projetada a partir do Programa Prioritário de Termoeletricidade (PPT) do Governo Federal, com sede na cidade de Caucaia, Ceará, dentro do Complexo Industrial e Portuário do Pecém. Foi concluída em 2003, com capacidade instalada de 326,60 MW e 318,5 MW de energia assegurada, contando com uma linha de transmissão de 1,2 km em altatensão. A defesa da recorrente é toda calcada no esforço para provar que o índice previsto para reajuste do preço predeterminado, constante do contrato de fornecimento de energia elétrica para a Companhia Energética do Ceará – COELCE, não restou descaracterizado quando do primeiro reajuste, porquanto tal índice refletira os acréscimos dos custos de produção de energia elétrica, nos exatos termos condicionados pela legislação aplicável, tendo como conseqüência a tributação de suas receitas pelo PIS e COFINS no sistema cumulativo. Essa turma de julgamento, em sua composição anterior, na Resolução 3101000.169 que determinou a conversão do julgamento em diligência, assim se manifestou Fl. 472DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900761/200936 Resolução nº 3101000.333 S3C1T1 Fl. 8 6 sobre o índice utilizado pela recorrente (por maioria de votos, vencido o Conselheiro Leonardo Mussi da Silva): Em que pese o alentado trabalho de convencimento do patrono da recorrente, que acredita firmemente ter trazido prova de que o pronunciamento da ANEEL certifica serem os índices de reajustamento de preços previstos no contrato de fornecimento de energia elétrica da recorrente, reflexo dos custos de produção ou variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, penso que não se pode, à luz do aludido Ofício, de fato, dizer que os índices utilizados pela recorrente (k1, k2 e k3, respectivamente fatores de ponderação dos índices IGPM, de combustíveis e de variação cambial) estão no formato previsto na legislação apontada, até porque o Ofício reportase explicitamente apenas ao IGPM, fazendo menção genérica aos “demais índices” no seu último parágrafo. Nesse sentido, concordo com o órgão judicante de primeiro grau, no sentido de que o Ofício da ANEEL trazido aos autos não se afeiçoa a laudo ou parecer para os fins do art. 30 do Decreto nº 70.235/72, que trata de peças técnicas com o escopo de identificar produtos para posterior classificação fiscal, as quais têm caráter específico e não genérico. O Laudo apresentado, em atendimento ao determinado por essa turma de julgamento através da Resolução 3101000.169, foi dividido em duas partes: a primeira fez uma contextualização da CGTF na recente história do setor elétrico brasileiro e no arcabouço legal e regulatório em que está inserida; a segunda parte fez um estudo da questão específica sobre os reajustes de preços da recorrente para a COELCE, e se esse reajuste ultrapassou ou não a variação dos preços dos insumos. Questionados se os reajustes de preços no CGTFCOELCE ultrapassaram ou não a variação ponderada dos insumos, os peritos apresentaram a seguinte resposta: Nesse contexto de forte definição por parte do Estado, os reajustes aplicados desde o início do suprimento CGTFCOELCE não ultrapassaram os custos de produção ou a variação ponderada dos insumos pelas seguintes razões: · As Regras de Reajuste Contratual foram estabelecidas na legislação setorial; · O contrato foi analisado e aprovado pela ANEEL; · As regras de reajuste contratual definidas pela legislação setorial visam a variação ponderada dos custos de produção ou dos insumos, em consonância estrita com o princípio da legalidade, observado com todo o natural zelo pelo Regulador, em especial obedecendo o que dispõe o art. 27 da Lei nº 9.069/1995 no que diz respeito às condições necessárias para a utilização de índice diferente do IPC; e · A variação de preço de venda não foi superior à dos insumos. Fl. 473DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900761/200936 Resolução nº 3101000.333 S3C1T1 Fl. 9 7 O Laudo apresentado definiu como insumos da produção de energia os seguintes itens: (i) gás natural e (ii) tarifa do uso do sistema de transmissão (TUST). Apresentou os seguintes preços dos insumos: INSUMO PREÇO DATA REFERÊNCIA BASE NORMATIVA GÁS NATURAL 0,304 R$/m³ junho/2001 Portaria Interministerial MME, MF 176/2001 (2,581 U$/MBTU, câmbio 2,3436 R$/U$) TUST Pecém 0,831 R$/kW Julho/2002 Anexo I, Resolução ANEEL 358/2002 Foram apresentados os seguintes valores corrigidos dos insumos e do preço praticado na venda da CGTF para a COELCE: DATA GÁS (R$/m³) TUST (R$/Kw) CGTFCOELCE (R$/MWh) ago/02 0,30400 0,831 122,36 dez/03 0,40298 3,431 159,82 jan/04 0,40298 3,431 159,82 fev/04 0,40298 3,431 159,82 mar/04 0,40298 3,431 159,82 abr/04 0,40504 3,431 163,96 mai/04 0,40504 3,431 163,96 jun/04 0,40504 3,431 163,96 jul/04 0,40504 3,431 163,96 ago/04 0,40504 2,675 163,96 set/04 0,40504 2,675 163,96 out/04 0,40504 2,675 163,96 nov/04 0,40504 2,675 163,96 dez/04 0,40504 2,869 163,96 jan/05 0,40504 2,869 163,96 fev/05 0,40504 2,869 163,96 mar/05 0,40504 2,869 163,96 abr/05 0,40632 2,869 163,55 mai/05 0,40632 2,869 163,55 jun/05 0,40632 2,869 163,55 jul/05 0,40632 3,385 163,55 ago/05 0,40632 3,385 163,55 set/05 0,40632 3,385 163,55 out/05 0,40632 3,385 163,55 nov/05 0,40632 3,385 163,55 dez/05 0,40632 3,385 163,55 Fl. 474DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900761/200936 Resolução nº 3101000.333 S3C1T1 Fl. 10 8 O reajuste de preço relativo ao fornecimento para a COELCE foi efetuado em abril de 2004, no percentual de 34%, em relação à data de referencia contratual de 31/08/2002, considerando uma variação no preço do gás natural de 33,24%, portanto, em percentual maior do que seu principal insumo, mas inferior à variação da tarifa do uso do sistema de transmissão (TUST) de 312,88%. Entretanto, para análise das variações do preço final praticado no contrato de fornecimento para a COELCE em contrapartida com a variação do preço dos insumos, tornase necessário conhecer a composição final do preço com base nesses insumos, ou seja, o fator de ponderação de cada insumo (gás natural e TUST) na composição do preço final da energia vendida. Apenas com base no preço dos insumos ponderados (custo total dos insumos indicados), na mesma base do preço de venda de energia (R$/MWh), é possível confirmar a afirmação dos peritos que “a variação de preço de venda não foi superior à dos insumos”. Diante dos fatos apurados nos presente autos, voto no sentido converter o presente julgamento em diligência, para que a unidade de origem intime novamente a recorrente, para trazer aos autos complemento do laudo pericial com a informação completa da composição final do preço de venda de energia para a COELCE, informando, de forma detalhada, a ponderação dos insumos gás natural e TUST na composição do preço final da energia vendida, com a correspondente relação insumo x produto da energia vendida para a COELCE no ano de 2005. Sala das sessões, em 30 de janeiro de 2014. Rodrigo Mineiro Fernandes – Relator Fl. 475DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S
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Numero do processo: 10805.900836/2008-60
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Mar 31 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3202-000.164
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência.
Irene Souza da Trindade Torres Presidente
Thiago Moura de Albuquerque Alves Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Gilberto de Castro Moreira Junior, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama.
Relatório
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. Irene Souza da Trindade Torres – Presidente Thiago Moura de Albuquerque Alves – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Gilberto de Castro Moreira Junior, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Tatiana Midori Migiyama. Relatório Tratase de Declaração de Compensação (Dcomp) com aproveitamento de suposto pagamento a maior. A Delegacia da Receita Federal emitiu Despacho Decisório Eletrônico de não homologação da compensação, tendo em vista que o pagamento apontado como origem do direito creditório estaria integralmente utilizado na quitação de débito do contribuinte. A interessada foi cientificada e apresentou manifestação de inconformidade, a qual a DRJ julgou improcedente, nas seguintes palavras: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 05 .9 00 83 6/ 20 08 -6 0 Fl. 52DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10805.900836/200860 Resolução nº 3202000.164 S3C2T2 Fl. 53 2 A não homologação da DCOMP em tela decorreu do fato de o DARF indicado na DCOMP como origem de crédito aproveitado na compensação ter sido integralmente utilizado na quitação de débitos informados pela própria contribuinte. O ato combatido aponta como causa da não homologação o fato de que, embora localizado o pagamento apontado na DCOMP como origem de crédito, o valor correspondente fora utilizado para a extinção anterior de débito confessado pela interessada. Assim, o exame das declarações prestadas pela própria interessada à Administração Tributária revela que o crédito utilizado na compensação declarada não existia. Por conseguinte, não havia saldo disponível (é dizer, não havia crédito líquido e certo) para suportar uma nova extinção, desta vez por meio de compensação. Decorre disso que o Despacho Decisório foi emitido corretamente, já que baseado nas informações disponíveis para a Administração Tributária. Alega a interessada que a referida declaração de compensação se deu pelo motivo de ter recolhido o PIS pelo regime nãocumulativo, sendo que a Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, excluiu as cooperativas desse regime, incluindo no regime cumulativo, com efeitos a partir de 01/02/2003. Devido a isso, apresentou DCTF retificadora. Porém afirma a DRJ que esse fato, não implica, por si só, que os valores recolhidos seriam indevidos. Confirase: Entretanto, o fato de ter recolhido o PIS pelo regime não cumulativo, quando o correto seria pelo regime cumulativo, de forma alguma implica, por si só, que os valores recolhidos seriam indevidos. Com efeito, nada impede que os valores devidos a titulo de PIS pelo regime não cumulativo sejam inferiores aos devidos segundo o regime cumulativo, pois, mesmo que a alíquota seja superior no primeiro caso, existe a possibilidade de dedução de créditos, o que pode sim fazer com que o valor recolhido seja menor do que o realmente devido. Assim, o exame das declarações prestadas pela própria interessada à Administração Tributária revela que o crédito utilizado na compensação declarada não existia. Por conseguinte, não havia saldo disponível (é dizer, não havia crédito líquido e certo) para suportar uma nova extinção, desta vez por meio de compensação. Decorre disso que o Despacho Decisório foi emitido corretamente, já que baseado nas informações disponíveis para a Administração Tributária. Por sua vez, a DCTF retificadora foi apresentada após a ciência do despacho decisório, não tendo igualmente o condão de fazer nascer o direito de crédito e de comprometer a decisão que não homologou a declaração de compensação. Por fim, na ótica da DRJ, o impugnante tem que demonstrar a certeza e liquidez do crédito com que pretendeu extinguir a obrigação tributária, através da declaração de compensação, conforme art. 147 do CTN. Fato que não ocorreu no caso narrado. Logo o direito creditório não pode ser admitido. Confirase: Observese que o chamado ônus da prova é da contribuinte no que tange a existência e regularidade do crédito com que pretendeu Fl. 53DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10805.900836/200860 Resolução nº 3202000.164 S3C2T2 Fl. 54 3 extinguir a obrigação tributária. Com efeito, ao declarar à Autoridade Tributária que dispunha de crédito capaz de extinguir um débito, o contribuinte assume a incumbência de demonstrar sua liquidez e certeza quando do exame administrativo. Como visto, a disponibilidade do crédito não existia na faze em que aconteceu a conferência eletrônica da compensação e sua liquidez e certeza não foi demonstrada nesta fazer de contestação do despacho resultante. Concluindo, faltando aos autos a comprovação da existência de pagamento indevido ou a maior, o direito creditório não pode ser admitido e a compensação que dele se aproveita não pode ser homologada. Cientificado do acórdão, acima destacado, a recorrente apresentou recurso voluntário, afirmando que: a) houve a demonstração, por documentos, da existência do crédito e do valor da compensação pleiteada, conforme Anexo I. b) os referidos documentos demonstram seu direito ao crédito. c) apresentou DCTF retificadora, embora essa retificação tenha ocorrido após a identificação do erro por parte desta Receita. O processo digitalizado foi distribuído e, posteriormente, encaminhado a este Conselheiro Relator na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Thiago Moura de Albuquerque Alves, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. No presente caso, a contribuinte pediu a compensação de débito com créditos seus decorrentes de pagamento a maior de PIS. Analisando o pedido, DRF emitiu despacho decisório eletrônico, indeferindo a compensação, porque, embora tenha encontrado o pagamento alegadamente a maior, constatou que o mesmo ainda estava vinculado à quitação de outra obrigação devida pela Recorrente. Leiase: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um a um os pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Não conformada, a cooperativa apresentou manifestação de inconformidade, pedindo a reforma do despacho decisório, porquanto a vinculação do pagamento a maior à Fl. 54DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10805.900836/200860 Resolução nº 3202000.164 S3C2T2 Fl. 55 4 quitação de outra obrigação se devia a erro contido em sua DCTF, a qual foi retificada pela recorrente depois de constatado o equívoco pela DRF. A recorrente afirmou, ainda, em sua manifestação de inconformidade, que o pagamento a maior de PIS foi ocasionado pelo fato de a cooperativa ter recolhido PIS no regime de apuração nãocumulativo, quando deveria ter recolhido PIS sob o regime de apuração cumulativa. O acórdão recorrido, porém, não acolheu a manifestação de inconformidade, uma vez que “a DCTF retificadora foi apresentada após a ciência do despacho decisório, não tendo igualmente o condão de fazer nascer o direito de crédito e de comprometer a decisão que não homologou a declaração de compensação”. Assentou, ainda, a DRJ, que o erro de aplicação do regime de apuração do PIS, cumulativo ou nãocumulativo, não comprovaria automaticamente o pagamento a maior, cabendo ao contribuinte o ônus de proválo. Contra o acórdão recorrido, a cooperativa interpôs recurso voluntário, pugnado que a compensação fosse homologada. Nessa oportunidade, juntou também comprovantes da origem do pagamento a maior, em função da utilização equivocada do regime de apuração do PIS, que coincidem com a sua DCTF retificadora. Entendo, porém, que julgamento deve ser convertido em diligência. Efetivamente, deve ser reformado o acórdão recorrido, quando negou reconhecer efeitos à DCTF retificadora, pelo fato desta ter sido apresentada depois de proferido o despacho decisório. Isso por que o simples erro no preenchimento da DCTF não pode ser elemento suficiente para afastar o direito à restituição de tributo pago a maior nem resultar em enriquecimento ilícito da Fazenda Pública. Assim, diferentemente do que disse o despacho decisório, ratificado pelo acórdão recorrido, o direito à repetição do indébito, por meio de compensação, não está vinculado à apresentação ou não da DCTF retificadora, mas, sim, está atrelado à existência do pagamento indevido, nos termos do art. 170 do CTN. Sem divergir desse entendimento, decidiu o CARF: PROCESSO 10384.901597/200944 Acórdão nº 3301001.857(3ªCâmara/1ªTurmaOrdinária/3ª Seção), de 22 de maio de 2013. Relator: AndradaMárcioCanutoNatal COMPENSAÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. CRÉDITO CERTO E LÍQUIDO. Caracterizado o recolhimento a maior da Cofins é cabível o reconhecimento do direito creditório. A apresentação da DCTF retificadora somente após a ciência do Despacho Decisório que não Fl. 55DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10805.900836/200860 Resolução nº 3202000.164 S3C2T2 Fl. 56 5 homologou a compensação requerida, não é suficiente, por si só, para descaracterizar o direito creditório. Recurso Voluntário Provido Direito Creditório Reconhecido Por conseguinte, não merecer prosperar o aresto recorrido, quando manteve o despacho decisório, que, ao invés de perquirir a ocorrência do pagamento indevido, limitouse a analisar perfunctoriamente a DCTF original da recorrente. Com efeito, percebese que a DCTF retificadora só foi apresentada depois do despacho decisório, em razão da DRF ter restringido a análise do pedido de compensação ao cruzamento eletrônico de dados, sem facultar à contribuinte o direito de apresentar documentação adicional necessária à apreciação do seu pleito, como determina o art. 39 da Lei nº 9.784/1999: Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionandose data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. De acordo com a Lei nº 9.784/1999, somente depois de intimado o interessado sobre a necessidade de documentos adicionais para análise de seu pedido, é que autoridade pode indeferir sua pretensão. Nesse sentido, dispõe o art. 40 do mesmo diploma legal: Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo. Não é por outro motivo, que o art. 4º da Instrução Normativa nº 210/2002, vigente à época dos fatos, determina que a autoridade competente tenha o poderdever de realizar diligências, caso sejam necessárias para verificar a exatidão das informações prestadas. Observese: Art. 4 o A autoridade competente para decidir sobre a restituição poderá determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo, a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Dessa forma, apresentada a DCTF retificadora pela empresa, que afastou o obstáculo apontado pelo despacho decisório, caberia ao acórdão recorrido ou deferir o pedido; ou converter o julgamento em diligência, para certificar o pagamento a maior; ou, ainda, anular a decisão da DRF, por não ter respeitado o devido processo legal, disciplinado pelos arts. 39 e 40 da Lei nº 9.784/1999 c/c o art. 4º da Instrução Normativa nº 210/2002. Em lugar disso, a DRJ optou por julgar improcedente a manifestação de inconformidade. Fl. 56DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10805.900836/200860 Resolução nº 3202000.164 S3C2T2 Fl. 57 6 Todavia, entendo que essa não é a solução mais adequada ao caso concreto, uma vez que, diante da apresentação da DCTF retificadora, impende que esta seja analisada para verificar se procede ou não o crédito utilizado na compensação de tributo. Ante o exposto, CONVERTO O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que a unidade preparadora certifique o quantum representaria o crédito da recorrente, com base na documentação existente nos autos, intimando a contribuinte a apresentar dados adicionais, se necessário. É como voto. Thiago Moura de Albuquerque Alves Fl. 57DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 11/02/2014 por THIAGO MOURA DE ALBUQUERQUE ALVES, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES
score : 1.0
Numero do processo: 10166.721376/2012-64
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 20 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Mar 31 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 17/02/2012
AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o Auto de Infração é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção.
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 30.
Constitui infração às disposições inscritas no art. 32, I da Lei n° 8212/91 c/c art. 225, I, e §9° do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa de inclui na folha de pagamento rubricas remuneratórias pagas, devidas ou creditadas a título de comissões mensais a segurados obrigatórios do RGPS a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo INSS.
AUTO DE INFRAÇÃO CFL 59.
A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições previdenciárias dos seus segurados empregados e dos segurados contribuintes individuais que lhe prestam serviços no mês, mediante desconto das respectivas remunerações, e a recolher, no prazo legal, o valor assim arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo, sob pena de multa prevista no art. 283, I, g do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99.
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 78. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES.
Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias, sujeitando o infrator à multa prevista no Inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, observado o valor mínimo fixado no inciso II do §3º do mesmo dispositivo legal suso mencionado.
PENALIDADE PECUNIÁRIA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOCORRÊNCIA.
Não configura violação a princípios constitucionais a imputação de penalidade pecuniária em razão do não cumprimento tempestivo de obrigação de natureza tributária, quando aplicada em estreita sintonia com as normas legais vigentes e eficazes.
Foge à competência deste Colegiado o exame da adequação das normas tributárias fixadas pela Lei nº 8.212/91 às vedações constitucionais ao poder de tributar previstas na CF/88, eis que tal atribuição foi reservada pela própria Constituição, com exclusividade, ao Poder Judiciário.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRÊMIOS E GRATIFICAÇÕES. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de prêmios e/ou gratificações integram o Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
As despesas com as taxas e viagens acadêmicas, elaboração de tese, ressarcimento de locomoção e aquisição de publicações referentes a cursos de pós-graduação, não extensíveis à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, integram o Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-003.090
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário nos Autos de Infração de Obrigação Acessória DEBCAD nº 51.018.793-5, 51.018.794-3 e 51.018.795-1. Vencidos os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que as verbas pagas para o custeio de cursos de pós-graduação não integram a remuneração, não devendo constar das GFIP, das folhas de pagamento, tampouco ser base de incidência para o desconto da contribuição previdenciária relativa à cota do segurado.
