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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9056892 #
Numero do processo: 10850.001403/98-23
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2005
Numero da decisão: 202-00.819
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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DRJ em Ribeirão Preto - SP RESOLUÇÃO N° 202-00.819 12~~.MFIFI. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARGILL CITRUS LTDA. RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de yotos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Presidente e Relator CONFERE COM O ORIGINAL Brasília. DF, em I~ /"1 /2a?ç .LiJ). ~~ . Sec:re14ria da S~gunda Câmara SCgundo Conselho de ConÓibuintesIMF • • Participaram, ainda, da presente resolução os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Gustavo Kelly Alencar, Maria Cristina Roza da Costa, Mauro Wasilewski (Suplente), Antonio Zomer, Raquel Motta Brandão Minatel (Suplente) e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. 1 '. , Processo n.!! Recurso n.!! Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 10850.001403/98-23 118.833 CONFERE COM O ORIGINAL_ Brasília - DF, em / •• /., /M d#~ Secretmia da Segunda (Amara ' Segundo Conselho de ConlribuintesIMF /"=MF IFI. Recorrente CARGILL CITRUS LTDA. RELATÓRIO '. Trata-se de pedido de ressarcimento de crédito presumido do IPI relativo ao segundo trimestre de 1998. Por bem descrever os fatos, transcrevo o Relatório da Decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP, fls. 126/132: "O interessado acima identificado pleiteou o ressarcimento de crédito presumido do imposto sobre produtos industrializados (IPI) no valor de R$ 599.448,09, com base na Portaria MF n° 38, de 27 defevereiro de 1997. A DRF/São José do Rio Preto deferiu parcialmente o pedido conforme o despacho decisório de fl. 62, em razão dos motivos expostos nos demonstrativos juntados às fls. 58/60, que resultaram nas conclusões expostas no relatório fiscal de fl. 61, as quais, resumidamente, se seguem: 1) Demonstrativo 01 - Ajuste na receita de exportação em função das vendas efetuadas no mercado interno a empresas "não comercial exportadora", nos termos do Decreto-lei n° 1.248, de 29 de novembro de 1972. 2) Demonstrativo 02 - Ajuste do valor dos insumos por meio da glosa das laranjas adquiridas de pessoas fisicas e de insumos que não se enquadram no conceito de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem segundo a legislação do IPI 3) Demonstrativo 03 - Concluiu que o créditopresumido a ressarcir é de R$ 249.321,54, após exclusão do Créditopresumido negativo vindo de 1997. Cientificado do indeferimento em 15/05/1998, apresentou, em 13/06/1998, a manifestação de inconformidade defls. 87/96, alegando, em síntese, o seguinte: 1) Preliminarmente, observou que a apuração efetuada pela fiscalização tomou como corretos os valores por ela mesma apurados no processo nO10850.001203/98-34, que ainda estão subjudice e quepodem ser modificadospelo Conselho de Contribuintes ( ..). 2) Quanto ao mérito, alegou que as empresas comerciais que não atendem aos requisitos previstos no Decreto-lei n° 1.248, de 1972, mas são registradas na Secretaria de Comércio Exterior e efetivamente exportam, conforme comprovam os documentos e registros do Siscomex juntados às fls. 113/124, também atendem ao disposto na Lei n° 9.363, de 13 de dezembro de 1996, pois, se ela não mencionou o indigitado decreto-lei, não poderia a fiscalização restringir o alcance do beneficio fiscal, como demonstra o preceito da hermenêutica jurídica "onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir" e as lições de Carlos Maximiliano. 3) Relativamente às aquisições de insumos de pessoas fisicas, disse quepouco importa se houve ou não incidência e pagamento de PIS e Cofins nas operações anteriores, porquanto, tratando-se o beneficio de um valor presumido, presume-se que houve incidência daquelas contribuições em pelo menos duas operações anteriores. Além disso, todos os insumos utilizados pelos produtores rurais na atividade agrícola sofreram a incidência das contribuições, sendo que esse valor integrado ao preço do produto rural é que está sendo ressarcido. . 2 ..• Processo n~ Recurso n~ Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 10850.001403/98-23 118.833 CONFERE COM O ORIGINAL Brasília - DF, em lo;' / "7 /ZoP.,- ~lt4~ Secretária da &:gilrJ{!,g Câmara Segundo Conselho de CorrtnbuintesIMF ~b'd •• 4) Alegou que, contrariamente ao que sustentou afiscalização, a energia elétrica, o óleo da caldeira e o bagaço de cana são insumos, pois, sendo consumidos no processo industrial, foram contemplados pelo no Regulamento do Imposto Sobre Produtos Industrializados (RIPI/82), aprovado pelo Decreto nO 87.981, de 23 de dezembro de 1982, art. 82,1, e pelo Parecer Normativo (PN) CST n° 65, de 05 de novembro de 1979, que são aplicáveis subsidiariamente, nos termos da Lei n° 9.363, de 1996. Assim, esses insumos devem integrar o cálculo do beneficio, pois esse direito seria assegurado tanto pela legislação do IPI como pela legislação específica do crédito presumido. 5) Requereu, enfim, seja deferido o ressarcimento, acrescido dos juros calculados à variação da taxa Selic, nos termos da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, c/c a Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995, art. 39, ff 4~ concomitantemente deferindo-se as compensações pleiteadas e cancelando-se a carta de cobrança. " Em 25 de maio de 2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP manifestou-se por meio da Decisão n° 1.027, fls. 126/132, que foi assim ementada: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/1998 a 30/06/1998 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO. INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOAS FÍSICAS. Por força de vedação legal expressa, as aquisições de insumos não tributadas pelo PIS e Cofins estão excluídas do cálculo do incentivo fiscal . INSUMOS. ENERGIA ELÉTRICA. COMBUSTÍVEIS. Incabível considerar como insumo os gastos com energia elétrica e combustíveis. CRÉDITO PRESUMIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Incabível o acréscimo de juros de mora pela taxa Selic na concessão do crédito presumido. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA ". Não conformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a Recorrente, por meio de seu Representante Legal, requereu, em 05/07/01; a este Conselho, fls. 137/166, seja-lhe reconhecido o direito ao ressarcimento do crédito presumido de que trata a Lei nQ 9.363/96, incluindo-se no cálculo do beneficio fiscal os valores relativos às exportações realizadas por meio de empresas comerciais exportadoras, as matérias-primas adquiridas de produtores rurais - pessoas fisicas e sociedades cooperativas, bem como considerando, como produtos intermediários, a soda cáustica, o óleo combustível, o bagaço de cana, a amônia, e a energia elétrica que foram excluídos do cálculo do beneficio pela fiscalização. Requer ainda que lhe seja reconhecido o direito ao ressarcimento acrescido de juros pela Taxa "Selic", desde a data do protocolo do pedido de ressarcimento. É o relatório. ~ d 3 •... Processo n~ Recurso n~ Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 10850.001403/98-23 118.833 CONFERE COM O ORIGINAl;_ Brasília - DF, em /5.- / -., /2£0 ~~ Secretária da &glmds Câmara Segundo Conselho de ConrribuintesIMF /,.ee'MF IFI. ,. VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO CARLOS ATULIM A teor do relatado, versa o Processo sobre pedido de ressarcimento de crédito presumido de IPI referente às exportações efetuadas no segundo trimestre de 1998. A pretensão da requerente foi indeferida em razão das diversas glosas efetuadas pela Fiscalização e, também, pelo fato de o saldo negativo do crédito presumido do 42 trimestre de 1997, apurado de oficio pelo Fisco, ter absorvido parcialmente o montante solicitado neste 2~ trimestre de 1998, conforme demonstrativo de fi. 60. O saldo negativo apurado para o 42 trimestre de 1997 decorreu, em sua maior parte, das glosas efetuadas pela Fiscalização na apuração do crédito presumido relativo aos três primeiros trimestres de 1997, objeto dos Processos Administrativos n~s 10850.001951/97-18, 10850.001952/97-81 e 10850.002408/97-00. Como o resultado do 42 trimestre de 1997 infiuiu no cálculo do crédito presumido deste 2~ trimestre de 1998 (fi. 60), não se pode aqui julgar o pedido deste trimestre sem que se proceda à revisão dos valores pertinentes ao 40 trimestre de 1997, desta feita, com observância do resultado final do julgamento dos pedidos dos demais trimestres de 1997 (processos administrativos acima citados). Esse mesmo entendimento foi adotado por esta Segunda Câmara quando da análise do processo 10850.001203/98-34, relativo ao primeiro trimestre de 1998, cujo julgamento foi convertido em diligência conforme Resoluções 202-00.674/2004 e 202- 00.777/2005. Diante disso, voto no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência para que a autoridade preparadora proceda a novo cálculo do crédito presumido pertinente ao último trimestre de 1997, tomando como parâmetro dessa nova apuração os valores dos demais trimestres do ano já definitivamente ajustados pelas decisões administrativas. Caso ainda não tenha havido o trânsito em julgado, deve-se aguardar que isso ocorra, para, aí, então, proceder-se à apuração requerida. Desse novo cálculo, deve-se dar ciência à recorrente e trinta dias de prazo, para que ela, querendo, se manifeste. Em seguida, devem os autos retomar a este Colegiado para retomada do julgamento. Saladastsões,êiftl\t junho de2005. ibllcdúJ A~NIO CARLOS ATULIM 4 00000001 00000002 00000003 00000004

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4629934 #
Numero do processo: 13936.000263/2003-61
Data da sessão: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3403-000.015
Decisão: Resolvem os Membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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IWANKO & CIA LTDA Recorrida DRJ em CURITIBA - PR Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os Membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em -Cliligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. s, (,/(,((•IÁ4, ANTONIO CARLOS ATULUM - Presidente e Relator EDITADO EM 06/10/2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Tânia Mara Pachoalin (Suplente), Luciano Pontes de . Maya Gomes (Suplente), Carlos Alberto Donassolo (Suplente), Domingos de Sá Filho, Marcos Tranchesi Filho e Antonio Carlos Atulim. RELATÓRIO Trata-se de declaração de compensação apresentada em 16/07/2003 para extinguir débitos da Cofins vencidos em maio e junho de 2003 e débitos do PIS e Cofins vencidos em e julho de 2003 com créditos do PIS referente a pagamentos indevidos efetuados no período de fevereiro de 1993 a outubro de 1995. Por meio do despacho decisório de fls. 14/15, emitido em 30/01/2004, a DRF em Ponta Grossa — PR não homologou a compensação, sob o argumento de que o prazo de decadência para a repetição do indébito é de cinco anos, contados da data do pagamento indevido. Li Regularmente notificado em 22/03/2004, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade em 20/04/2004, alegando, em síntese, que com a publicação da Resolução n° 49 do Senado voltou a vigorar a LC n° 7/70, que prevê que a base de calculo do PIS é o faturamento do sexto mês anterior ao do fato gerador. Com isso tem direito de recuperar por meio de restituição ou compensação aquilo que pagou a mais. Quanto ao prazo de decadência, alegou que não há prazo para restituição de tributo inconstitucional. Apesar da inexistência de prazo, alternativamente, pleiteia a aplicação do princípio da actio nata, contando -se o prazo de decadência a partir da MP n° 1.110/95, por meio da qual o Poder Executivo reconheceu a inconstitucionalidade dos DL n° 2.445 e 2.449/88. Pleiteou também que se faça a contagem do prazo de decadência pela tese dos 5+5. Por meio do Acórdão n° 06-13.716 de 28/02/2007, a 3 a Turma da DRJ em Curitiba — PR, não tomou conhecimento da manifestação de inconformidade em decisão que recebeu a seguinte ementa: DECOMP. INDÉBITO NÃO CONFESSADO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. INCABIMEIVTO. Relativamente aos indébitos não confessados pelo sujeito passivo, o lançamento de oficio é o ato jurídico que, nos termos do art. 142 do CTN, perfaz o único instrumento legal hábil para formalizar a pretensão fazendária e conferir exigibilidade ao crédito tributário, razão pela qual o exercício do direito ao contraditório, nestes casos, deve se dar em sede de impugnação ao lançamento, e não na via manifestação de inconformidade contra a não-homologação da declaração de compensação. Regularmente notificado do Acórdão de primeira instância em 27/07/2007, o contribuinte apresentou recurso voluntário em 28/08/2007, alegando, em síntese, que embora considere que seja realmente necessário o lançamento de oficio, em virtude do art. 50 do DL n° 2124/94 ter sido revogado pelo art. 25 do ADCT da Constituição, isso não impede que sua defesa seja apreciada no processo que não homologou a compensação. Requereu que seja declarada a nulidade do Acórdão de primeira instância e que seja determinado àquele órgão o exame do mérito da impugnação. Na fl. 43 existe informação da DRF em Ponta Grossa - PR no sentido de que processos n° 13936.000249/2003-67, 13936.000250/2003-91, 13936.000263/2003-61 e 16403.000110/2007-53, resultaram os autos de infração albergados nos processos n° 12571.000033/2007-49 e 12571.000034/2007-93. É o relatório do necessário. VOTO Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator Conforme relatado verifica-se que a autoridade administrativa houve por bem efetuar dois lançamentos de oficio para exigir os débitos resultantes das declarações de compensação não-homologadas. Desse modo, considerando que o art. 1°, II, combinado com o art. 2° da Portaria SRF n° 6.129, de 06 de dezembro de 2005, determina que os processos de declarações de 2 çJ Processo n° 13936.000263/2003-61 S3-C4T3 Resolução n.° 3403-00.015 Fl. 2 compensação não-homologadas devem ser juntados aos autos de infração, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, a fim que a DRF em Ponta Grossa junte este processo àquele que alberga o lançamento de oficio a ele correlacionado para que possam ser decididos em conjunto. • ftC/ CCceLi_ ANTuNIO CARLOS AniLIM 3

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9050384 #
Numero do processo: 10380.012956/2006-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Exercício: 2002, 2003, 2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. CABIMENTO. Demonstrado o erro material no Acórdão embargado os embargos são adequados para saneamento do vício. Recurso que se admite e acolhe. RECURSO VOLUNTÁRIO. COFINS FATURAMENTO. RECEITAS FINANCEIRAS BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE DO ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO JULGADA EM REPERCUSSÃO GERAL. COISA JULGADA A FAVOR DA CONTRIBUINTE Para esse período remanescente de crédito, o embargante teve trânsito em julgado do Mandado de Segurança que se concluiu pela inconstitucionalidade o faturamento na forma do §1º da Lei nº 9.718/98. Desta feita, resta insubsistente a exigência amparada por tal dispositivo legal até 01/2004.
Numero da decisão: 1401-005.936
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, com efeitos infringentes, para conhecer do recurso voluntário, e dar provimento ao mesmo reconhecendo a insubsistência do crédito tributário remanescente. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah.
Nome do relator: Daniel Ribeiro Silva
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, com efeitos infringentes, para conhecer do recurso voluntário, e dar provimento ao mesmo reconhecendo a insubsistência do crédito tributário remanescente. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah.

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ERRO MATERIAL. CABIMENTO. Demonstrado o erro material no Acórdão embargado os embargos são adequados para saneamento do vício. Recurso que se admite e acolhe. RECURSO VOLUNTÁRIO. COFINS FATURAMENTO. RECEITAS FINANCEIRAS BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE DO ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO JULGADA EM REPERCUSSÃO GERAL. COISA JULGADA A FAVOR DA CONTRIBUINTE Para esse período remanescente de crédito, o embargante teve trânsito em julgado do Mandado de Segurança que se concluiu pela inconstitucionalidade o faturamento na forma do §1º da Lei nº 9.718/98. Desta feita, resta insubsistente a exigência amparada por tal dispositivo legal até 01/2004. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, com efeitos infringentes, para conhecer do recurso voluntário, e dar provimento ao mesmo reconhecendo a insubsistência do crédito tributário remanescente. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 01 29 56 /2 00 6- 84 Fl. 984DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah. Relatório Trata-se de embargos de declaração opostos pelo contribuinte em epígrafe em face do Acórdão nº 1401-004.752, de 17 de setembro de 2020, por meio do qual a 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção, por unanimidade de votos, acolheu os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para conhecer e negar provimento ao recurso de ofício. Os embargos de declaração, por sua vez, foram opostos pela Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 1401-004.126, de 21 de janeiro de 2020, por meio do qual a 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção decidiu, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício e do recurso voluntário apresentados. Originariamente tratavam-se de Recursos Voluntário e de Ofício interpostos em face do acordão proferido pela Delegacia regional de Fortaleza – CE, que julgou procedente em parte a impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte em virtude do lançamento tributário da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), no montante de R$ 21.415.741,16, incluídos os encargos legais. Cientificado da autuação, o contribuinte apresenta Impugnação administrativa em 22.01.2007 (fls. 61/105), instruída com os documentos de fls. 106/151, alegando os seguintes argumentos: a) Em sede de preliminar, aduz a nulidade do procedimento fiscal, por ofensa às formalidades necessárias à constituição do crédito tributário, previstas nos arts. 10 c 11, do Decreto n° 70.235, de 1972, em razão de não haverem sido indicadas a data c a hora da lavratura do AI, nem constar a indicação do cargo do autor do feito; Já no mérito, alega a existência de inconsistências e incertezas nos valores apurados pela Fiscalização, a qual não demonstrou nem comprovou as bases de cálculo arroladas na autuação; tampouco motivou a desconsideração dos valores informados pela contribuinte, conforme planilha comparativa que elabora; discorre sobre o ônus da prova da autoridade lançadora no procedimento fiscal, cujo descumprimento leva à insubsistência do feito; b) Ressalta que, mesmo depois da vigência do Decreto n° 5.164, de 2004, que reduziu a zero, a partir de agosto daquele ano, a alíquota do PIS c da Cofins incidente sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo, o autor do feito continuou a levantar bases de Cálculo das exações, em desconformidade com a escrituração da contribuinte e mesmo com a legislação; Fl. 985DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 c) Em seguida, esclarece que sua atividade fundamental é a participação cm outras empresas, conforme seu estatuto social e, nessa condição, recebeu das sociedades investidas valores pagos a título de dividendos, operações de resgate de ações, juros sobre capital próprio e rendimentos financeiros, os quais não se enquadram no conceito de faturamento (receita bruta da venda de mercadorias e serviços), conforme recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento dos recursos extraordinários que menciona; por via de consequência, não se pode querer incidir a contribuição social exigida nos autos sobre valores de outra natureza; d) Passa a discorrer sobre as inconstitucionalidades contidas no art. 3º da Lei n° 9.718, de 1998 (citado na fundamentação da exigência), que pretendeu alargar o conceito de faturamento quanto às bases de cálculo do IMS e da Cofins, vícios reconhecidos pelo Excelso Pretório; assevera que a alteração constitucional promovida pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998, não tem o condão de validar as disposições da referida lei que alteraram as bases de cálculo das contribuições, concluindo, ao final, que, "os valores levantados pela fiscalização, por possuírem natureza de receita financeira, decorrentes de rendimentos de aplicação financeira, do pagamento de juros sobre capital próprio, de dividendos e de resgate de ações, jamais poderiam ter sido objeto de autuação pelos AFRF, nos lermos da jurisprudência do STF. "; e) Sem especificar o período de apuração em que o pretenso lato teria ocorrido, a contribuinte reclama contra a inclusão do valor de R$ 21.399.610,69, na base de cálculo da exação, o qual corresponde à amortização de ágio da sociedade controlada Coelce, através do procedimento contábil de "desdobramento e resgate de ações", cuja não incidência tributária de PIS e Cofins procura demonstrar, em razão de seu caráter de dividendos e/ou valores destinados a restabelecer o patrimônio investido pela ora impugnante naquela sociedade, por meio da operação denominada resgate de ações pelo valor patrimonial; f) “A historia da operação que deu azo ao recebimento da cilada quantia, como a legislação que ampara a tese esposada, a qual foi acatada pela Administração Tributária, conforme solução de consulta formulada pela Coelce, nos termos do PAF nº 10380.100554/2004- 74; nesse sentido, arremata a defesa que: "(...) afigura-se absolutamente desprovida de base legal a pretensão da D. Autoridade Argentaria de tributar peia contribuição ao PIS/PASEP os valores recebidos pela Impugnante, que têm inequivocamente a natureza jurídica de (1) dividendos e/ou (2) de valores com o fito de restabelecer o patrimônio investido pela Impugnante naquela controlada (resgate de ações pelo valor patrimonial)." "O fato é que em razão de sua natureza jurídica, estão expressamente excluídos da tributação pela contribuição ao PIS/PASEP, também por força de norma legal expressa”. (grifo nosso); A defesa se insurge, ainda, contra a tributação dos juros sobre o capital próprio pelas contribuições sociais aqui tratadas, argumentado que esses têm a natureza de dividendos, Fl. 986DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 expressamente excluídos das correspondentes bases de cálculo, a teor do que dispõe O inc. II do §2° do art. 3o da Lei n° 9.718, de 1998; em longo arrazoado, ilustrado por textos doutrinários, a impugnante faz um histórico do instituto criado na esteira da Lei n° 9.249 de 1995 (art. 9o), correlacionando-o com a distribuição de resultados disciplinada pelas leis comercial e fiscal; ressalta a impropriedade da denominação a ele dada pelo legislador, assim como, o tratamento contábil determinado pela Comissão de Valores Mobiliários a ser seguido pelas companhias abertas, para concluir que: "Nessas condições, data máxima vénia, afigura-se absolutamente desprovida de base legal a pretensão da Autuante de tributar pelas contribuições ao PIS os valores recebidos pela Impugnante a titulo de juros sobre o capital próprio, que têm inequivocamente a natureza jurídica de dividendos, sob pena de violação não só às normas legais indicadas, mas também ao princípio da legalidade (arts. 5", II, e 150, I, da Constituição Federal 97do CTN). g) Para demonstrar que não obtém faturamento - entendido como o produto da venda de mercadorias e/ou de serviços - cm decorrência da atividade por cia exercida, a autuada assevera que não houve a ocorrência de fatos geradores a justificar a exigência de tributos a serem recolhidos, sendo incorreta a imputação fiscal ora guerreada; h) No máximo, caberia a aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória decorrente da falta de entrega de DCTF, ressalvando- se que, caso venham a ser ultrapassadas todas as ilicitudes indicadas, a impugnante detém vultoso "crédito (mais de R$ 23 milhões), suficiente para quitação de qualquer pretenso débito, por intermédio do procedimento de compensação, não obstante a ausência de formalização das competentes PER/DCOMPs. i) Para tanto, na hipótese de remanescer algum débito após o julgamento do litígio, requer a sua compensação com créditos de tributos contabilizados em sua escrituração; c para o caso de vir a se considerar necessária a realização de diligencia ou perícia para a confirmação desses créditos, a contribuinte formula quesitos e indica o seu representante no exame. j) Por fim, requereu a realização de perícia, formulando quesitos e indicando o seu assistente, e o integral provimento da impugnação. A 4ª Turma desta DRJ converteu o julgamento em diligência, conforme Resolução DRJ/FOR n° 910, de 12 de julho de 2007 (lis 180/185), a fim de que a autoridade fiscal cumprisse os seguintes objetivos: 1) Elaborar demonstrativo das bases de cálculo da Cofins, indicando as respectivas rubricas que a compõem, por período de apuração, e esclarecendo as diferenças apuradas em relação aos valores informados nas planilhas fornecidas pela contribuinte durante a ação fiscal; Fl. 987DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 2) Informar que o valor de R$ 21.399.610,69, recebido pela autuada de sua sociedade ligada Coelce, compôs a base de cálculo de algum dos períodos de apuração arrolados no auto de infração, como alegado na impugnação. Realizada a Diligencia Fiscal (fls. 199/204), sobre o seu Relatório se manifestou a impugnante às fls. 205/215, reiterando os argumentos já inicialmente conhecidos. Retornaram os autos para julgamento, que novamente ao convertido em diligência, mediante Resolução DRJ/FOR n° 1.666, de 16 de setembro de 2009, a fim de a autoridade adotasse as seguintes medidas (fls . 