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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8960652 #
Numero do processo: 10280.901967/2009-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 06 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3301-000.111
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Ausente o conselheiro Antonio Lisboa Cardoso.
Nome do relator: FÁBIO LUIZ NOGUEIRA
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o  julgamento  em  diligência,  nos  termos  do  voto  do  relator.  Ausente  o  conselheiro  Antonio  Lisboa Cardoso.  (ASSINADO DIGITALMENTE)  RODRIGO DA COSTA PÔSSAS ­ Presidente.     (ASSINADO DIGITALMENTE)  FÁBIO LUIZ NOGUEIRA ­ Relator.    EDITADO EM: 03/11/2011  Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  José  Adão  Vitorino de Morais, Maurício Taveira e Silva e Maria Teresa Martínez López.    O Contribuinte CADAM S.A.devidamente qualificado nos autos, recorre a este  Conselho,  através  do  recurso  de  fls.  107  e  seguintes,  contra  o  acórdão  nº  01­17.828,  de  02/06/2010, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém – PA, fls. 101/103, que  julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório,  resultante  de  pagamento  indevido  ou  a maior  através  de DARF  relativo  a  pagamento  de  COFINS, conforme relatório nos seguintes termos, ao qual me reporto:     Fl. 145DF CARF MF Emitido em 16/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10280.901967/2009­10  Resolução n.º 3301­000.111  S3­C3T1  Fl. 132          2 Trata­se  de  declaração  de  compensação  transmitida  em  07/11/2006  pela  contribuinte  acima  identificada,  na  qual  indicou  crédito  de  R$  130.760,77, resultante de pagamento indevido ou a maior originário de  DARF relativo A. receita de código 5856, do período de apuração de  31/12/2004, no valor originário de R$ 293.906,61.  A  Delegacia  de  origem,  em  análise  datada  de  25.03.2009  (fl.  05),  constatou que "a partir das características do DARF discriminado no  PER/DCOMP (...) foram localizados um ou mais pagamentos (...), mas  integralmente  utilizados  para  a  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos  informados no PER/DCOMP". Assim, não homologou a compensação  declarada.  Cientificada em 09/04/2009, a interessada apresentou, em 05.05.2009,  manifestação de inconformidade na qual alega (fls. 09/16):  "0 crédito analisado (...) deriva do pagamento de DARF (...) referente  à COFINS apurada em 31/12/04 pela empresa.  Conforme  já  exposto,  o  pagamento  do  referido  DARF  foi  indevido,  pois, ao apurar o valor da COFINS devida em 31/12/04, a empresa não  considerou os créditos tributários acumulados até o período.  Constatado  o  equivoco,  a  empresa  providenciou  imediatamente  a  retificação do (...) DACON (...), relativo ao quarto trimestre de 2004, a  fim  de  incluir  os  créditos  decorrentes  de  exportação  (...)  e  de  incidência  não  cumulativa,  demonstrando,  inequivocamente,  que  não  havia COFINS a pagar naquele período.  Todavia,  a  empresa  deixou  de  retificar  a  (...)  DCTF  referente  ao  mesmo  período.  Logo,  verifica­se  na  referida  DCTF  (...)  que  foi  apurado — e pago­ Um débito de COFINS no valor de R$ 293.906,61  (...).  (...)  Em que pese o  fato de a  empresa  ter deixado de  retificar a DCTF,  é  inequívoca  a  existência  do  crédito  declarado  na  PER/DCOMP,  conforme  se  verifica  no  DACON  RETIFICADOR  apresentado  pela  empresa antes da prolação do despacho decisório ora recorrido.  É  certo  que  o  DACON  RETIFICADOR,  transmitido  pela  empresa  à  SRF  antes  da  apresentação  da  PER/DCOMP,  é  bastante  para  comprovar  a  existência  do  crédito  tributário  declarado  na  compensação (...).  (...)  Logo, considerando que a empresa apontou a existência do crédito no  DACON  RETIFICADOR  antes  da  realização  do  PER/DCOMP,  é  forçoso  que  a  autoridade  fiscal  reveja  a  decisão  recorrida  a  fim  de  homologar  a  compensação  declarada  pela  Requerente  em  face  da  indubitável existência do crédito declarado.   Nesse sentido é o entendimento do CONSELHO DE CONTRIBUINTES  (...).  Fl. 146DF CARF MF Emitido em 16/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10280.901967/2009­10  Resolução n.º 3301­000.111  S3­C3T1  Fl. 133          3 Ressalte­se que, em atenção ao principio da verdade material, que deve  nortear  o  processo  administrativo  fiscal,  não  se  pode  ignorar  o  conjunto de provas acostado aos autos, o qual  revela a existência do  crédito tributário declarado  (.)."  A DRJ  julgou  improcedente  a manifestação  de  inconformidade,  indeferindo  o  pedido de ressarcimento de IPI, nos termos da seguinte Ementa:  ASSUNTO:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO  Ano­ calendário: 2006 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO.  0  crédito  tributário  também  resulta  constituído  nas  hipóteses  de  confissão de divida previstas pela legislação tributária; como é o caso  da DCTF.  DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU  A MAIOR. ÔNUS DA PROVA.  Considera­se  não  homologada  a  declaração  de  compensação  apresentada  pelo  sujeito  passivo  quando  não  reste  comprovada  a  existência do crédito apontado como compensável. Nas declarações de  compensação  referentes  a  pagamentos  indevidos  ou  a  maior  o  contribuinte possui o ônus de prova do seu direito.  Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não  Reconhecido  Irresignada  a  Contribuinte  apresentou  o  recurso  voluntário  de  fls.  pedindo  a  reforma do Julgado insistindo na existência do crédito negado   É o relatório.  Conselheiro Fábio Luiz Nogueira  O Recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade, razão  pela qual é conhecido.  Transcreve­se a seguir trecho do Recurso Voluntário que esclarece e delimita a  questão a ser apreciada:  Conforme  já  exposto,  o  pagamento  do  referido  DARF  foi  indevido,  pois, ao apurar o valor da COFINS devida em 31/12/04, a empresa não  considerou os créditos tributários acumulados até o período.  Constatado  o  equivoco,  a  empresa  providenciou  imediatamente  a  retificação do Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais ­  DACON (documento já anexado), relativo.ao quarto trimestre de 2004,  a fim de incluir os créditos decorrentes de exportação (art. 6° , § 1° da  Lei  n.  10.833/03)  e  de  incidência  não  cumulativa,  demonstrando,  inequivocamente, que não havia COFINS a pagar naquele período.  Todavia,  a  empresa  deixou  de  retificar  a  Declaração  de  Débitos  e  Créditos  Tributários  Federais  ­  DCTF  referente  ao  mesmo  período.  Logo,  verifica­se  na  referida  DCTF,  na  página  59  (documento  já  Fl. 147DF CARF MF Emitido em 16/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10280.901967/2009­10  Resolução n.º 3301­000.111  S3­C3T1  Fl. 134          4 anexado), que foi apurado e pago ­ um débito de COFINS no  valor. de  R$ 293.906,61 (duzentos e noventa e três mil novecentos e seis reais e  sessenta e um centavos).  Ao  analisar  o  pedido  de  compensação  apresentado  pela  empresa,  a  autoridade  fiscal  considerou  o  crédito  tributário  declarado  como  inexistente, pois o DARF discriminado no PER/DCOMP foi vinculado  ao  pagamento  da  COFINS,  conforme  indicado  na  DCTF,  o  que  resultou na não homologação da compensação realizada pela empresa.  Em que pese o  fato de a  empresa  ter deixado de  retificar a DCTF,  é  inequívoca  a  existência  do  crédito  declarado  na  PER/DCOMP,  conforme  se  verifica  no  DACON  RETIFICADOR  apresentado  pela  empresa antes da prolação do despacho decisório.  É  certo  que  o  DACON  RETIFICADOR,  transmitido  pela  empresa  à  SRF  antes  da  apresentação  da  PER/DCOMP,  é  bastante  para  comprovar  a  existência  do  crédito  tributário  declarado  na  compensação.  0  art.  11,  .§  10  da  Instrução  Normativa  n°  590/05  da  Secretaria da Receita Federal estabelece que:  Art. 11. Os pedidos de alteração nas informações prestadas . no Dacon  serão  formalizados  por  meio  de  Dacon  retificador,  com  observância  das mesmas normas estabelecidas, para a demonstrativo retificado.  §  1o  O  Dacon  retificador  terá  a  mesma  natureza  do  demonstrativo  originariamente  apresentado,  substituindo­o  integralmente,  e  servirá  para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos  já  informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos  informados  em demonstrativos anteriores.  Ou  seja,  o  DACON  RETIFICADOR  tem  o  condão  de  substituir  integralmente o demonstrativo apresentado originariamente,  inclusive  para efetivar a inclusão de créditos não informados anteriormente.  É  imperioso  que  o  Fisco.constate  que  os  créditos  apontados  pela  empresa  no  DACON  RETIFICADOR  apontam  um  valor  de  R$  293.906,61  (duzentos  e  noventa  e  três  mil,  novecentos  e  seis  reais  e  sessenta e um centavos),ou seja, o mesmo valor indicado pela empresa  na PER/DCOMP 01667.42148.081106.1.3.04­2827  Depreende­se do Acórdão Recorrido que a v. Decisão ateve­se exclusivamente à  declaração constante da DCTF e citando os artigos 15 e 16 do Decreto 70.235 asseverou que é  ”ônus  do  sujeito  passivo  trazer  aos  autos  administrativos,  já  com  sua  peça  impugnatória,  as  provas cuja produção encontre­se em sua esfera de responsabilidade”.  Entretanto,  o  presente  processo  decorre  de  Despacho  Decisório  eletrônico,  o  qual tem origem nas informações prestadas pelo próprio Contribuinte. Nessas situações, não há  uma  fase  de  instrução,  antes  do  mencionado  Despacho  Eletrônico.  È  feita  apenas  uma  verificação  nos  registros  do  sistema  da  Receita  Federal  e  aí  é  gerado,  eletronicamente,  o  Despacho. Tenho para mim que até o nome “Despacho Decisório” pode ser questionado..   Por  outro  lado,    não  se  pode  menosprezar  a  possibilidade  de  erro  nas  Declarações  e  até  por  esse motivo  é  prevista  a  retificação,  no  prazo  legal. Mas,  iniciado  o  Fl. 148DF CARF MF Emitido em 16/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10280.901967/2009­10  Resolução n.º 3301­000.111  S3­C3T1  Fl. 135          5 procedimento  fiscal,  não  mais  é  permitida  a  alteração  da  Declaração  ou,  se  efetuada,  a  retificação não produz nenhum efeito, nos termos da Súmula CARF 33.  No  procedimento  que  anteriormente  regia  a  compensação,  o  contribuinte  era  intimado  a  apresentar  os  elementos  e  provas  do  seu  crédito  antes  do  deferimento  ou  indeferimento do seu pedido. Acredito que a mudança no instituto da compensação não pode  prejudicar  o  direito  de  defesa. E,  nesses  casos  de  despacho decisório  eletrônico,  o  artigo  16  deve  ser  aplicado  com  reservas,  até  porque  não  foi  precedido  de  uma  fiscalização  ou  verificação pela fiscalização, prevista nos artigos anteriores do Decreto 70.235/72..   No  caso,  o  Contribuinte  apresentou  o  DACON,  que  foi  retificado,  antes  da  apresentação  do  pedido  de  compensação  –  PER/DCOMP,  sendo  que  os  valores  são  equivalentes e a digna Fiscalização não analisou esses demonstrativos, que foram juntados na  Manifestação de Inconformidade.  Devem ser consideradas as provas apresentadas pela Recorrente,  tanto mais no  presente  caso,  em  que  as  provas  estão  representadas  pelo  DACON,  retificado  antes  da  apresentação do pedido de compensação e apresentado já na manifestação de inconformidade.   Este  Egrégio  Conselho  já  teve  oportunidade  de  prestigiar  a  busca  da  verdade  real / material, conforme Julgados a seguir:  Junto com o Recurso Voluntário foram juntados ao presente processo  copia do DARF, do PERD/COMP, da DCTF retificadora e dos livros  fiscais  que  segundo  a  Recorrente  comprovariam  a  ocorrência  do  pagamento a maior informado.  Assim, tendo por norte o princípio da verdade material e verificando a  necessidade  de  análise  dos  documentos  por  parte  da  autoridade  preparadora,  com  a  devida  vênia  do  nobre  relator,  entendo  por  bem  converter o presente processo em diligência para que:  a) sejam analisados os documentos juntados ao presente processo junto  com  o  Recurso  Voluntário,  em  complemento  aos  já  apresentados  anteriormente,  informando  se  de  fato  existe  pagamentos  a  maior  ou  indevidos; b) seja intimada a Recorrente para que informe o motivo da  modificação  dos  valores  devidos  da  contribuição,  bem  como  lhe  seja  dada  ciência  do  resultado  da  presente  diligencia;  (Processo  nº  10283.901881/200878 ­ Recurso nº 514.670 – 3a. Seção de Julgamento  ­  3ª Câmara  /  2ª  Turma Ordinária  – Redator  designado Conselheiro  Alexandre Gomes) .  Noto  que  a  Administração  Tributária  não  contestou  diretamente  a  existência do crédito.  A meu sentir os princípios da oficialidade, do informalismo moderado  e, principalmente, a verdade material exigem muito mais do processo  administrativo  fiscal  que  o  simples  exame  fundado  em  verificações  automáticas  de  sistema,  sem  qualquer  participação  das  autoridades  administrativas, que sequer assinaram o despacho decisório, validado  por meio de chancela eletrônica.  Não  se  deseja,  aqui,  ser  refratário  à  modernidade  ou  às  inovações  tecnológicas,  porém,  no  caso  vertente  não  houve  um  único  Fl. 149DF CARF MF Emitido em 16/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10280.901967/2009­10  Resolução n.º 3301­000.111  S3­C3T1  Fl. 136          6 procedimento fiscal tendente a investigar a ocorrência, lastreando­se o  indeferimento  combatido  eminentemente  em  questões  de  natureza  formal,  sem  qualquer  averiguação  de  ordem  material.(Processo  nº  10983.901253/2008­03  Recurso  nº  523.133  Voluntário  Resolução  nº  3403­00.108 – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária­ Relator Conselheiro  Robson José Bayerl).  De ordinário, portanto, a declaração de compensação será transmitida  eletronicamente.  Somente  nas  hipóteses  em  que  o  programa  PER/DCOMP não é aplicável,  seja por  limitação normativa, seja por  limitação técnica, é que o contribuinte tem permissão para formalizar o  ato via formulário físico. O importante é que, dadas as especificidades  destas  alternativas,  apenas  no  último  caso,  isto  é,  na  declaração  de  compensação  em  formulário  físico  o  contribuinte  tinha  o  ônus  de,  desde logo, produzir a prova documental do direito creditório.  Nas  hipóteses  em  que  estivesse  compelido  a  usar  o  formulário  eletrônico – a exemplo do caso dos autos – competia ao sujeito passivo  simplesmente  formalizar  a  declaração  e  aguardar  que  a  unidade  processadora lhe oportunizasse o momento para a produção da prova.  Daí  porque,  o  indeferimento  da  restituição  eletrônica  sem  prévia  intimação  do  contribuinte  lhe  subtrai  valiosa  oportunidade  para  documentação  do  direito  alegado,  o  que,  a meu  ver,  é  especialmente  relevante  se  a  recusa  vem  fundada  na  suposta  inexistência  ou  insuficiência  do  crédito.  E  se  esta  imperfeição  procedimental  não  é  drástica  o  bastante  para  nulificar  a  decisão,  é  um  elemento  a  considerar na aplicação, contra o contribuinte, das regras relativas à  preclusão da prova.  A  rejeição  do  pleito amparada apenas  na  omissão  do  sujeito  passivo  em  retificar,  para  baixo,  o  débito  confessado  em  DCTF,  além  de  inconsistente, é excessivamente formal.  Distancia­se  do  princípio  da  verdade  material  e  ignora  que  “o  processo  fiscal  tem  por  finalidade  primeira  garantir  a  legalidade  da  apuração  do  crédito  tributário,  devendo  o  julgador  pesquisar  exaustivamente  se,  de  fato,  ocorreu a hipótese abstratamente prevista  na norma e, em caso de  impugnação do contribuinte, verificar aquilo  que  é  realmente  verdade,  independente  do  alegado  e  provado”  (NEDER, Marcos Vinicius. LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo  administrativo fiscal federal comentado. 3a ed., 2010, p. 305).  E digo que é inconsistente porque a retificação prévia da DCTF não é  condição  necessária  ou  suficiente  para  se  reconhecer  ao  sujeito  passivo o crédito vindicado. Não é – e não era – condição necessária  porque  a  IN/SRF  nº  255/02  vigente  à  época  dos  fatos  não  a  exigia  como  pressuposto  da  válida  formalização  da  compensação.  Não  é  condição  suficiente  porque,  para  convencer  da  existência  e  do  montante  do  crédito,  é  preciso  que  o  interessado  o  comprove  por  elementos  aos  quais  a  legislação  atribua  força  probatória.  E,  decididamente, a retificação da DCTF não detém o atributo.  Com  amparo  no  artigo  16,  do  Decreto  no.  70.235/72  poder­se­ia  argumentar que, mesmo privada de oportunidade instrutória prévia ao  despacho decisório, a recorrente poderia ter se desincumbido do ônus  Fl. 150DF CARF MF Emitido em 16/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10280.901967/2009­10  Resolução n.º 3301­000.111  S3­C3T1  Fl. 137          7 quando  da  manifestação  de  inconformidade  e  que,  in  casu,  teria  desperdiçado a chance deixando de produzir documentos contábeis que  apenas vieram aos autos com o recurso voluntário.  Diante  do  fundamento  em  que  escorado  o  despacho  decisório  –  não  retificação  da  DCTF  –  a  manifestação  de  inconformidade  o  atacou  precipuamente  (não  exclusivamente)  sob  a  perspectiva  da  infração  à  verdade material e, pois, com argumentos de natureza procedimental.  E  sendo  este  o  contexto,  mais  do  que  demonstrar  a  existência  do  crédito, competia à recorrente convencer da própria prescindibilidade  da prévia retificação. Esse, afinal, o principal objeto controvertido até  então.  De  acordo  com  o  processualista  Moacyr  Amaral  Santos,  um  dos  propósitos  mais  importantes  em  se  estabelecer  fases  ou  prazos  apropriados à produção de documentos “é vedar a ocultação deles na  fase de integração da lide, quer dizer, na fase da formação da questão  sujeita  a  debate  das  partes  e  sobre  a  qual  deverá  decidir  o  órgão  judicial. O que a lei visa é afastar ou, ao menos reduzir a possibilidade  de  ficarem  o  Juiz  e  as  partes  à  mercê  de  surpresas  consistentes  no  aparecimento  de  documentos  de  que  a  parte,  premeditadamente,  guarde  segredo  para,  ocasião  propícia,  quando  não  haja  mais  oportunidade  para  discussões  e  mais  provas,  oferecê­los  em  juízo”  (Prova  judiciária  no  Cível  e  Comercial,  vol.4,  São  Paulo:  Max  Limonad, 1972, p. 416).  Não  vislumbro,  na  conduta  processual  da  recorrente,  indícios  de  semelhante  intenção. De mais a mais,  as provas  carreadas aos autos  com  o  recurso  voluntário  –  provenientes  da  escrituração  contábil  da  pessoa jurídica – se conhecidas, podem conferir ao  julgamento níveis  de  certeza  quanto  aos  fatos  em debate  que  tanto  a DRF/Porto Velho  como  a  DRJ­Belém  estiveram  longe  de  obter.  É  em  consideração  à  verdade  material  e  por  não  estar  convencido  dos  motivos  da  não­ homologação  nestas  instâncias  decisórias  que  proponho  a  conversão  do julgamento em diligência (...).  (Processo nº 10240.900450/2009­71  Recurso nº 518.305 Resolução nº 3403­00.137 – 4ª Câmara / 3ª Turma  Ordinária – Redator Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz)  Tendo em vista a plausibilidade das alegações do Recorrente e, em homenagem  à busca da verdade real, proponho converter o julgamento do presente recurso em diligência, a  fim de que a DRF de origem examine as alegações do Contribuinte e analise os documentos e  registros do Contribuinte, especialmente as informações constantes do DACON retificado, para  que  se  verifique  se  realmente  existe  pagamento  a maior  do  tributo  e  suas  conseqüências  no  PER/DCOMP  apresentado.  Em  seguida,  o  contribuinte  deverá  ser  intimado  do  resultado  da  diligência para que, no prazo de  trinta dias, caso entenda necessário, apresente manifestação,  sobre  o  resultado  da  diligência.  Por  fim,  devolvam­se  os  autos  para  este  Conselho,  para  a  conclusão do julgamento.   (ASSINADO DIGITALMENTE)  Fábio Luiz Nogueira – Relator    Fl. 151DF CARF MF Emitido em 16/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10280.901967/2009­10  Resolução n.º 3301­000.111  S3­C3T1  Fl. 138          8   Fl. 152DF CARF MF Emitido em 16/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 03/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS

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Numero do processo: 37280.000099/2006-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 12 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 206-00.093
Decisão: RESOLVEM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em converter o julgamento do recurso em diligência.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA
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RESOLUÇÃO Nº 206-00.093 2' CC.MF FI. J6'1 - -- I I Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA. RESOLVEM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em converter o julgamento do recurso em diligência. ~ Sala das Sessões, em 12 de Março de 2007. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente RYC HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA Participaram, ainda, da presente resolução, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira e Cleusa Vieira de Souza. I MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUIN ~" CONFERE COM O ORIGINAL 2 CC-MF ~rasllia._.l1iL-t~ 0'& FI; ..~t..... 6 SUmaAlyes de Oliveira Mat.: Siape 877862 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINT SEXTA CÂMARA Processo n!!.: 37280.000099/2006-54 Recurso nº : 143254 Recorrente: SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA Recorrida: NET RIO S/A E OUTROS. RELATÓRIO NET RIO S/A, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo administrativo em referência, teve contra si lavrada Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n° 35.866.085-8, referente às contribuições sociais devidas pela empresa ao INSS, com fundamento na Responsabilidade Solidária do artigo 31, da Lei n° 8.212/91 (redação original), correspondentes à parte dos empregados, da empresa e as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a remuneração da mão-de-obra cedida pela empresa CABLESAT TELECOMUNICAÇÕES LTDA., apurada por aferição indireta com espeque no artigo 33, ~ 3°, da Lei n° 8.212/91, em relação ao período de 01/1997 a 10/1998, conforme Relatório Fiscal, às fls. 34/41. Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD, lavrada em 27/12/2005, contra a contribuinte acima identificada, constituindo-se crédito no valor de R$ 308.456,99 (Trezentos e oito mil, quatrocentos e cinqüenta e seis reais e noventa e nove centavos). De acordo com Relatório Fiscal, o crédito foi constituído por responsabilidade solidária, em razão da recorrente não ter apresentado à fiscalização as cópias autenticadas das guias de recolhimento quitadas e respectivas Folhas de Pagamento vinculadas aos serviços prestados pela empresa CABLESAT TELECOMUNICAÇÕES LTDA., que seriam capazes de comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias relativas aos empregados da prestadora colocados a seu serviço. Tendo em vista a não apresentação da documentação solicitada pela fiscalização, o presente crédito previdenciário fora constituído por aferição indireta, com arrimo no artigo 33, ~ 3°, da Lei 8.212/91, utilizando-se o percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o valor total do serviço prestado contido nas Notas Fiscais, Faturas ou Recibos, nos termos do artigo 600, inciso I, da Instrução Normativa SRP n° 03/2005. Cumpre observar que a empresa prestadora de serviços fora devidamente intimada da lavratura da presente notificação fiscal, conforme se depreende do Aviso de Recebimento-AR, às fls. 99. Após regular processamento, interposta impugnação contra eXlgencia fiscal consubstanciada na peça vestibular do procedimento, a então Secretaria da Receita Previdenciária no Rio de JaneirolRJ - Sul, achou por bem julgar procedente em parte o lançamento, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos na DN n° 17.403.4/0114/2007, sintetizados na seguinte ementa: "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CESSÃO DE MA'O-DE-OBRA - CONSTRUÇÃO CIVIL. O Art. 31, S 3" da Lei 8.212/91, na redação da Lei 9.032/95 bem como o Art. 46, S 2° do Regulamento de Organização e Custeio da Seguridade Social, 2 Silma AJV de Oliveira Mal.: Siapl'l1371862 F SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUIN M - CONFERE COM O ORIGit-:AL I) S 16 I o~ .-100Brasllia, I- MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINT SEXTA CÂMARA Processo nº-; 37280.000099/2006-54 Recurso nº : 143254 Recorrente: SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA Recorrida: NET RIO S/A E OUTROS. aprovado pelo Dec. 612/92 (vigente até a competência março de 1997) e o Art. 42, S 2" do Regulamento de Organização e Custeio e da Seguridade Social, aprovado pelo Dec. 2173/97 (aplicado até a competência dezembro de 1998) definem a forma de elisão da responsabilidade solidária. Não cumpridos estes requisitos, a tomadora é responsável pelas contribuições previdenciárias oriundas dofato gerador comum. Também a norma do Art. 30, inciso VI, incide nopresente lançamento. TRiBUTARiO - PREVIDENCIARlO - CUSTEIO - RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. A solidariedade passiva, legalmente imposta, pode unir diversos devedores que responderão, cada qual, pela dívida toda. A Secretaria da Receita Previdenciária tem o direito de escolher e de exigir, de acordo com seu interesse e conveniência, o valor total do crédito constituído, sem que o devedor tenha qualquer beneficio de ordem. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE. " Em observância ao disposto no artigo 145, inciso lI, do Código Tributário Nacional, c/c artigo 366, inciso I, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, a autoridade previdenciária recorreu de oficio da decisão encimada, que declarou procedente em parte o lançamento fiscal. É o Relatório. 3 .' CONSELHO DE CONTRIBUINT ~ MINISTÉRIO DA FAZENDA MF • SE~FERE COM O ORIGiNAL '8 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINT ~ 11. 1 G lOS- J f> SEXTA CÂMARA . "s I • ° 8 SUma AJ :l de OliveiraProcesso n-: 372 0.000099/2006-54 MoI.: Slap' 817862 Recurso n2 : 143254 Recorrente: SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA Recorrida: NET RIO S/A E OUTROS. VOTO .CC.MF FI. Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Relator Não obstante o recurso de oficio interposto pela autoridade fiscal, nos termos da legislação de regência, há nos autos vício processual sanável, ocorrido no decorrer do processo administrativo fiscal, o qual precisa ser saneado, antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, como passaremos a demonstrar. A lavratura da Notificação Fiscal deveu-se ao INSTITUTO DA SOLIDARIEDADE, sendo as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados utilizados na prestação dos serviços mediante cessão de mão-de-obra, apuradas por aferição indireta a partir dos valores das notas fiscais, aplicando-se os percentuais contidos na legislação previdenciária, uma vez que a recorrente não apresentou a documentação exigida pela fiscalização que serviria para elidir sua responsabilidade ou compor a base de cálculo das contribuições ora lançadas por arbitramento conforme restou circunstanciadamente demonstrado no Relatório Fiscal. Submetido à julgamento em primeira instância, a autoridade recorrida entendeu por bem julgar procedente em parte o lançamento, razão pela qual encaminhou recurso de oficio à este Colegiado, para reexame daquela decisão. Ocorre que, ao arrepio do princípio do devido processo legal, mais precisamente da ampla defesa, as contribuintes não foram intimadas/cientificadas da decisão de primeira instância, para eventual interposição de recurso voluntário, ferindo-lhes, assim, seu sagrado direito a ampla defesa, inscrito no artigo 5°, inciso LV, da CF, in verbis: "Art. 50. {..}. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; " Com mais especificidade, o artigo 33, do Decreto nO70.235/72, garante o direito do contribuinte recorrer da decisão de primeira instância, como segue: "Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário. total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão ... A corroborar este entendimento a Lei n° 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seus artigos 26 e 28, assim preceitua: 4 CC-MF FI. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUIN ES CONFERE COM O ORIGINAL Slrasilia, J G I O 'S I O'? SilmaAJ~ OI;v••• MaL Siape 877862 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINT SEXTA CÂMARA Processo n!!.: 37280.000099/2006-54 Recurso n2 : 143254 Recorrente: SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA Recorrida: NET RIO S/A E OUTROS. .' "Art, 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência da decisão ou a efetivação de diligências. Art. 28. Devem ser objeto de intimações os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrições ao exercício de direito e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. " Nessa esteira de entendimento, deixando a autoridade previdenciária de intimar/cientificar as contribuintes da decisão de primeira instância, de maneira a conceder-lhes o direito de interpor recurso voluntário, incorreu em cerceamento do direito de defesa das notificadas, em total afronta ao princípio do devido processo legal, devendo o presente processo ser remetido a origem para intimar/cientificar as autuadas do decisum recorrido. Por todo o exposto, VOTO NO SENTIDO DE CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que a autoridade fazendária competente cientifique as contribuintes da decisão de primeira instância, reabrindo prazo legal de 30 (trinta) dias para interposição de eventual recurso voluntário, nos termos da legislação de regência. Sala das Sessões, em 12 de Março de 2008 RYCARD ENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA 5 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005

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Numero do processo: 35569.004288/2006-44
Data da sessão: Mon Apr 26 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PROVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2004 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. PARCELAS SALARIAIS INTEGRANTES DE BASE DE CÁLCULO. RECONHECIMENTO PELO CONTRIBUINTE ATRAVÉS DE FOLHAS DE PAGAMENTO E OUTROS DOCUMENTOS POR ELE PREPARADOS. O reconhecimento através de documentos da própria empresa da natureza salarial das parcelas integrantes das remunerações aos segurados elide a discussão sobre a incidência ou não da base de cálculo. GFIP. CONFISSÃO. i Informações prestadas em GFIP constituem-se em termo de confissão \de dívida, na hipótese do seu não recolhimento. / \ RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2402-000.765
Decisão: ACORDAM os membros da 4a Câmara / 2a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) nas preliminares, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do cálculo do lançamento, devido à decadência, os fatos apurados nas competências até 08/2001, anteriores a 09/2001, pela regra expressa no § 4o, Art. 150 do CTN, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Rogério Lellis de Pinto e Maria da Gloria Faria acompanharam a votação pelas suas conclusões.; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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8974769 #
Numero do processo: 13555.000165/2003-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 29 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3401-000.054
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ODASSI GUERZONI FILHO
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos tenp.os do voto do Relator..- 1,",): csiga 'Mace '-kosenbur.Filho Participaram do julgamento os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Cleuter Simões Mendonça, Ângela Sartori e Gilson Macedo Rosenburg Filho, Ausente o Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte. Relatório O julgamento versa sobre auto de infração da Cofins cientificado ao sujeito passivo em 30/07/2003, relacionando-se a procedimento eletrônico de auditoria interna em DCTF, ao final do qual apurou-se que o número do processo administrativo indicado pela autuada em sua DCTF para justificar a vinculação a débito compensado não se confirmara. Os periodos de apuração foram de abril e de julho de 1998, montando o crédito tributário correspondente a R$ 565.554,79, nele incluído o principal, os juros de mora e a multa de oficio. Na Impugnação, a autuada admitiu que indicara, de fato, um número de processo administrativo que em nada se relacionava às compensações informadas na DCTF, mas, que, porém, possuía, de fato, um crédito, correspondente ao IRRF apurado na DIPJ do ano calendário de 1997, e que, valendo-se da regra constante do art 12, §§ 1' e 3', da IN SR1 n° 73/97, protocolizara, em 08/05/1998 e em 11/08/1998, portanto, antes do vencimento dos débitos, pedidos de compensação dos valores objetos do presente auto de infração, conforme cópias anexadas aos autos, tendo, inclusive, indicado tais compensações nas DCTF. Insurgiu- se, a autuada, também, contra o percentual de 75% da multa de oficio, que considerou "excessivo". A 4n Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador/BA, exonerou o crédito tributário relacionado ao débito da Cofins do período de apuração de abril de 1998 por ter confirmado a sua inclusão no processo administrativo ri° 13555.000053/97-11, que, por sua vez, trata de compensação de débitos. Porém, manteve a exigência em relação ao débito da Cofins do período de apuração de julho de 1998 pelo fato de o pedido de compensação alegado pela Impugnante e cuja cópia fora acostada à fl. 32, em consulta sistemas da Secretaria da Receita Federal, não ter sido localizado em nenhum processo administrativo E, em relação à multa de oficio, apontou o dispositivo legal utilizado pela fiscalização, tendo-o como correto. No Recurso Voluntário a autuada reitera suas alegações feitas na impugnação e argumenta que não pode ser prejudicada pelo fato de seu pedido de compensação relacionado ao débito da Cofins de julho de 1998 ter escapado aos controles internos da Receita Federal. Frisa que cumpriu a sua parte, isto é, seguindo os mandamentos legais, protocolizou o pedido de compensação em tempo hábil, de forma que espera vê-lo homologado e cancelada a presente exigência. É o Relatório, elaborado que foi a partir de arquivo digitalizado e a mim disponibilizado pela Secretaria da zla Câmara da Terceira Seção do Cari, Voto Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, Relatar A tempestividade se faz presente pois, cientificada da decisão da DRJ em 03/11/2006, a interessada apresentou o Recurso Voluntário em 28/11/2006. Preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido. Com a devida vênia, não creio que a solução para o presente caso seja tão singela quanto sugeriu a instância recorrida, que, mesmo diante da cópia do Pedido de Compensação protocolizado pela autuada no dia 11/08/1998, preferiu ficar com a "informação" de que o mesmo não fora localizado nos sistemas da Secretaria da Receita Federal. Ora, até prova em contrário, as alegações da Recorrente mostram-se procedentes, pois, consoante se verifica na fl, 32, existe de fato um Pedido de Compensação em que foi aposto um carimbo de recepção por servidor da Agência da Receita Federal de Teixeira de Freitas/BA, no qual consta a indicação de compensação de débito da Cofins do período de apuração de julho de 1998, no valor de R$ 131380,50, justamente o que está sendo exigido da autuada. Além disso, essa mesma compensação fora indicada pela Recorrente em sua DCTF, tempestivamente entregue, não obstante tivesse feito ela constar urr \número de processo administrativo errado, o que, para mim, é irrelevante no caso de restar c i provada a compensação de forma correta. f. Processo n° 13555000165/2003-16 53-C4T1 Resolução n 3441-00.054 H. 2 Estamos diante, portanto, de urna questão meramente fálica que só pode ser solucionada com novas informações, desta feita, a serem fornecidas pela Autoridade preparadora, no sentido de esclarecer a este Colegiada acerca do real paradeiro do Pedido de Compensaçâ" o cuja cópia fora acostada à fi, 32, bem como, em tendo sido encontrado, qual o resultado de sua apreciação. Qualquer que seja a informação a ser prestada pela Autoridade preparadora deverá a mesma ser cientificada Recorrente para que, em desejando, manifeste-se no prazo de dez dias. Odassi Guerzoni Fi 3

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8958811 #
Numero do processo: 19515.720280/2017-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2012 CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. A alegação genérica de ausência de fundamentação do auto de infração não enseja a decretação de nulidade, sobretudo quando o mesmo contempla todos os requisitos legais de validade e possui Termo de Verificação Fiscal que relata, com precisão, as razões que justificam o lançamento do tributo. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DE NORMA VIGENTE SOB O PRETEXTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 2 DO CARF. É vedado aos órgãos administrativas judicantes federais afastarem a aplicação de norma vigente sob o fundamento de inconstitucionalidade, mercê de expressa vedação do art. 62 do Regimento Interno do CARF (RICARF) e do art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, salvo nas hipóteses em que o STF a reconheça ou mediante expressa dispensa decorrente de Ato Declaratório, Parecer ou Súmula de autoridade federal indicada no § 1º do citado dispositivo legal. GLOSA DE CRÉDITOS INDEDUTÍVEIS DE PIS E COFINS. O pagamento de salários e compra de materiais que não representam insumos essenciais à atividade do contribuinte não geram direito crédito de tributo sujeito à apuração não cumulativa.
Numero da decisão: 1201-005.115
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Sergio Magalhaes Lima, Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado(a)), Lucas Issa Halah (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Fredy José Gomes de Albuquerque
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ALEGAÇÃO GENÉRICA DE INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. A alegação genérica de ausência de fundamentação do auto de infração não enseja a decretação de nulidade, sobretudo quando o mesmo contempla todos os requisitos legais de validade e possui Termo de Verificação Fiscal que relata, com precisão, as razões que justificam o lançamento do tributo. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DE NORMA VIGENTE SOB O PRETEXTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 2 DO CARF. É vedado aos órgãos administrativas judicantes federais afastarem a aplicação de norma vigente sob o fundamento de inconstitucionalidade, mercê de expressa vedação do art. 62 do Regimento Interno do CARF (RICARF) e do art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, salvo nas hipóteses em que o STF a reconheça ou mediante expressa dispensa decorrente de Ato Declaratório, Parecer ou Súmula de autoridade federal indicada no § 1º do citado dispositivo legal. GLOSA DE CRÉDITOS INDEDUTÍVEIS DE PIS E COFINS. 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(documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 02 80 /2 01 7- 51 Fl. 348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.115 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720280/2017-51 Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Sergio Magalhaes Lima, Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado(a)), Lucas Issa Halah (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário manejado em face do acórdão nº 04-45.435 - 2ª Turma da DRJ/CGE, de 22 de março de 2018, que julgou improcedente a insurgência do contribuinte contra os lançamentos de COFINS e PIS, relativo ao ano-calendário de 2012, os quais foram objeto de autos de infração acostados às fls. 126/133 dos autos. As razões fáticas que ensejaram a autuação e os principais pontos controvertidos pela recorrente estão bem condensadas no relatório do acórdão recorrido, motivo pelo qual serão aqui transcritos e incorporados, para posterior complementação: ESPERANÇA SERVICOS EIRELI - EPP, sociedade acima qualificada, foi lançada no valor total do crédito tributário de R$ 1.621.081,04 relativo à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, incidente sobre o faturamento regime nãocumulativo, conforme Auto de Infração e demonstrativos de fls. 126 a 133. Foi ainda lançada no valor total do crédito tributário de R$ 355.625,80 relativo à Contribuição para o PIS/PASEP, incidente sobre o faturamento regime não-cumulativo, conforme Auto de Infração e demonstrativos de fls. 134 a 142. O total do crédito tributário no processo é de R$ 1.976.706,84 (fls. 171). O lançamento ocorreu em virtude de insuficiência de recolhimento das referidas contribuições, no exercício 2013, ano-calendário 2012, conforme está minuciosamente descrito nos citados autos de infração e no Termo de Verificação Fiscal (fls. 143-170), parte integrante das autuações, e decorre também da exclusão da empresa do regime do Simples Nacional em razão do exercício de atividade vedada (cessão ou locação de mão-de-obra) consoante explicitado no TVF, objeto do processo que este foi apensado nº 19515.720500/2016-65 (fls. 173). Intimada em 31/03/2017 (fls. 172), a interessada apresentou impugnação única em 02/05/2017 (fls. 176 a 200), alegando, após historiar os fatos, o seguinte: a) preliminarmente, insubsistência do auto de infração por manifesta iliquidez e presunção, pois não foi embasada corretamente a imposição fiscal, restando totalmente nula tal exigência, constituindo forma velada de cerceamento de defesa, infringindo o art. 10, incisos III e IV, do Decreto nº 70.235/1972, e conforme decisão do Conselho de Contribuintes e entendimentos doutrinários; Fl. 349DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.115 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720280/2017-51 b) no mérito, questionou a penalidade aplicada e os acréscimos legais. Dessa forma, alegou que o percentual da multa aplicada é abusivo, invocando a seu favor a doutrina tributária transcrita; c) argumentou, ainda, que é inconstitucional a exigência de juros com base na taxa Selic, trazendo à colação os dispositivos legais que regem a matéria, inclusive o art. 161, § 1º do CTN, que limita a 1% os juros, sob pena de cometimento do crime de usura, e decisões judiciais, que transcreveu; d) aduziu que foi indevidamente excluída do Simples Nacional, tecendo considerações a esse respeito, objeto do processo anexo ao qual este está apensado; e) afirmou que houve glosas ilegítimas de créditos, vez que a fiscalização, de forma discricionária e eivada de vícios, interpretou a conta 3.1.2.01.0001 - Salário, contido no Livro Diário e a desconsiderou de plano, por ausência de previsão legal, no que se refere ao abatimento do PIS e da Cofins, bem como aditou uma interpretação polêmica no tocante à conta 3.1.1.01.0034 - Compra de materiais e afastou o creditamento em virtude dos gastos não possuírem vínculo direto com o conceito de insumo. A esse respeito, citou o conceito de insumo adotado pelo STJ, Min. Mauro Campbel Marques no RE 1.246.317 - MG, que transcreveu. Discorreu sobre o conceito de insumo na terceirização de mão-de-obra, cujo "fator ser humano" é o principal insumo neste segmento de negócio, seja sob o aspecto qualitativo ou quantitativo e, por essa razão deve ensejar direito de crédito para dedução da base de cálculo do PIS e da Cofins. Assim, concluiu que a valorização do ser humano e o reconhecimento de sua essencialidade para o negócio de terceirização da mão-de-obra constitui premissa válida para a aceitação da folha de pagamento como insumo no contexto da não- cumulatividade, mormente diante da falta de argumento da fiscalização para tal glosa; f) requereu a conversão em diligência do processo a fim de ser realizada perícia contábil, principalmente no livro Diário, para apurar os valores corretos devidos, sob pena de ser compelida a recolher valor dissonante com a realidade, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574, de 29/11/2011, que transcreveu, indicando seu perito e formulando quesitos; g) que a fiscalização, no final do item 17 do relatório, esclareceu que abateu do saldo do imposto a recolher, os valores indevidamente pagos a título de PIS e Cofins no momento do recolhimento da guia do Simples Nacional, mas quedou-se inerte em relação aos valores antecipadamente pagos pela impugnante a título de IRPJ e CSLL no momento do recolhimento da guia do Simples Nacional. Dessa forma, requereu que tais valores fossem levantados pela perícia contábil solicitada. Por fim, concluiu com o pedido de nulidade por imprecisão técnica na lavratura dos autos de infração e inespecificidade quanto aos dispositivos legais infringidos e reiterou o pedido de perícia, aguardando a improcedência integral dos autos de infração. Juntou cópias de documentos de fls. 201 e seguintes. Julgado procedente o lançamento tributário pela DRJ, a parte interpõe Recurso Voluntário, em que repisa as razões impugnatórias apresentadas em 1ª instância, tendo como acréscimo, unicamente, a indicação de assistente técnico para acompanhamento dos trabalhos da diligência requerida, com formulação dos quesitos apontados às fls. 309/310. Registre-se que o contribuinte controverteu, tanto em sua impugnação quanto no Recurso Voluntário, o requerimento para dedução dos créditos de IRPJ e CSLL pagos durante o exercício e que compõem a base de cálculo do Simples Nacional, sob o entendimento de que os Fl. 350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.115 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720280/2017-51 respectivos recolhimentos são passíveis de utilização para a compensação com o débito objeto da autuação. É o relatório. Voto Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator. Conheço do Recurso Voluntário, porquanto atendidos os requisitos formais de admissibilidade. Importa registrar que este processo foi distribuído à 1ª Seção de Julgamento do CARF em razão do interessado ter sido optante, à época dos fatos, do