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 17/02/2012 AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o Auto de Infração é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 30. Constitui infração às disposições inscritas no art. 32, I da Lei n° 8212/91 c/c art. 225, I, e §9° do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa de inclui na folha de pagamento rubricas remuneratórias pagas, devidas ou creditadas a título de comissões mensais a segurados obrigatórios do RGPS a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo INSS. AUTO DE INFRAÇÃO CFL 59. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições previdenciárias dos seus segurados empregados e dos segurados contribuintes individuais que lhe prestam serviços no mês, mediante desconto das respectivas remunerações, e a recolher, no prazo legal, o valor assim arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo, sob pena de multa prevista no art. 283, I, g do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 78. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES. Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias, sujeitando o infrator à multa prevista no Inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, observado o valor mínimo fixado no inciso II do §3º do mesmo dispositivo legal suso mencionado. PENALIDADE PECUNIÁRIA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOCORRÊNCIA. Não configura violação a princípios constitucionais a imputação de penalidade pecuniária em razão do não cumprimento tempestivo de obrigação de natureza tributária, quando aplicada em estreita sintonia com as normas legais vigentes e eficazes. Foge à competência deste Colegiado o exame da adequação das normas tributárias fixadas pela Lei nº 8.212/91 às vedações constitucionais ao poder de tributar previstas na CF/88, eis que tal atribuição foi reservada pela própria Constituição, com exclusividade, ao Poder Judiciário. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRÊMIOS E GRATIFICAÇÕES. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de prêmios e/ou gratificações integram o Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. As despesas com as taxas e viagens acadêmicas, elaboração de tese, ressarcimento de locomoção e aquisição de publicações referentes a cursos de pós-graduação, não extensíveis à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, integram o Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. Recurso Voluntário Negado
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ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o Auto de Infração é espécie, operase a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 30. Constitui infração às disposições inscritas no art. 32, I da Lei n° 8212/91 c/c art. 225, I, e §9° do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa de inclui na folha de pagamento rubricas remuneratórias pagas, devidas ou creditadas a título de comissões mensais a segurados obrigatórios do RGPS a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo INSS. AUTO DE INFRAÇÃO CFL 59. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições previdenciárias dos seus segurados empregados e dos segurados contribuintes individuais que lhe prestam serviços no mês, mediante desconto das respectivas remunerações, e a recolher, no prazo legal, o valor assim arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo, sob pena de multa prevista no art. 283, I, ‘g’ do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 78. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES. Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 13 76 /2 01 2- 64 Fl. 222DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias, sujeitando o infrator à multa prevista no Inciso I do art. 32A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, observado o valor mínimo fixado no inciso II do §3º do mesmo dispositivo legal suso mencionado. PENALIDADE PECUNIÁRIA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOCORRÊNCIA. Não configura violação a princípios constitucionais a imputação de penalidade pecuniária em razão do não cumprimento tempestivo de obrigação de natureza tributária, quando aplicada em estreita sintonia com as normas legais vigentes e eficazes. Foge à competência deste Colegiado o exame da adequação das normas tributárias fixadas pela Lei nº 8.212/91 às vedações constitucionais ao poder de tributar previstas na CF/88, eis que tal atribuição foi reservada pela própria Constituição, com exclusividade, ao Poder Judiciário. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRÊMIOS E GRATIFICAÇÕES. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de prêmios e/ou gratificações integram o Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. As despesas com as taxas e viagens acadêmicas, elaboração de tese, ressarcimento de locomoção e aquisição de publicações referentes a cursos de pósgraduação, não extensíveis à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, integram o Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário nos Autos de Infração de Obrigação Acessória DEBCAD nº 51.018.7935, 51.018.7943 e 51.018.7951. Vencidos os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que as verbas pagas para o custeio de cursos de pósgraduação não integram a remuneração, não devendo constar das GFIP, das folhas de pagamento, tampouco ser base de incidência para o desconto da contribuição previdenciária relativa à cota do segurado. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vicepresidente de turma), Fl. 223DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 223 3 André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 224DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 Relatório Período de apuração: 01/06/2007 a 31/12/2008 Data da lavratura dos Autos de Infração: 17/02/2012. Data da ciência dos Autos de Infração: 24/02/2012. Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ em Brasília/DF que julgou improcedente a impugnação oferecida pelo Sujeito Passivo do crédito tributário lançado por intermédio dos Autos de Infração de Obrigação Acessória nos 51.018.7935, 51.018.7943 e 51.018.7951, decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 362/383 do Processo Administrativo Fiscal nº 10166.721377/201217. CFL 30 Deixar a empresa de preparar folha(s) de pagamento(s) das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidas pelo INSS. CFL 59 Deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e dos contribuintes individuais a seu serviço. CFL 78 Apresentar a empresa a declaração a que se refere a Lei nº 8.212, de 24/07/1991, art. 32, IV, acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10/12/1997, com a redação da MP nº 449, de 03/12/2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27/05/2009, com incorreções ou omissões. De acordo com o relatório fiscal, na execução dos procedimentos de fiscalização, constatouse que a empresa não incluiu em suas folhas de pagamento, nas competências 06/2007 a 12/2008, as verbas referentes ao pagamento dos segurados contribuintes individuais, prestadores de serviço sem vínculo empregatício, discriminados no Anexo a fls. 67/143, conforme informações extraídas das Declarações do Imposto Retido na Fonte – DIRF (AI CFL 30) Verificouse, também, que a empresa deixou de arrecadar, mediante desconto das respectivas remunerações, as contribuições dos segurados empregados incidentes sobre os valores auferidos por estes a título de prêmios e custeio de educação (ai CFL 59). Fl. 225DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 224 5 A Fiscalização apurou, ainda, que a empresa apresentou a GFIP referente à competência 11/2008, com informações incorretas/omissas, uma vez que não se houve por declarado nesse documento a totalidade dos valores pagos aos contribuintes individuais prestadores de serviço e dos valores pagos à cooperativas de trabalho, conforme ilustrado no Anexo a fls. 144/149 do Processo Administrativo Fiscal nº 10166.721377/201217. (AI CFL 78) Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o Autuado apresentou impugnação a fls. 151/. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília/DF lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 0352.575 5ª Turma da DRJ/BSB, a fls. 192/202, julgando improcedente a impugnação oferecida pelo Sujeito Passivo, mantendo o crédito tributário em sua integralidade. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 19/06/2013, conforme Aviso de Recebimento a fl. 204. Irresignado com a decisão proferida pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário a fls. 206/220, respaldando sua inconformidade em argumentação desenvolvida nos termos a seguir: · Que a fiscalização fez a confrontação entre a GFIP e a DIRF, que possuem bases de cálculo diferentes, pois a GFIP é apurada pelo regime de competência e a DIRF pelo regime de caixa, o que faz surgir as divergências; · Que não há comprovação nos autos sobre a alegada incorreção no preenchimento da GFIP da Embrapa; · Que as premiações pagas pela Embrapa e os gastos com educação não integram o salário do trabalhador e não há incidência de contribuições previdenciárias; · Que a Autuada agiu em consonância com a exceção prevista no §1º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, que dispensava a declaração no período de apuração; · Que a aplicação da multa fere os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; Ao fim, requer o cancelamento dos Autos de Infração. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 226DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 19/06/2013. Havendo sido o recurso voluntário protocolizado no dia 28 do mesmo mês e ano, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Ante a inexistência de questões preliminares, passamos diretamente ao exame do mérito. 2. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 2.1. DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO Logo de plano mostrase relevante iluminar que os atos administrativos, assim como seu conteúdo, gozam de presunção legal iuris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade. Diferentemente do que ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado, que se formam a partir da vontade humana, as pessoas jurídicas de direito público tem sua existência legal em razão de fatos históricos, da Constituição do país, de leis ou tratados internacionais, visando ao atingimento de certos fins de interesse Fl. 227DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 225 7 da coletividade, estruturandose juridicamente, ao influxo de uma finalidade cogente, eis que vinculada ao princípio da constitucional da finalidade. Muito embora a Administração Pública se submeta primordialmente ao regime jurídico de direito público, nas ocasiões em que sua subsunção ao regime de direito privado se revela preponderante, a sua submissão não é absoluta, uma vez que a necessidade de satisfação dos interesses coletivos exige a outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração pública, tanto para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem estar coletivo como para a própria e eficaz prestação de serviços públicos. Tais prerrogativas e privilégios existem e subsistem mesmo quando o Ente Público se equipara ao privado, eis que inerentes à ideia de dever irremissível do Estado, bem como à supremacia dos interesses coletivos que representa em contraposição aos interesses individuais de natureza privada. Justificamse as prerrogativas e privilégios da Administração Pública pela circunstância de serem os atos administrativos emanações diretas do Poder Público em favor da coletividade, impondoselhes a premência de serem ornados de determinados atributos que os distingam dos atos jurídicos de direito privado, o que lhes confere características intrínsecas próprias e condições peculiares de atuação na sociedade, como nessa qualidade se apresentam a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Relembrando o magistério do Mestre Hely Lopes Meirelles, “os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde as exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não podem ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após darlhes execução”. (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1995). Nessa vertente, a presunção de legitimidade do ato administrativo relacionase aos seus aspectos jurídicos. Em consequência, presumemse, até que se prove o contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. No entanto, essa presunção abrange também a veracidade dos fatos contidos no ato, no que se convencionou denominar de “presunção de veracidade dos atos administrativos”, do qual decorre a circunstância de serem presumidos como verdadeiros os fatos alegados pela Administração, até a prova em sentido diverso. Na arguta visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a presunção de veracidade e legitimidade consiste na "conformidade do ato à lei. Em decorrência desse atributo, presumemse, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei" (Direito Administrativo, 18ª Edição, 2005, Atlas, São Paulo). Ainda de acordo com a citada autora, "A presunção de veracidade diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo, presumemse verdadeiros os fatos alegados pela Administração." (op. cit. pág. 191). Dessarte, a aplicação da presunção de veracidade tem o condão de inverter o ônus da prova, cabendo ao Fl. 228DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 particular comprovar de forma cabal a inocorrência dos fatos descritos pelo agente público, ou circunstância que exima sua responsabilidade administrativa, nos termos dos art. 333, inciso I do Código de Processo Civil. Nessa toada, por serem dotados os atos administrativos de prerrogativas que derrogam o direito comum perante a administração, urge serem analisados sob a luz que dimana do regime jurídico de direito público que os rege. Em curta e superficial digressão acerca dos meios de prova admissíveis em direito, percebemos que o art. 332 do Código de Processo Civil considera como hábeis a provar a verdade dos fatos todos os meios legais, assim como aqueles moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código. A partir da interpretação sistemática do ora revisitado dispositivo, perante o dogma do contraditório e da ampla defesa encartado nos incisos LV e LVI do art. 5º da Carta de 1988, concluise ser aceitável a utilização no processo administrativo ou judicial de todos os meios de prova, desde que moralmente legítimos e colhidos, direta ou indiretamente, sem infringência às normas de direito material. Visitando as páginas do CPC, nos deparamos com o preceito inscrito no inciso IV do art. 334, que assenta de forma expressa não depender de prova no processo os fatos em cujo favor militar presunção legal de existência ou de veracidade. Código de Processo Civil Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) IV em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Vale lembrar que as presunções, assim como os indícios, são também conhecidas como prova indireta. Nessa perspectiva, enquanto os meios ordinários de prova fornecem ao julgador a ideia objetiva do fato que se almeja provar, na presunção, os fatos afirmados não se referem ao meio de prova apresentado, mas a um outro fato ordinário não comprovado nos autos mas conexo ao fato probante, que com ele se relaciona, e de cujo conhecimento, através de um raciocínio lógico, atrai a conclusão de ocorrência do primeiro. A estrutura do raciocínio empregado é a do silogismo, figurando como premissa menor um fato conhecido e provado nos autos e como premissa maior a verdade contida nesse fato auxiliar, cuja ocorrência se deduz pela experiência do que ordinariamente acontece. Colhemos da melhor doutrina que, “nesse caso, o juiz conhecerá o fato probando indiretamente. Tendo como ponto de partida o fato conhecido, caminha o juiz, por via do raciocínio e guiado pela experiência, ao fato por provar” (Moacyr Amaral dos Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 2º Volume, São Paulo: Saraiva, 1995). Fl. 229DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 226 9 Consoante tal estrutura, se um determinado fato jurídico realmente vem a ocorrer, dele sucederá o fato que se deseja provar, em razão do que comumente acontece. Em hipóteses tais, quando na base do silogismo se chega a um fato que ordinariamente acontece, da conclusão se autoriza que se extraia uma presunção, eis que o fato presumido é uma consequência verossímil do fato conhecido. Assim, as presunções legais decorrem de um raciocínio sugerido pelo ordenamento legal, devendo tal situação restar expressamente consignada na lei. Sua eficácia probatória, todavia, pode admitir ou não de prova em sentido contrário. Nesse contexto, na presunção absoluta a parte invocadora da presunção não está obrigada a provar o fato presumido, mas sim, o fato no qual a lei se assenta, não admitindo qualquer prova em contrário. De modo diverso, na presunção relativa, a lei estabelece que o fato presumido é havido como verdadeiro até que a ele se oponha prova em contrário. No caso sub examine, a presunção de veracidade dos atos administrativos decorre do princípio da legalidade estatuído no caput do art. 37 da Lex Excelsior, sendo considerada, para efeitos processuais, uma presunção legal iuris tantum e, dessarte, um meio de prova válido no processo. Deflui da interpretação sistemática dos dispositivos encartados nos artigos 19, II da CF/88 e 364 do CPC que os fatos consignados em documentos públicos carregam consigo a presunção de veracidade atávica aos atos administrativos, ostentando estes fé pública, a qual não pode ser recusada pela Administração Pública, devendo ser admitidos como verdadeiros até que se produza prova válida em contrário. Constituição Federal de 1988 Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II recusar fé aos documentos públicos; (...) Código de Processo Civil Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. A Suprema Corte de Justiça já irradiou em seus arestos a interpretação que deve prevalecer na pacificação do debate em torno do assunto, sendo extremamente convergente a jurisprudência dela promanada, como se pode verificar nos julgados a seguir alinhados, cujas ementas rogamos vênia para transcrevêlas. AgRg no RMS 19918 / SP Relator(a) Ministro OG FERNANDES Fl. 230DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 Órgão Julgador T6 SEXTA TURMA Data da Publicação/Fonte: DJe 31/08/2009 MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO ADMINISTRATIVO CASSATÓRIO DE APOSENTADORIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO SOBRE A QUAL PENDE INCERTEZA NÃO RECEPCIONADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO. EXTINÇÃO DO MANDAMUS DECRETADO POR MAIORIA. VÍNCULO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DOS ARQUIVOS DA PREFEITURA. MOTIVO DE FORÇA MAIOR. INCÊNDIO. EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EXPEDIDA PELA PREFEITURA ANTES DO SINISTRO. DOCUMENTO PÚBLICO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o documento público merece fé até prova em contrário. No caso, o recorrente apresentou certidão de tempo de serviço expedida pela Prefeitura do Município de Itobi/SP a qual comprova o trecho temporal de 12 anos, 3 meses e 25 dias relativos ao serviço público prestado à referida Prefeitura entre 10/3/66 a 10/2/78 que teve firma do então Prefeito e Chefe do Departamento Pessoal e foi reconhecida pelo tabelião local. 2. Ademais, é incontroverso que ocorreu um incêndio na Prefeitura Municipal Itobi/SP em dezembro de 1992. 3. Desse modo, a certidão expedida pela Prefeitura de Itobi, antes do incêndio, deve ser considerada como documento hábil a comprovar o tempo de serviço prestado pelo recorrente no período de 10/3/66 a 10/2/78, seja por possuir fé pública uma vez que não foi apurada qualquer falsidade na referida certidão , seja porque, em virtude do motivo de força maior acima mencionado, não há como saber se os registros do recorrente foram realmente destruídos no referido sinistro. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. EREsp 123930 / SP Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS Órgão Julgador CE CORTE ESPECIAL Data da Publicação/Fonte: DJ 15/06/1998 p. 2 PROCESSUAL PROVA COPIA XEROGRAFICA AUTENTICAÇÃO POR FUNCIONARIO DE AUTARQUIA EFICACIA PROBATORIA. Autenticada por servidor publico que tem a guarda do original, a reprografia de documento publico merece fé, ate demonstração em contrario. Em não sendo Fl. 231DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 227 11 impugnada, tal reprografia faz prova das coisas e dos fatos nelas representadas (CPC, art. 383). EREsp 265552 / RN Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Órgão Julgador S3 TERCEIRA SEÇÃO Data da Publicação/Fonte: DJ 18/06/2001 p. 113 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. PLANILHA APRESENTADA PELO INSS EM QUE CONSTA PAGAMENTO ADMINISTRATIVO DAS DIFERENÇAS RECLAMADAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. "As planilhas de pagamento da DATAPREV assinadas por funcionário autárquico constituem documento público, cuja veracidade é presumida." (REsp 183.669) O documento público merece fé até prova em contrário. Recurso que merece ser conhecido e provido para excluir da liquidação as parcelas constantes da planilha, apresentada pelo INSS e não impugnada eficazmente pela parte exadversa, prosseguindo a execução por eventual saldo remanescente. Embargos conhecidos e acolhidos. Nessa prumada, existindo no mundo jurídico um ato administrativo comprovado por documento público, passa a militar em favor do ente público a presunção de legitimidade e veracidade das informações nele assentadas. Como prerrogativa inerente ao Poder Público, presente em todos os atos de Estado, a presunção de veracidade subsistirá no processo administrativo fiscal como meio de prova hábil a comprovar as alegações do órgão tributário, cabendo à parte adversa demonstrar, ante a sua natureza relativa, por meio de documentos idôneos, a não fidedignidade dos assentamentos em realce. Tais conclusões não discrepam do entendimento esposado pelo Mestre Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1995), ad litteris et verbis: “Os atos administrativos (...) nascem com a presunção de legitimidade (...). A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidação. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos (...). Outra consequência da presunção de legitimidade é a Fl. 232DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuidese de arguição de nulidade do ato, por vício formal, ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante e, até sua anulação, o ato terá plena eficácia”. Diante desse quadro, tratandose o Auto de Infração de Obrigação Principal de documento público representativo de Ato Administrativo formado a partir da manifestação da Administração Tributária, levada a efeito através de agentes públicos, não há como se negar a veracidade do conteúdo, fulgurando as informações nele contidas como bastante e suficiente para fazer prova do fato afirmado, a teor da debatida presunção de veracidade dos Atos Administrativos. Ostentando, todavia, tal presunção eficácia relativa, esta admite prova em contrário a ônus da parte interessada, encargo que deve ser adimplido pelo Administrado mediante documentos idôneos com aptidão para contrapor a presumida fidedignidade do conteúdo do Auto de Infração. Caso contrário, havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. Não por outro motivo, o ordenamento jurídico determina que todas as operações tributárias, administrativas, civis, comerciais, industriais, etc. sejam devidamente registradas em documentos adrede previstos na legislação de regência como os adequados e próprios para tal fim: Para fazer prova em favor das partes e perante terceiros – incluindo o Fisco – a respeito da natureza, dos parâmetros e das condições de contorno de cada operação de per se considerada. Nesse sentido remansa a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos seguintes julgados: MS 12756 / DF Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA S3 TERCEIRA SEÇÃO Data da Publicação/Fonte: DJe 08/05/2008 MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS CONTRACHEQUES E FOLHA DO SISTEMA SIAPE. RETIFICAÇÃO DOS ATOS DE PROMOÇÃO DO IMPETRANTE. EFEITOS RETROATIVOS DESDE A DATA EM QUE DEVERIA SER PROMOVIDO NAS CATEGORIAS APROPRIADAS. 1. Têm presunção de veracidade contracheques e folha do Sistema SIAPE apresentados por procurador federal que pretende ser promovido com base no enquadramento funcional previsto naqueles documentos públicos. Ausência de apresentação de prova, pelo impetrado, que afastasse a fé pública dos referidos documentos. Fl. 233DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 228 13 2. Segurança concedida. Retroativos a partir da data em que deveriam ter ocorrido as promoções do impetrante. REsp 1059007 / SC Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO Órgão Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data da Publicação/Fonte: DJe 20/10/2008 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ARTIGO 258 DA LEI Nº 8.069/90. AUTO INFRACIONAL LAVRADO POR COMISSÁRIO DE INFÂNCIA. DOCUMENTO PÚBLICO. FÉ PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. ÔNUS DA PROVA DO ADMINISTRADO. I O auto de infração lavrado por Comissário da Infância, em decorrência do descumprimento do artigo 258 da Lei nº 8.069/90, constituise em documento público, merecendo fé pública até prova em contrário. II O ato administrativo goza de presunção iuris tantum, cabendo ao administrado o ônus de provar a maioridade da pessoa que se encontrava no estabelecimento comercial recorrido, haja vista a legitimidade do auto infracional. III Recurso especial provido. 2.2. DOS FATOS GERADORES No capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo Constituinte Originário, o CTN honrou prescrever, com propriedade, a distinção entre as duas modalidades de obrigações tributárias, ad litteris et verbis: Código Tributário Nacional CTN Fl. 234DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (grifos nossos) §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifos nossos) As obrigações acessórias, consoante os termos do Diploma Tributário, consubstanciamse deveres de natureza instrumental, consistentes em um fazer, não fazer ou permitir, fixados na legislação tributária, na abrangência do art. 96 do CTN, em proveito do interesse da administração fiscal no que tange à arrecadação e à fiscalização de tributos. No plano infraconstitucional, no que pertine às contribuições previdenciárias, a disciplina da matéria em relevo ficou a cargo da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual fez inserir na Ordem Jurídica Nacional uma diversidade de obrigações acessórias, criadas no interesse da arrecadação ou da fiscalização das contribuições previdenciárias, sem transpor os umbrais limitativos erguidos pelo CTN. Envolto no ordenamento realçado nas linhas precedentes, o art. 32 da citada lei de custeio da Seguridade Social estatuiu como obrigação acessória da empresa o dever instrumental de elaborar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela legislação tributária. Além disso, determinou que o contribuinte informasse, mensamente, mediante GFIP, todos os dados relacionados a todos os fatos geradores de contribuição previdenciária, e outras informações do interesse do INSS. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: I preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a Fl. 235DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 229 15 ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) No que pertine à elaboração das folhas de pagamento, ouvimos em alto e bom som das normas assentadas no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 que a folha de pagamento deve ser elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, devendo, necessariamente, discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; destacar o nome das seguradas em gozo de saláriomaternidade; destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais e indicar o número de quotas de saláriofamília atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. No que toca à GFIP, exige a lei que em tal documento sejam declarados mensamente pelo empregador, dentre outras informações, os dados cadastrais do empregador/contribuinte, dos trabalhadores e tomadores/obras; as Bases de incidência do FGTS e das contribuições previdenciárias, compreendendo o total das remunerações dos trabalhadores, a comercialização da produção, a receita de espetáculos desportivos/patrocínio, o pagamento a cooperativa de trabalho, a movimentação de trabalhadores (afastamentos e retornos), saláriofamília e salário maternidade, compensação de contribuições previdenciárias, assim como retenção de 11% sobre nota fiscal/fatura, exposição a agentes nocivos/múltiplos vínculos, valor da contribuição do segurado, nas situações em que não for calculado pelo SEFIP (múltiplos vínculos/múltiplas fontes, trabalhador avulso), valor das faturas emitidas para o tomador, dentre tantas outras previstas no Manual da GFIP, aprovado pela Instrução Normativa RFB nº 880, de 16/10/2008 e pela Circular CAIXA nº 451, de 13/10/2008. Não se mostra demasiado enaltecer que o registro dessas informações nas folhas de pagamento, assim como nas GFIP e na contabilidade não se configura como uma faculdade da empresa, mas, sim, uma obrigação tributária a ela imposta diretamente, com a força de império da lei formal, gerada nas Conchas Opostas do Congresso Nacional, segundo o trâmite gestacional plasmado nos artigos 61 a 69 da nossa Lei Soberana. Citese que tais documentos devem ser mantidos pela empresa à disposição da fiscalização, observadas as normas estabelecidas pelos órgãos competentes, até que ocorra a decadência das obrigações tributárias a eles associadas ou deles decorrentes. Não se deve perder de vista, igualmente, que as folhas de pagamento, as GFIP e os livros contábeis equiparamse a documentos públicos e que o seu preenchimento com informações incorretas ou omissas constituise crime de falsidade ideológica, na forma prevista no DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro. Fl. 236DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsificação de documento público Art. 297 Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, aumentase a pena de sexta parte. §2º Para os efeitos penais, equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifos nossos) §3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no §3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) Pena reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte. Fl. 237DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 230 17 De outro eito, mas pão de outra fornada, o art. 30, I, ‘a’ e ‘b’ da Lei nº 8.212/91, bem como o art. 4º da Lei nº 10.666/2003 instituíram o dever instrumental da empresa de arrecadar, mediante desconto das respectivas remunerações, a contribuição previdenciária a cargo dos segurados empregados e dos segurados contribuintes individuais, e a de recolhêlas aos cofres previdenciários no prazo legal. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) I a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência. §1º As cooperativas de trabalho arrecadarão a contribuição social dos seus associados como contribuinte individual e recolherão o valor arrecadado até o dia quinze do mês seguinte ao de competência a que se referir. §2º A cooperativa de trabalho e a pessoa jurídica são obrigadas a efetuar a inscrição no Instituto Nacional do Seguro Social INSS dos seus cooperados e contratados, respectivamente, como contribuintes individuais, se ainda não inscritos. (...) Art. 13. Aplicamse ao disposto nesta Lei, no que couber, as disposições legais pertinentes ao Regime Geral de Previdência Social. (grifos nossos) Fl. 238DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 Nesta vertente, mostrase auspicioso destacar que, em razão da previsão expressa emoldurada no art. 13 da citada Lei nº 10.666/2003, são aplicáveis às disposições insculpidas nessa Lei, os preceptivos aviados na Lei Orgânica da Seguridade Social. O alcance da norma tributária assinalada nas orações anteriores estendese, por óbvio, àquela estatuída no art. 92 da Lei nº 8.212/91, eis que plenamente cabível. Diante desse quadro, atendendo à normatividade exigida pelo dispositivo legal em ênfase, foi editado o Decreto nº 4.729/2003, cuja primazia foi a de conferir nova redação à alínea ‘a’ do inciso I do art. 216 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, assim destacando: Regulamento da Previdência Social. Art. 216. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais: I a empresa é obrigada a: a) arrecadar a contribuição do segurado empregado, do trabalhador avulso e do contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração; (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) Merece ser enaltecido que o desconto das contribuições a cargo dos segurados empregados e dos segurados contribuintes individuais sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou que tenha arrecadado em desacordo com a lei, a teor do §5º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256/2001). (...) §5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente Fl. 239DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 231 19 responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. No âmbito das contribuições sociais previdenciárias, a Lei nº 8.212/91 atribuiu à fiscalização previdenciária a prerrogativa de examinar toda a contabilidade da empresa, não podendo lhe ser oposta qualquer disposição legal excludente ou limitativa do direito de examinar os livros, arquivos, documentos ou papéis comerciais ou fiscais, assim como o poder de exigir a exibição de todos os livros e documentos relacionados com as contribuições sociais previdenciárias, ficando a empresa obrigada a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados, a teor do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita Federal DRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (grifos nossos) §2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu Fl. 240DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Salientese que as diretivas ora enunciadas não discrepam dos mandamentos encartados no Código Tributário Nacional CTN, cujo art. 195 aponta, inflexivelmente, para o mesmo norte. Código Tributário Nacional CTN Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Almejando brindar a máxima efetividade às obrigações acessórias ora ilustradas, o art. 92 do mesmo Pergaminho Legal em foco aviou norma sancionatória prevendo a punição do obrigado em caso de infração de qualquer dispositivo dessa Lei, sujeitando o responsável ao pagamento de penalidade pecuniária, de caráter variável em função da gravidade da infração, conforme disposição analítica assentada no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. É de sabença universal que inexiste neste Globo economia forte o suficiente capaz de manter sua Moeda Corrente a salvo da corrosão imposta pela inflação. Ante a iminência de tal fenômeno econômico, pautou por bem o Legislador Ordinário prover o texto legal com um mecanismo arquitetado adrede, visando a minimizar os efeitos devastadores de tal ocorrência. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.18713/2001). Fl. 241DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 232 21 §1º O disposto neste artigo não se aplica às penalidades previstas no art. 32A desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Revelase auspicioso salientar que o CTN não inclui em sua reserva legal a atualização do valor monetário das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, as quais não se qualificam, por expressa disposição legal, como majoração de tributos. Nessa perspectiva, autoriza o Codex Tributário que a atualização monetária possa ser levada a efeito por qualquer outro instrumento normativo aquilatado no conceito de legislação tributária estatuído no art. 100 do Pergaminho Tributário em realce. Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equiparase à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em tornálo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Fl. 242DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Na hipótese ora tratada, os índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social são estabelecidos, anualmente, pelo Ministério da Previdência Social, mediante Portaria expedida pelo Sr. Ministro de Estado, no exercício das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal. Constituição Federal de 1988 Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: (...) II expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; Nesse contexto, no dia 09 de janeiro de 2012 foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria Interministerial MPS/MF n° 02, de 06/01/2012, que atualizou o valor mínimo da penalidade pecuniária previsto no art. 92 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 283, caput, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, conforme informado no Relatório Fiscal a fls. 378/379. Portaria Interministerial MPS/MF n° 02, de 06/01/2012 Art. 8º A partir de 1º de janeiro de 2012: (...) III o valor da multa pelo descumprimento das obrigações, indicadas no: a) caput do art. 287 do Regulamento da Previdência Social (RPS), varia de R$ 212,75 (duzentos e doze reais e setenta e cinco centavos) a R$ 21.276,08 (vinte e um mil, duzentos e setenta e seis reais e oito centavos); b) inciso I do parágrafo único do art. 287 do RPS, é de R$ 47.280,16 (quarenta e sete mil, duzentos e oitenta reais e dezesseis centavos); e c) inciso II do parágrafo único do art. 287 do RPS, é de R$ 236.400,79 (duzentos e trinta e seis mil, quatrocentos reais e setenta e nove centavos); IV o valor da multa pela infração a qualquer dispositivo do RPS, para a qual não haja penalidade expressamente cominada no art. 283 do RPS, varia, conforme a gravidade da infração, de R$ 1.617,12 (um mil, seiscentos e dezessete reais e doze centavos) a R$ 161.710,08 (cento e sessenta e um mil, setecentos e dez reais e oito centavos); Fl. 243DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 233 23 V o valor da multa indicada no inciso II do art. 283 do RPS é de R$ 16.170,98 (dezesseis mil, cento e setenta reais e noventa e oito centavos); Diante dos aludidos dispositivos, avulta que, tanto as obrigações acessórias ora infringidas, quanto as penalidades pecuniárias decorrentes ao seu descumprimento objetivo, encontramse, de fato, previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social, cumprindo assim as formalidades exigidas pelo Código Tributário Nacional, no âmbito de competência que lhe foi outorgado pela Carta Maior, sendo, por conseguinte, de observância obrigatória pelo sujeito passivo. 2.2.1. DO AUTO DE INFRAÇÃO Nº 51.018.7935 – AIOA CFL 30 Louvouse a autuação fiscal sub examine na infração perpetrada pelo Recorrente à obrigação acessória assentada no art. 32, I, da Lei nº 8212/91 c.c. e art. 225, I e § 9º do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999, eis a empresa deixou de incluir em suas folhas de pagamento, nas competências 06/2007 a 12/2008, inclusive, as verbas referentes aos pagamentos efetuados a segurados contribuintes individuais, prestadores de serviço sem vínculo empregatício, discriminados no Anexo a fls. 67/143 do Processo Administrativo Fiscal nº 10166.721377/201217, conforme informações extraídas das Declarações do Imposto Retido na Fonte DIRF. A autuada alega ter agido em consonância com a exceção prevista no §1º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, que dispensava a declaração no período de apuração. Pra quem está afundando jacaré é tronco ! Com efeito, o §1º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, revogado ao fim de 2008 pela MP nº 449/2008, previa a faculdade do Poder Executivo de estabelecer critérios diferenciados de periodicidade, de formalização ou de dispensa de apresentação do documento a que se refere o inciso IV, para segmentos de empresas ou situações específicas. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528/97) Fl. 244DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 §1º O Poder Executivo poderá estabelecer critérios diferenciados de periodicidade, de formalização ou de dispensa de apresentação do documento a que se refere o inciso IV, para segmentos de empresas ou situações específicas. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528/97). Ocorre que o fato de o Poder Executivo ter a faculdade de estabelecer critérios diferenciados de periodicidade, de formalização ou de dispensa de apresentação do documento a que se refere o inciso IV, para segmentos de empresas ou situações específicas, não significa que ele tenha, de fato, exercido tal faculdade. Além de não ser do conhecimento deste subscritor que o Poder Executivo, de fato, tenha exercido tal faculdade (tudo indica que não), inexiste provas nos autos de que o Executivo tenha estabelecido critérios diferenciados de periodicidade, de formalização ou de dispensa de apresentação do documento a que se refere o inciso IV, para quais segmentos de empresas ou para quais situações específicas, e – O MAIS IMPORTANTE , em que medida tais alterações poderiam ser aplicáveis ao sujeito passivo. Inexiste, portanto, qualquer norma de exceção a dar amparo à conduta omissiva levada a efeito pelo Autuado. Tais considerações houveramse por expendidas, tão somente, para dar corda. Agora a pá de cal. O documento a que se referem o §1º, invocado pelo Recorrente, e o inciso IV, ambos do art. 32 da Lei nº 8.212/91, é a GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. Ocorre que o Recorrente está sendo autuado pela não inclusão nas folhas de pagamento (não nas GFIP) dos segurados contribuintes individuais arrolados no anexo a fls. 67/143 do Processo Administrativo Fiscal nº 10166.721377/201217. Não procede, igualmente, a alegação de que a multa aplicada fere os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Com efeito, a Constituição Federal de 1988, no Capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional assentou, em relação aos impostos, os princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva do contribuinte. Nessa mesma prumada, ao tratar das limitações do poder do Estado de tributar, o inciso IV do art. 150 da Carta obstou, igualmente, a utilização de tributos com efeito de confisco, estatuindo ipsis litteris: Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Fl. 245DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 234 25 Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) §1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (grifos nossos) Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV utilizar tributo com efeito de confisco; Revelase norteador destacar que, no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo Constituinte Originário, o CTN honrou prescrever, com propriedade, a distinção entre as duas modalidades de obrigações tributárias, ad litteris et verbis: Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (grifos nossos) Fl. 246DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 26 §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifos nossos) Não carece de elevada mestria a interpretação do texto inscrito no §2º do supratranscrito dispositivo legal a qual aponta para a total independência entre as obrigações ditas principais e aquelas denominadas como acessórias. Estas, no dizer cristalino da Lei, decorrem diretamente da legislação tributária, não das obrigações principais, e tem por objeto prestações positivas ou negativas fixadas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. As obrigações acessórias, consoante os termos do Diploma Tributário, consubstanciamse deveres de natureza instrumental, consistentes em um fazer, não fazer ou permitir, fixados na legislação tributária, na abrangência do art. 96 do CTN, em proveito do interesse da administração fiscal no que tange à arrecadação e à fiscalização de tributos. Aditese que, nos termos do Código Tributário Nacional CTN, o mero descumprimento de obrigação acessória convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária, circunstância que lhe confere natureza objetiva. Tal compreensão é corroborada pela norma tributária inscrita no art. 136 do CTN, o qual reza que a responsabilidade por infração à legislação tributária independe da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, paramentos que acentuam a natureza objetiva da imputação em relevo, sendo irrelevante, portanto, para a lavratura do competente Auto de Infração e para a imputação da respectiva penalidade pecuniária a sindicância da culpa ou da intenção do infrator, ou de eventual prejuízo à administração tributária. Código Tributário Nacional CTN Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Deflui das disposições legislativas ora revisitadas que as vedações constitucionais acima mencionadas são dirigidas aos impostos – espécie tributária do gênero tributo, obrigação tributária principal , e não às penalidades pecuniárias decorrentes do descumprimento de obrigação acessória. Justificamse tais vedações pelo fato de os tributos serem prestações pecuniárias compulsórias, que não constituem sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Sendo compulsória, não há como o Contribuinte, ao praticar o fato gerador lícito, se esquivar do seu recolhimento. Já a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação acessória representa sanção pela prática de ato tributário ilícito, o qual é perfeitamente evitável. Fl. 247DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 235 27 Olhando com os olhos de ver, avulta que os Princípios Constitucionais suso realçados, além de outros dispostos na CF/88, são dirigidos, sem sombra de dúvida, aos membros políticos do Congresso Nacional, como vetores a serem seguidos no processo de gestação de normas matrizes de cunho tributário, não ecoando nos corredores do Poder Executivo, cujos servidores auditores fiscais subordinamse cegamente ao principio da atividade vinculada aos ditames da lei, dele não podendo se descuidar, sob pena de responsabilidade funcional. Escapa, contudo, à competência deste Colegiado a sindicância da adequação das normas tributárias introduzidas pela Lei nº 8.212/91 ao Ordenamento Jurídico a princípios constitucionais e às limitações ao poder de tributar veiculadas nos artigos 145 e 150 da Lei Maior. Revelase mais do que sabido por aqueles que militam com profissionalismo no Direito Pátrio que a declaração de inconstitucionalidade de leis ou a ilegalidade de atos administrativos constituise prerrogativa outorgada pela Constituição Federal exclusivamente ao Poder Judiciário, não podendo os agentes da Administração Pública imiscuíremse ex proprio motu nas funções reservadas pelo Constituinte Originário ao Poder Togado, sob pena de usurpação da competência exclusiva deste. Nesse sentido, no que é atávico ao Processo Administrativo Fiscal, determina o Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, ser vedado aos órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Decreto nº 70.235/72 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) (...) §6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no Fl. 248DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 28 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) Ademais, perfilando idêntico entendimento como o acima esposado, a Súmula CARF nº 2, de observância vinculante, exorta não ser o CARF órgão competente para se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de lei de natureza tributária. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cumpre ainda salientar, por relevante, ser vedado aos membros das turmas de julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar o conteúdo encartado em leis e decretos sob o fundamento de incompatibilidade com a Constituição Federal, conforme determinado pelo art. 62 Regimento Interno do CARF, aprovado pela PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda. PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009 Art. 62. Fica vedado aos membros afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Fl. 249DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 236 29 Por outro viés, trigo de outra safra, porém, sendo a atuação da Administração Tributária inteiramente vinculada à Lei, e, restando os preceitos introduzidos pelas leis que regem as contribuições ora em apreciação plenamente vigentes e eficazes, a inobservância desses comandos legais implicaria negativa de vigência por parte do Auditor Fiscal Autuante, fato que desaguaria inexoravelmente em responsabilidade funcional dos agentes do Fisco Federal. Cumprenos chamar a atenção para o fato de que as disposições introduzidas pela legislação tributária em apreço, até o presente momento, não foram ainda vitimadas de qualquer sequela decorrente de declaração de inconstitucionalidade, seja na via difusa seja na via concentrada, esta exclusiva do Supremo Tribunal Federal, produzindo, portanto, todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Desbastada nesses talhes a escultura jurídica, impedido se encontra este Colegiado de apreciar tais alegações e afastar penalidade pecuniária aplicada nos estreitos trilhos mandamentais da lei, sob alegação de inconstitucionalidade por violação a princípios constitucionais, atividade essa que somente poderia emergir do Poder Judiciário. 2.2.2. DO AUTO DE INFRAÇÃO Nº 51.018.7943 A vertente autuação tem por motivação objetiva o fato de a empresa não ter arrecadado, mediante desconto das respectivas remunerações, as contribuições dos segurados empregados incidentes sobre os valores auferidos por estes a título de prêmios e custeio de educação. A empresa advoga que as premiações pagas pela Embrapa e os gastos com educação não integram o salário do trabalhador e que sobre tais rubricas não há incidência de contribuições previdenciárias. Sem razão nas circunstâncias do caso concreto. Grassa no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação de serviços efetivamente prestados pelos empregados. A retidão de tal concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do DecretoLei nº 5.452 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para Fl. 250DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 30 viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por forca do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do saláriomínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) §3º A habitação e a alimentação fornecidas como salárioutilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do saláriocontratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) §4º Tratandose de habitação coletiva, o valor do salárioutilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de cohabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) Todavia, como bem professava Heráclito de Ephesus, há 500 anos antes de Cristo, Nada existe de permanente a não ser a eterna propensão à mudança. Fl. 251DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 237 31 O mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... Nesse compasso, a exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, tais são exigíveis. A sucessiva evolução na interpretação das normas já positivadas ajustaas à nova realidade mundial, resgatandolhes o alcance visado pelo legislador, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Hodiernamente, o conceito de remuneração não se encontra mais circunscrito às verbas recebidas pelo trabalhador em razão direta e unívoca do trabalho por ele prestado ao empregador. Se assim o fosse, o décimo terceiro salário, as férias, o final de semana remunerado, as faltas justificadas e outras tantas rubricas frequentemente encontradas nos contracheques não teriam natureza remuneratória, já que não representam contraprestação por serviços executados pelo obreiro. Paralelamente, as relações de trabalho hoje estabelecidas tornaram se por demais complexas e diversificadas, assistimos à introdução de novas exigências de exclusividade e de imagem, novas rubricas salariais foram criadas para contemplar outras prestações extraídas do trabalhador que não o suor e o vigor dos músculos. Esses ilustrativos, dentre tantos outros exemplos, tornaram o ancião conceito jurídico de remuneração totalmente démodé. Antenada a tantas transformações, a doutrina mais balizada passou a interpretar remuneração não como a contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pelo empregado, mas sim, as verbas recebidas pelo obreiro decorrentes do contrato de trabalho. Com efeito, o liame jurídico estabelecido entre empregador e empregado segue os contornos delineados no contrato de trabalho no qual as partes, observado o minimum minimorum legal, podem pactuar livremente. No panorama atual, a pessoa física pode oferecer ao contratante, além do seu labor, também a sua imagem, o seu não labor nas empresas concorrentes, a sua disponibilidade, sua credibilidade no mercado, ceteris paribus. Já o contratante, por seu turno, em contrapartida, pode oferecer não só o salário stricto sensu como também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidades, in natura, e assim adiante... Mas ninguém se iluda: Mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, todas elas ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Todas elas colimam, inequivocamente, oferecer um atrativo financeiro/econômico para que o obreiro estabeleça e mantenha vínculo jurídico com o empregador. Por esse novo prisma, todas aquelas rubricas citadas no parágrafo precedente figuram abraçadas pelo conceito amplo de remuneração, eis que se consubstanciam acréscimos patrimoniais auferidos pelo empregado e fornecidas pelo empregador em razão do contrato de trabalho e da lei, muito embora não representem contrapartida direta pelo trabalho realizado. Nesse sentido, o magistério de Amauri Mascaro Nascimento: “Fatores diversos multiplicaram as formas de pagamento no contrato de trabalho, a ponto de ser incontroverso que além do saláriobase há modos diversificados de remuneração do empregado, cuja Fl. 252DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 32 variedade de denominações não desnatura a sua natureza salarial ... (...) Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação pelo trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei” Nascimento, Amauri M. , Iniciação ao Direito do Trabalho, LTR, São Paulo, 31ª ed., 2005. Registrese, por relevante, que o entendimento a respeito do alcance do termo “remuneração” esposado pelos diplomas jurídicos mais atuais se divorciou de forma substancial daquele conceito antiquado presente na CLT. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195, I, alínea “a”, estabelece: Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, “folha de salários”, propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, pelos lançamentos efetuados em favor do trabalhador e todas as parcelas a este devidas em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS, encontramse abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Em reforço a tal abrangência, de modo a espancar qualquer dúvida ainda renitente a cerca da real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque, o legislador constituinte fez questão de consignar no texto constitucional, de forma até pleonástica, que as contribuições previdenciárias incidiriam não somente sobre a folha de salários como também sobre os “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. Fl. 253DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 238 33 Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência do conceito de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) aos ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Constituição Federal de 1988 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Portanto, a contar da EC n° 20/98, todas as verbas recebidas com habitualidade pelo empregado, qualquer que seja a sua origem e título, passam a integrar, por força de norma constitucional, o conceito jurídico de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) e, nessa condição, passam a compor obrigatoriamente o SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (Instituto de Direito Previdenciário) do segurado, se sujeitando compulsoriamente à incidência de contribuição previdenciária e repercutindo no benefício previdenciário do empregado. Nesse sentido caminha a jurisprudência trabalhista conforme de depreende do seguinte julgado: TRT7 Recurso Ordinário: Processo: RECORD 53007520095070011 CE 00053007520095070011 Relator(a):DULCINA DE HOLANDA PALHANO Órgão Julgador: TURMA 2 Publicação: 22/03/2010 DEJT RECURSO DA RECLAMANTE CTVA NATUREZA SALARIAL CONTRIBUIÇÃO A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. A parcela CTVA, paga habitualmente e com destinação a servir de compromisso aos ganhos mensais do empregado, detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins, inclusive para o cálculo da contribuição a entidade de previdência privada. RECURSO DO RECLAMADO CEF CTVA. Com efeito, se referidas gratificações são pagas com habitualidade se incorporam ao patrimônio jurídico do reclamante, de forma definitiva, compondo sua Fl. 254DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 34 remuneração para todos os efeitos. Atentese que a natureza de tal verba não mais será de "gratificação" mas sim de "Adicional Compensatório de Perda de Função" A norma constitucional acima citada não exclui da tributação as rubricas recebidas em espécie de forma eventual. A todo ver, a norma constitucional em questão fez incorporar ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho) todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título. Ocorre, contudo, que o conceito de SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (instituto de direito previdenciário) é muito mais amplo que o conceito trabalhista mencionado, compreendendo não somente o SALÁRIO (instituto de direito do trabalho), mas, também, os INCENTIVOS SALARIAIS, assim como os BENEFÍCIOS. Assim, as verbas auferidas de forma eventual podem se classificar, conforme o caso, ou como incentivos salariais ou como benefícios. Em ambos os casos, porém, integram o conceito de Salário de Contribuição, nos termos e na abrangência do art. 28 da Lei nº 8.212/91, observadas as excepcionalidades contidas em seu §9º. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Notese que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba recebida pelo obreiro, a qualquer título, em decorrência não somente Fl. 255DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 239 35 dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador mesmo que sem prestar qualquer labor, nos termos do contrato de trabalho. Advirtase que o termo “remunerações” encontrase empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revelase cristalino ao estabelecer, como base de incidência, o “total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título”. Nesses termos, compreendemse no conceito legal de remuneração os três componentes do gênero, assim especificados pela doutrina: 1 Remuneração Básica – Também denominada “Verbas de natureza Salarial”. Referese à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas desenhados para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos resultados a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros. 3 Benefícios Quase sempre denominados como “remuneração indireta”. Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou “in natura”, que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente. Na prática, inexiste dificuldade em se sindicar se uma determinada verba encontrase ou não contida no conceito jurídico de remuneração para fins de incidência de contribuições previdenciárias. Basta hipoteticamente suprimir o trabalho realizado pela pessoa física beneficiária do pagamento na consecução do objeto social da empresa. A importância que deixar de ser vertida a esse trabalhador corresponderá, assim, à parcela decorrente do trabalho que o segurado dedicou à empresa. Ao revés, a fração que ainda é devida à pessoa, independentemente do eventual labor físico ou intelectual por ela realizado, representará a tal da mera liberalidade da empresa, desvinculada do trabalho, e sem incidência de contribuição previdenciária. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das Fl. 256DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 36 contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontrase estatuída no parágrafo 9º do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) As importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 1. Previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; 3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. Recebidas a título de incentivo à demissão; 6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. Recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) A parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; Fl. 257DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 240 37 g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) O abono do Programa de Integração Social PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couberem, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos Fl. 258DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 38 respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). u) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) O valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Avulta dos termos do §9º acima transcrito que, à exceção da “LicençaPrêmio Indenizada”, nenhuma outra verba despendida pela empresa a título de “Prêmio” encontrase protegida pelo rol numerus clausus de hipóteses legais de não incidência tributária consolidado no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, configurandose, portanto, como rubrica abraçada pelo conceito jurídico de Salário de Contribuição. Os prêmios e as gratificações frequentemente são utilizados pelas empresas como fonte de incentivo ao aumento de produtividade do trabalhador, visando a que este deixe de somente dar o seu trabalho em troca da contrapartida salarial, mas, principalmente, a que este se comprometa com a atividade econômica da empresa. Os prêmios e as gratificações frequentemente são utilizados pelas empresas como fonte de incentivo ao aumento de produtividade do trabalhador, visando a que este venha a participar da dinâmica da pessoa jurídica não somente como um dos fatores objetivos de produção trabalho em troca da contrapartida salarial, mas, principalmente, a que este se comprometa subjetivamente com a atividade econômica da empresa, dando o máximo de si para o sucesso do empreendimento. Tratase em muitos casos de parcela salarial cuja aquisição pelo obreiro depende do adimplemento de parâmetros objetivos, subjetivos e circunstanciais previamente estabelecidos pelas partes em comum acordo, consubstanciandose, assim, num direito subjetivo do trabalhador sujeito a condição Fl. 259DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 241 39 suspensiva, o qual, uma vez adimplida a condição, passa a ser exigível judicialmente pelo empregado, circunstância que acentua a sua natureza jurídica remuneratória. Aqui, se hipoteticamente suprimirmos o trabalho realizado por cada um dos segurados que auferiram as rubricas intituladas ‘prêmio de chefia’, ‘prêmio de equipe por subprojeto’, ‘prêmio institucional’ e ‘prêmio nacional de equipes’ na consecução do objeto social da empresa autuada, a importância que cada um iria receber a esses títulos seria exatamente igual a ZERO, o que demonstra insofismavelmente que tais verbas decorrem da contraprestação pelo trabalho efetivamente prestado pelo trabalhador na realização dos objetivos sociais da pessoa jurídica. Logo, remuneração. Daí, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Ao contrário do que afirma o Recorrente, os benefícios auferidos pelos segurados sob o rótulo de ‘prêmio de chefia’, ‘prêmio de equipe por subprojeto’, ‘prêmio institucional’ e ‘prêmio nacional de equipes’ possuem natureza remuneratória indireta, na forma de incentivos salariais. Tais ganhos ingressaram na expectativa dos segurados empregados em decorrência do contrato de trabalho e da prestação de serviços ao Recorrente, sendo, portanto, um benefício concedido pelo trabalho e não para o trabalho. Argumenta, ainda, o Autuado que as despesas com as taxas e viagens acadêmicas, elaboração de tese, ressarcimento de locomoção e aquisição de publicações não integram o salário do trabalhador, não havendo incidência de contribuição previdenciária. Os Cursos de Capacitação Profissional são aqueles concebidos em sua origem para as pessoas que almejam aprender um ofício para ingressar no mercado de trabalho ou àqueles que desejam reciclar e melhorar seus conhecimentos e habilidades profissionais, mediante a incorporação de conhecimentos teóricos, técnicos e operacionais relacionados à produção de bens e serviços, por meio de processos educativos desenvolvidos em diversas instâncias, como escolas, sindicatos, empresas, associações, etc. Os cursos de pósgraduação, por seu turno, são aqueles destinados aos indivíduos que já possuem diploma de graduação, e são voltados à formação científica e acadêmica, como também ligados à pesquisa, existindo, primordialmente, nos graus de mestrado e doutorado. Deflui da redação da alínea ‘t’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 que a fruição do benefício fiscal ali encartado não decorre de forma automática, mas, sim, mediante o cumprimento rigoroso e concomitante das condições de gozo nela expressamente previstas, qual seja, que o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes lhe tenham acesso. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 260DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 40 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n2 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n° 9.711/98). Nesse panorama, para que os valores relativos a bolsa de estudos deixem de integrar o conceito de saláriodecontribuição, exige a lei que a benesse concedida pela Recorrente refirase a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, e alcance, dentre outras condições, a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. No caso em exame, os cursos a que se referem as verbas ora em debate são cursos de pósgraduação, os quais não se confundem com planos educacionais que visem à educação básica, tampouco com cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa. De outro viés, a Autuada não produziu qualquer prova no sentido de que os cursos de pósgraduação ora em xeque eram vinculados às atividades desenvolvidas pela Embrapa. Citese, em ádito, que para fazer jus à isenção tributária em realce é imprescindível que a tais cursos tenham acesso todos os empregados e dirigentes da empresa, condição sine qua non não observada pela empresa, que declarou expressamente que o Programa de pósgraduação da Embrapa “se volta para os técnicos selecionados mediante regras préestabelecidas”. Ora, numa empresa da envergadura da Embrapa é de se supor, estatisticamente, que nem todos os seus empregados tenham diploma de graduação, o que já cria uma vasta zona de exclusão ao acesso a tal Programa de pósgraduação. De outro canto, sequer as regras préestabelecidas houveramse por apresentadas, não havendo como se investigar se todos os portadores de diploma de graduação teriam acesso às tais “autênticas bolsas de estudo”, como assim denominou o Recorrente. Cumpre observar que, em atenção aos termos insculpidos no art. 111, II do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção, de sorte que, onde o legislador ordinário não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação, sob pena de violação aos princípios da reserva legal e da isonomia. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: Fl. 261DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 242 41 I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares. Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. § 1º Tratandose de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção. § 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicandose, quando cabível, o disposto no artigo 155. Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido §9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis, a teor do art. 214, §10 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. Se nos antolha auspicioso assinalar que as questões atinentes à isenção tributária constituemse matéria de interesse público, figurando a lei stricto sensu como o único instrumento normativo com aptidão para determinar as hipóteses de renúncia fiscal, não previstas constitucionalmente, não irradiando efeitos na seara pública qualquer disposição pactuada entre empregador e empregado em seus contratos de trabalho, sendo inconcebível que interesses particulares venham a se sobrepor aos públicos. O contrário, sim. Não se deve olvidar que, sendo a isenção tributária uma norma legal de exceção, de interpretação restritiva e em benefício do Contribuinte, o adimplemento cumulativo de todas as condições e requisitos previstos na lei para a sua concessão não se presume, se comprova mediante documentos idôneos. Fl. 262DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 42 Dessarte, ao beneficiário da isenção recai o ônus de demonstrar e comprovar o cumprimento cumulativo de todos os requisitos legais para a fruição da isenção pretendida, sob pena de manutenção da regra geral, isto é, a tributação. O Órgão Julgador de 1ª Instância, de forma fundamentada e devidamente consignada em seu acórdão, apreciando as alegações de defesa e os elementos de prova contidos nos autos, já havia rechaçado a pretensão do Autuado ao fundamento de que este não houvera “logrado êxito em comprovar que tais cursos eram, de fato, capacitações e qualificações PROFISSIONAIS, ligadas às atividades desenvolvidas pelos empregados na empresa, ou se eram cursos do interesse pessoal de cada trabalhador”, e ratificando a procedência do lançamento. Conclui a DRJ/BSB que “Não ficou comprovado pela Impugnante, tratarse da situação prevista de não incidência”. Nada obstante, mesmo ciente de que seu pedido houvera sido negado em razão da carência da comprovação material do Direito alegado, o Recorrente quedouse inerte no sentido de suprir a falta em destaque, retornando à carga, agora em grau de Recurso Voluntário, formulando exatamente os mesmos argumentos de defesa, como que não acreditando nos fundamentos aduzidos pela DRJ/BSB, sem fazer acostar aos autos qualquer elemento de convicção, tão menos indícios de prova material, com aptidão para contrapor o conjunto probatório trazido à balha pela Fiscalização e as circunstâncias do caso, apoiandose única e exclusivamente na fugacidade e efemeridade das palavras, em eloquente exercício de retórica, tão somente, gravitando ao redor dos reais motivos ensejadores do lançamento tributário que ora se opera, não logrando se desincumbir, dessarte, do ônus que lhe era avesso. Dessarte, para os fatos geradores objeto do presente lançamento, inexiste qualquer subsunção do fato jurígeno tributário às normas de exclusão da base de cálculo, circunstância que implica sua integração na matéria tributável. Assim, figurando tais rubricas no campo de incidência da exação previdenciária, inexistindo dispensa legal expressa da tributação em apreço, há que persistir o lançamento. Assim, por não atender a todos os requisitos condicionantes para a fruição do benefício fiscal previstos na legislação tributária, as verbas ora em destaque subsumemse na qualidade de parcelas integrantes do conceito jurídico de Salário de Contribuição, de molde que, por tal razão, deveriam ter sido declaradas, nessa condição, nas GFIP correspondentes. Da mesma forma, em respeito ao preceito inscrito nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso I do art. 30 da Lei nº 8.212/91, deveria a empresa ter arrecado as contribuições a cargo dos segurados empregados incidentes sobre os montantes auferidos a esses títulos por cada segurado empregado, descontandoas das respectivas remunerações, e recolhido a importância assim arrecada aos cofres da Autarquia Federal Previdenciária, no prazo legal. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620/93) Fl. 263DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 243 43 I a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do caput do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 10 (dez) do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007). 2.2.3. DO AUTO DE INFRAÇÃO Nº 51.018.7951 A Fiscalização apurou que a empresa apresentou a GFIP referente à competência 11/2008, com informações incorretas/omissas, uma vez que não se houve por declarado nesse documento a totalidade dos valores pagos aos contribuintes individuais prestadores de serviço e dos valores pagos a cooperativas de trabalho, conforme ilustrado no Anexo a fls. 144/149 do Processo Administrativo Fiscal nº 10166.721377/201217. A empresa alega que a fiscalização fez a confrontação entre a GFIP e a DIRF, que possuem bases de cálculo diferentes, pois a GFIP é apurada pelo regime de competência e a DIRF pelo regime de caixa, o que faz surgir as divergências. Ora, a Recorrente demonstra ter plena consciência de tal circunstância, razão pela qual deveria ter elaborado as GFIP de acordo com o regime da competência, e não no de caixa, como alega, pois é assim que determina a legislação que rege a elaboração e entrega do documento declaratório ora em debate. A Fiscalização honrou rechear suas alegações mediante o arrolamento nominal, a fls. 144/148 do Processo Administrativo Fiscal nº 10166.721377/201217, dos segurados contribuintes individuais cujas remunerações não se houveram por declaradas na GFIP da competência 11/2008, informando ainda a competência, o CPF e a categoria do segurado, bem como o valor da remuneração individual, favorecendo dessarte o contraditório e a ampla defesa. No que pertine aos valores pagos a cooperativas de trabalho que não informados em GFIP, o anexo a fl. 149 do Processo Administrativo Fiscal nº 10166.721377/201217 promove o arrolamento nominal das cooperativas beneficiárias, sendo informado para cada uma o respectivo CNPJ e o valor correspondente à competência novembro/2008. Fl. 264DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 44 Mas enquanto houver bambu, tem flecha. A empresa alega que não há comprovação nos autos sobre a alegada incorreção no preenchimento da GFIP da Embrapa. Conforme já enaltecido preambularmente neste voto, as informações contidas no Auto de Infração, ato administrativo por excelência, gozam de presunção relativa de veracidade, até que se produza prova robusta em sentido contrário. As informações detalhadas pela Fiscalização no anexo a fls. 144/149 do Processo Administrativo Fiscal nº 10166.721377/201217 são de precisão cirúrgica ao informar a competência, estabelecimento, nome completo e CPF/CNPJ do beneficiário, a categoria dos segurados e o valor da operação, nos centavos, favorecendo assim o contraditório e a ampla defesa por parte da empresa, cuja contradita seria satisfeita com a mera apresentação da GFIP da competência novembro/2008 com o assentamento das informações constantes no anexo acima aludido, tidas pela Fiscalização como não declaradas. A Autuada não fez juntar aos autos, sequer, as GFIP de outras competências onde constassem como declaradas as remunerações dos segurados contribuintes individuais e os valores pagos às cooperativas de trabalho constantes no anexo a fls. 144/149 acima citado, demonstrando assim a alegada divergência entre a GFIP e a DIRF, resultante das metodologias dos regimes de caixa e da competência. Todavia, nas oportunidades em que teve para se manifestar nos autos do processo, o Recorrente quedouse inerte, não produzindo as provas necessárias à elisão do lançamento tributário que ora se edifica. Limitouse a deduzir e contrapor alegações vazias, desprovidas de esteio em indício de prova material, apoiandose única e exclusivamente na fugacidade e efemeridade das palavras, em eloquente exercício de retórica, tão somente, gravitando ao redor dos reais motivos ensejadores da presente autuação. Optou, a seu risco, por exortar asserções totalmente alheias aos fundamentos objetivos do presente lançamento, as quais se mostraram insuficientes para elidir a imputação que lhe fora infligida pela fiscalização previdenciária, não obtendo sucesso, assim, em desincumbirse do encargo que lhe pesava e se lhe mostrava contrário, eis que não produziu os meios de prova hábeis a desconstituir o lançamento que ora se opera. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, operase a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Ostentando, todavia, a presunção de veracidade dos Atos Administrativos eficácia relativa, esta admite prova em contrário a ônus da parte interessada, encargo este não adimplido pelo Autuado, o qual não logrou afastar a fidedignidade do conteúdo dos Autos de Infração em debate. Assim, havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção. Fl. 265DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 244 45 2.3. DA RFFP No que tange à Representação Fiscal para Fins Penais, há que se ter em mente que o art. 66 do Decretolei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 lei das contravenções penais – qualifica como “Omissão de Comunicação de Crime” o comportamento perpetrado por servidor público consistente na não comunicação à autoridade competente de conduta que represente, em tese, crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública. DECRETOLEI Nº 3.688 DE 3 DE OUTUBRO DE 1941 OMISSÃO DE COMUNICAÇÃO DE CRIME Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente: I crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação; II crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal: Pena multa. Calcando nas mesmas teclas, o art. 16 da Lei nº 8.137/90, a qual define os crimes contra a ordem tributária, estatui que qualquer pessoa, aqui incluídos, por óbvio, os agentes públicos, poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nessa lei, fornecendolhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990 Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos crimes descritos nesta lei, fornecendolhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995) Nessa perspectiva, revelase a Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP mera peça processual de informações, coletadas no curso da ação fiscal, a ser elaborada pelo agente público sempre que se deparar com conduta que represente, em Fl. 266DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 46 tese, crime contra a ordem tributária, devendo conter, dentre outros elementos, exposição minuciosa do fato e os elementos caracterizadores do ilícito; indícios de prova material do ilícito ou qualquer outro documento sob suspeição que tenha sido apreendido no curso da ação fiscal; cópia autenticada do auto de infração e de termos fiscais lavrados; termos lavrados de depoimentos, declarações, perícias e outras informações obtidas de terceiros, utilizados para fundamentar a constituição do crédito tributário ou a apreensão de bens sujeitos à pena de perdimento; a qualificação completa das pessoas físicas responsáveis; a qualificação completa da pessoa ou das pessoas físicas a quem se atribua a prática do delito, mesmo que o fiscalizado seja pessoa jurídica; A identificação completa, se for o caso, da pessoa jurídica autuada, cópia dos contratos sociais e suas alterações, ou dos estatutos e atas das assembleias; qualificação completa das pessoas que possam ser arroladas como testemunhas; cópia das declarações de rendimentos, relativas ao período em que se apurou ilícito, da pessoa ou das pessoas físicas representadas e da pessoa jurídica envolvida, no caso de crime contra a ordem tributária; etc. No âmbito da legislação previdenciária, o art. 616 da IN SRP nº 3/2005 impõe ao auditor fiscal o dever funcional de formalizar a RFFP sempre que este, no exercício de suas atribuições institucionais, tiver conhecimento da ocorrência de comportamento omissivo ou comissivo que configure, em tese, crime de ação penal pública que não dependa de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, bem como qualquer contravenção penal. Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005 Art. 616. Por disposição expressa no art. 66 do DecretoLei nº 3.688, de 1941 (Lei de Contravenções Penais), o AFPS formalizará RFFP sempre que, no exercício de suas funções internas ou externas, tiver conhecimento da ocorrência, em tese, de: I crime de ação penal pública que não dependa de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça; II contravenção penal. Parágrafo único. Considerase, nos termos do DecretoLei nº 3.914, de 1941 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais): I crime, a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; II contravenção, a infração penal a que a lei comina isoladamente pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Art. 617. São crimes de ação penal pública, dentre outros, os previstos nos arts. 15 e 16 da Lei nº 7.802, de 1989, alterada pela Lei nº 9.974, de 2000, nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.137, de 1990, nos arts. 54 a 56, 60 e 61 da Lei nº 9.605, de 1998, e os a seguir relacionados, previstos no DecretoLei nº 2.848, de 1940 (Código Penal):(Revogado pela IN RFB nº 851, de 28 de maio de 2008) I homicídio culposo simples ou qualificado, com previsão nos §§ 3º e 4º do art. 121; Fl. 267DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10166.721376/201264 Acórdão n.º 2302003.090 S2C3T2 Fl. 245 47 II exposição ao risco, com previsão no art. 132; III a apropriação indébita previdenciária, com previsão no art. 168A; IV o estelionato, com previsão no art. 171; V a falsificação de selo ou de sinal público, com previsão no art. 296; VI a falsificação de documento público, com previsão no art. 297; VII a falsificação de documento particular, com previsão no art. 298; VIII a falsidade ideológica, com previsão no art. 299; IX o uso de documento falso, com previsão no art. 304; X a supressão de documento, com previsão no art. 305; XI a falsa identidade, com previsão nos arts. 307 e 308; XII o extravio, a sonegação ou a inutilização de livro ou documento, com previsão no art. 314; XIII o emprego irregular de verbas ou rendas públicas, com previsão no art. 315; XIV a prevaricação, com previsão no art. 319; XV a violência arbitrária, com previsão no art. 322; XVI a resistência, com previsão no art. 329; XVII a desobediência, com previsão no art. 330; XVIII o desacato, com previsão no art. 331; XIX a corrupção ativa, com previsão no art. 333; XX a inutilização de edital ou de sinal, com previsão no art. 336; XXI a subtração ou a inutilização de livro ou de documento, com previsão no art. 337; XXII a sonegação de contribuição social previdenciária, com previsão no art. 337A. Art. 618. São contravenções penais, entre outras:(Revogado pela IN RFB nº 851, de 28 de maio de 2008) I recusar dados sobre a própria identidade ou qualificação, com previsão no art. 68 do Decretolei nº 3.688, de 1941 (Lei das Contravenções Penais); II deixar de cumprir normas de higiene e segurança do trabalho, com previsão no §2º do art. 19 da Lei nº 8.213, de 1991. Diante desse quadro, constituise dever funcional do auditor fiscal a elaboração, ainda no curso da ação fiscal, da Representação Fiscal para Fins Penais, sempre que, no exercício de suas atribuições institucionais, tiver conhecimento da ocorrência de comportamento omissivo ou comissivo que configure, em tese, crime Fl. 268DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 48 de ação penal pública que não dependa de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, bem como qualquer contravenção penal. A representação penal ora em debate, instruída com os elementos de prova e demais informações pertinentes, constituirseá de autos apartados e permanecerá sobrestada no âmbito da administração tributária até decisão definitiva na esfera administrativa que paute pela procedência total ou parcial do lançamento, quando, então, poderá ser encaminhada ao órgão do Ministério Público, para a devida instauração da persecução penal. Aditese, por derradeiro, que a súmula CARF nº 28, de observância obrigatória, exclui a competência deste Conselho para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Súmula CARF nº 28: O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Assim esculpido o arcabouço legislativo/jurisprudencial, podemos afirmar inexistir qualquer irregularidade da formalização da RFFP em destaque, e que o seu encaminhamento ao Ministério Público somente se dará após o Trânsito em Julgado administrativo do Auto de Infração em julgo, mesmo assim, na estrita hipótese da procedência total ou parcial do lançamento levado a efeito pela Autoridade Lançadora. 3. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do recurso voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 269DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 16175.000337/2005-78
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2000 a 03/12/2000
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS NÃO PREENCHIDOS.
Não configurada omissão, contradição ou obscuridade que autorize a interposição dos embargos, devem ser eles rejeitados.
Embargos rejeitados.
Numero da decisão: 3403-002.662
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim - Presidente
(assinado digitalmente)
Ivan Allegretti - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Marcos Tranchesi Ortiz e Ivan Allegretti.
Nome do relator: IVAN ALLEGRETTI
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PRESSUPOSTOS NÃO PREENCHIDOS. Não configurada omissão, contradição ou obscuridade que autorize a interposição dos embargos, devem ser eles rejeitados. Embargos rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim Presidente (assinado digitalmente) Ivan Allegretti Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Marcos Tranchesi Ortiz e Ivan Allegretti. Relatório Tratase de segundos embargos de declaração, desta vez opostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 17 5. 00 03 37 /2 00 5- 78 Fl. 1260DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 2 Por meio do Acórdão nº 340200.264, de 17 de setembro de 2009 (fls. 1107/1115), esta Turma deu provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a decadência em relação a parte dos fatos geradores que foram objeto da autuação, resumindo seu entendimento na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI Período de apuração: 01/01/2000 a 03/12/2000 NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Nos termos dos arts. 59 e 60 do Decreto 70.235/72 somente ensejam a nulidade do auto de infração as inconsistências que redundem em prejuízo à defesa do contribuinte. NORMAS PROCESSUAIS. MATÉRIA NÃO RECORRIDA. DEFINITIVIDADE. Não tendo a empresa oposto argumento contra a parte da decisão que afirmou a concomitância entre a instância judicial e a administrativa, com a conseqüente renuncia à discussão nesta última, devese considerar a matéria não recorrida e definitivo o entendimento esposado. NORMAS GERAIS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, tendo o contribuinte realizado todos os procedimentos que lhe exige o artigo 150 do CTN, a fluência do prazo de cinco anos, na forma definida no seu parágrafo 4º, retira da Fazenda Pública a possibilidade de constituir crédito tributário em relação àquele fato gerador. Recurso provido em parte. Houve a oposição de embargos de declaração pelo contribuinte (fls. 1194/1201), alegando omissão quanto à existência de pagamentos de IPI no período autuado, comprovados nos DARFs e DCTFs que havia apresentado (fls. 921/958). Por meio do Acórdão nº 3403002.383, de 25 de julho de 2013, os embargos do contribuinte foram acolhidos, conforme entendimento resumido na seguinte ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ADIANTAMENTO DO PAGAMENTO. O contribuinte promoveu o adiantamento do pagamento por meio de recolhimento de DARF em relação uma parte dos fatos geradores, por meio de DCOMP em relação a um dos fatos geradores e, em relação ao demais, pelo confronto entre créditos e débitos de IPI, nos quais houve saldo credor caracterizando se o lançamento por homologação na forma do art. 150 do CTN. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, tendo o contribuinte realizado todos os procedimentos que lhe exige o artigo 150 do CTN, a fluência do prazo de cinco anos, na forma definida no seu parágrafo 4º, retira da Fazenda Pública a Fl. 1261DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 16175.000337/200578 Acórdão n.º 3403002.662 S3C4T3 Fl. 1.261 3 possibilidade de constituir crédito tributário em relação àquele fato gerador. Embargos acolhidos sem efeitos modificativos. A conclusão do voto condutor deste último Acórdão foi a seguinte: Diante de tais dados concretos, é de rigor reconhecer que em relação aos fatos geradores acima listados, em relação aos quais se demonstrou o adiantamento por meio de DARF e compensação, o lançamento por homologação se configurou em razão do adiantamento por recolhimento propriamente dito. Assim, o entendimento do v. acórdão embargado de que o confronto entre créditos e débitos, que ocorre na apuração do IPI, caracteriza adiantamento do pagamento, também configurando o lançamento por homologação, apenas se aplica em relação aos demais períodos, em que não houve adiantamento por DARF ou DCOMP. Entendo, por isso, que merece reparo o v. acórdão embargado em relação à sua motivação, devendo ser sanada a omissão quanto ao detalhamento dos fatos, pois houve, sim, o adiantamento de valores por meio de recolhimentos propriamente ditos, para a caracterização do lançamento por homologação. Voto, pois, pelo acolhimento dos embargos de declaração para reconhecer que, em relação a todos os decêndios de jan/2000, fev/2000 e mar/2000, aos 2º e 3º decêndios de abril/2000, todos os decêndios de maio/2005, 1º e 2º decêndio de junho/2000, todos os decêndios de julho/2000, primeiro decêndio de agosto/2000, todos os decêndios de setembro/2000, 2º e 3º decêndios de outubro/2000, todos os decêndios de novembro/2000 e dezembro/2000 houve a configuração do lançamento por homologação em razão de ter havido o adiantamento do pagamento do tributo por meio de DARF. Houve, agora, por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional, a oposição de segundos embargos de declaração, sustentando o seguinte: Ocorre que, de pronto, verificase a existência do vício da omissão quanto à conclusão de que houve antecipação de pagamento do tributo devido. Isso porque não consta confirmação dos pagamentos vinculados aos DARF’s apresentados. Observase, nesse sentido, v.g., que, quanto ao 2º decêndio de dezembro de 2000 (20/12/2000), cujo DARF foi acostado à fl. 956 (numeração dos autos físicos), ou não há a autenticação bancária ou essa se encontra totalmente legível, o que, de pronto, inviabiliza atestar se a ocorrência de pagamento antecipado. Fl. 1262DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM 4 Por outro lado, quanto à compensação relativa ao 3º decêndio de junho de 2000 (DCTF de fl. 940), observase que o débito de IPI foi supostamente compensado com saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 1999, em DCTF entregue em 29/01/2004. Na declaração, o sujeito passivo indica que esse direito creditório está amparado no processo administrativo nº 13899.000370/00 50. Ocorre que não há qualquer prova das alegações do contribuinte, além da declaração apresentada pelo próprio (DCTF) vinculando débitos a supostos créditos. Aliás,a declaração apresentada à fl. 940 não se trata de DCOMP, como equivocadamente afirmou a decisão embargada, mas de DCTF ,instrumento que, em 2004 (a declaração foi entregue em 29/01/2004), não se mostra como hábil para veicular compensação de débitos de IPI com créditos relativos a saldo negativo de IRPJ. Assim, não consta nos autos a informação se a compensação indicada foi realizada nos termos e modos preceituados pela legislação de regência à época dos fatos. Também não se tem notícia, por exemplo, se, de fato, o direito creditório invocado foi reconhecido e, se o foi, se não se encontraria vinculado a outros débitos. (...) Nesse contexto, presente o vício da omissão no acórdão embargado, que não se pronunciou quanto à confirmação dos pagamento se quanto à homologação da compensação informada à fl.940, para atestar se houve ou não o recolhimento antecipado do tributo devido, a Fazenda Nacional requer sejam baixados os autos em diligência para a confirmação dos pagamentos vinculados aos DARF’s apresentados, sobretudo o relativo ao 2º decêndio de dezembro de 2000 (20/12/2000), fl. 956, e a confirmação de que a compensação veiculada na DCTF acostada à fl. 940 dos autos (entregue em 29/01/2004) foi homologada. É o relatório. Voto Conselheiro Ivan Allegretti, Relator Não consta dos autos a data exata em que aconteceu a ciência da Procuradoria, senão apenas o “despacho de encaminhamento” originado do CARF com destino à PGFN, datado de 02/08/2013 (fl. 1245e). Também não consta dos autos a data do protocolo da petição de embargos de declaração da Procuradoria (fls. 1246/1251e), constando apenas a indicação da data de 02/09/2013 no final do texto da petição, antes da assinatura do Procurador. Resta inviável, por isso, a aferição da tempestividade da interposição do recurso, motivo pelo qual, deve ser tido como tempestivo. Fl. 1263DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 16175.000337/200578 Acórdão n.º 3403002.662 S3C4T3 Fl. 1.262 5 Estes segundos embargos sustentam que haveria omissão do acórdão em dizer quanto à “confirmação” dos DARFs, bem como se a compensação informada na fl. 940 (fl. fl. 941e) de fato existe. Em primeiro lugar, entendo que não há qualquer omissão a ser suprida em relação ao conjunto dos DARFs existentes nos autos, pois não há nenhum elemento que permita cogitar de dúvida em relação aos recolhimentos Quanto à compensação, verificase que, embora a DCTF juntada seja de 2004, referese a uma DCTFRetificadora, de maneira que não se pode desqualificar a existência da compensação baseado nesta exclusiva alegação. As referidas provas autorizam reconhecer a existência do adiantamento, não afastando a possibilidade de a d. Procuradoria ou mesmo a Autoridade executora do acórdão provar o contrário (DARF falso, ou recolhimento ou compensação inexistente). Mas não se pode, contudo, a esta altura do julgamento do caso, andar para trás, a pretexto da necessidade de confirmar a efetiva validade dos recolhimentos e da compensação. Rejeito os embargos. (assinado digitalmente) Ivan Allegretti Fl. 1264DF CARF MF Impresso em 19/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 27/02/2014 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/02/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM
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Numero do processo: 10930.904504/2012-03
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed May 28 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 26/10/2010
COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
Compete ao contribuinte a apresentação de livros de escrituração comercial e fiscal ou de documentos hábeis e idôneos à comprovação do crédito alegado sob pena de desprovimento do recurso.
PROVAS. PRODUÇÃO. MOMENTO POSTERIOR AO RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
O momento de apresentação das provas está determinado nas normas que regem o processo administrativo fiscal, em especial no Decreto 70.235/72. Não há como deferir produção de provas posteriormente ao Recurso Voluntário por absoluta falta de previsão legal.
Numero da decisão: 3803-004.854
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
João Alfredo Eduão Ferreira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Corintho Oliveira Machado, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani.
Nome do relator: JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 26/10/2010 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao contribuinte a apresentação de livros de escrituração comercial e fiscal ou de documentos hábeis e idôneos à comprovação do crédito alegado sob pena de desprovimento do recurso. PROVAS. PRODUÇÃO. MOMENTO POSTERIOR AO RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. O momento de apresentação das provas está determinado nas normas que regem o processo administrativo fiscal, em especial no Decreto 70.235/72. Não há como deferir produção de provas posteriormente ao Recurso Voluntário por absoluta falta de previsão legal.