224/226): 1) Juntar aos autos prova documental dos seguintes valores que integraram a base de cálculo da contribuição: a. Valores referentes à conta "Rendas a Receber" (112.21.1) do ano de 2002; b. Valores referentes à conta "Outras Despesas Financeiras" (635.04.1.9) do ano de 2002; e c. Valores referentes à conta "Outras Despesas Financeiras" (635.04.1.9) do ano de 2003; 2) Informar a data da eletiva realização (pagamento do principal, dos juros e de dividendos) da variação cambial que integrou a base de cálculo da contribuição (conta n° 631.04.1.3), tendo em vista que, por força da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 c da IN SRF n° 247/2002, as variações monetárias ativas em função da taxa de câmbio devem ser tributadas quando da liquidação da correspondente operação. O Acordão da DRJ (08-20.775 – 4ª Turma da DRJ/FOR) recebeu a seguinte ementa: DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 COFINS CUMULATIVA E NÃO CUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO. PESSOA JURÍDICA. OBJETO SOCIAL. PARTICIPAÇÃO EM OUTRAS SOCIEDADES. A pessoa jurídica que tem por objeto social a participação, como cotista ou acionista, cm outras sociedades aufere receita decorrente da sua atividade empresarial típica, quando obtém juros sobre o capital próprio, resgata ações ou recebe dividendos cm função de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial, de modo que o valor de tais operações integra a base de cálculo da Cofins. COFINS CUMULATIVA E NÃO CUMULATIVA. VARIAÇÃO CAMBIAL. As variações cambiais ativas dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte integram a base de cálculo da Cofins, quando da liquidação da correspondente operação, a não ser que o contribuinte tenha optado pela sua Fl. 988DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 tribulação de acordo com o regime de competência, o que se verificação no pagamento realizado. COFINS NÃO CUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO. A partir de fevereiro de 2004, a base de cálculo da contribuição é o faturamento, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. COFINS NÃO CUMULATIVA. RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO N° 5.164/2004. ALÍQUOTA ZERO. A partir de agosto de 2004, estão sujeitas á alíquota zero as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas submetidas ao regime não cumulativo, não se aplicando, todavia, àquelas oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hegde. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. Na parte que julgou parcialmente procedente a Impugnação (o que importa para os presentes embargos), depois da realização de duas diligências e uma análise bem detalhada, afastou o lançamento em razão dos seguintes fundamentos: a. Não compõe a base de cálculo da contribuição, por não estarem no conceito de faturamento sob a égide da Lei. 9.718/98, já considerada a inconstitucionalidade da ampliação promovida pelo §1º. Do art. 3º. Do RIR/99: (i) os juros recebidos; (ii) os descontos obtidos; (iii) o lucro da operação de reporte; (iv) prêmio de resgate de títulos ou debêntures; (v) os rendimentos de aplicações financeiras. b. Tal regramento mudou com a Lei 10.833/2003 com efeitos à partir de fevereiro/2004; c. Desta forma, determinou a exclusão dos referidos valores para as competências de janeiro de 2002 a janeiro de 2004. Inconformado com a decisão da DRJ, o interessado interpõe Recurso Voluntário (fls. 563). Às fls. 742 dos autos, Acordão nº 3401001.838– 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, que não conheceu do recurso voluntário interposto por ser apresentado intempestivamente. Às fls. 749 dos autos - Embargos de Declaração opostos pela Delegacia da Receita Federal em Fortaleza/CE (fl.749) ao Acórdão nº 3401001.838 (fls. 742/744), o qual julgou intempestivo o Recurso Voluntário interposto. (...) A Embargante alega que o acórdão foi Fl. 989DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 omisso, pois não tratou do Recurso Ofício interposto pela DRJ, haja vista a exoneração de crédito superior a um milhão de reais. Ao fim, a Embargante propôs o Retorno dos Autos ao CARF para providências necessárias. Às fls. 751 dos autos - Acórdão nº 3401002.234 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, que julgou os Embargos de Declaração opostos pela Delegacia da Receita Federal em Fortaleza/CE. Às fls. 761 dos autos – PETIÇÃO DA PFN, dando ciência ao Acordão nº 3401002.234. Às fls. 770 dos autos – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO CONTRIBUINTE, alegando que o prazo final para apresentação de recurso era feriado municipal. Entrementes, a Recorrente veio a incluir parte dos débitos litigiosos em programa de parcelamento (fls. 796), em 25.08.2014. Às fls. 796 dos autos - PETIÇÃO DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL FORMULADO PELO CONTRIBUINTE. Às fls. 835 dos autos - DESPACHO de designação para análise de admissibilidade de embargos. Às fls. 836/837 dos autos - DESPACHO de Admissibilidade - Embargos de declaração - concluído no sentido favorável ao contribuinte. Às fls. 841 dos autos - DESPACHO de Saneamento, com a seguinte conclusão: (...) Nesse sentido, diante dos inúmeros equívocos ocorridos no tramite processual e visando uma maior segurança do julgamento, proponho que se baixe o presente à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Niteroi/RJ, para que a autoridade preparadora formalize informação, em documento que ateste quais valores e matérias ainda permanecem em litígio, após a desistência parcial acatada, inclusive, anexando Extrato do Processo atualizado, confirmando, se apenas a rubrica contábil/tributos, abaixo, permanecem 'Devedor'. Às fls. 871 a 876, em cumprimento ao despacho de saneamento foi anexado extrato do crédito atestando o seguinte resultado: Fl. 990DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 Ressalte-se que o PAF 15536-720.064/2014-63 trata-se de processo administrativo para acompanhamento do crédito que foi parcelado e objeto do pedido de desistência do contribuinte. Às fls. 880/883 dos autos – Acordão de nº 3401005.687 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária que acolheu os embargos opostos pelo contribuinte, com efeitos infringentes, para anular o acórdão de recurso voluntário e de ofício, declinando a competência para seu julgamento à Primeira Seção do CARF. O Acórdão n. 1401-004.126 ao novamente apreciar os Recursos Voluntário e de Ofício teve a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Exercício: 2002, 2003, 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. VALOR DE ALÇADA. O crédito exonerado ainda em litígio não alcança o valor de alçada para interposição do Recurso de Ofício razão pela qual o mesmo não deve ser conhecido. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA. Tendo sido o crédito lançado subsistente reconhecido e parcelado pelo contribuinte resta o Recurso Voluntário prejudicado em razão do pedido de desistência formulado. Fl. 991DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 O Recurso Voluntário não foi conhecido por entender a Turma que todo o lançamento questionado teria sido objeto de decisão favorável ao contribuinte. A Fazenda Nacional teve ciência da decisão e apresentou embargos inominados (fls. 916), sob o argumento de que o acórdão padeceria de erro material / lapso manifesto, nos seguintes termos (destaques no original): Trata-se de auto de infração lavrado em face da recorrente, para a cobrança de COFINS sujeita tanto ao regime cumulativo (períodos de apuração de janeiro de 2002 a janeiro de 2004), como ao regime não-cumulativo (de fevereiro de 2004 a dezembro de 2005). Identificou-se, durante a fiscalização, que a recorrente auferiu receitas que não foram, no entanto, oferecidas à tributação. A DRJ/FOR, após converter o julgamento em diligência por duas vezes, julgou a manifestação de inconformidade procedente em parte, recorrendo de ofício da referida decisão. Às fls. 796 dos autos consta petição no qual o contribuinte formula pedido de desistência parcial dos créditos em exigência, conforme relação abaixo: (...) No que concerne ao valor do crédito exonerado na decisão de primeira instância, o colegiado consignou o seguinte: “Quanto ao Recurso de Ofício, conforme se verifica do extrato de processo juntado aos autos, o valor histórico principal que remanesce em litígio monta R$ 447.138,62, valor abaixo da alçada recursal. Assim é que, não conheço do Recurso de Ofício.” Acontece que compulsando os valores consignados nesse mesmo extrato ao qual o ilustre Relator se reporta, observa-se que o montante de R$ 447.138,62 se refere apenas ao valor exonerado para a competência de dezembro de 2005, e não ao valor total exonerado. Com efeito, no bojo do relatório do Acórdão ora embagado, o i. Relator, aparentemente por equívoco, transcreveu apenas as informações constantes da última página do referido extrato (fls. 876), deixando de computar os demais valores referentes às competências de janeiro de 2002 a janeiro de 2004 (regime cumulativo) e de fevereiro Fl. 992DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 de 2004 a novembro de 2005 (regime não-cumulativo), constantes de fls. 872 a 875, no cálculo do montante exonerado. Observe-se, nesse sentido, o inteiro teor do Extrato do Processo, às fls. 872 a 876. Salvo melhor juízo e a partir das informações constantes do referido extrato, os valores exonerados pela DRJ ultrapassam em muito o valor de alçada. Desta feita, o erro material ou lapso manifesto merece ser sanado, para que a Fazenda Nacional identifique, com retidão, as questões a ser combatidas em eventual recurso. Ante o exposto, requer a União (Fazenda Nacional) que sejam conhecidos e acolhidos os presentes Embargos Inominados, para sanar o vício apontado, atribuindo-lhe efeitos infringentes, a fim de conhecer o Recurso de Ofício, vez que devidamente ultrapassado o valor de alçada. O despacho de admissibilidade admitiu os referidos embargos e o fez pelos seguintes argumentos: Como visto, a Embargante alega que o acórdão padeceria de erro material, decorrente de lapso manifesto, relativo ao valor considerado pelo acórdão como exonerado pela DRJ. Aduz a Fazenda Nacional que o valor exonerado seria bastante superior ao indicado no acórdão e que tal discrepância teria como fundamento o fato de que o relator considerou apenas parcialmente os montantes apontados pela delegacia de origem. Com efeito, consta do voto condutor a seguinte informação, que serviu de base para o não conhecimento do recurso de ofício: Quanto ao Recurso de Ofício, conforme se verifica do extrato de processo juntado aos autos, o valor histórico principal que remanesce em litígio monta R$ 447.138,62, valor abaixo da alçada recursal. Assim é que, não conheço do Recurso de Ofício. Ocorre que a análise integral do referido extrato do processo (fls. 871 a 876), indica a presença de diversos valores que são objeto do recurso de ofício, a partir do PA/EX 01/2002 até o PA/EX 12/2005 (citado pelo acórdão), além de outros valores, nos quais se informa a transferência dos créditos para outro processo administrativo. Diante desse cenário, parece-me, s.m.j., que o voto condutor indicou apenas a parcela exonerada relativa ao período 12/2005, sendo necessária a análise dos demais períodos que foram afastados pela DRJ, para fins de verificação do limite de alçada, razão pela qual entendo como pertinentes as alegações da Embargante, com a consequente necessidade de apreciação da matéria pelo Colegiado. Às fls. 926 dos autos - Acórdão nº 1401-004.752 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, no qual acolheu os Embargos de Declaração com efeitos infringentes para conhecer e negar provimento ao Recurso de Ofício, recebendo a seguinte ementa: Fl. 993DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Exercício: 2002, 2003, 2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. CABIMENTO. Demonstrado o erro material no Acórdão embargado os embargos são adequados para saneamento do vício. Recurso que se admite e acolhe. RECURSO DE OFÍCIO. COFINS FATURAMENTO. RECEITAS FINANCEIRAS BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE DO ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO JULGADA EM REPERCUSSÃO GERAL. Em apreciação a Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida, o STF julgou inconstitucional a base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, no que amplia o significado do termo faturamento. Assim, a COFINS tributada na forma da Lei nº 9.718/98 não incide sobre as receitas financeiras. Isto porque, conforme entendimento da turma, “ao Recurso de Ofício entendo que o mesmo não deve ser provido. A decisão de piso tão somente afastou do lançamento os valores que não se enquadravam no conceito de faturamento de acordo com a legislação válida e vigente até janeiro/2004. Ressalte-se ainda que em apreciação a Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida, o STF julgou inconstitucional a base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, no que amplia o significado do termo faturamento. Assim, a COFINS tributada na forma da Lei nº 9.718/98 não incide sobre as receitas financeiras. Assim, o que fez a DRJ foi, tão somente, excluir do lançamento as receitas financeiras até a competência de janeiro/2004, decisão mais do que acertada”. Às fls. 939 dos autos – Petição de ciência da PFN quanto ao acordão proferido de n° 1401-004.752. Às fls. 939 dos autos – Embargos de declaração opostos pelo contribuinte, apresentando suas razões, nos seguintes termos: a) DO ERRO MATERIAL DO CÁLCULO DE FLS. 950, O QUAL NÃO SE COADUNA COM AS CONCLUSÃO DO JULGADO: Ato seguinte, em saneamento determinado pelo Colegiado, a DRFB em Niterói/RJ produziu o Extrato do Processo de fls. 871-876, que originou o erro material denunciado no presente recurso. b) Explica-se: Ao produzir o referido Extrato, a DRFB de Niterói/RJ não considerou as conclusões do CARF às fls. 751 e segs., nem o fato apresentado em sede de Recurso Voluntário de que todas as competências Fl. 994DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 até janeiro/2004 deveriam ser excluídas por força da decisão judicial transitada em julgado no writ 0009248-56.2003.4.05.8100. c) Com isto o Extrato de fls. 871-876 consignou um débito remanescente de COFINS relativo às competências de fevereiro, maio, junho, julho, agosto, setembro e dezembro de 2003. d) Mais adiante fora prolatado o Acórdão de fls. 901-914 onde mais uma vez fora reconhecido, exceto as competências incluída no “REFIS da Copa”, que todos os demais lançamentos foram desonerados, veja-se o trecho nodal. e) E posteriormente, no Acórdão ora Embargado (fls. 926-937), restou assentado que: Nota-se claramente pelas conclusões do julgado que nenhuma competência deveria remanescer do lançamento original, posto que o que não fora pago no REFIS da Copa, fora integralmente desonerado no curso do presente processo. Contudo, ao formalizar a intimação do resultado útil do julgado ora Embargado, através da Intimação CONTOF/2020 (fls. 949), a digna autoridade julgadora demonstra um equivocado cálculo às fls. 950 com débito remanescente, em nítida perpetuação do erro cometido pela DRFB de Niterói/RJ no Extrato de fls. 871-876. Deste modo, pugna a Embargante pelo acolhimento dos presente Embargos de Declaração para que seja sanado o erro material/lapso manifesto presente no cálculo elaborado a partir do julgado embargado, pois conforme as conclusões expostas nos autos, não remanesce débito algum, especialmente em relação as competências anteriores à janeiro/2014. f) DA OMISSÃO EM RELAÇÃO À DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO NO MS Nº 0009248-56.2003.4.05.8100. Ilustres Conselheiros, além do erro no cálculo supra apresentado, uma outra questão diverge dos cálculos de fls. 950 e que não fora mencionado pelo Colegiado na apreciação do Recurso Voluntário e menos ainda no Acórdão ora Embargado, qual seja, efeito da coisa julgada material no presente caso, relativamente aos fatos geradores ocorridos até a competência 01/2004, decorrente da decisão judicial proferida no writ nº 0009248-56.2003.4.05.8100. g) Conforme já exposto nos autos, até a competência de 01/2004, a COFINS era exigida pela Receita Federal do Brasil com a base de cálculo delimitada ilegitimamente no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que impunha a contribuição sobre a totalidade da receita bruta. h) Mas diante do fato de que essa norma (§ 1º da Lei nº 9.718/98) tinha contornos nitidamente inconstitucionais, a ora Embargante levou à discussão ao Judiciário no MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100. i) Foi apreciando esses elementos dos autos do MS nº 0009248- 56.2003.4.05.8100, que foi prolatada decisão do Egrégio TRF da 5ª decisão, da qual se destaca o seguinte: (...) Assim, muito embora o Auto de Infração tenha tido o seu valor reduzido inicialmente, isso se deu tão- somente por exclusão em parte de receitas financeiras incluídas na base de Fl. 995DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 cálculo da exação, valores que indiscutivelmente não constituem o faturamento da empresa, diante da dicção do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal julgando inconstitucional o §1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 (RE nº 357950, RE nº 390840, RE nº 358273 e RE nº 346084), reconhecendo, portanto, inconstitucional o alargamento da base de cálculo tanto de PIS quanto da COFINS. j) Mas, de todo modo, no mérito o Auto de Infração foi mantido em parte, o que representa grave prejuízo à Recorrente, especialmente no período em que teve aparente vigência a Lei nº 9.718/98 para a COFINS, que foi até 01/2004. Para esse período, o já apontado trânsito em julgado do Mandado de Segurança MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100, garantindo que o faturamento na forma do §1º da Lei nº 9.718/98 é inconstitucional, induz à inescusável conclusão de que a exigência da COFINS só pode se dar nos termos da norma jurídica que lhe antecedeu (Lei Complementar nº 70/91). k) Essa é a única base lícita de incidência, não podendo a autoridade administrativa, para o período até 01/2004, fazer vista grossa ao que está determinado no trânsito em julgado no Mandado de Segurança MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100, e daí realizar qualquer ilação para exigir a COFINS sobre outras receitas que não as de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Ora, nesse conceito não se encontram as receitas auferidas pela Recorrente, a saber: (...) Esclarecidos esses pormenores, é apontar o óbvio ululante que nada mais foi feito além do que a apresentação do pensamento consolidado do Judiciário, para que dessa forma a Douta Autoridade Administrativa possa construir o seu raciocínio de maneira clara e segura, pois caso decida de forma diferente, simplesmente estará dando o mote para que o contribuinte vá ao Judiciário, com base no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, e tenha seu direito garantido. l) Assim, agir em afronta à granítica decisão judicial transitada em julgado é contraproducente, é simplesmente abarrotar o Judiciário com discussões que poderiam ter sido encerradas de forma muito mais célere, caso a Autoridade aplicasse a lei da forma mais adequada, que é aquela do órgão estatal que tem o dever precípuo de interpretar a lei: o Poder Judiciário. Ora, Ilustre Julgador, para que haja verdadeira jurisdição, o órgão que prolata as decisões tem o poder de fazê-las cumprir e essas decisões não podem mais ser modificadas, sendo esta a principal característica do que se denomina “coisa julgada”. m) Nestes termos, tendo em vista o trânsito em julgado da decisão proferida no MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100, favorável à Recorrente e determinando a exigência da COFINS nos moldes da Lei Complementar nº 70/91, não pode prevalecer o Cálculo (Demonstrativo de Débito “A”) produzido no Acórdão ora Embargada sob pena de ferir a coisa julgada material e, por consequência, a segurança jurídica. Fl. 996DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 n) Portanto, reafirma-se mais uma vez: não pode a autoridade administrativa, para o período até 01/2004, fazer vista grossa ao que está determinado no trânsito em julgado no Mandado de Segurança nº 0009248- 56.2003.4.05.8100, e daí realizar qualquer ilação para exigir a COFINS sobre outras receitas que não as de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. o) E não há dúvida, do que está determinado na Lei Complementar nº 70/91, jamais se poderia extrair a imposição da COFINS sobre as receitas auferidas pela Recorrente (Dividendos; Operações de resgate de ações; Juros sobre capital próprio; rendimentos financeiros), de modo que é mister que se faça constar nos autos, ab initio, que o Auto de Infração é totalmente inexigível para o período até 01/2004 haja vista os termos do trânsito em julgado no MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100. p) Por tais razões, pugna que este digno colegiado conheça da omissão apontada, acolhendo os embargos ora opostos, para sanar a omissão e fazer constar os efeitos da decisão judicial proferida no MS nº 0009248- 56.2003.4.05.8100 em favor da Embargante, determinando, por conseguinte, a retificação dos cálculos (fls. 950) produzidos por ocasião do Acórdão ora embargado, para excluir todo lançamento anterior a janeiro/2004. Às fls. 979 dos autos –- DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE DE EMBARGOS, no qual admitiu os embargos opostos pelo contribuinte, determinando a sua distribuição ao Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator do acordão, para apreciação dos embargos e posterior inclusão em pauta de julgamento. O referido despacho de admissibilidade assim concluiu: O lapso manifesto decorreria de erro material, relativo à indicação dos valores constantes na tabela de fls. 950, elaborada pela DRF de Niterói. A questão se relaciona, em certa medida, à omissão também suscitada pela Embargante, pois, em seu entendimento, o voto condutor deixou de se manifestar sobre o teor do mandado de segurança transitado em julgado e apresentado junto com o recurso voluntário, cuja decisão impossibilitaria a exigência de créditos anteriores a janeiro de 2004 (que constariam da citada tabela). Embora o erro material apontado refira-se a documento produzido pela DRF Niterói (e não por este Colegiado, o que impediria a oposição de embargos), verifica-se que os acórdãos não fazem menção à decisão judicial prolatada em favor do contribuinte. Assim, tendo em vista o histórico de incidentes processuais neste caso, penso ser pertinente o esclarecimento, pela Turma, do exato alcance das decisões proferidas, com a indicação dos créditos porventura remanescentes, para que se possa, finalmente, liquidar de forma adequada o litígio instaurado, razão pela qual admito os embargos opostos pelo contribuinte. Fl. 997DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 Conclusão Em síntese e conclusão, por todo o exposto, e com fulcro nos artigos 65 e 66, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), ADMITO os embargos de declaração interpostos, a fim de que sejam apreciados os argumentos formulados pela Embargante. Os autos deverão ser distribuídos ao Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator do acordão, para apreciação dos embargos e posterior inclusão em pauta de julgamento. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva - Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. Trata-se de processo administrativo que passou por uma série de incidentes processuais que atrasaram em muito o deslinde do feito. Às fls. 939 dos autos – Embargos de declaração opostos pelo contribuinte, apresentando suas razões, nos seguintes termos: DO ERRO MATERIAL DO CÁLCULO DE FLS. 950, O QUAL NÃO SE COADUNA COM AS CONCLUSÃO DO JULGADO: Ato seguinte, em saneamento determinado pelo Colegiado, a DRFB em Niterói/RJ produziu o Extrato do Processo de fls. 871-876, que originou o erro material denunciado no presente recurso. Explica-se: Ao produzir o referido Extrato, a DRFB de Niterói/RJ não considerou as conclusões do CARF às fls. 751 e segs., nem o fato apresentado em sede de Recurso Voluntário de que todas as competências até janeiro/2004 deveriam ser excluídas por força da decisão judicial transitada em julgado no writ 0009248-56.2003.4.05.8100. Com isto o Extrato de fls. 871-876 consignou um débito remanescente de COFINS relativo às competências de fevereiro, maio, junho, julho, agosto, setembro e dezembro de 2003. DA OMISSÃO EM RELAÇÃO À DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO NO MS Nº 0009248-56.2003.4.05.8100. Ilustres Conselheiros, além do erro no cálculo supra apresentado, uma outra questão diverge dos cálculos de fls. 950 e que não fora mencionado pelo Colegiado na apreciação do Recurso Voluntário e menos ainda no Acórdão ora Embargado, qual seja, efeito da coisa julgada material no presente caso, relativamente aos fatos geradores ocorridos até a competência 01/2004, decorrente da decisão judicial proferida no writ nº 0009248-56.2003.4.05.8100. Conforme já exposto nos autos, até a competência de 01/2004, a COFINS era exigida pela Receita Federal do Brasil com a base de cálculo delimitada ilegitimamente no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que impunha a contribuição sobre a totalidade da receita bruta. Fl. 998DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 Mas diante do fato de que essa norma (§ 1º da Lei nº 9.718/98) tinha contornos nitidamente inconstitucionais, a ora Embargante levou à discussão ao Judiciário no MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100. Foi apreciando esses elementos dos autos do MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100, que foi prolatada decisão do Egrégio TRF da 5ª decisão, da qual se destaca o seguinte: (...) Assim, muito embora o Auto de Infração tenha tido o seu valor reduzido inicialmente, isso se deu tão-somente por exclusão em parte de receitas financeiras incluídas na base de cálculo da exação, valores que indiscutivelmente não constituem o faturamento da empresa, diante da dicção do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal julgando inconstitucional o §1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 (RE nº 357950, RE nº 390840, RE nº 358273 e RE nº 346084), reconhecendo, portanto, inconstitucional o alargamento da base de cálculo tanto de PIS quanto da COFINS. Mas, de todo modo, no mérito o Auto de Infração foi mantido em parte, o que representa grave prejuízo à Recorrente, especialmente no período em que teve aparente vigência a Lei nº 9.718/98 para a COFINS, que foi até 01/2004. Para esse período, o já apontado trânsito em julgado do Mandado de Segurança MS nº 0009248- 56.2003.4.05.8100, garantindo que o faturamento na forma do §1º da Lei nº 9.718/98 é inconstitucional, induz à inescusável conclusão de que a exigência da COFINS só pode se dar nos termos da norma jurídica que lhe antecedeu (Lei Complementar nº 70/91). Nestes termos, tendo em vista o trânsito em julgado da decisão proferida no MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100, favorável à Recorrente e determinando a exigência da COFINS nos moldes da Lei Complementar nº 70/91, não pode prevalecer o Cálculo (Demonstrativo de Débito “A”) produzido no Acórdão ora Embargada sob pena de ferir a coisa julgada material e, por consequência, a segurança jurídica. Portanto, reafirma-se mais uma vez: não pode a autoridade administrativa, para o período até 01/2004, fazer vista grossa ao que está determinado no trânsito em julgado no Mandado de Segurança nº 0009248-56.2003.4.05.8100, e daí realizar qualquer ilação para exigir a COFINS sobre outras receitas que não as de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. E não há dúvida, do que está determinado na Lei Complementar nº 70/91, jamais se poderia extrair a imposição da COFINS sobre as receitas auferidas pela Recorrente (Dividendos; Operações de resgate de ações; Juros sobre capital próprio; rendimentos financeiros), de modo que é mister que se faça constar nos autos, ab initio, que o Auto de Infração é totalmente inexigível para o período até 01/2004 haja vista os termos do trânsito em julgado no MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100. Por tais razões, pugna que este digno colegiado conheça da omissão apontada, acolhendo os embargos ora opostos, para sanar a omissão e fazer constar os efeitos da decisão judicial proferida no MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100 em favor da Embargante, determinando, por conseguinte, a retificação dos cálculos (fls. 950) produzidos por ocasião do Acórdão ora embargado, para excluir todo lançamento anterior a janeiro/2004. No que se refere à alegada omissão da decisão embargada assiste razão à Embargante. Entretanto, tal fato decorreu do entendimento, por parte desta TO, de que à exceção das parcelas desoneradas e parceladas no REFIS da Copa, não mais haveria crédito tributário em litígio. Desta forma, entendeu esta TO que seria o caso de não conhecimento do Recurso Voluntário por ausência de interesse de agir. Ocorre que, a liquidação do julgado realizado pela DRF verificou-se a existência de débito remanescente relativo ao ano calendário de 2003. Fl. 999DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 Da análise da decisão proferida pela DRJ é possível confirmar que de fato parte do tributo exigido relativamente ao ano de 2003 foi mantido: Desta forma, havia interesse Recursal da contribuinte razão pela qual o seu Recurso Voluntário deveria ter sido conhecido para ser apreciado. No mérito, na parcela de crédito remanescente, a Embargante defende a existência de coisa julgada judicial que impediria a exigência da COFINS até a competência de 01/2004. Entendo assistir razão ao Embargante. Para esse período remanescente de crédito, o embargante teve trânsito em julgado do Mandado de Segurança MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100, que se concluiu pela inconstitucionalidade do conceito de faturamento na forma do §1º da Lei nº 9.718/98. Senão vejamos Fl. 1000DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-005.936 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.012956/2006-84 Nestes termos, tendo em vista o trânsito em julgado da decisão proferida no MS nº 0009248-56.2003.4.05.8100, favorável à Recorrente e determinando a exigência da COFINS nos moldes da Lei Complementar nº 70/91, razão pela qual não pode ser mantido o lançamento remanescente. Desta forma, é necessário acolher os embargos com efeitos infringentes para conhecer do Recurso Voluntário para dar-lhe provimento e julgar insubsistente o crédito remanescente. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 1001DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18108.000601/2007-64
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 Ementa: DECADÊNCIA – ART 173, INCISO I, CTN – CONTAGEM PRAZO – COMPETÊNCIA DEZEMBRO O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O lançamento só pode ser efetuado após o vencimento da obrigação principal sem que o contribuinte a tenha honrado. Portanto, para a competência relativa a dezembro, cujo vencimento ocorre em janeiro, a contagem do prazo decadencial começa no início do ano seguinte ao ano do vencimento.
Numero da decisão: 2402-001.524
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos de ofício e voluntário.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1720; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 334          1 333  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  18108.000601/2007­64  Recurso nº  271.950   De Ofício e Voluntário  Acórdão nº  2402.001.524  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  10 de fevereiro de 2011  Matéria  Decadência  Recorrentes  EXEMONT ENGENHARIA LTDA              DRJ SÃO PAULO I (SP)    Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário  Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001  Ementa:  DECADÊNCIA  –  ART  173,  INCISO  I,  CTN  –  CONTAGEM  PRAZO – COMPETÊNCIA DEZEMBRO  O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue­se após  5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que  o  lançamento poderia  ter sido efetuado. O  lançamento só pode ser efetuado  após  o  vencimento  da  obrigação  principal  sem  que  o  contribuinte  a  tenha  honrado. Portanto, para a competência relativa a dezembro, cujo vencimento  ocorre em janeiro, a contagem do prazo decadencial começa no início do ano  seguinte ao ano do vencimento.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento aos recursos de ofício e voluntário    Júlio César Vieira Gomes ­ Presidente.     Ana Maria Bandeira ­ Relatora.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes  (Presidente),  Ana  Maria  Bandeira,  Lourenço  Ferreira  do  Prado,  Ronaldo  de  Lima  Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Igor Soares.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 21/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18108.000601/2007­64  Acórdão n.º 2402.001.524  S2­C4T2  Fl. 335          2   Relatório  Trata­se  de  lançamento  de  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa, à destinada ao financiamento dos  benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes  dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (Salário­Educação, SESI, SENAI,  SEBRAE e INCRA).  Segundo  o  Relatório  Fiscal  (fls.  125/142),  os  fatos  geradores  das  contribuições  lançadas  são  os  valores  constantes  nos  lançamentos  contábeis  da  CONTA  TAREFAS E PRÊMIOS.  A  auditoria  fiscal  informa  que  a  notificada  foi  intimada  a  apresentar  a  documentação referente aos lançamentos na referida conta, porém, nada apresentou levando à  conclusão de que a conta TAREFAS E PRÊMIOS envolve parcelas de natureza salarial.  Assim, o lançamento foi efetuado por aferição indireta com base nos valores  contabilizados na referida conta.  A ciência do lançamento pelo sujeito passivo ocorreu em 15/09/2007.  A  notificada  apresentou  defesa  (fls.  156/170)  onde,  dentre  outras  argumentações, alega que teria ocorrido a decadência do direito de lançar o crédito em questão.  Pelo Acórdão nº 16­18.360 (fls. 298/320 – Vol II), a 12ª Turma da DRJ/São  Paulo I (SP) considerou o lançamento procedente em parte para reconhecer a decadência até a  competência  11/2001,  pela  aplicação  do  art.  173,  Inciso  I,  do Código  Tributário Nacional  –  CTN.  De tal decisão, a DRJ citada recorreu de ofício face ao valor desonerado ser  superior à alçada estabelecida.  Após o julgamento de primeira instância, restou no lançamento tão somente a  competência 12/2001.  Intimado  da  decisão,  a  notificada  apresentou  recurso  tempestivo  (fls.  327/330­Vol II) onde alega tão somente que a totalidade do lançamento estaria decadente.  É o relatório.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 21/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18108.000601/2007­64  Acórdão n.º 2402.001.524  S2­C4T2  Fl. 336          3   Voto             Conselheiro Ana Maria Bandeira  Quanto ao recurso de ofício, verifica­se que o valor desonerado é superior ao  valor  de  alçada  previsto  na Portaria MF  nº  03,  de  3  de  janeiro  de  2008,  publicada  em  7  de  janeiro de 2008, conforme se verifica do trecho abaixo transcrito:  Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  recorrerá  de  ofício  sempre  que  a  decisão  exonerar  o  sujeito  passivo  do  pagamento  de  tributo  e  encargos  de  multa,  em  valor  total  superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).  Assim, o recurso de ofício deve ser conhecido.  Também  o  recurso  voluntário  é  tempestivo  e  não  há  óbice  ao  seu  conhecimento.  A  decisão  recorrida  reconhece  que  ocorreu  a  decadência  do  crédito  até  a  competência 11/2001.  O contribuinte, por  sua vez, entende que a  totalidade do  lançamento estaria  abrangida pela decadência.  Assevere­se que o  lançamento em questão  foi efetuado com amparo no  art.  45 da Lei nº 8.212/1991.  Entretanto,  o  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  julgar  os  Recursos  Extraordinários  nº  556664,  559882,  559943  e  560626,  negou  provimento  aos  mesmos  por  unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da  Lei n. 8212/91.  Na oportunidade, os ministros  ainda  editaram a Súmula Vinculante nº  08  a  respeito do tema, a qual transcrevo abaixo:  Súmula  Vinculante  8 “São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário”  É  necessário  observar  os  efeitos  da  súmula  vinculante,  conforme  se  depreende  do  art.  103­A,  caput,  da  Constituição  Federal  que  foi  inserido  pela  Emenda  Constitucional nº 45/2004. in verbis:  “Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 21/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18108.000601/2007­64  Acórdão n.º 2402.001.524  S2­C4T2  Fl. 337          4 oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à  sua  revisão  ou  cancelamento,  na  forma  estabelecida  em  lei.  (g.n.)  Da leitura do dispositivo constitucional, pode­se concluir que, a vinculação à  súmula  alcança  a  administração  pública  e,  por  conseqüência,  os  julgadores  no  âmbito  do  contencioso administrativo fiscal.  Da análise do caso concreto, verifica­se que o lançamento em tela refere­se a  período  compreendido  entre  01/1999  a  12/2001  e  foi  efetuado  em  15/09/2007,  data  da  intimação do sujeito passivo.  O  Código  Tributário  Nacional  trata  da  decadência  no  artigo  173,  abaixo  transcrito:  “Art.173  ­ O  direito  de  a Fazenda Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  à  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo Único ­ O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.”  Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário  definiu no art. 150, § 4º o seguinte:  “Art.150  ­ O  lançamento por  homologação,  que  ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  .....................................  § 4º ­ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.”  Entretanto,  tem  sido  entendimento  constante  em  julgados  do  Superior  Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do  pagamento da contribuição, aplica­se o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 21/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18108.000601/2007­64  Acórdão n.º 2402.001.524  S2­C4T2  Fl. 338          5 prazo  de  cinco  anos  passa  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador,  uma  vez  que  resta  caracterizado o lançamento por homologação.  Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser  homologado e, por conseqüência, aplica­se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de  cinco  anos  passa  a  ser  contado  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado.  Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo  sentido:  "TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO  INICIAL.  INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173,  I, E 150, § 4º, DO  CTN.  1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é,  em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a  Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue­se após  5  (cinco)  anos,  contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'.  2.  Todavia,  para  os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa'  e  'opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando conhecimento da atividade assim exercida  pelo  obrigado,  expressamente  a  homologa'  —,há  regra  específica.  Relativamente  a  eles,  ocorrendo  o  pagamento  antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para  o  lançamento de  eventuais diferenças  é de  cinco anos a  contar  do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN.  Precedentes jurisprudenciais.  3.  No  caso  concreto,  o  débito  é  referente  à  contribuição  previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e  não  houve  qualquer  antecipação  de  pagamento.  É  aplicável,  portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art.  173, I, do CTN.  4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento."  (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino  Zavascki, DJ de 10.4.2006)  "TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA.  LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  DECADÊNCIA.  PRAZO  QÜINQÜENAL.  MANDADO  DE  SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR.  SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE.  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 21/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18108.000601/2007­64  Acórdão n.º 2402.001.524  S2­C4T2  Fl. 339          6 1.  Nas  exações  cujo  lançamento  se  faz  por  homologação,  havendo pagamento antecipado, conta­se o prazo decadencial a  partir  da  ocorrência  do  fato  gerador  (art.  150,  §  4º,  do CTN),  que é de cinco anos.  2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova  de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art.  173, I, do CTN.  Omissis.  4. Embargos de divergência providos."  (EREsp  572.603/PR,  1ª  Seção,  Rel.  Min.  Castro Meira,  DJ  de  5.9.2005)  No  caso  em  tela,  trata­se  do  lançamento  de  contribuições,  cujos  fatos  geradores não  são  reconhecidos  como  tal  pela  empresa,  restando  claro que,  com  relação aos  mesmos,  a  recorrente  não  efetuou  qualquer  antecipação. Nesse  sentido,  aplica­se  o  art.  173,  inciso  I  do  CTN,  para  considerar  que  estão  abrangidos  pela  decadência  os  créditos  correspondentes aos fatos geradores ocorridos até  11/2001, inclusive.  In  casu,  restou  no    presente  lançamento  somente  a  competência  12/2001,  após o reconhecimento pela primeira instância da decadência até 11/2001, a meu ver, correto.  A recorrente, por sua vez alega que o próprio órgão julgador de 1ª instância  administrativa teria concluído que o prazo decadencial de lançamento de oficio é contado pela  regra do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, ou seja, a partir do primeiro dia do  exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.  Considera que tendo em vista que o fato gerador do crédito tributário ocorreu  em dezembro de 2001, a partir de 1° de janeiro de 2002 nasceria o direito da Fazenda Pública  de  exigir  o  valor  correspondente  através  do  lançamento  de  oficio,  exercendo  esse  direito  somente em 11 de setembro de 2007 e que o prazo decadencial teria expirado em 1° de janeiro  de 2007.  Ora,  a  contagem  do  prazo  decadencial  efetuada  pela  notificada  está  equivocada.  O  dispositivo  é  claro  no  sentido  de  que  o  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário  extingue­se  após  5  (cinco)  anos,  contados  do  primeiro  dia  do  exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.  O  vencimento  das  contribuições  previdências  ocorre  no  mês  seguinte  à  ocorrência dos fatos geradores.  No caso, para a competência 12/2001, o vencimento ocorreu em 01/2002 e a  contagem do prazo de cinco anos iniciou­se em 01/01/2003 terminando em 31/12/2007.  Portanto, para a competência 12/2001 não se verificou a decadência.  Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 21/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 18108.000601/2007­64  Acórdão n.º 2402.001.524  S2­C4T2  Fl. 340          7 Voto  no  sentido  de  CONHECER  DOS  RECURSOS  DE  OFÍCIO  E  VOLUNTÁRIO E NEGAR­LHES PROVIMENTO.  É como voto.    Ana Maria Bandeira ­ Relatora                               Fl. 7DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 12/03/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 21/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 15504.014401/2009-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 MATÉRIA NÃO PROPOSTA EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando comprovado que a autoridade fiscal cumpriu todos os requisitos pertinentes à formalização do lançamento, tendo o sujeito passivo sido cientificado dos fatos e das provas documentais que motivaram a autuação e, no exercício pleno de sua defesa, manifestado contestação de forma ampla e irrestrita, que foi recebida e apreciada pela autoridade julgadora. APLICAÇÃO DE LEI. INCONSTITUCIONALIDADE. CARF. INCOMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 CRÉDITOS/DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS Caracterizam-se como omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. CRÉDITOS/DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM COMPROVADA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO E TRIBUTAÇÃO. OMISSÃO DIRETA DE RECEITAS Caracterizam omissão direta de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, mas que não houverem sido registrados na escrituração comercial e computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos. CRÉDITOS/DEPÓSITOS BANCÁRIOS. MEROS REPASSES DE RECURSOS. RECEITAS DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. NÃO CONFIGURAÇÃO Não se caracterizam-se como omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, comprove se tratar de meros repasses de receitas de terceiros que transitam por suas contas para pagamentos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 AUSÊNCIA REITERADA DE ESCRITURAÇÃO DE RECEITAS. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO ZERADA OU COM ÍNFIMA RECEITA. SONEGAÇÃO. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. A reiterada omissão do sujeito passivo em relação ao dever de registrar em sua escrituração comercial a íntegra das suas receitas, alinhada à apresentação de declaração de informações inteiramente em branco ou em valor ínfimo, revela a conduta de sonegação, consistente na ação/omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal da ocorrência do fato gerador, de modo a justificar a qualificação da multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2005 CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO. Ao lançamento reflexo relativo à CSLL, não havendo razão para entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao lançamento principal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2005 COFINS. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO. Ao lançamento reflexo relativo à COFINS, não havendo razão para entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao lançamento principal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2005 PIS/PASEP. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO. Ao lançamento reflexo relativo à Contribuição ao PIS/PASEP, não havendo razão para entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao lançamento principal.