recolhimento de tributos pelo regimento do SIMPLES NACIONAL, sendo, inclusive, excluído do referido programa em razão do lançamento em análise, razão pela esta Seção é competente para julgar o presente Recurso Voluntário, mercê da aplicação do art. 2º, V, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Insubsistência do Auto de Infração por pretensa iliquidez e presunção: alegação de cerceamento ao direito de defesa e nulidade do lançamento. Alega o contribuinte que a administração tributária “não embasou corretamente a imposição tributária, restando totalmente nula tal exigência, não passando de um juízo temerário caracterizador de, no mínimo, uma forma velada de cerceamento de defesa, impeditiva do direito de discutir a legalidade da exação”. Não procede tal assertiva, uma vez que o auto de infração contempla todos os requisitos legais de validade e o Termo de Verificação Fiscal de fls. 146/155 – que é parte integrante do AI – relata, com precisão, as razões que levaram a administração tributária a lançar o tributo, indicando pormenorizadamente a composição da base de cálculo, com todas as deduções realizadas, inexistindo qualquer dificuldade de entendimento da controvérsia em análise. Aliás, a metodologia de levantamento fiscal foi acompanhada pelo contribuinte, que refez sua contabilidade e apresentou Livro Diário, com opção pelo lucro real anual, o qual deu ensejo aos trabalhos de fiscalização, com a apresentação das inconsistência indicadas na autuação. Não é correto afirmar que o crédito tributário seja ilíquido e se baseie em presunções, pois, ao contrário, todo o levando decorreu de informações objetivas apresentadas pelo próprio contribuinte, as quais foram adequadamente tratadas e constam, com clareza solar, nos relatórios que instruem este processo. Afasto, portanto, a preliminar de nulidade do auto de infração, passando, a seguir, à análise de mérito. Fl. 351DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.115 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720280/2017-51 Penalidades e acréscimos moratórios. Abusividade da multa de ofício e inconstitucionalidade dos juros SELIC. A recorrente apresenta diversos argumentos para controverter a pretensa inconstitucionalidade dos juros SELIC e desproporcionalidade da multa aplicada, entendendo que há razões jurídicas para que este Colegiado os exclua do crédito tributário contra si lançado. Deve-se observar, entretanto, que o princípio da presunção de constitucionalidade das normas jurídicas só admite o seu afastamento do ordenamento jurídico por meio de declaração de inconstitucionalidade processada pela via judicial. Com efeito, a pretensão aduzida pela parte não pode ser acolhida por este Colegiado, considerando expressa vedação imposta pelo art. 62, o § 1º, I, do RICARF, segundo o qual: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Tal regra espelha idêntica vedação do Decreto nº 70.235/72, que disciplina o processo administrativo tributário federal, nos seguintes termos: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Não é possível ao órgão de julgamento administrativo declarar inconstitucionalidade de norma questionada pelo contribuinte, se a mesma não for reconhecidamente declarada nas circunstâncias indicadas no citado dispositivo, porquanto tal medida representaria desconstituição de norma cogente do Ordenamento Jurídico. O processo administrativo tributário realiza o controle do lançamento em âmbito do Poder Executivo, sob a égide da estrita legalidade e à luz das normas vigentes. A presunção de constitucionalidade da lei é uma premissa do sistema jurídico nacional, condição do próprio Estado de Direito, não se admitindo que a administração pública afaste ou negue aplicação de norma jurídica válida, pois somente o Poder Judiciário detém a competência para fazê-lo, mercê do art. 102, inciso I, da Constituição Federal, que atribui tal competência ao Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado, além dos demais Juízos e Tribunais, em controle difuso, razão pela qual a hipótese reclamada pela ora recorrente representa vilipêndio ao princípio da legalidade. Não se admite que o Poder Executivo possa negar aplicação de norma por considerá-la, a seu talante, pretensamente inconstitucional, mercê da reserva da jurisdição, afeta exclusivamente ao Poder Judiciário, como elemento balizador dos critérios de afastabilidade ou desconstituição de regras jurídicas, e, no dizer de Zeno Veloso, ao referir-se aos limites da autotutela do Poder Executivo, "Permitir que este poder, ex própria auctoritate, cancele a eficácia de norma jurídica, porque reputa contrária à Constituição, é consagrar tese perigosíssima, que pode pôr em risco a democracia, num País em desenvolvimento, como o nosso, com tantas e tão graves limitações e carências, com uma vocação histórica – e até o momento incontrolável – para o autoritarismo, com um executivo verdadeiramente formidável e Fl. 352DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.115 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720280/2017-51 imperial, significando o princípio da divisão de poderes quase uma letra morta no texto Magno" (VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2ª ed. Ver., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000 p. 322 e 323). Ao realizar o lançamento e promover atos de controle, a autotutela da administração tributária e dos órgãos de julgamento resguarda a aplicação das regras jurídicas vigentes, mas não é possível à própria administração tributária, tanto quanto seus órgãos de controle e o demais órgãos judicantes realizarem o controle da constitucionalidade das normas a que estão vinculadas, conforme leciona Hugo de Brito Machado Segundo, a saber: “Quando a Administração, para considerar inválido o ato administrativo impugnado [...], tiver de declarar a inconstitucionalidade de uma lei, já não será mais da autotutela que se estará cogitando, mas sim do controle sobre a validade de um ato normativo editado por outro Poder. Nesse caso, insista-se, a Administração não estará simplesmente revendo um ato seu, mas julgando a validade de um ato do Poder Legislativo, o que não tem, nem pode ter, fundamento na legalidade, nem muito menos no exercício da autotutela administrativa que ele decorre.” (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei pela autoridade administrativa de julgamento. In Revista Dialética de Direito Tributário, v. 98, p. 91-99, 2003). Essas razões levaram esse Conselho a aprovar e consolidar a Súmula 2, que determina que “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”, a qual ecoa nos uníssonos julgados de todas as Seções, dentre as quais algumas são citadas apenas para fins de registro dos posicionamentos uniformes desta Corte Administrativa: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESFERA ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Incabível a arguição de inconstitucionalidade na esfera administrativa visando afastar obrigação tributária regularmente constituída, por transbordar os limites de competência desta esfera, o exame da matéria do ponto de vista constitucional. (Acórdão nº 1402004.709 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária / 1ª Seção, Sessão de 17 de junho de 2020) ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade de diplomas legais vigentes. (Acórdão nº 1402003.236 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária / 1ª Seção, Sessão de 13 de junho de 2018) ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF Nº 02. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. Aplicação da Súmula Carf nº 02. (Acórdão nº 1001000.441 – Turma Extraordinária / 1ª Turma, Sessão de 04 de abril de 2018) Por tais razões, afasto a ilegalidade e inconstitucionalidade dos acréscimos moratórios. Exclusão do Simples Nacional Deve-se observar que as razões recursais apresentadas pela contribuinte em relação ao tema não são objeto do auto de infração deste processo, pois a matéria foi controvertida em PAF diverso, qual seja, o Processo nº 19515.720500/2016-65, o qual decorreu Fl. 353DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.115 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720280/2017-51 de Representação Fiscal para Exclusão do Simples, onde o próprio interessado apresentou defesa e aguarda julgamento simultâneo ao presente feito. Assim, não conheço do Recurso Voluntário em relação à matéria em referência, deixando para apreciá-la quando do julgamento do citado processo conexo. Glosa de créditos indedutíveis de PIS e COFINS O lançamento decorreu da glosa de créditos indevidamente utilizados pelo contribuinte na apuração do PIS e da COFINS, a partir da análise de seu Livro Diário, notadamente os créditos havidos em razão do pagamento de (1) salários e (2) compra de materiais que não representam insumo de sua atividade. No tocante aos salários, entende a recorrente que os “custos operacionais e encargos integrantes da cadeia produtiva que, de alguma forma, contribuíram para o resultado da produção devem ser entendidos como insumos para efeito de se alcançar a justiça tributária, mas a questão é saber como decantar o sentido etimológico da palavra insumo de forma responsável”. Argui que a atividade de terceirização de mão de obra, por ela realizada, tem como principal custo o valor dos salários pagos pela cedente, razão pela qual, no seu entender, estaria autorizada a aproveitar os créditos na composição da base de cálculo das contribuições em referência, utilizado o sistema da não cumulatividade. Tal argumento não encontra amparo na legislação, uma vez que tanto a Lei nº 10.637/2002 quanto a Lei nº 10.833/2003 expressamente vedam o direito ao crédito para de PIS e COFINS decorrente da mão de obra paga a pessoa física, inexistindo razões para deixar de aplicar a determinação legal (art. 3º. § 2º: Não dará direito a crédito o valor: (I) de mão-de- obra paga a pessoa física). Em relação aos créditos decorrentes de compras de materiais que não representam insumo de sua atividade, a controvérsia não é tão objetiva, pois se faz necessário observar quais os materiais que foram considerados insumos e quais deixaram de ser considerados, devendo-se analisar o critério utilizado pela administração tributária para admiti-los ou não. Nesse aspecto, deve-se reproduzir o que consta no TVF como elemento motivador da glosa (TVF, e-fls. 150): 16.2. Com relação aos valores lançados na conta 3.1.1.01.0034 – compra de materiais, a lei permite o direito ao creditamento, desde que o gasto esteja vinculado ao conceito de insumo e lastreado por nota fiscal. 16.3. O total de créditos de PIS e COFINS considerados pela fiscalização consta da planilha nº 3. Já o valor desses créditos discriminados por nota fiscal/recibo consta da planilha nº 5. Foram apresentadas todas as planilhas e a indicação pormenorizada dos valores glosados, inclusive, consta da citada planilha nº 5 (e-fls.163/170) a indicação das despesas com direito a crédito para dedução do PIS e da COFINS, com data, subconta contábil, valor, crédito, tipo de insumo e dispositivo legal autorizador da dedutibilidade. Os pagamentos não lastreados em notas fiscais ou recibos, evidentemente, não foram considerados, por não representarem despesa comprovada, nem foram controvertidas pelo Fl. 354DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.115 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720280/2017-51 contribuinte – que também não questionou as demais glosas de créditos, apenas as relacionadas a salários –, razão pela qual não há ilegalidade no lançamento, que deve ser mantido em relação a esse ponto. Da necessidade de perícia contábil x Glosa de créditos decorrentes de aluguel O recorrente requesta a realização de perícia contábil, sob a alegação de que a glosa de créditos foi injustificada e imotivada, e que créditos relacionados a aluguel e outras despesas não foram incluídos no levantamento. Por sua vez, a DRJ entendeu que “a perícia é prescindível e desnecessária, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, pois o que a impugnante pretende é o exame do livro Diário, que já foi verificado pela fiscalização que nele se baseou para as glosas efetivadas, sendo que o livro foi escriturado pelo profissional contábil da autuada e eventual esclarecimento e comprovação dos lançamentos contábeis deveria vir com a impugnação, ex vi do art. 16, § 4º do citado diploma legal, ou seja, a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de a impugnante fazê-lo em outro momento”. As razões apresentadas pela DRJ são adequadas, seja porque a parte não controverte a matéria com nenhum elemento de prova, deixando de juntar aos autos qualquer documento, fiscal, contábil ou contratual, que justifique a demonstração de despesas pagas, tanto quanto deixou de observar que os pagamentos considerados pela administração tributária e que geraram crédito favorável ao contribuinte repousam na planilha nº 5, às e-fls. 163/170, onde constam os pagamentos com aluguel, sendo prescindível sua realização e, portanto, deve-se aplicar o art. 18 do Decreto nº 70.235/72. Seja porque as despesas com aluguel já foram consideradas, seja pela ineficiência no cumprimento do ônus probatório da parte, afasta-se o pedido de diligência formulado. Compensação do suposto débito com o crédito de IRPJ e CSLL que integraram os recolhimentos ao SIMPLES O interessado requer a dedução dos créditos de IRPJ e CSLL pagos durante o exercício, os quais integraram os recolhimentos do Simples Nacional, pois entende que os mesmos podem ser compensados com o valor do lançamento, ainda que parcialmente. A DRJ afastou tal pedido com o seguinte argumento: “A reclamante pleiteou a compensação dos créditos que teria pago antecipadamente a título de IRPJ e CSLL nos recolhimentos pela sistemática do Simples Nacional, com os débitos do processo, o que deverá ser levantado e comprovado pela contribuinte e, sendo o caso, pleiteado em procedimento próprio, vez que aqui a fiscalização não apurou IRPJ e CSLL em razão de prejuízo fiscal existente (fls. 149 - item 14)”. Nesse ponto, deve-se observar que o TVF analisou todos os recolhimentos do Simples Nacional que o contribuinte realizou no ano-calendário e compensou da apuração final o percentual de PIS e COFINS que, proporcionalmente, compuseram os pagamentos realizados do sistema simplificado de tributação. Fl. 355DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.115 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720280/2017-51 Consta do TVF, ainda, a informação de que “a planilha nº 3 refere-se aos valores pagos pelo contribuinte a título de Contribuição para o SIMPLES, detalhando os valores por tipo de tributo, consolidados mensalmente e com o total do ano de 2012”, onde se vê que o recolhimento se baseou em faturamento anual que totalizou a importância de R$ 317.721,08 (vide planilha às fls. 161), a saber: Em igual sentido, poder-se-ia calcular o valor do IRPJ e CSLL que integram os montantes recolhidos ao SIMPLES, utilizando-se o critério legal indicado no anexo III da Lei Complementar nº 123/2006, vigente no ano-calendário de 2012, que previa os seguintes montantes: Receita Bruta em 12 meses (em R$) ALÍQUOTA IRPJ CSLL COFINS PIS/PASEP CPP ICMS Até 180.000,00 4,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 2,75% 1,25% De 180.000,01 a 360.000,00 5,47% 0,00% 0,00% 0,86% 0,00% 2,75% 1,86% De 360.000,01 a 540.000,00 6,84% 0,27% 0,31% 0,95% 0,23% 2,75% 2,33% De 540.000,01 a 720.000,00 7,54% 0,35% 0,35% 1,04% 0,25% 2,99% 2,56% De 720.000,01 a 900.000,00 7,60% 0,35% 0,35% 1,05% 0,25% 3,02% 2,58% De 900.000,01 a 1.080.000,00 8,28% 0,38% 0,38% 1,15% 0,27% 3,28% 2,82% De 1.080.000,01 a 1.260.000,00 8,36% 0,39% 0,39% 1,16% 0,28% 3,30% 2,84% De 1.260.000,01 a 1.440.000,00 8,45% 0,39% 0,39% 1,17% 0,28% 3,35% 2,87% De 1.440.000,01 a 1.620.000,00 9,03% 0,42% 0,42% 1,25% 0,30% 3,57% 3,07% De 1.620.000,01 a 1.800.000,00 9,12% 0,43% 0,43% 1,26% 0,30% 3,60% 3,10% De 1.800.000,01 a 1.980.000,00 9,95% 0,46% 0,46% 1,38% 0,33% 3,94% 3,38% De 1.980.000,01 a 2.160.000,00 10,04% 0,46% 0,46% 1,39% 0,33% 3,99% 3,41% De 2.160.000,01 a 2.340.000,00 10,13% 0,47% 0,47% 1,40% 0,33% 4,01% 3,45% De 2.340.000,01 a 2.520.000,00 10,23% 0,47% 0,47% 1,42% 0,34% 4,05% 3,48% Fl. 356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-005.115 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720280/2017-51 De 2.520.000,01 a 2.700.000,00 10,32% 0,48% 0,48% 1,43% 0,34% 4,08% 3,51% De 2.700.000,01 a 2.880.000,00 11,23% 0,52% 0,52% 1,56% 0,37% 4,44% 3,82% De 2.880.000,01 a 3.060.000,00 11,32% 0,52% 0,52% 1,57% 0,37% 4,49% 3,85% De 3.060.000,01 a 3.240.000,00 11,42% 0,53% 0,53% 1,58% 0,38% 4,52% 3,88% De 3.240.000,01 a 3.420.000,00 11,51% 0,53% 0,53% 1,60% 0,38% 4,56% 3,91% De 3.420.000,01 a 3.600.000,00 11,61% 0,54% 0,54% 1,60% 0,38% 4,60% 3,95% Vê-se dos autos que as receitas declaradas pelo contribuinte – sobre as quais foram recolhidas as contribuições ao SIMPLES NACIONAL – importaram em R$ 317.721,08, cujas alíquotas proporcionais de IRPJ e CSLL que a compunham à época dos fatos eram de 0,00%, ou seja, não houve recolhimento algum relativo a tais tributos. Portanto, inexiste direito ao reconhecimento de créditos de IRPJ e CSLL, porquanto nenhum dos pagamentos realizados ao SIMPLES gerou crédito desta natureza. DISPOSITIVO Ante ao exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque Fl. 357DF CARF MF Documento nato-digital

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8981451 #
Numero do processo: 10983.901979/2008-38
Data da sessão: Tue Nov 27 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3401-000.592
Decisão: RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte.
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.0121.16458.LF2A. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10983.901979/2008­38  Resolução nº  3401­000.592  S3­C4T1  Fl. 126          2 ­  a  primeira  determinou  ao  órgão  de  origem  se  pronunciar  sobre  a  DCTF  retificadora  e  a  existência  de  pagamento  a  maior  ou  não,  quando  a  DRF  de  Florianópolis  entendeu não caber qualquer  revisão no Despacho Decisório que não reconheceu o crédito e,  além do mais,  afirmou que o recurso voluntário não devia ser conhecido porque firmado por  pessoa sem poderes de representação para tanto;  ­  a  segunda  visou  sanar  a  falha  na  representação  e  intimar  a  contribuinte  a  se  pronunciar sobre o entendimento da DRF Florianópolis­SC, exposto na primeira diligência.  Intimado  por  ocasião  da  segunda  diligência,  a  contribuinte  insiste  na  compensação,  referindo­se  a  outros  dois  processos  semelhantes  a  este  –  os  de  nºs  10983.901218/2008­86 e 10983.901097/2008­72 – e afirmando que as telas SIAFI demonstram  a retenção pelos órgãos públicos.  Requer  a  reforma  do  acórdão  recorrido  ou,  então,  nova diligência  para  que  se  proceda  à  juntada dos  “Comprovantes Anuais de Retenção de  IRPJ, CSLL, COFINS e PIS”,  expedidos  pelos  órgãos  públicos  pagadores,  que  são  espelhos  das  telas  SIAFI,  tal  como  adotado  nos  dois  processos  acima  referidos,  nos  quais  o  valor  compensado  decorrente  das  retenções foi confirmado pela DRF.  É o relatório, elaborado a partir do processo digitalizado.    Voto  Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis, Relator  Diante  da  insuficiência  das  diligências  realizadas  até  agora,  e  por  ter  sido  regularizada  a  representação  processual,  carece  realizar  uma  nova,  desta  feita  para  que  a  unidade  de  origem  adote  procedimentos  semelhantes  aos  realizados  nos  processos  nºs  10983.901218/2008­86  e  10983.901097/2008­72,  investigando  a  fundo  a  existência  de  pagamento a maior ou não.  Para tanto, deve buscar junto ao SIAFI os dados das retenções e, se necessário,  solicitar à contribuinte os Comprovantes Anuais de Retenção de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS  fornecidos  por  órgãos  públicos  (incluindo  autarquias  e  fundações  da  administração  pública  federal) a pessoas jurídicas fornecedoras de bens ou prestadoras de serviços, nos termos do art.  64 da Lei nº 9.430/96.  A Recorrente possui inúmeros processos semelhantes ao presente, sendo em que  alguns  foram  comprovadas,  ao  menos  em  parte,  as  retenções  alegadas.  Diante  dessas  comprovações, reforça­se a necessidade de nova investigação.   Pelo exposto, voto por converter o presente julgamento em nova diligência para  que a unidade de origem, primeiro, verifique as retenções alegadas, seja por meio do sistema  SIAFI, seja obtendo junto à contribuinte os Comprovantes Anuais de Retenção de IRPJ, CSLL,  COFINS e PIS, e segundo, emita parecer conclusivo sobre a compensação, respondendo: a) se  restaram comprovadas tais retenções, discriminando os seus valores em caso positivo, e b) se  houve  ou  não  compensação  com  os  montantes  devidos,  elaborando  demonstrativo  com  os  valores retidos, compensados e os saldos porventura disponíveis.  Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.0121.16458.LF2A. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10983.901979/2008­38  Resolução nº  3401­000.592  S3­C4T1  Fl. 127          3 Do parecer deve ser dada ciência à contribuinte, abrindo­se­lhe o prazo de trinta  dias para, querendo, se manifestar sobre o resultado desta nova diligência.    Emanuel Carlos Dantas de Assis   Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.0121.16458.LF2A. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS em 03/01/2013 21:13:00. Documento autenticado digitalmente por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS em 04/01/2013. Documento assinado digitalmente por: JULIO CESAR ALVES RAMOS em 12/01/2013 e EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS em 04/01/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 11/01/2021. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP11.0121.16458.LF2A Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: F5544D0233B802ACF1CEE9E7C7B58EF5A8DE7DB3 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10983.901979/2008-38. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10950.725508/2013-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/01/2008 GRUPO ECONÔMICO DE FATO. Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma delas. Na constatação fática da existência de grupo econômico é cabível a verificação do cumprimento ou descumprimento das condições de participação no sistema tributário simplificado em relação à totalidade das empresas do grupo, em virtude da solidariedade legal que se estabelece entre elas. NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO A autoridade administrativa tem a prerrogativa de desconsiderar atos e negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS MOTIVADORAS. Mantém-se a exclusão de ofício do Simples Nacional quando ficar demonstrado nos autos que a empresa incorreu nas circunstâncias motivadoras da sua exclusão, previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Numero da decisão: 1401-005.885
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as preliminares de nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do SIMPLES Nacional e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga , Andre Luis Ulrich Pinto e Barbara Santos Guedes (suplente convocada).
