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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10710042 #
Numero do processo: 15504.720347/2017-25
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2012, 2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES E CONTRADIÇÕES. SANEAMENTO. Verificada a ocorrência de omissões e contradições, há que se acolher os aclaratórios, sem efeitos infringentes.
Numero da decisão: 9303-016.016
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração opostos pelo Contribuinte, sem efeitos infringentes, para esclarecer que não se aplica ao caso o julgado pelo STF no Tema 881. Sala de Sessões, em 8 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Alexandre Freitas Costa – Relator Assinado Digitalmente Régis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Dionísio Carvallhedo Barbosa, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, e Régis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: ALEXANDRE FREITAS COSTA
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OMISSÕES E CONTRADIÇÕES. SANEAMENTO. Verificada a ocorrência de omissões e contradições, há que se acolher os aclaratórios, sem efeitos infringentes. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração opostos pelo Contribuinte, sem efeitos infringentes, para esclarecer que não se aplica ao caso o julgado pelo STF no Tema 881. Sala de Sessões, em 8 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Alexandre Freitas Costa – Relator Assinado Digitalmente Régis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Dionísio Carvallhedo Barbosa, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, e Régis Xavier Holanda (Presidente). Fl. 2185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.016 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 15504.720347/2017-25 2 RELATÓRIO Cuida-se, na espécie, de embargos de declaração, nos termos do art. 116 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/23, opostos pelo contribuinte, em 26/01/2024, em face do Acórdão nº 9303- 014.447, julgado em 18/10/2023, assim ementado: “PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ATIVIDADES TÍPICAS. ‘As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas’ (RE 609.096)” Consta do dispositivo da decisão: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, vencidos a Conselheira Vanessa Marini Cecconello e o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, negou-se provimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte e deu-se provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, vencida a Conselheira Vanessa Marini Cecconello, que votou pela negativa de provimento em relação ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e pelo provimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. Nos termos da Portaria CARF no 107, de 04/08/2016, tendo em conta que a relatora original, Conselheira Vanessa Marini Cecconello, não mais compõe a CSRF, foi designado pelo Presidente de Turma de Julgamento como redator ad hoc para este julgamento o Conselheiro Rosaldo Trevisan. Nos termos do art. 58, § 5º, do Anexo II do RICARF, a Conselheira Semiramis de Oliveira Duro não votou neste julgamento, por ter sido colhido o voto da Conselheira Vanessa Marini Cecconello na sessão de 15/03/2023, que apresentou ainda o voto de mérito na pasta de repositório do colegiado os membros do colegiado.” Alega o embargante a existência de contradição e omissão no acórdão, que estaria a merecer integração por via dos presentes declaratórios. Fl. 2186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.016 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 15504.720347/2017-25 3 Entende que o aresto embargado padeceria de contradição, ao conjugar as teses fixadas nos Temas 372 e 881, da Repercussão Geral, desconsiderando que o auto de infração tratado neste processo envolve o período de apuração 2012 e 2013, sendo que a decisão judicial transitada em julgado que lhe aproveitaria perdeu eficácia com o advento da Lei nº 12.973/14, de modo que sobreditas teses não seriam aplicáveis ao caso concreto, como explica: “7. Concessa maxima venia, ao invocar o Tema nº 881 para afastar os efeitos da coisa julgada decorrentes das decisões judiciais transitadas em julgado nos autos das ações judiciais (Processo nº 2000.38.00.004095-0 – Contribuição do PIS / Processo nº 2005.38.00.045961-5 – COFINS), o v. acórdão incorre em flagrante contradição. (...) 9. Ora, no caso concreto, os lançamentos fiscais discutidos referem-se tão somente aos anos de 2012 e 2013, bem como a coisa julgada material levantada pela instituição financeira Embargante teve seus efeitos finalizados com o advento da Lei nº 12.973/2014. Ou seja, a tese firmada pelo Tema nº 881 não se aplica ao caso concreto, posto que, no momento em que se proferiu a decisão de repercussão geral referente ao Tema nº 372, já não havia mais efeitos a serem interrompidos automaticamente, decorrentes das decisões transitadas em julgado. E, mesmo houvesse tais efeitos (o que, repita-se, não é o caso), a própria tese do Tema nº 881 deixa claro que se deve respeitar a irretroatividade a noventena (no caso de contribuições), o que significaria que os efeitos da coisa julgada somente seriam interrompidos noventa dias após proferida a decisão do Tema nº 372.” (destaques no original) No tocante à omissão, defende o recorrente que o julgado se limitou a invocar precedentes vinculantes sem, no entanto, demonstrar que o caso dos autos se ajustaria aos fundamentos correspondentes, em violação às disposições do Código de Processo Civil, especificamente seus arts. 489, § 1º, V, e 1022, parágrafo único, II, verbis: “10. A omissão é também um vício evidente, data maxima venia, no v. acórdão embargado. Conforme cediço e também previsto no Código de Processo Civil, a falta de fundamentação de uma decisão é considerada vício de omissão. Por sua vez, a decisão que se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos, é uma das hipóteses previstas legalmente em que há omissão decorrente da falta de fundamentação. E, no v. acórdão embargado, é exatamente o que ocorre quando, no voto vencedor, menciona o Recurso Extraordinário nº 609.096 (Tema nº 372), combinado com a tese oriunda do Tema nº 881. 11. Isso porque, o v. acórdão apenas se limitou em mencionar os temas sem demonstrar que o caso dos autos se ajusta aos fundamentos dos paradigmas de Fl. 2187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.016 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 15504.720347/2017-25 4 repercussão geral invocados. Aliás, como exposto acima, ao ser apontado o vício de contradição, o Tema nº 881 não se amolda ao caso dos autos, já que se discute lançamentos tributários de PIS/COFINS referentes aos anos de 2012 e 2013, e não uma relação de trato sucessivo (até mesmo porque, repita-se, os efeitos da coisa julgada cessaram com o advento da Lei nº 12.973/2014).” (destaques no original) Os Embargos foram admitidos pelo despacho de fls. 2.175/2.178 e distribuídos a este relator. É o relatório VOTO Tratam os autos de impugnação realizada pela Embargante a lançamentos fiscais da Contribuição do PIS e da COFINS nos anos calendários de 2012 e 2013, tendo como principal argumento a existência de duas ações judiciais transitadas em julgado favoravelmente aos seus interesses para afastar a incidência de tais tributos sobre as receitas financeiras. Os embargos declaratórios são tempestivos e, como indicado no exame monocrático de admissibilidade, apontaram o vício de obscuridade. Conforme relatado, por meio do Acórdão embargado, esta 3ª Turma da CSRF acordou, por maioria de votos, em aplicar ao caso o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese n.º 372: “PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ATIVIDADES TÍPICAS. ‘As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas’ (RE 609.096)” A leitura do voto condutor sinaliza a ocorrência do vício alegado, haja vista que, pela forma redacional empregada, ao combinar os enunciados firmados nos Temas nºs 3721 e 1 As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas. Fl. 2188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.016 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 15504.720347/2017-25 5 8812, aparenta o Conselheiro Relator ter desenvolvido o raciocínio consoante o qual, uma vez definida a base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins para a atividade empresarial típica das instituições financeiras, pelo primeiro tema, automaticamente estariam interrompidos os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado, com lastro no segundo. Ao analisar o Tema n.º 881, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral pela rescisão automática dos julgados que declarem a inconstitucionalidade de norma ante decisão superveniente do Supremo que conheça a constitucionalidade da exação tributária, condicionando tal efeito ao respeito à irretroatividade, à anterioridade anual e à noventena ou à anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo. Ao decidir o Tema n.º 372, o STF analisou as receitas de uma instituição financeira, deixando claro que, para qualquer empresa, integram a base de cálculo das contribuições não somente as receitas de venda de mercadorias e serviços, mas todas aquelas decorrentes das atividades empresariais típicas. Cumpre esclarecer que a tese do Tema nº 372 foi elaborada somente em 13/06/2023, data esta posterior àquela em que foi fixada a tese do Tema nº 881, qual seja, 08/02/2023, sendo certo que o lançamento em discussão abrange os períodos de apuração de 2012 e 2013. Desta forma, a decisão embargada está a merecer o devido esclarecimento quanto à aplicação, ou não, do Tema n.º 881 à hipótese dos autos. Pelo que se depreende da leitura do voto vencedor, não deve ocorrer a aplicação do o decidido pelo STF no RE n.º 949.297 (Tema n.º 881) quanto à interrupção de imediato dos efeitos temporais das decisões judiciais transitadas em julgado à hipótese dos autos, haja vista a decisão favorável à constitucionalidade do tributo em sede de repercussão geral, no caso da aplicação do Tema n.º 372. 2 1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo. Fl. 2189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.016 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 15504.720347/2017-25 6 Pelo exposto, voto por acolher, sem efeitos infringentes, os embargos de declaração opostos pelo Contribuinte, para sanar a contradição, esclarecê-la e estabelecer que o Tema n.º 881 da Repercussão Geral não se aplica ao caso concreto. Assinado Digitalmente Alexandre Freitas Costa Fl. 2190DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10732593 #
Numero do processo: 10725.720915/2012-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. APRESENTAÇÃO DOCUMENTAL. MOMENTO OPORTUNO. IMPUGNAÇÃO. EXCEÇÕES TAXATIVAS. PRECLUSÃO. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Não obstante, a legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação, que não é o caso dos autos.
Numero da decisão: 2202-011.043
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões as Conselheiras Ana Cláudia Borges de Oliveira e Andressa Pegoraro Tomazela. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Andressa Pegoraro Tomazela, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. APRESENTAÇÃO DOCUMENTAL. MOMENTO OPORTUNO. IMPUGNAÇÃO. EXCEÇÕES TAXATIVAS. PRECLUSÃO. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Não obstante, a legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação, que não é o caso dos autos.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões as Conselheiras Ana Cláudia Borges de Oliveira e Andressa Pegoraro Tomazela. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Andressa Pegoraro Tomazela, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).

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APRESENTAÇÃO DOCUMENTAL. MOMENTO OPORTUNO. IMPUGNAÇÃO. EXCEÇÕES TAXATIVAS. PRECLUSÃO. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir", considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Não obstante, a legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação, que não é o caso dos autos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões as Conselheiras Ana Cláudia Borges de Oliveira e Andressa Pegoraro Tomazela. Fl. 118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.043 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10725.720915/2012-65 2 Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Andressa Pegoraro Tomazela, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o contribuinte em epígrafe foi emitida Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF, referente ao exercício 2011, por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil da DRF Campos dos Goytacazes. Após a revisão da declaração, foi apurado imposto suplementar no valor de R$ 10.189,51, acrescido de multa de ofício e juros de mora. O lançamento decorreu da constatação das seguintes infrações: Dedução Indevida de Dependentes A glosa do valor de R$ 3.616,56 corresponde à dedução indevida a título de dependentes. Motivo: Larissa Manhães Chagas Mota, cod 021, não apresentou certidão de nascimento; Telma Manhães Chagas Mota, cod 011, não apresentou certidão de casamento. Dedução Indevida de Despesas Médicas. A glosa do valor de R$ 33.436,20 corresponde à dedução indevida a título de despesas médicas, conforme planilha abaixo: Prestador Valor em R$ Motivação Luciana Barbosa de sem endereço do prestador / não identificação do paciente Fl. 119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.043 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10725.720915/2012-65 3 Souza 3.600,00 Nataliany Peçanha de Souza 3.870,00 não dependente Marcela Leal da Silva 6.480,00 não dependente Luisa Aguirre Buexm 8.000,00 não identificação do paciente Sebastião Alves de Almeida 1.020,00 não dependente Glayce Belarmino Pinto 6.000,00 não dependente Ministério da Saúde 4.466,20 não discriminado por beneficiário (plano de saúde) conforme solicitado em termo de intimação. 33.436,20 Cientificado da exigência em 20/06/2012, fls. 93, o contribuinte apresentou, em 10/07/2012, impugnação acostada às fls. 02 a 04, em que alega, em suma: - que, em relação às glosas por motivo de serem despesas com não dependente, não procedem, pois é nítido no corpo de sua declaração e nos recibos médicos a qualificação da dependente; - que, em relação às glosas por falta de identificação do paciente, junta declaração da prestadora de serviços; - que, em relação à glosa por falta de identificação do beneficiário e do endereço, apresenta declaração da prestadora dos serviços; - que a instituição de plano de saúde demonstra a impossibilidade de proceder a discriminação dos valores descontados no contra-cheque do contribuinte; - que, em relação à glosa dos dependentes, apresenta certidões para comprovar as relações de dependência. Referido acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2011 DEDUÇÃO INDEVIDA DE DEPENDENTES. RELAÇÃO DE DEPÊNDENCIA COMPROVADA PARA CÔNJUGE E FILHA. DEPENDENTES RESTABELECIDOS. Podem Fl. 120DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.043 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10725.720915/2012-65 4 ser considerados dependentes na declaração de ajuste anual o cônjuge e a filha/filho até vinte e um anos. Comprova a relação de dependência, por meio de documentos hábeis e idôneos, devem ser restabelecidos os dependentes. DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. A comprovação por documentação hábil e idônea de parte dos valores informados a título de dedução de despesas médicas na Declaração do Imposto de Renda importa no restabelecimento das despesas até o valor comprovado. Cientificado da decisão de primeira instância em 08/06/2015, o sujeito passivo interpôs, em 29/06/2015, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que as despesas médicas com plano de saúde por beneficiário estão comprovadas nos autos. É o relatório. VOTO Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. As razões recursais e o respectivo pedido se voltam contra a seguinte glosa: Ministério da Saúde 4.466,20 não discriminado por beneficiário (plano de saúde) conforme solicitado em termo de intimação. O contribuinte alega que não é possível obter o valor do plano por beneficiário, mas também não comprova se tratar de plano cujo valor não se altera em razão do número de dependentes. Assim, fica mantida a glosa. Para boa compreensão do quadro fático, transcrevo o seguinte trecho do acórdão- recorrido. A impugnação é tempestiva, vez ter sido apresentada no prazo legal previsto pelo art. 56 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, motivo pelo qual dela se toma conhecimento. Fl. 121DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.043 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10725.720915/2012-65 5 Trata-se de lançamento decorrente de dedução indevida de despesa médica e dedução indevida de dependente. o contribuinte impugna as glosas e junta documentos comprobatórios. Dedução Indevida com Dependentes De acordo com o Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3.000 de 26 de março de 1999: Art.77.Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida do rendimento tributável a quantia equivalente a noventa reais por dependente (Lei n º 9.250, de 1995, art. 4 º , inciso III). §1 º Poderão ser considerados como dependentes, observado o disposto nos arts. 4 º , §3 º , e 5 º , parágrafo único (Lei n º 9.250, de 1995, art. 35): I-o cônjuge; II-o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; III- a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até vinte e um anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; IV-o menor pobre, até vinte e um anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; V-o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até vinte e um anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; VI-os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal; VII-o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. (...) A Certidão de Casamento de fls. 13 comprova que Telma Manhães Chagas Mota é esposa do contribuinte desde 10/12/1982. Deve ser restabelecida a dependente. A Certidão de nascimento de fls. 14 comprova que Larissa Manhães Chagas Mota é filha do contribuinte, nascida em 24/04/1991. De acordo com a data de nascimento, Larissa completou 19 anos em 2010, de forma que poderia ser informada como dependente. Logo, fica restabelecida a dependente. Dedução Indevida de Despesas Médicas O direito à dedução de despesas médicas na Declaração de Ajuste Anual está previsto no art. 80 do Decreto nº 3.000, de 1999 - Regulamento do Imposto de Renda/99 (RIR/99), que assim dispõe: Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, Fl. 122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.043 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10725.720915/2012-65 6 fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas-CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica-CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; O art. 73 do RIR/99, por seu turno, preconiza que: Art.73. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora.(Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, §3º). Do exposto, constata-se que, para que as despesas médicas constituam dedução, faz-se necessária a comprovação, mediante documentação hábil e idônea, da prestação dos serviços e da efetividade das despesas, limitando-se a pagamentos especificados e comprovados. Para tanto, é necessário que o documento comprobatório da despesa contenha a indicação do nome, endereço e número de inscrição no CPF ou no CNPJ de seu emitente, bem como a pessoa beneficiária e a discriminação do tipo de serviço prestado. Cabe ressaltar que é necessária a identificação dos beneficiários das despesas médicas, visto que somente são dedutíveis as despesas médicas próprias e dos dependentes. O endereço deve ser aposto no recibo para que a Receita Federal, caso considere oportuno, possa intimar o profissional de saúde para prestar esclarecimentos. Destaque-se que o domicílio fiscal da pessoa física pode diferir de seu endereço profissional. Ademais, somente podem ser deduzidas despesas médicas com os profissionais listados no caput do art. 80, anteriormente transcrito, razão pela qual o documento probatório deve apresentar o número do registro profissional de quem o emitiu. As glosas serão analisadas conforme o quadro planilha abaixo: Fl. 123DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.043 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10725.720915/2012-65 7 Prestador Valor em R$ Motivação Análise Luciana Barbosa de Souza 3.600,00 sem endereço do prestador / não identificação do paciente Despesa de fisioterapia, ano de 2010, com o próprio contribuinte. Confirmada a despesa e o endereço da prestadora conforme recibos de fls. 60 a 70 e declaração de fls. 71. Despesa restabelecida. Nataliany Peçanha de Souza 3.870,00 não dependente Despesa de fisioterapia, ano de 2010, com Larissa, dependente restabelecida. Confirmada conforme recibos de fls. 16 a 24 e declaração de fls. 25. Despesa restabelecida. Marcela Leal da Silva 6.480,00 não dependente Despesa de psicologia, ano de 2010, com Larissa, dependente restabelecida. Confirmada conforme recibos de fls. 26 a 34. Despesa restabelecida no valor de R$ 5.760,00 (somatório dos recibos). Luisa Aguirre Buexm 8.000,00 não identificação do paciente Despesa com odontologia, ano 2010, em benefício do próprio contribuinte, conforme recibos de fls. 57 e declaração de fls. 58. Despesa restabelecida. Sebastião Alves de Almeida 1.020,00 não dependente Despesa de odontologia, ano de 2010, com Larissa, dependente restabelecida. Confirmada conforme recibos de fls. 35 a 46. Despesa restabelecida. Glayce Belarmino Pinto 6.000,00 não dependente Despesa de fonoaudiologia, ano de 2010, com Larissa, dependente restabelecida. Confirmada conforme recibos de fls. 47 a 56. Despesa restabelecida. Ministério da Saúde 4.466,20 não discriminado por beneficiário (plano de saúde) conforme solicitado em termo de intimação. O contribuinte alega que não é possível obter o valor do plano por beneficiário, mas também não comprova se tratar de plano cujo valor não se altera em razão do número de dependentes. Assim, fica mantida a glosa. 33.436,20 Restabelecida: R$ 28.250,00 Dessa forma, será restabelecida a despesa médica no valor total de R$ 28.250,00. Cálculos A seguir, os cálculos do Imposto serão refeitos para considerar as alterações mencionadas no Voto: Fl. 124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.043 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10725.720915/2012-65 8 Conclusão Diante do exposto, julgo pela PROCEDÊNCIA EM PARTE da impugnação, para restabelecer a despesa médica no valor de R$ 28.250,00 e restabelecer a despesa com dependentes no valor R$ 3.616,56, que resultou na manutenção do imposto suplementar de R$ 1.426,21, a ser acrescido de multa de ofício de 75% e juros de mora, calculados nos termos da legislação vigente. Não obstante entendimento em sentido contrário, formado por ocasião do exame de recursos no âmbito da 1ª Turma Extraordinária desta 2ª Seção, observo que esta 2ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, desta 2ª Seção, firmou orientação quanto à impossibilidade de exame de nova documentação apresentada pelo recorrente, se ausente uma das hipóteses legais permissivas, interpretadas apenas com base no texto do Decreto 70.235/1972, sem a influência do CTN. A propósito, transcrevo o seguinte trecho de manifestação apresentada pela Conselheira SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY, em assentada anterior: A deficiência da defesa na apresentação de provas, sob sua responsabilidade, não implica a necessidade de concessão de prazo. Doutro lado a preclusão processual é um elemento que limita a atuação das partes durante a tramitação do processo, imputando celeridade em prol da pretendida pacificação social. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto nº 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir", considerando-se não impugnada a 2011 143.554,49 19.800,00 - - 163.354,49 10.755,49 - Dependentes (nº) 2 3.616,56 28.250,00 - Pensão Alimentícia por Escritura Pública - 33.426,97 76.049,02 87.305,47 15.695,65 15.695,65 8.736,50 8.736,50 6.959,15 5.532,94 1.426,21 Livro Caixa Total das Deduções Base de Cálculo Atividade Rural Total de Rendimentos Tributáveis Contribuição Previdenciária Oficial Pensão Alimentícia Judicial Imposto de Renda Retido na Fonte - Dep. Exercício Rend. Tributáveis Recebidos de PJ - Tit. Rend. Trib. Recebidos de PJ - Dep. Rend. Tributáveis Recebidos de PF Despesas com Instrução Despesas Médicas Contr. à Previdência Privada/FAPI Rend. Trib. Recebidos do Exterior Imposto Calculado Imposto Devido Imposto de Renda Retido na Fonte Imposto a Pagar Declarado Saldo do Imposto a Pagar Total do Imposto Recolhido Imposto a Pagar Fl. 125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.043 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10725.720915/2012-65 9 matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Assim não é lícito inovar após o momento de impugnação para inserir tese de defesa diversa daquela originalmente deduzida na impugnação, ainda mais se o exame do resultado tributário do Recorrente apresenta-se diverso do originalmente exposto, contrário a própria peça recursal, e poderia ter sido levantado na fase defensória. As inovações devem ser afastadas por referirem-se a matéria não impugnada no momento processual devido. Soma-se que, no recurso, o Recorrente não demonstrou a impossibilidade da apresentação documental, no momento legal, por força maior ou decorrente de fato superveniente. Ressaltado meu entendimento divergente, baseado na leitura dos arts. 142, par. ún., 145, III e 149 do CTN, e art. 50 da Lei 9.784/1999, associados à Súmula 473/STF, por força do Princípio do Colegiado, alinho-me à orientação que considera inadequada a apresentação de documentação por ocasião da interposição do recurso voluntário. Nessa linha, somente é cabível a apresentação posterior de documentos já existentes por ocasião da impugnação, se eles se destinarem a contrapor argumentação também inovadora, surgida originariamente por ocasião do julgamento da impugnação. A propósito, transcrevo a seguinte ementa: Numero do processo:10120.012284/2009-11 Turma:Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da sessão:Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021 Data da publicação:Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2022 Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 DEDUÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. RAZÕES PARA REJEIÇÃO DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS POR OCASIÃO DA IMPUGNAÇÃO SURGIDAS DURANTE O RESPECTIVO JULGAMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO CONJUNTAMENTE COM O RECURSO VOLUNTÁRIO PARA CONTRAPOSIÇÃO ESPECÍFICA À FUNDAMENTAÇÃO ADOTADA PELO COLEGIADO PRIMEIRO. POSSIBILIDADE. Em regra e sob pena de preclusão, compete ao impugnante apresentar toda a documentação necessária para subsidiar suas alegações juntamente com a impugnação (art. 16, §§ 4º, 5º e 6º do Decreto 70.235/1972). Não obstante, a Fl. 126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.043 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10725.720915/2012-65 10 legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação. DESPESAS MÉDICAS. PAGAMENTOS INVALIDADOS POR DEFICIÊNCIA FORMAL DA DOCUMENTAÇÃO. GLOSA DECORRENTE DA FALTA DE INDICAÇÃO DOS REQUISITOS ELEMENTARES. FALHA PARCIALMENTE SUPRIDA. O único fundamento adotado para a glosa das despesas médicas foi a ausência de requisitos formais da documentação inicialmente apresentada (art. 80 do Decreto 3.000/1999). Suprida parcialmente a deficiência formal, deve-se reconhecer o direito às despesas realizadas com tratamento médico. Numero da decisão:2001-004.652 Decisão:Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos,em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário de modo a reformar o r. acórdão-recorrido tão-somente na parte em que manteve a proibição (“glosa”) do emprego das despesas para pagamento de serviços de psicologia feitos durante o ano de 2006 em benefício de Kamylla Franco Peres Campos (CPF 730.695.821-68; CRP 09/4695), no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Em consequência, determino à d. autoridade fiscal que proceda ao recálculo do valor do tributo devido a título de IRPF incidente sobre os fatos havidos em 2006 e oferecidos ao ajuste anual em 2007, com o reconhecimento do direito à dedução indicada. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Nome do relator:THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO Incabível a utilização dos documentos de fls. 111-112, juntados extemporaneamente apenas por ocasião da interposição do recurso voluntário, é impossível reverter as conclusões a que chegou o órgão julgador de origem. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino Fl. 127DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.043 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10725.720915/2012-65 11 Fl. 128DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto OLE_LINK3 OLE_LINK8 OLE_LINK9 OLE_LINK9

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10732206 #
Numero do processo: 16327.720983/2017-16
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 01 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 GRATIFICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES A DIRIGENTES E ADMINISTRADORES. INDEDUTIBILIDADE. As gratificações ou participações atribuídas a dirigentes ou administradores são indedutíveis, independentemente de o vínculo de relacionamento com a pessoa jurídica ser de natureza trabalhista ou estatutária.
Numero da decisão: 9101-007.169
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à matéria “Dedutibilidade da Remuneração de PLR e Gratificações Pagas a Diretores Empregados”. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior (relator), Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Jandir José Dalle Lucca que votaram por negar provimento. Votou pelas conclusões do voto vencido o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou também intenção de apresentar declaração de voto. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Assinado Digitalmente Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior – Relator Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em Exercício Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: HELDO JORGE DOS SANTOS PEREIRA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-11-25T13:22:32Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-11-25T13:22:32Z; Last-Modified: 2024-11-25T13:22:32Z; dcterms:modified: 2024-11-25T13:22:32Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-11-25T13:22:32Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-11-25T13:22:32Z; meta:save-date: 2024-11-25T13:22:32Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-11-25T13:22:32Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-11-25T13:22:32Z; created: 2024-11-25T13:22:32Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 61; Creation-Date: 2024-11-25T13:22:32Z; pdf:charsPerPage: 1656; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-11-25T13:22:32Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 16327.720983/2017-16 ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA SESSÃO DE 1 de outubro de 2024 RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR RECORRENTE FAZENDA NACIONAL INTERESSADO BANCO CITIBANK S/A Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 GRATIFICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES A DIRIGENTES E ADMINISTRADORES. INDEDUTIBILIDADE. As gratificações ou participações atribuídas a dirigentes ou administradores são indedutíveis, independentemente de o vínculo de relacionamento com a pessoa jurídica ser de natureza trabalhista ou estatutária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à matéria “Dedutibilidade da Remuneração de PLR e Gratificações Pagas a Diretores Empregados”. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior (relator), Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Jandir José Dalle Lucca que votaram por negar provimento. Votou pelas conclusões do voto vencido o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou também intenção de apresentar declaração de voto. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Assinado Digitalmente Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior – Relator Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Fl. 972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 2 Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em Exercício Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial impetrado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN (fls. 885/914) em face do Acórdão nº 1301-006.493, sessão de 15 de agosto de 2023 (fls. 872/883), por meio do qual o colegiado a quo deu provimento ao Recurso Voluntário da Contribuinte. Assim restou assentado o Acórdão ora Recorrido: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO FATO OU DA DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA. NÃO VERIFICAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. Estando presentes no relatório fiscal, que integra o auto de infração, a descrição do fato e a disposição legal infringida, bem como preenchidos os demais requisitos contidos no art. 10, do Decreto-lei nº 70.235/72, não há que se falar em nulidade do auto por vício de fundamentação. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. OUTRO ANO-CALENDÁRIO.NOVAS GLOSAS. NÃO VERIFICAÇÃO. A finalidade do art. 146 do CTN é conferir segurança jurídica ao contribuinte e não engessar a atividade de lançamento da Autoridade Fiscal. Assim, ao lavrar um auto de infração relativo a outro ano-calendário, glosando novas rubricas na apuração do IRPJ, a Autoridade Fiscal não está atribuindo um novo sentido a uma norma, de forma a violar o art. 146 do CTN, mas, sim, exercendo seu regular poder de fiscalização e lançamento. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013 Fl. 973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 3 IRPJ. GRATIFICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES PAGAS A “DIRETORES EMPREGADOS”. DEDUTIBILIDADE. Ao diretor empregado, que exerce a administração da sociedade, sem a extinção da relação de emprego, são aplicáveis as disposições legais próprias dos empregados no que se refere à dedutibilidade das gratificações e das participações nos lucros, isto é, o § 3° do art. 299 do RIR/99, reproduzido no art. 311 do RIR/18, além do §1º do art. 3º da Lei nº 10.101/00. Por outro lado, ao diretor não empregado, que exerce a administração da sociedade, sem vínculo empregatício, são aplicáveis as vedações à dedutibilidade das participações e gratificações na apuração do IRPJ, previstas nos artigos 303 e 463 do RIR/99, que equivalem aos artigos 315 e 527 do RIR/18. IRPJ. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL PAGA A DIRETORES E ADMINISTRADORES DEDUTIBILIDADE. A vedação à dedutibilidade das “retiradas” que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços, prevista no art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43, não se aplica aos diretores e administradores, mas apenas aos sócios e titulares de pessoas jurídicas. A interpretação conjunta das alíneas “b” e “d” do § 1º do art. 43 do Decreto-Lei nº 5.844/43 leva à conclusão de que a única limitação relativa à dedutibilidade dos valores pagos a diretores refere-se aos ordenados e percentagens pagos àqueles residentes no exterior. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 108. Nos termos da Súmula CARF nº 108: “Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade; e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa e Fernando Beltcher da Silva, que lhe negavam provimento. O Despacho e Admissibilidade (fls. 918/924) reconheceu dissenso jurisprudencial para uma única matéria suscitada pela PGFN, com base no Acórdão Paradigma nº 9101-004.773. Qual seja: Falta de adição, na apuração do lucro real, dos valores pagos aos administradores (diretores estatutários) a título de participação nos lucros, bônus, gratificações, remunerações em ações e stock options. Destaco do Despacho de Admissibilidade as razões para a conclusão do dissenso: De fato, em análise ao inteiro teor do paradigma, verifica-se que a situação fática ali analisada é análoga à enfrentada pelo Colegiado recorrido. Em ambos os casos Fl. 974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 4 a discussão gira em torno da dedutibilidade de valores pagos a diretores estatutários da Contribuinte autuada, a título de participação nos lucros, bônus e gratificações. É o que evidenciam os seguintes excertos extraídos do relatório de cada uma das decisões comparadas: Acórdão recorrido Trata-se de auto de infração lavrado contra o BANCO CITIBANK S.A. (“CITIBANK”) para exigência de IRPJ, relativo aos anos-calendário de 2010 a 2012, acrescido de juros e multa de ofício de 75% em razão de suposta falta de adição, na apuração do lucro real, dos valores pagos aos administradores (diretores estatutários) a título de participação nos lucros, bônus e gratificação especial. Acórdão paradigma nº 9101-004.773 Os autos de infração que originaram o presente feito foram lavrados em razão de o contribuinte BANK OF AMERICA MERRILL LYNCH BANCO MÚLTIPLO S.A. (doravante mencionado apenas como “MERRILL LYNCH”) não ter computado, na apuração do lucro real relativo aos anos-calendário 2009 a 2011, as adições relacionadas a gratificações, participações nos lucros ou resultados, bônus e remunerações baseadas em ações atribuídos aos diretores estatutários / administradores da empresa. E a despeito da similitude fática verificada entre a decisão recorrida e o paradigma, a conclusão alcançada pelo Colegiado que proferiu o paradigma diverge do fundamento adotado pelo Colegiado recorrido para cancelar o lançamento fiscal no presente processo. No Acórdão recorrido prevaleceu o entendimento de que, “ao diretor empregado, que exerce a administração da sociedade, sem a extinção da relação de emprego, são aplicáveis as disposições legais próprias dos empregados no que se refere à dedutibilidade das gratificações, bonificações e participações nos lucros”. Por outro lado, diante de circunstância análoga, prevaleceu no paradigma entendimento diametralmente oposto, no sentido de que, “evidenciado que os diretores do contribuinte exerciam atividade de dirigentes e administradores dos negócios da pessoa jurídica, conclui-se pela inexistência de subordinação jurídica e pela suspensão do seu contrato de trabalho”, de modo que, “por expressa disposição legal, são indedutíveis os valores distribuídos a administradores, por mera liberalidade, que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços estabelecida no estatuto da empresa”. Dessa forma, em se tratando de cenários fáticos análogos, e tendo as decisões recorrida e paradigma chegado a conclusões diametralmente opostas, entendo que restou demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada pela Recorrente. Fl. 975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 5 Em sua apelação, a PGFN (fls. 885/914) sustenta a necessidade de reforma do Acórdão Recorrido, em apertada síntese que: i) o art. 303 e o art. 463 do RIR/991 são expresso em vedar a dedução de gratificações pagas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica, ii) gratificação adicional, independentemente de sua denominação, é indedutível por não se tratar de despesa usual, normal e necessária às atividades da pessoa jurídica, nos termos do art. 299, do RIR/99, iii) que os diretores da empresa são também administradores, em razão do grau de autonomia e liberdade para gerir os negócios, à luz da análise do Estatuto Social, iv) que não teria antinomia entre a Lei 10.101/2000 e os artigos 359 e 462 os artigos 303 e 463, todos do RIR/99. Ao fim, reproduz as razões de decidir do Acórdão de Impugnação da DRJ: “1.3 QUANTO AO MÉRITO - DIREITO À DEDUÇÃO DAS DESPESAS EM QUESTÃO. Alega a Impugnante que os pagamentos feitos a seus administradores - a título de participação nos lucros, bônus e gratificações - deram-se não com base na possibilidade prevista no § 1º do artigo 152 da Lei das S.A., mas sim nos termos previstos na Lei 10.101/00, tendo em vista que tais administradores são diretores empregados, razão pela qual tem direito à dedução da referida verba, para apuração do lucro real, como despesa operacional. Contudo, entendo que restou claro nos autos que a Fiscalização não baseou suas conclusões nos aspectos tratados na Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 – Lei das Sociedades Anônimas para considerar indedutíveis os pagamentos, aos Administradores, da Participação nos Lucros, Bônus, Gratificações, Remunerações em Ações e Stock Options para a apuração do Lucro Real. Vide-se trechos do Relatório Fiscal, a seguir, a comprovar tal conclusão: ... A Participação nos Lucros ou Resultados como prevista constitucionalmente é, destarte, desvinculada da remuneração, não possuindo natureza jurídica salarial, desde que paga em conformidade com lei específica. Em suma, resta clara a necessidade de serem analisadas as condições em que essa verba é ajustada e paga, para que se possa concluir se a mesma corresponde ou não à disciplina da Lei n° 10.101/00, excluída da tributação por força constitucional. A Participação nos Lucros dos Administradores de uma sociedade anônima encontra-se prevista na Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1 Art.303. Não serão dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, §3º, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). Art.463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). Fl. 976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 6 1976 – Lei das Sociedades Anônimas, a qual regulamenta os parâmetros de seu pagamento, ipsis verbis ... Verifica-se, desta feita, ser uma faculdade da empresa efetuar o pagamento dessa Participação a seus Administradores, os quais compreendem, consoante o art. 145 da mesma norma abaixo reproduzido, os diretores e conselheiros. ... Devemos ainda salientar que o art. 152, visto acima, apenas faculta à companhia, que estabelecer em seu estatuto dividendo obrigatório de no mínimo 25% do lucro líquido e o atribuir aos acionistas, pagar Participação nos Lucros aos Administradores, desde que observado o limite. Não desvincula, portanto, da remuneração tal verba e não determina que sobre ela não haverá incidência tributária. ... Evocamos acima que a Carta Magna expressamente retirou da Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados sua natureza salarial. Sem embargo, denota-se que a norma em questão é de eficácia limitada, dependendo da edição de uma lei regulamentadora sobre o tema, que ocorreu com a edição da Medida Provisória no 794, de 20 de dezembro de 1994, e as que se lhe seguiram reeditando a matéria, culminando em sua conversão na Lei no 10.101, de 19 de dezembro de 2000, a qual disciplina a Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados, estabelecendo os requisitos necessários para que ocorra sua desvinculação da remuneração, in verbis ... Diante da análise ora empreendida, não resta dúvida de que a intenção do legislador, seguindo a determinação constitucional, foi desvincular da remuneração a Participação nos Lucros ou Resultados recebida tão- somente pelos segurados empregados. Por conseguinte, atenta-se que as disposições constantes da Lei n° 6.404/76, que trata da Participação nos Lucros dos Administradores, restringem-se unicamente a impor limites acerca da faculdade que detém a companhia de atribuir tal participação a seus Administradores. Isto posto, conclui-se que quando a Participação nos Lucros ou Resultados é paga aos empregados, imprescindível se faz que suas condições de ajuste e pagamento atendam aos ditames da Lei n° 10.101/00 para que possa beneficiar de isenção tributária. Por sua vez, o pagamento realizado a contribuinte individual prescinde qualquer análise adicional, uma vez que sempre será tributado. Fl. 977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 7 ... Diante de todo o exposto, observa-se que a Constituição Federal desvinculou da remuneração, por meio de norma constitucional de eficácia limitada, a Participação nos Lucros ou Resultados somente dos empregados. Em relação à participação dos empregados, o dispositivo constitucional passou a ser aplicado a partir da regulamentação pela MP nº 794/94, e posteriormente da Lei n° 10.101/00, não sendo a Lei nº 6.404/76 regulamentadora de tais normas em relação aos administradores, já que o § 1º de seu art. 152 apenas faculta à empresa pagar participação a estes últimos sem, em nenhum momento, desvincular tal verba da remuneração. Destarte, o pagamento de Participação nos Lucros somente poderá ser considerado despesa operacional do período e ser deduzido do Lucro Líquido, quando pago de acordo com os termos e requisitos da MP nº 794/94, convertida na Lei nº 10.101/00. De fato, no caso dos empregados a legislação permite tais deduções, em concordância com o estatuído pelo art. 299 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, ipsis litteris ... De mais a mais, o § 1° do art. 3° da Lei n° 10.101/00, dispõe textualmente ... O Regulamento do Imposto de Renda veda, conquando, a efetivação de deduções relacionadas às Participações nos Lucros atribuídas aos Administradores, ad litteram. Grifo Nosso Face ao colocado, constata-se que a Fiscalização considerou indedutível os referidos pagamentos aos administradores face ao previsto na Lei n° 10.101/00, seguindo a determinação constitucional, de desvincular da remuneração a Participação nos Lucros ou Resultados recebida tão-somente pelos segurados empregados. Verifica-se, ainda que a Fiscalização traz o enquadramento legal do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, Arts. 247, 248, 249, inciso I, 251, 277, 278, 303 e 463. Portanto, como a própria Impugnante cita, é absolutamente irrelevante para o caso concreto, a possibilidade prevista no § 1º do artigo 152 da Lei das S.A. de que os estatutos de uma sociedade anônima atribuam, desde que presentes certas condições, a distribuição de lucros aos administradores. No que tange às argumentações da Impugnante de que o art. 7º, inciso XI, da CF/88 instituiu a Participação nos Lucros e Resultados - PLR como um direito Fl. 978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 8 assegurado aos “trabalhadores urbanos e rurais”, sem qualquer exceção. Entendo que novamente tais alegações tangenciam a motivação da autuação, uma vez que a discussão se baseia na dedutibilidade da PLR na apuração do Lucro Real, quando paga a Administradores. Reforçando, na questão, não se discute a possibilidade constitucional de pagamento de PLR aos Administradores, mas sim sua dedutibilidade na apuração do Lucro Real. Com efeito, os Acórdãos, Soluções de Consulta e Decisões administrativas citadas pela Defendente dizem, todas smj, respeito aos aspectos previdenciários dos pagamento dos PLR, no caso se os mesmos devem ou não integrar o salário de contribuição, para efeito da incidência da contribuição previdenciária. Concretamente, neste caso, entendo correto entendimento da Fiscalização, conforme colocado, no Relatório que os diretores eleitos ou nomeados na forma dos Estatutos Sociais são considerados como administradores da sociedade, não importando, para esse fim, a qualificação a eles atribuída pelo contribuinte, seja ela de natureza trabalhista, estatutária ou outra. Corroborando tal entendimento, a Solução de Consulta n° 89 da Coordenação Geral de Tributação da Receita Federal – COSIT, de 24 de março de 2015, em seus itens 8 e 9 e 11.2- Conclusão, dispõe que, com relação à Participação nos Lucros dos Administradores, o art. 463 do RIR/99 veda expressamente a possibilidade de dedução, determinando que essa despesa seja adicionada ao lucro líquido do período para fins de determinação do Lucro Real. Vejamos: (...) Inequívoco que a vedação em comento alcança as participações pagas a administradores de forma ampla, sem qualquer ressalva quanto ao vínculo por meio do qual esses se relacionam com a pessoa jurídica, seja ele de natureza trabalhista, estatutária ou outra. Outrossim, é sabido que o simples fato do contribuinte remunerar seus diretores como empregados e declará-los em GFIP na Categoria 1 – Empregado; na DIRF, no Código de Retenção 0561 – Rendimentos do Trabalho Assalariado; e na DIPJ Ficha 61A como Diretores com Vínculo Empregatício; quando de fato e de direito são administradores, não lhe concede o direito de usufruir da dedução permitida pela Lei no 10.101/00, exclusiva para a Participação nos Lucros dos Empregados. O tema encontra-se esclarecido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, do Ministério da Fazenda, por intermédio do Acórdão no 1301-001.319 da 1a Turma Ordinária da 3a Câmara de Julgamento, de 06 de novembro de 2013, in verbis: PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS ATRIBUÍDA A DIRETORES. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO. INDEDUTIBILIDADE. Fl. 979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 9 Por expressa disposição legal, são indedutíveis do lucro tributável os valores distribuídos a administradores a título de participação nos resultados. A eleição para cargo de diretor estatutário suspende o contrato de trabalho do empregado. O pagamento de verbas trabalhistas torna-se mera liberalidade, que não possui o condão de transformar a relação estatutária numa relação de emprego, não podendo acarretar qualquer influência para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. (...) Aqui, também, releva destacar trechos do voto condutor ora combatido, cujos fundamentos adoto como razões de decidir. (...) O Senhor (...) pertencia ao quadro de empregados do impugnante, tendo sido eleito como diretor estatutário. Na decisão Acórdão 1035.848, de 30/11/2011 foi firmado o entendimento de que são indedutíveis, por expressa disposição legal, os valores distribuídos a administradores a título de participação nos resultados e que o empregado, uma vez eleito diretor estatutário, tem seu contrato de trabalho suspenso, por isso o pagamento de verbas trabalhistas, durante o período de suspensão do contrato, é mera liberalidade, o que torna indedutíveis os valores pagos a título de participação nos lucros. (...) Entendo que, no caso dos autos, não se deve dar entendimento diverso daquele manifestado no Acórdão nº 1035.848, pois os dois diretores em questão foram eleitos para exercerem funções de comando, características da figura do empregador, que são incompatíveis com a subordinação característica da relação de emprego. (...) Desse modo, enquanto ao Conselho de Administração compete fixar orientações gerais, aprovar os planos de desenvolvimento, fiscalizar a gestão dos diretores e manifesta- se sobre o relatório de administração, à Diretoria cabe a representação da Companhia, a gestão dos negócios sociais e a prática de todos os atos de administração e de disposição necessários ou convenientes ao cumprimento do estatuto social. Assim, embora o impugnante apresente documentos subscritos pelos então dois diretores inominados dando conta de pretensa subordinação durante os respectivos contratos de trabalho, os demais documentos acostados aos autos, em especial o Estatuto Social e Atas de Assembléias e de Reuniões do Conselho de Administração, demonstram que não havia qualquer subordinação Fl. 980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 10 entre os membros da diretoria, ou entre os diretores e qualquer outra pessoa ocupante de demais cargos da Companhia. Observa-se que eventual relação se dava entre órgãos e não entre cargos. Alega o impugnante que, em relação aos dois diretores e em coerência à condição de empregados, durante todo o período em questão recolheu todos os tributos decorrentes da relação de emprego, o que tornaria irrelevante, para fins de dedutibilidade, se a função exercida era de diretor ou não. Engana-se o impugnante. A existência, ou não, de relação empregatícia não está ligada ao pagamento das verbas trabalhistas, mas sim, ao preenchimento dos elementos necessários à sua existência. Raciocinar de forma diversa implicaria concluirmos que havendo o inadimplemento das obrigações trabalhistas não restaria configurado o vínculo de emprego, o que por si só, demonstra não ser possível concluir que o pagamento de verbas trabalhistas tenha o condão de transformar qualquer relação estatutária em uma relação de emprego. Os arts. 2o e 3o da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT definem os quatro elementos necessários à configuração da relação de emprego: prestação pessoal de serviços (a pessoalidade), não eventualidade (ou continuidade), subordinação e pagamento mediante salário (onerosidade). A doutrina e a jurisprudência apontam que a ausência de qualquer desses elementos ocasionará a inexistência, ou, ao menos, tornará incompleta a noção jurídica de relação de emprego. Conforme já demonstrado, não há qualquer subordinação dos diretores inominados em relação a outros membros da Diretoria: a relação existente se dá entre órgãos e não entre cargos (Diretoria/Conselho de Administração/Assembléia Geral), afastando a idéia de subordinação e, consequentemente, de relação de emprego. Pois bem. As parcelas pagas aos dirigentes ou administradores, a título de participação nos lucros não devem influir na base de cálculo do IRPJ, devendo, portanto, serem adicionadas ao lucro líquido do período base, para efeito de determinação do lucro real, por serem valores estranhos aos conceitos de custos ou despesas necessários à percepção da renda ou à manutenção da fonte pagadora (art. 303, do RIR/1999). (gn) Negrito Nosso. (...) Fl. 981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 11 Portanto, independentemente da classificação atribuída pelo banco a seus diretores, eles são de fato os Administradores da Sociedade, conforme se verifica pelo Estatuto Social acima transcrito, o qual prevê que (i) a sociedade será administrada por uma Diretoria; (ii) os honorários de tais diretores serão fixados pela Assembleia Geral; (iii) a eleição da Diretoria deverá ser aprovada pelo Banco Central; (iv) a Diretoria terá amplos poderes de administração e gestão dos negócios sociais, podendo deliberar sobre qualquer matéria relacionada com o objeto social ou sobre novas atividades, bem como adquirir, alienar e gravar bens imóveis, contrair empréstimos, dar caução, independentemente de autorização da Assembleia Geral; (v) a representação da sociedade será feita por Diretores ou por procuradores sempre nomeados pelos Diretores. Em síntese, visto que para efeitos fiscais os diretores estatutários registrados como empregados foram identificados como administradores da sociedade pela auditoria, mantendo vínculos estatutários com a companhia, as parcelas a eles pagas a título de Participação nos Lucros não devem influir na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, sendo em vista disso imperativo sua adição ao Lucro Líquido do período-base para efeito de determinação do Lucro Real, por serem valores estranhos aos conceitos de custos ou despesas necessários à percepção da renda ou à manutenção da fonte produtora. Dando continuidade à Impugnação, o Contribuinte argumenta que padece o lançamento de vício, na medida em que incluiu na base de cálculo do auto de infração rubricas que ou fazem parte da remuneração mensal dos administradores (Gratificação de Função), ou ostenta natureza indenizatória e não remuneratória (Programa de Demissão Voluntária – PDV); questiona também de ser indevida a glosa da Remuneração em Ações e Stock Options aos Administradores, pois para tal não há fundamento legal. Quanto aos demais pagamentos citados pelo Impugnante, feitos a título de gratificação e bônus, é a legislação do IRPJ que, de forma expressa, fixa a indedutibilidade de tais verbas quando pagas a administradores. Eis a dicção do Regulamento do Imposto de Renda - RIR:2 (...) Já a Contribuinte, em contrarrazões (fls. 934/963) alega que o Recurso Especial da Fazenda não deveria ser conhecido, pois: i) não haveria similitude no contexto fáctico jurídico pois a “condição de empregados dos administradores do Recorrido, bem como a eventual prova de inexistência de subordinação destes – cujo ônus incumbiria à fiscalização – necessariamente envolvem matéria de prova”, ii) o Acordão Recorrido analisou a prova de os diretores estatutários serem empregados (GFIP, DIRF, fichas de registro, etc.), ou seja, sem suspensão do contrato de trabalho. No Acordão Paradigma houve suspensão do contrato de trabalho, iii) O Estatuto Social do Sujeito Passivo é diverso do estatuto social do contribuinte de que trata o Acórdão Paradigma., 2 Cita os art. 247, 303 357, 463 do RIR/99 Fl. 982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 12 iv) Há fundamento autônomo no Acórdão Recorrido, não enfrentado no Acórdão Paradigma, oriundo da discussão sobre “dedutibilidade da remuneração variável paga a diretores empregados (bônus, remuneração em ações e stock option)”, que constou separadamente na ementa do Acórdão recorrido, além de não haver exigência específica no Acordão Paradigma, fato este também destacado no Recurso Especial da Fazenda. Quanto ao mérito, requer o não provimento do Recurso Especial, pois: i) os diretores eram empregados, sem suspensão dos contratos de trabalho, não havendo provas em sentido contrário, ii) há subordinação dos diretores, em razão de existência de avaliações por superiores imediatos, iii) a dicotomia entre “empregados” e “administradores” proposta pela fiscalização não se sustenta em lei, nem mesmo na lei previdenciária (lei nº 8.212/91), colacionando decisões da 2ª Sessão do CARF3, iv) segundo decisão no âmbito do direito trabalhista, para não que sejam considerados como não empregados, a jurisprudência requer que os diretores participem do risco econômico do negócio4, v) o PLR é direito garantido pela Constituição Federal aos trabalhadores em geral, sem distinção entre trabalhadores empregados, trabalhadores avulsos ou outras espécies de trabalhadores5, vi) os art. 303 e 463 do RIR/99 foram interpretados fora do contexto sistemático e histórico. O inciso I, do art. 403, por exemplo, admite a dedutibilidade de participação nos lucros das empresas aos empregados, sem discriminações, e que tais dispositivos visavam regulamentar o tratamento tributário das participações nos lucros de que tratava o art. 152 da lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), não da Lei nº 10.101/00, vii) o §3º, do art. 299 do RIR/99 prevê que as gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem são despesas operacionais e necessárias à manutenção da fonte produtora 6 , justificando a dedutibilidade não só do PLR como do bônus, gratificações, remuneração em ações e stock Options7. Por último, em relação à remuneração variável, assim compreendidos os montantes pagos a título de Bônus, remuneração em ações e stock Options, a Interessada aduz se tratar de despesas dedutíveis a teor do disposto no § 3º do art. 299, e art. 359 do RIR/99, pelas razões já expostas no voto vencedor do Acórdão Recorrido. 