Numero da decisão: 1302-005.846
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e, quanto à parte conhecida, em rejeitar as preliminares de nulidade, e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar a exoneração das parcelas relativas a meros repasses de valores, conforme discriminadas no voto do Relator, vencido o Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, que votou por dar provimento ao recurso em maior extensão, para exonerar também a qualificação da multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: Paulo Henrique Silva Figueiredo
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APRESENTAÇÃO EM RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando comprovado que a autoridade fiscal cumpriu todos os requisitos pertinentes à formalização do lançamento, tendo o sujeito passivo sido cientificado dos fatos e das provas documentais que motivaram a autuação e, no exercício pleno de sua defesa, manifestado contestação de forma ampla e irrestrita, que foi recebida e apreciada pela autoridade julgadora. APLICAÇÃO DE LEI. INCONSTITUCIONALIDADE. CARF. INCOMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 CRÉDITOS/DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS Caracterizam-se como omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 01 44 01 /2 00 9- 90 Fl. 4240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 CRÉDITOS/DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM COMPROVADA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO E TRIBUTAÇÃO. OMISSÃO DIRETA DE RECEITAS Caracterizam omissão direta de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, mas que não houverem sido registrados na escrituração comercial e computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos. CRÉDITOS/DEPÓSITOS BANCÁRIOS. MEROS REPASSES DE RECURSOS. RECEITAS DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. NÃO CONFIGURAÇÃO Não se caracterizam-se como omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, comprove se tratar de meros repasses de receitas de terceiros que transitam por suas contas para pagamentos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 AUSÊNCIA REITERADA DE ESCRITURAÇÃO DE RECEITAS. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO ZERADA OU COM ÍNFIMA RECEITA. SONEGAÇÃO. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. A reiterada omissão do sujeito passivo em relação ao dever de registrar em sua escrituração comercial a íntegra das suas receitas, alinhada à apresentação de declaração de informações inteiramente em branco ou em valor ínfimo, revela a conduta de sonegação, consistente na ação/omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal da ocorrência do fato gerador, de modo a justificar a qualificação da multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2005 CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO. Ao lançamento reflexo relativo à CSLL, não havendo razão para entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao lançamento principal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2005 COFINS. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO. Fl. 4241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 Ao lançamento reflexo relativo à COFINS, não havendo razão para entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao lançamento principal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2005 PIS/PASEP. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO. Ao lançamento reflexo relativo à Contribuição ao PIS/PASEP, não havendo razão para entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao lançamento principal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e, quanto à parte conhecida, em rejeitar as preliminares de nulidade, e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar a exoneração das parcelas relativas a meros repasses de valores, conforme discriminadas no voto do Relator, vencido o Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, que votou por dar provimento ao recurso em maior extensão, para exonerar também a qualificação da multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão nº 02-26.423, de 15 de abril de 2010, proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG, que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo sujeito passivo acima identificado (fl. 2.337/2.355). O presente processo se refere a Autos de Infração lavrados para a exigência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), em relação aos períodos de apuração contidos no ano-calendário de 2005 (fls. 03/39). Conforme se observa dos autos, o procedimento fiscal teve início, em 10 de junho de 2008, junto ao endereço cadastral da Recorrente (Av. do Contorno, 4480, S/1509/1510, Funcionários, Belo Horizonte/MG), ocasião em que o Termo de Início de Fiscalização de fls. 40/42, por meio do qual se exigia a apresentação de extratos bancários e livros e documentos contábeis e fiscais, foi recebido pela Sra. Gabriela M. B. Salles. Fl. 4242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 Por meio da Petição de fls. 43/44, foi informado que a Sra. Gabriela havia se retirado do quadro societário da pessoa jurídica, em 14 de fevereiro de 2008, não possuindo poderes para atuar em nome da Recorrente, cujo novo endereço seria a Av. Sete de Setembro, 4698, sala 1201, Batel, Curitiba/PR. Foi requerida dilação do prazo para atendimento ao Termo de Início, a qual foi deferida, conforme fls. 71/72. Na resposta apresentada, em 24 de julho de 2008, a Recorrente apresentou alguns livros e documentos, porém se insurgiu contra a exigência de apresentação dos dados da sua movimentação bancária, sob o fundamento de que inexistira fundamento legal para abrir mão de “garantia constitucional fundamental”, sem que houvesse “justificada fundamentação a demonstrar a necessidade, a razoabilidade e a finalidade do procedimento instaurado”. Requereu, ainda, que o procedimento fiscal fosse deslocado para a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR (fls. 73/77). Naquele documento, esclareceu 13. Com efeito, cabe frisar que a Fiscalizada trabalha com intercâmbio estudantil, intermediando a contratação de cursos de ensino no exterior entre o estudante e a instituição de ensino. Dessa forma, boa parte dos valores que circulam em suas contas correntes tratam-se de pagamentos feitos por estudantes para instituições de ensino, companhias aéreas, hospedagens, seguro viagens e outras despesas que passam por suas contas para, posteriormente, serem remetidos para seus legítimos destinatários. A autoridade fiscal lavrou, então, o Termo de Constatação e Intimação Fiscal de fls. 179/185, no qual relata o insucesso na localização da Recorrente no endereço constante do cadastro da Receita Federal, e da justificativa para a ciência do Termo de Início na pessoa da Sra. Gabriela Maria Borgerth Salles, ainda sócia da Recorrente, conforme informações contidas no mencionado cadastro. Decidiu-se pela manutenção do procedimento fiscal perante a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte e reintimou-se a pessoa jurídica a apresentar os documentos não apresentados em resposta ao Termo de Início. Em resposta datada de 03 de outubro de 2008, basicamente, reiterou-se o que já afirmado anteriormente, quanto à unidade responsável pelo procedimento fiscal e à apresentação das informações bancárias, e pugnou-se por nova dilação do prazo para atendimento, deferida conforme fls. 194/195. Em 03 de novembro de 2008, a Recorrente afirmou ter diligenciado junto às instituições bancárias e obtido os extratos de suas contas, mas que estaria providenciando a elaboração de planilha para a melhor demonstração de suas receitas, uma vez que a movimentação em sua conta corrente não espelharia fielmente aquelas. Para tanto, demandou mais uma dilação de prazo (fls. 196/198), deferida, parcialmente, pela autoridade fiscal, com alerta de que a não apresentação dos documentos exigidos implicaria no agravamento da multa de ofício (fls. 200/201). Junto à Petição apresentada em 05 de dezembro de 2008, a Recorrente se limitou a fornecer cópias de declarações fiscais retificadoras apresentadas à Receita Federal e a alegar, mais uma vez, que o montante de sua movimentação bancária não representaria os seus resultados (fls. 203/204). Foram emitidas, então, Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) às instituições bancárias nas quais a Recorrente possuiria conta, resultando na obtenção dos seus extratos bancários e documentos cadastrais (fls. 289/642). Fl. 4243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 A Recorrente foi intimada a comprovar, por meio da “apresentação de documentação hábil e idônea”, a origem dos recursos creditados em suas contas bancárias (fls. 643/688), ao que respondeu com a apresentação de planilha, indicando as folhas do Livro Diário em que constariam os lançamentos correspondentes aos créditos bancários e cópia do referido Livro (fls. 696/994), não registrado perante a Junta Comercial, além de novas declarações retificadoras. Em 26 de maio de 2009, a Recorrente foi intimada a apresentar documentação hábil e idônea dos registros constantes da conta “5004.0 – Fornecedores – Intercâmbio” do Livro Diário fornecido à fiscalização (fls. 1.093/1.095), ao que respondeu com pedido de dilação de prazo (fls. 1.097/1.098). A autoridade fiscal deferiu a referida prorrogação e intimou a Recorrente a comprovar as providências relacionadas à comunicação à Receita Federal da alteração de domicílio tributário (fls. 1.117/1.120). No último dia do prazo, a Recorrente apresentou diversos documentos em atendimento à Intimação Fiscal, sendo boa parte deles em língua estrangeira (fls. 1.122/1.569). Houve, então, a lavratura dos autos de infração, sendo que a autoridade fiscal considerou que não houve a efetiva comprovação de que os créditos bancários no montante de R$ 5.757.794,62 corresponderiam a operações de repasse de valores pertencentes a terceiros, pelo que foram consideradas receitas omitidas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Em relação a um segundo grupo de valores, nos totais de R$ 646.034,05 e R$ 517.092,07, considerados pela própria Recorrente como efetiva receita operacional, foi constatada a omissão de registro contábil e declaração ao Fisco. Por fim, em relação às receitas originalmente declaradas, foi registrada a aplicação do percentual de presunção de 8% (oito por cento), em lugar de 32% (trinta e dois por cento), como adequado à prestação de serviços em geral, de modo que exigidos os valores correspondentes à diferença. A descrição pormenorizada do lançamento consta do Termo de Verificação Fiscal de fls. 1.699/1.731, no qual se registra, ainda, a inadmissibilidade das declarações retificadoras apresentadas ao longo do procedimento fiscal e a justificativa para a aplicação da multa de ofício nos percentuais de 112,5% (cento e doze, vírgula cinco por cento) e 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), decorrente do agravamento e da qualificação da penalidade. Após a ciência, a Recorrente apresentou a Impugnação de fls. 1.741/1.774, na qual detalhou a atividade por ela desenvolvida, para justificar o trâmite de recursos em suas contas bancárias, os quais não seria efetivas receitas, mas “ingressos feitos pelas franquias para pagamento de franqueadores”. Solicitou a realização de diligência, para a juntada e análise dos documentos comprobatórios das suas alegações. Alegou que não estariam sendo observados os princípios regentes da Administração Pública, conforme previsão do art. 37 da Constituição Federal e invocou o princípio da verdade material, para justificar a realização de diligência. Fl. 4244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 Quanto ao mérito do lançamento, reiterou a alegação de que haveria equívoco em se considerar todos os valores que transitaram em suas contas bancárias como efetivas receitas; e afirmou que haveria valores considerados no lançamento que seriam oriundos da divisão de custos de publicidade, com os franqueados. Finalmente, quanto à multa de ofício, defendeu o seu caráter confiscatório; a sua inaplicabilidade, ante o disposto no art. 42, §3º, da Lei nº 9.430, de 1996; e o não cabimento do agravamento, uma vez que teria atendido às intimações formuladas para apresentação de documentos. No Acórdão de primeira instância (fls. 2.337/2.355), rejeitou-se, inicialmente, o pedido de realização de diligência, por se considerar que a Recorrente, apesar de haver tido reiteradas oportunidades para apresentar os elementos de prova exigidos, não o fez. Refutou-se, ainda, a alegação de violação, na autuação, a princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública. Em relação ao mérito, considerou-se que os comprovantes apresentados pela Recorrente não seriam suficientes para comprovar a origem dos créditos realizados em suas contas bancárias, de modo que acertado o lançamento de ofício. Quanto à aplicação da multa de ofício agravada e qualificada, destacou-se a sua previsão legal, que não pode ser afastada no julgamento administrativo, sob alegações de inconstitucionalidade; e o cabimento ante a ausência de atendimento às intimações fiscais. Por fim, apontou-se que as transferências entre conta de mesma titularidade já teriam sido excluídas no lançamento e que as demais omissões de receita apontadas na autuação não teriam sido objeto de contestação. No Recurso Voluntário apresentado (fls. 2.381/2.425), a Recorrente sustenta, preliminarmente, a nulidade do lançamento por cerceamento do seu direito de defesa, que teria se embasado em amostragem e presunção; e, ainda, pelo cometimento de suposto “ERRO GROSSEIRO”, na base de cálculo da multa de ofício. Haveria nulidade da autuação, ademais, por haver sido indeferida a realização de diligência, o que representaria cerceamento do direito de defesa; e nulidade da decisão recorrida, por ser contrária às provas dos autos. Em várias passagens das preliminares se refere a suposta exigência de que “os documentos fossem traduzidos e juramentados”. Quanto ao mérito, repetem-se as explicações acerca da sistemática das atividades desempenhadas pela Recorrente, trata-se acerca do conceito de renda, para a tributação da pessoa jurídica, e se manifesta o desacordo com a tributação sobre a movimentação bancária. Argui-se, ainda, que as receitas declaradas não foram excluídas da soma dos depósitos bancários considerados na base de cálculo do lançamento. Em outro tópico, apresenta-se longo arrazoado entre os regimes de apuração do IRPJ, para concluir como incompatível com a tributação com base no Lucro Presumido a exigência de explicação e comprovação de cada depósito bancário. Trata-se, ainda, de normas e conceitos relativos aos contratos de franquia. E se apresenta tabela que, supostamente, esclareceria a natureza de cada crédito nas contas bancárias da Recorrente. Fl. 4245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 Finalmente, pugna-se pela apresentação de provas em qualquer momento processual; sustenta-se a nulidade, por iliquidez, dos autos de infração; alega-se a inexistência de omissão de receitas; questiona-se o arbitramento do lucro (?); defende-se a aplicação da interpretação mais benigna na aplicação da multa de oficio; afirma-se que estaria provada a boa fé da Recorrente a ser considerada na graduação da penalidade imposta; alega-se a ocorrência de bis in idem; e sustenta-se o caráter confiscatório da multa de ofício. Foi apresentada uma grande quantidade de documentos comprobatórios, conforme Anexos de fls. 2.432/4.238. O processo foi, inicialmente, distribuído, por sorteio, ao Conselheiro Alexandre Antônio Alkmim Teixeira, sendo que, ante a renúncia ao mandato daquele (fl. 2.431), foi redistribuído, também por sorteio, a este Conselheiro. É o Relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator. 1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, em 14 de julho de 2010 (fl. 2.377), e apresentou o seu Recurso, em 12 de agosto do mesmo ano (fl. 2.381), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. O Recurso é assinado por procurador da pessoa jurídica, devidamente constituído à fl. 2.426. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Art. 2º, incisos I e IV, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Conforme relatado, porém, o Recurso Voluntário veicula uma série de matérias não abordadas pela Recorrente na Impugnação apresentada, conforme apontadas a seguir: (i) nulidade do lançamento por cerceamento do seu direito de defesa, já que teria se embasado em amostragem e presunção; (ii) nulidade do lançamento por cometimento de suposto “ERRO GROSSEIRO”, na base de cálculo da multa de ofício; (iii) nulidade da autuação por haver sido indeferida a realização de diligência, o que representaria cerceamento do direito de defesa; (iv) nulidade, por iliquidez, dos autos de infração; Fl. 4246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 (v) incompatibilidade do conceito de renda e da tributação sobre a movimentação bancária; (vi) ausência de exclusão das receitas declaradas da soma dos depósitos bancários considerados na base de cálculo do lançamento; (vii) incompatibilidade da tributação com base no Lucro Presumido e da exigência de explicação e comprovação de cada depósito bancário ocorrido nas contas da Recorrente; (viii) inaplicabilidade do arbitramento do lucro; (ix) aplicação da interpretação mais benigna na aplicação da multa de oficio; (x) boa fé da Recorrente a ser considerada na graduação da penalidade imposta; (xi) ocorrência de bis in idem no lançamento. Nos termos da legislação de regência do processo administrativo fiscal, a Impugnação instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo dela constar todos os motivos de fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e provas das alegações (arts. 14 e 16 do Decreto nº 70.235, de 1972). Ou seja, é nesse instante em que se delimita a matéria objeto do contencioso administrativo, não sendo admitido ao contribuinte e à autoridade ad quem tratar de matéria não questionada por ocasião da Impugnação, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do devido processo legal. Podem ser excepcionadas as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo julgador, a exemplo das matérias de ordem pública, no que não se enquadra a maior parte dos tópicos acima apontados. Trata-se, pois da preclusão consumativa, sobre a qual leciona Fredie Didier Jr (Curso de Direito Processual Civil, 18a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. vol. 1, p. 432): A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razão de essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal. Já se praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigi-lo, melhorá-lo ou repeti-lo. A consumação do exercício do poder o extingue. Perde-se o poder pelo exercício dele. É exatamente o caso dos presentes autos. O Recorrente não pode, em sede de Recurso Voluntário ao CARF, trazer matérias que poderiam, e deveriam, ter sido opostas naquele primeiro recurso. A questão se relaciona ainda com a extensão do efeito devolutivo dos recursos, sobre a qual o mesmo autor (Curso de Direito Processual Civil, 13a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. Vol. 3, p. 143) se manifesta nos seguintes termos: Fl. 4247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. O recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013, caput, CPC). Deste modo, cabe reconhecer a preclusão em relação às referidas alegações, à exceção das nulidades apontadas nos itens (i) a (iv) e da aplicação da interpretação mais benigna (item ix), por configurarem matérias de ordem pública e/ou cognoscíveis de ofício. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento, com exceção das matérias alcançadas pela preclusão. 2 DOS CRÉDITOS DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDOS Como apontado na decisão recorrida, o segundo grupo de valores tributados, nos totais de R$ 646.034,05 e R$ 517.092,07, considerados pela própria Recorrente como efetiva receita operacional, não foram objeto de Impugnação, pelo que devem ser considerados definitivamente constituídos, sem que sejam abrangidos pelo contencioso administrativo. 3 DAS PRELIMINARES DE NULIDADE No longo recurso apresentado, a Recorrente invoca, em tópico próprio ou ao longo da exposição, diversos vícios que ensejariam a nulidade do lançamento de ofício e da decisão recorrida. Passo a tratar de cada um deles: 3.1 NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO SEU DIREITO DE DEFESA, JÁ QUE TERIA SE EMBASADO EM AMOSTRAGEM E PRESUNÇÃO Afirma a Recorrente que o lançamento teria se embasado unicamente nos montantes depositados em suas contas bancárias, a partir dos quais teria presumido omissão de receitas. Daí, sustenta: Salientamos, ainda, com a devida vênia, que a autuação lavrada padece de induvidosa nulidade por vários motivos, entre eles por fundamentar-se, sem incontestável prova, em mera presunção de receita, contrariando posições da jurisprudência administrativa e judicial no sentido de que a movimentação bancária, por si só, não pode alicerçar a omissão de rendimentos para fins de lançamento de imposto de Renda, sendo que os depósitos auditados padecem de caracterização de renda absoluta da referida empresa, impedindo a utilização de tais dados como fato gerador de tributos ou contribuições. Em outra passagem, sustenta que a autuação teria sido realizada “por levantamento em amostragem” a qual levaria apenas a “uma mera presunção da ocorrência da infração”. Nada há a ser provido em relação a tal alegação. Fl. 4248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 Os motivos de nulidade dos atos praticados no processo administrativo fiscal estão apontados no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. In verbis: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) A par disso, tratando-se de lançamento de ofício, é possível, ainda, reconhecer-se a sua nulidade por vício quanto aos procedimentos previstos no art. 142 do CTN (“verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”), ou, ainda, quanto à observância dos requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. No caso dos autos, a autoridade fiscal observou, rigorosamente, os preceitos acima e não se vislumbra, nem de longe, qualquer ato que implique o cerceamento do direito de defesa da Recorrente. A autuação, de fato, baseou-se em uma presunção de omissão de receitas. Porém, uma presunção estabelecida pela própria Lei, conforme art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996: Art.42.Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 4249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. De acordo com o referido dispositivo legal, cabe à autoridade fiscal comprovar a existência de depósitos em contas bancárias do sujeito passivo e intimá-lo a comprovar a origem dos recursos a eles relacionados. Na ausência de comprovação da referida origem, é a própria norma legal quem autoriza que os referidos depósitos foram efetuados com recursos provenientes de receitas omitidas, as quais devem ser tributadas nas datas dos créditos nas contas bancárias do sujeito passivo. Conforme já relatado, isto foi exatamente o que se verificou no procedimento fiscal que resultou no lançamento de ofício sob exame. A Recorrente foi intimada, por meio do Termo de fls. 643/688, a comprovar, por meio da “apresentação de documentação hábil e idônea”, a origem dos recursos creditados em suas contas bancárias, conforme individualizados no citado documento, cumprindo-se a exigência legal. Apesar dos documentos apresentados pelo sujeito passivo, a autoridade fiscal entendeu que não houve a efetiva comprovação, em relação a créditos bancários no montante de R$ 5.757.794,62, de que corresponderiam a operações de repasse de valores pertencentes a terceiros, pelo que foram consideradas receitas omitidas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. O erro ou acerto da conclusão da autoridade fiscal é matéria a ser apreciada como mérito do recurso. Inexiste, porém, qualquer nulidade no procedimento fiscal realizado. Não há, ademais, qualquer levantamento por amostragem em relação aos tributos constituídos. A autoridade fiscal se valeu de tal procedimento apenas em relação a débitos efetuados nas contas bancárias da Recorrente, de modo a testar a veracidade da tese apresentada no sentido de que os valores que transitaram pelas citadas contas se refeririam a mera intermediação de pagamentos de clientes/parceiros-franqueados a fornecedores. Mais uma vez, nenhuma nulidade é observada. 