Nome do relator: Daniel Ribeiro Silva
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Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma delas. Na constatação fática da existência de grupo econômico é cabível a verificação do cumprimento ou descumprimento das condições de participação no sistema tributário simplificado em relação à totalidade das empresas do grupo, em virtude da solidariedade legal que se estabelece entre elas. NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO A autoridade administrativa tem a prerrogativa de desconsiderar atos e negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS MOTIVADORAS. Mantém-se a exclusão de ofício do Simples Nacional quando ficar demonstrado nos autos que a empresa incorreu nas circunstâncias motivadoras da sua exclusão, previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as preliminares de nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do SIMPLES Nacional e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 72 55 08 /2 01 3- 61 Fl. 2426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga , Andre Luis Ulrich Pinto e Barbara Santos Guedes (suplente convocada). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador (BA), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte, contra a exclusão do Simples Nacional, mediante o Ato Declaratório Executivo nº 49, de 28 de agosto de 2013, emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Maringá (PR). A exclusão teve origem na Representação Fiscal às folhas 02/19, motivada pela extrapolação do limite legal da receita bruta anual para opção pelo Simples Nacional, assim considerado o somatório da receita bruta da interessada e de sete outras empresas que atuavam no mesmo ramo de atividade (farmácias), que posteriormente foram incorporadas pela interessada, caracterizando-se a formação de um grupo econômico de fato. Segundo o agente do Fisco, foram identificados os seguintes indícios de que, anteriormente à incorporação, as empresas incorporadas já estavam sob administração e controle da empresa incorporadora: (i)Todas as empresas já operavam com a mesma identidade visual e com o mesmo nome fantasia (Farmácias São Paulo), formando uma rede de farmácias que faziam anúncios em conjunto e distribuíam encartes com ofertas válidas para todas as farmácias, havendo um telefone comum para a entrega em domicilio dos remédios adquiridos; (ii) O ramo de atividade era o mesmo; (iii) O escritório contábil responsável pela envio das GFIP e elaboração dos livros contábeis era o mesmo; (iv) Nos quadros societários de cada uma das incorporadas constavam diversos sócios em comum com o quadro societário da incorporadora; Fl. 2427DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 (v) Foi identificada uma procuração por meio da qual o senhor Azaury Silva Júnior, sócio administrador da Drogaria A. Silva Júnior (uma das incorporadas), dava plenos poderes a seu irmão, senhor Cláudio César Silva (sócio da incorporadora), para administrar essa empresa; (vi) A senhora Lucinéia Adriana da Silva, sócia administradora de três das empresas incorporadas, declarada em GFIP como segurada na categoria 11 (contribuinte individual, diretor não empregado) e recebendo Pró-labore com o cargo de diretora, também constava como segurada empregada (categoria 1) na função de gerente administrativa em outra empresa do grupo, a Drogaria A. SilvaJúnior Ltda.; (vii) A senhora Lucinéia Adriana da Silva ingressou como sócia das três empresas no mesmo dia (13/12/2007), sugerindo que na realidade seria sócia apenas para que fosse composto o quadro societário das três empresas, visto que o senhor Cláudio César Silva não poderia ser sócio das mesmas para não extrapolar o limite de faturamento do Simples Nacional; (viii) O cargo e o local de trabalho efetivos da senhora Lucinéia Adriana da Silva seriam os exercidos na empresa Drogaria A. Silva Júnior, pois embora possível, é muito improvável que uma pessoa consiga administrar 3 empresas como diretora e ainda trabalhar em tempo integral como administradora/gerente em outra empresa; (ix) No caso da única empresa (Andreto & Andreto Ltda.) em que não há vínculos familiares diretos entre o seu quadro societário e o da incorporadora, o sócio administrador, senhor Alexandre Andreto, foi funcionário da Drogaria A. Silva Júnior desde 01/11/2005, da qual se desligou em 04/10/2007, quando se iniciaram as atividades da Andreto e Andreto Ltda., dela se tornando sócio; (x) Foi constatada a movimentação de trabalhadores entre as empresas incorporadas e entre estas e a empresa incorporadora; (xi) Apesar dos Laudos de Incorporação terem sido efetivamente realizados e apresentados, não foi possível localizar nos livros contábeis dos anos de 2010 e 2011 qualquer valor desembolsado a título de incorporação, sendo que as únicas contas referentes às incorporações são as contas de incorporação de saldos, ou seja, os saldos finais de todas as contas da contabilidade das incorporadas foram lançados nas contas correspondentes na contabilidade da incorporadora; (xii) A despeito de intimada, a fiscalizada não apresentou contrato celebrado entre a incorporadora e as incorporadas, tampouco apresentou recibos pelos pagamentos referentes à incorporação; (xiii) A sede administrativa da empresa incorporadora (Farmácias Farmapaulo Ltda.) não fica no endereço constante do cadastro da RFB, “Avenida Brasil 4262, Centro, Maringá/PR”, mas na “Avenida Brasil 3241” da mesma cidade, onde funcionava outra farmácia de mesmo nome (Farmácias São Paulo) e onde em geral se encontrava o senhor Cláudio César Silva, sócio administrador da incorporadora, mas este endereço não pertence à matriz da Farmácias Farmapaulo Ltda, e nem qualquer das empresas incorporadas está localizada neste endereço, ou seja, a sede de fato da empresa fica no endereço da Drogaria Silva Ltda, de propriedade do senhor Azaury Silva Júnior, irmão do senhor Cláudio César Silva, excluída do Simples Federal e do Simples Nacional através dos Atos Declaratórios Executivos 16/2012 e 17/2012, respectivamente, por excesso de receita; (xiv) No site, todas as farmácias das empresas Farmácias Farmapaulo Ltda e Drogaria Silva Ltda aparecem como sendo parte do mesmo grupo, não sendo possível distinguir quais são de cada uma delas. Fl. 2428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 Cientificada do referido ADE, a contribuinte apresenta Manifestação de Inconformidade alegando, em síntese: a) A utilização da mesma identidade visual, com o mesmo nome de fantasia, fazia parte de ação de marketing, onde as empresas, através de contrato de uso da marca, utilizavam do mesmo layout para aproveitar toda a respeitabilidade e reputação que a marca tem ao longo de seus mais de 50 anos de existência, não havendo nisso qualquer indício de que as empresas tinham a mesma gestão e de que era a empresa incorporadora quem determinava todas as regras de gestão das incorporadas; b) Os contratos anexados à Manifestação de Inconformidade demonstram que a licença do uso da marca se dá dentro de regras estabelecidas pela sua detentora, definindo que as empresas cessionárias devem, obrigatoriamente, utilizar os logotipos e figuras, participando de publicidade e propaganda, conforme quadro com as respectivas datas em que os contatos foram celebrados; c) Quanto à empresa Drogaria A. Silva Júnior, o sócio anterior, Sr. Azauri Silva Júnior, apenas outorgou procuração ao Sr. Cláudio César Silva, sócio da incorporadora, para casos de emergência, já que ambos são irmãos e em uma eventualidade ele poderia contar com uma pessoa de confiança, mas é bom frisar que em nenhum momento o Sr. Cláudio utilizou-se da procuração para efetuar atos relacionados à gerência da empresa Drogaria A. Silva Júnior; d) Todos os atos de gestão eram praticados pelo Sr. Azauri, como se pode comprovar pelos documentos juntados, atas de audiência trabalhista e conciliação, onde consta a sua presença como representante da empresa, não tendo a fiscalização comprovado que a referida procuração foi utilizada; e) Assim ocorreu em todas as empresas incorporadas, pois mesmo tendo como sócios membros da mesma família (irmão, mãe), não eram uma empresa única; f) A Farmácia São Paulo foi fundada pelo Sr. Azauri Silva há mais de cinquenta anos, e com o tempo outros membros da família abriram seus próprios negócios, no mesmo ramo, mas sem vinculação, cada um com a sua própria empresa, aproveitando-se do nome empresarial construído pelo patriarca da família; g) Entretanto, nem todos os membros herdaram do pai o tino comercial, exceto seu filho Cláudio, que sempre foi mais habilitado ao comércio, e com o aumento da concorrência alguns destes empresários não prosseguiram em suas atividades, ocasião em que foi oportuno ao Sr. Cláudio efetuar a incorporação daquelas empresas, o que lhe daria mais Fl. 2429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 força para competir com os grandes grupos, já que aquelas unidades detinham certa clientela e nome na cidade, e assim o fez de forma legal; h) Quanto à utilização do mesmo escritório de contabilidade, isso por si só não prova absolutamente nada, pois cada empresa mantinha com ele um contrato particular de prestação de serviços, já que o contador responsável era pessoa amiga da família; i) Assim, em nenhum momento a fiscalização comprovou através de provas concretas que as empresas incorporadas eram, em momento anterior à incorporação, geridas por uma única empresa/pessoa; j) No Mandado de Procedimento Fiscal não existe autorização para investigar as empresas incorporadas, pois foi expedido visando dar início à fiscalização junto à empresa Farmácias Farmapaulo Ltda., mas houve uma extensão do MPF às demais empresas, que no período fiscalizado ainda não haviam sido incorporadas à impugnante; k) Vale dizer, então, que a fiscalização alcançou contribuintes que não estavam declinados no referido MPF, o que só se poderia fazer mediante autorização expressa da autoridade competente, nos termos do Decreto nº 3.724/2001 e da Portaria da RFB nº 3.014/2013; l) Nem se alegue que as demais empresas, já extintas quando da fiscalização, foram posteriormente incorporadas pela impugnante, que é sua sucessora, já que no período fiscalizado (fatos geradores ocorridos de 01/2008 a 12/2009) elas não haviam sido incorporadas, o que somente ocorreu nos anos de 2010 e 2011; m) Em relação ao limite do valor que assegura a inclusão ou exclusão no Simples Nacional, não há que se falar em sucessão, visto que a lei complementar de regência é omissa, e o Código Tributário Nacional, ao definir a responsabilidade da incorporadora como sucessora, apenas diz respeito ao pagamento de tributo, nada dizendo sobre procedimentos de fiscalização anteriores à incorporação e que atinjam fatos outros, diferentes de tributos, ocorridos anteriormente a ela; n) O fato de haver a incorporação não autoriza, por si só, a extensão da fiscalização às outras empresas que foram incorporadas pela Farmácias Farmapaulo Ltda, sem que houvesse uma prévia determinação, via MPF, da autoridade competente; o) Assim, o procedimento que embasou a representação fiscal, culminando no Ato Declaratório nº 49, de 2013, valeu-se de informações obtidas de empresas que não constavam no referido MPF, sendo, portanto, nula; p) Ato declaratório, por conceito, é o ato pelo qual a administração apenas reconhece ou atesta determinada situação ou fato de direito, enquanto que o ato constitutivo é aquele pelo qual a administração cria, modifica ou Fl. 2430DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 extingue um direito ou uma situação do administrado, e assim o ADE ora em litígio é totalmente inadequado ao que se propõe haja vista que não só declara uma situação jurídica já existente, mas a desconstitui, pois modifica o regime de tributação pelo qual a empresa optou, o Simples, dando ensejo a eventuais lançamentos por parte da administração, como ocorreu no caso concreto, em que houve a lavratura dos autos de infração; q) Portanto, incabível tal Ato com a finalidade desconstitutiva de situação consolidada, porquanto a autoridade fazendária, utilizando-se do suposto caráter declaratório de seu ato, “declarou” que a situação jurídica da empresa está irregular desde a data de 01/01/2008; r) É óbvio que os efeitos da exclusão, desde que legalmente amparada, só poderão alcançar fatos supervenientes ao entendimento manifestado pela RFB, em estrita observância ao princípio da segurança jurídica, consubstanciado na garantia individual da irretroatividade das normas e das disposições expressas no Código Tributário Nacional, em seus artigos 103, II, e 146; s) Outro ponto importante a ser analisado é que o ato de exclusão deve ser justificado e fundamentado, com base nos motivos expressos em lei e respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa, mas não foi o que ocorreu, já que o ato de exclusão antecede o direito de defesa, ou seja, somente é dado o direito de recorrer de tal ato quando esse já surtiu seus efeitos excludentes; t) É fundamental que haja a obediência da autoridade fiscal ao devido processo legal e a ampla defesa, vale dizer que é direito da recorrente se insurgir contra a imposição fiscal com todos os meios e recursos, com efeito suspensivo e sem restrições, transcrevendo doutrina e jurisprudência que corroborariam seus argumentos; u) Portanto, a exclusão da recorrente do regime do Simples somente poderia ser levada a efeito depois de julgada definitivamente a impugnação interposta, a qual deve ser recebida no efeito suspensivo em obediência aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; v) Um dos fundamentos utilizados pela fiscalização para a exclusão do Simples Nacional foi a desconsideração da personalidade jurídica, não só da impugnante como de outras empresas que, à época dos fatos geradores, eram distintas, não formando sob nenhuma hipótese grupo econômico; w) No grupo econômico existe uma empresa principal controladora e outras empresas controladas, mas na espécie as empresas tinham autonomia jurídica, eram independentes, cada uma com sua administração própria, tinham registro na Junta Comercial e inscrição no CNPJ individual, não eram, portanto, um grupo; Fl. 2431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 x) A desconsideração da personalidade jurídica somente pode ocorrer nas relações jurídicas de Direito Privado, não na seara do Direito Tributário; y) As infrações cometidas pela impugnante, segundo a fiscalização, estão dispostas no inciso I do art. 29, da Lei Complementar nº 123, de 2006, contudo não houve uma comprovação de que tais infrações ocorreram; z) Quanto à empresa Andreto e Andreto Ltda., a própria fiscalização observa que não tem nenhuma relação com a impugnante, em razão de unicidade de sócio com relação parental ou outra, além do que sua receita anual estava aquém do limite que qualifica a empresa como incluída no Simples; aa) Com relação à empresa Drogaria A. Silva Júnior Ltda., há provas contundentes de que sua gestão era realizada pessoa1mente pelo seu sócio gerente, Azauri da Silva Júnior, e muito embora tenha sido localizada uma procuração outorgada ao Sr. Cláudio César da Silva, sócio da impugnante, esta nunca foi utilizada, conforme já explanado e comprovado; bb) Apenas para argumentar, a mercê do princípio da eventualidade, considerando-se a exclusão das duas empresas citadas (Andreto e Andreto e Drogaria A. Silva Júnior), para efeito do que a fiscalização entendeu como grupo econômico, o faturamento somado de todas as outras empresas não ultrapassa o limite vigente à época dos fatos geradores, qual seja, R$2.400.000,00, não se justificando a exclusão ora impugnada. O Acórdão ora Recorrido (15-38.502 - 4ª Turma da DRJ/SDR) recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/01/2008 GRUPO ECONÔMICO DE FATO. Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma delas. Na constatação fática da existência de grupo econômico é cabível a verificação do cumprimento ou descumprimento das condições de participação no sistema tributário simplificado em relação à totalidade das empresas do grupo, em virtude da solidariedade legal que se estabelece entre elas. NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO A autoridade administrativa tem a prerrogativa de desconsiderar atos e negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS MOTIVADORAS. Fl. 2432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 Mantém-se a exclusão de ofício do Simples Nacional quando ficar demonstrado nos autos que a empresa incorreu nas circunstâncias motivadoras da sua exclusão, previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Sem Crédito em Litígio. Ciente da decisão do Acórdão, o contribuinte interpõe Recurso Voluntário às (fls.2403), alegando em sínteses mesmos argumentos trazidos em sede manifestação de inconformidade. (fls.1981). É relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado constitui-se basicamente em cópia da impugnação cujos argumentos foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. Fl. 2433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017). Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida: Nulidade do ADE. A interessada equivoca-se ao alegar que o procedimento que embasou a representação fiscal, culminando no ADE nº 49, de 2013, valeu-se de informações obtidas de empresas que não constavam no Mandado de Procedimento Fiscal – MPF. As empresas incorporadas não foram objeto de fiscalização, não havendo análise da correção dos valores por elas informados e recolhidos à Receita Federal. Toda a análise feita pelo auditor fiscal baseou-se exclusivamente nos valores por elas declarados e nos documentos obtidos junto à fiscalizada. Consequentemente inexiste qualquer nulidade no Ato Declaratório ora em litígio. Natureza jurídica do ADE e dos seus efeitos. A interessada alega que o ADE de exclusão do Simples Nacional é um ato desconstitutivo e que, por tal razão, não pode retroagir, sob pena de violar os princípios da irretroatividade tributária e da segurança jurídica. Em relação aos efeitos da exclusão, foi mencionado no ADE o § 9º do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006, que assim prevê: Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (...) § 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9o-A, 10 e 12. (...). Fl. 2434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 Foi mencionado, também, o inciso I do art. 76 da Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, a seguir transcrito com a redação vigente à época da edição do ADE ora em litígio: Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP, dar-se-á: (...) II - obrigatoriamente, quando: a) a receita bruta acumulada ultrapassar um dos limites previstos no § 1 º do art. 2 º , hipótese em que a exclusão deverá ser comunicada: 1. até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento) de um dos limites previstos no § 1 º do art. 2 º , produzindo efeitos a partir do mês subsequente ao do excesso; (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 30, inciso IV, § 1 º , inciso IV; art. 31, inciso V, alínea "a") 2. até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de não ter ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) um dos limites previstos no § 1 º do art. 2 º , produzindo efeitos a partir do ano- calendário subsequente ao do excesso; (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 30, inciso IV, § 1 º, inciso IV; art. 31, inciso V, alínea "b") (...) Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: I - quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória, a partir das datas de efeitos previstas no inciso II do art. 73; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, inciso I; art. 31, incisos II, III, IV, V e § 2 º) (...). O ato administrativo em questão, além de ser um ato declaratório por natureza, não decorre do exercício do poder discricionário da administração, mas sim do estrito cumprimento da legislação tributária. Direito de defesa contra o ADE. Alega a empresa que o presente Ato Declaratório fere o seu direito de defesa, pois somente lhe teria sido dado o direito de recorrer após o ADE ter surtido seus efeitos excludentes. Entende que a exclusão somente deveria ocorrer após o julgamento definitivo da Manifestação de Inconformidade apresentada, e recebida com efeito suspensivo. Entretanto não procedem os argumentos da interessada, pois em nenhum momento lhe foi negado o seu direito de defesa, conforme expressamente consignado no próprio ADE, informando-a que a exclusão não será definitiva enquanto vigente o prazo para recurso: Art. 3º Poderá o contribuinte, dentro do prazo de trinta dias contados a partir do recebimento deste Termo, impugnar a presente exclusão, por escrito, nos termos do Decreto n° 70.235, de 7 de marco de 1972, e suas alterações posteriores, ao Fl. 2435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 Delegado da Receita Federal do Brasil de julgamento em Curitiba, ou em suas unidades, assegurados, assim, o contraditório e a ampla defesa. Art. 4º Não havendo manifestação neste prazo, a exclusão do SIMPLES NACIONAL tornar-se-á definitiva. ” Por decorrência lógica, se a empresa contestar a sua exclusão do Simples Nacional, enquanto não julgada em definitivo sua defesa a exclusão também não será definitiva no âmbito administrativo. Portanto, tem-se por afastada a alegação de violação ao direito de defesa contra o ADE. Da desconsideração de atos e negócios jurídicos Não há como deixar de se reconhecer a prerrogativa que possui a autoridade administrativa de desconsiderar atos e negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, que não pode ficar adstrita aos aspectos formais dos atos e fatos. Para tanto, a fiscalização deve buscar todos os elementos de prova em direito permitidos, tanto as obtidas diretamente como as chamadas provas indiretas. O Código Tributário Nacional é claro quando diz que as autoridades fiscais, ao se depararem com situações em que fique caracterizada a dissimulação de fatos geradores, não têm apenas o poder, mas também o dever de efetuar o lançamento fiscal com base no real negócio jurídico celebrado. Luciano Amaro, em sua obra “Direito Tributário Brasileiro”, 14ª ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pág. 238, reconhece a validade de atos praticados pela autoridade fiscal, tais como na presente situação: O que se permite à autoridade fiscal nada mais é do que, ao identificar a desconformidade entre os atos ou negócios efetivamente praticados (situação jurídica real) e os atos ou negócios retratados formalmente (situação jurídica aparente), desconsiderar a aparência em prol da realidade. Na requalificação de fatos torna-se relevante o papel dos elementos probatórios capazes de aferir o grau do negócio jurídico formalizado ou da disposição empresarial. No caso em análise abundam elementos probatórios capazes de demonstrar que havia uma realidade subjacente diferente daquela que a realidade formal dos atos indicava. A autoridade fiscal concluiu que a empresa Farmácias Farmapaulo Ltda. E outras sete empresas, que posteriormente foram por ela incorporadas e atualmente são suas filiais, formavam um grupo econômico de fato, conforme relatado na Representação Fiscal às folhas 02/19. Assim, a empresa foi excluída do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2008, em face da extrapolação do limite legal da receita bruta anual para opção pelo referido regime tributário, considerando-se o somatório da receita bruta da interessada e das sete empresas por ela incorporadas. O Ato Declaratório de exclusão foi fundamentado no inciso I do art. 29 da Lei Complementar nº 123, de 2006, que dispõe sobre a exclusão de ofício das pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória, no caso, considerando-se o somatório da receita bruta das empresas. A legislação brasileira e, especificamente, a Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), trata, nos seus arts. 265 a 277, dos grupos econômicos que poderiam ser Fl. 2436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 considerados de direito, uma vez que constituídos segundo os requisitos legais e por deliberada e expressa vontade de seus controladores. Sobre grupo econômico, a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, assim se reporta: Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Mas no presente caso é necessário se analisar a definição de grupo econômico de fato, em que se revela que a situação fática encontrada sobrepõe-se à realidade formal ou, ainda, que lhe é subjacente. Tem sido cada vez mais frequente a constatação da existência de empresas controladas direta ou indiretamente pela(s) mesma(s) pessoa(s), sem que estejam formalmente revestidas da condição – nem com os mesmos objetivos – do grupo econômico de que trata a Lei nº 6.404/76. Para a caracterização e identificação de grupo econômico de fato, importa investigar a situação real (verificação dos vínculos entre as empresas e das circunstâncias em que se constituíram e realizam suas atividades) de maneira a caracterizar a gestão comum, assim entendida como a direção, ou o controle, ou a administração por parte de uma delas. Foi o que fez a autoridade fiscal no presente caso, materializada na representação fiscal que propôs a exclusão da contribuinte do Simples Nacional. No que tange à constatação do agente do Fisco sobre o quadro societário das empresas envolvidas, de cunho nitidamente familiar, a interessada alega que, aproveitando-se do nome empresarial construído pelo patriarca da família, que fundou outra empresa, Farmácia São Paulo, há mais de cinquenta anos, outros membros da família abriram seus próprios negócios, no mesmo ramo, mas sem vinculação, cada um com a sua própria empresa. Mas como nem todos herdaram do pai o tino comercial, não prosseguiram em suas atividades, e assim foi oportuno a sua incorporação. Às folhas 53/114 foram anexadas as alterações do Contrato Social da Farmácia Ética Ltda./Farmácias Farmapaulo Ltda., verificando-se que o Sr. Cláudio César Silva somente ingressou no quadro societário da incorporadora em 04/12/1999. A Sra. Hilda Gardiolo da Silva, mãe do Sr. Cláudio César Silva, era sócia unipessoal de 3 outras empresas incorporadas (Farmácia Montreal Ltda., Farmácia Farmaingá Ltda. e Farmácia Unifarma de Maringá Ltda.). Porém, nas GFIP dessas empresas, do período de janeiro a outubro de 2007, consta o Sr. Cláudio César Silva como diretor não empregado (categoria 11). A Sra. Hilda somente passou a constar nas GFIP na mesma categoria a partir de novembro de 2007. Esse fato evidencia a interdependência entre as empresas, caracterizadora do grupo econômico de fato, mas nada disse a interessada não Recurso Voluntário que o justificasse. Ainda em relação às empresas Farmácia Montreal Ltda., Farmácia Farmaingá Ltda. E Farmácia Unifarma de Maringá Ltda., destaque-se o fato de constar nas GFIP como “diretor não empregado” a sócia administradora Sra. Lucinéia Adriana da Silva, em cujos quadros societários ingressou exatamente na mesma data, 13/12/2007, inclusive recebendo pró-labore no cargo de diretora. Entretanto, também constava, Fl. 2437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 simultaneamente, na GFIP da Drogaria A. Silva Júnior Ltda. como segurada empregada, na função de gerente administrativa. Embora a relação entre as empresas se evidencie, mais uma vez a interessada não se pronunciou a respeito, não se podendo creditar esse fato apenas ao ramo empresarial construído pelo patriarca da família. Note-se que não somente os filhos do fundador da Farmácia São Paulo abriram seus próprios negócios, tal como alegado. A esposa do Sr. Cláudio César Silva (Sra. Carmem Lúcia Garcia), além de sócia da empresa incorporadora juntamente com o marido, também é sócia administradora de uma das empresas incorporadas (Farmapaulo Medicamentos Ltda). O Sr. Cláudio César Silva também era sócio administrador das Farmácias Centro Médico Ltda., e o Sr. Azaury Silva Júnior, irmão do Sr. Cláudio, era o sócio administrador da Drogaria A. Silva Júnior Ltda. igualmente incorporada pela interessada. Aliás, o nome do Sr. Azaury Silva Júnior consta novamente dos autos, segundo o auditor ao ser informado que deveria comparecer a endereço distinto daquele constante do cadastro da RFB para cientificar a contribuinte, que vem a ser o endereço onde está localizada a Drogaria Silva Ltda.. A despeito de não se tratar de uma empresa incorporada, pertence exatamente ao Sr. Azaury Silva Júnior, irmão do Sr. Cláudio César Silva. O núcleo familiar se evidencia ainda mais quando se constata que os contratos de licença de uso da marca anexados à Manifestação de Inconformidade foram celebrados entre as empresas ora em análise e a Farmácia São Paulo Ltda., CNPJ 79.124.053/0001- 74, cujo proprietário é o Sr. Azaury Silva, pai do Sr. Cláudio César Silva e do Sr. Azaury Silva Júnior. Outro elemento considerado pelo autuante para as suas conclusões – e que evidenciam a influência da relação de parentesco entre os sócios na administração das empresas – foi o site das Farmácias São Paulo, pertencente ao pai do Sr. Cláudio César Silva, onde “todas as farmácias das empresas Farmácias Farmapaulo Ltda. e Drogaria Silva Ltda. aparecem (...) como sendo parte do mesmo grupo”. Esse fato não foi contestado no Recurso. Ainda que não haja nos autos documentos em que foi utilizada a procuração por meio da qual o senhor Azaury Silva Júnior, sócio administrador da Drogaria A. Silva Júnior, conferiu plenos poderes ao Sr. Cláudio César Silva, sócio da incorporadora, para administrar essa empresa, a sua simples existência já evidencia um estreita relação entre as empresas. Trata-se, no mínimo, de fato incomum. Em relação à empresa Andreto & Andreto Ltda., a despeito de inexistir laço familiar entre os seus sócios e os da empresa incorporadora, destaca o auditor fiscal que o seu sócio administrador foi funcionário da Drogaria A. Silva Júnior Ltda. até a data em que dela se retirou e iniciou as atividades da Andreto & Andreto Ltda. Outro fato apurado pelo auditor e que não mereceu um único comentário da interessada foi a inexistência de registros nos livros contábeis dos anos de 2010 e 2011 acerca da incorporação. Na Manifestação de Inconformidade, a interessada continuou a não apresentar os contratos celebrados entre a incorporadora e as incorporadas e os recibos pelos pagamentos referentes à incorporação, sem se pronunciar a respeito. Durante a fiscalização ela foi intimada, mas somente apresentou os Laudos de Incorporação. Como bem afirmou o auditor fiscal, “embora possíveis, tais fatos são muito difíceis de ocorrer, a não ser que as empresas incorporadas já possuíssem, anteriormente à incorporação, alguma ligação com a empresa incorporadora, pois caso contrário seria Fl. 2438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 um risco muito grande assumido pelas empresas incorporadas, já que não havia nenhuma comprovação por escrito das condições em que foram feitas as incorporações, nem a comprovação da quitação dos valores pagos a este título”. Na Representação Fiscal às folhas 02/19, o auditor fiscal mencionou a movimentação de trabalhadores entre as empresas incorporadas e entre estas e a empresa incorporadora, fato não rebatido pela interessada na Manifestação de Inconformidade. Os casos, relatados por amostragem, foram detalhados no item 4.4.15 da citada representação, caracterizadores da rotatividade entre os empregados, que transitam entre as empresas, algumas vezes sem sequer rescindir seus contratos de trabalho. Poderia a interessada apresentar provas em contrário, o que não o fez. Foram relacionados segurados informados simultaneamente em GFIP de diferentes empresas, segurados demitidos de uma empresa do grupo e admitidos em outra empresa logo em seguida, às vezes até no mesmo mês, com remuneração exatamente igual, inclusive nos centavos. Quanto à utilização do mesmo escritório de contabilidade por todas as empresas envolvidas, esse fato, se analisado isoladamente, não prova absolutamente nada, como afirmou a interessada na Manifestação de Inconformidade, mas, se analisado conjuntamente, somente reforça as constatações do agente do Fisco. Portanto, entendo que o conjunto probatório reunido pela fiscalização, não isoladamente considerado, foi suficiente para comprovar a existência do grupo econômico de fato, caracterizado pela gestão comum das empresas, assim entendida a direção, o controle ou a administração por parte da interessada. A decisão recorrida foi absolutamente clara e direta, resolvendo a questão em total consonância com o que dispõe a legislação e de acordo com as provas e realidade fática apresentada. Quanto às alegações de nulidade ou arguições formais contra o ADE a decisão recorrida foi absolutamente correta ao rechaça-las. A existência do grupo econômico é patente e trabalhou bem o auditor fiscal na instrução probatória. Restou comprovado de forma cabal que todo o grupo era administrado pelo Sr. Cláudio Cesar Silva, que se intitula como o único dos filhos que herdou o tino comercial do seu pai, fundador da Farmácia São Paulo. Chama atenção ainda que os instrumentos particulares trazidos aos autos, relativos à cessão do uso do nome às demais empresas, além de serem documentos particulares não oponíveis ao Fisco, não estão acompanhados de nenhum comprovante de pagamento (das quantias irrisórias fixadas), e o único atesto com fé pública acerca da data é a autenticação que apenas ocorreu no ano de 2013. Não há, portanto, como confirmar que tais documentos eram contemporâneos ao ano de 2007. Outrossim, todas as empresas constam como unidades filiais da Farmácia São Paulo, o que pode levar a crer que, em verdade, a formação de grupo econômico pode ser até muito maior do que a comprovada nos autos. Fl. 2439DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.885 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.725508/2013-61 No mais, a decisão recorrida foi absolutamente clara e direta, resolvendo a questão em total consonância com o que dispõe a legislação, razão pela qual a adoto como razão de decidir. Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF, adoto a decisão da DRJ como razões de decidir, acrescidas das razões aqui expostas, e voto no sentido de afastar as preliminares e negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 2440DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11516.001270/2008-18