3 Acordão nº 2401-004.795 e Acórdão 9202-009.801 4 Recurso Ordinário nº 02256-2012-018-10-00-7, julgado pela C. 1ª Turma do TRT da 10ª Região, assim ementado: “DIRETOR ESTATUTÁRIO. RELAÇÃO DE EMPREGO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Considera-se diretor não empregado a pessoa física investida em cargo de administração ou gerência, eleita em Assembléia Geral de Acionistas (nas Sociedades por Ações), ou nomeada em contrato social (no caso de outros tipos de sociedades), que possui efetivo poder de mando e gestão e participa do risco econômico da empresa. Restando evidenciado do contexto probatório dos autos tais circunstâncias e ausente a subordinação jurídica, elemento caracterizador do contrato de trabalho, inviável se torna o reconhecimento do vínculo empregatício.” (destaques nossos) 5 Acórdão nº 9202-010.354 (caso IRB onde foi cancelado o auto de infração para cobrança de contribuição previdenciária) 6 Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. (...) § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.” (destaques nossos) 7 Acórdão nº 1401-000.944 e Acórdão nº 9101- 003.082 Fl. 983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 13 É o relatório, em síntese. VOTO VENCIDO Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior TEMPESTIVIDADE A tempestividade foi atestada quando da análise do Despacho de Admissibilidade, sendo o Recurso Especial considerado tempestivo. CONHECIMENTO Para fins tão somente de uniformização, adotará este Conselheiro a denominação “Administrador” para encampar as diversas nomenclaturas atribuídas ao cargo de representação social de uma sociedade – Diretor, Diretor Estatutário, Dirigente e Administrador, adjetivando-o quando necessário. Como visto acima, o Despacho de Admissibilidade considerou a existência de dissídio jurisprudencial em razão da discussão girar “em torno da dedutibilidade de valores pagos a diretores estatutários da Contribuinte autuada, a título de participação nos lucros, bônus e gratificações.”, reproduzindo as respectivas decisões: Acórdão recorrido Trata-se de auto de infração lavrado contra o BANCO CITIBANK S.A. (“CITIBANK”) para exigência de IRPJ, relativo aos anos-calendário de 2010 a 2012, acrescido de juros e multa de ofício de 75% em razão de suposta falta de adição, na apuração do lucro real, dos valores pagos aos administradores (diretores estatutários) a título de participação nos lucros, bônus e gratificação especial. Acórdão paradigma nº 9101-004.773 Os autos de infração que originaram o presente feito foram lavrados em razão de o contribuinte BANK OF AMERICA MERRILL LYNCH BANCO MÚLTIPLO S.A. (doravante mencionado apenas como “MERRILL LYNCH”) não ter computado, na apuração do lucro real relativo aos anos-calendário 2009 a 2011, as adições relacionadas a gratificações, participações nos lucros ou resultados, bônus e remunerações baseadas em ações atribuídos aos diretores estatutários / administradores da empresa No Acordão Paradigma, a decisão foi no sentido da condição de empregado ficar suspensa tão somente pela suposta incompatibilidade lógica da supressão do elemento fático- jurídico “subordinação”. Vejamos: Fl. 984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 14 No caso sob análise, não subsiste o elemento “subordinação”, uma vez que o empregado elevado ao cargo de diretor passar a atuar não mais “a mando” do banco, mas “em seu nome”. Tal fato mostra-se incontestável, por exemplo, no momento em que os diretores representam a empresa na celebração de acordos coletivos de trabalho com os sindicatos representativos dos empregados. A celebração de qualquer acordo pressupõe a existência de lados opostos com interesses antagônicos, porém conciliáveis em nome de vantagens vislumbradas pelos acordantes. Seria juridicamente ilógico imaginar que o diretor pudesse representar, ao mesmo tempo, interesses de ambos os lados sentados à mesa de negociação do acordo. Naquele contexto, ele atua somente em nome da empresa, totalmente despido da condição de empregado que ostentava antes de sua eleição a diretor. Em outras palavras, o contrato de trabalho que o diretor assinou com a empresa fica suspenso enquanto perdurar sua atuação como diretor. Tal fato é, como já dito, uma consequência lógica e jurídica da supressão do elemento fático-jurídico “subordinação”, indispensável à configuração da relação de emprego. (...) Conforme já se demonstrou, os diretores do contribuinte não se submetem à subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Daí, conclui-se pela suspensão do seu contrato de trabalho. Com base em tudo que foi exposto, conclui-se que o vínculo existente entre os diretores e o sujeito passivo é estatutário, e não celetista fundado em contrato de trabalho. Assim, por força dos arts. 303, 357, parágrafo único, e 463 do RIR/1999, os valores variáveis recebidos por eles que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços, como gratificações e participações nos lucros e resultados, são indedutíveis na apuração do lucro real. O entendimento aqui exposto está em conformidade com precedentes do CARF. O Acórdão nº 1402-002.355, por exemplo, concluiu que o empregado eleito diretor da sociedade, que passa a atuar sem subordinação jurídica, tem seu contrato de trabalho suspenso, o que leva à indedutibilidade dos valores pagos a ele a título de participação nos resultados, como se infere da seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS ATRIBUÍDA A DIRETORES. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO. INDEDUTIBILIDADE. Por expressa disposição legal, são indedutíveis os valores distribuídos a administradores a título de participação nos resultados. Inexistindo subordinação jurídica, o empregado eleito diretor estatutário terá seu contrato de trabalho suspenso. O Fl. 985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 15 pagamento de verbas trabalhistas, por mera liberalidade, durante o período em que o contrato de trabalho deveria estar suspenso, não tem o condão de transformar uma relação estatutária em uma relação de emprego. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Precedentes das três turmas da Câmara Superior – Acórdãos 9101-001.863, 9202- 003.150 e 9303-002.400. Precedentes do STJ – AgRg no REsp 1.335.688-PR, REsp 1.492.246-RS e REsp 1.510.603-CE. Já o Acórdão nº 1202-001.141 expôs o entendimento de que são indedutíveis na apuração do lucro real as gratificações e participações nos resultados pagas a diretor que exerça atividades de dirigente e administrador, ainda que antes vinculado à empresa por relação de emprego, como exposto na ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 PAGAMENTOS DE GRATIFICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES A DIRETORES. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE DIRIGENTE/ADMINISTRADOR. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ E CSLL. Evidenciado que os diretores da autuada exerciam atividades de dirigentes e administradores dos negócios da pessoa jurídica, cabível o enquadramento no art. 303 do RIR/99, que prevê a indedutibilidade dos valores com despesas de “gratificações” e “participações no resultado” atribuídas aos mesmos na apuração do lucro real. A ndedutibilidade dessas despesas é também aplicável na apuração do resultado do exercício, base de cálculo da CSLL. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. NÃO INCIDÊNCIA. Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa de ofício aplicada. Assim, deve ser mantida a cobrança dos créditos de IRPJ relativos aos anos- calendário de 2009 a 2011 decorrentes da adição, ao lucro real, das verbas variáveis (participações dos lucros e resultados, gratificações etc) pagas aos diretores do contribuinte. Diferentemente do PAF 16327.721059/2014-04, no presente feito, houve uma segregação na análise das matérias ora postas no exame de admissibilidade como uma única proposição. No Acórdão Recorrido, o item 3.1 tratou da” dedutibilidade de PLR e gratificações pagas a diretores empregados” e o item 3.2 da “dedutibilidade da remuneração variável paga a Fl. 986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 16 diretores empregados (bônus, remuneração em ações e stock Options”. Essa segregação é importante, posto que os argumentos desenvolvidos não são exatamente os mesmos, mas, para fins da análise preliminar do Despacho de Admissibilidade, tal distinção pareceu ser irrelevante. Este Conselheiro, entretanto, entende que as matérias devam ser tratadas da mesma forma como foram analisadas no Acórdão Recorrido. Dedutibilidade da Remuneração de PLR e Gratificações Pagas a Diretores Empregados Nesse tema, entende este Conselheiro, da leitura do Acórdão Paradigma, que para aquele colegiado a simples condição de eleição ao cargo de Administrador é fato suficiente para a suspensão do contrato de trabalho, e, assim, o seu ocupante deixa de possuir o elemento fundamental da relação de trabalho/emprego – a subordinação. Portanto, pouco importaria perquirir elementos de prova, ou se o contrato de trabalho foi efetivamente suspenso ou não. O que se discutiu sobre o estatuto social do banco representa, apenas, a chancela (reforço) da ordem de ideias que desenvolveu a partir desse ponto, e não a base para se chegar à conclusão sobre a suspensão ou não do contrato de trabalho. No Acordão Recorrido, entretanto, o elemento de subordinação, em decorrência da manutenção da relação de trabalho, porquanto o contrato laboral não foi suspenso, é o elemento de relevo no voto vencedor. Vejamos: A situação específica do diretor-empregado, que exerce a administração da companhia, mantendo, com esta, o vínculo empregatício, entretanto, não é tratada expressamente na legislação tributária para fins de dedutibilidade das gratificações e participações pagas. Como explica José Luiz Bulhões Pedreira "[s]e a pessoa eleita para exercer cargo de diretor é empregado da companhia, coexistem — durante esse exercício — duas relações jurídicas distintas: a de administrador, que é estatutária, e a de empregado, que é contratual”, portanto, “nada impede que a companhia continue a pagar o salário como modo de remunerar o exercício do cargo de diretor”2 . Para determinar o alcance dos artigos 303 e 463 do RIR/99 – e, assim, a aplicação, ou não, da vedação à dedutibilidade das participações e gratificações pagas a diretores empregados, que exercem a função de administração da pessoa jurídica - é preciso entender o contexto em que as leis que originaram tais dispositivos foram editadas. O art. 303 do RIR/99 tem por base legal o art. 45, §3º da Lei nº 4.506/643 e o art. 463 do RIR/99 tem por base legal o art. 58, § único do Decreto-Lei nº 1.598/774 . Estes dispositivos foram publicados em uma época em que os administradores das empresas, em geral, eram os próprios sócios e a distribuição de lucros aos sócios era tributada. Naquele contexto, os limites à dedutibilidade da remuneração paga aos administradores tinha, por efeito, impedir que as sociedades distribuíssem lucros sob a forma de gratificação aos sócios Fl. 987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 17 administradores. Nesse sentido, ensina Ricardo Mariz de Oliveira5 ao tratar das restrições à dedutibilidade da remuneração de dirigentes: “Se as limitações à dedutibilidade de remunerações de dirigentes desapareceram do nosso ordenamento em 1997 com a Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (art. 88, inciso XIII), muitas outras sobreviveram até hoje, e outras foram criadas. Mas todas as disposições que ainda subsistem para restringir a dedutibilidade de custos ou despesas carregam esse vesgo de anacronismo e injuridicidade. São anacrônicas porque as primeiras disposições legais impeditivas de deduções datam de épocas antigas, nas quais o cenário empresarial era totalmente diferente do atual – época das empresas de famílias e dos dirigentes integrantes dessas famílias –, sendo que atualmente mesmo as empresas familiares se agigantaram e em geral estão sob gerência profissional, enquanto as menores enveredam pelo lucro presumido ou mesmo pelo regime do SIMPLES, no qual em nada importam os custos e as despesas existentes ou não. São anacrônicas, também, porque, havendo desde 1996 isenção na distribuição de lucro, não é em todo caso que interessa disfarçar um lucro efetivo em outro tipo de custo ou despesa que, para o receptor, passa a ser renda tributável” (grifamos) Atualmente, entretanto, a realidade dos administradores das empresas, principalmente daquelas sujeitas à tributação com base no lucro real, é outra. Tais empresas, em regra, são administradas por profissionais, com vínculo de subordinação e sem gerência sobre a própria remuneração. Diante disso, é preciso diferenciar o tratamento tributário conferido aos sócios, que exercem a função de administração da companhia, dos diretores empregados, que executam a mesma função, porém, com a manutenção do vínculo de emprego. E, nesse ponto, parece concordar a decisão recorrida (fls. 1011 e 1013): (...) Tanto é assim que o art. 12 da Lei nº 8.212/91 diferencia, para fins de enquadramento no regime geral de previdência social, o “diretor empregado”, que se insere dentre os empregados como segurado obrigatório, e o “diretor não empregado”, que é considerado contribuinte individual. Confira-se: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: Fl. 988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 18 a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; (...) V - como contribuinte individual: f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração”. Nos termos da referida lei, para que um diretor mantenha a condição de empregado – e, portanto, seja segurado obrigatório da previdência social – é preciso que preste serviço (i) em caráter não eventual, (ii) sob subordinação da empresa e (iii) mediante remuneração. Diante disso, pode-se concluir que, ao diretor empregado, que exerce a administração da sociedade, sem a extinção da relação de emprego, são aplicáveis as disposições legais próprias dos empregados no que se refere à dedutibilidade das gratificações e das participações nos lucros, isto é, o § 3° do art. 299 do RIR/99, além do §1 do art. 3º da Lei nº 10.101/00. Por outro lado, ao diretor não empregado, que exerce a administração da sociedade, sem vínculo empregatício, são aplicáveis as vedações à dedutibilidade das participações e gratificações na apuração do IRPJ, previstas nos artigos 303 e 463 do RIR/99. E, nesse ponto, parece concordar a Autoridade Fiscal: “6.8 Sendo os dispositivos supra transcritos regras específicas acerca da dedutibilidade ou indedutibilidade de despesas relacionadas a remunerações fixas e variáveis de diretores e administradores de pessoas jurídicas, evidente a importância da análise sobre o vínculo real que os diretores estatutários e administradores mantêm com a companhia. Se estatutário, aplicam-se os arts. 303, 357 e 463 do RIR/99. Se empregatício, o § 3º do art. 299 do RIR/99 e o § 1º do art. 3º da Lei nº 10.101/00” (fl. 306, grifamos). Como para a relatora do voto vencedor a condição de empregado é fator determinante, adentrou na análise sobre as provas. Vejamos: Diante disso, é preciso analisar o vínculo real dos diretores com o Recorrente no período autuado. Fl. 989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 19 De acordo com a Autoridade Fiscal, como a administração do CITIBANK compete a diretoria, seus diretores “são de fato administradores da sociedade, mantendo um vínculo estatutário com a entidade”. E acrescenta que, mesmo que existam contratos de trabalho, eles evidenciariam uma relação privada, entre banco e diretores, que não alteram a relação entre Fisco e contribuinte (fls. 306-307). O Recorrente, por sua vez, sustenta que todos os seus administradores, mesmo aqueles que são estatutários em atendimento às exigências do BACEN, são empregados. Isso porque, ao se tornar administrador estatutário, o diretor empregado permanece sob tal regime, mantendo todos os requisitos para caracterização do vínculo empregatício, sem que a nova condição estatutária resulte em qualquer acréscimo de salário ao diretor empregado. As provas apresentadas pelo Recorrente, de fato, corroboram com a alegação de que seus diretores mantiveram a qualidade de empregado durante o período em que exerceram a administração do CITIBANK, classificando-se, portanto, para fins de dedutibilidade do IRPJ, como diretores empregados. Isso porque continuaram a receber salário, como comprovam as folhas de pagamento acostadas aos autos (fls. 451-591) e eram avaliados por seus superiores hierárquicos, como demonstram as fichas de avaliação (fl. 593-639). Cumpre ressaltar que o fato de, nos termos do Estatuto Social, os diretores possuírem amplos poderes de gestão e representação da sociedade não tem, por consequência necessária, a ausência de subordinação hierárquica e, portanto, de relação empregatícia entre diretores e sociedade. Pressupõe-se, em cargos de alta gerência, que o executivo desempenhe sua função com elevado grau de autonomia, o que, entretanto, não significa que não esteja subordinado a outro executivo, localizado no Brasil ou no exterior, especialmente no caso de empresas multinacionais. Portanto, tendo