3.2 NULIDADE DO LANÇAMENTO POR COMETIMENTO DE SUPOSTO “ERRO GROSSEIRO”, NA BASE DE CÁLCULO DA MULTA DE OFÍCIO; A Recorrente sustenta, também, a nulidade da autuação, posto que a multa de ofício teria sido aplicada sobre “a totalidade do crédito apurado (principal + juros)”, o que seria ilegal. Ora, além de não ser causa de nulidade do lançamento, conforme legislação transcrita no item anterior (o equívoco apontado poderia, no máximo, ensejar a redução do valor exigido), a observação dos documentos de constituição do crédito tributário não deixam dúvidas de que as multas de ofício aplicadas somente incidiram sobre o valor do principal dos créditos apurados. Fl. 4250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 Destaque-se que, em seu Recurso, a Recorrente equivoca-se, inclusive, quanto o percentual da multa de ofício aplicada, já que fala em 150%, quando foram utilizados os percentuais de 112,5% e 225%. Talvez, seja esta a origem da equivocada conclusão que ensejou a alegação ora abordada. De todo modo, deve ser rejeitada mais esta alegação. 3.3 NULIDADE DA AUTUAÇÃO POR HAVER SIDO INDEFERIDA A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA, O QUE REPRESENTARIA CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Em seu recurso, a Recorrente sustenta que a autoridade fiscal “desrespeitou frontalmente o direito da Autuada em formular amplamente a sua defesa”. A razão para tanto seria o indeferimento da realização de diligência. Veja-se o conteúdo da citada alegação: Isto porque, Houve NEGATIVA POR PARTE DA RECEITA na concessão de diligências haja vista a falta de clareza por parte da Administração quanto aos documentos que estes entendiam como necessários a comprovação das assim chamadas: entradas x saídas. (...) Assim, a lavratura do auto se ao arrepio dos Princípios como a Ampla Defesa e o Devido Processo Legal, o que de forma, efetiva culminou nos reflexos sobre a Autuação; vez que a diligência em questão, era verdadeiramente preparatória à elaboração e lavratura do Auto de Infração. Vê-se que há confusão no teor da referida preliminar, uma vez que, embora fale em indeferimento da realização de diligência, o que seria adequado ao processo administrativo fiscal, termina por considerar a referida diligência imprescindível ao próprio lançamento fiscal, ou seja, ainda na fase procedimental. De todo modo, a alegação deve ser rejeitada. Em primeiro lugar, não há que se falar em requerimento e deferimento de diligência na fase de auditoria fiscal prévia à constituição do crédito tributário. Ali, há as apurações que são realizadas pela autoridade fiscal com a finalidade de reunir as provas necessárias a amparar a sua acusação consubstanciada no Auto de Infração e documentos correlatos. No caso sob análise, foram relatadas todas as intimações formuladas pela autoridade fiscal e os desdobramentos em pedidos de prorrogações de prazos e documentos apresentados. De outra parte, na fase contenciosa, posterior ao lançamento, a realização de diligências é uma faculdade da autoridade julgadora, no sentido de formar a sua convicção, sendo-lhe lícito deixar de determinar ou indeferir aquelas que entender desnecessárias ou impraticáveis, conforme art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972. Inclusive, nos termos da Súmula CARF nº 163: Fl. 4251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Quanto à necessidade de que os documentos redigidos em língua estrangeira fossem traduzidos para a língua portuguesa por tradutor juramentado, tal exigência é imposta pelo art. 192 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa. Parágrafo único. O documento redigido em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado. Mais uma vez, nenhuma nulidade a ser reconhecida. 3.4 NULIDADE, POR ILIQUIDEZ, DOS AUTOS DE INFRAÇÃO Finalmente, a Recorrente busca a anulação dos autos de infração “por força da sua total falta de liquidez, certeza e , por decorrência, de exigibilidade”. Assim, fundamenta a sua alegação: A falta de liquidez resulta do excessivo valor da autuação, quando comparado ao valor obtido mediante a adoção de critérios outros, sendo estes mais adequados à legislação de regência. Vejamos: Inadmissível, pois, a manutenção do Auto de Infração, em face da necessária retificação do valor do crédito fiscal, sob pena de caracterização de excesso de exação. Do Caráter Genérico da Autuação - Ampliando o espectro da iliquidez do Auto de Infração, cumpre destacar que, a Autoridade Fazendária não explicitou o necessário cotejamento entre a alegada RECEITA OTIMITIDA (sic) APURADA (R$ 6.920.920,74) e os valores reconhecidos pelo contribuinte (R$ 517.092,07 e o valor da receita de Royalts R$ 646.034,05) por mera alegação sem a necessária fundamentação dos atos decisórios, nos termos da Constituição Federal 1988, o porquê o Fisco DESCONSIDEROU E NÃO RECONHECEU os inúmeros documentos juntados_ pela empresa que comprovavam pari i passo as: Tal motivo, parece-nos suficiente para descaracterizar a liquidez da Autuação e, por conseguinte, comprometer a exigibilidade do crédito nele estampado. Uma vez mais, não há procedência na argumentação da Recorrente. O suposto vício não se enquadra nas causas de nulidade previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. Poder-se-ia aventar que a alegada “falta de liquidez” macularia a autuação, por descumprimento ao art. 10 do referido Decreto. A falta de clareza dos argumentos (em que consistiria a excessividade do valor da autuação? quais seriam os critérios mais adequados? O Fl. 4252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 que motivaria a necessária retificação do valor do crédito fiscal?), contudo, é tamanha que não é possível se compreender com precisão em que consistiria o vício alegado. Como já se afirmou, o exame dos documentos de constituição do crédito tributário revelam que houve rigorosa observância das exigência contidas no citado dispositivo legal. O que se depreende da argumentação é a irresignação com o fato de a autoridade fiscal haver rejeitado a tese apresentada pela Recorrente para justificar os créditos verificados em suas contas bancárias. Novamente, tal fato é matéria a ser apreciada na análise do mérito do recurso, não se confundindo com preliminar de nulidade da autuação. 3.5 NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA, POR SER CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS Em outro momento da peça recursal, a Recorrente argui a nulidade da decisão de primeira instância sob o fundamento de que esta seria contrária às provas dos autos, as quais teria sido ignorados pelos julgadores, inclusive, sob o argumento de que não estariam traduzidas por tradutor juramentado. Em nenhum instante da decisão recorrida, rejeita-se alguma prova apresentada pela Recorrente, ou suscita-se a questão da necessidade de tradução juramentada. Registra-se na decisão que “A interessada, também na impugnação, não apresenta os elementos que pudessem sustentar suas argumentações” e faz-se a análise dos elementos de prova apresentados, para concluir que estes não amparam as alegações contidas na Impugnação. Deste modo, mais uma vez, o que se tem é a irresignação da Recorrente em relação à análise realizada, o que deve ser enfrentado na análise de mérito do Recurso Voluntário. Nenhuma nulidade, portanto, a ser reconhecida, seja na autuação seja na decisão de primeira instância. 4 DO MÉRITO 4.1 DA ANÁLISE DOS ELEMENTOS DE PROVA APRESENTADOS Alega a Recorrente que os créditos realizados em suas contas bancárias se referem a “depósitos realizados pelos Franqueados para pagamentos do intercambio no exterior” e as saídas de recursos a “envio destes mesmos depósitos para os cursos e universidades no exterior, apenas com a exclusão do custo da prestação dos serviços - os US$ 80,00”. Os elementos de prova apresentados pela Recorrente para lastrear a referida alegação foram assim descritos na decisão recorrida: O primeiro livro Diário apresentado pela empresa “Diário 2”, cuja cópia se encontra às fls. 121/149, com as operações do ano-calendário de 2005, apresentava valores de receitas irrisórios e sem registro contábil de movimentação financeira. Após o início da fiscalização apresentou o livro “Diário 3", fls. 578/833, como se fosse retificador do primeiro. Agora com valores movimentados em suas contas bancárias e receitas de R$.l.l63.l26,l2. Fl. 4253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 As DCTF, DIPJ e DACON apresentadas, fls. 1.424/1.463, traziam inexpressivos valores e incondizentes informações com a situação analisada. O que fez a fiscalização, respaldada na legislação que rege a matéria, foi então verificar o cumprimento das obrigações tributárias. Assim, como já comentado antes, a empresa foi intimada e reintimada a apresentar a comprovação, com documentação hábil e idônea, dos numerários que transitaram em suas contas, o que não foi feito. Na decisão, apresenta-se, ainda, a análise de uma operação específica destacada pela Recorrente, chegando-se à conclusão da inexistência de identidade entre os valores do crédito bancário a ser comprovado e os documentos apresentados. Foram, portanto, ratificadas as conclusões da autoridade fiscal constante do Termo de Verificação Fiscal de fls. 1.699/1.731: Contudo, do exame das cópias dos respectivos documentos apresentados pelo contribuinte para fins de comprovação dos valores que foram selecionados por amostragem por essa fiscalização, e de se constatar que, a despeito desses documentos indicarem remessas destinadas ao custeio de "cursos e congressos", beneficiando empresas sediadas no exterior, não há como evidenciar que da relação jurídica surgida em conformidade com os termos redigidos nestes documentos, possa vincular ou mesmo caracterizar o contribuinte como sendo mero “intermediário” das importâncias que ele próprio alega haver recebido dos alunos relacionados nas cópias dos invoice emitidos pelos beneficiários das respectivas remessas. Ademais, importa ressaltar que o contribuinte, em que pese duas oportunidades que lhe foram fornecidas, deixou de apresentar os originais de contratos de prestação de serviços firmados com empresas no Brasil e/ou no exterior, que pudessem eventualmente evidenciar que, de fato, prestara tão-somente senriços de intermediação de viagens de intercâmbio para o exterior. Tampouco, apresentou o contribuinte os contratos firmados com os alunos relacionados nos invoice, que foram juntados à sua carta resposta de fls. 961 a 1392. Agindo desta maneira, fica impossibilitada a convicção de que os valores remetidos ao exterior (discriminados sob os históricos de “CAMBIO” e de "DEB.CAMBIO" nos extratos da conta corrente mantida pela fiscalizada no Banco do Brasil sob o n° 13060-5), de fato, podem ser caracterizados como “receitas de terceiros", conforme pretende o contribuinte, e não custos necessários a obtenção das respectivas receitas operacionais, representadas pelos créditos discriminados nas contas correntes bancárias em exame. Desta forma, estão sendo submetidos à tributação os Créditos no valor total de R$5.757.794,62, conforme Quadro Demonstrativo n° 2, fls. 1492 a 1510, que o contribuinte indicou no relatório anexo à sua resposta datada de 20/03/2009, fls. 541 a 577, sob o histórico "FORNECEDORES - INTERCAMBIO", uma vez que, dos documentos por ele apresentados, não há como identificar que respectivos valores decorrem de serviços que traduzam, de fato, a mediação ou intermediação de negócios capaz de resultar para a fiscalizada, tão-somente, as responsabilidades tributárias advindas do recebimento de comissões, corretagens ou qualquer outra remuneração pela mediação na realização de negócios civis e comerciais (RIR/1999, art. 651, inciso I). (Destacou-se) Com o Recurso Voluntário, a Recorrente afirma estar juntando aos autos “processos completos de entradas e saídas monetárias”. Apresenta, ainda, às fls. 2.406/2.407, quadros com detalhamentos da origem de alguns créditos registrados em suas contas bancárias. Fl. 4254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 Nos referidos quadros, contudo, há, meramente, a indicação da página no Livro Diário nº 03 do registro correspondente. Não se aponta em quais folhas dos autos estariam os documentos hábeis e idôneos que dariam suporte aos referidos registros. Foram, então, analisados os “processos completos” (fls. 2.566/3.155), de modo a verificar se as provas apresentadas corroboram as alegações da Recorrente. Do exame, constata- se que há elementos de prova referentes a créditos bancários realizados na conta da Recorrente, em sua quase totalidade, provenientes da pessoa jurídica Educatur Intercambio Ltda e destinados a remessas ao exterior. Segue-se a descrição de algumas dessas análises: - Documentos de fls. 2.566/2.583 Crédito bancário na conta nº 13060-5, em 21/01/2005, no valor de R$ 8.645,78, corresponderia a um pagamento no valor de R$ 1.837,99 (relativo à aluna Márcia Cristina) e um pagamento no valor de R$ 6.807,80 (relativo aos alunos José Filho e Luiza Miranda). Para comprovação, são apresentados quatro vouchers, em nomes dos alunos Roseanne Moura, Roxanne do Perpétuo Socorro e José Miranda Filho (duas vezes), nos valores, respectivamente, de R$ 775,00, R$ 781,??, R$ 7.184,38 e R$ 2.022,75. Ou seja, sem qualquer correlação de valores com o crédito bancário em questão. À fl. 2.570, comprovante de transferência da pessoa jurídica Educatur Intercambio Ltda para a Recorrente, com anotação à mão que referenda a alegação da Recorrente, exceto em relação à cobrança e valor da comissão. Na sequência, autorizações de débito, invoices e contratos de câmbio relativos à remessa ao exterior da íntegra do crédito bancário, o que atenta, mais uma vez, contra a alegação de que seria remunerada apenas por meio de uma comissão de US$ 80.00. - Documentos de fls. 2.584/2.601 Crédito bancário na conta nº 13060-5, em 06/01/2005, no valor de R$ 9.507,12, corresponderia a um pagamento no valor de R$ 7.606,25 (relativo à aluna Isabel Miranda) e um pagamento no valor de R$ 1.900,87 (relativo ao aluno Paulo Almeida). Para comprovação, são apresentados dois vouchers, em nomes da aluna Isabel Miranda, datados de 04 de janeiro de 2005 e 15 de outubro de 2004, nos valores, respectivamente, de R$ 7.022,47 e R$ 1.602,33. Ou seja, mais uma vez, sem qualquer correlação de valores com o crédito bancário em questão. À fl. 2.587, comprovante de transferência da pessoa jurídica Educatur Intercambio Ltda para a Recorrente, com anotação à mão que referenda a alegação da Recorrente, em relação às escolas destinatárias, exceto em relação à cobrança e valor da comissão. Na sequência, invoices, mensagens eletrônicas e contratos de câmbio relativos à remessa ao exterior da íntegra do crédito bancário, o que atenta, novamente, contra a alegação de que seria remunerada apenas por meio de uma comissão de US$ 80.00. Os documentos juntados às fls. 2.602 a 3.155 repetem o mesmo padrão, de modo que, a princípio, dever-se-ia concordar com a conclusão dos julgadores de primeira instância no Fl. 4255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 sentido de que a Recorrente não consegue comprovar que seria remunerada, exclusivamente, por meio de uma comissão, já que a ausência de apresentação dos contratos com os terceiros envolvidos nas operações (alunos, franqueadas e escola) não permite se conhecer todos os valores e obrigações envolvidos nas transações comerciais realizadas pela Recorrente. Com o Recurso Voluntário, contudo, tais elementos são apresentados. Há contrato firmado entre o aluno e a Educatur Intercâmbio Ltda (fls. 2.713/2.718). Neste, não são fornecidos os demais detalhes da relação entre a referida pessoa jurídica e a Recorrente e formas de remuneração acordadas entre estas. Às fls. 3.860/3.892, é apresentado o “CONTRATO PARTICULAR DE TRANSFERÊNCIA DE CONHECIMENTOS, INTERMEDIAÇÃO DE SERVIÇOS e AUTORIZAÇÃO DE USO DE MARCA, COM EXCLUSIVIDADE RECÍPROCA E OUTRAS AVENÇAS”, firmado, em 11 de agosto de 2003, entra a Recorrente e Bruno Marcondes Cerdeira, que vem a ser um dos sócios da Educatur Intercâmbio Ltda, conforme contrato social de fls. 3.896/3.898. Do referido instrumento, extrai-se que, além dos valores pagos inicialmente (“Pela utilização da marca e transferência de conhecimento”), a Educatur remunera a Recorrente na seguinte forma: 7.3 — Findo o prazo de carência acima estabelecido, BRUNO pagará a WORLD STUDY, ao titulo de royalty pela utilização da marca, os seguintes valores, por cada negócio efetivamente realizado: a) cursos de idiomas: 10% (dez por cento) sobre o valor da comissão que for efetivamente paga à EMPRESA. b) Programas "TRUE' e "TRUE at Home (Au Pair)", o valor fixo de US$ 120,00 (cento e vinte dólares americanos); c) Programas em High School: o valor fixo para um semestre acadêmico de US$ 400,00 (quatrocentos dólares americanos), e, para o ano acadêmico US$ 500,00 (quinhentos dólares americanos) Às fls. 3.912/3.933, é juntado aos autos “CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL”, firmado entre a Recorrente a pessoa jurídica VITÓRIA INTERCÂMBIO E VIAGENS LTDA, no qual se estabelecem as formas de remuneração da primeira: CLÁUSULA NONA - DAS REMUNERAÇÕES E TRANSFERÊNCIAS DE RECURSOS Em decorrência da concessão de franquia objeto deste contrato a FRANQUEADA pagará à FRANQUEADORA as seguintes remunerações: Taxa de Franquia, Taxa de Royalties, Taxa de Publicidade e Propaganda e Taxa de Processamento. E ainda, pela comercialização em sua unidade dos produtos e/ou serviços da Rede, a FRANQUEADA transferirá para os Departamentos Específicos da FRANQUEADORA a Taxa de Remessa e o Saldo do Programa. 9.1 — Das Remunerações - Taxa de Franquia: Como retribuição pelos direitos que ora lhe são conferidos, pela tecnologia de atuação transferida, e pela orientação que estão recebendo no que se refere à implantação de sua unidade franqueada WORLD STUDY, a FRANQUEADA paga à FRANQUEADORA a Taxa de Franquia ao Sistema de Franquias WORLD STUDY, no valor de R$ 23.000,00 (Vinte e três mil reais). (...) Fl. 4256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 9.2 — Das Remunerações — Taxa de Rovalties: Esta taxa remunera o uso continuado da marca WORLD STUDY; o suporte operacional e orientação contínua; a atualização tecnológica e acesso continuado ao "know-how"; o ensino da sistemática de gerenciamento, apoio e consultoria de campo da unidade franqueada; e por todos os demais benefícios que lhe possam decorrer do fato de integrar a Rede de Franquias WORLD STUDY. 9.2.1 - A FRANQUEADA remunerará quinzenalmente à FRANQUEADORA, conforme especificado no Mexo l — Tabela de Royalties e de Despesas com Serviços Contratados, após o início da operação da unidade franqueada e durante a vigência do presente contrato, a título de Taxa de Rovalties paga sobre o valor da comissão de vendas por produtos e/ou serviços realizados e comunicados à FRANQUEADORA, durante o horário comercial desta. (...) 9.3 — Das Remunerações — Taxa de Publicidade e Propaganda: É a contribuição mensal de cada unidade franqueada destinada a acumular recursos de toda a Rede para o "Fundo Cooperado de Publicidade e Propaganda — FCPP". O objetivo deste FCPP é o de unir recursos para divulgar a marca, os produtos, os serviços, as campanhas e promoções, os fatos e argumentos de negócios, todos ligados diretamente à franquia. Em síntese, o propósito do FCPP é simples: estimular o consumo e multiplicar os negócios na Rede. 9.3.1 — A FRANQUEADA se obriga e se compromete a pagar mensalmente, até o 50 (quinto) dia útil de cada mês, a Taxa de Publicidade e Propaganda, no valor de R$ 270,00 (duzentos e setenta reais), que a cada ano será corrigido monetariamente, pelo IGPM (índice geral de preços do mercado), da Fundação Getúlio Vargas ou, na falta deste e nesta ordem, pelo índice oficial que vier a substituí-lo e na ausência pelo índice que melhor preserve o poder aquisitivo da moeda. (...) 9.4 — Das Remunerações - Taxa de Processamento: quantia paga quinzenalmente por aluno e, portanto, por venda comunicada à FRANQUEADORA, durante o horário comercial desta, conforme especificado no Anexo I — Tabela de Royalties e de Despesas com Serviços Contratados, após o início da operação da unidade franqueada e durante a vigência do presente contrato, a título de despesas com o processamento de programas, a quantia equivalente a US$80,00 (oitenta dólares americanos), paga em moeda nacional (reais), para o Departamento de Cursos. 9.5 - Das Transferências: Para cada programa, produto e/ou serviço comercializado, a FRANQUEADA se obriga a transferir, de imediato e diretamente para o Departamento responsável da Rede WORLD STUDY, as seguintes Taxas: 9.5.1 Taxa de Remessa: no valor em moeda nacional (reais) o equivalente a no máximo US$30,00 (trinta dólares americanos) por aluno para o Departamento Financeiro, conforme especificado no Anexo I — Tabela de Royalties e de Despesas com Serviços Contratados. 