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. RESGATE DE CONTRIBUIÇÕES À PREVIDÊNCIA PRIVADA. PGBL E FAPI. CARÁTER PREVIDENCIÁRIO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PARECER DA PGFN. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. O resgate da complementação de aposentadoria por portador de moléstia grave especificada na lei está isento do imposto sobre a renda de pessoa física de acordo com o que alude o artigo 6º, inciso XIV da Lei nº 76.713/1988, uma vez que o resgate de Contribuições à Previdência Privada - Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) e aos Fundos de Aposentadoria Programada Individual (FAPI) - não descaracteriza a natureza jurídica previdenciária da verba. A Nota SEI nº 50/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF inclui o tema na lista de dispensa de contestação e recursos especialmente no contexto do resgate de Contribuições à Previdência Privada - Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na forma reafirmada na Nota SEI nº 51/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Numero da decisão: 2003-003.398
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art.28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente e relatora) e Ricardo Chiavegatto de Lima, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora (assinado digitalmente) Savio Salomão de Almeida Nóbrega – Redator designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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MOLÉSTIA GRAVE. RESGATE DE CONTRIBUIÇÕES À PREVIDÊNCIA PRIVADA. PGBL E FAPI. CARÁTER PREVIDENCIÁRIO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PARECER DA PGFN. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. O resgate da complementação de aposentadoria por portador de moléstia grave especificada na lei está isento do imposto sobre a renda de pessoa física de acordo com o que alude o artigo 6º, inciso XIV da Lei nº 76.713/1988, uma vez que o resgate de Contribuições à Previdência Privada - Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) e aos Fundos de Aposentadoria Programada Individual (FAPI) - não descaracteriza a natureza jurídica previdenciária da verba. A Nota SEI nº 50/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF inclui o tema na lista de dispensa de contestação e recursos especialmente no contexto do resgate de Contribuições à Previdência Privada - Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na forma reafirmada na Nota SEI nº 51/2019/CRJ/PGACET/PGFN- ME. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art.28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente e relatora) e Ricardo Chiavegatto de Lima, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora (assinado digitalmente) Savio Salomão de Almeida Nóbrega – Redator designado AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 12 70 /2 00 8- 18 Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (fls. 22/27), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu a alterações na declaração de ajuste anual do contribuinte acima identificado, relativa ao exercício de 2006. A autuação implicou na alteração do resultado apurado de saldo de imposto a restituir declarado de R$14.971,30 para saldo de imposto a pagar de R$6.506,78. A notificação noticia dedução indevida com dependente e omissão de rendimentos recebidos a título de resgate de contribuições à previdência privada. Em relação a essa última infração, a NL consigna: Impugnação Cientificada ao representante legal do espólio do contribuinte em 30/1/2008, a NL foi objeto de impugnação, em 28/2/2008, às fls. 2/55 dos autos, assim sintetizada na decisão recorrida: Irresignada, a inventariante do Espólio do Sr. Pedro Ferreira apresentou a impugnação de fls. 01 a 09, instruída com os documentos de fls. 10 a 47. Diz que em 1995 o Sr. Pedro Ferreira recebeu o diagnóstico de câncer de pele (melanoma maligno no dorso), conforme demonstrado pelos atestados de fls. 27 a 30. Afirma que apesar do diagnóstico ter ocorrido em 1995, o Sr. Pedro Ferreira foi aposentado por invalidez somente em agosto de 2004. Aduz que “a invalidez se caracterizou devido a exposição ao sol na execução da profissão de encanador por mais de 25 anos”. Ressalta que “a doença degenerativa (câncer) não é considerada acidente em trabalho, salvo àquele onde o ambiente de trabalho favoreça o aparecimento da doença”, como foi o caso do Sr. Pedro Ferreira. Assevera que, em 10 de fevereiro de 2005, o Sr. Pedro Ferreira fez o resgate integral do dinheiro que havia aplicado até então em Previdência Privada Complementar. Diz que, com o falecimento do Sr. Pedro Ferreira em 10 de junho de 2005, o seu Espólio, ciente da isenção a que o de cujus tinha direito, “apresentou em 2006, a declaração de rendimentos, lançando os valores percebidos a título de Previdência Privada como isentos, requerendo a restituição do imposto retido na fonte”. Alega que os valores recebidos a título de Previdência Complementar têm natureza de provento de aposentadoria e são isentos de IRPF por força do disposto no artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/1988, no artigo 39, inciso XXXIII, do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/1999) e no artigo 5º, inciso XII e §4º, da Instrução Normativa SRF nº 15/2001. Cita ementas de decisões proferidas por Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil e da Solução de Consulta nº 407, de 07 de outubro de 2005 – 10ª Região Fiscal. Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 Ressalta que a própria fiscalização reconheceu que o Sr. Pedro Ferreira fazia jus a isenção, já que destacou, na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal da notificação de lançamento impugnada, que “os demais rendimentos são de aposentadoria e portanto isentos, haja vista ser o contribuinte portador de Moléstia Grave”. Salienta que “da mesma forma que a tributação independe da forma de percepção da renda (§1º, do artigo 2º da IN 15/2001), a isenção também deve seguir a mesma linha de raciocínio, e portanto, ainda que o impugnante tenha resgatado integralmente a Previdência Complementar, essa situação não configura acréscimo patrimonial, se tratando, tão somente de uma restituição dos valores desembolsados durante um determinado período”. Ressalta que, caso não seja reconhecida a isenção em razão de moléstia grave dos rendimentos recebidos a título de previdência privada, deverá ser reconhecida a “isenção dos valores correspondentes às parcelas efetuadas até 31/12/1995, em razão da inserção da Lei 9.250/95”. Requer, ao fim, o cancelamento da notificação de lançamento e a restituição do valor de R$ 14.971,30 já retido a título de imposto de renda. Ademais, também requer que “todas as intimações sejam feitas em nome de Fernando Roberto Telini Franco de Paula, OAB/SC 15.727, no endereço constante no rodapé da presente peça”. A impugnação foi apreciada na 5ª Turma da DRJ/FNS que, por unanimidade, julgou a impugnação improcedente (fls. 82/89). Recurso voluntário Ciente do acórdão de impugnação em 15/2/2012 (fl. 92), a contribuinte, em 15/3/2012 (fl. 93), apresentou recurso voluntário, às fls. 93/124, alegando, em apertado resumo, que: - o contribuinte teria efetuado resgate integral de sua previdência complementar, utilizando aa prerrogativa concedida pelo artigo 14, inciso III, da Lei Complementar nº109, de 2001. - faria jus à isenção prevista no artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988. - a tributação independeria da forma de percepção da renda e o direito à isenção seguiria a mesma linha de raciocínio. - o resgate da previdência complementar possuiria verdadeira natureza de proventos de complementação de aposentadoria, sendo aplicável, no seu entendimento, a isenção reclamada. - se não for esse o entendimento, caberia a exclusão das contribuições efetuadas no período de 01/01/1989 a 31/12/1995 pelo contribuinte. - jurisprudência administrativa e judicial corroboraria seu entendimento. Voto Vencido Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Verifico que, em seu recurso, a contribuinte reitera os argumentos submetidos ao colegiado de primeira instância. Considerando que a decisão recorrida analisou as questões Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 postas na forma devida e com amparo nos preceitos legais, reproduzo, acolho e adoto as razões de decidir do acórdão de primeira instância, nos termos do artigo 57, §3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015: 1. Isenção conferida aos portadores de doença grave/moléstia profissional e aos acidentados em serviço A legislação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, ao tratar da tributação dos rendimentos do trabalho assalariado e assemelhados, inclui expressamente, entre os rendimentos tributáveis, os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições: Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda) Art.43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, art. 16, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, §4º, Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, e Lei nº 9.317, de 1996, art. 25, e Medida Provisória nº 1.76955, de 11 de março de 1999, arts. 1º e 2º): (...) XIV - os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições, observado o disposto no art. 39, XXXVIII (Lei nº 9.250, de 1995, art. 33); Já ao tratar da isenção de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física conferida aos portadores de doença grave/moléstia profissional e aos acidentados em serviço, a legislação tributária assim dispõe: Lei nº 7.713/1988 Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004) (...) XXI os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão. (Incluído pela Lei nº 8.541, de 1992) Decreto nº 3.000/1999 Art.39.Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...) Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 XXXI os valores recebidos a título de pensão, quando o beneficiário desse rendimento for portador de doença relacionada no inciso XXXIII deste artigo, exceto a decorrente de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XXI, e Lei nº 8.541, de 1992, art.47); (...) XXXIII os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido inciso XIV, Lei nº 8.541, de 1992, art. 47, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, §2º); (...) §6º As isenções de que tratam os incisos XXXI e XXXIII também se aplicam à complementação de aposentadoria, reforma ou pensão. Instrução Normativa SRF nº 15/2001 Art. 5º Estão isentos ou não se sujeitam ao imposto de renda os seguintes rendimentos: (...) XII proventos de aposentadoria ou reforma motivadas por acidente em serviço e recebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida (Aids) e fibrose cística (mucoviscidose); (...) XXXV quantia recebida a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XII deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional; (...) § 4º É isenta também a complementação de aposentadoria, reforma ou pensão referidas nos incisos XII e XXXV. Tendo em vista que os dispositivos legais que tratam de isenção devem ser interpretados literalmente (artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional), depreende-se, da leitura dos dispositivos legais transcritos acima, que a isenção do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física prevista para os portadores de doença grave/moléstia profissional e para os acidentados em serviço, alcança, no caso de acidentado em serviço, somente os proventos de aposentadoria ou reforma motivadas pelo acidente e suas respectivas complementações recebidas de entidades de previdência privada; no caso de portador de moléstia profissional, apenas os proventos Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 de aposentadoria ou reforma e suas respectivas complementações recebidas de entidades de previdência privada; e, no caso de portador de uma das demais doenças graves previstas na legislação, somente os proventos de aposentadoria/reforma, a quantia auferida a título de pensão e suas respectivas complementações recebidas de entidades de previdência privada. Resta evidente, portanto, que o resgate parcial ou total de contribuições efetuadas a entidades de previdência privada, ao contrário do que alega a representante legal do Espólio do Sr. Pedro Ferreira, está sujeito a incidência do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, porquanto a natureza tributável destes resgates está expressamente prevista no artigo 43, inciso XIV, do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda), e que a isenção conferida aos portadores de doença grave/moléstia profissional e aos acidentados em serviço não os alcança. Para corroborar tal entendimento, cabe mencionar o inciso XXXVIII, do artigo 39, do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda), que, ao prever a isenção do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física no caso de resgate de contribuições de previdência privada, concedeu o benefício somente ao resgate que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, cujo ônus tenha sido da pessoa física. Diante do exposto, portanto, conclui-se que não procedem as alegações apresentadas pela representante legal do Espólio do Sr. Pedro Ferreira no sentido de que o valor recebido pelo de cujus, em fevereiro de 2005, a título de resgate de contribuições à previdência privada/PGBL, seria alcançado pela isenção conferida pela legislação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física aos portadores de doença grave/moléstia profissional e aos acidentados em serviço. 2. Isenção prevista no artigo 39, inciso XXXVIII, do Decreto nº 3.000/1999 A representante legal do Espólio de Pedro Ferreira, em sede de impugnação, também aduz que o valor recebido pelo de cujus, em fevereiro de 2005, a título de resgate de contribuições à previdência privada/PGBL, é alcançado pela isenção prevista no artigo 39, inciso XXXVIII, do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda). Ocorre que não foi apresentada nenhuma prova de que o montante recebido da MAPRE Vera Cruz Vida e Previdência S/A a título de resgate de contribuições à previdência privada/PGBL (R$ 99.808,66) se refere total ou parcialmente a contribuições suportadas pelo contribuinte sob a égide da lei nº 7.713/1988, ou seja, no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995. Destarte, não há como se aceitar a alegação de incidência da isenção prevista no artigo 39, inciso XXXVIII, do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda). (destaques acrescidos) Acerca do tema, acrescento o que dispõe o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 11, de 2014, em seu artigo único: Artigo único. Os valores percebidos por portador de moléstia grave a título de resgate das contribuições recebidas de entidades de previdência complementar, antes da data contratualmente prevista para início do pagamento do benefício, estão sujeitos à Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 incidência do imposto sobre a renda, tendo em vista não se configurarem como complemento de aposentadoria. E ainda decisões proferidas nesse Conselho, que corroboram o entendimento aqui esposado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2013 IRPF. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. RESGATE. PAGAMENTO SEM NATUREZA DE BENEFÍCIO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL. Os valores recebidos a título de resgate de entidade de previdência complementar, Fapi ou PGBL, que só poderá ocorrer enquanto não cumpridas as condições contratuais para o recebimento do benefício, por não configurar complemento de aposentadoria, estão sujeitos à incidência do imposto sobre a renda, ainda que efetuado por pessoa com moléstia grave. (Acórdão nº9202-008.384, de 21 de novembro de 2019) IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE RESGATE. ISENÇÃO. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. Os valores recebidos a título de resgate, que, segundo a legislação previdenciária, só poderá ocorrer enquanto não cumpridas as condições contratuais para o recebimento do benefício, por não configurar complemento de aposentadoria, estão sujeitos à incidência do imposto sobre a renda, ainda que efetuado por portador de moléstia grave. Solução de Divergência COSIT Nº 10, de 14 de agosto de 2014. (Acórdão nº2401-005.943, de 16/1/2019) No tocante ao pedido para exclusão das contribuições efetuadas pelo contribuinte no período de 1989 a 2005, remanesce a deficiência probatória apontada na decisão recorrida. O documento apresentado na fase recursal não indica qual a parcela correspondente às contribuições vertidas pelo contribuinte no período indicado (fl.124), limitando a indicar o período de participação do contribuinte. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Voto Vencedor Savio Salomão de Almeida Nóbrega – Redator designado Ainda que a Conselheira Relatora tenha fundamentado seu voto em argumentos um tanto robustos e técnicos, peço vênia para discordar da linha de raciocínio tal qual exposta e, no final, dar provimento ao recurso voluntário de acordo com as razões a seguir delineadas. Conforme relatado, a presente autuação decorre da constatação de omissão de rendimentos recebidos por portador de moléstia grave a título de resgate de contribuições à previdência privada - Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), supostamente recebidos da MAPRE Vera Cruz Vida e Previdência S/A no montante de R$ 99.808,66. O cerne da discussão aqui travada diz com a aplicação da isenção prevista no artigo 6º, inciso XIV da Lei nº 7.713/1998 em relação aos rendimentos recebidos a título de resgate de contribuições à previdência privada - Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL). Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 Em outras palavras, a controvérsia diz respeito à definição da natureza do rendimento recebido da MAPRE Vera Cruz Vida e Previdência S.A no montante de R$ 99.808,66, especificamente pelo fato de que, segundo a autoridade fiscal lançadora, somente seriam isentas do IRPF as complementações de aposentadoria recebidas da previdência privada, mas não os resgates parciais ou totais de contribuições efetuadas ao plano de previdência privada. De logo, verifique-se que o benefício de isenção do imposto sobre a renda dos proventos de aposentadoria, ou reforma, percebidos por portadores de moléstia grave, encontra- se previsto no artigo 6º, inciso XIV da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1998, cuja redação segue transcrita abaixo: “Lei nº 7.713/1988 Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma.” Observe-se, de plano, que o tema não é estranho a este Tribunal Administrativo. A jurisprudência que tem prevalecido tem sustentado que o resgate da contribuições à previdência privada – Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) e aos Fundos de Aposentadoria Programada Individual (FAPI) – não descaracteriza a natureza jurídica previdenciária da verba, de modo que tais resgaste apresentam natureza jurídica de complementação da aposentadoria e, portanto, nas hipóteses em que são recebidos por portador de moléstia grave especificada na Lei, estão isentos do Imposto sobre a renda 1 . Por bem sintetizar tal entendimento, peço vênia para reproduzir parcialmente o Acórdão nº 2202- 006.801, de lavra Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. Confira-se: “O tema é pacificado no STJ e foi incluso em lista de dispensa de contestar e recorrer pela Procuradoria da Fazenda Nacional, a teor da Nota SEI n.º 50/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF. Ora, não é demais lembrar que ditos “resgates” de contribuições da previdência complementar (PGBL ou FAPI) são de natureza jurídica previdenciária, de modo que se enquadram na hipótese abrangida pela isenção. Isto porque, o modo pelo qual se recebe os valores decorrentes das contribuições não altera sua natureza jurídica; tanto faz receber mensalmente ou receber de forma pontual ou total, o fato é que detém natureza de proventos de aposentadoria, o que induz concluir que sendo a recorrente aposentada e portadora de moléstia grave goza da isenção no resgate do PGBL ou FAPI. De mais a mais, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, veja-se: 1 Confira-se que essa linha de entendimento encontra amparo nos seguintes Acórdãos: (i) 2201-008.225, de 14/01/2021; (ii) 2202-007.192 de 01/09/2020; (iii) 2202-006.801, de 06/07/2020; e, por fim, (iv) 2202-006.789, de 06/07/2020. Fl. 133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 TRIBUTÁRIO. (...). IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. ISENÇÃO. ART. 6º, XIV, DA LEI N. 7.713/88. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESGATE DE CONTRIBUIÇÕES. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) III - O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento desta Corte segundo o qual a isenção do imposto de renda para portador da moléstia grave, prevista no art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/88, se estende ao resgate de contribuições para complementação de aposentadoria feitas a fundo de previdência privada. IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1.481.695/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Some-se a isto a ementa e conclusão da Nota SEI n.º 50/2018/CRJ/PGACET/PGFN- MF, de 13 de agosto de 2018, que, sobre a aplicação da isenção concedida ao portador de moléstia grave à hipótese de resgate de contribuições vertidas a plano de aposentadoria privada complementar, deliberou pela inclusão do tema na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN, tendo em vista a constatação de pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário à Fazenda Nacional, veja-se: EMENTA: Documento público. Ausência de sigilo. Imposto de Renda Pessoa Física. IRPF. Isenção de que trata o art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988. Benefício fiscal que abrange o resgate de contribuições vertidas a plano de aposentadoria privada complementar. Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2º, VII, e §§4º e 5º, da Portaria PGFN nº 502, de 2016. Proposta de edição de ato declaratório do PGFN sobre a matéria. Oitiva prévia da RFB. Processo SEI nº 10951.103917/2018-15 CONCLUSÃO: Ante o exposto, com fulcro no art. 2º, VII, §§ 4º e 5º, III, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, e à luz do entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, propõe-se a seguinte inclusão na lista de temas com dispensa de contestação e recursos da PGFN: 1.22 – Imposto de Renda (IR) IRPF. Isenção sobre o resgate de contribuições vertidas a plano de aposentadoria privada complementar. Beneficiário portador de moléstia grave especificada no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988. Resumo: O STJ pacificou o entendimento no sentido de que, por força do art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, e do art. 39, § 6º, do Decreto nº 3.000, de 1999, o Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 resgate da complementação de aposentadoria por portador de moléstia grave especificada na lei está isento do imposto de renda. Observação: a orientação do STJ não se estende ao pecúlio pago por entidade de previdência privada, quando objeto de antecipação ao próprio contribuinte- participante que esteja recebendo complementação de aposentadoria, ainda que ele seja portador de moléstia grave. Isso porque o referido pecúlio não equivale a proventos de aposentadoria, de modo que não atrai a isenção do art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713, de 1988 (AgRg no REsp 842.756/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 13/11/2009). Precedentes: AgInt no REsp 1554683/PR; AgInt no REsp 1662097/RS; EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 948.403/SP; REsp 1507320/RS; REsp 1204516/PR. [...] Igualmente, interessante anotar que antevendo tais problemáticas e objetivando apaziguar e uniformizar os entendimentos, a Procuradora da Fazenda Nacional editou a Nota SEI n.º 51/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME concluindo que a dispensa de contestar e de recorrer se aplica ao PGBL (caso destes autos) e que só não se aplicaria ao VGBL. Consta em transcrição literal nas conclusões e encaminhamentos: 19. Por todo o exposto, em resposta à consulta formulada, conclui-se que: (i) a aplicação da isenção concedida ao portador de moléstia grave na forma do art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, à hipótese de resgate de contribuições vertidas a plano de aposentadoria privada complementar, foi objeto de análise por parte desta Coordenação-Geral na Nota SEI nº 50/2018 /CRJ/PGACET/PGFN-MF, que deliberou pela inclusão do tema na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN, nos termos da Portaria nº 502, de 2016, tendo em vista a constatação de pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário à Fazenda Nacional; (ii) não fora editado ato declaratório do PGFN sobre o tema em enfoque, apesar dos esforços empreendidos nesse sentido, de modo que não ocorreu a vinculação formal da RFB ao entendimento desfavorável pacificado pela jurisprudência do STJ; (iii) de acordo com a nova sistemática do art. 19-A, III, da Lei nº 10.522, de 2002, a vinculação da RFB às teses firmadas pelos Tribunais Superiores competentes (e não mais passíveis de impugnação em juízo) dá-se com a manifestação da PGFN, sendo desnecessária a edição de ato administrativo específico ou aprovação ministerial para tanto. Sucede que, até o momento, o referido dispositivo pende de regulamentação pelos órgãos envolvidos, o que se pretende seja levado a efeito em breve, a fim de garantir certeza, uniformidade e segurança jurídica na atuação entre RFB e a PGFN. Por oportuno, sugerimos seja dada ciência à RFB da presente Nota, a fim de deixá-la a par da divergência de entendimento entre os órgãos no tocante à matéria objeto desta manifestação, o que pode acarretar prejuízos à Fazenda Nacional decorrentes da litigância contra tese pacificada pela jurisprudência; (iv) entende-se pertinente a inclusão de ressalva no item item 1.1.2.24. do SAJ, bem como na lista disponível na internet, com o propósito de esclarecer que a dispensa de contestação e recursos não se aplica às demandas/decisões judiciais que tenham acolhido a tese da isenção do art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, nos casos de resgate de valores de planos VGBL, uma vez que tais espécies de planos, ostentando natureza de seguro de vida (com cobertura por sobrevivência), não se enquadram ao conceito de previdência privada; (v) quanto aos planos PGBL, não remanescem dúvidas de que configuram, de fato, previdência privada complementar, de modo que estão abrangidos pela dispensa de contestar e recorrer versada na presente Nota; (vi) recomenda-se, por fim, o encaminhamento da presente Nota à CASTJ, para ciência e providências cabíveis, bem como ampla divulgação às unidades descentralizadas da PGFN. Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 Ponto bastante interessante e esclarecedor na Nota SEI n.º 51/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME é a conclusão da PGFN de que não se exige, hodiernamente, ato declaratório do Ministro da Economia para que a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil cumpra os entendimentos da PGFN, (...). Neste ponto transcrevo os fundamentos postos na Nota citada: 5. Antevendo-se a possibilidade de edição de Ato Declaratório do PGFN com o intuito de vincular a Secretaria da Receita Federal do Brasil ao entendimento consagrado pelo STJ, o assunto foi encaminhado ao referido órgão, a fim de que se manifestasse previamente sobre essa vinculação. Em resposta, a RFB emitiu a Nota COSIT nº 224, de 2018, na qual não apresentou qualquer óbice à edição de ato declaratório sobre o tema, asseverando, ainda, não ter "considerações ou questionamentos acerca do alcance do cumprimento da decisão de incluir a matéria na lista de dispensa de contestar e recorrer". 6. Em face dessa manifestação, a CRJ elaborou o Parecer SEI nº 110/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, aprovado pela PGFN, e encaminhou ao Gabinete do então Ministro de Estado da Fazenda o despacho de aprovação que precede à edição do ato declaratório, para fins de assinatura. Contudo, o despacho e o respectivo ato declaratório não chegaram a ser assinados, de forma que não houve a vinculação formal da RFB ao entendimento desfavorável pacificado pela jurisprudência. 7. Com a edição da Lei nº 13.874, de 2019 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 881, de 2019), houve a modificação do regime legal de dispensas de contestação e recursos encartado no art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, que culminou com a extinção da figura jurídica do ato declaratório do PGFN, resguardada a eficácia dos atos já editados antes da vigência da nova lei. Segundo a novel sistemática do art. 19-A, III, da Lei nº 10.522, de 2002, a vinculação da RFB às teses firmadas pelos Tribunais Superiores competentes (e não mais passíveis de impugnação em juízo) dá-se com a manifestação da PGFN, sendo desnecessária a edição de ato administrativo específico ou aprovação ministerial para tanto. 8. Sucede que a matéria, até o momento, pende de regulamentação pelos órgãos envolvidos, o que se pretende seja levado a efeito em breve. Embora o referido regulamento não seja indispensável para a concretização do art. 19-A, III, da Lei nº 10.522, de 2002, entende-se deveras recomendável proceder-se à definição interna do procedimento, no intuito de garantir certeza, uniformidade e segurança jurídica na atuação entre RFB e a PGFN”. Destaque-se, ainda, que, recentemente, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil posicionou-se sobre o tema, conforme se verifica na resposta à Pergunta de nº 269, da coletânea “Perguntas e Respostas – IRPF - 2021”. Veja-se: “Os valores recebidos a título de resgate de entidade de previdência complementar, Fapi ou PGBL, que só poderá ocorrer enquanto não cumpridas as condições contratuais para o recebimento do benefício, por não configurar complemento de aposentadoria, estão sujeitos à incidência do imposto sobre a renda, ainda que efetuado por pessoa com moléstia grave. Entretanto, em decorrência da aprovação Parecer SEI Nº 110/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, para os fins do art. 19-A, caput e inciso III, da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, pelo Despacho nº 348/2020/PGFN-ME, de 26/08/2020, que recomenda a não apresentação de contestação, a não interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais baseadas no entendimento de que "por força do art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, do art. 39, § 6º, do Decreto nº 3.000, de 1999, e do art. 6º, § 4º, III, da IN RFB nº 1.500, de 2014, a isenção de imposto de renda instituída em Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2003-003.398 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11516.001270/2008-18 benefício do portador de moléstia grave especificada na lei estende-se ao resgate das contribuições vertidas a plano de previdência complementar.” (grifei) Não há dúvida que os rendimentos provenientes de aposentadoria, complementação de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos por aqueles detentores de moléstia grave, devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, Estados, Distrito Federal ou dos Municípios, são isentos do imposto de renda. Com efeito, conclui-se que os valores oriundos de resgates de contribuições da previdência complementar (PGBL ou FAPI) possuem natureza jurídica previdenciária, enquadrando-se na hipótese abrangida pela isenção da moléstia grave aludida, não sendo a maneira de recebimento dos referidos valores das contribuições previdenciárias privadas, suficiente para alterar sua natureza jurídica. Com base em tais fundamentos, entendo por acolher as alegações formuladas pelo recorrente no sentido de que a isenção do imposto de renda prevista no artigo 6º, inciso XIV da Lei nº 7.713/1998 abarca os rendimentos recebidos a título de resgate de contribuições à previdência privada - Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL). Conclusão Por todo o exposto e por tudo que costa nos autos, conheço do presente recurso voluntário e entendo por dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Savio Salomão de Almeida Nóbrega Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10845.906917/2009-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Sep 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/05/2006 a 31/05/2006 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EXPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA Não incide a contribuição Social de PIS/Pasep ou Cofins não cumulativos sobre as receitas decorrentes das operações de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas. A intermediação de agente ou representante, no Brasil, de empresa estrangeira tomadora de serviços portuários, por si só, não é suficiente para descaracterizar a situação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2006 a 31/05/2006 DESPACHO DECISÓRIO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS E DE CLAREZA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Restando claras as razões do Termo de Verificação Fiscal, o qual exarou os fundamentos do Despacho Decisório para o indeferimento do pedido creditório e a não homologação das compensações, improcedem as alegações de nulidade suscitadas quanto à falta de clareza e omissão de provas que acarretaria o pretenso cerceamento do direito de defesa da contribuinte. A juntada de documentos (Anexos) elaborados pela Fiscalização em processo distinto, os quais demonstram a reapuração de valores das contribuições, e que se relaciona com aquele em que se analisa a compensação afasta os argumentos de nulidade por preterição do direito de defesa. DILIGÊNCIA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA SUA REALIZAÇÃO. Indefere-se a realização de diligência que seja prescindível para a análise do direito de crédito discutido nos autos.