o Recorrente demonstrado que seus diretores, em verdade, são “diretores empregados”, não se aplica ao presente caso a indedutibilidade das gratificações e participações na apuração do lucro real, prevista nos artigos 303 e 463 do RIR/99, atuais artigos 315 e 527 do RIR/18. Entende este Conselheiro estar configurado o dissenso, pois se tratam de Acórdãos que, em face de uma mesma matéria, possuem entendimentos diametralmente diferentes. Para um (Paradigma), a condição de Administrador é suficiente para a incompatibilidade da condição de empregado, enquanto no outro (Recorrido), não há incompatibilidade, mas amparo na legislação de regência. Portanto, oriento meu movo por CONHECER do Recurso Especial nessa primeira matéria. Dedutibilidade da Remuneração Variável Paga a Diretores Empregados (Bônus, Remuneração em Ações e Stock Options) Fl. 990DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 20 No caso desse tema, este Conselheiro até poderia entender existir um dissenso se limitasse a análise apenas ao primeiro parágrafo do voto condutor do voto vencedor no Acórdão Recorrido. Vejamos: Ao contrário do que ocorre com a dedutibilidade dos pagamentos realizados a título de PLR e gratificações, entendo que a remuneração variável, paga a diretores e administradores, é dedutível na apuração do IRPJ independentemente da natureza do vínculo destes com o Recorrente. Isto é, ainda que se entenda que os diretores e administradores não são empregados do Recorrente, a remuneração variável – nos presentes autos, é paga sob as rubricas de “bônus”, “remuneração em ações” e “stock options” - será dedutível. Entretanto, a explicação para tal conclusão é encontrada nos parágrafos seguintes do voto da I. Conselheira relatora, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, cuja base seria a interpretação do termo “retiradas” constante da alínea “b” do § 1º do art. 43 do Decreto-Lei nº 5.844/43, mas na ótica do art. 74 da Lei nº 8.383/1991, no Parecer Normativo Cosit nº 11/1992, e das razões de decidir do Acórdão nº 1103-00.729. Vejamos: Isso porque o termo “retiradas”, adotado na alínea “b” do § 1º do art. 43 do Decreto-Lei nº 5.844/43, limita a sua aplicação àqueles que têm autonomia para livremente dispor do patrimônio da empresa, isto é, aos seus sócios e titulares. Diante da interpretação conjunta de tal dispositivo com a alínea “d”, pode-se concluir que a única limitação relativa à dedutibilidade dos valores pagos a diretores refere-se aos ordenados e percentagens pagos àqueles residentes no exterior. Reforça essa interpretação o fato de o art. 74 da Lei nº 8.383/1991 listar diversos benefícios e vantagens - que, por sua natureza, são variáveis - e expressamente determinar sua integração à remuneração dos administradores e diretores. Nesse sentido, própria Receita Federal, no Parecer Normativo Cosit nº 11/1992, ao analisar a compatibilidade do artigo 74 da Lei nº 8.383/1991, com o art. 357, parágrafo único, inciso I do RIR/99, que, à época, refletia o art. 43, §1º, “b”, do Decreto-lei nº 5.844/19436, concluiu que tal dispositivo se justificava, sob a égide da legislação anterior, para evitar que pessoas jurídicas distribuíssem lucros sob o manto de retiradas pro-labore, entretanto, com a publicação do art. 74, “o conceito de mensal e fixo não deve ser mais considerado”. No mesmo sentido, no Acórdão nº 1103-00.7297, o Conselheiro Marcos Takata examinou o art. 43, § 1º, do Decreto-lei nº 5.844/43 e concluiu que “há muito se encontra superada a restrição da dedução das despesas com administradores, dirigentes ou diretores, para remunerações mensais e fixas”, vez que a interpretação lógica do art. 43, § 1º, do Decreto-lei nº 5.844/43, leva à conclusão de que a restrição contida na alínea “b” se refere apenas à remuneração de sócios ou titular de firma individual. Por fim, mas não menos importante, a Ministra Regina Helena Costa, no julgamento do Resp nº 1.746.268/SP8, concluiu pela não aplicação dos “vetustos Fl. 991DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 21 requisitos da periodicidade – mensal –, bem como da constância do numerário desembolsado – fixo – em relação à despesa com o pagamento dos honorários de administradores e conselheiros de empresas”, de forma a afastar a interpretação conferida pela Receita Federal ao art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43. Portanto, os valores pagos aos diretores e administradores do Recorrente a título de bônus, remuneração em ações e stock options são dedutíveis na apuração do IRPJ, tendo em vista que a eles não se aplica o art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43 – reproduzido pelo art. 357, parágrafo único, inciso I do RIR/99. No Acórdão Paradigma, a despeito de menção na ementa sobre a indedutibilidade de valores que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços estabelecida no estatuto da empresa, posto ser mera liberalidade, fato é que na análise do arcabouço jurídico do mérito, ainda que mencionado o art. 357 do RIR/99, esta se deu somente à luz da situação dos Administradores não poderem ser mais considerados empregados, por incompatibilidade de manutenção do contrato de trabalho, quando o empregado assume tal cargo. O leitor poderia ainda ser levado a admitir o dissenso, a partir da simples leitura do parágrafo que inaugura a análise de mérito no Acórdão Paradigma. In verbis: A respeito da possibilidade de dedução, na apuração do lucro real, de despesas relacionadas ao pagamento de participações nos lucros ou resultados (e outras formas de remuneração variável em geral, como gratificações, bônus e remunerações baseadas em ações), temos na legislação duas situações bem delineadas. (Grifos nossos) Entretanto, aprofundando-se na leitura do mérito, o leitor não encontra no Acórdão Paradigma o cotejamento interpretativo da norma do art. 357 do RIR/99, à luz da flexibilização do termo “retiradas”, a abarcar as verbas variáveis que compõem remuneração do Administrador não empregado, como o verificado no Acórdão Recorrido. Portanto, entendo que este fundamento é ausente no Acordão Paradigma, de modo que o Recurso Especial não deve ser conhecido nesse particular, por enfrentar um contexto jurídico diferente. Portanto, oriento meu voto a Conhecer Parcialmente do Recurso Especial apenas quanto à matéria Dedutibilidade da Remuneração de PLR e Gratificações Pagas a Diretores Empregados. MÉRITO I) Dedutibilidade da Remuneração de PLR e Gratificações Pagas a Diretores Empregados. Fl. 992DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 22 Este Conselheiro já teve a oportunidade de se manifestar sobre a matéria, votando à época pelas conclusões, sendo esta a oportunidade para aprofundar nas razões de decidir. Entendo que não há incompatibilidade para a existência, a um só tempo, das figuras de Administrador e Empregado, quando uma pessoa física exerce a função de representação (ou “presentação”, para alguns juristas) de uma sociedade. Essa conclusão se dá a partir da leitura do art. 49-A, do Código Civil Brasileiro, aprovado pela Lei nº 10.406/2002 (CC/2002). Vejamos: Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)8 Isto significa dizer que o Administrador, quando no exercício de “presentação” da sociedade, não o faz como pessoa natural (pessoa física). É, simplesmente, a própria sociedade atuando como pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil9. Como a sociedade se trata de uma ficção legal10, a essa pessoa atribuiu-se o nome de “pessoa jurídica”11; ficando esta obrigada em face de terceiros, se os poderes atribuídos àquela pessoa natural que se faz presente nos negócios jurídicos12, por força do estatuto ou contrato social, não tenham sido excedidos, na forma do art. 47 do CC/2002. Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. A partir daí, pode-se dizer que a pessoa física pode exercer a “presentação” sendo empregado ou não. A diferença é que não sendo empregado, a remuneração se dá a partir do que o estatuto ou o contrato social define como contraprestação da atividade de “presentação”. Se empregado, os direitos estarão garantidos no seu contrato de trabalho e na legislação trabalhista, não podendo ser suprimidos pelo contrato social (podem ser ampliados). A alegação de que seria juridicamente ilógico essa coexistência é que não parece se sustentar. A função de “presentação” não retira a subordinação originada pelo contrato de trabalho. A “presentação” em negócios jurídicos que eventualmente afetam a própria pessoa física do Administrador poderia, no máximo, representar um conflito de interesse. E, nesse sentido, não obrigaria eventualmente a sociedade na forma contratada, se o negócio jurídico afrontar o art. 47 do CC/2002– atos ultra vires13. 8 Ainda que expressamente codificado em 2019, o artigo veio no sentido de complementar o art. 50, que trata do abuso da personalidade jurídica, mas cuja ideia já se encontrava incorporada na doutrina e na jurisprudência. 9 Ideia concebida e difundida por Pontes de Miranda. 10 Respeitadas as posições que divergem. 11 Art. 40 e seguintes da Lei nº 10.406/2002. 12 Pessoa natural que no futuro pode ser substituída pela Inteligência Artificial. Vide: https://forbes.com.br/forbes- tech/2024/04/ceos-falam-sobre-o-medo-de-a-ia-assumir-suas- funcoes/#:~:text=Um%20n%C3%BAmero%20cada%20vez%20maior%20de%20CEOs%20teme,43%25%20dos%20CEOs %20temem%20ser%20substitu%C3%ADdos%20por%20IA. 13 Que pode eventualmente ser confrontada com a teoria da aparência, para manter o ato e responsabilizar pessoalmente o diretor/dirigente/administrador, mas cujo aprofundamento do tema não interessa ao presente feito. Fl. 993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 23 Muito menos se sustenta a ideia que o empregado ganhou “super poderes”, e, portanto, ao ser alçado à condição de Administrador, este teria sido ungido. Não existe tal distinção na lei trabalhista e tampouco na legislação tributária. Mantendo-se a relação de emprego, tal pessoa física, não ganha ou perde os seus direitos garantidos pelo arcabouço legislativo trabalhista. A suspensão contrato de trabalho só ocorre mediante a concordância do empregado. Ouso dizer que, pelo contrário. Ao ser alçado a tal posição, a pessoa física ganha, na aplicação da lei trabalhista (e previdenciária) como se nota hodiernamente, a responsabilização eterna pelos débitos em face dos demais empregados, mesmo não mais compondo o quadro diretivo da sociedade. Ou seja, o que ganha são “super deveres”. Feitas essas considerações, o que se resta no presente caso, então, é saber qual a legislação aplicável ao Administrador, pois no ordenamento tributário há dois regramentos possíveis. Se empregado, aplicar-se-iam aos pagamentos os dispositivos referentes aos artigos 299, 302 e 462 do Regulamento do Imposto de Renda-RIR/99 (Decreto nº 3.000/99). Caso considerados como Administradores não empregados, aplicar-se iam os efeitos dos artigos 303 e 463 do mesmo regulamento. Em resumo, e louvando o voto vencedor da I. Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, que acima foi reproduzido quando da análise do Conhecimento, faço minhas as suas palavras, e onde abaixo conclui: Diante disso, pode-se concluir que, ao diretor empregado, que exerce a administração da sociedade, sem a extinção da relação de emprego, são aplicáveis as disposições legais próprias dos empregados no que se refere à dedutibilidade das gratificações e das participações nos lucros, isto é, o § 3° do art. 299 do RIR/99, além do §1 do art. 3º da Lei nº 10.101/00. Por outro lado, ao diretor não empregado, que exerce a administração da sociedade, sem vínculo empregatício, são aplicáveis as vedações à dedutibilidade das participações e gratificações na apuração do IRPJ, previstas nos artigos 303 e 463 do RIR/99. E, nesse ponto, parece concordar a Autoridade Fiscal: Acrescento que, em assim sendo, necessário seria perquirir elementos que pudessem retirar o elemento subordinação no caso concreto, e esta prova é daquele que acusa. No presente feito, este fato não passou desapercebido no Acórdão Recorrido. As provas apresentadas pelo Recorrente, de fato, corroboram com a alegação de que seus diretores mantiveram a qualidade de empregado durante o período em que exerceram a administração do CITIBANK, classificando-se, portanto, para fins de dedutibilidade do IRPJ, como diretores empregados. Isso porque continuaram a receber salário, como comprovam as folhas de pagamento acostadas aos autos (fls. 451-591) e eram avaliados por seus superiores hierárquicos, como demonstram as fichas de avaliação (fl. 593-639). (...) Fl. 994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 24 Portanto, tendo o Recorrente demonstrado que seus diretores, em verdade, são “diretores empregados”, não se aplica ao presente caso a indedutibilidade das gratificações e participações na apuração do lucro real, prevista nos artigos 303 e 463 do RIR/99, atuais artigos 315 e 527 do RIR/18. Considerando que esta E. Câmara Superior de Recursos Fiscais, não tem competência regimental para julgamento em matéria que se exige prova, entendo que devam prevalecer as razões de decidir do Acórdão Recorrido. Portanto, voto por conhecer negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda. CONCLUSÃO Em razão de todo o exposto, voto por CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Especial, em relação à matéria “Dedutibilidade da Remuneração de PLR e Gratificações Pagas a Diretores Empregados”, e, no mérito NEGAR PROVIMENTO. Assinado Digitalmente Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior VOTO VENCEDOR Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento contrário ao recurso especial fazendário, na parte conhecida. A maioria qualificada deste Colegiado deu provimento ao recurso, recordando que recentemente foi retomado o debate do tema no Acórdão nº 9101-007.015, no qual se decidiu que: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 GRATIFICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES A DIRIGENTES E ADMINISTRADORES. INDEDUTIBILIDADE. As gratificações ou participações atribuídas a dirigentes ou administradores são indedutíveis, independentemente de o vínculo de relacionamento com a pessoa jurídica ser de natureza trabalhista ou estatutária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: por maioria de votos, em conhecer da matéria “dedutibilidade dos pagamentos realizados aos diretores empregados”, Fl. 995DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 25 restringindo a discussão à glosa do montante de R$ 7.936.324,04 (conta contábil 3040601002), vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por não conhecer; e, por unanimidade de votos, não conhecer da matéria “da dedutibilidade das despesas com os pagamentos de PLR e gratificações a trabalhadores”. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que votaram por dar provimento, e os Conselheiros Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Jandir José Dalle Lucca que votaram por dar provimento parcial ao recurso com retorno ao colegiado a quo. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as Conselheiras Edeli Pereira Bessa e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão." Esta Conselheira foi designada para redigir o voto vencedor, expondo o entendimento da maioria qualificada deste Colegiado, que compreendeu que a glosa dos pagamentos realizados a diretores empregados, ainda que correspondentes a participações nos lucros e resultados, deveria subsistir. Primeiro anotou, naquela ocasião, que a questão já foi enfrentada por este Colegiado no Acórdão nº 9101-006.372, quando esta Conselheira acompanhou o voto vencido do relator Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, que assim consignou, em face dos contornos do caso lá analisado: No mérito, considero irretocável o voto vencedor proferido pelo d. conselheiro Roberto Silva Junior, redator designado do acórdão recorrido, inclusive quanto à matéria relacionada à questão do ônus da prova, a qual entendi por não conhecer, de sorte que, peço vênia para adotá-lo na íntegra quanto à matéria admitida, como razão de decidir, com base no art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999, verbis: [...] O Relatório Fiscal de fls. 31 a 45 apontou como infração a "indedutibilidade das participações nos lucros ou resultados, gratificações, bônus e bônus diferido atribuídos a administradores, nos anos-calendário 2011 e 2012". Em outras palavras, o ilícito tributário, colhido no procedimento fiscal, consistiu na dedução indevida da base de cálculo do IRPJ de valores pagos aos administradores da pessoa jurídica a título de participações nos lucros e resultados; gratificações; bônus; e bônus diferido. A indedutibilidade prende-se ao fato de que tais administradores, no entender da autoridade fiscal, não eram empregados da pessoa jurídica. Não se revestia de natureza jurídica empregatícia o vínculo que unia a recorrente aos beneficiários dos pagamentos feitos a pretexto de PLR. Fl. 996DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 26 Tal constatação é importante na medida em que só o empregado faz jus à participação nos lucros ou resultados, na forma da Lei n° 10.101/2000. Quanto aos demais pagamentos, feitos a título de gratificação e bônus, é a legislação do IRPJ que, de forma expressa, fixa a indedutibilidade de tais verbas quando pagas a administradores. Eis a dicção do Regulamento do Imposto de Renda - RIR: Art. 303. Não serão dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica (Lei n° 4.506, de 1964, art. 45, § 3°, e Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). (... ) Art. 463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). As glosas, portanto, foram motivadas pelo fato de os beneficiários dos pagamentos de PLR, gratificações e bônus não serem empregados. Não por acaso, a linha de defesa adotada pela recorrente ficou centrada na tese de que as pessoas físicas que receberam os pagamentos, embora administradores, o eram conservando a condição de empregados. Em torno desse ponto, em resumo, controvertem a Fiscalização e a recorrente. De início, é preciso deixar claro que a identificação de um vínculo empregatício se faz à luz da legislação trabalhista, adotando, se necessário, os critérios estabelecidos pela jurisprudência emanada do órgão de cúpula da Justiça do Trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, no art. 3°, fornece os requisitos que caracterizam o vínculo empregatício, fazendo-o ao definir a figura do empregado: Art. 3°. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Pelo entendimento extraído do art. 3° da CLT, haverá relação de empregado quando se verificar prestação de serviços por pessoa física, desde que não seja eventual, tendo onerosidade e subordinação. O Professor Maurício Godinho Delgado, sobre o assunto, explica: Fl. 997DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 27 Desse modo, o fenômeno sócio-jurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação. Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não-eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuado com onerosidade. A CLT aponta esses elementos em dois preceitos combinados. No caput de seu art. 3°: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Por fim, no caput do art. 2° da mesma Consolidação: "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de pessoal de serviços". Tais elementos são, portanto, trabalho não-eventual, prestado "intuitu personae" (pessoalidade) por pessoa física, em situação de subordinação, com onerosidade. Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito (devendo, por isso, ser tidos como elementos fáticos.) Em face de sua relevância sociojurídica, são eles porém captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis (por isso devendo, em consequência, ser chamados de elementos fático-jurídicos). (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 7a ed, 2008, p. 290) De todos esses elementos, o traço de fato caracterizador do contrato de trabalho é a subordinação jurídica, que consiste na sujeição a diretivas constantes e analíticas sobre o modo e o tempo em que deverá ser executada a prestação de serviços. (Alice Monteiro de Barros. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 215) Na mesma linha, o Professor Maurício Godinho afirma que a subordinação jurídica, entre todos os elementos, é o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia. A subordinação "corresponde ao polo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua Fl. 998DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 28 vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará". (Obra citada, p. 301 e 302) Sobre a natureza da subordinação no contrato de trabalho, concluiu o referido jurista: A subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico, derivado no contrato de trabalho estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho. (Obra citada, p. 303) Fica claro, de tudo que se afirmou sobre o contrato de trabalho, que em um dos polos se encontra o empregado, que presta serviços com subordinação ao tomador dos serviços (o empregador), que está no polo oposto, a exercer poder de direção. O poder de direção é uma das facetas do chamado poder empregatício, que compreende, além do poder diretivo, os poderes regulamentar, fiscalizatório e disciplinar. A relação de emprego, como se vê, é nitidamente assimétrica, sendo inconfundíveis as posições jurídicas dos respectivos sujeitos. É nesse contexto, pois, que se insere o problema de determinar a natureza jurídica do serviço prestado pelo administrador de sociedade anônima, o qual, no mais das vezes, exerce parcela significativa do poder do empregador, e nessa condição não pode ser tido como empregado, que se acha no polo contrário da relação jurídica. O E. Tribunal Superior do Trabalho - TST consolidou, no enunciado da Súmula 269, entendimento inequívoco nessa direção: DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. A jurisprudência do E. TST firmou uma regra geral: o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o contrato de trabalho suspenso. Entendeu o órgão de cúpula da Justiça do Trabalho que o exercício de elevadas funções de administração e direção no topo da organização empresarial afasta, em regra, a condição de empregado, dada a incompatibilidade do exercício concomitante do poder empregatício e da prestação de serviço com subordinação. A essa regra, entretanto, o E. TST abriu uma exceção; ou seja, apesar de o empregado ser alçado à condição de diretor, continuará em vigor o contrato de trabalho se permanecer a subordinação jurídica inerente à Fl. 999DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 29 relação de emprego. A regra é a suspensão do contrato de trabalho; a exceção é a permanência da subordinação jurídica e, consequentemente, da relação de emprego. Acerca da natureza do vínculo de diretores e administradores de sociedade anônima com a pessoa jurídica, assim se posicionou o jurista João de Lima Teixeira Filho: Os diretores ou administradores da sociedade anônima são os representantes legais da pessoa jurídica: não podem ser, ao mesmo tempo, empregados da sociedade que, legalmente, representam. Como escreve Miranda Valverde, "o administrador ou diretor eleito pela assembléia geral ou indicado por quem tenha autoridade para tanto, como nas sociedades de economia mista, não contrata com a sociedade o exercício de suas funções. Se o nomeado aceita o cargo, deverá exercê-lo na conformidade das prescrições legais e estatutárias, que presidem ao funcionamento da pessoa jurídica. Adquire uma qualidade, uma situação jurídica dentro do grupo ou corporação, a qual lhe impõe deveres e exige o desenvolvimento de certa atividade a bem dos interesses coletivos". Os diretores da sociedade anônima representam a sociedade, não, porém, como mandatários. Como diz Valverde, o mandato pressupõe dois sujeitos, mas as sociedades "nascem com os órgãos indispensáveis à sua vida de relação. São partes integrantes delas. O funcionamento desses órgãos é que depende de pessoas naturais". E entendia a jurisprudência, com fundamento no art. 499 da Consolidação, que o empregado, eleito diretor da sociedade anônima, para a qual trabalhava, não perdia aquela condição, considerando-se apenas suspenso o contrato de trabalho, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais. Tal entendimento contrariava o próprio art. 499, que trata de cargos de confiança do empregador. Ora, o diretor- administrador de sociedade anônima, como se viu, é órgão da sociedade. A relação entre ele e a sociedade é, juridicamente, da mesma natureza da que existe entre o absolutamente incapaz e o seu representante. Tal como no caso do absolutamente incapaz, o sujeito de direito (sociedade) precisa ter representante para agir na sua vida de relação (pessoas físicas). Durante o período em que é diretor-administrador o antigo empregado perde esta condição, pela absoluta incompatibilidade entre ambas. Admita-se que o contrato de trabalho não se resolva: fique, tão-somente, suspenso. Mas não há como computar o tempo em que o empregado não podia ser empregado. Este é o entendimento atual do TST (Enunciado n. 269). Aliás, na hipótese Fl. 1000DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 30 de suspensão, o respectivo período, de regra, não é computável como tempo de serviço, salvo expressa exceção. Claro que não haverá incompatibilidade entre o exercício de direção e o contrato de trabalho quando se trata, não de diretor-órgão da sociedade, mas de diretor-empregado (afinal, há "diretores", também, nas sociedades civis...). É a tais diretores que se refere o art. 499: cargo de confiança do empregador. (Instituições de Direito do Trabalho, vol I, Arnaldo Süssekind e outros. 21 ed atualizada. São Paulo: LTr.2003, p. 317) No mesmo sentido, existem recentes julgados do E. TST, dos quais são exemplos as decisões cujas ementas estão abaixo transcritas: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N° 13.015/2014 E 13.105/2015 -PROVIMENTO. DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO. FORMA DE DESTITUIÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A potencial ofensa ao art. 114, I, da Constituição Federal encoraja o processamento do recurso de revista, na via do art. 896, "c", da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N° 13.015/2014 E 13.105/2015. DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO. FORMA DE DESTITUIÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Diante do quadro delineado no acórdão regional, em que não se divisa a existência de relação de trabalho entre as partes, e versando a controvérsia acerca da forma em que se deu a destituição do cargo exercido, questão eminentemente afeta ao direito empresarial (estatuto), inexiste relação que autorize a competência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIÃO. Prejudicada a análise do apelo em face do provimento do recurso de revista do Sebrae. (Processo n° TST-ARR-979-40.2013.5.08.0007) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 -INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIRETOR ESTATUTÁRIO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. A matéria discutida não se refere a relações de trabalho e outras controvérsias dela decorrentes. Trata-se de reclamação proposta por diretor estatutário, que agia em nome e como órgão da empresa, sendo a Justiça do Trabalho, portanto, incompetente para Fl. 1001DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 31 apreciá-la. Recurso de revista conhecido e desprovido. (Processo n° TST-RR-1034-52.2014.5.09.0322) Do voto condutor da decisão prolatada no Processo TST n° 1034 52.2014.5.09.0322, se pode extrair o seguinte fundamento: A discussão acerca do empregado eleito a diretor estatutário e a incompetência da Justiça do Trabalho já foi debatida nesta Corte. À guisa de esclarecimentos cito os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DIRETOR ESTATUTÁRIO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Demonstrada divergência jurisprudencial válida, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIRETOR ESTATUTÁRIO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A matéria discutida não se refere a relações de trabalho e outras controvérsias dela decorrentes. Trata-se de reclamação proposta por diretora estatutária, que agia em nome e como órgão da empresa, sendo a Justiça do Trabalho, portanto, incompetente para apreciá-la. Recurso de revista conhecido e desprovido"(TST-RR-1026-75.2012.5.02.0052, Ac. 8a Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 10.3.2017). I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 - PROVIMENTO. DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO. FORMA DE DESTITUIÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A potencial ofensa ao art. 114, I, da Constituição Federal encoraja o processamento do recurso de revista, na via do art. 896, "c", da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO. FORMA DE DESTITUIÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Diante do quadro delineado no acórdão regional, em que não se divisa a existência de relação de trabalho entre as partes, e versando a controvérsia acerca da forma em que se deu a destituição do cargo exercido, questão eminentemente afeta ao direito empresarial (estatuto), inexiste relação que autorize a competência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIÃO. Prejudicada a análise do apelo em face do provimento do recurso de revista do Sebrae. (TST-ARR - 979 40.2013.5.08.0007 , 3a Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/09/2017) Fl. 1002DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 32 RECURSO DE REVISTA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL ABERTO - PROGRAMA DE STOCK OPTIONS - DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO - CAUSAS DE PEDIR PRÓXIMA E REMOTA AFETAS AO DIREITO EMPRESARIAL. O reclamante, além de ter sido efetivamente eleito diretor estatutário pelo Conselho Administrativo, sempre exerceu a função de administrador da sociedade reclamada. Diretor não é mandatário da sociedade, mas um dos órgãos desta, agindo em nome e como órgão da companhia, pois a "presenta" e pratica os atos necessários para o seu funcionamento regular, como menciona a atual Lei das Sociedades por Ações (Lei n° 6.404/76, art. 144). Trata-se de relação jurídica de natureza estatutária, e não contratual (mandatária). Com a Emenda Constitucional n° 45/2004, o art. 114, I e IX, da Constituição da República passou a dispor que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho e, na forma da lei, outras controvérsias dela decorrentes. Tratando-se de relação jurídica de natureza estatutária que remete ao Direito Empresarial, fica obnubilada a relação de trabalho lato sensu que autorizaria a competência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da Carta Magna, notadamente diante do pedido e da causa de pedir veiculados na inicial. Embora essa relação jurídica eventualmente possa dar azo a questões concernentes à retribuição do autor pela energia empregada em favor da sociedade (relação de trabalho lato sensu ou atividade), v.g. a questão concernente ao recolhimento dos depósitos de FGTS devidos ao diretor não empregado, não foi esse o foco da presente reclamação trabalhista. Aqui, as pretensões deduzidas pressupunham discussão a respeito da alienação do controle acionário da reclamada e, em função desta, de eventual direito do reclamante à aquisição prioritária de ações (por meio do plano de investimento denominado "stock options"), matérias eminentemente afetas ao estatuto da sociedade empresária e às prerrogativas dele decorrentes para seus diretores. Assim, a causa petendi remota não é a atividade desenvolvida pelo reclamante, mas controvérsia decorrente da alienação da sociedade e os efeitos desta no plano de investimentos stock options, com o suposto prejuízo para o reclamante na aquisição privilegiada de ações da sociedade empresária. Seja a causa petendi remota (alienação da sociedade), seja a causa petendi próxima (vencimento antecipado do prazo para aquisição de ações em exercício das stock options) reportam- se a questões eminentemente afetas ao direito empresarial, razão pela qual a condição jurídica do reclamante em relação à sociedade reclamada não sobreleva para o deslinde da controvérsia, a Fl. 1003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 33 evidenciar que não se trata aqui de lide concernente a relação de trabalho lato sensu, que justifique a competência desse ramo especial do Poder Judiciário. Recurso de revista não conhecido. (RR- 685-52.2010.5.02.0203, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7a Turma, DEJT 02/10/15) DIRETOR - PRESIDENTE ELEITO. ATUAÇÃO EM CONTROLADA NO EXTERIOR. CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO. Trata-se de diretor estatutário com atribuições efetivamente de diretor não empregado, pelo que o seu direito está restrito apenas em relação às obrigações que a empresa estabeleceu. É entendimento deste Tribunal, consubstanciado na Súmula 269/TST que empregado eleito diretor, como é a hipótese, despoja-se da qualidade de empregado, pela incompatibilidade entre as duas atuações, pois o diretor passa a ser órgão da sociedade, pelo que não se caracteriza a subordinação jurídica, elemento basilar da relação empregatícia. Somente se tivesse ficado nítida a absoluta subordinação jurídica inerente à relação de emprego é que se poderia alterar o entendimento vinculado à inexistência da relação de emprego, o que não ocorreu na hipótese. Não se trata de Diretor com mero nomem iuris. À falta de elementos que justificassem o reconhecimento do vínculo de emprego (art. 3°, da CLT), correto o entendimento do Regional em manter a suspensão do contrato de trabalho durante a investidura no cargo de Diretor-Presidente de uma empresa controlada pela Reclamada no exterior. Revista não conhecida. (EDRR-3515400-42-2002-5-01.0900, Rel. Min. Carlos Alberto R. de Paula, 3a Turma, 21/05/2004) Mediante tal entendimento, tem-se que a decisão regional está em consonância com o art. 114, I, da Constituição Federal, já que a discussão posta nos autos não se refere às relações de trabalho e outras controvérsias dela decorrentes, inexistindo a devida subordinação jurídica, tratando-se, na verdade, de um diretor representante da sociedade, que age em nome e como órgão da empresa. (grifos do original) De tudo quando se disse emerge inarredável a seguinte conclusão: o diretor ou administrador de sociedade anônima, na quase totalidade dos casos, não é empregado, é órgão da empresa. O vínculo jurídico é estatutário, e não empregatício. Dessa forma, caberá àqueles que, em situações concretas, sustentam que o diretor de determinada sociedade anônima é empregado (prestando serviços sob subordinação), fazer prova desse fato. No caso dos autos, a recorrente insiste em que seus diretores são empregados. Sustenta tal afirmação alegando a existência da anotação nas carteiras de trabalho (CTPS) do diretores; e no fato de ter sido paga Fl. 1004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 34 indenização trabalhista quando do rompimento do contrato de um deles. Afirma que a prestação de serviços está sujeita a controle, inclusive de horário, e que existe subordinação a diretores no exterior. Aduziu que a legislação previdenciária enquadra esses mesmos diretores como empregados. Disse ainda que no processo n° 16327.720716/2015-79 o Fisco teria admitido a existência de vínculo empregatício. Como bem lembrou o ilustre Conselheiro Relator, o Direito do Trabalho, entre outros princípios, adota o da primazia da realidade sobre a forma. O reconhecimento do vínculo de emprego depende da maneira como a prestação de serviços efetivamente se realiza, sendo irrelevantes os aspectos formais, inclusive aqueles referentes à existência e ao conteúdo das anotação na CTPS. Portanto, se pode existir contrato de emprego sem que haja a respectiva anotação na carteira de trabalho, pode haver anotação na carteira sem que a ela corresponda qualquer contrato de emprego. O mesmo se aplica à denominação dada a quaisquer verbas que venham a ser eventualmente pagas. A natureza jurídica de uma verba independe da denominação que se lhe dê, mas sim à causa jurídica que motivou o pagamento. Quanto à subordinação, elemento fundamental para caracterizar a natureza empregatícia do vínculo, cabe frisar que ela vai além de uma simples prestação de contas. A recorrente afirmou que subordinação existia em relação a diretor residente em outro país. Em primeiro lugar, é muito difícil, do exterior, dirigir e fiscalizar a prestação de serviços subordinados no Brasil. A subordinação a profissionais no exterior não corresponde à subordinação jurídica inerente à relação de emprego, porque quem está fora do País não pode dirigir a prestação dos serviços e, portanto, não pode exercer os poderes típicos do empregador. É fácil perceber que o exercício do poder empregatício (diretivo, fiscalizador, regulamentar e disciplinar) cabia aos diretores no Brasil. Para comprová-lo basta verificar as disposições constantes do estatuto da recorrente, reproduzidas no Relatório Fiscal pela autoridade lançadora. Note-se que os negócios jurídicos realizados pela recorrente o foram na pessoa de seus dirigentes, inclusive os acordos coletivos de trabalho. Fossem tais administradores empregados da recorrente, e haveria um flagrante conflito de interesses quando, por exemplo, das negociações para instituir o PRL, bem como nos demais acordos trabalhistas. Quanto à alegação de que os diretores estavam sujeitos a controle de jornada e cumprimento de horário, trata-se de assertiva aparentemente divorciada dos fatos e do direito. A própria CLT, quando disciplina a duração do trabalho, exclui expressamente dessa regulamentação os gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial (art. 62, inciso II, da CLT). Fl. 1005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 35 Improvável que o Banco PNB Paribas impusesse a seus diretores o cumprimento de horário; de resto, um fato irrelevante frente aos elementos que demonstram a inexistência de vínculo de emprego. Por fim, cumpre dizer que nestes autos não se pode discutir o eventual desacerto da decisão proferida no processo administrativo n° 16327.720716/2015-79. A decisão exarada