9.5.2 Saldo do Programa/ Produto: no valor em moeda nacional (reais) equivalente ao preço líquido do programa / produto que a FRANQUEADORA deverá repassar aos fornecedores da Rede. De outra parte, no Acordo de Agenciamento de fls. 2.730/2.734 (não traduzido), firmado entre a Worthing College e a Recorrente, fica estabelecida uma remuneração de 15% (quinze por cento) dos valores dos cursos pagos pelos alunos encaminhados à respectiva escola estrangeira pela Recorrente. E, no contrato (sem data) entre a World Study Intercâmbio Cultural Fl. 4257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 e a Ideal – Education Group, a primeira se compromete a comercializar e vender os produtos da segunda, sendo remuneradas segundo taxas que variam entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) dos valores pagos pelos alunos (fls. 3.014/3.017). Finalmente, o acordo de representação entre a Language Studies International e a World Study (fls. 3.062/3.066) foi firmado apenas em 2009 (data posterior ao período abrangido pelo procedimento fiscal), e estabelece uma remuneração de 15% (quinze por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores dos cursos. O mesmo se aplica ao Acordo de fls. 3.158/3.161, firmado em 2008 com o Centre Linguista Canada, e com previsão de remuneração de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores dos cursos. Os elementos de prova, portanto, corroboram, em parte, a alegação de defesa da Recorrente, no sentido de que alguns valores que foram depositados em suas contas bancárias se referem a mera transferência de recursos a serem repassados às instituições de educação no exterior. Não obstante, o teor dos recursos apresentados e as referidas provas revela que a Recorrente possui diversas fontes de receitas: (i) Receitas de royalties, transferência de conhecimentos, uso de marca, taxa de franquia, taxa de publicidade e propaganda, taxa de processamento, taxa de remessa, comissões sobre produtos pagas pelas suas “franqueadas”; (ii) Diferenças cambiais – a Recorrente afirma na Impugnação que “havendo redução da taxa de câmbio entre o dia da transferência pela franquia para a franqueadora de estudante contratado e o dia de vencimento do invoice (cobrança da instituição de ensino), cria-se uma receita própria”; (iii) Receitas de comissões sobre intermediação de produtos pagas pelas Escolas estrangeiras. De outra parte, não obstante a Recorrente afirme que não possui receitas obtidas pelas vendas de serviços diretamente aos alunos/clientes, conforme os seus atos constitutivos, o objeto social por ela desenvolvido era, no ano de 2005: (i) conforme a terceira alteração contratual (fls. 3.793/3.798): “prestação de serviços de agência de viagens e turismo, organização de viagem por conta própria e intercâmbio cultural”; (ii) conforme a quinta alteração contratual (fls. 3.799/3.809): “Assessoria, Consultoria, treinamento em Educação Internacional e Intercultural, Idiomas, Turismo de Jovem, Assessoria de Viagens e Representações de Serviços na Area Educação Internacional” Ou seja, respeitados os contratos firmados com as franqueadas, nenhum empecilho havia a que a Recorrente auferisse receitas relativas aos referidos objetos. A conclusão a que se chega é que, efetivamente, havia recursos que apenas transitavam pelas contas bancárias da Recorrente, sem que representassem receitas próprias. Tais montantes, contudo, restringem-se às denominadas “Taxa de Remessa” e “Saldo do Programa/ Produto”. Fl. 4258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 À luz da presunção legal prevista no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, apenas quando comprovada que a origem das receitas se referem a tais valores, poderia haver a exclusão da base de cálculo do lançamento de ofício. Em relação a todos os demais créditos bancários, por não haver sido identificada a origem, por meio de documentos hábeis e idôneos, deve ser mantida a autuação. A partir da análise dos “processos completos” (fls. 2.566/3.155), comprova-se que se enquadram na referida situação parte dos valores referentes aos créditos a seguir discriminados. A parcelas mantidas se referem à diferença entre os créditos e os repasses efetuados, considerados como receitas tributáveis pela própria Recorrente nos quadros por ela elaborados: Tabela 1 – Créditos relativos a meros repasses de recursos DATA DO CRÉDITO VALOR DO CRÉDITO BANCÁRIO (R$) RECEITA A SER MANTIDA (R$) 06/01/2005 9.507,12 80,63 21/01/2005 8.645,78 91,85 10/02/2005 4.393,70 134,19 01/03/2005 5.736,03 41,46 06/04/2005 9.420,72 100,50 12/05/2005 2.500,00 - - - 12/05/2005 2.500,00 - - - 12/05/2005 2.500,00 - - - 12/05/2005 2.000,00 - - - 12/05/2005 2.500,00 - - - 12/05/2005 11.454,00 332,10 20/05/2005 9.185,92 159,28 09/06/2005 23.269,68 1.377,02 30/06/2005 8.394,03 162,11 15/07/2005 2.249,28 63,74 20/07/2005 10.129,39 183,78 09/08/2005 1.255,00 - - - 10/08/2005 3.236,40 51,62 10/08/2005 1.125,60 - - - 12/08/2005 72,00 30,05 16/08/2005 3.524,30 45,39 24/08/2005 6.897,47 226,03 31/08/2005 3.771,94 102,16 12/09/2005 2.322,60 43,13 28/09/2005 23.013,12 14,08 19/10/2005 6.219,22 137,91 04/11/2005 23.302,08 402,56 04/11/2005 3.000,00 337,02 04/11/2005 68,40 - - - 04/11/2005 7.818,54 351,68 11/11/2005 29.238,30 582,13 16/11/2005 8.014,72 135,97 18/11/2005 27.639,00 445,91 01/12/2005 3.635,56 134,39 01/12/2005 22.599,26 - - - 01/12/2005 57.314,22 2.068,31 05/12/2005 41.691,78 1.398,31 09/12/2005 6.612,00 - - - Fl. 4259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 12/12/2005 951,00 - - - 20/12/2005 17.088,50 497,40 20/12/2005 7.168,94 125,09 Tabela 2 – Totalização mensal das receitas a serem excluídas (Cofins e Contribuição ao PIS/Pasep) PERÍODOS VALOR DA RECEITA A SER EXCLUÍDA (R$) JAN 17.980,42 FEV 4.259,51 MAR 5.694,57 ABR 9.320,22 MAI 32.148,54 JUN 30.124,58 JUL 12.131,15 AGO 19.427,46 SET 25.278,51 OUT 6.081,31 NOV 96.825,77 DEZ 152.837,76 Tabela 3 – Totalização trimestral das receitas a serem excluídas (IRPJ e CSLL) PERÍODOS VALOR DA RECEITA A SER EXCLUÍDA (R$) 1º TRIM 27.934,50 2º TRIM 71.593,34 3º TRIM 56.837,12 4º TRIM 255.744,84 4.2 DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA Além da arguição de que parte dos créditos bancários considerados como omissão de receitas se refeririam ao repasse de recursos das franqueadas às instituições de educação estrangeiras, a Recorrente apresenta outras alegações no Recurso Voluntário. A maior parte das alegações não merecem ser conhecidas, conforme recorte realizado na admissibilidade do Recurso. Cabe analisar apenas a questão da aplicação da multa de ofício qualificada. A Recorrente contesta a qualificação da multa de ofício, apontando a necessidade de comprovação do dolo e pugnando pela aplicação do princípio da interpretação mais benigna, conforme art. 112 do Código Tributário Nacional. Efetivamente, a qualificação da multa de ofício é reservada, na forma do art. 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, aos casos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964: Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 4260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. No caso sob análise, a autoridade fiscal justificou a aplicação da multa qualificada nos seguintes termos: Conforme verificado anteriormente, o contribuinte manteve, durante todos os meses do ano-calendário de 2005, vultosa movimentação de recursos monetários em 17 (dezessete) contas correntes de sua titularidade no Banco do Brasil S/A e em mais uma conta corrente mantida no Banco Itaubank S/A, cujos valores creditados nessas contas correntes bancárias (R$ 6.967.269,82, provenientes das contas correntes mantidas no Banco do Brasil e R$ 613.479,03, provenientes da conta corrente mantida no Banco Itaubank) não foram objetos de nenhum registro contábil em seu livro Diário n° 02, registrado na Junta Comercial do Paraná em 21/03/2006, fls. 121 a 149, nem em seu livro Razão n° 02, fls. 81 a 120, apresentados pela empresa em resposta ao item 6 do Termo de Início de Fiscalização. Para se ter uma idéia do volume destes recursos financeiros mantidos à margem de sua escrituração contábil, basta observar a cópia do “BALANÇO PATRIMONIAL ENCERRADO EM 31/12/2005", que demonstra como única rubrica que integra o ATIVO da empresa a rubrica "CAIXA”, cujo saldo nesta data era de R$ 102,21. Também é de se observar que, como receita bruta advinda de sua atividade de prestação de serviços durante todo o ano-calendário de 2005, a contabilidade do contribuinte consigna em sua “DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADO DO EXERCÍCIO EM 31/12/2005” somente o valor de R$ 30.150,00, o qual representa a ínfima percentagem de 0,43% (quarenta e três centésimos por cento) do total dos recursos creditados e movimentados em suas 18 (dezoito) contas correntes bancárias mantidas à margem de sua escrituração contábil. (...) Observe-se também que, além dos valores escriturados estarem bastante inferiores à receita efetivamente auferida pela empresa nos meses de janeiro a julho do ano- calendário de 2005, nenhum valor foi escriturado pela empresa a titulo de receita advinda da prestação de serviços realizados nos meses de agosto a dezembro de 2005. Este fato também poderá ser observado pelo exame da Ficha 14A - Apuração do Imposto de Renda sobre o Lucro Presumido e Ficha 18A - Cálculo da Contribuição social sobre o Lucro Liquido, que integram a DIPJ, relativa ao ano-calendário de 2005, fls. 1450 a 1453, bem como os DACON originalmente entregues, fls. 1457 a 1464, que demonstram a prática reiterada ao longo do ano-calendário de 2005, da obtenção de receitas mantidas à margem de sua escrituração comercial e fiscal. (...) Torna-se, pois, evidente que o contribuinte tinha plena consciência da existência dessas obrigações tributárias principais, que ele próprio as espelha em seus registros contábeis retificados, exibidos ao fisco por meio do livro intitulado “DIÁRIO 03", após intimação. Seria bom também frisar que a apresentação de tais registros retificados também não descaracteriza ou atenua a conduta ilegal da fiscalizada: ao contrário, os mencionados assentamentos retificados (não registrados em Órgão competente), são provas documentais de que existe falta de registro contábil de parcela expressiva da receita Fl. 4261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 bruta de vendas de serviços (proporcionando a redução dos tributos efetivamente devidos, não declarados e nem escriturados), materializadas nos valores de parte dos depósitos efetuados pelos tomadores desses serviços em contas correntes bancárias mantidas pela empresa e que não constavam dos assentamentos contábeis originalmente assentados no livro Diário n° 02, registrado na Junta Comercial do Paraná em 21/03/2006. Há que se concordar com a autoridade fiscal. Aqui não se está perante uma simples autuação com base em presunção legal de omissão de receitas, de modo a atrair a aplicação das Súmula CARF nº 14 e 25. A Recorrente, que admitiu, no curso do procedimento fiscal, o auferimento de receitas da ordem de R$ l.l63.l26,l2, havia reconhecido em seus registros contábeis o ínfimo valor de R$ 30.150,00. No mesmo sentido, reiteradamente, omitiu as receitas auferidas nas declarações apresentadas ao Fisco. Não é o caso de se aplicar a multa de oficio no percentual de 75%, pois não se trata de uma mera ausência de recolhimento. A par disso, não há que se invocar o art. 112 do CTN, pois não há qualquer dúvida pairando sobre a omissão perpetrada pela Recorrente. O dolo e as condutas tipificadas nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 1964, ficam evidenciadas na multiplicidade de práticas adotadas pela Recorrente no intuito de ocultar e modificar as características dos fatos geradores perante a autoridade fiscal. Por fim, quanto à alegação acerca da inconstitucionalidade da referida multa, por violação ao princípio constitucional da vedação de confisco, cabe tão-somente invocar a Súmula CARF nº 2, que reconhece a impossibilidade do exame de constitucionalidade ser realizado no âmbito do julgamento administrativo: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. E, ainda, o art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) 5 DOS LANÇAMENTOS REFLEXOS Não havendo nenhum elemento de distinção, toda análise acima realizada deve ser aplicada aos lançamentos relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), conforme, inclusive, detalhamento já realizado nas Tabelas 2 e 3 do item 4.1 deste Voto. Fl. 4262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-005.846 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.014401/2009-90 6 CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e, quanto à parte conhecida, por REJEITAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE, e por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, para determinar a exoneração das parcelas relativas a meros repasses de valores, conforme discriminadas nas Tabelas constantes do item 4.1 deste Voto. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 4263DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10167.001345/2007-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Obrigação Acessória Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2000 Ementa: DIRIGENTE ÓRGÃO PÚBLICO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA – RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI Pelo princípio da retroatividade benigna da lei, o dirigente de órgão público deixa de ser o responsável pela multa aplicada no caso de descumprimento de obrigação acessória verificada no âmbito do órgão em questão, em razão da revogação do art. 41 da Lei nº 8.212/1991
Numero da decisão: 2402-001.492
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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ementa_s : Obrigação Acessória Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2000 Ementa: DIRIGENTE ÓRGÃO PÚBLICO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA – RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI Pelo princípio da retroatividade benigna da lei, o dirigente de órgão público deixa de ser o responsável pela multa aplicada no caso de descumprimento de obrigação acessória verificada no âmbito do órgão em questão, em razão da revogação do art. 41 da Lei nº 8.212/1991

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Recorrida  DRJ BRASÍLIA (DF)    Assunto: Obrigação Acessória  Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2000  Ementa:  DIRIGENTE  ÓRGÃO  PÚBLICO  –  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA – RETROATIVIDADE BENIGNA  DA LEI  Pelo princípio da retroatividade benigna da lei, o dirigente de órgão público  deixa de ser o responsável pela multa aplicada no caso de descumprimento de  obrigação acessória verificada no âmbito do órgão em questão, em razão da  revogação do art. 41 da Lei nº 8.212/1991      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso    Júlio César Vieira Gomes ­ Presidente.     Ana Maria Bandeira ­ Relatora.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes  (Presidente),  Ana  Maria  Bandeira,  Lourenço  Ferreira  do  Prado,  Ronaldo  de  Lima  Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Igor Soares.       Fl. 125DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10167.001345/2007­16  Acórdão n.º 2402.001.492  S2­C4T2  Fl. 120          2 Relatório  Trata­se de Auto  de  Infração  lavrado  com  fundamento  na  inobservância  da  obrigação  tributária  acessória prevista na Lei nº 8.212/91, no  art.  32,  inciso  IV e §§ 3º  e 9º,  acrescentados pela Lei nº 9.528/97 c/c art. 225, inciso IV e parágrafos 2º, 3º e 4º do caput do  Decreto nº 3.048/99, que consiste em a empresa deixar de informar mensalmente ao INSS por  intermédio da GFIP – Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, os  dados  cadastrais,  todos  os  fatos  geradores  de  contribuições  previdenciárias  e  outras  informações de interesse do mesmo.  A infração foi verificada no âmbito da Câmara Municipal de Hidrolina (GO)  e  a  autuada,  na  condição  de  Presidente  da Câmara  de Vereadores,  foi  responsabilizada  pela  multa aplicada.  Segundo  o  Relatório  Fiscal  da  Infração  (fls.  2),  não  foram  declaradas  em  GFIP as remunerações pagas a segurados empregados, vereadores e comissionados.  Não houve apresentação de defesa e o lançamento foi julgado procedente em  primeira instância.  A autuada apresentou recurso intempestivo.  No entanto, a Seção do Contencioso Administrativo de Goiânia observou que  não havia provas nos autos de que a autuada tivesse sido intimada do Auto de Infração, bem  como da necessidade de se retificar o valor da multa face à declaração de inconstitucionalidade  da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei n o 8.212/1991 que incluía os agentes políticos no rol  dos segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social. – RGPS.  Assim, foi emitido Despacho Decisório de Retificação nº 08.401.4104412006  (fls. 78/81) para retificação do lançamento.  A  autuada  foi  intimada  e  apresentou  defesa  (fls.  88/90),  após  a  qual  o  lançamento foi considerado procedente pelo Acórdão nº 03­21.492 (fls. 100/103) da 7ª Turma  da DRJ/Brasília (DF).  Contra tal decisão, a autuada apresentou recurso tempestivo onde solicita que  lhe  seja  concedida  a  relevação  da multa que  lhe  foi  aplicada  no  procedimento  fiscalizatório,  levando­se em consideração a ausência de má fé, o não auferimento de vantagens pessoais, o  não  prejuízo  aos  cofres  públicos,  e  principalmente  a  condição  pessoal  e  financeira  da  recorrente,  pessoa  de  boa  índole,  de  honestidade  comprovada,  absolutamente  idônea,  porém  pobre, não possuindo bens ou renda suficientes para quitação do débito.  É o relatório.  Fl. 126DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10167.001345/2007­16  Acórdão n.º 2402.001.492  S2­C4T2  Fl. 121          3   Voto             Conselheira Ana Maria Bandeira  O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento.  O lançamento em questão foi efetuado contra o dirigente do órgão com base  no art. 41 da Lei nº 8.212/1991 que assim estabelecia:  Art.  41.  O  dirigente  de  órgão  ou  entidade  da  administração  federal,  estadual,  do  Distrito  Federal  ou  municipal,  responde  pessoalmente  pela  multa  aplicada  por  infração  de  dispositivos  desta Lei e do seu regulamento,  sendo obrigatório o  respectivo  desconto  em  folha  de  pagamento,  mediante  requisição  dos  órgãos  competentes  e  a  partir  do  primeiro  pagamento  que  se  seguir à requisição.  Ocorre que o dispositivo em questão foi revogado pela Medida Provisória nº  449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009.  Por  tratar­se  de  aplicação  de  multa  por  descumprimento  de  obrigação  acessória, ou seja, penalidade, entendo que cabe observar as disposições do Código Tributário  Nacional no que tange à retroatividade da lei.  O Códex Tributário dispõe, em seu art. 106, o seguinte:   Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:   I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;    II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:   a) quando deixe de defini­lo como infração;   b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento  e  não  tenha  implicado  em  falta  de  pagamento  de  tributo;   c)  quando  lhe  comine penalidade menos  severa que a prevista  na lei vigente ao tempo da sua prática.  A meu ver, a revogação do art. 41 da Lei nº 8.212/1991 se enquadra na aliena  “c”  do  inciso  II  do  art.  106  do  CTN  acima  transcrito,  ou  seja,  a  penalidade  deixou  de  ser  aplicada contra o dirigente do órgão.  Nesse  sentido,  com  base  no  princípio  da  retroatividade  benigna  da  lei,  entendo que o lançamento não pode prevalecer.  Fl. 127DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10167.001345/2007­16  Acórdão n.º 2402.001.492  S2­C4T2  Fl. 122          4 Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.  Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR­LHE PROVIMENTO.  É como voto.    Ana Maria Bandeira ­ Relatora                               Fl. 128DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/02/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 28/02/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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4641569 #
Numero do processo: 10183.005208/2003-29
Data da sessão: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3403-000.006
Decisão: RESOLVEM os Membros da 4ª Câmara/3ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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9056895 #
Numero do processo: 13009.000608/2003-57
Data da sessão: Tue May 25 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3403-000.039
Decisão: Resolvem os Membros do Colegiado, por unanimidade votos, converter o julgamento do recurso em diligência, os termos do voto do Relatar.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-09-22T13:56:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-09-22T13:56:41Z; Last-Modified: 2010-09-22T13:56:41Z; dcterms:modified: 2010-09-22T13:56:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:aed9a517-6ff6-43d6-bbdf-8f4915e4197e; Last-Save-Date: 2010-09-22T13:56:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-09-22T13:56:41Z; meta:save-date: 2010-09-22T13:56:41Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-09-22T13:56:41Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-09-22T13:56:41Z; created: 2010-09-22T13:56:41Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2010-09-22T13:56:41Z; pdf:charsPerPage: 1033; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-09-22T13:56:41Z | Conteúdo => S3-C4T3 . , Fl 1 IN: M ISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13009.000608/2003-57 Recurso n° 237,517 Resolução rei 3403-00.039 — 4" Câmara / 3° Turma Ordinária Data 25 de maio de 2010 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente THYSSENKRUPP FUNDIÇÕES LIDA Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resol m os Memi os do Colegiado, por unanimidade votos, converter o julgamento do recur o em diligência, os termos do voto do Relatar. Á tonio Carlos Atulim - Presidente Doming.s de Sá Fill o - Relator .------- EDITADO EM 26/07/2010 Participaram do pr e sente julgamen e os Conselheiros Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Winderle 4 Morais Per- 'ra, Ivan Allegretti, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim, Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em razão da decisão singular que manteve o lançamento constituído por meio de auto de infração, referente à contribuição para a COFINS, relativo ao período de 01/11/2002 a 30/09/2003. 1 Nestes autos, discute se os produtos comercializados estariam albergados pela isenção da incidência da COFINS autorizada pela Lei número 10.485/2002. Depreende-se da leitura dos autos que o lançamento decorre do não enquadramento da fruição do beneficio da redução da alíquota zero por cento. O entendimento da fiscalização é de que os produtos comercializados, erijas classificações fiscais na TIPI nas posições: 845150.90; 8483.90,00; 8474.90,00; 818190,00; 8716.90_00; 8716,90,90; 8709.99A2 e 8607,21.00, não estão contempladas nas hipóteses de isenção de que trata o art, 3 0, inciso I, da Lei ri. 10.485/2002 e seus anexos e tampouco da Media Provisória ri, 66/2002, convertida na Lei ri. 10.637/2002, A decisão singular manteve o lançamento pelas mesmas razões contidas no auto de infração. Sustentando a impossibilidade de sanar eventuais equívocos de classificação fiscal de notas fiscais por meio de carta conetiva. Assevera que a adoção de tais medidas significa abandonar o que determinar a legislação, que exige emissão de outra nota fiscal em substituição. A recorrente sustenta que houve equivoco em relação algumas classificações, no entanto, teriam sido sanadas por meio de carta de correção, bem como, em sua contabilidade, Além disso, aduz que a fiscalização deixou de demonstrar nota por nota que passaram a compor a base cálculo, motivo pelo qual deixou de impugnar de modo amplo o lançamento. Na fase recursal mantém os mesmos argumentos sustentados em sua impugnação. É o relatório, Voto Conselheiro Domingos de Sá Filho, Relator Compulsando os autos sou inclinado em opinar no convertimento do julgamento em diligência, no sentido de que a Autoridade Fiscal demonstre por meio de planilha quais foram os valores incluídos na base de cálculo, apontando o documento fiscal, que passaram a compor a base de cálculo. O demonstrativo deve destacar as inclusões procedidas em decorrência de classificação fiscal, destacando, ainda, aquelas que deixaram de ser aceitas pelo fato de ter sido corrigidas por meio de carta de correção. Assim corno, prestar outras informações que julgar necessárias ao deslinde da questão. Assim sendo, recomendo que seja os autos remetidos a origem para diligência cumprimento da recomendação. 2 Processo n° 13009.00060812003-57 S3-C4T3 Resoluçào n '3403-00,039 Fl. 2 Concluído as diligências, seja dado vista a Contribuinte pelo prazo de 30 dias, para que, querendo, rnanifestar-se sobre o que foi apurado. É o voto, , Domingos de Sá 3

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Numero do processo: 10830.913562/2009-42
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 13/02/2004 REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA. Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato. A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico. Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso.