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GONCALVES & CIA LTDA EPP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 26/10/2010 COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. Para a homologação da DCOMP transmitida pelo sujeito passivo, é necessária a demonstração da liquidez e certeza do crédito de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 26/10/2010 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao contribuinte a apresentação de livros de escrituração comercial e fiscal ou de documentos hábeis e idôneos à comprovação do crédito alegado sob pena de desprovimento do recurso. PROVAS. PRODUÇÃO. MOMENTO POSTERIOR AO RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. O momento de apresentação das provas está determinado nas normas que regem o processo administrativo fiscal, em especial no Decreto 70.235/72. Não há como deferir produção de provas posteriormente ao Recurso Voluntário por absoluta falta de previsão legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 0. 90 45 04 /2 01 2- 03 Fl. 76DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 20/ 02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO 2 Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) João Alfredo Eduão Ferreira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Corintho Oliveira Machado, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani. Relatório Trata o presente processo de PER/DCOMP, transmitido pelo contribuinte, em que pretende compensar apontado crédito de natureza tributária para com débito por ele apurado, ambos indicados em PER/DCOMP (efl 2/6), referente aos períodos e valores ali descritos e analisados no bojo deste processo. O pagamento foi identificado, mas constatouse que o mesmo foi integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, segundo dados do Despacho Decisório, dessa forma, o direito creditório não foi reconhecido e a compensação declarada resultou não homologada. Intimado a recolher o crédito tributário decorrente da não homologação da compensação, o contribuinte manifestou a sua inconformidade tempestivamente, argumentando o que se segue: a) Afirma seu direito ao recebimento do recurso, bem assim o regular processamento dos autos para julgamento pelo órgão competente; b) Alega que o despacho decisório está eivado de nulidades, pois não houve esclarecimentos quanto à suposta indisponibilidade de crédito e não foi analisada qualquer situação que legitima o crédito postulado; c) Alega não ter meio de se defender por desconhecimento da indisponibilidade e que o despacho decisório não dispõe de qualquer esclarecimento, inclusive em relação ao significado de “disponibilidade de crédito”, o que lhe parece se tratar do encontro de contas realizado pelo sistema da Receita Federal entre o débito recolhido através do Darf e o Crédito declarado em DCTF. Não restando crédito disponível para ser restituído; d) Alega o cerceamento ao seu direito de ampla defesa, pois não foi intimado a fazer os esclarecimentos necessários e a autoridade administrativa não motivou sua decisão, a qual não passou pelo crivo de um Auditor Fiscal para confirmar a suposta indisponibilidade, dessa forma a não homologação desta compensação ocorreu por uma questão de sistema de informática, sendo assim o crédito sequer foi apreciado; e) Afirma, quanto ao mérito, que utilizou de valores que indevidamente integravam a base de cálculo do tributo, conforme teses já julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, e que por esta razão postulou a restituição/compensação do valor que pagou a maior; f) Alega que não há como apresentar os documentos comprobatórios do direito alegado, já que nem a autoridade administrativa sabe ao certo o motivo do indeferimento, tampouco a interessada, devendo ser aplicada a regra autorizadora de produção posterior das provas. Fl. 77DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 20/ 02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO Processo nº 10930.904504/201203 Acórdão n.º 3803004.854 S3TE03 Fl. 11 3 A 3ª Turma da DRJ/CTA julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório, ementando sua decisão nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO [...] NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INTIMAÇÃO PARA ESCLARECIMENTOS. A ausência de pedido de esclarecimentos na fase preparatória do procedimento fiscal não caracteriza cerceamento do direito de defesa, que é assegurado na fase do contraditório, inaugurada com a manifestação de inconformidade. COFINS. BASE DE CÁLCULO. JULGAMENTO PELO STF. Aplicase a disposição do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, até a sua revogação pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, uma vez que o julgamento do STF pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo contida naquele dispositivo não tem efeito erga omnes, pois a decisão foi em Recurso Extraordinário e não em ADIN, só aproveitando, por isso, às partes envolvidas, não podendo beneficiar ou prejudicar terceiros. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformado, o sujeito passivo protocolou recurso voluntário, por meio do qual repete os argumentos expostos em manifestação de inconformidade, chegando a afirmar tratarse de um acórdão eletrônico, à semelhança do despacho decisório, sem que tenha sido submetido ao crivo de um auditor fiscal/colegiado para analisar essas situações. É o relatório. Voto Conselheiro João Alfredo Eduão Ferreira Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para sua admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. Dos pedidos de nulidade. Fl. 78DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 20/ 02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO 4 O contribuinte defende a nulidade do despacho decisório e do acórdão da DRJ por falta de motivação de seus atos, o que impossibilitou sua defesa. Entendemos que não seja obrigatória, na fundamentação do despacho decisório, a indicação expressa dos dispositivos legais e constitucionais em que se sustenta, desde que haja consonância dos argumentos utilizados com a jurisprudência e com o ordenamento jurídico vigente. Ressaltamos que o despacho decisório é processado de forma eletrônica, realizando o encontro dos valores constantes no sistema da Receita Federal do Brasil RFB. Como confessado pelo próprio contribuinte sua DCTF do período estava erroneamente preenchida, e esta informação estava inserida no sistema da RFB, ou seja, de fato o contribuinte não possuía créditos a serem ressarcidos no confronto dos valores declarados como devidos (DCTF) e daqueles que efetivamente foram recolhidos (DARF). As principais nulidades no processo administrativo fiscal estão disciplinadas nos artigos 59 e 60 do Decreto n.º 70.2351, de 1972, não identificamos nenhuma das hipóteses de nulidade presente no despacho decisório, muito menos ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tanto que o recorrente pode fazer sua defesa de forma ampla e teve a oportunidade de provar seu direito creditório em pelo menos duas oportunidades distintas, uma quando da manifestação de inconformidade e outra quando interpôs recurso voluntário. O Despacho Decisório aponta como enquadramento legal os artigos 165 e 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/96. Tanto o artigo 170 do CTN quanto o 74 da Lei 9.430/96, reforçam o direito do contribuinte em compensar os seus débitos com crédito líquidos e certos, fica claro que a liquidez e certeza do crédito tributário é que ficou comprometida ante as informações prestadas pelo contribuinte, em especial no confronto da DCTF com o DARF recolhido, portanto, entendemos que não há que se falar em nulidade do Despacho Decisório por falta de fundamentação. Da mesma sorte, não identificamos qualquer hipótese de nulidade no acórdão proferido pela DRJ. A manifestação de inconformidade foi devidamente submetida ao crivo de um colegiado que fundamentou coerentemente sua decisão com base no Decreto 70.235, de 1972, além de trazer decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais do então Conselho de Contribuintes. Dessa forma a recorrente poderia usufruir do direito ao contraditório e à ampla defesa. Não identificamos qualquer cerceamento à defesa do contribuinte. Mérito e comprovação do crédito. 1 Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Fl. 79DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 20/ 02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO Processo nº 10930.904504/201203 Acórdão n.º 3803004.854 S3TE03 Fl. 12 5 As compensações se prestam ao encontro de contas, entre um débito tributário e um crédito líquido e certo da contribuinte contra a Fazenda Pública, conforme determina o artigo 170 do CTN. “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.” Neste mesmo sentido expressase o artigo 74 da Lei 9.430. Daí concluirse que o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento a maior do tributo, desse modo, a fim de comprovar a existência do crédito alegado, a interessada deve instruir sua defesa, em especial a manifestação de inconformidade, com documentos que respaldem suas afirmações, considerando o disposto nos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972: “Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)” O recorrente afirma que utilizou de valores que indevidamente integraram a base de cálculo do tributo, conforme teses já julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, e que por esta razão postulou a restituição/compensação do valor que pagou a maior. Apesar de se referir a algumas teses de forma genérica, o contribuinte não expôs com exatidão quais delas teria usado para justificar a redução da base de cálculo. Muito menos demonstrou quais os valores que acredita não integrarem a referida base de cálculo, o que de fato impede a análise dos argumentos expostos e não prova a disponibilidade de crédito. Na mesma esteira, admitindose por hipótese, o direito subjetivo do contribuinte, o que não é o caso, mais uma barreira se ergueria em desfavor da requerente, qual seja, a absoluta falta de provas da existência do crédito requerido. O inciso III do artigo 16 do Decreto 70.235/72 determina que as provas que justifiquem as alegações do contribuinte devem ser trazidas na impugnação. Não há nos autos qualquer elemento de prova que ateste o crédito pretendido, não identificamos Notas Fiscais, Escrita Fiscal, Escrita Contábil, Livro de Apuração, Livro Diário, Livro Razão, planilhas demonstrativas, ou qualquer outro documento que possibilite, minimamente que seja, a sua aferição. No processo administrativo fiscal, assim como no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é de quem alega a sua existência, ou seja, do interessado, é assim que dispõe a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 no seu artigo 36: Fl. 80DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 20/ 02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO 6 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. No mesmo sentido os artigos 330 e 396 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973CPC: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar lhe as alegações. Quem alegou a existência de crédito foi o contribuinte, portanto, cabe a este provar o alegado crédito e não transferir tal ônus para a RFB. Da apresentação das provas. O artigo 16 do Decreto nº 70.235/72 em seu § 4º determina, ainda, o momento processual para a apresentação de provas no processo administrativo fiscal, bem como as exceções albergadas que transcrevemos a seguir: “§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.” A análise da norma supracitada é clara e direta ao estabelecer o momento correto a serem carreadas as provas a fim de substanciar os argumentos da interessada, qual seja, na manifestação de inconformidade, contudo, esta turma recursal tem firmado entendimento no sentido de admitir, excepcionalmente, a análise de provas trazidas em sede de recurso voluntário, quando estas não dependam de análise técnica aprofundada e sejam complementares às provas trazidas em Manifestação de Inconformidade, entretanto, mesmo neste momento processual, nenhuma prova foi carreada aos autos. Não há como deferir o pedido do contribuinte por produção de provas posteriores a este ato, por absoluta falta de previsão legal. Conclusão. Pelo exposto, rejeito as preliminares de nulidade e no mérito NEGO PROVIMENTO. É como voto. (assinado digitalmente) Fl. 81DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 20/ 02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO Processo nº 10930.904504/201203 Acórdão n.º 3803004.854 S3TE03 Fl. 13 7 João Alfredo Eduão Ferreira Relator Fl. 82DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 20/ 02/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO
score : 1.0
Numero do processo: 13502.002211/2008-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Mar 26 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2004
DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
A diligência não se presta para produzir provas de responsabilidade da parte. Tratando-se da comprovação de origem de depósitos bancários, a prova deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de diligência. Ademais, a solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis.
OMISSÃO DE RECEITA. CRÉDITOS EM CONTAS BANCÁRIAS. COMPROVAÇÃO PARCIAL.
A partir de 01 de janeiro de 1997, presume-se omissão de receitas, os valores depositados e/ou creditados em conta de instituição financeira, quando a pessoa jurídica, regularmente intimada, não comprova, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Relativamente aos créditos cuja origem foi comprovada, deve-se excluí-los da base de cálculo da exação.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC.
MULTA AGRAVADA. APLICAÇÃO.
Correto o agravamento da multa nos casos em que o sujeito passivo deixa de atender intimações para apresentação da escrita contábil e prestação de esclarecimentos ao Fisco, no prazo regulamentar.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
Inexiste nulidade quando o auto de infração se encontra revestido das formalidades legais e foi garantido o direito de defesa do recorrente.
Numero da decisão: 1402-001.567
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva e Paulo Roberto Cortez que votaram para dar provimento parcial ao recurso e excluir a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Ausente,justificadamente, o Conselheiro Carlos Pelá. Participou do julgamento o Conselheiro Alexandre Alkmin Teixeira.
(assinado digitalmente)
LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente
(assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo de Andrade Couto e Paulo Roberto Cortez.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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camara_s : Quarta Câmara
ementa_s : Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2004 DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. A diligência não se presta para produzir provas de responsabilidade da parte. Tratando-se da comprovação de origem de depósitos bancários, a prova deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de diligência. Ademais, a solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis. OMISSÃO DE RECEITA. CRÉDITOS EM CONTAS BANCÁRIAS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. A partir de 01 de janeiro de 1997, presume-se omissão de receitas, os valores depositados e/ou creditados em conta de instituição financeira, quando a pessoa jurídica, regularmente intimada, não comprova, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Relativamente aos créditos cuja origem foi comprovada, deve-se excluí-los da base de cálculo da exação. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. MULTA AGRAVADA. APLICAÇÃO. Correto o agravamento da multa nos casos em que o sujeito passivo deixa de atender intimações para apresentação da escrita contábil e prestação de esclarecimentos ao Fisco, no prazo regulamentar. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Inexiste nulidade quando o auto de infração se encontra revestido das formalidades legais e foi garantido o direito de defesa do recorrente.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva e Paulo Roberto Cortez que votaram para dar provimento parcial ao recurso e excluir a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Ausente,justificadamente, o Conselheiro Carlos Pelá. Participou do julgamento o Conselheiro Alexandre Alkmin Teixeira. (assinado digitalmente) LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo de Andrade Couto e Paulo Roberto Cortez.
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PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. A diligência não se presta para produzir provas de responsabilidade da parte. Tratandose da comprovação de origem de depósitos bancários, a prova deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de diligência. Ademais, a solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis. OMISSÃO DE RECEITA. CRÉDITOS EM CONTAS BANCÁRIAS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. A partir de 01 de janeiro de 1997, presumese omissão de receitas, os valores depositados e/ou creditados em conta de instituição financeira, quando a pessoa jurídica, regularmente intimada, não comprova, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Relativamente aos créditos cuja origem foi comprovada, devese excluílos da base de cálculo da exação. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. MULTA AGRAVADA. APLICAÇÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 22 11 /2 00 8- 33 Fl. 715DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 716 2 Correto o agravamento da multa nos casos em que o sujeito passivo deixa de atender intimações para apresentação da escrita contábil e prestação de esclarecimentos ao Fisco, no prazo regulamentar. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Inexiste nulidade quando o auto de infração se encontra revestido das formalidades legais e foi garantido o direito de defesa do recorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva e Paulo Roberto Cortez que votaram para dar provimento parcial ao recurso e excluir a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Ausente,justificadamente, o Conselheiro Carlos Pelá. Participou do julgamento o Conselheiro Alexandre Alkmin Teixeira. (assinado digitalmente) LEONARDO DE ANDRADE COUTO Presidente (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo de Andrade Couto e Paulo Roberto Cortez. Fl. 716DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 717 3 Relatório Adoto o relatório da decisão recorrida por bem retratar o litígio até aquele momento: Tratase de autos de infração na forma do Simples Federal (fls. 4 a 76), exigindo o crédito tributário no valor consolidado de R$ 1.509.692,51, constituído de tributos, multa de oficio e juros de mora, conforme demonstrativo à fl. 03. A empresa foi autuada por omissão de receitas, oriunda de créditos bancários de origem não comprovada, e insuficiência de recolhimentos, devido à alteração das alíquotas aplicáveis sobre a receita bruta declarada na DSPJSimples. O valor da omissão de receita acumulada no anocalendário de 2004 alcançou o montante de R$ 5.726.671,65, de acordo com demonstrativo à fl. 75, considerando que a receita bruta declarada naquele ano fora de R$ 24.198,14. Assim, a receita bruta acumulada atingiu a cifra de R$ 5.750.869,49. Verificamse as seguintes informações do autuante na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do Auto de Infração IRPJ (fls. 05/06): I Da infração Omissão de Rendimentos/Receitas 1. O contribuinte regularmente intimado não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados nas suas contas de depósito, mantidas em três Instituições Financeiras Banco Bradesco, Banco do Brasil e Banco Triângulo, caracterizando omissão de receitas ou de rendimentos, nos termos da Lei n° 9.430/96, art. 42. 2. A empresa VIEIRA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. (CNPJ 03.214.631/000100) regularmente intimada em 25/06/2008 e 01/08/2008 (intimações anexadas ao processo) para a apresentação de toda a sua escrituração contábil/fiscal, além dos documentos que a subsidiaram, não atendeu às solicitações, conforme Termo de Constatação lavrado em 08/09/2008 e com ciência em 12/09/2008 (anexados ao processo) 3. A negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do contribuinte, bem como o não fornecimento de informações sobre bens, Fl. 717DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 718 4 movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros,depois de intimado, ensejaram a Requisição sobre Movimentação Financeira para as Instituições Financeiras com as quais o interessado transacionava (anexada ao processo). 4. Recebido o material proveniente das Instituições Financeiras, procedemos à intimação, com ciência em 23/10/2008 (anexada ao processo) para que o beneficiário comprovasse as origens dos créditos em suas contas bancárias. 5. Como de costume, o interessado optou por não se manifestar sobre a intimação que recebera. 6. Portanto, procedo ao lançamento de oficio das receitas omitidas, decorrentes dos créditos bancários sem origem comprovada, nos termos do art. 42, da Lei n° 9.430/96. II Da base de cálculo do tributo 7. As receitas ou os rendimentos omitidos foram considerados auferidos ou recebidos nos meses dos créditos efetuados pelas Instituições Financeiras, de acordo com o art. 42, § 1°, da Lei n° 9.430/96. 8. O montante das receitas omitidas encontrase demonstrado na planilha Receitas Omitidas (anexada ao Auto de Infração). Cada linha da planilha apresenta os créditos bancários de origem não comprovada da conta corrente movimentada pelo contribuinte em cada Banco, sendo que na última coluna temos o somatório dos créditos mensais nas três Instituições Financeiras. 9. Os valores individualizados dos créditos sem comprovação de origem, das respectivas contas bancárias, e que constaram do anexo da intimação para a sua comprovação, foram anexados ao processo administrativo fiscal que contêm estes Autos de Infração. III Da multa de ofício agravada 10. Em virtude da falta de atendimento às intimações em todo o procedimento fiscal, especialmente quanto às receitas omitidas, procedo ao agravamento da multa de ofício para o percentual de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento, nos termos do art. 44, § 2°, da Lei n° 9.430/96. Em 24/11/2008 se deu a ciência do feito, conforme assinatura firmada nos autos de infração (vide fls. 04 e 76). Fl. 718DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 719 5 Em 23/12/2008 a parte interessada interpôs impugnação (fls. 155/187), postulando, em síntese, que: (i) Seja declarada nula a autuação fiscal, tanto pela precipitação da quebra de sigilo bancário, que terminou por presumir como faturamento valores que efetivamente não o eram, como pelo injustificado arbitramento realizado, pela possível apuração do quantum eventualmente devido, após análise da documentação que instrui a impugnação. (ii) Seja cancelada, ou ao menos reduzida, a multa em todas as infrações imputadas nas quais a fiscalização tenha aplicado multa de 112,50%, tendo em vista que não houve fraude nem máfé por parte da Autuada. (iii) Caso persista alguma cobrança, que seja afastada a base de cálculo apontada pelo Fisco para aplicar aquela demonstrada pela Autuada, cuja tabela comparativa ora se colaciona (Doc. 04), devendo afastar ainda a incidência dos juros moratórios sobre a multa aplicada de ofício. A impugnante acha absolutamente indevida a aplicação de juros sobre a multa de oficio, tal como consta (ria) do Demonstrativo de Crédito Tributário estampado na primeira folha do auto de infração ora impugnado. (iv) Urge a realização de diligência, para que se proceda a análise da documentação ora anexada, bem como de outros documentos em poder da impugnante, em que poderá a Fiscalização seguramente excluir do cômputo dos depósitos bancários os valores cuja origem corresponde, por exemplo, às transferências aos bancos já mencionados, de forma a constar que as mesmas não constituem faturamento. (v) O mero depósito bancário, sem a devida comprovação pelo Fisco, não caracteriza presunção de omissão de receitas (cita doutrina e jurisprudência), sobretudo após a publicação da Lei Complementar nº 123, de 2006, sendo, assim, improcedente a autuação fiscal. Ainda mais que a contribuinte prova que a maior parte desses depósitos bancários não lhe pertence, já foram transferidos para as instituições bancárias. (vi) A maior parte dos depósitos apurados nas contas bancárias auditadas seriam de inúmeros cheques sem provisão de fundos emitidos por clientes; empréstimos adquiridos de instituições financeiras; cheques emitidos pela própria autuada e que foram devolvidos sem provisão de fundos; valores repassados ao Banco Triângulo S/A, em face de convênio para recebimento de contas e boletos bancários; valores apontados nos extratos sob a rubrica “Redução Saldo Devedor” decorrente da utilização do limite do cheque especial e a sua cobertura (para lançamento a crédito existe lançamento a débito no mesmo valor); dentre outras tantas operações que não ensejaram qualquer proveito de renda hábil a ser tributada. Fl. 719DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 720 6 (vii) Assim, deveriam ser excluídos da base cálculo os valores indicados nas planilhas anexas à impugnação, às fls. 181 a 205. Foi anexado ao presente o processo de nº 13502.002472/200853 (fls. 620 a 646), contendo defesa relativa ao Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/CCI nº 005, de 09/07/2010, que impôs a exclusão da contribuinte do Simples Federal a partir de 1º/01/2005, por auferir receita bruta incompatível com a sistemática do SIMPLES, no ano calendário de 2004 (AC/2004). No dito processo a defendente alega, em síntese, que a exclusão é insubsistente, haja vista que não obteve receita superior ao limite legal, conforme esclarecido na impugnação anexa ao processo de autos de infração. Frisa ainda que os efeitos da combatida exclusão não poderiam retroagir para prejudicar a contribuinte, pois esta não pode ser penalizada pela inércia do Fisco. Insiste que uma vez aceita a opção, por parte da SRF, há que se admitir que a optante possui todos os requisitos para permanecer no regime simplificado. Enfim, teria havido prejuízo ao direito de defesa, pois a autoridade administrativa não logrou provar como a defendente teria auferido receita bruta acumulada no valor de R$ 5.750.869,49, que justificasse a tal exclusão de ofício. A impugnação foi julgada parcialmente procedente, tendo o julgado recebido a seguinte ementa: DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. Configuram omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em que o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nestas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA A instituição de uma presunção pela lei tributária remete ao contribuinte o ônus de provar que o fato presumido não aconteceu em seu caso particular. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. Sobre o valor da multa lançada e não paga no prazo de trinta dias, contados a partir da ciência do auto de infração, incidirão juros de mora tomados do mês seguinte ao do vencimento até a data do efetivo pagamento, conforme previsão legal que rege a matéria. MULTA AGRAVADA. APLICAÇÃO. Correto o agravamento da multa nos casos em que o sujeito passivo deixa de atender intimações para apresentação da escrita contábil e prestação de esclarecimentos ao Fisco, no prazo regulamentar. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Constatandose nos autos elementos suficientes para o julgamento da lide, indeferese o pedido de diligência. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Inexiste nulidade quando o auto de infração se encontra revestido das formalidades legais e foi garantido o direito de defesa na impugnação. Fl. 720DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 721 7 EXCLUSÃO DE OFÍCIO. LIMITE DE RECEITA BRUTA. A pessoa jurídica que ultrapasse o limite de receita bruta previsto para a empresa de pequeno porte no anocalendário de 2004, deve ser excluída do Simples Federal a partir de 1º/01/2005. Por unanimidade de votos, a turma julgadora assim decidiu: (i) afastar as preliminares de nulidade; (ii) indeferir o pedido de diligência; (iii) julgar parcialmente procedente a impugnação, mantendo em parte o crédito tributário, conforme demonstrado nas planilhas de fls. 546/519; e (iv) manter a exclusão do Simples Federal. Em relação à análise dos argumentos apresentados pela Impugnante a fim de comprovar a origem dos créditos realizados em suas contas bancárias, assim concluiu o relator da decisão a quo: As planilhas anexas pela impugnante incluem valores de depósitos abaixo de R$ 100,00 (cem reais), não relacionados no “Anexo ao Termo de Intimação”. Há também inúmeros valores de créditos que não fazem parte da relação anexa ao mencionado termo para comprovação da origem dos recursos correspondentes aos depósitos. Logo, no tocante a esses valores, não há nada que exonerar da base de cálculo questionada. (i) A impugnante alega que devem ser excluídos os cheques emitidos pela própria autuada e que foram devolvidos sem provisão de fundos. No caso do Banco do Brasil (conta 26640), devem ser exonerados da planilha “Anexo ao Termo de Intimação” (fls. 98/135) os valores referentes aos cheques sem fundos/devolvidos lançados a crédito na conta corrente da impugnante, códigos 603 e 686, antes compensados a débito sob código 102, denotando que são cheques sem provisão de fundos emitidos pela própria autuada. Este é o caso, por exemplo do cheque no valor de R$ 1.181,70 debitado/creditado (sem fundo) em 13/01/2004, conforme extratos às fls. 280/464. Repisese, nem todos os valores reclamados pela impugnante foram incluídos na planilha anexa ao termo de intimação, a exemplo dos valores sob a rubrica “DEV.CH.DEP” e “CH.DESC.”, que não foram inseridos na base de cálculo dos lançamentos, nada havendo que excluir. Os cheques descontados incluídos no anexo ao termo de intimação têm número de histórico e valores diferentes (e acima de R$ 100,00) daqueles apresentados pela impugnante na sua planilha às fls. 182/189. Os tais cheques descontados apurados pelo autuante têm número de histórico 00000000023 a 00000000231. (ii) Em relação aos estornos de débitos (fl. 193), a impugnante alega que são operações de débito não realizadas pelo Banco do Brasil e devidamente estornadas, razão pela qual não constituem receita e devem ser exonerados da base de cálculo. Uma vez confirmadas tais operações, pela análise dos extratos bancários, é de se concluir que os respectivos valores também devem ser excluídos da base de cálculo ora contestada. (iii) Em relação aos empréstimos ditos tomados ao Banco do Brasil (BB), a contribuinte não apresentou documentação comprobatória de tais operações junto à instituição financeira, a exemplo de contrato Fl. 721DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 722 8 estabelecendo as regras pactuadas entre as partes e o fluxo de entrada e saída de recursos. Por isso, não há como exonerar os valores pleiteados. (iv) Quanto à rubrica “Desbloqueio de Depósito”, do BB, a parte alega que representa custódia de cheques que já foram antecipados via desconto, devendo, então, serem retirados da base de cálculo já que não seriam receita, e sim cheques já contados. Contudo, não traz qualquer prova de que os valores de tais depósitos teriam sido descontados e oferecidos à tributação anteriormente. Ora, no caso de presunção legal, cabe à parte demonstrar que na composição da rubrica “Desbloqueio de Depósito” encontravamse os tais cheques descontados anteriormente, mediante documentação hábil e idônea, destacando datas e valores de cada operação. Na falta dessa comprovação, os valores sob a mencionada rubrica devem subsistir, porquanto a Fiscalização utilizou apenas os créditos liberados na data do desbloqueio. (v) No tocante ao Banco Triângulo, a parte alega que os “Valores Encontrados na Conta Triângulo 61735”, rubrica "RECEBT. LOJA S. COMPRAS", deveriam ser excluídos da base de cálculo já que não seriam recursos da empresa, posto que decorrentes de convênio para recebimento de contas e boletos bancários, cujos recursos transitam pela conta corrente da empresa, e só são repassados ao referido banco posteriormente. Todavia, não apresenta nenhum documento comprobatório do dito convênio nem demonstrativo do fluxo de valores recebidos e depois repassados ao Banco Triângulo, bem como eventuais valores recebidos a título de remuneração pela prestação do serviço. Portanto, tais valores ficam mantidos. Porém devem ser excluídos os valores identificados pelas rubricas “DEVOLUÇÃO DE RECEBIMENTO AO CLIENTE”, “ESTORNO RECEBIMENTO LOJ”, “PAGAMENTO REALIZADO DEVOLVIDO” e “TED D DEVOLVIDA”, que estejam relacionados pelo Fisco no “Anexo ao Termo de Intimação”. (vi) Com relação ao Banco Bradesco, a parte interessada alega que a rubrica “Redução Saldo Devedor” trata da utilização do Limite do Cheque Especial e a sua cobertura. Para cada lançamento a crédito existe um lançamento a débito no mesmo valor e número de documento, denotando que foram lançados em duplicidade pelo Fisco Federal, devendo ser extraídos da base de cálculo. Com efeito, a análise dos extratos bancários (às fls. 247/279) confirma a alegação da impugnante, cabendo, assim, o expurgo dos valores sob a rubrica “Redução Saldo Devedor”, porventura incluídos no multicitado “Anexo ao Termo de Intimação”. O contribuinte foi cientificado da decisão em 01 de novembro de 2012 (fl. 683). Em 26 de novembro de 2012 foi apresentado recurso voluntário (fls. 685698). Em resumo, requereu: a) Exclusão da base de cálculo dos créditos referentes a cheques emitidos pela autuada sem provisão de fundos; b) Exclusão da base de cálculo dos créditos referentes a cheques recebidos pela autuada sem provisão de fundos; Fl. 722DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 723 9 c) Exclusão da base de cálculo dos créditos referentes a empréstimos bancários; d) Exclusão da base de cálculo dos créditos referentes a valores repassados ao Banco Triângulo S/A. Alegou ainda que o ônus da prova na lavratura de autos de infração por conta de depósitos bancários seria do Fisco, mesmo com a vigência do art. 42 da Lei nº 9.430/96 e que tal exigência não fora comprovada pelo Fisco, que se limitou a intimála para comprovar a origem dos créditos realizados em suas contascorrente. Nesse cenário, o mero depósito bancário não poderia ser presumido como omissão de receitas. Argumenta também que lançamento seria nulo em razão de suposta precipitação na quebra de seu sigilo bancário. Questiona ainda o arbitramento de lucros realizado pelo Fisco, além da exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. Requereu, ao final, a realização de diligência a fim de fosse analisada a documentação anexada aos autos, bem como outros em seu poder, com o intuito de que fosse comprovado que os depósitos objeto de autuação não corresponderiam a faturamento. Os extratos bancários em que se baseia a autuação, ante a negativa de fornecimento por parte do ora recorrente, foram obtidos por meio da expedição de Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira RMF por parte autoridade fiscal, dirigidas diretamente às instituições financeiras, com esteio no disposto no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e no Decreto nº 3.724/2001. A constitucionalidade dos referidos diplomas normativos encontrase sob análise do Supremo Tribunal Federal, que, na análise de admissibilidade do Recurso Extraordinário nº 601314, reconheceu a repercussão geral da matéria, nos termos dos art. 543A e 543B do Código de Processo Civil. Sobre o reconhecimento de repercussão geral pelo STF, dispunha o Regimento Interno do CARF, em seu art. 62A, § 1º que “Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B do Código de Processo Civil.” Diante de tal dispositivo regimental, o processo foi sobrestado até que sobreviesse pronunciamento do STF sobre o tema. Contudo, a Portaria MF 545, de 18 de novembro de 2013, revogou os dispositivos que determinavam o sobrestamento dos autos nos termos já referidos, possibilitando o prosseguimento do feito. É o relatório. Fl. 723DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 724 10 Voto Conselheiro FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. 