naquele processo, certa ou errada, tem de ser discutida nele. Em suma, são essas as razões que levam a manter o lançamento na parte relativa às adições à base de cálculo do IRPJ. [...] Não obstante o brilhantismo e clareza do voto transcrito, julgo oportuno refutar algumas alegações trazidas no recurso especial pela recorrente. A recorrente alega que o único elemento de prova trazido pela fiscalização seria o Estatuto da Companhia e que deveriam prevalecer os demais elementos formais trazidos aos autos, que comprovariam a subordinação hierárquica e jurídica dos diretores empregados. Ora, a recorrente recorre a um sofisma para sustentar suas posições. Embora tente fazer crer que produziu provas robustas quanto à subordinação hierárquica e jurídica dos diretores estas se resumem ao vínculo formal estabelecido por meio de contrato de trabalho, situação que não foi ignorada nem pela autoridade lançadora, nem pelos julgadores de primeira e segunda instância. Ocorre que a mera comprovação do vínculo trabalhista formal não consiste em prova de subordinação e hierarquia. Embora a recorrente questione o fundamento da autuação nas disposições do seu estatuto, este, ao lado dos demais documentos de administração (Atas de assembleias, Demonstrações Financeiras, Notas Explicativas, etc) apontados pela autoridade fiscal é que permitem balizar a efetiva relação jurídica dos diretores com a companhia, conforme se colhe do TVF, já transcrito, verbis: [...] Porém, independentemente da classificação atribuída pelo Banco BNP a seus Diretores, eles são de fato Administradores da Sociedade, mantendo um vínculo estatutário com a CIA, enquanto ocupantes do cargo de diretores eleitos pela Assembléia da CIA, conforme se verifica nos seguintes documentos apresentados pelo contribuinte e anexados ao presente Processo: - O Estatuto Social prevê que (i) a Administração da Sociedade compete à Diretoria, que deverá determinar e executar as diretrizes e a política para os negócios da sociedade; (ii) a Diretoria será o órgão executivo da Sociedade, cabendo-lhe assegurar o seu funcionamento regular, ficando investida de poderes para praticar todos e quaisquer atos relativos aos fins Fl. 1006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 36 sociais; (iii) a representação da sociedade será feita por Diretores, ou por procuradores sempre nomeados pelos Diretores. - Em cumprimento às disposições legais e estatutárias são através dos relatórios da diretoria que são apresentados e publicados os Balanços Patrimoniais e as demais Demonstrações Financeiras, respondendo na forma da Lei pela veracidade das informações prestadas. Conforme Relatório dos Auditores Independentes a “A administração do Banco é responsável pela elaboração e adequada apresentação dessas demonstrações financeiras de acordo com as práticas contábeis adotadas no Brasil, aplicáveis às instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil BACEN e pelos controles internos que ela determinou como necessários para permitir a elaboração de demonstrações financeiras livres de distorção relevante, independentemente se causada por fraude ou erro.” (Doc. 8 em anexo ao Processo). - Nas Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras do exercício findo em 31 de dezembro de 2011 e 2012, na Nota n° 18 – Transações com Partes Relacionadas, item a – Remuneração do Pessoal-Chave da Administração, consta: “O Banco é administrado por uma Diretoria. De acordo .... A remuneração atribuída aos Diretores nos exercícios...” (grifamos) - Nas Atas de Assembléia Geral que deliberam sobre a eleição dos membros da Diretoria, é feita a seguinte observação pelo contribuinte: “O Banco BNP Paribas Brasil S.A. declara através de seus acionistas, que os Diretores ora eleitos (i) preenchem as condições previstas na Resolução n° 3.041/02 e demais regulamentações emanadas do Banco Central do Brasil, (ii) têm pleno conhecimento das disposições constantes do Artigo 147 da Lei 6.404 de 15/12/1976 e (iii) que não estão incursos em nenhum dos crimes previstos em Lei que os impeça a exercer atividades mercantis”. [...] A própria recorrente, busca afirmar a subordinação jurídica e hierárquica dos diretores por meio da citação de dispositivos estatutários. Nesse sentido alega que a diretoria apenas coordena o andamento das atividades fixadas pelos acionistas e pelo diretor presidente, o que lhes retiraria completamente a autonomia para conduzir os negócios da sociedade, verbis: [...] De fato, se o único elemento de prova concreto é o teor do Estatuto do contribuinte, como feito no Acórdão recorrido, tem-se que deve prevalecer os demais elementos formais apresentados nos autos, os quais, no presente caso, comprovam a subordinação hierárquica e jurídica dos diretores empregados do Recorrente. Deveras, de acordo com o artigo 14 do Estatuto do Recorrente, a diretoria tem competência apenas para coordenar o andamento das atividades da Fl. 1007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 37 sociedade, de acordo com as ordens da Assembleia Geral e/ou do Diretor Presidente: “Artigo 14 - compete à diretoria: (i) coordenar o andamento das atividades normais da Sociedade, incluindo a implementação das diretrizes e políticas fixadas em Assembleias Gerais e/ou pelo Diretor Presidente em relação à área comercial, financeira, técnica, administrativa e de planejamento da sociedade”. (destaque do Contribuinte) Tal fato, inclusive foi reconhecido pela Delegacia de Julgamento ao citar que “o artigo 12 do Estatuto Social evidencia que cabe à Diretoria agir ‘dentro da orientação traçada pela Assembleia Geral e pelo Diretor Presidente, (...)’” (fls. 2.142 dos autos – g.n.). Ora, como se pode perceber, o Estatuto dispõe que a diretoria coordena e implementa as políticas fixadas pelos acionistas ou pelo Diretor Presidente, fato que lhes retira completamente a autonomia no modo de conduzir os negócios da Sociedade, em claro regime de subordinação ao comando daqueles entes estatutários. Diante das disposições estatutárias acima colacionadas exemplificativamente, aliadas ao robusto acervo probatório carreado aos autos, demonstram que a simples análise de disposições estatutárias feita no acórdão recorrido, não se mostra suficiente a afastar o vínculo de emprego entre o Recorrente e seus diretores. [...] O fato de a diretoria ter que seguir diretrizes maiores emanadas das assembleias- gerais e ou do diretor presidente (este também um dos diretores eleitos), não lhe retira a autonomia na condução dos negócios da companhia e nem sugere subordinação. Trata-se, por óbvio, apenas da necessidade de alinhamento da diretoria à política da empresa a qual deve seguir e prestar contas. É cediço que a condução dos negócios em qualquer companhia de grande porte como a recorrente, em suas diversas áreas, realizada pelos diretores eleitos jamais poderia depender da aquiescência imediata e contínua dos acionistas ou da assembleia-geral, e nem mesmo do diretor presidente, sob pena de inviabilidade de suas operações. São exatamente os diretores eleitos que têm o poder de conduzir os negócios, ainda que observando as diretrizes da companhia visando à consecução dos seus objetivos e, evidentemente, responderão pelo sucesso maior ou menor do negócio perante os acionistas o que, de forma alguma implica em subordinação hierárquica ou jurídica. Não fosse assim, a figura do diretor estatutário desapareceria, bastando que os mesmos fossem também contratados mediante vínculo empregatício. Fl. 1008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 38 Há que se distinguir a figura do mero gerente, do administrador da companhia eleito por meio de assembleia-geral dos acionistas. Este último detém o poder de conduzir os negócios e só presta contas periodicamente aos acionistas. Já os gerentes não possuem autonomia de fato, respondendo apenas por determinadas atividades ou negócios e são diretamente subordinados, jurídica e hierarquicamente aos diretores. Desta feita, entendo, no mesmo sentido do acórdão recorrido, que conforme o entendimento sumulado do TST, o vínculo jurídico do diretor eleito pela assembleia é via de regra estatutário e não empregatício, cabendo a quem alega o vínculo empregatício a comprovação da subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. (destaques do original) Naquela ocasião, esta Conselheira declarou voto antecipando a premissa que posteriormente prevaleceu: diante da norma proibitiva expressa no art. 303 do RIR/99, é irrelevante discutir se os diretores empregados mantêm, ou não, o vínculo empregatício. Assim consignou esta Conselheira: No mérito, esta Conselheira concorda com os fundamentos do I. Relator, mas adicionando as considerações expressas pelo ex-Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado no voto contrário à Contribuinte, condutor do Acórdão nº 1201- 001.394, a evidenciar a irrelevância da discussão acerca da subordinação jurídica e manutenção do vínculo administrativo com os diretores, porque mesmo no âmbito das participações nos lucros e resultados, a indedutibilidade no âmbito do IRPJ se impõe por força do art. 303 do RIR/99, porque atribuídas a dirigentes ou administradores da pessoa jurídica: O cerne da discussão, sem dúvida, deve nortear a questão da existência ou não de vínculo empregatício por parte dos diretores da recorrente. O enquadramento legal e a conseqüente determinação positiva ou negativa da dedutibilidade do PLR, do bônus e do bônus diferido pagos à diretores, então, devem permear a questão da caracterização destes como empregados ou não e também se designados no Estatuto Social como administradores ou não. De início deve ser superada e vergastada a questão da impossibilidade do recebimento do PLR por diretores estatutários. O disposto na Solução de consulta nº 368 – Cosit, provoca a aplicação de uma interpretação extensiva capaz de garantir e embasar a afirmação exposta, assim determinando: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS EMENTA: DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. LEI Nº 10.101, DE 2000. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. O diretor Fl. 1009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 39 estatutário, que participe ou não do risco econômico do empreendimento, eleito por assembléia geral de acionistas para o cargo de direção de sociedade anônima, que não mantenha as características inerentes à relação de emprego, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de contribuinte individual, e a sua participação nos lucros e resultados da empresa de que trata a Lei nº 10.101, de 2000, integra o salário-de-contribuição, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias. SEGURADO EMPREGADO. O diretor estatutário, que participe ou não do risco econômico do empreendimento, eleito por assembleia geral de acionistas para cargo de direção de sociedade anônima, que mantenha as características inerentes à relação de emprego, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de empregado, e a sua participação nos lucros e resultados da empresa de que trata a Lei nº 10.101, de 2000, não integra o salário-de- contribuição, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 8.212, de 1991, art. 12, incisos I, alínea “a”, e V, alínea “f”, art. 22, incisos I e III, § 2º, e art. 28, incisos I e III, e § 9º, alínea “f”; Lei nº 10.101, de 2000, arts. 1º a 3º; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 9º, incisos I, alínea “a”, e V, alínea “f”, e §§ 2º e 3º. Veja que a matéria discutida versa sobre a incidência ou não de contribuições previdenciárias, mas pressupõe a patente possibilidade de recebimento do PLR por diretores estatutários. A questão aí, então, também para definir a incidência das contribuições, deve perpassar a existência ou não do vínculo empregatício do diretor estatutário para com a empresa. Mas resta claro que o PLR pago a diretores encontra guarida nos campos normativo e, por conseqüência, fático. Essencial salientar que o pressuposto detectado nesta Solução de Consulta, na realidade, advém de dispositivo constitucional e conseqüentemente do disposto na Lei 10.101/00. O art. 7º assim determina: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Deste modo, a Carta Constitucional dispõe de modo abrangente, como direito dos trabalhadores, o PLR. Fl. 1010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 40 A Lei 10.101/00, positivando o dispositivo constitucional, em seu artigo 1º, concede também a generalidade de aplicação do direito à todos os trabalhadores, in verbis: Art. 1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. A lei em nenhum momento traz alguma exceção ao que dispõe referido artigo, de modo que é sagaz a conclusão de que os trabalhadores em geral, e não só os empregados, tem direito à participação nos lucros da empresa. Ademais, o entendimento firmado no CARF também é uníssono neste sentido, conforme se demonstrará adiante. De fato, as discussões travadas no CARF e nas próprias DRJs vão além do real reconhecimento da PLR paga à diretores, vencendo esta questão já como algo solidificado e incontestável. Assim, parte-se da premissa inequívoca de que diretores estatutários, como trabalhadores, têm direito ao PLR. Definir se são empregados e se concretiza-se o vínculo empregatício exige o aprofundamento minucioso do caso concreto. Deve-se partir da questão de que a jurisprudência do CARF é pacífica ao considerar o diretor estatutário como contribuinte individual e não como um empregado da empresa. Porém para se aplicar tal entendimento no caso em tela, necessário que se detecte a presença ou a ausência de subordinação jurídica e analisar-se quais os poderes outorgados aos diretores no Estatuto Social. De pronto, com as provas trazidas aos autos, o maior indício aponta para o fato de que os diretores estatutários são administradores da empresa. O Estatuto Social, claramente concede exclusivamente aos Diretores o poder de “determinar e executar as diretrizes e a política para os negócios da sociedade”. Ademais, “a Diretoria será o órgão executivo da Sociedade, cabendo-lhe, dentro da orientação traçada pela Assembléia Geral e pelo Diretor Presidente, assegurar o funcionamento regular da Sociedade, ficando investida pela Assembléia Geral de poderes para praticar, todos e quaisquer atos relativos aos fins sociais.” Por fim, “Compete à Diretoria: (i) coordenar o andamento das atividades normais da Sociedade, incluindo a implementação das diretrizes e políticas fixadas em Assembléias Gerais e/ou, pelo Diretor Presidente em relação à área comercial, financeira, técnica, administrativa e de Planejamento da Sociedade; e Fl. 1011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 41 (ii) praticar outros atos que lhe venham a ser especificados pela Assembléia Geral ou pelo Diretor Presidente.” Ora, não resta dúvida que os diretores detém autonomia, liberdade e poder para tomar as medidas cabíveis no sentido de garantir a melhor organização, funcionamento e produtividade da empresa. Na essência, a diretoria é responsável pela administração da recorrente. Contudo, me parece que tal discussão é dispensável para o deslinde da discussão aqui posta, vez que a possibilidade de dedução do PLR pagos aos diretores independe do fato desses serem ou não empregados. Isso porque, o enquadramento legal que impossibilita a dedução do PLR, do bônus e do bônus diferido pagos aos diretores, denota uma sincronia perfeitamente construída pelo sistema normativo, a qual, não poderia ser diferente, é seguida pela jurisprudência do CARF. Primeiramente a Lei 10.101/2000, em seu art. 3º, § 1º, define a possibilidade de dedução, como despesa operacional, das participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua constituição, para efeito de apuração do lucro real. Fica evidenciado que a dedutibilidade está condicionada e restrita apenas aos empregados. Os artigos 299, §3º, 359 e 462 do RIR/99, em consonância com o disposto na Lei 10.101/00, determinam o que segue: “Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). (...) § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. (...) Art. 359.Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua constituição (Medida Provisória nº 1.769-55, de 1999, art. 3º, § 1º). (...) Art. 462. Podem ser deduzidas do lucro líquido do período de apuração as participações nos lucros da pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art.58): I – asseguradas a debêntures de sua emissão; Fl. 1012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 42 II – atribuídas a seus empregados segundo normas gerais aplicáveis, sem discriminações, a todos que se encontrem na mesma situação, por dispositivo do estatuto ou contrato social, ou por deliberação da assembleia de acionistas ou sócios quotistas; Diante das normas acima, ss gratificações, portanto, podem ser consideradas despesas operacionais e, assim, dedutíveis quando pagas aos empregados. Neste ponto deve-se entender que, de fato, o PLR e as bonificações devem ser considerados como um incentivo à produtividade e, portanto, não devem integrar o valor da remuneração do empregado, sendo nitidamente uma despesa operacional. Neste sentido, como exposto pelo ora recorrente, as despesas, portanto, poderiam ser consideradas como operacionais, sendo necessárias, usuais e normais. No entanto a pátria legislação veda a dedução de tais despesas, conforme se demonstrará a seguir, falecendo a alegação do recorrente de contradição por parte do fisco, ao exigir contribuições previdenciárias que incidem sobre remunerações pagas em contraprestação a serviços prestados. Isso porque, o artigo 303 do RIR/99 dispõe da seguinte maneira: “Art. 303. Não serão dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 3º, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). Referido dispositivo suficientemente incisivo e dotado de especificidade, respeitando o que fora determinado anteriormente, a partir do disposto na Lei 10.101/00 e art. 299 do RIR, para determinar a indedutibilidade de gratificações ou participações pagas a dirigentes e administradores seja estutários ou empregados. Por fim, necessária a aplicação do art. 463 do RIR/99, in verbis: Art. 463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). Concluindo portanto, em raciocínio inverso à dedutibilidade, a participação nos lucros pagas aos administradores da pessoa jurídica será adicionada ao lucro líquido do período de apuração. Veja que todos os dispositivos citados constroem um racional que aponta para um mesmo cerne. Fl. 1013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 43 A Lei 10.101/00, ao especificamente dispor acerca da dedutibilidade da despesa operacional categoricamente a possibilita apenas ao que relativo a empregados da empresa. O próprio RIR/99, em seus arts. 299, § 3º, 359 e 462, confirma tal entendimento e vai além, para definir que os valores pagos aos administradores e dirigentes, não poderão ser deduzidas as despesas operacionais (art. 303) e, por consequência lógica, serão adicionados ao lucro líquido a participação nos lucros (art. 463). Há perfeita harmonia, portanto, do ordenamento jurídico neste sentido, pois mesmo partindo de situações fáticas diversas, a