Numero da decisão: 3402-009.154
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida e Pedro Sousa Bispo (relator), que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Relator (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA. Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato. A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico. Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida e Pedro Sousa Bispo (relator), que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Relator (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 35 62 /2 00 9- 42 Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos acréscimos: Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face da não homologação da Declaração de Compensação (Dcomp) de nº15694.60510.140806.1.3.049970, nos termos do despacho decisório emitido em 24/08/2009 (rastreamento de n° 845353781). Na aludida Dcomp, transmitida em 14/08/2006, a contribuinte indicou um crédito de R$ 50.839,56, referente ao pagamento efetuado em 13/02/2004, de PIS/Pasep, código de receita 8109, do PA 31/01/2004, no valor total de R$ 103.047,24. Segundo o despacho decisório, a compensação não foi homologada porque o Darf indicado como crédito estava totalmente utilizado para extinguir débito de mesmo tributo e período de apuração, conforme informação da DCTF da contribuinte. Em decorrência, não se homologou a compensação com base nos arts. 165 e 170 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN) e art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Cientificada em 31/08/2009, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade em 29/09/2009. No item “Dos Fatos”, alega que promoveu o reprocessamento da base de cálculo da contribuição em análise do período de apuração que se encerrou em 31/01/2004, em virtude do disposto na alínea “b” do inciso XI do artigo 10 da Lei n° 10.833/2003. Explica que as receitas que serviram de base de cálculo para o pagamento de R$ 103.047,24 de PIS/Pasep, no regime não cumulativo, passou a ser segregada e, assim, tributada pelo regime misto de apuração (cumulativo e não cumulativo). Diz que a cumulatividade é aplicável às receitas advindas de contratos com preço predeterminado, conforme a norma legal indicada. Em função dos novos cálculos, relata que passou a ser devedora dos seguintes valores de PIS/Pasep: R$ 43.972,42 (cumulativo) e R$ 8.235,26 (não cumulativo). Por tal razão, diz que pagou indevidamente o montante de R$ 50.839,56. Afirma que em 10/08/2006 retificou a DCTF do período em questão, informando os valores acima descritos. Explica que ambos débitos foram quitados pela Dcomp de n° 15694.60510.140806.1.3.049970, ora em análise. Relata que por um lapso a impugnante informou na DCTF retificadora que o Darf recolhido tinha código de receita de PIS/Pasep cumulativo e não de PIS/Pasep não cumulativo, tendo cometido o mesmo equívoco na Dcomp de n° 15694.60510.140806.1.3.04PR 9970. Entende que este erro formal impossibilitou que a RFB vislumbrasse o direito ao crédito da impugnante no valor de R$ 50.839,56. Relata, ainda, que em 22/09/2006, equivocadamente, reprocessou sua DCTF do período em análise, voltando à apuração da contribuição em análise pelo sistema não cumulativo. Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 Na sequência, no tópico “Da Compensação”, relata novamente as informações acima descritas. No item “Do Direito”, em pedido preliminar, diz ser tempestiva sua manifestação de inconformidade e reclama a suspensão do crédito tributário exigido no despacho decisório. Explica, a seguir, o instituto da compensação tributária. Aduz que o erro formal no preenchimento da DCTF, quando da informação equivocada do código de arrecadação da contribuição, não pode obstar o seu direito à compensação. No item “Do Mérito”, diz ter realizado pagamento a maior que o devido, nos termos do inc. I do art. 165 do CTN. Relembra o erro cometido na transcrição dos códigos de arrecadação do tributo. Reafirma que o seu direito não pode ser tolhido em virtude de um erro formal. Diz ter cometido um mero erro no preenchimento de obrigação acessória, o que não pode impedir o Fisco de buscar a verdade material dos fatos. Traz jurisprudência sobre o assunto. Na sequência, explica o que vem a ser obrigação acessória e quando ela pode se converter em obrigação principal. Traz doutrina e jurisprudência. Pede, ainda, a aplicação da taxa Selic ao crédito pleiteado em Dcomp. Por fim, no tópico “Do Pedido”, requer, preliminarmente, a nulidade do Despacho Decisório, por violar o inciso I, do art. 165, do CTN. Pede, ainda, que seja extinto o débito lavrado juntamente com o juros de mora e atualização monetária. Reclama, por fim, a homologação da compensação realizada. Ato contínuo, a DRJ-CURITIBA (PR) julgou a Manifestação de Inconformidade do contribuinte nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 13/02/2004 PROVAS. INSUFICIÊNCIA. A mera alegação do direito desacompanhada de provas e dos contratos de fornecimento de bens com preço predeterminado não é suficiente para comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. RECEITAS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS. APURAÇÃO. SISTEMA CUMULATIVO. Somente têm direito à apuração pelo sistema cumulativo, nos termos da alínea b do inc. XI do art. 10 da Lei n° 10.833/2003, as receitas auferidas decorrentes dos contratos de fornecimento de bens, assinados antes de 31/10/2003, com prazo de duração superior a um ano e contratado a preço determinado, situação não comprovada pela contribuinte. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. INEXISTÊNCIA. Somente são nulos os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com cerceamento do direito de defesa. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em seguida, devidamente notificada, a recorrente interpôs o presente recurso pleiteando a reforma do acórdão. Em seu Recurso Voluntário, a recorrente afirma que cometeu erro formal de preenchimento da DCTF e do PERD/DCOMP, mas que isso não pode ser empecilho ao deferimento do seu pleito, pois deve prevalecer a verdade material. Além disso, afirma que o crédito pleiteado é decorrente de pagamento a maior realizado a título da contribuição e Fl. 282DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 originado do reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03. Trouxe, ainda, aos autos os dois contratos de fornecimento de energia elétrica, a fim de comprovar que parte das receitas auferidas atende as condições estabelecidas no citado dispositivo legal para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições, quais sejam: i) contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003; ii) com prazo superior a 1 (um) ano; iii) de fornecimento de bens ou serviços; e iv) a preço predeterminado. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. O processo trata, em suma, de manifestação de inconformidade em face de despacho decisório que indeferiu parcialmente o pedido de restituição e compensação no qual o Contribuinte indicou um crédito de R$ 50.839,56, referente ao pagamento efetuado em 15/01/2004, de PIS/Pasep, código de receita 8109, do PA 31/01/2004, no valor total de R$ 103.047,24. Segundo afirma a Recorrente, o crédito pleiteado é decorrente de pagamento a maior realizado a título da contribuição e originado do reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03. A fim de comprovar o alegado, trouxe aos autos os dois contratos de fornecimento de energia elétrica a fim de demonstrar que parte das receitas auferidas atende as condições estabelecidas no citado dispositivo legal para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições, quais sejam: i) contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003; ii) com prazo superior a 1 (um) ano; iii) de fornecimento de bens ou serviços; e iv) a preço predeterminado. Na decisão recorrida, os Julgadores entenderam que o Interessado não logrou êxito em comprovar o seu direito creditório, haja vista que o pagamento indicado estava todo vinculado a débito declarado em DCTF e sequer a Recorrente juntou aos autos comprovantes, mormente documentos que comprovem que a Empresa atenderia as condições para considerar parte das suas receitas sujeitas ao regime cumulativo, presente na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03. Preliminarmente, a Recorrente solicita a nulidade do despacho decisório pois, segundo seu entendimento, o seu direito creditório não pode ser negado em vista de mero erro Fl. 283DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 formal de preenchimento da DCOMP e DCTF. atinente a informação do Darf recolhido tinha código de receita de PIS/Pasep cumulativo e não de PIS/Pasep não cumulativo. Assim, afirma que a verdade material deve prevalecer pois trouxe aos autos elementos que comprovam o erro formal cometido nos documentos entregues à Receita Federal. Sem razão a Recorrente, pois, a referida matéria não tem identidade com questões preliminares, mas sim diz respeito ao mérito, o que afasta qualquer possibilidade de declaração de nulidade do despacho decisório, não se subsumido a situação em qualquer das hipóteses de nulidade previstas no art.59 do Dec. 70.235/72. Já adentrando nessa questão periférica do mérito, observa-se que, embora a empresa tenha informado o código errado nos referidos demonstrativos citados, isso não impediu que o sistema da Receita Federal utilizasse na análise do direito creditório o DARF efetivamente pagos sob o código 8109, conforme se pode conferir no despacho decisório (e-fls.93). Portanto, a motivação para o indeferimento não foi a falta de identificação do DARF, como quer fazer crer a Recorrente, mas sim insuficiência probatória quanto a certeza e liquidez do crédito solicitado, sobretudo a não comprovação de que a empresa possuía receitas sujeitas ao regime cumulativo das contribuições no período, como se verá adiante. Quanto a questão central da lide, a Recorrente apenas juntou aos autos os contratos de fornecimento de energia elétrica, nos quais, segundo entende, estão plenamente atendidas as condições da alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03 para que tivesse reprocessado parte da receita auferida na apuração da contribuição, sujeitando-a ao regime cumulativo. Segundo consta no acórdão recorrido, a previsão de correção com cláusula de reajuste por índice de correção, por si só, é determinante para a descaracterização da predeterminação do preço do contrato, com repercussão na manutenção do regime de apuração das contribuições PIS e COFINS não cumulativo, nos termos § 2º, do art. 3º, da IN SRF nº 658, de 4 de julho de 2006, que delimitou o conceito de “preço predeterminado”, conforme o conteúdo do disposto abaixo reproduzido: Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II – de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. (negritou-se) A Recorrente, por sua vez, afirma que a aplicação de cláusulas de reajuste pelo IGP-M, utilizado em seus contratos firmados, nos termos do artigo 10, XI da Lei n° 10.333/03, não descaracterizaria o preço predeterminado. Segundo entende, face à ausência de qualquer Fl. 284DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 base legal, o reajuste de preços com base em índices que reflitam a mera recomposição do poder aquisitivo da moeda, como o IGPM, não retira a característica de preço predeterminado para fins e efeitos da norma contida nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art.10 da Lei nº10.833/2003. Deve-se analisar neste processo, portanto, os requisitos para a manutenção da tributação das contribuições ao PIS e a COFINS pelo regime cumulativo das receitas decorrentes de contratos de fornecimento de energia elétrica, sendo preponderante e importante nessa análise se chegar a mais adequada definição de preço predeterminado, bem como verificar se há elementos de prova suficientes nos autos para que possam caracterizar os contratos envolvidos como a preços predeterminados. Feitas essas considerações, para maior compreensão das matérias envolvidas na lide, passa-se à sua análise. O tema, ora analisado, há muito tempo vem sendo debatido nas turmas desta instância administrativa com várias posições discordantes, inclusive na Câmara Superior. Antes de adentrar na questão da caracterização dos contratos envolvidos no caso como de preço predeterminado, para perfeita compreensão da matéria é necessário apresentar a cronologia das normas que regularam a questão desde a criação do regime de apuração não cumulativo para o PIS e a COFINS, até os tempos atuais. Para tanto, com a devida vênia, utilizo- me de parte do voto proferido no processo nº10880.677969/2009-13, pelo Conselheiro Paulo Guilherme Deroulede que, em análise sobre a mesma questão, fez uma exposição detalhada dos dispositivos legais que regeram a matéria ao longo dos anos e buscou uma definição adequada de preço predeterminado, in verbis: As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003 foram excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da vigência do inciso XI do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da referida lei: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o : (Produção de efeito) [...] XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; [...] Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...]V - no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 285DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 V - nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2 o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1 o e 2 o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2º, estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, após 31/10/2003, descaracterizariam o preço predeterminado, nos seguintes termos: Art. 2º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1 o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1 o . § 3 º Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n º 8.666, de 21 de junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no art. 1º. (negritos não originais) Posteriormente, a Lei nº 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos não será considerado para fins de descaracterização do preço determinado: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1 o de novembro de 2003. Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF nº 658/2006, revogando a IN SRF nº 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima mencionado, nos seguintes termos: Do Preço Predeterminado Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º 1 , da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 1 A data é 31/10/2003. Fl. 286DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.(grifo não original) Art. 4º Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições. Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de revisão dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666/93, descaracterizariam o preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual 2 . Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos 3 e "objetiva reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou agente econômicos". A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei nº 8.987/95, que, dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9º, §3º 4 , a possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos. Já o artigo 18 da referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios de reajuste e revisão da tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e 29. 2 Art. 65, inciso II, alínea "d" da Lei nº 8.666/93 3 Art. 55, inciso III da Lei nº 8.666/93 4 Lei 8.987/95: Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. [..~] § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. [...] Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: [...] IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; Art. 29. Incumbe ao poder concedente: [...] V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; Fl. 287DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela RFB era a disposta na IN SRF nº 21/79: 3 - Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado apurado, em cada período-base, segundo o progresso dessa execução: 3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade. A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções de consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. O entendimento era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004. Porém, a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada alterando tal definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou debates por parte dos contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da IN SRF 468/2004: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.284 - PR (2012/0035548-7) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental, como bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, em 18.5.2006. 2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe 6/5/2009; e REsp 872.169-RS, Dje 13/5/2009. RECURSO ESPECIAL Nº 1.169.088 - MT (2009/0235718-4) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA LEI 10.833/03. CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04. ILEGALIDADE. PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ. [...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei 10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.º 468/04. Precedente. Fl. 288DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 98/STJ. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. RECURSO ESPECIAL Nº 1.089.998 - RJ (2008/0205608-2) EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03. 2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para a incidência da COFINS. (Grifo meu.) 3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços " e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. 5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação ." (Fls. 335, grifo meu.) Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial. De fato, a IN SRF nº 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o advento do art. 109 da Lei nº 11.196/2005 alterou a configuração legislativa sobre a matéria. O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado". Se a intenção da modificação era permitir que o reajuste não descaracterizasse o preço predeterminado, não foi o que restou publicado. O art. 109 faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano Real, na qual estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal ou em negócio jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r, de acordo com o art. 27 da Lei nº 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses de seu parágrafo primeiro: § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; Fl. 289DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; III - às hipóteses tratadas em lei especial. Foi justamente sobre o inciso II do §1º que o art. 109 fez a ressalva quanto ao reajuste não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPC-r. Salienta-se que a Lei nº 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP nº 1.503/95, extinguiu o IPC-r em seu art. 8º: Art. 8 o A partir de 1 o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r. § 1 o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1 o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. § 2 o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo. A mesma lei, em seu artigo 2º, dispôs que: Art. 1 o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal. Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6º da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994; II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza; III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte. Art. 2 o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. § 1 o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. § 2 o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido. § 3 o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual. O Decreto nº 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de índice para substituir o IPC-r e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada a média aritmética entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC - do IBGE e o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI - da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Art. 1º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência nacional a ser utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com reajustamentos pelo Fl. 290DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 IPC-r, a partir de 1º de julho de 1995, será a média aritmética simples dos seguintes índices: I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); II - Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste em função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, inicialmente no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos artigos 1º e 2º da Lei nº 10.192/2001 (na realidade, a diferença temporal entre as disposições é de apenas 10 dias). O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, acabou inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma distinção até então inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em geral, bastaria tê-lo feito nos termos do art. 2º da Lei nº 10.192/2001. Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota Técnica 224/2006 SFF-ANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep. Eduardo Sciarra), e 353 (Dep. Max Rosenmann): EMENDA - ART. 44-A. O art. 10, inciso XI,da Lei nº 10.833, de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 10........................................................................... ........................................................................................ XI- as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais." JUSTIFICATIVA: a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária, visto que o Poder Executivo através da Instrução Normativa nº 468/2004, da SRF, mudou a interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a impedir que os contratos abrigados pela Lei nº 10.833/2003, deixem de usufruir o direito de permanecer sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende que o simples reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e desta forma afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que a IN faz é, na prática, equiparar o conceito de preço predeterminado " ao conceito de preço fixo, uma vez que praticamente não existe contrato com prazo superior a um ano sem previsão de reajustamento. Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente retornaria ao texto da IN SRF nº 21/79, mas não foi o ocorrido. Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 modificou, sutilmente, a redação do art. 109, ao dispor no §3º do art. 3º: § 3 º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 º do art. 27 da Lei n º 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. Fl. 291DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada como "reajuste de preços em percentual não superior". Esta redação não exclui, a priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressalta-se que o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e o inciso XVIII do art. 3º da Lei nº 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL: Lei nº 8.666/93: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Lei nº 9.427/96: Art. 3 o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1 o , compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de 2009). [...]XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos sistemas de transmissão; e (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009) b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) Depreende-se da legislação e jurisprudência citadas que a previsão de cláusula de reajuste, a priori, não desqualifica o contrato como de preço predeterminado, desde que o índice utilizado não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar esses limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado do contrato, .e, por consequência, as receitas auferidas nesse contrato devem permanecer tributadas no regime cumulativo para as contribuições ao PIS e à COFINS, como facultou o §3º do art. 3º, da IN SRF 658/2006 e art. 109, da Lei nº 11.196/2005. Após buscar na legislação anteriormente reproduzida e jurisprudência as condições essenciais para a definição de preço predeterminado, passo a analisar o caso concreto a fim de verificar se as receitas auferidas, decorrentes dos contratos de fornecimento de energia, subsumem-se às condições estabelecidas em lei para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições ao PIS e à COFINS. Fl. 292DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 Segundo consta nos autos, a Recorrente apresentou dois contratos de fornecimento de energia elétrica celebrados entre a CPFL Geração de Energia S.A (cedente dos direitos e obrigações dos contratos de fornecimento à recorrente CPFL Centrais Elétricas S.A, e- fls.214 a 223) e a empresa Companhia Paulista de Força e Luz S.A, sendo o primeiro de nºPA- GE/2002 09, com vigência de 01/01/2003 até 31/12/2012, podendo ser prorrogado por acordo entre as partes e o segundo de nºPA-GE/2002 13-1, com vigência de 01/01/2003 a 31/12/2020, podendo também ser prorrogado por acordo entre as partes (e-fls.186 a 213). Compulsando os contratos, observa-se que resta incontroverso que se está diante de contratos de fornecimento, com vigência superior a um ano, firmado anteriormente a 31 de outubro de 2003. Observa-se, ainda, que em ambos os contratos citados consta na cláusula décima previsão de reajuste do preço da energia fornecida utilizando-se o IGPM (Índice Gera de Preços de Mercado) da Fundação Getúlio Vargas, segundo a seguinte fórmula: Constata-se, assim, que os contratos utilizaram um índice de correção (IGPM) que não reflete a variação dos custos de produção ou do custo dos insumos da atividade desenvolvida 5 . Também não foi comprovado nos autos que os reajustes de preços com a utilização deste índice se deu em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo 5 Essa não característica do IGPM restou bem esclarecida no acórdão nº9303003.373 da CSRF, cujas considerações me utilizo, com a devida vênia: 40. O IGP-M, segundo informações constantes do site da Fundação Getúlio Vargas – FGV (www.fgv.br), tem as seguintes características: O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna (IGPDI),resultando da média ponderada de três índices de preços: o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M). À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem origem no fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas passíveis de serem sistematicamente pesquisadas (operações de comercialização em nível de produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos pesos convencionados, cujos valores representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo da despesa interna bruta, justifica-se do seguinte modo: a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela produção, transportes e comercialização de bens de consumo e de produção nas transações comerciais a grosso; b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor varejista e pelos serviços de consumo; c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCCM, equivalem ao valor adicionado pela indústria da construção civil. 41. Está claro então que não se trata de índice que reflita especificamente os custos da autuada. Não há como entender que um índice de reajustes com base em preços médios de mercado, como o IGP-M, seja um índice que reflita o custo dos insumos de transmissão de energia elétrica. 