1 SIGILO BANCÁRIO E NULIDADE Em primeiro lugar, cumprese esclarecer que, embora o Recorrente alegue que o lançamento guerreado baseouse, além dos extratos bancários obtidos diretamente pela RFB, também de “extratos informados pela fiscalização tributária estadual”, o lançamento sob litígio não faz qualquer menção a informações obtidas junto ao Fisco Estadual, sendo tal matéria absolutamente estranha aos autos. A respeito da suposta quebra de sigilo bancário, convém reforçar que o parágrafo único do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, estabelece que as informações e documentos obtidos pela RFB junto às instituições financeiras serão conservados em sigilo. No mesmo sentido, o mesmo diploma legal estabelece em seu art. 1º, § 3º, VI, que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos seus arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 10. Para preservar a inviolabilidade do direito constitucional que as pessoas têm à intimidade e à privacidade, preceitua o § 5º do art. 5º da precitada LC que:"As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor". Relativamente ao sigilo fiscal, vigora o art. 198 do Código Tributário Nacional, lei materialmente complementar, que, no seu caput, de acordo com a nova redação atribuída pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, assim dispõe: "Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades". Portanto, as informações bancárias sigilosas são transferidas à administração tributária da União sem perderem a proteção do sigilo. Ademais, no que tange às questões que envolvem princípios constitucionais e inconstitucionalidade de leis apontadas pelo Recorrente, seu mérito não pode ser analisado por este Colegiado. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. Devese observar que as supostas ofensas aos princípios constitucionais levam a discussão para além das possibilidades de juízo desta autoridade. No âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe, tão somente, verificar se o ato praticado pelo Fl. 724DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 725 11 agente do fisco está, ou não, conforme à lei, sem emitir juízo de constitucionalidade das normas jurídicas que embasam aquele ato. Ademais, o próprio Regimento Interno do CARF, em seu art. 62, dispõe que “Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” O caso concreto não se enquadra nas exceções elencada no parágrafo único de tal dispositivo regimental, portanto, as normas atacadas são de aplicação cogente aos membros do CARF. Por fim, sobre a matéria este Conselho já pacificou seu entendimento por meio da Súmula nº 2, cujo teor é o seguinte: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Argumenta também a Recorrente que o procedimento fiscal seria nulo em razão de suposta precipitação na “quebra” de seu sigilo bancário. A nulidade no processo administrativo fiscal é regulada pelos arts. 59 a 61 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e alterações posteriores, abaixo transcritos: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1.º. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2.º. Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3.º. Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Acrescido pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. (grifo nosso) Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. A despeito do já exposto, no caso concreto não há qualquer dúvida quanto à ausência de prejuízo ao contribuinte, tanto que, conseguiu defenderse plenamente. Nesse aspecto, frisese que a possibilidade de defesa foi amplamente viabilizada pela descrição dos fatos realizada pela autoridade fiscal. Fl. 725DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 726 12 Portanto, no caso em concreto, não há que se falar em cerceamento de defesa, não havendo qualquer prejuízo ao pleno exercício do contraditório e ampla defesa, aliás, prejuízo esse primordial à caracterização de nulidade, conforme apregoa o art. 60 do Decreto nº 70.235/72: “As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo”. Ademais, além de não restar configurada quebra do sigilo bancário, conforme já exposto, o contribuinte deixou de atender às intimações do Fisco que, baseado na Lei Complementar nº 105, de 2001, e no Decreto nº 3.724, de 2001, procedeu à obtenção de seus extratos bancários diretamente junto às instituições financeiras. Assim sendo, sob os aspectos formais, não há qualquer mácula nos autos de infração lavrados. No mais, o agir da autoridade fiscal se deu no desempenho das funções estatais, de acordo com as normas legais e com respeito a todas as garantias constitucionais e legais dirigidas aos contribuintes. Desse modo, rejeito preliminar de nulidade. 2 DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA O interessado requereu em sua impugnação a realização de diligência a fim de demonstrar que grande parte dos recursos movimentados em suas contas correntes diz respeito a valores estranhos ao seu faturamento. O pedido foi indeferido pela decisão recorrida de forma fundamentada. O recurso voluntário apresentado repete o pedido de diligência. O inciso IV do art. 16 e o art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972 (com a redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 1993), assim dispõem: Art. 16 – A impugnação mencionará: [...] IV – As diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pelo art. 1º da Lei n° 8.748, de 09/12/93). § 1° – Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (parágrafo introduzido pelo art. 1° da Lei n° 8.748, de 09/12/1993). [...] Art. 18 A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligência ou perícias, quando entendêlas Fl. 726DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 727 13 necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. Assim, tanto a perícia quanto a diligência objetivam a comprovação de elementos ou fatos que o contribuinte não pôde trazer aos autos. No caso ora examinado tratase da exigência de tributos sobre suposta omissão de receitas baseada em presunção legal insculpida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Para elidir a presunção de omissão de receitas baseadas em depósitos bancários bastaria ao recorrente demonstrar que determinados depósitos possuíam origem em operação que não denotava a auferição de renda. Tanto em sua impugnação, quanto em sede de recurso voluntário, o contribuinte limitouse a argumentar de que muitos dos depósitos não se referiam à renda, sem trazer à baila elementos suficientes que pudessem comprovar suas alegações. Os créditos realizados em sua conta bancária que foram passíveis de identificação de origem, diversa de renda, foram excluídos da exação já no julgamento de primeira instância. Dessa forma, resta demonstrada a desnecessidade de diligência, uma vez que, conforme dispõe o inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, compete à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis. Diante do exposto, indefiro o pedido de diligência. 3 DA OMISSÃO DE RECEITAS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA A Recorrente é acusada de omissão de receita, caracterizada pela falta de comprovação da origem dos depósitos/créditos efetuados em suas contas bancária, tendo por base legal o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, que assim dispõe: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tal dispositivo legal estabeleceu uma presunção de omissão de receitas, autorizando a exigência de imposto de renda e de contribuições correspondentes, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. A Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional CTN), recepcionada pela nova Constituição, consoante artigo 34, § 5º, do Ato das Disposições Transitórias, define, em seus artigos 43, 44 e 45, o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. De acordo com o artigo 44, a tributação do imposto de renda não se dá só sobre rendimentos reais, mas, também, sobre rendimentos arbitrados ou presumidos por sinais indicativos de sua existência e montantes. Esses artigos assim dispõem: Fl. 727DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 728 14 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos utilizados para efetuar os depósitos bancários. Tratase, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário. É função do Fisco, entre outras, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento e intimar o titular da conta bancária a apresentar os documentos, informações e esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência de omissão de receitas de que trata o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Contudo, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte. Não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder e o dever de considerar os valores depositados em conta bancária como receita, efetuando o lançamento do imposto e contribuições correspondentes. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do princípio da legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao agente seguir a legislação. Dessa forma, detectadas irregularidades que conduzem à presunção de omissão de receita, por imposição legal e por ser a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, conforme parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional, cabe à fiscalização efetuar o lançamento de acordo com a legislação aplicável ao caso. A Recorrente foi intimada a comprovar, com documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados/creditados nas suas contas corrente. A comprovação da origem dos créditos em suas contas, para a turma julgadora de primeira instância, foi realizada de forma parcial. Em relação aos créditos que se consideram não comprovados, as meras alegações não possuem o condão de comprovar a origem dos valores depositados ou creditados em suas contas bancárias. Fl. 728DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 729 15 Nesse contexto, impende concluir que competia ao contribuinte provar a veracidade do que afirmou, nos termos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (texto legal que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), art. 36: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. No mesmo sentido dispõe o art. 330 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (CPC): Art. 333. O ônus da prova incumbe: [...] II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Corroborando tal tese, convém transcrever jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: Allegare nihil et allegatum non probare paria sunt — nada alegar e não provar o alegado, são coisas iguais. (Habeas Corpus nº 1.1710 — RJ, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, (39): 211276, novembro 1992, p. 217) Alegar e não provar significa, juridicamente, não dizer nada.(Intervenção Federal Nº 83 — PR, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 7, (66): 93116, fevereiro 1995. 99) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – APOSENTADORIA – NEGATIVA DE REGISTRO – TRIBUNAL DE CONTAS – ATOS ADMINISTRATIVOS NÃO COMPROVADOS – ART. 333, INCISO II, DO CPC – PAGAMENTO DOS PROVENTOS DE NOVEMBRO/96 E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO DAQUELE MESMO ANO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS 269 E 271 DA SUPREMA CORTE – 1. O ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II, do Código de Processo Civil). Incumbe às Secretarias de Educação e da Fazenda a demonstração de que a professora havia sido notificada da suspensão de sua aposentadoria. (STJ – ROMS 9685 – RS – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 20.08.2001 – p. 00538) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – IMPOSTO DE RENDA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – FÉRIAS E LICENÇAPRÊMIO – NÃO INCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO – AJUSTE ANUAL – ÔNUS DA PROVA – O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu Fl. 729DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 730 16 direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Cabe ao contribuinte comprovar a ocorrência de retenção na fonte do imposto de renda incidente sobre verbas indenizatórias e à Fazenda Nacional incumbe a prova de eventual compensação do imposto de renda retido na fonte no ajuste anual da declaração de rendimentos. Recurso provido. (STJ – REsp 229118 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 07.02.2000 – p. 132) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DO DEVEDOR – NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO – IMPRESCINDIBILIDADE – ÔNUS DA PROVA – 1. Imprescindível a notificação regular ao contribuinte do imposto devido. 2. Incumbe ao embargado, réu no processo incidente de embargos à execução, a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II). 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 237.009 – (1999/00996607) – SP – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJU 27.05.2002 – p. 147) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – IRPF – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – VERBAS INDENIZATÓRIAS – RETENÇÃO NA FONTE – ÔNUS DA PROVA – VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL CONFIGURADA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – SÚMULA 13/STJ PRECEDENTES – Cabe ao autor provar que houve a retenção do imposto de renda na fonte, por isso que é fato constitutivo do seu direito; ao réu competia a prova de eventual compensação na declaração anual de rendimentos dos recorrentes, do imposto de renda retido na fonte, fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor – Incidência da Súmula 13 STJ – Recurso especial conhecido pela letra a e provido. (STJ – RESP 232729 – DF – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJU 18.02.2002 – p. 00294) De acordo com o parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional, a autoridade administrativa encontrase submetida ao estrito cumprimento da legislação tributária, estando impedida de examinar outras questões como as suscitadas pelo Contribuinte em seu recurso, uma vez que às autoridades tributárias cabe aplicar a lei e obrigar seu cumprimento. O princípio da legalidade, assentado no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, e o previsto no parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional, vinculam a atividade do lançamento à lei, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 730DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 731 17 No caso concreto, dado que a administração tributária apenas exerceu o poder/dever de tributar, conferido pela Constituição Federal e institucionalizado pela legislação infraconstitucional de regência da matéria. Por fim, cabe ressaltar que o tema já foi pacificado no âmbito do processo administrativo fiscal com a edição da Súmula 26 do CARF, a seguir transcrita: “A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.” A respeito da Súmula 182 por vezes citadas pelos recorrentes, convém ressaltar, primeiramente, que não foi expedida por qualquer Tribunal Regional Federal, mas sim pelo extinto Tribunal Federal de Recursos. Ademais, referiase à legislação já revogada (art. 6º, § 5º, da Lei nº 8.021/90), portanto, não aplicável ao art. 42 da Lei nº 9.430/96. Relativamente aos pontos específicos tratados no recurso voluntário quanto à suposta comprovação dos créditos bancários, cumpre enfrentálos individualmente: a) Exclusão da base de cálculo dos créditos referentes a cheques emitidos pela autuada sem provisão de fundos e a cheques recebidos pela autuada sem provisão de fundos: A questão foi muito bem enfrentada na decisão de primeira instância. Veja se: As planilhas anexas pela impugnante incluem valores de depósitos abaixo de R$ 100,00 (cem reais), não relacionados no “Anexo ao Termo de Intimação”. Há também inúmeros valores de créditos que não fazem parte da relação anexa ao mencionado termo para comprovação da origem dos recursos correspondentes aos depósitos. Logo, no tocante a esses valores, não há nada que exonerar da base de cálculo questionada. (i) A impugnante alega que devem ser excluídos os cheques emitidos pela própria autuada e que foram devolvidos sem provisão de fundos. No caso do Banco do Brasil (conta 26640), devem ser exonerados da planilha “Anexo ao Termo de Intimação” (fls. 98/135) os valores referentes aos cheques sem fundos/devolvidos lançados a crédito na conta corrente da impugnante, códigos 603 e 686, antes compensados a débito sob código 102, denotando que são cheques sem provisão de fundos emitidos pela própria autuada. Este é o caso, por exemplo do cheque no valor de R$ 1.181,70 debitado/creditado (sem fundo) em 13/01/2004, conforme extratos às fls. 280/464. Repisese, nem todos os valores reclamados pela impugnante foram incluídos na planilha anexa ao termo de intimação, a exemplo dos valores sob a rubrica “DEV.CH.DEP” e “CH.DESC.”, que não foram inseridos na base de cálculo dos lançamentos, nada havendo que excluir. Os cheques descontados incluídos no anexo ao termo de intimação têm número de histórico e valores diferentes (e acima de R$ 100,00) daqueles apresentados pela impugnante na sua planilha às fls. 182/189. Os tais cheques descontados apurados pelo autuante têm número de histórico 00000000023 a 00000000231. Fl. 731DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 732 18 Não há reparos a fazer quanto ao decidido pela turma a quo, ainda mais considerandose que o Recorrente não trouxe qualquer novo elementos aos autos que pudesse alterar a conclusão atacada. c) Exclusão da base de cálculo dos créditos referentes a empréstimos bancários: Em relação a tais exclusões, entendo que o recurso deva ser provido. A decisão recorrida concluiu que, ante à ausência de comprovação, não poderia excluir os valores lançados a crédito nas contas da Recorrente a título de empréstimos. Discordo de tais conclusões. O lançamento a crédito de uma conta corrente com o histórico de “Empréstimos”, por si só, comprova a origem dos recursos, não sendo necessário quaisquer outros elementos para exclusão de tais valores das bases de cálculo dos tributos exigidos, conforme planilha apresentada pelo contribuinte à fl. 193, a seguir reproduzida após cotejamento com os valores apontados pela autoridade autuante às fls. 533 e seguintes: Fl. 732DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 733 19 d) Exclusão da base de cálculo dos créditos referentes a valores repassados ao Banco Triângulo S/A. O tema foi muito bem analisado na decisão de primeira instância. Vejase: (v) No tocante ao Banco Triângulo, a parte alega que os “Valores Encontrados na Conta Triângulo 61735”, rubrica "RECEBT. LOJA S. COMPRAS", deveriam ser excluídos da base de cálculo já que não seriam recursos da empresa, posto que decorrentes de convênio para recebimento de contas e boletos bancários, cujos recursos transitam pela conta corrente da empresa, e só são repassados ao referido banco posteriormente. Todavia, não apresenta nenhum Fl. 733DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 734 20 documento comprobatório do dito convênio nem demonstrativo do fluxo de valores recebidos e depois repassados ao Banco Triângulo, bem como eventuais valores recebidos a título de remuneração pela prestação do serviço. Portanto, tais valores ficam mantidos. Porém devem ser excluídos os valores identificados pelas rubricas “DEVOLUÇÃO DE RECEBIMENTO AO CLIENTE”, “ESTORNO RECEBIMENTO LOJ”, “PAGAMENTO REALIZADO DEVOLVIDO” e “TED D DEVOLVIDA”, que estejam relacionados pelo Fisco no “Anexo ao Termo de Intimação”. Não há reparos a fazer quanto ao decidido pela turma a quo, ainda mais considerandose que o Recorrente não trouxe qualquer novo elementos aos autos que pudesse alterar a conclusão atacada. 4 LANÇAMENTOS DECORRENTES Os lançamentos do Programa de Integração Social PIS, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL foram lavrados em decorrência da omissão de receita apurada. Assim, na parte em que foi mantido o lançamento quanto ao IRPJ, e não tendo fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa, é de se manter também essas exigências, ante a íntima relação e causa e efeito. Há disposição legal expressa de que a receita omitida seja incluída na base de cálculo da CSLL, PIS e COFINS, conforme dispõe o § 2º do art. 24 da Lei nº 9.249/1995, verbis: Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no períodobase a que corresponder a omissão. (...) § 2º. O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP. Diante do exposto, os lançamentos reflexos devem ser parcialmente mantidos, excluindose das bases de cálculo os valores referentes aos empréstimos, conforme já analisado. Fl. 734DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 735 21 5 DA MULTA AGRAVADA POR FALTA DE ATENDIMENTO ÀS INTIMAÇÕES A Recorrente alega ser improcedente a aplicação da multa de 112,5% em razão da ausência de fraude e máfé. De fato a autoridade fiscal não vislumbrou a ocorrência de dolo, pois, caso contrário, a penalidade aplicada seria a prevista no art. 44, I, c/c § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, qual seja, a penalidade de 150%. A exasperação da penalidade se deu em razão da ausência de resposta às intimações durante todo o procedimento fiscal. Poderia a Recorrente, ainda que não dispusesse ou quisesse alcançar os livros e extratos bancários ao Fisco, ao menos ter respondido às informações. Não o tendo feito, aplicase o agravamento da multa de ofício estabelecido no art. 44, inciso § 2º, da Lei nº 9.430, de 1996, devendo, portanto, ser mantido o procedimento adotado pelo Fisco. 6 DO ARBITRAMENTO Embora a Recorrente ataque o arbitramento realizado pelo Fisco, convém ressaltar que a exigência dos tributos, de ofício, se deu na mesma modalidade de tributação já adotada pelo contribuinte (Simples). Talvez a Recorrente tenha desejado se referir ao arbitramento da omissão de receitas. De qualquer forma, quanto à omissão, restou esclarecida a correição do procedimento nos itens precedentes deste voto. 7 DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Por fim, alegou o contribuinte que a cobrança de juros sobre a multa de ofício seria ilegal. Observase, inicialmente, que a questão tem sido objeto intenso debate pela Câmara Superior, haja vista que, num lapso de poucos meses, ocorreram votações em sentidos opostos, ambos decididos por maioria apertada de votos, como se verifica dos acórdãos n° 910100539, de 11/03/2010, e n° 910100.722, de 08/11/2010. Abstraindose de argumentos finalísticos, como o enriquecimento ilícito do Estado, os quais fogem à alçada deste tribunal administrativo, conforme determina a Súmula CARF n° 2, expõese os fundamentos considerados suficientes para justificar a cobrança nos presentes autos, com espelho no acórdão n° 910100539, de 11/03/2010, de lavra da Conselheira Viviane Vidal Wagner. O conceito de crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, comporta tanto tributo quanto penalidade pecuniária. Fl. 735DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 736 22 Uma interpretação literal e restritiva do caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96, que regula os acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições, pode levar à equivocada conclusão de que estaria excluída desses débitos a multa de ofício. Contudo, uma norma não deve ser interpretada isoladamente, especialmente dentro do sistema tributário nacional. No dizer do jurista Juarez Freitas (2002, p.70), "interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do direito". Merece transcrição a continuidade do seu raciocínio: "Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de interpretação jurídica. É a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados ou não se alcançará compreendêlos sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação." (A interpretação sistemática do direito, 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 74). Daí, por certo, decorrerá uma conclusão lógica, já que interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema. O art. 161 do CTN não distingue a natureza do crédito tributário sobre o qual deve incidir os juros de mora, ao dispor que o crédito tributário não pago integralmente no seu vencimento é acrescido de juros de mora, independentemente dos motivos do inadimplemento. Nesse sentido, no sistema tributário nacional, a definição de crédito tributário há de ser uniforme. De acordo com a definição de Hugo de Brito Machado (2009, p.172), o crédito tributário "é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)." A obrigação tributária principal referente à multa de ofício, a partir do lançamento, convertese em crédito tributário, consoante previsão do art. 113, §1°, do CTN: Art. 113 A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1° A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o Fl. 736DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 737 23 pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito tributário dela decorrente. (destacouse) A obrigação principal surge, assim, com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, o que inclui a multa de ofício proporcional. A multa de ofício é prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e é exigida "juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago''" (§1°). Assim, no momento do lançamento, ao tributo agregase a multa de ofício, tornandose ambos obrigação de natureza pecuniária, ou seja, principal. A penalidade pecuniária, representada no presente caso pela multa de ofício, tem natureza punitiva, incidindo sobre o montante não pago do tributo devido, constatado após ação fiscalizatória do Estado. Os juros moratórios, por sua vez, não se tratam de penalidade e têm natureza indenizatória, compensarem o atraso na entrada dos recursos que seriam de direito da União. A própria lei em comento traz expressa regra sobre a incidência de juros sobre a multa isolada. Eventual alegação de incompatibilidade entre os institutos é de ser afastada pela previsão contida na própria Lei n° 9.430/96 quanto à incidência de juros de mora sobre a multa exigida isoladamente. O parágrafo único do art. 43 da Lei n° 9.430/96 estabeleceu expressamente que sobre o crédito tributário constituído na forma do caput incidem juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. O art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, ao se referir a débitos decorrentes de tributos e contribuições, alcança os débitos em geral relacionados com esses tributos e contribuições e não apenas os relativos ao principal, entendimento, dizia então, reforçado pelo fato de o art. 43 da mesma lei prescrever expressamente a incidência de juros sobre a multa exigida isoladamente. Nesse sentido, o disposto no §3° do art. 950 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99) exclui a equivocada interpretação de que a multa de mora prevista no caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96 poderia ser aplicada concomitantemente com a multa de ofício. Art.950. Os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação específica serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso (Lei n° 9.430, de 1996, art. 61). Fl. 737DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 738 24 §1°A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do imposto até o dia em que ocorrer o seu pagamento (Lei n° 9.430, de 1996, art. 61, §1°). §2°O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento (Lei n°9.430, de 1996, art. 61, §2°). §3°A multa de mora prevista neste artigo não será aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação da multa decorrente de lançamento de ofício. A partir do trigésimo primeiro dia do lançamento, caso não pago, o montante do crédito tributário constituído pelo tributo mais a multa de ofício passa a ser acrescido dos juros de mora devidos em razão do atraso da entrada dos recursos nos cofres da União. No mesmo sentido já se manifestou a Câmara Superior de Recursos Fiscais quando do julgamento do Acórdão n° CSRF/0400.651, julgado em 18/09/2007, com a seguinte ementa: JUROS DE MORA MULTA DE OFÍCIO OBRIGAÇÃO PRINICIPAL A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de ofício proporcional. O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic. Cabe referir, ainda, a Súmula Carf n° 5: "São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral." Diante da previsão contida no parágrafo único do art. 161 do CTN, buscase na legislação ordinária a norma complementar que preveja a correção dos débitos para com a União. Para esse fim, a partir de abril de 1995, temse a taxa Selic, instituída pela Lei n° 9.065, de 1995. No âmbito do Poder Judiciário, a jurisprudência é forte no sentido da aplicação da taxa de juros Selic na cobrança do crédito tributário, como se vê no exemplo abaixo: REsp 1098052 / SP RECURSO ESPECIAL2008/02395728 Relator(a) Ministro Fl. 738DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 739 25 CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. NÃOOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. 1. É infundada a alegação de nulidade por maltrato ao art. 535 do Código de Processo Civil, quanto o recorrente busca tãosomente rediscutir as razões do julgado. 2. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte e na falta de pagamento da exação no vencimento, a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo. 3. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários (Precedentes: AgRg nos EREsp 579.565/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 11.09.06 e AgRg nos EREsp 831.564/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12.02.07).(g.n.) No âmbito administrativo, a incidência da taxa de juros Selic sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal foi pacificada com a edição da Súmula CARF n° 4, de observância obrigatória pelo colegiado, por força de norma regimental (art. 72 do RICARF), nos seguintes termos: Súmula CARF n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Isso posto, voto por manter a exigência de juros moratórios sobre a multa de ofício lançada. 8 CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator Fl. 739DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13502.002211/200833 Acórdão n.º 1402001.567 S1C4T2 Fl. 740 26 Fl. 740DF CARF MF Impresso em 26/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 09/03/2014 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO
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Numero do processo: 16004.720026/2012-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri May 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
MATÉRIA DE FATO. Não colacionados aos autos documentos que comprovem as alegações recursais e ilidam a legitimidade da ação fiscal, impõe-se a manutenção dos lançamentos.