Numero da decisão: 3201-009.028
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Hélcio Lafetá Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Lara Moura Franco Eduardo (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.
Nome do relator: Paulo Roberto Duarte Moreira
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/05/2006 a 31/05/2006 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EXPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA Não incide a contribuição Social de PIS/Pasep ou Cofins não cumulativos sobre as receitas decorrentes das operações de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas. A intermediação de agente ou representante, no Brasil, de empresa estrangeira tomadora de serviços portuários, por si só, não é suficiente para descaracterizar a situação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2006 a 31/05/2006 DESPACHO DECISÓRIO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS E DE CLAREZA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Restando claras as razões do Termo de Verificação Fiscal, o qual exarou os fundamentos do Despacho Decisório para o indeferimento do pedido creditório e a não homologação das compensações, improcedem as alegações de nulidade suscitadas quanto à falta de clareza e omissão de provas que acarretaria o pretenso cerceamento do direito de defesa da contribuinte. A juntada de documentos (Anexos) elaborados pela Fiscalização em processo distinto, os quais demonstram a reapuração de valores das contribuições, e que se relaciona com aquele em que se analisa a compensação afasta os argumentos de nulidade por preterição do direito de defesa. DILIGÊNCIA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA SUA REALIZAÇÃO. Indefere-se a realização de diligência que seja prescindível para a análise do direito de crédito discutido nos autos.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Hélcio Lafetá Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Lara Moura Franco Eduardo (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/05/2006 a 31/05/2006 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EXPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA Não incide a contribuição Social de PIS/Pasep ou Cofins não cumulativos sobre as receitas decorrentes das operações de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas. A intermediação de agente ou representante, no Brasil, de empresa estrangeira tomadora de serviços portuários, por si só, não é suficiente para descaracterizar a situação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2006 a 31/05/2006 DESPACHO DECISÓRIO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS E DE CLAREZA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Restando claras as razões do Termo de Verificação Fiscal, o qual exarou os fundamentos do Despacho Decisório para o indeferimento do pedido creditório e a não homologação das compensações, improcedem as alegações de nulidade suscitadas quanto à falta de clareza e omissão de provas que acarretaria o pretenso cerceamento do direito de defesa da contribuinte. A juntada de documentos (Anexos) elaborados pela Fiscalização em processo distinto, os quais demonstram a reapuração de valores das contribuições, e que se relaciona com aquele em que se analisa a compensação afasta os argumentos de nulidade por preterição do direito de defesa. DILIGÊNCIA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA SUA REALIZAÇÃO. Indefere-se a realização de diligência que seja prescindível para a análise do direito de crédito discutido nos autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 90 69 17 /2 00 9- 88 Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Hélcio Lafetá Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Lara Moura Franco Eduardo (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida por Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Trata-se de Despacho Decisório, com base de Termo de Verificação Fiscal, que indeferiu o crédito de Cofins com incidência não cumulativa referente ao período de apuração de maio de 2006, no valor de R$ 16.493,86, e não homologou as compensações declaradas vinculadas aos pedidos de ressarcimento. A interessada, uma pessoa jurídica prestadora de serviços relacionados à inspeção, reparos, higienização e descontaminação de contêineres, fornecidos a armadores estrangeiros, que atuam no Brasil, representados por agências marítimas que efetuam, por conta daqueles, os pagamentos por tais serviços. Afirma que receita bruta auferida na atividade corresponde à exportação de serviços não sujeita ao PIS e à COFINS, nos termos das Leis nºs 10.637/02 (artigo 5º, II) e 10.833/03 (artigo 6º, II). Constam dos autos que formulou Consulta à Receita Federal (RFB) para cercar-se da garantia do benefício fiscal da não incidência das Contribuições cuja Solução de Consulta nº 042/2007 assegurou-lhe o direito à exclusão das receitas na apuração de PIS e Cofins, desde que satisfeitos dois requisitos: (a) que o tomador dos serviços seja pessoa física ou jurídica residente e domiciliada no exterior, e (b) que o pagamento represente ingresso de divisas no País. N sequência transmitiu Pedidos de Ressarcimento cumulados com Declarações de Compensações das quantias “pagas” por conta desta rubrica mediante a retenção, em períodos anteriores, pelas pessoas jurídicas representadas no País dos armadores estrangeiros. O Despacho Decisório do indeferimento foi baseado nas conclusões da Autoridade Fiscal no TVF, comum a todos os processos de mesmo contribuinte, cujos fundamentos podem ser sintetizados: i. A Solução da Consulta formulada pelo contribuinte admitiu, em tese, o direito à exclusão das prestação de serviços a residentes no exterior, mesmo que com a intervenção de terceiros, contudo, a entrada de divisas deveriam restar manifestadamente comprovada; Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 ii. A ação fiscal incluiu a análise dos contratos de câmbio e diligências realizadas junto às agências de navegação, que intermediaram os serviços prestados, iii. Conclui a Autoridade que apenas parte das receitas puderam ser caracterizadas como sendo exportação de serviços, alicerçadas pela entrada de divisas, propondo o reconhecimento do direito creditório de R$ 32.300,03, correspondente aos créditos obtidos pela não cumulatividade, nos anos de 2006 e 2007; iv. Justificou-se o não reconhecimento da imunidade às contribuições, de grande parte de suas receitas, em virtude da inexistência ou não comprovação dos elementos necessários exigidos pela norma, especialmente, no que tange à demonstração da efetiva entrada de divisas e ao nexo causal entre os contratos de câmbio apresentados e a prestadora de serviços; v. Salientou o Fisco que não havendo provas consistentes da prestação de serviços a residente no exterior, que represente a entrada de divisas no país, conforme requerido, ficou afastada, por conseguinte, a isenção postulada para a maior parte das receitas, devendo estas serem tratadas como integrantes das bases de cálculo do Pis e da Cofins. Ciente do indeferimento, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade na qual sustentou: a. A nulidade do despacho decisório por cerceamento do direito de defesa em razão da falta de clareza do documento (que possibilitasse a compreensão e verificação da base de cálculo do tributo) e de provas, pois o TVF não esclareceu o destino do valor deferido, e não juntou os demonstrativos anexos; b. A legislação impõe, para o gozo da isenção do PIS e da COFINS na exportação de serviços, que os serviços sejam prestados a domiciliado no exterior e que a sua contraprestação represente o ingresso de divisas no País; c. A Solução de Consulta estabeleceu que, "Em suma, o que se exige, para a não incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Co fins, é um nexo causal entre o pagamento que representa o ingresso de divisas e a prestação de serviços a pessoa situada no exterior. Esse nexo é evidenciado pela própria legislação do Bacen, que autoriza esse tipo de transação" (v. item 15, reproduzido no SUBITEM 3.2.1, supra)”; d. Não foram aceitos como exportação de serviços, os prestados aos armadores representados pelas agências marítimas WILSON SONS, NYK, OCEANUS e ZIM, para a seguir questionar sua incompetência (conforme atribui-lhe o Fisco) para comprovar o efetivo ingresso das divisas correspondentes a esses serviços; pois, restava-lhe apenas comprovar a sua parte no estabelecimento daquele "nexo causal entre o pagamento e a prestação de serviços a pessoa situada no exterior", o que fez exemplarmente com relação às mencionadas agências marítimas, conforme atestado pela própria Fiscalização, no "TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL"; e. Houve completa e absoluta admissão, por parte das agências marítimas representantes dos armadores estrangeiros, quanto à realização desses serviços, ou seja, que correspondiam a serviços prestados a armadores com sede no exterior, caracterizando, pois, a exportação de serviços referida tanto a legislação vigente quanto no entendimento expressado pela autoridade na SC 42/2007; Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 f. A clara intenção de negar seu direito, a Autoridade Fiscal buscou, de todas as maneiras, a ela transferir a responsabilidade pela comprovação do efetivo ingresso, no País, dos valores que recebeu pelos serviços prestados, o que, caracteriza a exigência do cumprimento de tarefa impossível, eis que sem condições de fiscalizar a conduta cambial adotada pelas aludidas agências marítimas; g. Além da afirmar a falta de prova do ingresso das dividas a negativa ao benefício fundou-se na ausência de prova da propriedade ou posse dos contêineres por parte do armador ou da agência marítima. A exigência é incabível pois a posse é caracterizada tão-só pelo fato das agências tê-los em seu poder; ademais, a legislação/SC 42/2007 não exige prova da propriedade ou posse do bem sobre o qual o serviço foi prestado; h. Outro motivo para a negativa do direito foi a falta de comprovação da representação (mandato) dos armadores estrangeiros pelas agências marítimas; e i. Em síntese o conjunto probatório que o Fisco exigiu consiste em prova impossível de ser obtida pela manifestante. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR, julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte, mantendo o indeferimento do direito ao ressarcimento de créditos de Cofins. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: [...] DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO. Correto o Despacho Decisório que não homologou a compensação por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o pagamento alegado como origem do crédito estava integralmente alocado para a quitação de débito. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A decisão de Primeira Instância teve por fundamento para manter o despacho decisório que indeferiu o Pedido de Ressarcimento e não homologou as Compensações o Acórdão nº 06-61.217, exarado no processo n. 15987.000031/2011-42 o qual abrangeu a análise da matéria (ressarcimento da Contribuição para PIS/Pasep ou Cofins) nos períodos de apuração de 2006 e 2007, que sintetizo: 1. Rejeitou a preliminar de nulidade do despacho decisório porque este preencheu os requisitos formais e materiais para a sua validade. Ademais consta de seus Anexos os elementos necessários à compreensão do indeferimento do pedido o que lhe permitiu o conhecimento de suas razões e as combateu; 2. O valor do direito reconhecido (R$ 32.300,06), que constou do TVF, não foi reconhecido no Despacho Decisório deste processo porquanto relacionado ao período base de 2007; Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 3. Corroborou as razões da Autoridade Fiscal para assentar que os documentos apresentados e as diligências efetuadas não foram suficientes para comprovar a efetividade dos serviços prestados e tampouco o ingresso de divisas, em relação à algumas agências marítimas; 4. A documentação apresentada pela manifestante, em resposta à intimação expedida, não logrou comprovar o elo manifesto entre a Depotrans e a pessoa jurídica residente no exterior, bem como o fechamento dos contratos de câmbio; 5. Quanto às agências marítimas envolvidas para que comprovassem a propriedade ou a posse dos bens sobre os quais os serviços foram executados bem como a vinculação com a pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior e a forma e o pagamento efetuado, não foram exitosas em suas respostas às intimações fiscais; 6. De acordo com o conjunto probatório, a fiscalização concluiu que, nos casos em que a prestação de serviços se deu com intermediação das agências de navegação, faltou a coesão necessária para a confirmação dos pressupostos da isenção pleiteada e considerou os valores referentes a essas prestações de serviço como sendo de mercado interno, conforme a tabela constante do Anexo 2, da Informação Fiscal; 7. Em relação aos serviços prestados pela Depotrans à China Shipping Container Line Co. Ltda, embora não se tenha documentos que demonstrem a posse ou a propriedade dos containeres, é possível concluir em face do contrato apresentado e das notas fiscais de prestação de serviço (que tem como destinatário a empresa sediada no exterior) que o serviço foi, de fato, prestado para PJ residente ou domiciliada no exterior. Porém, não restou comprovado que a Oceanus Agência Marítima S/A era de fato representante no Brasil da China Shipping Container Line Co. Ltda.; 8. Da mesma forma, é possível concluir que a prestação de serviço para PJ residente ou domiciliada no exterior foi comprovada no caso da Nippon Yusen Kabushi Kaisha Line, por meio do contrato apresentado e das notas fiscais de saída. O que não se comprovou foi que a agência marítima NYK Line do Brasil representava o armador Nippon Yusen Kabushi Kaisha Line, residente ou domiciliado no exterior; 9. No caso dos serviços prestado para a Zim Integrated Shipping Co. Ltda, as notas fiscais de saída e a confirmação da propriedade dos containeres relacionados no termo de intimação demonstram a prestação de serviço da Depotrans para PJ estrangeira e, por meio da consolidação do Contrato Social da Zim do Brasil Ltda comprovou-se o vínculo entre essa e a empresa estrangeira, Zim Integrated Shipping Co. Ltda; contudo, não há nos autos a efetiva comprovação de que o pagamento pelos serviços prestados pela Depotrans às pessoas jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior acima citadas, tenha representado ingresso de divisas, com a necessária apresentação de contrato de câmbio; 10. Apesar da inexistência de contrato formal, no caso do armador estrangeiro Costa Containers Lines SPA, a documentação apresentada pela agência marítima Wilson Sons Agência Marítima Ltda, de fato, comprova que os serviços foram prestados pela Depotrans à Costa Container Lines SPA, por intermédio da agência, em relação às notas fiscais nº 8731 (20/01/2006), 8732 (20/01/2006), 8749 (23/01/2006), 8750 (23/01/2006), 9515 (04/05/2006) e 9527 (04/05/2006). Em que pese a apresentação de contratos de câmbio (tipo 3) às fls. 449/458 e 471/476, não foi possível estabelecer inequivocamente a quais contratos de câmbio apresentados Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 estariam vinculadas as citadas notas fiscais, uma vez que há divergência de valores e de datas, além de o contrato não fazer referência a nenhum número de fatura/invoice, referindo-se de forma genérica a “DESP MENSAL/CONT DIVERSOS PORT”, sem, contudo, especificar as despesas ou os containeres trabalhados; e 11. Conclui o voto: “Sendo assim, como não foi comprovado, em nenhum dos casos, o ingresso de divisas deve ser mantida a reclassificação de receitas e as glosas efetuadas pela fiscalização”. No Recurso Voluntário, a contribuinte repisa as matérias e fundamentos suscitados em manifestação de inconformidade e acrescenta ainda outros argumentos para combater a decisão recorrida: I. Rechaçou a afirmação no voto de que “não foi comprovado, em nenhum caso, o ingresso de divisas”, pois as agências marítimas, representantes dos armadores estrangeiros, admitiram e confirmaram não só a efetiva realização dos serviços, como também que correspondiam a serviços prestados a armadores com sede no exterior, anexando diversos documentos comprobatórios; II. A decisão de 1ª Instância deve ser reformada uma vez evidenciada pela recorrente a comprovação do nexo causal entre o pagamento e a prestação de serviços a pessoa situada no exterior; além das agências também efetuarem as comprovações, conforme mencionada na própria decisão da DRJ; III. Com relação à CHINA SHIPPING CONTAINER LINE (representado pela OCEANUS AGÊNCIA MARÍTIMA S/A), há contrato firmado entre a recorrente e o armador (fls.263/274). A página da internet juntada confirma que a CHINA SHIPPING DO BRASIL e a agência OCEANUS são suas representantes no Brasil (fls.408/411); as notas fiscais foram emitidas e registradas na contabilidade, foi também apresentado pelo agente as notas fiscais e os invoices (faturas) (fls.501/510); IV. A negativa do direito com base na falta de comprovação da propriedade dos containers, não se sustenta na medida em que os containers objeto da prestação dos serviços são encaminhados, à recorrente pelas agências marítimas de que se trata, resta evidente, no mínimo, que são elas detentoras ou possuidoras desses objetos, detenção e posse essas caracterizadas tão só pelo fato de tê-los em seu poder, sendo que a sua propriedade ou a sua regular entrada no País são matérias que interessam tão somente aos seus legítimos donos e à autoridade aduaneira; V. Improcedente as afirmações de que não se comprovou que a agência NYK representava o armador NIPPON YUSEN KABUSHI KAISHA LINE, isso porque, no contrato firmado com a recorrente e os respectivos adendos, há expressa menção ao nome do representante NYK LINE DO BRASIL LTDA (fls. 375/381). Além disso, as notas fiscais foram emitidas e registradas na contabilidade, foi apresentada declaração da empresa confirmado o serviço e o pagamento por contratos de câmbio tipo 3 e 4 (fls.443/500); VI. De igual modo, improcedente a acusação de falta de comprovação de que a agência WILSON SONS era representante da COSTA CONTAINERS LINES SPA e os contratos não se vinculam às notas fiscais, por divergência de valores. As notas fiscais foram emitidas e registradas na contabilidade (fls. 282/343), o contrato firmado com a recorrente foi Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 verbal, contudo, a empresa confirmou ser agente do armador estrangeiro, confirmou a prestação dos serviços, apresentou cópia dos contratos de câmbio tipo 3, os vouchers e os boletos pagos (fls.447/500); VII. Quanto a empresa ZIM INTEGRADED SHIPPING CO., a decisão recorrida entende que não ficou provado o pagamento pelos serviços prestados. As notas fiscais foram emitidas e registradas na contabilidade (fls. 282/343), a empresa apresentou declaração (fls. 391), afirmando ter os contratos de câmbio, faturas e comprovantes de pagamento, cópia do Livro Razão, boletos pagos a recorrente e cópia do contrato social onde se vê na o armador estrangeiro é sócio do agente no Brasil (fls. 511/567); VIII. A comprovação do efetivo ingresso de divisas correspondentes aos serviços prestados, foram efetuados pelas agências, com a apresentação de vários contratos. A Solução de Consulta Cosit nº 1/2017 reconhece a flexibilização da legislação monetária e cambial acerca das operações disponibilizadas aos exportadores brasileiros para considerar cumprido o requisito da comprovação do ingresso qualquer modalidade de pagamento autorizada pela referida legislação que enseje conversão de moedas internacionais; IX. Ao considerar que os documentos que provam a regular operações de câmbio não lhes pertencem aduz que o fisco deveria ter encaminhado indagações ao Banco Central do Brasil, quanto à existência dos contratos de câmbio, contas, titularidade e beneficiários; e X. Requer a conversão do julgamento em diligência para que seja expedida intimação ao Bacen para a apresentação dos contratos de câmbio tipo 3 e tipo 4, nos períodos de 2006 e 2007 onde figuram como pagadores estrangeiros os armadores mencionados nos autos e suas agências/representantes no País. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator Os recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Preliminar de nulidade do despacho decisório Suscita a recorrente, em preliminar, a nulidade do despacho decisório com a alegação de que o Fisco não apresentou provas e não demonstrou nas razões declinadas para motivar o não reconhecimento do direito à exclusão das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins nas receitas de exportações de serviços e a consequente não homologação da compensação. Afirma, também, que tais fatos são suficientes para a decretação da nulidade do despacho por preterição do direito de defesa. Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 Entenderam os julgadores da DRJ que inexiste a alegada nulidade, pois constaram os fatos e as razões do não reconhecimento do direito pleiteado e a não homologação da compensação. Com razão a decisão recorrida. O despacho decisório faz remissão aos Demonstrativos (Anexos) que constam do processo e que acompanham o despacho decisório e que se valeram de informações fornecidas pela recorrente. Nos referidos documentos constaram as razões que a autoridade fiscal entende para concluir pela impossibilidade do aproveitamento dos saldos credores com os motivos muito bem apontados. Como se vê, restou aclarado no despacho decisório o motivo do indeferimento do crédito pleiteado e não homologada a compensação por ausência de comprovação dos requisitos legais, e exarados em Solução de Consulta da próprio interessada, para a fruição do benefício da não incidência de PIS/Pasep e Cofins sobre as receitas de prestação de serviços sobre os bens pertencentes a armadores estrangeiros, representados por agências marítimas no País. A validade ou não dos fundamentos do Fisco é matéria de mérito deste voto. Ademais, a juntada de documentos (Anexos) elaborados pela Fiscalização em processo distinto, os quais demonstram a reapuração de valores das contribuições, e que se relaciona com aquele em que se analisa a compensação afasta os argumentos de nulidade por preterição do direito de defesa. Não há, portanto, qualquer ofensa a princípio constitucional ou preterição do direito de defesa que levaria à nulidade do ato administrativo nos termos do art. 59 do PAF. Do exposto, não vislumbro qualquer vício de nulidade no despacho decisório ou razões para reparos na decisão recorrida que afastou a preliminar de nulidade suscitada pela contribuinte, bem como presentes nos documentos que acompanharam o despacho decisório os fundamentos para indeferir o direito pleiteado e não homologar a declaração de compensação. Pedido de Diligência A realização de diligência é providência que se mostra imprescindível para determinar a existência ou não do direito de crédito, razão pela qual é indeferida, nos termos do art. 36, § 2º, do Decreto nº 7.574, de 2011, em razão dos fundamentos de mérito a serem assentados a seguir. Mérito Inicialmente, ressalta-se que, como mencionado no Relatório deste voto, a decisão de Primeira Instância teve por fundamento para manter o despacho decisório que indeferiu o Pedido de Ressarcimento e não homologou as Compensações o Acórdão nº 06-61.217, exarado Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 no processo n. 15987.000031/2011-42 o qual abrangeu a análise da matéria (ressarcimento da Contribuição para PIS/Pasep ou Cofins) nos períodos de apuração de 2006 e 2007. Dessa forma o enfrentamento das matérias aqui retratadas ao referir-se ao TVF e outros documentos, indicam o número de folhas que constam do processo n. 15987.000031/2011-42. Pois bem. No mérito, o litígio que se apresenta nesta instância diz respeito ao inconformismo da contribuinte em não ter reconhecido o direito ao crédito em relação aos pagamentos de Cofins sobre as receitas de prestação de serviços a pessoas jurídicas domiciliadas no exterior e cujo pagamento importou em ingresso de divisas, por meio de agentes ou representantes dessas pessoas estrangeiras (armadores de transporte marítimo de cargas em contêineres). O argumento de defesa é que com base na legislação do PIS/Pasep e Cofins não cumulativo e na resposta à Consulta formulada, lhe é permitido a exclusão da base de cálculo das Contribuições, desde que comprovado o nexo entre a prestação de serviço ao armador estrangeiro e o pagamento por tais serviços, ainda que em moeda nacional e efetuado por agência marítima, corresponda a um ingresso de divisa, nos termos preconizado pela legislação do Banco Central. Conforme relatado pode-se verificar do próprio TVF 1 , do voto recorrido 2 e das manifestações da contribuinte que a negativa do reconhecimento do direito à exclusão da base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins em relação às prestações de serviços à pessoa jurídica domiciliada no exterior e que importou o recebimento de valores mediante contrato de câmbio deveu-se à ausência (1) de prova inequívoca do elo entre a Depotrans e o armador estrangeiro; e (2) do fechamento de contratos de câmbio resultantes dessa interação. Por mais zeloso e aprofundado o labor da Autoridade Fiscal nas verificações efetuadas, entendo existir inconsistência entre as premissas adotadas e as conclusões obtidas. Digo isto porque, a uma, os documentos apresentados pela contribuinte e os obtidos das agências de navegação (apresentados mediante intimação) são incontestes em demonstrar a realização de serviços sobre contêineres utilizados no transporte internacional de cargas e tal fato é descrito no TVF 3 reconhecendo-se a existência de notas fiscais que se relacionam ao serviço 1 Termo de Verificação Fiscal - TVF (fl. 239): 3.20 Assim, considerou-se pouco consistente o conjunto de elementos apresentados para a comprovação dos requisitos básicos para o reconhecimento da imunidade reclamada e do direito de restituição das contribuições do PIS/COFINS, quais sejam, o de prova inequívoca do elo manifesto entre a pessoa prestadora do serviço no Brasil e o usuário domiciliado no exterior, bem como o de fechamento de contratos de câmbio resultantes dessa interação. 2 Voto no Acórdão nº 06-61.217 (fl. 768): Sendo assim, como não foi comprovado, em nenhum dos casos, o ingresso de divisas deve ser mantida a reclassificação de receitas e as glosas efetuadas pela fiscalização. 3 Termo de Verificação Fiscal – TVF (fl. 237/238): 3.9 Quanto às demais notas fiscais de saída, em que a prestação de serviços ao armador estrangeiro se deu com a intermediação de agências de navegação brasileiras, cabendo a essas o recebimento das transferências do exterior de acordo com as normas do Banco Central do Brasil, foram as mesmas apresentadas conforme critério de amostragem estabelecido pela fiscalização. Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 executado, conforme demonstrado nos mais variados documentos; a duas, após a emissão (preliminar) de um Termo de Constatação, a recorrente foi reintimada a comprovar a contratação dos serviços prestados e a legitimidade da representação das agências marítimas, contudo, nada solicitando acerca da comprovação do fechamento dos contratos de câmbio e ao final, a autoridade explicitou que a empresa intimada confirmou as verificações feitas pela fiscalização, conforme TVF 4 ; a três, a Fiscalização ampliou o procedimento verificatório ao diligenciar junto às agências 5 envolvidas na busca de elementos que evidenciassem as operações de exportações, [...] 3.13 Ainda com relação ao conjunto de notas fiscais selecionado por amostragem pela fiscalização, a intimada apresentou os respectivos relatórios demonstrativos da composição do faturamento, em que constam a identificação de cada contêiner por ela trabalhado, a data, a especificação e o valor unitário dos serviços prestados. 3.14 Apresentou também os seguintes documentos relacionados à prestação de serviços por ela efetuados: - contrato de prestação de serviços pactuado em 12.04.2005 com a China Shipping Container Line Co, Ltd, com sede em Shanghai/China, com menção expressa à intermediação da China Shipping do Brasil Agência Marítima Ltda - contrato de prestação de serviços pactuado em 01.10.2004 com Nippon Yusen Kaisha Line com sede em Tóquio/Japão, com menção expressa à intermediação de NYK Line do Brasil – contrato de prestação de serviços pactuados em 14.06.2006 com Yang Ming Marine Transport, com sede em Chidu/Taiwan, sem menção ao nome do agente representante - declaração do agente Zim do Brasil Ltda, de que representa a empresa de navegação Zim Integrated Shipping Co com sede em Haifa/Israel e que dela recebeu remessas do exterior para, após a conversão, efetuar pagamentos em moeda nacional por serviços prestados às suas embarcações em território brasileiro, dentre os quais aqueles realizados pela Depotrans . Declarou ainda que, apurado saldo após a dedução de todas essas despesas, transferiu via contrato de câmbio as receitas auferidas com o transporte marítimo. - declaração do agente Wilson Sons Agência Marítima, de que representou o armador estrangeiro Costa Container Lines e que, por ordem e conta desta, realizou pagamentos em moeda nacional à requerente. Relacionou a título de exemplo algumas notas fiscais e serviços prestados pela Depotrans para o seu representado, bem como discriminou números de contratos de câmbio do tipo 3, todos no valor de US$ 130.000,00, que, segundo o agente, dariam cobertura aos documentos fiscais de prestação de serviços relacionados. 4 Termo de Verificação Fiscal – TVF (fl. 238): 3.15 Em 16.11.2011, foi emitido pela fiscalização o Termo de Constatação e Intimação Fiscal n. 01, cuja ciência foi dada ao contador e procurador da requerente, instando-a a confirmar o teor das informações obtidas até então, bem como a apresentar documentação adicional que permitisse comprovar a efetiva contratação dos serviços prestados e a legitimidade da representação por parte das citadas agências brasileiras. 3.16 Em 25.11.2011, através de seu procurador, a empresa intimada confirmou as verificações feitas pela fiscalização [...] 5 Termo de Verificação Fiscal – TVF (fl. 239): 3.20 Assim, considerou-se pouco consistente o conjunto de elementos apresentados para a comprovação dos requisitos básicos para o reconhecimento da imunidade reclamada e do direito de restituição das contribuições do PIS/COFINS, quais sejam, o de prova inequívoca do elo manifesto entre a pessoa prestadora do serviço no Brasil e o usuário domiciliado no exterior, bem como o de fechamento de contratos de câmbio resultantes dessa interação. 3.21 Por essa razão, a fiscalização resolveu ampliar o procedimento verificatório, diligenciando junto às principais agências marítimas envolvidas, sob amparo de mandados de procedimentos fiscais. 3.22 Assim, intimou, em 31.10.2011, as agências Wilson Sons, NYK Line do Brasil, Oceanus e Zim do Brasil, buscando aprofundar a busca de elementos que evidenciassem a operação de exportação de serviços, a situação fática inequívoca de que a atuação do agente restringiu-se aos poderes do mandato e a entrada de divisas no País de forma motivada e explícita. 3.23 Nesse sentido, a primeira exigência teve como objetivo atestar a posse ou a propriedade de bens sobre os quais recaíram os serviços. Para isso, a fiscalização identificou nos termos de intimação uma amostragem de unidades de carga (containers) dentre aquelas trabalhadas pela Depotrans, relacionando-as às faturas a elas vinculadas e solicitou então às agências que comprovassem o real proprietário ou possuidor delas. 3.24 Solicitou também a apresentação de contratos, não somente os relativos aos serviços realizados pela Depotrans em unidades de carga, mas também os de representação comercial formalizados entre a própria agência e o seu Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 o poder de mandato e a entrada de divisas, situação que ao meu ver revela o reconhecimento pela autoridade fiscal a incapacidade (material e jurídica) da recorrente em comprovar tais elementos; e a quatro, no item “4” do TVF (fl. 242) 6 , a Autoridade Fiscal descreve os fundamentos da negativa do reconhecimento do direito nas situações de intermediação das agências/representantes dos armadores, no qual, conquanto admita provas da existência de alguns elementos (notas fiscais do serviço prestado, contrato de câmbio do tipo 3 ou 4, posse/propriedade do contêiner), faltou ao conjunto de elementos a coesão necessária para a confirmação dos pressupostos da isenção postuladas; ou seja, nessas circunstâncias, o direito foi negado eis que as agências marítimas – e não a contribuinte – não comprovaram as situações exigidas no entendimento daquela Autoridade: a prova de que o contêiner pertencia à agência/armador; o nexo entre o contrato de câmbio e o serviço; a internação dos valores para pagamento dos serviços; o real beneficiário do serviço; e os poderes de representação dos armadores estrangeiros pela agências marítimas. Depreende-se do que se explicitou acima que a Autoridade Fiscal ultrapassou os limites legais (art. 5º, II da Lei nº 10.637/02 ou 10.833/03, no caso da Cofins) na verificação dos requisitos para assentir a não incidência da Contribuição, que prescreve: Art. 5o A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: cliente no exterior, além das faturas emitidas pela própria agência pelos serviços de representação prestados ao transportador estrangeiro. 3.25 Solicitou-se então a seguir, para comprovação da entrada dos recursos no Brasil, contratos de fechamento de câmbio, pelos quais se pudesse visualizar o nexo causal entre a remessa do numerário e a realização do negócio. 6 Termo de Verificação Fiscal – TVF (fl. 242): 4. ANÁLISE DA INTERMEDIAÇÃO DE TERCEIROS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA O EXTERIOR 4.1 Nas situações em que os serviços prestados pela requerente estão documentados por notas fiscais, relatórios discriminativos e, em alguns casos, por contratos com o armador estrangeiro, não houve a efetiva comprovação de quem seria o proprietário ou detentor da unidade de carga trabalhada e/ou faltaram provas do fechamento de câmbio conexo ao serviço. 4.2 Em outras situações, embora estivesse explícito o real proprietário ou possuidor do bem, faltou esclarecer através de documentação hábil - contratos do tipo 3 no caso do ingresso de divisas, ou contratos do tipo 4 no caso da remessa - o nexo causal entre o pagamento e prestação de serviço a pessoa situada no exterior. 4.3 Como não foi possível a confrontação dos contratos de câmbio apresentados pela Wilson Sons com a respectiva documentação fiscal analisada, e diante da não apresentação de elementos por parte das outras agências, considera- se que deixaram de ser apresentadas também as provas da internação de valores por parte de terceiros, circunstância que autorizaria a aplicação das normas exonerativas no caso do fechamento do câmbio não ter sido feita diretamente pelo prestador dos serviços. 4.4 Também não se confirmaram as provas incontestes de que o faturamento da requerente tenha sido produto da exportação de serviços, uma vez que não se pôde atestar, através de documentos de propriedade ou posse dos bens trabalhados – exceção feita à documentação trazida pela agência Zim do Brasil - , o real beneficiário dos serviços prestados. 4.5 E, ainda, não ficaram suficientemente esclarecidas as condições dos supostos mandatários na relação negocial entre a pessoa no exterior e a prestadora de serviços nacional, porque embora essas agências tenham prestado declarações a respeito e sejam citados em notas fiscais e em alguns poucos contratos de prestação de serviços, não apresentaram documentação que esclarecesse os seus poderes de mandato, e tampouco fizeram apresentação de contratos com o armador estrangeiro ou faturas da exportação dos seus serviços. 4.6 Conclui-se portanto que, nos casos em que a prestação de serviços por parte da requerente se deu com intermediação das agências de navegação sob diligência fiscal, faltou ao conjunto de elementos apresentados a coesão necessária para a confirmação dos pressupostos da isenção postulada. Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 [...] II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; Outrossim, excedeu aos requisitos práticos na verificação do nexo causal entre o serviço prestado a pessoa jurídica domiciliada no exterior e o pagamento realizado, mediante o ingresso de divisas, no termos e procedimentos dispostos e aceitos como regulares nas normas do Banco Central do Brasil – Bacen, conforme preconizada na SC nº 42/2007, da própria contribuinte interessada. Concernente à prestação de serviço ao armador estrangeiro, encomendante e proprietário do contêiner, quando intermediado por agência marítima, a efetiva intervenção pela recorrente sobre o bem, uma vez comprovada documentalmente com as notas fiscais e demonstrativos (o que não se discute nos autos), dá-se por cumprido o primeiro requisito. Não importa, porém, a comprovação da posse do contêiner que esteve na Depotrans quando o contrato ou quaisquer outros elementos auxiliares demonstram que o serviço prestado teve por encomenda e o pagamento efetuados a mando e por envio de recurso da pessoa jurídica domiciliada no exterior. Assim, aquele que prova (ou em nome de que se prova) o envio do bem às dependências do prestador do serviço demonstra ser seu possuidor pois tem de fato o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade, no caso, a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, nos termos dos arts. 1.196 e 1.228 do Código Civil Brasileiro. O rigor na exigência de comprovação de mandato da agência marítima como representante do proprietário do contêiner e o remetente da divisa não desqualifica o benefício da exclusão da Contribuição na receita decorrente da operação, porquanto, no presente caso, a exigência legal é o serviço prestado à pessoa jurídica domiciliada no exterior e, quanto a isso, não há exigência de que tal seja o proprietário do bem que se submeteu ao serviço prestado. A indigitada Solução de Consulta 7 explicita que o agente ou representante não é o contratante do serviço e sua atuação (no caso, o envio do contêiner à Depotrans) não descaracteriza o real contratante (a empresa estrangeira). Quanto à comprovação do pagamento do serviço prestado, mediante o ingresso de divisa, proveniente do armador domiciliado no exterior, importa os esclarecimentos explicitados na SC 042/2007 que aponta para a flexibilização da norma pelo Bacen de forma que a comprovação do nexo causal entre o serviço e seu pagamento será sempre a existência de um contrato de câmbio do tipo “3” ou “4”. Segue excerto da SC 042/2007 quanto à comprovação dos pagamento pelo serviço: [...] 7 Solução de Consulta nº 42/200, de 14/02/2007 (fls. 35/40): 10. Em princípio, 'os agentes ou representantes são simples intermediários nas vendas' (MARTINS, Fran, Contratos e obrigações comerciais, 15° ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 490). Vale dizer: a rigor, o contratante em uma transação de compra e venda de mercadorias ou prestação de serviços, a exemplo da descrita no presente pleito, não é o agente ou representante, mas a empresa estrangeira. Conclui-se, pois, que a atuação do agente ou representante não descaracteriza o real contratante (a empresa estrangeira). Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 11. Quanto ao ingresso de divisas, caberia verificar o que dispõe a legislação cambial específica atinente aos transportes internacionais, editadas pelo Banco Central do Brasil (Bacen) - v.g., Carta-Circular Bacen 2.297, de 8 de julho de 1992, revogada pela Circular Bacen n° 3.249 de 30 de julho de 2004, revogada pela Circular Bacen n°3.280, de 9 de março de 2005, que divulga o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI). 12. Examinando-se as precitadas normas emanadas do Bacen, verifica- se que haveria dois casos gerais com a intervenção do agente /representante, a seguir resumidos: 12.1 O armador estrangeiro remete para seu agente/representante no Brasil um valor em moeda conversível para custeio das despesas, incluídas as despesas com serviços portuários, que é convertido em reais através de um contrato de câmbio de compra tipo 3 - transferências financeiras do exterior. No pagamento ao armador estrangeiro do transporte internacional de cargas, é feito um contrato de câmbio de venda tipo 4- transferências financeiras para o exterior- pelo valor total do(s) conhecimento(s) de transporte. [...] 13. As operações realizadas pela interessada, conforme descritas na inicial, estariam enquadradas no tipo referido no item 12.1, acima. 14. Note-se que, nas duas hipóteses usuais, no final das operações cambiais, o saldo no balanço de pagamentos na conta de transações correntes é o mesmo e há sempre os contratos de câmbio para evidenciar as operações de prestação de serviços. 15. Em suma, o que se exige, para a não incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, é um nexo causal entre o pagamento que representa o ingresso de divisas e a prestação de serviços a pessoa situada no exterior. Esse nexo é evidenciado pela própria legislação do Bacen que autoriza esse tipo de transação. 16. Desse modo, guando o pagamento é efetuado pela empresa estrangeira, por meio de seus agentes ou representantes no país ou mediante dedução das receitas auferidas pelos armadores estrangeiros no país, suscetíveis de remessa ao exterior, nas formas descritas no item 12, acima, reputa-se ocorrido o ingresso de divisas. 17. Posto isso, soluciono a consulta declarando que não há incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas decorrentes das operações de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas. O fato de o pagamento ser feito por representante no Brasil daquela pessoa jurídica, em reais, não descaracteriza, por si só, essa situação, contanto que as operações cambiais praticadas entre as partes envolvam, ao final, o ingresso de divisas. Há que se examinar, em cada caso concreto, como essas operações são concretizadas, em face do que é permitido ou exigido pela legislação cambial emanada do Banco Central" Há ainda a Solução de Consulta Cosit nº 1/2017 (fl. 735), reproduzida pela contribuinte em seu Recurso, a qual ao considerar a “notória flexibilização da legislação monetária e cambial”, considera cumprido o requisito de ingresso de divisa em qualquer modalidade de pagamento autorizado na legislação do Bacen. Assentado os fundamentos de direito para a solução da lide, basta verificar se permanecem situações fáticas não comprovadas pela recorrente, ou seja, se em relação aos armadores/transportadores internacionais de carga marítima inexistem provas da realização do serviços ou dos contratos de câmbios exigidos. Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 Analisa-se a situação individual de cada um dos armadores estrangeiros: 1. CHINA SHIPPING CONTAINER LINE CO. LTDA A acusação fiscal foi de que não se comprovou a propriedade dos contêineres pela agência que o representou, bem como considerou-se que a Oceanus Agência Marítima S/A não é seu representante no Brasil. Constata-se que o TVF não menciona inexistência de fechamento de contrato de câmbio em relação ao armador. Com os fundamentos de direito expostos alhures, improcedem os argumentos do Fisco. Ademais, o documento anexado (fls. 408/411) aponta que a Ocenaus é “sub-agente” no Porto de Santos, exatamente município em que se localiza a Depotrans, bem como há notas fiscais de movimentação de contêineres entre a prestadora de serviço e referida agência (fls. 501/510). 2. NIPPON YUSEN KABUSHI KAISHA LINE A acusação fiscal foi de que não se comprovou que a NY KLINE DO BRASIL LTDA é seu representante no Brasil. Constata-se que o TVF menciona a existência de contrato de câmbio tipo 3, contudo, a agência não apresentou os documentos solicitados em razão de sua destruição. Com os fundamentos de direito expostos alhures, improcedem os argumentos do Fisco. Ademais, o contrato anexado (fls. 375/381) aponta a agência como parte contratante. 3. COSTA CONTAINERS LINES A acusação fiscal foi de que não nos contratos de câmbio tipo 3 (portanto, reconhecida sua existência) a agência marítima (Wilson Sons) representante do armador é o vendedor da moeda estrangeira, mas não há menção às faturas e nexo entre valores do contrato e os dos “vouchers”. Não constam dos autos (SC 42/2007 e normas do BC) a exigência de exatidão na correspondência entre as faturas e os valores. Ademais, a recorrente juntou documentos emitidos pela agência marítima, em nome da Costa Lines, que evidenciam pagamentos pelos serviços prestados pela Depotrans. Com os fundamentos de direito expostos alhures, improcedem os argumentos do Fisco. Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 4. ZIM INTEGRADED SHIPPING CO. Neste caso, o TVF não é completo quanto aos fundamentos do indeferimento, deixando transparecer, inclusive, que não houve o fechamento de contrato de câmbio. Contudo, o voto recorrido completa as informações fiscais em mais detalhes socorrendo-se do Termo de Diligência e de Constatação, além do TVF, para ao final explicitar o que o Fisco apurou, conforme excerto do voto: - as notas fiscais de prestação de serviços foram emitidas pela Depotrans em nome da Zim do Brasil Ltda e não fazem menção à PJ residente no exterior. A manifestante informou que não existe contrato escrito com a Zim Integrated Shipping CO, sendo que a negociação dos serviços se deu de forma verbal ou por meio de correio eletrônico. Apresentou, declaração da Zim do Brasil Ltda afirmando que representava o armador estrangeiro Zim Integrated Shipping CO e que efetuou pagamentos à Depotrans pelos serviços prestados (fl. 391). Ao ser intimada, a Zim do Brasil reafirmou a declaração já apresentada, acrescentando que o pagamento pelos serviços prestados se deu em moeda nacional, cujos valores, juntamente com outras despesas portuárias, foram descontadas do repasse efetuado ao armador ZIM Integrated do valor dos fretes marítimos recebidos e exportações, pagos pelas empresas exportadoras, que são remetidos ao exterior por meio de contratos de câmbio de venda tipo 04 (transferências financeiras para o exterior junto às instituições financeiras). Apresentou, entre outros documentos, comprovantes de propriedade de containeres, e-mail sobre acordo de tarifas, cópia do contrato social da Zim do Brasil Ltda em que Zim Integrated Shipping Services Ltd. figura como sócia majoritária (fls. 511/567). [...] Mesma situação se verifica no caso dos serviços prestado para a Zim Integrated Shipping Co. Ltda. As notas fiscais de saída e a confirmação da propriedade dos containeres relacionados no termo de intimação demonstram a prestação de serviço da Depotrans para PJ estrangeira e, por meio da consolidação do Contrato Social da Zim do Brasil Ltda (fls. 544/552) comprovou-se o vínculo entre essa e a empresa estrangeira, Zim Integrated Shipping Co. Ltda. Contudo, não há nos autos a efetiva comprovação de que o pagamento pelos serviços prestados pela Depotrans às pessoas jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior acima citadas, tenha representado ingresso de divisas, com a necessária apresentação de contrato de câmbio (tipo 3 – transferências financeiras do exterior ou tipo 4 – transferências financeiras para o exterior) para realização de compra e venda de moeda estrangeira, em banco autorizado a operar em câmbio, nos termos da legislação básica do mercado de câmbio brasileiro bem como a Consolidação das Normas Cambiais (CNC), publicação elaborada pelo Bacen (http://www.bcb.gov.br/CNC), que constitui o regulamento das operações de câmbio, fato indispensável à fruição do benefício pleiteado. A apresentação dos contratos de câmbio hábeis é essencial à comprovação do ingresso de divisas, fator fundamental para se constatar a ocorrência das exportações. Destarte, a leitura do voto revela certa contradição entre reconhecer a existência de contrato de câmbio, inclusive em detalhes na sua forma de pagamento (que não se vislumbra irregularidades em face da legislação do Bacen, pois se admite a modalidade prevista no contrato do tipo 4) e por outro lado concluir que não há apresentação do contrato. Não obstante, o TVF esclarece as provas trazidas aos autos pela agência marítima Zim do Brasil e pelo próprio recorrente, com a apresentação de contrato, a utilização do contrato de câmbio tipo 4, notas fiscais, faturas, comprovantes de pagamento e documento de vínculo entre o armador e a agência no Brasil. Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 Com os fundamentos de direito expostos alhures, improcedem os argumentos do Fisco. Conclusão Finalizada a análise pontual das razões de mérito para considerar não comprovado especificamente o ingresso de divisas mediante contrato de câmbio, entendo necessário ainda tecer alguns comentários. A fiscalização, conforme tudo o que se relatou e demonstrou até aqui neste Voto, afirmou que não houve a comprovação do pagamento dos serviços a empresa domiciliada no exterior com a apresentação de contrato de câmbio. Tal assertiva não condiz com os autos. São inúmeras alusões a contratos de câmbio (Tipo 3 ou 4), com o reconhecimento pelo Autoridade Fiscal e também pela DRJ de sua existência; contudo, nesses casos, à toda evidência, o Fisco estendeu a ausência de comprovação a outras situações envolvendo ou não o pagamento (falta de correspondência dos valores lançados em contrato de câmbio com outros documentos apresentados). Percebe-se, então, que a acusação genérica e extensiva a todos os armadores estrangeiros é insustentável. A Autoridade Fiscal deveria discriminar (“um a um”) quais seriam os pagamentos para os quais o contrato de câmbio foi apresentado e as razões de seu afastamento, com base nas prescrições da legislação do Bacen. Restou patente nos autos que em certo momento do procedimento o Fisco diligenciou junto aos agentes ou representantes dos armadores estrangeiros pois constatou que esses sim detinham os contratos de câmbios e não a Depotrans. Contudo, mais um equívoco ao meu ver. O insucesso na obtenção da informação levou a Autoridade Fiscal a finalizar a investigação e concluir pela inexistência de comprovação do contrato de câmbio e do próprio pagamento, proveniente um ingresso de divisas. Este seria o momento, conforme aventa a contribuinte em seu Recurso, de solicitar ao Bacen a confirmação ou não da existências de indigitados contratos em nome dos armadores e/ou de seus representantes legais no País. Não obstante, creio não ser necessário a conversão do julgamento em diligência em razão de que (1) os elementos de prova colacionados aos autos são suficientes à minha convicção para o julgamento de mérito; e (2) o Fisco não apontou quais contratos de câmbio ou pagamentos haveriam de ser confirmados. Concluo, pois que não há de se exigir que a Recorrente produza provas impossíveis, considerando não ser detentora dos documentos solicitados pela fiscalização e não ter poderes legais para exigir a apresentação dos documentos aos agentes marítimos. Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.028 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.906917/2009-88 Dispositivo Ante ao exposto, rejeito as preliminares de nulidade e, no mérito, voto para dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital

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8987832 #
Numero do processo: 10983.905042/2008-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3401-000.129
Decisão: RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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Recorrida  FLORIANÓPOLIS­SC    RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o  julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.     (assinado digitalmente)   Gilson Macedo Rosenburg Filho ­ Presidente    (assinado digitalmente)   Emanuel Carlos Dantas de Assis ­ Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Gilson  Macedo  Rosenburg  Filho,  Emanuel  Carlos  Dantas  de Assis,  Jean Cleuter  Simões Mendonça,  Odassi  Gerzoni Filho, Fernando Marques Cleto Duarte e Antonio Mário de Abreu Pinto (Suplente).    Relatório  Trata­se de  recurso voluntário contra acórdão que manteve despacho decisório  eletrônico não homologando compensação constante de PER/Dcomp entregue em 14/05/2004,  cujo crédito alegado em é referente à Cofins.  O débito indicado para compensação é da Cofins,  período de apuração de abril de 2004.  Conforme o  despacho decisório  eletrônico  denegatório,  o DARF discriminado  no PER/Dcomp não foi localizado nos sistemas da Receita Federal.  Em  manifestação  de  inconformidade  a  contribuinte  argumentou  que,  na  condição de pessoa jurídica concessionária de serviço público de energia elétrica e o prestando  a  órgãos  públicos,  está  sujeita  à  incidência,  na  fonte  do  IRPJ,  da CSLL,  do  PIS/Pasep  e  da  Cofins, tudo nos termos do art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Informou ainda     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10983.905042/2008­31  Resolução n.º 3401­00.129  S3­C4T1  Fl. 71          2 que  somente  em maio  de  2004  apercebeu­se  que  a Universidade  Federal  de  Santa Catarina,  quando do pagamento da fatura de energia elétrica, efetuava a retenção do IRPJ, da CSLL, da  Cofins e do PIS/PASEP, e que visando a compensação a interessada requereu e obteve daquela  instituição  a  cópia  da  tela  Siafi  representativa  do  documento  de  arrecadação  (Condarf).  De  posse de tal documento, informou ter segregado o valor total retido de forma a obter a quantia  correspondente  a  cada  tributo,  sendo  que  em  relação  à  Contribuição  origem  do  presente  indébito  identificou  o  valor  de  R$  7.556,18,  ao  qual  acresceu  juros  Selic  até  a  data  da  compensação, não utilizado na  redução do saldo a pagar da mesma Contribuição e, por  isto,  compensada  como  permitido  pelo  art.  74  da  Lei  nº  9.430/96,  por meio  do  PER/Dcomp  em  questão.  A  4ª  Turma  da  DRJ  manteve  o  indeferimento.  Apesar  de  não  questionar  a  afirmação de que teria havido a retenção na fonte, o Colegiado de primeira instância entendeu  que a contribuinte não pode aproveitar os valores retidos sem antes recompor formalmente os  registros e declarações nos quais apurou e declarou os valores devidos e a pagar  relativos às  Contribuições objeto das retenções e aos períodos­base a que pertencem, de modo que o saldo  credor porventura resultante é que poderia ser usado para a compensação posterior.  No Recurso Voluntário, tempestivo, a interessada afirmou nunca ter utilizado o  valor da retenção para fins de redução do saldo a pagar da Contribuição devida e ponderou que  a retenção na fonte possui natureza jurídica de um pagamento, uma vez que é um depósito nas  contas  públicas  provenientes  de  recursos  da  própria  contribuinte.  Citou  manifestação  da  Superintendência Regional da Receita Federal da 10ª Região Fiscal  (Processo de Consulta nº  196/2006),  arguindo  que  em  caso  de  reforma  da  decisão  recorrida  nenhum  prejuízo  será  causado ao erário.   É o relatório, elaborado a partir do processo digitalizado.    Voto  Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis, Relator  O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos do Processo  Administrativo Fiscal, pelo que dele conheço.  Todavia, não se encontra em condições de ser julgado por demandar diligência,  conforme  já  decidiu  esta  Primeira Turma Ordinária  da Quarta Câmara  noutros  processos  da  mesma Recorrente, em tudo igual ao presente. Refiro­me, dentre outros, ao Recurso nº 515051,  processo nº 10983.905037/2008­29,  relatado pelo  ilustre Conselheiro Odassi Guerzoni Filho,  cujo voto adoto, pelo que o transcrevo:  (...)  constata­se  pelo  Despacho  Decisório  expedido  eletronicamente  pela DRF/Florianópolis­SC,  que  o motivo  do  não  reconhecimento  do  crédito foi a não localização junto aos sistemas da Receita Federal do  referido Darf indicado pela interessada como originário do pagamento  indevido ou a maior. Assim, somente com as informações trazidas pela  interessada na Manifestação de Inconformidade veio à tona a completa  identificação do alegado crédito, ou seja, conforme dito acima, que o  mesmo seria decorrente de retenção na fonte sofrida em face da regra  do  art.  64  da  Lei  nº  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996,  e  não  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10983.905042/2008­31  Resolução n.º 3401­00.129  S3­C4T1  Fl. 72          3 aproveitada para reduzir o valor do saldo a pagar da contribuição. E a  DRJ, por seu turno, atribuiu à inobservância da forma o motivo da não  homologação da compensação, ou seja, mesmo admitindo, ou não ter  questionado, a retenção na fonte, considerou que a Dcomp haveria de  ter  sido  precedida  de  uma  recomposição  formal  nos  registros  e  declarações  nos  quais  a  interessada  apurara  e  declarara  os  valores  devidos e a pagar relativos às contribuições objeto das retenções e aos  períodos­base a que pertencem.  Sobre o referido art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, é  bom que se esclareça o seu teor, ou seja, a partir de 1º de janeiro de  1997,  todos  os  pagamentos  efetuados  por  órgãos,  autarquias  e  fundações da administração pública  federal, passaram a sujeitar­se à  incidência,  na  fonte,  do  IRPJ,  da  CSLL,  da  Cofins  e  do  PIS/Pasep,  sendo que o “valor retido”: a) é  levado a crédito da respectiva conta  de receita da União (§ 2º); b) é considerado como antecipação do que  for devido pelo contribuinte em relação ao mesmo imposto e às mesmas  contribuições (§ 3º); e c) somente pode ser compensado com o que for  devido em relação à mesma espécie de imposto ou contribuição (§ 4º).  Alem disso, a segregação do valor retido, de acordo com o imposto ou  a contribuição, ficou estabelecida da seguinte forma: o IRPJ, mediante  a aplicação de 15% sobre o  resultado da aplicação do percentual de  que trata a Lei nº 9.249/95; a CSLL, de 1% sobre o valor do montante  pago,  e  o  PIS/Pasep  e  a  Cofins,  dos  percentuais  correspondentes  às  respectivas alíquotas (§§ 5º ao 8º).  O  primeiro  ato  infralegal  dispondo  especificamente  sobre  essa  modalidade  de  retenção  na  fonte  foi  a  Instrução  Normativa  SRF/STN/SFC  nº  04,  de  18  de  agosto  de  1997,  a  qual  estabeleceu  regras  para  a  retenção  e  trouxe  uma  tabela  de  retenção,  segundo  a  qual, para os  serviços prestados  sob o  título de “energia elétrica”, o  percentual  aplicado  seria  de  4,85%,  correspondente  à  soma  dos  percentuais  de  1,2%  (IRPJ),  1,0%  (CSLL),  2,0%  (Cofins)  e  0,65%  (PIS/Pasep),  bem  como  que  o  código  de  recolhimento  seria  “6147”.  Referido ato prevaleceu,  com algumas modificações posteriores até a  edição  da  IN  SRF  nº  294,  de  04/02/2003,  que  o  revogou,  tendo  sido  editada,  para  tratar  da  matéria,  a  IN  SRF  nº  306,  de  12/03/2003,  fixando,  no  que  interessa  ao  processo,  as  mesmas  regras  listadas  acima. Esta última  Instrução Normativa  foi  revogada pela  IN SRF nº  480, de 15/12/2004, a qual manteve, no que interessa ao processo, as  mesmas disposições listadas acima, com alguma ou outra mudança não  significativa para este julgamento.  Com  base  nessas  informações,  já  podemos  concluir  que  o  Darf  indicado pela interessada como origem para o crédito postulado, cujo  código  de  recolhimento  utilizado  fora  o “6147”,  refere­se,  de  fato,  à  retenção  efetuada  pela  Universidade  Federal  de  Santa  Catarina  em  face  de  pagamento  à  interessada  pela  venda  de  energia  elétrica.  Podemos  concluir,  também,  que  o  seu  valor  é  composto  por  outros  tributos além do PIS/Pasep, e que, nos  termos dos parágrafos 3º e 4º  do referido artigo 64, a interessada poderia ter diminuído do valor do  PIS/Pasep devido o valor que lhe fora retido na fonte a esse título.  Assim, diante das afirmações taxativas da interessada, de que bastaria  a  confrontação  de  sua DCTF,  na  qual  está  indicado  o  valor  devido,  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10983.905042/2008­31  Resolução n.º 3401­00.129  S3­C4T1  Fl. 73          4 com o Darf recolhido a esse título, para verificar que não se valeu da  permissão  legal de utilizar o valor retido na  fonte, pode­se dizer que,  de  fato,  e,  em  princípio,  incorreu  ela,  por  seu  erro,  num  pagamento  indevido ou a maior.   A ressalva que fiz no parágrafo anterior deve­se ao fato de que, apesar  de  fortes  indícios,  o  direito  ao  crédito  não  foi  demonstrado  corretamente  pela  interessada,  daí  a  DRJ  não  ter  admitido  a  compensação.  A  DRJ  tem  razão  quanto  à  inobservância  da  forma  adequada,  haja  vista  que  a  interessada  deveria  ter  indicado  na  PER/Dcomp  como  origem  de  seu  crédito  o  “pagamento  indevido  ou  a  maior”  relacionado, não ao recolhimento efetuado pela Universidade de Santa  Catarina e que correspondeu ao valor por esta retido na fonte a título  de IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins, mas, sim, o recolhimento efetuado  por ela própria, a interessada, relacionado ao débito do PIS/Pasep do  mesmo período  de  apuração  correspondente  ao  que gerou  a  referida  retenção na fonte. Pois, como visto e revisto acima, não houve erro e  tampouco pagamento  indevido ou a maior quando a Universidade de  Santa  Catarina  recolheu  o  valor  da  retenção  na  fonte,  mas,  sim,  quando  a  interessada  deixou  de  diminuir  do  valor  a  pagar  da  contribuição  o  valor  da  retenção  sofrida  na  fonte,  o  que  provocou o  pagamento indevido ou a maior ora em discussão.  Observo,  contudo,  que,  ainda  que  a  interessada  tivesse  assim  procedido, seu pleito também não seria admitido de plano, ainda mais  se  considerarmos  que  o  “batimento”  das  informações  foi  eletrônico,  haja vista que os sistemas da Receita Federal fariam o confronto entre  o  valor  do  débito  indicado  na  DCTF  e  o  valor  do  recolhimento  da  contribuição e, obviamente, não se encontraria o crédito apontado no  PER/Dcomp, que refere­se ao valor da retenção na fonte. É que, dadas  as  limitações  dos  campos  disponibilizados  para  preenchimento  nas  PER/Dcomp, somente por ocasião da Manifestação de Inconformidade,  ou por meio de petição suplementar, é que a interessada, então, teria a  oportunidade  de  explicar  as  verdadeiras  razões  de  seu  pedido  de  reconhecimento  de  crédito.  Além  disso,  não  estivessem  ainda  sido  retificados os registros e as declarações nas quais apurou e declarou  os valores devidos e a pagar, por óbvio, não se constataria erro algum  no pagamento efetuado.  Estou  perfeitamente  de  acordo  com  a  fundamentação  utilizada  pela  instância de piso, especialmente quando ela diz:  “É preciso  ressaltar que as  retenções na  fonte previstas no artigo 64  da Lei n.° 9.430/1996, acabaram merecendo disciplina complementar  em alguns atos administrativos,como  tais a  Instrução Normativa SRF  n.°  306,  de  12/03/2003,  e  a  Instrução  Normativa  SRF  n.°480,  de  15/12/2004.  Em  tais  atos,  está  expresso  que  "os  valores  retidos  na  forma  deste  ato  poderão  ser  compensados,  pelo  contribuinte,  com  o  imposto  e  contribuições  de  mesma  espécie,  devidos  relativamente  a  fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção" (artigo 5.° da  IN  SRF  n.°  306/2003)  e  que”  os  valores  retidos  na  forma  desta  Instrução  Normativa  poderão  ser  deduzidos,  pelo  contribuinte,  do  valor  do  imposto  e  contribuições  de  mesma  espécie  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10983.905042/2008­31  Resolução n.º 3401­00.129  S3­C4T1  Fl. 74          5 devidos,relativamente a  fatos geradores ocorridos a partir do mês da  retenção"  (art.  7.°  da  IN  SRF  n.°480/2004).  Como  se  vê,  tais  atos  administrativos  expressamente permitem que os  valores  retidos sejam  utilizados  para  compensar  débitos  relativos  a  períodos­base  posteriores, mas  certo  é  que  tais  disposições  devem  ser  devidamente  cruzadas com a natureza própria das retenções da  fonte,  expressa no  parágrafo 3.° da Lei n.° 9.430/1996, ou seja, o direito à compensação  com débitos posteriores existe, mas antes é preciso que as retenções na  fonte,  como  antecipações  das  exações  devidas  no  período  a  que  se  referem que são, sejam antes utilizadas como dedução dos impostos e  contribuições  referentes  ao mesmo  período­base  de  que  fazem  parte.  Apenas o saldo eventualmente remanescente desta confrontação, é que  é passível de compensação com débitos de períodos­base posteriores.”  Porém,  com  a  devida  vênia,  dela  divirjo  nas  conclusões,  ou  seja,  o  pleito  da  interessada  não  pode  ser  considerado  improcedente  pela  mera inobservância de forma, já que “forma por forma”, também não  poderia a DRJ ter deixado de observar que a atribuição de verificação  quanto à procedência ou não da compensação é da DRF, e não dela, e,  como  visto,  a  fundamentação  constante  do Despacho Decisório  para  não homologar a compensação nada teve a ver com o motivo alegado  pela DRJ. Veja­se, por exemplo, os dispositivos da IN SRF nº 210, de  2002,  que  tratam  da  competência  para  o  reconhecimento  do  direito  creditório e para a homologação da compensação declarada:  “Art. 31. A decisão sobre o pedido de restituição de quantia recolhida  a  título  de  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  SRF  caberá  ao  titular da Delegacia da Receita Federal  (DRF), Delegacia da Receita  Federal de Administração Tributária (Derat) ou Delegacia Especial de  Instituições  Financeiras  (Deinf)  que,  à  data  do  reconhecimento  do  direito  creditório,  tenha  jurisdição  sobre o domicílio  fiscal do  sujeito  passivo. (Redação dada pela IN SRF 323, de 24/04/2003)  §  1o  A  restituição  ou  a  compensação  de  ofício  do  crédito  do  sujeito  passivo  com  seus  débitos  para  com  a  Fazenda  Nacional  caberá  ao  titular  da  unidade  da  SRF  de  que  trata  o  caput  que,  à  data  da  restituição  ou  da  compensação,  tenha  jurisdição  sobre  o  domicílio  fiscal do sujeito passivo.  (...)  § 5º A homologação de Declaração de Compensação apresentada pelo  sujeito  passivo  à SRF  será  promovida  pelo  titular  da DRF, Derat  ou  Deinf que, à data do despacho de homologação, tenha jurisdição sobre  o  domicílio  fiscal  do  sujeito  passivo,  observado,  quanto  ao  reconhecimento do direito creditório, o disposto no § 6º. (Incluído pela  IN SRF 323, de 24/04/2003)”  (...)  Alem  disso,  como  afirmado  acima,  não  há  na  PER/Dcomp  campo  próprio para que os detalhes que cercam esse tipo de pleito possam ser  melhor esclarecidos pelos contribuintes, o que somente é possível, ou  por  meio  de  petição  adicional,  ou  quando  da  apresentação  de  reclamação contra um despacho decisório desfavorável.  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10983.905042/2008­31  Resolução n.º 3401­00.129  S3­C4T1  Fl. 75          6 Deixo  aqui  consignada  a  minha  convicção,  obtida  dos  elementos  e  argumentos trazidos pela Recorrente aos autos, de que existe o direito  ao  crédito  por  conta  de  não  tê­lo  utilizado  consoante  a  lei  lhe  facultava,  porém,  o  seu  reconhecimento  efetivo  para  fins  de  aproveitamento em compensação não pode ser obtido neste julgamento  em face de depender de providências que já poderiam ter sido tomadas  nas  fases  processuais  anteriores,  haja  vista  que  as  informações  e  documentos carreados ao processo pela  interessada  foram suficientes  para que se aprofundasse nas investigações agora reclamadas.  Neste ponto,  invoco os princípios de direito administrativo aplicáveis  ao  Processo  Administrativo  Fiscal  Federal,  notadamente  os  da  legalidade, moralidade, da eficiência e o da  finalidade, bem como os  princípios da verdade material, para proferir o meu voto no sentido de  converter o presente julgamento em diligência para que a Unidade de  origem, agora sabendo do que trata o pedido da interessada, sobre ele  se  manifeste,  facultando  à  mesma  a  oportunidade  para  também  manifestar­se,  no  prazo  de  trinta  dias.  O  presente  processo  somente  deverá  voltar  a  este  Colegiado  se,  da  nova  análise  a  ser  efetuada  quanto ao crédito, ainda assim não restar homologada a compensação  declarada e contra tal decisão a interessada se insurgir.  Pelo exposto, voto por converter o julgamento em diligência para que o órgão de  origem se pronuncie sobre a DCTF retificadora, informando, de modo conclusivo, sobre o seu  acatamento  e  substituição da original ou não,  e  sobre  a  existência de pagamento  a maior ou  não. Da conclusão da diligência deve ser dada ciência à contribuinte, abrindo­se­lhe o prazo de  trinta dias para, querendo, pronunciar­se sobre o feito.     (assinado digitalmente)  Emanuel Carlos Dantas de Assis     Fl. 6DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 25/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO

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