42. Assim, tal tipo de índice de variação não reflete de forma específica a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados pelo contribuinte, tampouco expressa a variação específica dos custos de sua produção. Fl. 293DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 dos custos de produção ou à variação ponderada dos custos dos insumos, conforme facultou o § 3º do art. 3º da IN SRF. Nº 658, de 2006. Nenhum laudo técnico, estudo setorial ou planilha, nos quais se pudesse corroborar na comparação entre o percentual de reajuste dos seus custos e a variação do IGPM no período, foram agregados pela Recorrente aos autos, o que afasta a possibilidade de se aplicar ao caso concreto a faculdade prevista no § 3º do art. 3º da IN SRF. Nº 658, de 2006. Assim, apenas a apresentação dos contratos, desprovidos de outros elementos, não é prova suficiente para demonstrar que parte das receitas auferidas pelo fornecimento de energia estava sujeita ao regime cumulativo. Ainda vale ressaltar que inexiste nos autos qualquer demonstrativo com as receitas auferidas pela empresa e contribuição incidente, no qual fosse demonstrada a segregação das receitas pelo regime cumulativo e não cumulativo, de forma comparativa, na situação original e na posterior após o reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03, conforme alegado pela Recorrente. Consequentemente, entendo por correto o entendimento da decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de compensação do Contribuinte por falta de comprovação hábil e suficiente do direito creditório solicitado. Como é entendimento predominante neste Colegiado, cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de ressarcimento ser do contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. O art. 4º da revogada IN RFB nº 600/2005 esclarecia: Art. 4º A autoridade da SRF competente para decidir sobre a restituição poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo Voto Vencedor Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator designado. Fl. 294DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Pedro Sousa Bispo, ouso dele discordar quanto à sua decisão de ser “correto o entendimento da decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de compensação do Contribuinte por falta de comprovação hábil e suficiente do direito creditório solicitado” e a consequente negativa de provimento ao Recurso Voluntário. Explico. Para analisar os fundamentos do voto do Relator, faz-se necessário verificar o que determina a legislação de regência da matéria, art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei nº 10.833, de 29/12/2003, c/c o art. 109 da Lei nº 11.196, de 21/11/2005: Lei nº 10.833/2003 Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; Lei nº 11.196/2005 Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1º de novembro de 2003. O art. 27, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.069/95 (que dispõe sobre o Plano Real e o Sistema Monetário Nacional), por sua vez, estabelece a seguinte regra: CAPÍTULO IV Da Correção Monetária Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r. § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; III - às hipóteses tratadas em lei especial. § 2º Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1º de julho de 1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo. § 3º Nos contratos celebrados ou convertidos em URV, em que haja cláusula de correção monetária por índice de preços ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o cálculo desses índices, para efeitos de reajuste, Fl. 295DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 deverá ser nesta moeda até a emissão do REAL e, daí em diante, em REAL, observado o art. 38 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994. § 4º A correção monetária dos contratos convertidos na forma do art. 21 desta Lei será apurada somente a partir do primeiro aniversário da obrigação, posterior à sua conversão em REAIS. § 5º A Taxa Referencial - TR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de capitalização e de futuros. § 6º Continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. Como se depreende do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, o reajuste de preços não descaracterizará o chamado “preço predeterminado”, desde que seja efetuado em função (i) do custo de produção ou (ii) da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Resta claro, portanto, que o legislador abriu 2 possibilidades de reajuste: a primeira através da apuração do custo da produção e de sua variação e a segunda de forma bem mais simples, através da adoção de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. O primeiro método implicaria em cálculos constantes (anualmente) para verificar qual o percentual de variação do custo de produção do fornecedor. De imediato visualiza-se os problemas que poderiam advir para os contratantes da adoção desta opção, como a realização de cálculos conjuntos pelas partes, sendo que apenas o fornecedor detém os documentos necessários para realizar tal apuração, que poderia ser contestada pelo adquirente dos bens/serviços. O fornecedor, por outro lado, pode não ter interesse em abrir toda a sua contabilidade para conferência pelo adquirente. A contratação de parecer independente, por empresa de auditoria, demandaria tempo e implicaria em custos elevados. Obviamente, a solução mais prática, e adotada em todos os casos já analisados por este Conselho, é escolher o 2º método previsto na lei, com o reajuste contratual sendo estipulado em função de um índice também predeterminado, que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos (como determinado pela lei), e divulgado por instituição independente (como o IBGE, BACEN, FGV, FIPE, agências reguladoras, etc) que realiza os cálculos e os divulga para toda a sociedade com regularidade, sendo desnecessário efetuar qualquer gasto para tanto. Assim, procedendo, seria possível alcançar um equilíbrio contratual, garantindo que nenhuma das partes possa influenciar no índice de reajuste. Ocorre que, no caso específico ora em julgamento, não existe um índice setorial específico, como no caso do segmento da construção civil, para o qual existe o INCC (Índice Nacional de Custo da Construção). Prevendo a necessidade de estabelecer qual seria o índice a ser utilizado, o art. 109, caput, da Lei nº 11.196/2005, ao tratar da opção de reajuste de preço em função da variação de índice, determina que este seja realizado “nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995”. Este dispositivo legal, já transcrito alhures, estabelece, em seu caput, que a correção monetária, em virtude da estipulação de negócio jurídico, somente poderá dar-se pela variação acumulada do IPC-r (Índice de Preços ao Consumidor, Série r). transcrevo mais uma vez o dispositivo citado: CAPÍTULO IV Da Correção Monetária Fl. 296DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r. Porém, logo em seguida, em seu parágrafo 1º, o legislador introduziu uma exceção a esta regra: § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; O art. 109, caput, da Lei nº 11.196/2005, ao determinar que o reajuste de preço em função da variação de índice deve ser realizado nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/95, estabelece que, nos contratos que especifica, o IPC-r pode ser utilizado, mas não de forma obrigatória, podendo ser adotado outro índice. O IPC-r foi um índice criado pela Lei nº 8.880, de 27/05/1994, que refletia a variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda até oito salários mínimos, nos termos do art. 17: Art. 17 - A partir da primeira emissão do Real, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE calculará e divulgará, até o último dia útil de cada mês, o Índice de Preços ao Consumidor, série r - IPC-r, que refletirá a variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda até oito salários mínimos. § 1º - O Ministério da Fazenda e a Secretaria de Planejamento, Orçamento e Coordenação da Presidência da República regulamentarão o disposto neste artigo, observado que a abrangência geográfica do IPC-r não seja menor que a dos índices atualmente calculados pelo IBGE, e que o período de coleta seja compatível com a divulgação no prazo estabelecido no caput. § 2º - Interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberá ao Ministro de Estado da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) § 3º - No caso do parágrafo anterior, o Ministro da Fazenda divulgará a metodologia adotada para a determinação do IPC-r. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) A interrupção prevista no § 2º acima foi efetivada pelo art. 8º da Lei nº 10.192, de 14/02/2001 (resultado da conversão da MP nº 1.540-27, de 07/08/1997, e reedições): Art. 8º A partir de 1º de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r. § 1º Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1º de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. § 2º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo. Fl. 297DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 Conforme consta de publicação oficial da FGV e do IBRE, disponível em https://portalibre.fgv.br/sites/default/files/2020-03/metodologia-igp-m-jul-2019.pdf, com acesso em 21/10/2021, com o contrato de prestação de serviços celebrado entre a Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF) e a Fundação Getúlio Vargas (FGV), em maio de 1989, o Instituto Brasileiro de Economia (IBRE) passou a calcular o Índice Geral de Preços - Mercado (IGP-M). O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), resultando da média ponderada de três índices de preços: o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M). À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem origem no fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas passíveis de serem sistematicamente pesquisadas (operações de comercialização em nível de produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos pesos convencionados, cujos valores representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo da despesa interna bruta, justifica-se do seguinte modo: a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela produção de bens agropecuários e industriais, nas transações comerciais em nível de produtor; b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor varejista e pelos serviços destinados ao consumo das famílias; c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCC-M, equivalem ao valor adicionado pela indústria da construção civil. O IGP-M difere do IGP-DI nos seguintes aspectos: a) Para efeito de coleta de preços, adota-se o período compreendido entre o dia 21 do mês anterior ao de referência e o dia 20 do mês de referência; b) A cada mês de referência apura-se o índice três vezes, em intervalos de dez dias, denominados decêndios; c) Os resultados das duas primeiras apurações prévias serão considerados valores parciais e o último será o resultado definitivo do mês. d) Os períodos de coleta das três apurações são cumulativos, totalizando 10, 20 e 30 dias, respectivamente. Considerando o panorama legislativo descrito, verifico que a utilização do IGP-M como índice para o reajuste de preços de que trata o art. 109 da Lei nº 11.196/2005 possui embasamento legal e não descaracteriza o “preço predeterminado” de que trata o art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei nº 10.833/2003. A afirmação do relator de que o IGP-M não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados deve ser analisada com temperamentos; afinal, a Fazenda Nacional não apresentou nenhum índice que satisfizesse a este critério com exatidão, o que demonstraria, sem dúvidas, o equívoco do contribuinte. Na inexistência de tal índice, a legislação admite que outros, à semelhança do extinto IPC-r, possam ser utilizados, ao excluir contratos da natureza dos que aqui se discute da obrigatoriedade de utilizá-lo, sem, entretanto, vedar sua utilização. Situação diferente seria aquela dos contratos cuja natureza fosse vinculada à construção civil, segmento para o qual existe índice específico, o INCC, e que deve ser obrigatoriamente utilizado como índice de reajuste contratual. O mesmo em relação a contratos Fl. 298DF CARF MF Documento nato-digital https://portalibre.fgv.br/sites/default/files/2020-03/metodologia-igp-m-jul-2019.pdf Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 de serviços de transporte, outro segmento para o qual existe índice específico, o Índice Nacional do Custo de Transporte de Carga (INCT), produzido pelo departamento de economia da NTC&Logística, o Decope. O princípio da razoabilidade também impede que índices claramente desvinculados da variação ponderada dos custos dos insumos utilizados no contrato sob análise sejam utilizados. Assim, a utilização da SELIC, ou do Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, que mede as variações de preços da cesta de consumo das as famílias com rendimentos de 1 a 5 salários mínimos, não seria aceitável. A SELIC traz embutida não apenas a correção monetária, mas também juros de mora. O INPC, por sua vez, é extremamente sensível ao aumento de itens como alimentos, transporte público, gás de cozinha, etc, que não possuem qualquer relação com insumos utilizados na geração de energia elétrica. Os precedentes recentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais admitem a utilização do IGP-M, porém a condicionam à comprovação de que este índice efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. O Acórdão nº 9303-008.501, de 17/04/2019, julgou a matéria nos seguintes termos: A referência acima é colocada para fins de esclarecimento da questão em litígio e dos fundamentos já esposados por esse colegiado em sua apreciação, que já são suficientes para concluir pela negativa de provimento ao Recurso Especial. Entretanto, a seguir coloco meu entendimento que, em que pese, no caso, convergir com a decisão acima reproduzida, é mais restritivo ainda. Com efeito, mesmo que houvesse, nos autos, prova de que, no caso concreto, a variação efetiva do IGPM (índice utilizado no contrato) tivesse sido inferior àquela decorrente da aplicação do Índice próprio setorial, ainda assim, entendo que estaria descaracterizada a natureza de preço predeterminado para o contrato, devendo aos correspondentes valores recebidos ser aplicada a tributação consoante a sistemática não cumulativa das contribuições. Isso, porque, na verdade, qualquer índice pode ter variação inferior ou superior àquela esperada. Assim, o contribuinte, ao utilizar um índice diverso daquele próprio do setor, decidiu correr o risco de ocorrer uma variação maior ou menor. Ora, o simples fato de essa variação não ter beneficiado o contribuinte, não quer dizer que ela não seja uma variação. Em outras palavras, basta o contribuinte estar sujeito a resultados diversos daqueles decorrentes do uso do índice próprio setorial, para que o contrato seja descaracterizado como contrato a preço predeterminado. Aquele Colegiado, contudo, apesar de negar a utilização de qualquer índice que não seja aquele específico para o setor, não indica qual seria esse índice. Na verdade, não o faz simplesmente porque tal “índice próprio setorial” não existe. Ou seja, segundo se deduz do entendimento do Colegiado, a regra do art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei nº 10.833/2003 somente poderá ser utilizada caso seja criado um índice específico para cada setor existente na economia (observe-se que a regra vale para qualquer contrato de fornecimento de bens ou serviços), ou caso cada contribuinte efetue a sua própria apuração da variação do custo de produção, valendo-se da 1ª opção indicada no caput do art. 109 da Lei nº 11.196/2005. O § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/95 deixa claro que não se aplica, nas hipóteses dos incisos I e II, a obrigatoriedade de usar como índice de correção monetária somente o IPC- r. Se este dispositivo quisesse vedar a utilização do IPC-r, diria “§ 1º O IPC-r não se aplica:”, e não “§ 1º O disposto neste artigo não se aplica:”. Repito, o caput do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, ao destacar “nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/1995”, está dispensando a obrigatoriedade de utilizar Fl. 299DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 somente o IPC-r como índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, sem vedar sua utilização, apenas possibilitando que outros índices de correção monetária sejam escolhidos pelos contratantes sem descaracterizar o “preço predeterminado”. Observe-se que desde a Lei nº 9.069/95 (portanto bem antes da Lei nº 11.196/2005) o legislador já utilizava a redação “índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados” dentro de um capítulo denominado “Da Correção Monetária”, quando não existia índices específicos para cada setor da economia (como até os dias atuais não existe) e ainda sequer se cogitava a existência do regime não-cumulativo das contribuições. Portanto, desde 1995, 10 anos antes da Lei nº 11.196/2005, já havia previsão para utilização da variação do IPC-r, ou de índices semelhantes, como hábil a refletir a variação ponderada dos custos dos insumos em contratos de fornecimento futuro de bens ou serviços. E a própria Lei nº 9.069/95, em seu art. 76, já trazia a previsão de que, caso interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberia ao Ministro da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa. Quanto à exigência de que o contribuinte comprove que o índice escolhido efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, observo a mesma não está prevista em Lei, e portanto não pode ser exigida do contribuinte. Caso o índice escolhido não reflita esta variação, é da Fiscalização o ônus de tal comprovação. Sabe-se, pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil, que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. O contribuinte, alegando possuir um direito creditório em face da União, apresentou como provas os contratos de fornecimento de energia elétrica, com preço predeterminado e previsão de reajuste através do índice IGP-M (amplamente utilizado no país em contratos dessa natureza), bem como memória de cálculo da apuração das contribuições pelo regime cumulativo, livros contábeis e fiscais, e todos os demais documentos solicitados pela Fiscalização. Por outro lado, o art. 373, II, do CPC, determina que o ônus da prova incumbe ao réu (no sentido de posição processual oposta à do autor, sendo ocupada, neste caso, pela União/Fazenda Nacional), quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato, seja fazendo uma auditoria sobre a variação dos custos de produção do contribuinte para demonstrar a existência de uma discrepância muito grande em relação ao índice utilizado (alguma divergência sempre ocorrerá, pois índices são valores médios para um setor), seja demonstrando a existência de um “índice próprio setorial”. O que a Fiscalização não pode fazer é exigir do contribuinte tal comprovação, porque esta não é uma exigência prevista em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico. Além disso, tal exigência tornaria inútil o contribuinte ter optado por Fl. 300DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 reajustar seus preços com base em um índice, e não na variação do seu próprio custo de produção, como lhe faculta o art. 109 da Lei nº 11.196/2005, já que o Fisco Federal está lhe impondo fazer tal apuração justamente para aceitar o índice proposto. Da mesma forma, não pode a Fiscalização, nem os julgadores deste Conselho, recusarem a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso. Ressalte-se que a própria ANEEL já admitiu o IGP-M como índice adequado para refletir a variação de custos dos insumos do setor. Apesar do Ofício nº 1.431/2006-SFF/ANEEL não ter valor jurídico perante a Receita Federal, pois a ANEEL não possui competência para verificar se o contribuinte se enquadra nas disposições do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, o mesmo não pode ser dito da Nota Técnica nº 224/2006-SFF/ANEEL, pois esta agência reguladora, e não a Receita Federal, tem a competência técnica para indicar qual/quais os índices que melhor refletem a variação dos custos dos insumos utilizados no setor elétrico. Trata-se, obviamente, de uma presunção juris tantum (relativa), possível de ser elidida por demonstração inequívoca em contrário, a qual, entretanto, não foi realizada pela Fiscalização. Nesse sentido, trago os seguintes precedentes deste Conselho: i) Acórdão nº 3402-005.033, Sessão de 22 de março de 2018: PREÇO PREDETERMINADO. ILEGALIDADE DA IN Nº 468/2004 e 658/2006. O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de indexador, Trata-se de mera atualização monetária dos valores dos contratos, e, não torna o preço pactuado (predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço indeterminado. A ilegalidade da exclusão promovida pela IN 468/04 dos contratos de fornecimento de bens e serviços, com prazo superior a 1(um) ano, celebrados antes de 31 de outubro de 2003, a preço determinado, prevista no art. 10, inc. XI alínea “b” da Lei 10.833/03. IGPM. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRATO PREDETERMINADO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95 independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação impedimento à utilização do IGPM. ii) Acórdão nº 3302-002.907, Sessão de 09 de dezembro de 2015: CONTRATO A PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE APURAÇÃO. CUMULATIVIDADE. MANUTENÇÃO. IGPM. POSSIBILIDADE. As receitas decorrentes de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços, permanecem sujeitas às normas da legislação da Contribuição para o PIS/Pasep vigentes anteriormente à Lei 10.637/02, mesmo quando o valor do contrato sofre reajustado baseado em índice de correção nele previsto, reconhecido no mercado como sendo de adoção consagrada no segmento correspondente e destinado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do mesmo. iii) Acórdão nº 3101-001.682, Sessão de 19 de agosto de 2014: Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.154 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913562/2009-42 COFINS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO. O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral de preços. Nos termos da O art. 3º, § 3º, da IN SRF nº 658/2006, caberá à administração tributária fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados a partir pós 31 de outubro de 2003, a fim de verificar se não foram superiores ao correspondente acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que representa limite objetivo para manutenção da característica de “contrato a preço predeterminado”. Com base neste entendimento, decidiu a Turma, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Redator Designado Fl. 302DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13898.000633/2002-82
Data da sessão: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3403-000.018
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do Relator.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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Recorrida DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Reso em os menibros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recirso em diligência nos termos do voto do Relator. //itziLát, Antonio Carlos Atulim - Presidente • Domingos de Sá Fi—l\h - Relator EDITADO EM 18/01/2010 Participaram do preà - julgamento, os Conselheiros Robson José Bayerl, Luciano Pontes de Maya Gomes (Suplente), Domingos de Sá Filho, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em razão do r. Acórdão proferido pela DRJ em Ribeirão Preto/SP, que manteve o indeferimento de compensação do crédito tributário realizado por meio de Declaração de Compensação, constante do processo número 10880.001747/00-42, referentes aos períodos de apuração compreendidos entre o primeiro decêndio de maio de 1999 e o segundo decêndio de janeiro de 2000 ( 01/06/1999 a 20/01/2000). O crédito que a Recorrente visava a compensar, segundo os argumentos trazidos por ela, decorre de pagamentos efetuados a maior ou indevidamente. O indeferimento deu-se em decorrência da ausência de direito creditório líquido e certo, pela inexistência de base legal ou ordem judicial que consubstanciasse a alegação de pagamento indevido ou a maior. O pleito foi negado em razão de que o suposto crédito tributário objeto do pedido de compensação e ressarcimento decorria de decisão judicial obtida no bojo dos Mandados de Segurança números 1999.61.00.042311-4, que trata da exclusão de multa moratória efetivada nos pagamentos em atraso, e, do processo de número 2000.61.00.6024949- 0, que se refere créditos na aquisição de insumos não onerados pelo IPI. Em relação ao Mandado de Segurança de número 1999.61.00.042311-4, no qual visava-se o aproveitamento de pagamentos referentes a multa de mora (exclusão de multa moratória), em grau de recurso de apelação foi dado provimento para reformar o julgado, acolhendo a preliminar de decadência do direito ao "Writ", restando denegando a ordem. Sendo assim, restou afastado o aproveitamento de crédito escriturado ou não em relação ao pagamento de multa moratória. Quanto ao Mandado de Segurança de número 2000.61.00.6024949-0, que se refere ao direito de credito extemporaneamente de valor correspondente ao IPI sobre a aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem isentos, não tributados ou tributados à alíquota zero em relação ao período de 01.08.1990 a 20.11.1994, o direito foi reconhecido por meio de sentença, que dispôs: "JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM para autorizar o creditamento extemporâneo do valor correspondente ao IPI incidente sobre a compra de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, isentos, não tributados ou sujeitos à alí quota zero, aplicados no processo de industrialização de produtos tributado na saída. Indevida a incidência correção monetária e juros de mora, dada a natureza escriturai do crédito (consoante entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o qual adoto." Entretanto, em razão da ausência de transito julgado, deixou de ser considerado pela Autoridade Administrativa. Contrapondo-se os fundamentos da Decisão Administrativa, ao contrário dos argumentos contidos na motivação que manteve o indeferimento, sustenta a Recorrente, tanto em sua Manifestação de Inconformidade, bem como em razões recursais, que o crédito decorre de pagamento indevido e a maior e não guarda qualquer relação com os pedidos contidos nos mandados de segurança, em síntese: "14 — Os créditos recolhidos, cuja compensação está sendo pleiteada, já foram contestados pela fiscalização na área administrativa donde se conclui que a Declaração de Compensação de fls. 01 e alegado pagamento a maior e indevido de fls. 05/08, independem dos Processos Judiciais, pelos motivos a seguir: 14.1 — Os pagamentos a maior e indevidos de fls. 05/08, perderam a vinculaçã o com os débitos anteriormente declarados pelo contribuinte, 2 , Processo n° 13898.000633/2002-82 S3-C4T3 Resolução n.° 3403-00.018 Fl. 2 sendo conseqüentemente suscetíveis de aproveitamento ou utilização em outras situações como consta do Termo anexo ao Auto de Infração referente ao Mandado de Procedimento fiscal n. 0811.300-2003- 00424-4 de 19.11.2003. 14.2— Através do TERMO DE CONSTATAÇÃO ANEXO AO AUTO DE INFRAÇÃO — TRIBUTO IPI, item 6.5, decorrente do Processo n. 10882.003130/2004-10 de 20.12.2004, fls. 415/419, e, Mandado de Procedimento Fiscal n. 0811.300.2003-00424-4 de 19.11.2003, com ciência pelo contribuinte em 24.11.2003, e, anteriormente, mediante a lavratura do Auto de Infração no dia 28.02.2003 Processo Administrativo n. 10882.000781/2003-69, apurado através do MPF n. 0811.300/00086/02, foram constituídos créditos tributários decorrentes da utilização de Créditos Judiciais pendentes de soluções definitivas no âmbito do judiciário, com exigibilidade suspensa, os quais serão cobrados na hipótese de insucesso por parte do contribuinte, ou baixados em caso contrário (ganho de causa por parte do contribuinte). 14.3 — Pela constituição dos créditos tributários com exigibilidade suspensa através dos Processos Administrativos ns. 10882.000781/2003-69 e 10882.003130/2004-10, que terão seguimento de cobrança no caso de insucesso da Medida Judicial em andamento, os alegados pagamentos a maior e indevido de fls. 05/08, efetuados através de diversos DARF's de pagamentos recolhidos pelo contribuinte, seriam passíveis de utilização tendo perdido a sua vincula ção, e em conseqüência ficado suscetíveis de aproveitamento ou utilização em outras situações. 14.4 — Nas mesmas condições se encontram os Processos apensos, uma vez que, os créditos utilizados têm origem idênticas já explanadas." Os créditos referentes ao pagamento de multa moratória, escrituradas com base em decisão judicial foram objeto de glosa pela Fiscalização por meio de lançamento de oficio, lavrados nos anos de 2001, 2003 e 2004, o que pode ser constatado por meio do processo Administrativo número 10880-005068/2001-60, referente ao auto de infração cuja cópia encontra-se à fl. 1858, processo n. 10880-000781/2003-69, fls.2013/2018 e o terceiro processo de número 10882.003130/2004-10, fl. 2029, além destes, há outro de número 10882.000620/2005-37, fl. 896. Pelo que se depreende dos autos, o litígio versa no sentido do reconhecimento ao direito do crédito de IPI, pago indevidamente ou maior, decorrente da apuração no livro de IPI, que teria sido recolhido pago por meio de DARF. Resta sobejamente alegado que não se trata de créditos oriundos dos pagamentos de multa moratória e tampouco dos decorrentes de aquisição de insumos, os quais foram excluídos da escrita, e, os débitos apurados em decorrência da exclusão foram constituídos por meio de procedimento fiscal próprio, conforme se vê das cópias carreadas para os autos. A Administração por meio dos diversos _procedimentos- fiscais -evitou a decadência do direito de lançar o imposto, que deixou de ser pago em virtude das compensações referente os créditos discutidos no processo judicial de número 2000.03.00.044628-0, para tanto, lavrou em 27 de fevereiro de 2003, o Auto de Infração . 3 , relativo ao MPF 0811300/00086/02 — fls. 1977/2012, que abrange o segundo decêndio de novembro de 1999 ao terceiro decêndio de novembro de 2002. A Recorrente juntou planilha demonstrando o crédito, entretanto, consta multa e juros, bem como, créditos oriundos de outros processos, portanto, torna-se imperioso apurar a verdade em relação a existência ou não de pagamento a maior por meio de DARF decorrente da apuração lançada no livro de IPI. A fiscalização por seu turno deixou de demonstrar quais os créditos oriundos de multas moratória pagas e aqueles referentes aquisições de produtos, cujo direito é objeto do mandado de segurança de número 2000.61.00.6024949-0, considerando, que a decisão generalizou, estou convencido de que impõe apurar a verdade real, no sentido de auferir o quantum de crédito dispõe a empresa decorrente de pagamento a maior ou indevido efetivado por meio de DARF referente apuração pelo sistema ordinário de crédito e débito. Conclui pedindo reforma do v. Acórdão recorrido e o deferimento da restituição, bem como, homologação referente as compensações efetuadas por meio de Declarações de Compensação. É o relatório. Voto Conselheiro Domingos de Sá Filho, Relator Assim sendo, opino em converter o julgamento em diligência no sentido de que seja demonstrado, caso exista, os créditos a favor da contribuinte, por meio de planilha, devendo, para tanto, especificar em uma coluna o crédito de IPI escriturado de acordo com os documentos fiscais e outra com o débito decorrente da saída dos produtos, existindo saldo devedor, verificar se o pagamento deu-se por meio de DARF e se tais pagamento foram a maior ou se houve pagamento indevido, em caso positivo apontar a diferença a favor da contribuinte, se for o caso. Verificar se os recolhimentos de fls. 5/8, que foram reconhecidos pela Delegacia, como de fato existentes (fl. 98), considerados na restituição da escrita fiscal em decorrência dos autos de infrações nos processos administrativos números 10880.005068/2001- 60 e 10882.00310/2004-10; Confirmar se as retificações das DCTF's, cujas cópias foram juntadas pela Interessada, foram acatadas; Em relação aos débitos e créditos declarados em DPJI, se esses conferem com os valores registrados no livro fiscal de apuração de IPI, cujas cópias encontram encartadas nestes autos; Devendo, para tanto, observar a exclusão dos créditos lançados na escrita oriundo de multa moratória, bem como qualquer outro crédito escriturado que não seja proveniente do documento fiscal que tenha servido para apuração do débito e crédito na escrituração (nota fiscal de aquisição de insumos), uma vez que, a contribuinte não obteve êxito na medida judicial, assim como, os créditos decorrentes de aquisição de insumos objeto do Mandado de Segurança de número 2000.61.00.6024949-0, por se encontrar submetido a 4 r Processo n° 13898.000633/2002-82 S3-C4T3 Resolução n.° 3403-00.018 Fl. 3 apreciação do Poder Judiciário e por ausência de informação atualizada em relação ao andamento do feito na esfera judicial. Prestar outras informações que julgar necessárias ao deslinde da questão. Após a conclusão do levantamento seja a contribuinte intimada para se manifestar sobre os demonstrativos elaborados pela auditoria. Assim sendo, recomendo que seja o feito remetido a origem para diligência e cumprimento das recomendações. É co :0t0. • Domi gos de Sá Fil o f 5

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