MULTA DE OFÍCIO. Conforme se depreende do Termo de Verificação Fiscal, os elementos apontados pela Fiscalização como justificadores da qualificação da penalidade de ofício servem apenas para a desqualificação da escrita fiscal, para fins de arbitramento. Os lançamentos foram lavrados com base nas receitas declaradas pela Contribuinte à RFB. No caso, pois, a Fiscalização não se desincumbiu do ônus de comprovar de forma justificada e efetiva a fraude praticada para fins de qualificação da penalidade de ofício.
Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 1102-000.930
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, para reduzir o percentual da multa aplicada para 75%.
(assinado digitalmente)
João Otavio Oppermann Thome - Presidente.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Guidoni Filho - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joao Otavio Oppermann Thome, Francisco Alexandre dos Santos Linhares, Jose Evande Carvalho Araujo, Antonio Carlos Guidoni Filho, Ricardo Marozzi Gregorio, Manoel Mota Fonseca
Nome do relator: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, para reduzir o percentual da multa aplicada para 75%. (assinado digitalmente) João Otavio Oppermann Thome - Presidente. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Guidoni Filho - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joao Otavio Oppermann Thome, Francisco Alexandre dos Santos Linhares, Jose Evande Carvalho Araujo, Antonio Carlos Guidoni Filho, Ricardo Marozzi Gregorio, Manoel Mota Fonseca
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007 MATÉRIA DE FATO. Não colacionados aos autos documentos que comprovem as alegações recursais e ilidam a legitimidade da ação fiscal, impõese a manutenção dos lançamentos. MULTA DE OFÍCIO. Conforme se depreende do Termo de Verificação Fiscal, os elementos apontados pela Fiscalização como justificadores da qualificação da penalidade de ofício servem apenas para a desqualificação da escrita fiscal, para fins de arbitramento. Os lançamentos foram lavrados com base nas receitas declaradas pela Contribuinte à RFB. No caso, pois, a Fiscalização não se desincumbiu do ônus de comprovar de forma justificada e efetiva a fraude praticada para fins de qualificação da penalidade de ofício. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, para reduzir o percentual da multa aplicada para 75%. (assinado digitalmente) João Otavio Oppermann Thome Presidente. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Guidoni Filho Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 72 00 26 /2 01 2- 10 Fl. 103270DF CARF MF Impresso em 09/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 24 /04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUI DONI FILHO 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joao Otavio Oppermann Thome, Francisco Alexandre dos Santos Linhares, Jose Evande Carvalho Araujo, Antonio Carlos Guidoni Filho, Ricardo Marozzi Gregorio, Manoel Mota Fonseca Relatório Tratase de recurso voluntário interposto pela Contribuinte contra acórdão proferido pela Segunda Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Campo Grande (DRJ/CGE) assim ementado, verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007 IRPJ. ARBITRAMENTO. O arbitramento do lucro da pessoa jurídica é cabível quando esta, obrigada à tributação com base no lucro real ou optar por esse regime, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais ou a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte, revelar indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária ou determinar o lucro real. As contribuições sociais lançadas decorrem do auto de infração de IRPJ e seguem os mesmos critérios. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido.” O caso foi assim relatado pela instância a quo, verbis: Foram lavrado autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS E COFINS do ano calendário de 2007 no valor total de R$ 12.087.317,99 conforme descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 83.235 a 83.324. A autoridade fiscal efetuou os lançamentos de ofício arbitrando o lucro do contribuinte em virtude dos seguintes fatos: 1 Ocorrência de passivo fictício (falta de contabilização de pagamentos feitos a fornecedores) em valores que correspondem a 18% da receita bruta conhecida; 2 Falta de contabilização de cheques recebidos de terceiros; 3 – Existência de saldos credores na conta caixa; 4 Erros e vícios que impedem a identificação da efetiva movimentação financeira com a utilização do caixa em operações bancárias; Fl. 103271DF CARF MF Impresso em 09/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 24 /04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUI DONI FILHO Processo nº 16004.720026/201210 Acórdão n.º 1102000.930 S1C1T2 Fl. 3 3 5 Falta de escrituração de livros auxiliares que permitissem identificar individualmente as operações realizadas com seus clientes; 6 – Que nem todos os cheques recebidos foram contabilizados na conta “valores a depositar”, e que, também diversos lançamentos efetuados nessa conta foram simulados, ou seja, a contabilidade da impugnante foi propositadamente efetuada de forma simulada, omitindo informações e inserindo elementos inexatos com o objetivo de ocultar da autoridade fiscal o conhecimento da ocorrência do fato gerados da obrigação tributária; 7 – A própria impugnante admitiu que sua contabilidade é imprestável fls. 80.107 a 80.123. O contribuinte apresentou sua impugnação alegando em síntese o seguinte: a) A impugnante questiona o conhecimento técnico da autoridade fiscal para a apropriação de custos e noções precisas de contabilidade e gestão de custos para interpretar as demonstrações fornecidas pelo contribuinte, discorrendo sobre os objetivos da fiscalização e conceituações que devem ser observadas, no seu entender, afirmando ainda que a imprestabilidade dependerá da óptica do intérprete; b) Aborda ainda, questões em relação às convenções e princípios contábeis, afirmando que as práticas exercidas pela averiguada é uma realidade a comprometer a idoneidade do conhecimento contábil da autoridade fiscal, não sendo robusta a argumentação fazendária, indicando causa e efeito entre prática contábil e o prejuízo (omissão de receitas); c) Que, em nenhum momento a autoridade fiscal evidenciou o elemento “dolo”, inexistindo razões para o agravamento da multa em 150%, pois, o erro é contábil, não havendo que se falar em fraude e que o auto de infração não passou de uma exasperação; d) Houve um forte apego da autoridade fiscal nas contas e extratos bancários como se fosse o método mais seguro e fulminante para a constatação da imprestabilidade da contabilidade e que o fiscal após a leitura da alínea “a”, inciso II do artigo 530 do RIR/1999, mas que, é notório que o primeiro passo a ser adotado é verificar a se a escrituração amoldase aos padrões legais e se deixou de elaborar demonstrações financeiras; e) Acrescenta ainda, que de acordo com o pronunciamento técnico PME, contabilidade para pequenas e médias empresas, as demonstrações contábeis de finalidade geral não importam em qualquer responsabilidade vista sua dispensabilidade; f) Que a legislação não autoriza a presunção de omissão de receitas exigindo a comprovação de destinação dos recursos que Fl. 103272DF CARF MF Impresso em 09/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 24 /04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUI DONI FILHO 4 saíram da conta bancária ou desenvolvimento de procedimento fiscal específico; g) Informou que houve desprezo pelos recolhimentos do contribuinte exigindo que o contribuinte recolha novamente esses tributos configurandose “bis in idem”; h) Que houve abuso de poder de representar criminalmente; O acórdão recorrido julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte sob os fundamentos de que: (a) “Apesar de demonstrada a imprestabilidade da contabilidade e os fatos que demonstram o evidente intuito de ocultar a ocorrência de fatos geradores dos tributos e contribuições, o contribuinte tão somente apresentou fatores que quiseram desqualificar a competência técnica da autoridade fiscal, sem atacar nenhum dos elementos indicados pela autoridade”; (b) “Fica ainda a impugnante a apresentar teses conceituais a respeito de elaboração e apresentação das demonstrações contábeis, sem, contudo, atacar os argumentos fáticos apresentados pela autoridade, com riqueza de detalhes, ao demonstrar tanto a impossibilidade de identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, além da imprestabilidade da escrituração contábil com a indicação da ausência de livros auxiliares, passivo fictício, saldo credor de caixa e outros detalhes indicados no termo de descrição dos fatos. Verificase ainda, que o desconhecimento atribuído à autoridade fiscal pela impugnante é de fato o desconhecimento da impugnante da conceituação de prejuízo e omissão de receitas. O lançamento não levou em conta as possíveis omissões de receita da impugnante, mas, a receita declarada pelo contribuinte, fls. 83.318, utilizandose do arbitramento conforme determinam a normas legais”; (c) “Da mesma forma que o item anterior, a alegação de que a autoridade fiscal não tinha em nenhum momento demonstrado o elemento “dolo” para o agravamento da multa, tratandose, pois, de uma exasperação decorrente da auditoria, não encontra respaldo nos elementos fáticos apresentados pela autoridade fiscal no termo de descrição dos fatos, onde se evidencia que os atos praticados pelo contribuinte foram no sentido de ocultar a ocorrência do fato gerador do tributo e contribuições sociais, pela forma de utilização da conta caixa e demais fatores detalhadamente indicados no referido termo e não atacados pela impugnante”; (d) “A afirmação de que o forte apego da autoridade fiscal nas contas e extratos bancários como se fosse o método mais seguro e fulminante à constatação da imprestabilidade da contabilidade da impugnante da mesma forma não condiz com a realidade dos fatos, considerandose que, apesar de ser suficiente para a utilização do arbitramento, não foi a única motivação do arbitramento, considerando o passivo fictício de 18% da receita bruta conhecida, saldos credores de caixa, inexistência dos livros auxiliares indispensáveis além de outros fatores indicados pela autoridade fiscal e não contestados pelo contribuinte. Podese observar ainda, em contraposição à afirmação da impugnante, que a escrituração não se Fl. 103273DF CARF MF Impresso em 09/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 24 /04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUI DONI FILHO Processo nº 16004.720026/201210 Acórdão n.º 1102000.930 S1C1T2 Fl. 4 5 amolda aos padrões legais, por inexistirem livro razão e livros auxiliares conforme inciso VI do artigo 530 do RIR/99 baseado em normas legais (Lei 8981/95 e 9430/96)”; (e) “Totalmente absurda a afirmação de que as demonstrações contábeis são dispensáveis, considerando que as empresas obrigadas ao lucro real, que, evidentemente não são pequenas ou médias empresas, e, aquelas que optarem pelo lucro real tem a determinação de manter a escrituração conforme as leis comerciais e fiscais e demonstrações financeiras na forma do artigo 274 e incisos do RIR/99”; (f) “Trata também a impugnação de omissão de receitas, esquecendose, porém, que a autoridade fiscal deixou bem claro que não foram utilizados elementos de omissão de receita, mas, tão somente da receita bruta declarada fls. 83.318, compatível com as notas fiscais emitidas, item 8.8 e as omissões identificadas somente foram utilizadas como argumento da desclassificação da escrituração e conseqüente arbitramento do lucro e suas decorrências, devidamente demonstradas em verificações específicas”; (g) O desprezo pelos recolhimentos realizados pela empresa como afirmara a impugnante não aconteceu, mas, pelo contrário, a autoridade demonstrou no termo de descrição dos fatos que os valores declarados em DCTF foram considerados em relação ao IRPJ e CSLL, e, em relação ao PIS e à COFINS, as DCTF’s não apresentaram débitos nem recolhimentos conforme detalhado, fls. 83.219 e 83.220”; (h) “Quanto ao possível abuso de poder de representar, não cabe a esta DRJ sua análise por falta de competência legal”; (i) “O aditamento à impugnação não trouxe qualquer elemento para que se pudesse alterar o entendimento acima, pois, algumas amostras não permitiram descaracterizar os motivos do arbitramento, e, embora esse aditamento não pudesse ser acolhido por não encontrar respaldo legal para tanto, por não se enquadrar dentre as hipóteses previstas no artigo 16 do decreto 70.235/72, esse aditamento foi analisado em observância ao princípio da verdade material.” Em sede de recurso voluntário, a Contribuinte reproduz suas alegações de impugnação, especialmente no que se refere à improcedência dos lançamentos pela (i) ausência de elementos para o arbitramento do lucro; e (ii) ilegitimidade da qualificação da multa de ofício. Pugna, ao final, para que os documentos apresentados em aditamento à impugnação sejam apreciados por esse Colegiado ou haja conversão do julgamento em diligência para tal finalidade. É o relatório. Fl. 103274DF CARF MF Impresso em 09/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 24 /04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUI DONI FILHO 6 Voto Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade, pelo que dele se toma conhecimento. Aduz preliminarmente a Contribuinte que o acórdão recorrido teria deixado de considerar os documentos apresentados no aditamento à impugnação, os quais comprovariam os pagamentos referentes aos passivos não comprovados considerados pela Fiscalização como omissão de receitas. Sua insurgência não procede. A par de o acórdão recorrido ter feita expressa menção ao respectivo exame, verificase do exame dos autos que a Contribuinte não se desincumbiu do ônus de comprovar a procedência de suas alegações e a desnecessidade de arbitramento demonstrada pela Fiscalização. Conforme comezinhas lições de direito processual, “provar” não significa trazer aos autos tãosomente “elementos ou meios de prova”, mas sim compreende a atividade da parte de demonstrar a plena conexão entre o meio de prova (um documento, por exemplo) e o fato que se pretende ver provado. Trazer o documento aos autos é necessário para a atividade de provar, contudo não é suficiente. É indispensável, como se disse, indicar a relação plena entre este meio e o fato a ser provado. No caso, não basta ao Contribuinte juntar aos autos centenas de folhas de documentos sem neles indicar minimamente onde residem suas razões de defesa e/ou as incorreções das conclusões da Fiscalização sobre a necessidade de arbitramento. Esse é exatamente o caso dos autos. Em sede de impugnação, a Contribuinte tão somente fez referência a vasta documentação para demonstrar a total ilegitimidade da ação fiscal, sem qualquer preocupação em relacionálos com os fatos objeto do processo. Em sede de recurso voluntário, a despeito de relacionar os documentos juntados, também não houve nenhuma manifestação sobre o conteúdo dos meios de prova acostados e sua pertinência com os fatos a serem provados na lide. A Contribuinte deveria ter feito confronto detalhado entre o conteúdo dos documentos e as acusações fiscais que embasaram o lançamento, em virtude do ônus da prova a ela imposto face aos fatos demonstrados pela Fiscalização e as presunções de omissão de receitas. No que se refere ao arbitramento, sustenta a Contribuinte a sua escrituração não pode ser considerada imprestável para a apuração do lucro pelo regime adotado pela empresa no anocalendário objeto do lançamento. Em contrapartida, contudo, a própria Contribuinte admite que a sua escrituração contém erros, os quais impediram a adequada aferição do lucro real pela Fiscalização, conforme mencionado no Termo de Constatação Fiscal de fls. 83235 e seguintes1. 1 Entre tais deficiências, destacamse: (a) os fatos de a maioria das operações de compra e venda transitarem pela conta caixa e de todas as receitas terem sido contabilizadas como venda à vista; (b) não haver lançamentos individualizando as operações realizadas perante clientes; (c) não terem sido apresentada a escrituração de livros auxiliares; (d) a não contabilização de contas bancárias mantidas perante diversas instituições financeiras (Banco Triângulo S.A, Banco ABN AMRO Real S.A., Unibanco união de Bancos Brasileiros S.A. e Itaú Unibanco), sendo que apenas a conta corrente mantida perante o Banco Bradesco estava contabilizada; (e) os livros razão e diário não foram entregues à fiscalização por não terem sido impressos; e (f) terem sido apurados vultosos saldos credores na conta caixa. Fl. 103275DF CARF MF Impresso em 09/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 24 /04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUI DONI FILHO Processo nº 16004.720026/201210 Acórdão n.º 1102000.930 S1C1T2 Fl. 5 7 Com efeito, pode a autoridade lançadora, ao identificar falhas e inconsistências na escrituração contábil do contribuinte, efetuar o arbitramento do lucro, nos termos dos arts. 284 e 285 do RIR/99, verbis: Art. 284. Verificada por indícios a omissão de receita, a autoridade tributária poderá, para efeito de determinação da base de cálculo sujeita à incidência do imposto, arbitrar a receita do contribuinte, tomando por base as receitas, apuradas em procedimento fiscal, correspondentes ao movimento diário das vendas, da prestação de serviços e de quaisquer outras operações (Lei n º 8.846, de 1994, art. 6 º ). § 1 º Para efeito de arbitramento da receita mínima do mês, serão identificados pela autoridade tributária os valores efetivos das receitas auferidas pelo contribuinte em três dias alternados desse mesmo mês, necessariamente representativos das variações de funcionamento do estabelecimento ou da atividade (Lei n º 8.846, de 1994, art. 6 º , § 1 º ). § 2 º A renda mensal arbitrada corresponderá à multiplicação do valor correspondente à média das receitas apuradas na forma do § 1 º pelo número de dias de funcionamento do estabelecimento naquele mês (Lei n º 8.846, de 1994, art. 6 º , § 2 º ). § 3 º O critério estabelecido no § 1 º poderá ser aplicado a, pelo menos, três meses do mesmo anocalendário (Lei n º 8.846, de 1994, art. 6 º , § 3 º ). § 4 º No caso do parágrafo anterior, a receita média mensal das vendas, da prestação de serviços e de outras operações correspondentes aos meses arbitrados será considerada suficientemente representativa das receitas auferidas pelo contribuinte naquele estabelecimento, podendo ser utilizada, para efeitos fiscais, por até doze meses contados a partir do último mês submetido às disposições previstas no § 1 º (Lei n º 8.846, de 1994, art. 6 º , § 4 º ). § 5 º A diferença positiva entre a receita arbitrada e a escriturada no mês será considerada na determinação da base de cálculo do imposto (Lei n º 8.846, de 1994, art. 6 º , § 6 º ). § 6 º O disposto neste artigo não dispensa o contribuinte da emissão de documentário fiscal, bem como da escrituração a que estiver obrigado pela legislação comercial e fiscal (Lei n º 8.846, de 1994, art. 6 º , § 7 º ). § 7 º A diferença positiva a que se refere o § 5 º não integrará a base de cálculo de quaisquer incentivos fiscais previstos na legislação tributária (Lei n º 8.846, de 1994, art. 6 º , § 8 º ). Art. 285. É facultado à autoridade tributária utilizar, para efeito de arbitramento a que se refere o artigo anterior, outros métodos de determinação da receita quando constatado qualquer artifício utilizado pelo contribuinte visando a frustrar a apuração da Fl. 103276DF CARF MF Impresso em 09/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 24 /04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUI DONI FILHO 8 receita efetiva do seu estabelecimento (Lei n º 8.846, de 1994, art. 8 º ). Notese que, em casos de relevante omissão de receita, tal como ocorre no caso, o arbitramento de lucros é procedimento de apuração de lucro menos gravoso ao contribuinte, pois a aplicação dos percentuais fixados no RIR/99 sobre a receita bruta conhecida para a apuração do lucro considera fictamente os custos e despesas incorridos pelo contribuinte no curso de suas atividades. Poderia ser mais gravoso à Contribuinte o mero acréscimo das receitas omitidas ao seu lucro real apurado, o que implicaria a tributação da integralidade da receita como se lucros fossem (já que não haveria contraposição de novas despesas a essas receitas adicionadas ao resultado da pessoa jurídica). Por fim, no tocante à qualificação da multa de ofício, o recurso merece provimento. Conforme se depreende do Termo de Verificação Fiscal, os elementos apontados pela Fiscalização como justificadores da qualificação da penalidade de ofício servem apenas para a desqualificação da escrita fiscal, para fins de arbitramento. Os lançamentos foram lavrados com base nas receitas declaradas pela Contribuinte à RFB. No caso, pois, a Fiscalização não se desincumbiu do ônus de comprovar de forma justificada e efetiva a fraude praticada para fins de qualificação da penalidade de ofício. Por todo o exposto, oriento meu voto no sentido de conhecer do recurso voluntário para darlhe parcial provimento para reduzir o percentual da multa de ofício aplicada ao percentual regular de 75% (setenta e cinco por cento) dos tributos lançados. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Guidoni Filho Fl. 103277DF CARF MF Impresso em 09/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 24 /04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 08/04/2014 por ANTONIO CARLOS GUI DONI FILHO
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Numero do processo: 10935.005258/2007-90
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Mar 20 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2006
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO ASSOCIADO A NFLD. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32-A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35-A, penalidade única combinando as duas condutas.
Recurso especial provido.
Numero da decisão: 9202-003.039
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado) e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
(Assinado digitalmente)
Henrique Pinheiro Torres - Presidente em exercício
(Assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo Relatora
EDITADO EM: 11/03/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente em Exercício), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado) e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, a Conselheira Susy Gomes Hoffmann.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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AUTO DE INFRAÇÃO ASSOCIADO A NFLD. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35A, penalidade única combinando as duas condutas. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado) e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 00 52 58 /2 00 7- 90 Fl. 358DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/03/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 17/03/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 2 (Assinado digitalmente) Henrique Pinheiro Torres Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Relatora EDITADO EM: 11/03/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente em Exercício), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado) e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, a Conselheira Susy Gomes Hoffmann. Relatório Trata o presente processo, de Auto de Infração por descumprimento de obrigação acessória, tendo em vista a apresentação de GFIP/GRFP com dados inexatos relativamente aos códigos FPAS e Terceiros para alguns estabelecimentos (fls. 02). Em sessão plenária de 13/03/2012, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatandose o Acórdão 2301002.662 (fls. 261 a 264), assim ementado: “Assunto: Contribuições Previdenciárias Período de Apuração: 01/1997 a 12/2006 DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratandose de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional CTN. Assim, tratandose de descumprimento de obrigação acessória, aplicase o disposto no artigo 173, I. ENQUADRAMENTO NO FPAS. REGULARIDADE. O enquadramento no FPAS e seus reflexos na alíquota da contribuição social destinada a Entidades e Fundos (Terceiros) fazse por auto enquadramento, reservandose à Fiscalização Previdenciária o levantamento de valores decorrentes de eventuais erros verificados na ação fiscal. O referido procedimento encontra respaldo legal no DecretoLei n° 5.452, de 01/05/43 (CLT) e na Instrução Normativa SRP n° 03, de 14/07/05. Fl. 359DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/03/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 17/03/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10935.005258/200790 Acórdão n.º 9202003.039 CSRFT2 Fl. 11 3 PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 6.830/1980 E ART. 216, 3º DA LEI Nº 8.213/1991. A propositura de ação judicial pelo contribuinte anteriormente ou posteriormente à autuação, cujo objeto seja o mesmo da discussão administrativa, acarreta na renúncia à instância administrativa, conforme determina o artigo 38, parágrafo único da Lei 6.830/1980 e o art. 216, §3º da Lei nº 8.213/1991. NÃO DECLARAÇÃO EM GFIP DE DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE. POSSIBILIDADE. A apresentação de GFIP com a não declaração de dados não correspondentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias, constituía, à época da infração, violação ao art. 32, IV, §3º da Lei 8.212/91, ensejando a aplicação da multa prevista no art. 32, §6º da mesma Lei. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pelo art. 32A, I da Lei nº 8.212/1991, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação, de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Inaplicável ao caso o art. 44, I da Lei nº 9.3430/1996 quando o art. 32A, I da Lei nº 8.212/1991, específica para contribuições previdenciárias, tipifica a conduta e prescreve penalidade ao descumprimento da obrigação acessória.” A decisão foi assim registrada: “ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir dos ensejadores da multa, devido à regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN, as contribuições apuradas até a competência 11/2001, anteriores a 01/2001, nos termos do voto do(a) Relator(a); II) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa o art. 32A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35A da Lei 8.212/1991, deduzindose as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à Recorrente.” Fl. 360DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/03/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 17/03/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 4 Cientificada do acórdão em 24/08/2012 (fls. 253), a Fazenda Nacional interpôs, em 28/08/2011 (fls. 255), o Recurso Especial de fls. 256 a 260, ao qual foi dado seguimento, conforme o Despacho nº 2300520/2012, de 04/09/2012 (fls. 261/262). Em seu apelo, a Fazenda Nacional apresenta os seguintes argumentos, em síntese: o ordenamento jurídico pátrio rechaça a existência de bis in idem na aplicação de penalidades tributárias, o que significa que não é legitima a aplicação de mais de uma penalidade em razão do cometimento da mesma infração tributária, sendo certo que o contribuinte não pode ser apenado duas vezes pelo cometimento de um mesmo ilícito; o que a proibição do bis in idem pretende evitar é a dupla penalização por um mesmo ato ilícito, e não, propriamente, a utilização de uma mesma medida de quantificação para penalidades diferentes, decorrentes do cometimento de atos ilícitos também diferentes; nessa linha, constatase que antes das inovações da MP 449/2008, atualmente convertida na Lei 11.941/2009, o lançamento do principal era realizado separadamente, em NFLD, incidindo a multa de mora prevista no artigo 35, II da Lei 8.212/91, além da lavratura do auto de infração, com base no artigo 32 da Lei 8.212/91 (multa isolada); com o advento da MP 449/2008, instituiuse uma nova sistemática de constituição dos créditos tributários, o que torna essencial a análise de pelo menos dois dispositivos: artigo 32A e artigo 35A, ambos da Lei 8.212/91; o art. 32A, em sua redação dada pela MP 449/2008, dispõe que: "Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: I de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3º deste artigo". tratase de preceito normativo destinado unicamente a penalizar o contribuinte que deixa de informar em GFIP dados relacionados a fatos geradores de contribuições previdenciárias, nos termos do art. 32, inciso IV, da Lei 8.212/91; o atual regramento não criou maiores inovações aos preceitos do antigo art. 32 da Lei 8.212/91, exceto no que tange ao percentual máximo da multa que, agora, passou a ser de 20% (vinte por cento); assim, a infração antes penalizada por meio do art. 32, passou a ser enquadrada no art. 32A, com a multa reduzida; Fl. 361DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/03/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 17/03/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10935.005258/200790 Acórdão n.º 9202003.039 CSRFT2 Fl. 12 5 contudo, a MP 449/2008 também inseriu no ordenamento jurídico o art. 35 A, in verbis: "Art. 35A. Nos casos de lançamento de oficio relativos as contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996". tal dispositivo remete a aplicação do artigo 44 da Lei no 9.430/96, que dispõe: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n 2 11.488, de 2007). I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata"; (destaques acrescidos) a leitura do dispositivo acima transcrito corrobora a tese suscitada no acórdão paradigma e ora defendida, no sentido de que a o art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96 abarca duas condutas: o descumprimento da obrigação principal (totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento) e também o descumprimento da obrigação acessória (falta de declaração ou declaração inexata); por certo, devese privilegiar a interpretação no sentido de que a lei não utiliza palavras ou expressões inúteis, em consonância com essa sistemática, temse que, a única forma de harmonizar a aplicação dos artigos citados é considerar que o lançamento da multa isolada prevista no artigo 32A da Lei 8.212/91 ocorrerá quando houver tãosomente o descumprimento da obrigação acessória, ou seja, as contribuições destinadas a Seguridade Social foram devidamente recolhidas; por outro lado, toda vez que houver o lançamento da obrigação principal, além do descumprimento da obrigação acessória, a multa lançada deve ser única, qual seja, a prevista no artigo 35A da Lei 8.212/91; essa foi a conclusão a que chegou o eminente relator do acórdão paradigma e que reflete a melhor interpretação da nova sistemática de lançamento das contribuições previdenciárias; ressaltase que, conforme salientado alhures, houve lançamento de contribuições sociais em decorrência da atividade de fiscalização que deu origem ao presente feito, logo, de acordo com a nova sistemática, o dispositivo legal a ser aplicado seria o artigo 35A da Lei 8.212/91, com a multa prevista no lançamento de oficio (artigo 44 da Lei 9.430/96); nessa linha de raciocínio, a NFLD e o Auto de Infração devem ser mantidos, com a ressalva de que, no momento da execução do julgado, a autoridade fiscal deverá apreciar a norma mais benéfica: se as duas multas anteriores (art. 35, II, e 32, IV, da norma revogada) ou o art. 35A da MP 449. Ao final, a Fazenda Nacional pede o total provimento do recurso, reformandose o acórdão recorrido no ponto em que determinou a aplicação do art. 32A, da Fl. 362DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/03/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 17/03/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 6 Lei 8.212/91, em detrimento do art. 35A, do mesmo diploma legal, para que seja adotada a tese esposada no acórdão paradigma, devendose verificar, na execução do julgado, qual norma mais benéfica: se a soma das duas multas anteriores (art. 35, II, e 32, IV, da norma revogada) ou a do art. 35A da MP 449/2008. Cientificada do acórdão, do Recurso Especial e do despacho que lhe deu seguimento em 10/12/2012 (fls. 265), a Contribuinte ofereceu, em 18/12/2012, as Contra Razões de fls. 267 a 282, contendo os seguintes argumentos, em resumo: o recurso ofende o art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal; inexiste nexo de causalidade entre os fatos e a norma do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996; a Contribuinte só foi multada porque na ótica do Fisco haveria omissão na GFIP, como por exemplo o valor do INCRA, porém nesse caso obteve provimento judicial para não pagar o tributo; a multa prevista no art. 32AI da Lei nº 8.212, de 1991, na redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, é específica para omissão de dados em GFIP; portanto foi aplicada a regra que atende ao princípio da tipicidade, encartando a solução mais justa, conforme o art. 106, inciso II, “c”, do CTN; o bis in idem alegado pela Fazenda Nacional somente ocorrerá no caso de aplicação do art. 44, inciso I, pois assim haverá a dupla incidência da multa de 75%, uma vez no lançamento da obrigação principal e pela segunda vez a título de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, o que implicará no percentual de 150%, sem que haja fraude ou dolo do Contribuinte; o art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, somente se aplica no caso de descumprimento de obrigação principal e a menção às condutas falta de declaração e/ou declaração inexata somente se aplica a outras espécies tributárias que não sejam declaradas em GFIP, já que para essas últimas existe tipo penal específico no art. 32A do mesmo diploma legal; a aplicação da multa de ofício pressupõe a demonstração de dolo do Contribuinte; a imputabilidade e graduação da penalidade tributária é prevista na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, não deixando margem a dúvidas da ampla aplicação dos princípios do Direito Penal ao regime infracional; segundo esses princípios, verificase ser incompatível com a ordem jurídica a pretensão de se aplicar sanção de caráter punitivo sem prévia demonstração de dolo específico da sonegação; em razão da natureza penal da multa de ofício, ela se submete a todos os princípios e garantias do sistema aplicáveis ao Direito Penal (cita doutrina de Humberto Ávila); a premissa de que a multa de ofício está submetida a todos os princípios do Direito Penal está contemplada no RE 640.452/RG , de 06/10/2011, DJe232, de 07/12/2011; Fl. 363DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/03/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 17/03/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10935.005258/200790 Acórdão n.º 9202003.039 CSRFT2 Fl. 13 7 a Contribuinte também registra precedentes do STJ, em que foi afastada a multa de ofício em razão de o Fisco não haver demonstrado a existência de dolo específico do em sonegar tributos; idêntica manifestação foi registrada no Tribunal de Justiça do Paraná (TJ PR, processo 03338829, Apelação Cível nº 333.8829). Ao final, a Contribuinte pede o conhecimento das ContraRazões, julgando se improcedente o Recurso Especial da Fazenda Nacional e mantendose o que foi decidido no acórdão recorrido. Voto Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora O Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Tratase de Auto de Infração por descumprimento de obrigação acessória, tendo em vista a apresentação de GFIP/GRFP com dados inexatos relativamente aos códigos FPAS e Terceiros para alguns estabelecimentos. Este Auto de Infração está relacionado a NFLD, conforme Termo de Encerramento da Ação Fiscal – TEAF de fls. 12. Na decisão recorrida, foi determinada a aplicação da multa do artigo 32A da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, caso esta seja mais benéfica à Contribuinte. Os artigos da Lei nº 8.212, de 1991, com as alterações da Lei n° 9.528, de 1997, que orientavam o Auto de Infração e a NFLD tinham a seguinte redação: “Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciárias e outras informações de interesse do INSS. (...) §4º. A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo. (...) Fl. 364DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/03/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 17/03/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 8 § 7º. A multa de que trata o § 4º sofrerá acréscimo de cinco por cento por mês calendário ou fração, a partir do mês seguinte àquele em que o documento deveria ter sido entregue. (...) Art. 35. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997, sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...) II. para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) doze por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) quinze por cento, após o 15º dia do recebimento da notificação; c)vinte por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRP; d) vinte e cinco por cento, após o 15º dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa.” Assim, no caso em apreço, considerandose que houve exigência por meio de Auto de Infração (descumprimento de obrigação acessória, objeto do presente processo) e de NFLD (descumprimento de obrigação principal, noticiada no TEAF), foram aplicadas duas multas, no contexto de lançamento de ofício. Com efeito, o entendimento desta CSRF é no sentido de que, embora a antiga redação dos artigos 32 e 35 da Lei nº 8.212, de 1991, não contivesse a expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de Auto de Infração e NFLD não deixa dúvidas acerca da natureza material de multas de ofício. Resta perquirir se as alterações posteriores à autuação, implementadas pela Lei nº 11.941, de 2009, representariam a exigência de penalidade mais benéfica ao Contribuinte, hipótese que autorizaria a sua aplicação retroativa, a teor do art. 106, II, do CTN. Para tanto, porém, é necessário que se estabeleça a exata correlação entre as multas anteriormente previstas e aquelas estabelecidas pela Lei nº 11.941, de 2009, a ver se efetivamente seria o caso, e em que condições aplicarseia a retroatividade benigna. As alterações promovidas pela Lei nº 11.941, de 2009, nos artigos 32 e 35, da Lei nº 8.212, de 1991, no sentido de uniformizar os procedimentos de constituição e exigência dos créditos tributários, previdenciários e não previdenciários, são as seguintes: “Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses Fl. 365DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/03/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 17/03/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10935.005258/200790 Acórdão n.º 9202003.039 CSRFT2 Fl. 14 9 órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (...) § 2o A declaração de que trata o inciso IV do caput deste artigo constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. (...) Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (...) Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996. E o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, por sua vez, assim estabelece: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (grifei) Destarte, a despeito das alegações da Contribuinte, em sede de Contra Razões, resta claro que, com o advento da Lei nº 11.941, de 2009, o lançamento de ofício, Fl. 366DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/03/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 17/03/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 10 envolvendo a exigência de contribuições previdenciárias, bem como a verificação de falta de declaração do respectivo fato gerador em GFIP, como ocorreu no presente caso, sujeita o Contribuinte a uma única multa, no percentual de 75%, sobre a totalidade ou diferença da contribuição, prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996. Com efeito, a interpretação sistemática da legislação tributária não admite a instituição, em um mesmo ordenamento jurídico, de duas penalidades para a mesma conduta, o que autoriza a interpretação no sentido de que as penalidades previstas no art. 32A não são aplicáveis às situações em que se verifica a falta de declaração/declaração inexata, combinada com a falta de recolhimento da contribuição previdenciária, eis que tal conduta está claramente tipificada no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que, na fase de execução desta decisão, se aplique a situação mais benéfica para a Contribuinte: a soma das duas multas, aplicadas no presente Auto de Infração e na NFLD correspondente; ou a multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de contribuição, prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996. (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Fl. 367DF CARF MF Impresso em 20/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/03/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 17/03/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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Numero do processo: 15504.721900/2011-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
PASEP. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO. BASE DE CÁLCULO. FUNDEB. FUS.
As pessoas jurídicas de direito público interno devem apurar a contribuição para o PIS/Pasep com base nas receitas arrecadadas e nas transferências correntes e de capital recebidas. Os recursos recebidos pelos municípios e destinados ao FUNDEB e FUS não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS/Pasep do ente que efetuar o repasse/alocação, por falta de amparo legal.
MULTA. FALTA DE RECOLHIMENTO OU LANÇAMENTO DE TRIBUTO. EXIGÊNCIA.
A falta de declaração ou de recolhimento de tributo implica a incidência de multa de ofício em auto de infração.
Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 3202-001.061
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário.
Irene Souza da Trindade Torres Presidente.
Gilberto de Castro Moreira Junior - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Gilberto de Castro Moreira Junior, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza e Thiago Moura de Albuquerque Alves.
Nome do relator: GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PASEP. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO. BASE DE CÁLCULO. FUNDEB. FUS. As pessoas jurídicas de direito público interno devem apurar a contribuição para o PIS/Pasep com base nas receitas arrecadadas e nas transferências correntes e de capital recebidas. Os recursos recebidos pelos municípios e destinados ao FUNDEB e FUS não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS/Pasep do ente que efetuar o repasse/alocação, por falta de amparo legal. MULTA. FALTA DE RECOLHIMENTO OU LANÇAMENTO DE TRIBUTO. EXIGÊNCIA. A falta de declaração ou de recolhimento de tributo implica a incidência de multa de ofício em auto de infração. Recurso voluntário negado.
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BASE DE CÁLCULO Recorrente PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA LIMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PASEP. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO. BASE DE CÁLCULO. FUNDEB. FUS. As pessoas jurídicas de direito público interno devem apurar a contribuição para o PIS/Pasep com base nas receitas arrecadadas e nas transferências correntes e de capital recebidas. Os recursos recebidos pelos municípios e destinados ao FUNDEB e FUS não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS/Pasep do ente que efetuar o repasse/alocação, por falta de amparo legal. MULTA. FALTA DE RECOLHIMENTO OU LANÇAMENTO DE TRIBUTO. EXIGÊNCIA. A falta de declaração ou de recolhimento de tributo implica a incidência de multa de ofício em auto de infração. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Irene Souza da Trindade Torres – Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 19 00 /2 01 1- 51 Fl. 315DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2014 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2014 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 31/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 15504.721900/201151 Acórdão n.º 3202001.061 S3C2T2 Fl. 316 2 Gilberto de Castro Moreira Junior Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Gilberto de Castro Moreira Junior, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza e Thiago Moura de Albuquerque Alves. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte, que julgou improcedente a impugnação da Recorrente. Para descrever os fatos, e também por economia processual, transcrevo o relatório constante do acórdão da DRJ, verbis: Foram lavrados Auto de Infração e termos auxiliares, fls. 2 a 16 e 24 a 27, para efetuar o lançamento da contribuição ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – Pasep, relativa aos meses de janeiro a dezembro de 2008, devida por Município de Nova Lima Prefeitura Municipal, no valor total de R$1.098.709,12. A falta/insuficiência de pagamentos nos sistemas próprios de controle e de informações sobre a contribuição nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF motivaram a autuação. A fiscalização apurou a base de cálculo baseandose nos documentos apresentados pelo contribuinte, fls. 28 a 140, e as receitas tributadas foram discriminadas no Termo de Verificação Fiscal e demonstrativo fls. 11 a 16 e 24 a 27. Na apuração da base de cálculo utilizada no lançamento foram deduzidas as receitas/transferências declaradas espontaneamente pelo contribuinte em DCTF e aquelas submetidas à retenção na fonte pelas instituições pagadoras conforme planilha de fl. 24 a 27. O contribuinte tomou ciência da autuação em 01/09/2011 e apresentou a impugnação, fls. 265 a 276, em 03/10/2011, a seguir resumida. Requer as deduções relativas ao Fundeb e ao FUS que não foram consideradas pela fiscalização. Questiona a aplicação da multa de 75% que considera penalidade desproporcional e confiscatória. Solicita vista aos autos no caso de juntada de novos elementos como a manifestação da autoridade fiscal, demonstrativos ou relações complementares. Requer seja julgada procedente a presente impugnação, acatadas as deduções pleiteadas e reduzido o valor da multa aplicada. É o relatório. Fl. 316DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2014 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2014 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 31/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 15504.721900/201151 Acórdão n.º 3202001.061 S3C2T2 Fl. 317 3 Em sua decisão, a DRJ de Belo Horizonte, por unanimidade, houve por bem julgar improcedente a impugnação. A ementa do acórdão foi assim formulada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 BASE DE CÁLCULO. FUNDEB. FUS. Os recursos recebidos pelos municípios e destinados ao Fundeb e FUS não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS/Pasep do ente que efetuar o repasse/alocação, por falta de amparo legal. MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A atividade administrativa do lançamento, que é plenamente vinculada, não pode afastar a aplicação da lei que determina a cominação da multa ao crédito tributário formalizado de ofício, sob pena de responsabilidade funcional. Inconformada com a decisão da DRJ/RPO, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário, onde repisa os argumentos apresentados anteriormente. É o relatório. Voto Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, Relator. O recurso é tempestivo, atende aos requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. A questão central dos autos cingese à possibilidade de exclusão da base de cálculo do PASEP dos montantes repassados ao FUNDEB e FUS. A base de cálculo da contribuição ao PASEP está prevista na Lei nº 9.715, de 1998, verbis: “Art. 2º A Contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: (...) III pelas pessoas jurídicas de direito público interno, com base no valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas. (...) Art. 7º Para os efeitos do inciso III do art. 2º, nas receitas correntes serão incluídas quaisquer receitas tributárias, ainda que arrecadadas, no todo ou em parte, por outra entidade da Administração Pública, e deduzidas as transferências efetuadas a outras entidades públicas. Fl. 317DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2014 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2014 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 31/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 15504.721900/201151 Acórdão n.º 3202001.061 S3C2T2 Fl. 318 4 Art. 8º A contribuição será calculada mediante a aplicação, conforme o caso, das seguintes alíquotas: (...) III um por cento sobre o valor das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas.” O FUNDEB – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação, que sucedeu ao FUNDEF, foi instituído pela Lei n.º 11.494, de 20 de junho de 2007, sendo que se extrai da referida lei que se trata de mero fundo de natureza contábil, sem personalidade jurídica, que é gerido pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. O art. 7º da Lei nº 9.715, de 1998, somente podem ser excluídos da base de cálculo dessa contribuição as transferências efetuadas a outras entidades públicas. O FUNDEB não é considerado entidade pública, portanto, os valores que, eventualmente, forem repassados a esse fundo não devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição devida pelo Município. Destaquese, nesse sentido, os seguintes julgados deste Conselho: CONTRIBUIÇÃO PARA O PASEP. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO. BASE DE CÁLCULO. As pessoas jurídicas de direito público interno devem apurar a contribuição para o PIS/Pasep com base nas receitas arrecadadas e nas transferências correntes e de capital recebidas. Nas receitas correntes serão incluídas quaisquer receitas tributárias, ainda que arrecadadas, no todo ou em parte, por outra entidade da Administração Pública, e deduzidas as transferências efetuadas a outras entidades de direito público interno, tendo que os valores recebidos com destaque para o FPE, FPM (Fundo de Participação dos Municípios) e FUNDEB (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação) devem integrar a base de cálculo da contribuição. (Acórdão 3201001.192, relatora Conselheira Mércia Helena Trajano Damorim) PARCELA DOS REPASSES DESTINADAS AO FUNDEB. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. O FUNDEB é um fundo de natureza contábil, sem personalidade jurídica, não se constituindo em entidade pública, pelo que as receitas a ele destinadas não podem ser excluídas da base de cálculo da Contribuição para o Pasep... (Acórdão 3801001.870, relatora Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel) Fl. 318DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2014 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2014 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 31/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 15504.721900/201151 Acórdão n.º 3202001.061 S3C2T2 Fl. 319 5 Diferente não é o entendimento em relação ao FUS – Fundo Único de Saúde, pois inexiste previsão legal para a sua exclusão da base de cálculo do PASEP. Por fim, quanto à multa de ofício, é de ressaltar que ela foi constituída com fulcro na legislação em vigor. O enquadramento legal da multa de ofício é o art. 44, I, da Lei n.º 9.430, de 1996, modificado pela Lei n.º 11.488, de 15 de junho de 2007, a seguir reproduzido: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...)” Dessa forma, por estar de acordo com a legislação, considero adequado o percentual de 75% aplicado ao caso em análise. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário. É como voto. Gilberto de Castro Moreira Junior Fl. 319DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2014 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2014 por GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 31/03/2014 por IRENE S OUZA DA TRINDADE TORRES
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