conclusão atingida é a mesma, não há qualquer contradição ou antinomia. Presume-se que os administradores/diretores não necessitem de um incentivo na produtividade, o que aloca o PLR e as bonificações como uma espécie de remuneração. No entanto não é uma remuneração usual, é uma retribuição pelo enorme encargo absorvido e a lei, neste sentido mantendo o respeito constitucional ao art. 7º, XI houve por bem não aplicar a dedutibilidade a tal despesa. Esclarecendo. O PLR, como um direito constitucional, regulamentado pela Lei 10.101/00, foi garantido aos diretores, mas como, neste contexto, esta participação nos lucros ou bonificações não caracterizam um incentivo à produtividade e não denotam uma despesa operacional, trata-se de uma espécie de remuneração diferenciada e específica que mereceu uma atenção especial da legislação, optando-se por considerá-la indedutível ao não caracterizá-la como operacional. O direito foi mantido, mas o benefício fiscal não, pois a utilidade do PLR e das bonificações pagas a empregados é diferente do que é pago a diretores/administradores. A despesa perde seu caráter de operacional e, portanto, extingue a possibilidade de dedutibilidade. [...] Considero que, após a constatação fática de que os diretores era, de fato, administradores, há a percepção de um ordenamento jurídico perfeitamente talhado e logicamente seguido pela jurisprudência, para atestar a indedutibilidade das despesas relativas à PLR, bônus e bônus diferido pago à diretores estatutários. Assim, ainda que se admita que tais diretores e administradores teriam relação de emprego com a Recorrente ou que este Conselho não possui competência para decidir sobre a existência ou inexistência de tal relação, ao fundamento que tal competência é da Justiça do Trabalho, temos que os valores de PLR pagos seriam indedutiveis em razão dos disposto no art. 303 do RIR/99 que é claro ao dispor que "não serão dedutíveis, como custos ou Fl. 1014DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 44 despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica.". (destaques do original) A legislação sempre admitiu, no âmbito da apuração do lucro tributável, a dedutibilidade de gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem, desde que normais, usuais e necessárias. Neste sentido é o art. 299, caput e §3º, do RIR/99. Daí porque, no âmbito de participação nos lucros e resultados paga sob o fundamento da legislação específica aplicável a esta remuneração, as objeções à dedutibilidade fundadas na inobservância dos requisitos formais estabelecidos para tal pagamento não se sustentam sem que seja provada, também, a desnecessidade da despesa. De outro lado, antes de regrado o pagamento de participação nos lucros e resultados a empregados, a legislação já estabelecia, como regra, a indedutibilidade de qualquer gratificação ou participação em favor de administradores e diretores da sociedade. Neste sentido é a já referida norma proibitiva expressa no art. 303 do RIR/99 e consequente obrigação de adição, ainda que sob os contornos de participação nos lucros, expressa no art. 463 do RIR/99. Daí ser plenamente aplicável, no presente caso, a conclusão acima expressa: a discussão acerca da dedutibilidade de participação nos lucros e resultados pagas a empregados é dispensável para o deslinde da discussão aqui posta, vez que a possibilidade de dedução do PLR pagos aos diretores independe do fato desses serem ou não empregados. Participações ou gratificações pagas a administradores ou diretores são sempre indedutíveis, sendo irrelevante se há, ou não, vínculo empregatício. A dedutibilidade de pagamentos a tais beneficiários está limitada à remuneração mensal fixa por prestação de serviços estabelecida no estatuto da sociedade. Registre-se, porém, que esta Turma já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, no Acórdão nº 9101-004.77314, e o voto condutor da ex-Conselheira Viviane Vidal Wagner está alinhado àquele expresso no recorrido: [...] Conclui-se portanto que, desde que atendidos os requisitos estabelecidos pela legislação, existe a possibilidade de se deduzir, na apuração do lucro real, despesas relacionadas a pagamentos de gratificações e participações nos lucros e resultados atribuídas aos empregados das pessoas jurídicas. 14 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Lívia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Andrea Duek Simantob, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente), e divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), que lhe deram provimento integral e Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que lhe deu provimento parcial. Fl. 1015DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 45 A tese de defesa do contribuinte no presente processo administrativo fiscal centra-se justamente nessa possibilidade. Argumenta que seus diretores não perderam a condição de empregados e que, dessa forma, os valores a eles pagos a título de participações nos resultados da empresa seriam passíveis de dedução na apuração do IRPJ devido nos anos-calendário 2009, 2010 e 2011, por força dos arts. 299, § 3º, e 359 do RIR/1999, bem como do art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.101/2000. Por outro lado, a Fiscalização considerou que a situação do contribuinte se enquadraria não naqueles dispositivos legais apontados, mas primordialmente nos arts. 303, 357, parágrafo único, e 463 do RIR/1999. Isso porque os diretores da empresa, uma vez eleitos para seu cargo de Diretoria, não mais poderiam ser considerados empregados da pessoa jurídica, mas seus administradores. Os dispositivos indicados pela Fiscalização têm a seguinte redação: [...] Registre-se que, em que pese o RIR/1999 ter sido revogado pelo RIR/2018, todos os dispositivos transcritos foram mantidos no novo Regimento do Imposto de Renda, com base nas mesmas matrizes legais, conforme seus arts. 315, 368 e 527. Pois bem. Verifica-se que a controvérsia gira em torno da qualificação que deve ser atribuída aos diretores do contribuinte que receberam gratificações e participações nos lucros e resultados entre 2009 e 2011. Se eles forem considerados diretores-empregados, como defende o contribuinte, as despesas relacionadas ao aludido pagamento são dedutíveis na apuração do lucro real, de acordo com os arts. 299, § 3º, 359 e 462, III, do RIR/1999 e com o art. 3º, § 1º da Lei nº 10.101/2000. Por outro lado, se os diretores forem enquadrados como administradores da empresa, como entende a Fiscalização, os mesmos valores são indedutíveis na apuração do IRPJ devido, nos termos dos arts. 303, 357, parágrafo único, e 463 do RIR/1999. A análise deve se iniciar pelo exame do Estatuto Social do contribuinte, que estabelece os poderes e as atribuições dos diretores do banco. Transcrevem-se a seguir as passagens relevantes: [...] Dos trechos transcritos, depreende-se que os diretores do contribuinte têm os seguintes poderes/atribuições: - estabelecer os termos do Regimento Interno da Sociedade; - determinar o preenchimento, por eles mesmos, dos cargos técnicos exigidos pela regulamentação em vigor; Fl. 1016DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 46 - estabelecer e implementar as diretrizes estratégicas gerais da Sociedade e sua política de atuação (somente o Diretor Presidente e o Diretor Vice- Presidente); - administrar as atividades da Sociedade; - convocar reuniões entre os Diretores; - representar a Sociedade ativa e passivamente, inclusive perante os poderes públicos, em Juízo e fora dele; - constituir procuradores para atuar em nome da Sociedade; - gerir com amplos poderes todos os negócios da Sociedade, inclusive podendo hipotecar, empenhar e caucionar bens da Sociedade, alienar bens móveis e imóveis e renunciar a direitos; - assinar todo e qualquer documento de responsabilidade da Sociedade (com exceção daqueles relativos a trâmites judiciais ou meramente burocráticos perante órgãos públicos e trâmites de natureza trabalhista, que podem ser assinados por procurador). Entre os documentos que devem ser subscritos pelos diretores, destacam- se os balanços patrimoniais e as demais demonstrações financeiras do contribuinte, cuja elaboração, apresentação e publicação são de responsabilidade dos administradores. Além disso, também são os diretores que representam a empresa na celebração de acordos coletivos de trabalho, inclusive aqueles mencionados na Lei nº 10.101/2000, que fixam as regras da distribuição, aos empregados, de participações nos resultados e nos lucros da companhia. Verifica-se, assim, que não é razoável o argumento apresentado pelo contribuinte recorrente no sentido de que seus diretores agiriam sob subordinação jurídica que preservaria sua condição de empregado. São incompatíveis com a alegada existência de subordinação jurídica os amplos poderes de administração, representação, gestão patrimonial, renúncia de direitos, nomeação de procuradores, elaboração de regimento interno, nomeação para cargos técnicos etc., atribuídos aos diretores pelo Estatuto Social do contribuinte. A este respeito, transcreve-se trecho do Termo de Verificação Fiscal, lavrado pela autoridade fiscal lançadora, que faz relevante ponderação acerca da incompatibilidade entre os poderes e a autonomia de que gozavam os diretores do contribuinte e o papel de empregado, que obrigatoriamente atua sob subordinação e hierarquia: Diferente dos empregados, que executam suas funções de forma subordinada e submetidos a uma hierarquia, os diretores da empresa estão vinculados às regras estatutárias e políticas gerais ditadas pela Assembléia da CIA. É este órgão que os elege, destituí, determina o Fl. 1017DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 47 prazo de mandato, outorga a representação da CIA, fixa suas remunerações e delega gerir com amplos poderes todos os negócios da Sociedade. Não há previsão no Estatuto Social da CIA que as atividades dos administradores sejam realizadas sob subordinação de forma a retirar-lhes a autonomia conferida por este. Esses diretores, que exercem a gestão e representação da empresa, atuam com uma margem de liberdade funcional e poder decisório, não se identificando a submissão hierárquica própria dos empregados. Respondem civil e criminalmente caso haja algum desvio na gestão e administração da CIA. A sujeição às normas emanadas do Estatuto Social e da Assembléia Geral limitando de alguma forma os poderes dos administradores é própria das sociedades anônimas, pois, caso contrário, haveria sérios riscos aos investimentos dos acionistas, os quais se sujeitariam aos mandos da Diretoria. O fato dos diretores prestar contas à Assembléia Geral não os torna empregados, pois a sujeição ocorre em relação a um órgão e não a pessoas. A relação dos diretores diante da Assembléia Geral é estatutária.” As considerações expostas pela autoridade fiscal são pertinentes. O caput do art. 3º do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho) define que é considerado empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Daí se extraem os elementos fático- jurídicos da relação de emprego: pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade. No caso sob análise, não subsiste o elemento “subordinação”, uma vez que o empregado elevado ao cargo de diretor passar a atuar não mais “a mando” do banco, mas “em seu nome”. Tal fato mostra-se incontestável, por exemplo, no momento em que os diretores representam a empresa na celebração de acordos coletivos de trabalho com os sindicatos representativos dos empregados. A celebração de qualquer acordo pressupõe a existência de lados opostos com interesses antagônicos, porém conciliáveis em nome de vantagens vislumbradas pelos acordantes. Seria juridicamente ilógico imaginar que o diretor pudesse representar, ao mesmo tempo, interesses de ambos os lados sentados à mesa de negociação do acordo. Naquele contexto, ele atua somente em nome da empresa, totalmente despido da condição de empregado que ostentava antes de sua eleição a diretor. Em outras palavras, o contrato de trabalho que o diretor assinou com a empresa fica suspenso enquanto perdurar sua atuação como diretor. Tal fato é, como já dito, uma consequência lógica e jurídica da supressão do Fl. 1018DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 48 elemento fático-jurídico “subordinação”, indispensável à configuração da relação de emprego. Neste sentido, a Súmula nº 269 do Tribunal Superior do Trabalho, algumas vezes mencionada pelo sujeito passivo, depõe em seu desfavor. É que ali se declara a suspensão do contrato de trabalho do empregado eleito para ocupar cargo de diretor, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. In verbis: O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Conforme já se demonstrou, os diretores do contribuinte não se submetem à subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Daí, conclui-se pela suspensão do seu contrato de trabalho. Com base em tudo que foi exposto, conclui-se que o vínculo existente entre os diretores e o sujeito passivo é estatutário, e não celetista fundado em contrato de trabalho. Assim, por força dos arts. 303, 357, parágrafo único, e 463 do RIR/1999, os valores variáveis recebidos por eles que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços, como gratificações e participações nos lucros e resultados, são indedutíveis na apuração do lucro real. [...] Por todo o exposto, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO na matéria “diferença de tratamento jurídico aos diretores empregados”, com base no paradigma nº 2201-004.565, e tendo por alcance as participações glosadas a partir do que identificado na conta “861100307 – Participações no Lucro – Empregados”, mas NEGANDO-LHE PROVIMENTO. Aqui, vale reafirmar o entendimento que fundamento o Acórdão nº 1201-005.137 - recorrido no precedente citado - no sentido de que normas específicas previstas no art. 58, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.598, de 1977, e art. 45, § 3º, da Lei 4.506, de 1964, bases legais dos arts. 303 e 463 do RIR/99, determinam a adição ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, das gratificações ou participações aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica, e que o texto legal impede a dedução de tais rubricas de forma ampla, sem qualquer ressalva quanto ao vínculo de relacionamento do dirigente ou administrador com a pessoa jurídica, seja de natureza trabalhista ou estatutária. Nos termos em que fixado o conhecimento parcial do recurso especial aqui interposto, a glosa em debate foi promovida com base nos arts. 303 e 463 do RIR/99, e tendo em conta, especificamente, os valores pagos a dirigentes a título de gratificações e participações, sem qualquer ponderação específica acerca da manutenção, ou não, do vínculo empregatício dos diretores empregados. Esta discussão somente é trazida aos autos em sede de defesa. Fl. 1019DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 49 Contudo, os dispositivos do Regulamento do Imposto de Renda em referência, tem origem primeiro na Lei nº 4.506/64 que, para além de estipular limites atualmente revogados para dedução até mesmo da remuneração regular de sócios-gerentes, diretores ou administradores, veda a dedução de qualquer gratificação ou participação a diretores: Art. 45. Não serão consideradas na apuração do lucro operacional as despesas, inversões ou aplicações do capital, quer referentes à aquisição ou melhorias de bens ou direitos, quer à amortização ou ao pagamento de obrigações relativas àquelas aplicações. § 1º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um exercício deverá ser capitalizado para ser depreciado ou amortizado. § 2º Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros. § 3º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores de pessoa jurídica, que não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais. O Decreto-lei nº 1.598/77, por sua vez, ao admitir a dedução de participações nos lucros e resultados atribuídas a empregados, reafirmou a proibição de dedução de valores atribuídos aos administradores: Art. 58 - Podem ser excluídas do lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica: I - atribuídas a seus empregados segundo normas gerais aplicáveis, sem discriminações, a todos que se encontrem na mesma situação, por dispositivo do estatuto ou contrato social, ou por deliberação da assembléia de acionistas ou sócios quotistas; Il - asseguradas a debêntures de sua emissão. Parágrafo único - Serão adicionadas ao lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores. Assim, quando a Lei nº 10.101/2000 é editada para melhor regular a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, suas disposições se inserem em contexto normativo no qual era e permanece vedada a dedução, no lucro tributável, de qualquer participação nos lucros atribuídas a administradores da pessoa jurídica. Sem reparos, assim, o voto condutor do citado Acórdão nº 1201-005.137, de lavra do Conselheiro Efigênio de Freitas Junior, que bem soluciona a questão em seu aspecto preliminar: 62. Como se vê, o art. 299 do RIR/99 ao tratar do “lucro operacional” estabelece, de forma geral, que são operacionais as despesas não computadas nos custos, Fl. 1020DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 50 necessárias à atividade da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora, as quais devem ser usuais e normais, o que inclui as gratificações pagas a empregados. 63. Em seguida, ainda tratando sobre “lucro operacional”, os art. 303 e 359 do RIR/99 determinam que as gratificações ou participações no resultado atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica não são dedutíveis como custos ou despesas operacionais, ao contrário das participações atribuídas aos empregados que são dedutíveis como despesas operacionais. 64. Posteriormente, ao tratar especificamente de “participações dedutíveis”, os art. 462 e 463 do RIR/99 assentam que podem ser deduzidas do lucro líquido as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a empregados e trabalhadores, ao passo que as participações atribuídas aos seus administradores devem ser adicionadas ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real. 65. Verifica-se, pois, que normas específicas previstas no art. 58, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.598, de 1977, e art. 45, § 3º, da Lei 4.506, de 1964, bases legais dos arts. 303 e 463 do RIR/99, determinam a adição ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, das gratificações ou participações aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica. Verifica-se ainda que o texto legal impede a dedução de tais rubricas de forma ampla, sem qualquer ressalva quanto ao vínculo de relacionamento do dirigente ou administrador com a pessoa jurídica, seja de natureza trabalhista ou estatutária. 66. Ante os fundamentos elencados acima, entendo não se aplicar à espécie os arts. 299 e 462, III do RIR/99. De igual forma também afasto a interpretação no sentido de que a expressão “trabalhadores”, prevista no art. 7º, XI, da CR/88, que trata da participação de trabalhadores nos lucros da pessoa jurídica, regulamentado pela Lei 10.101, de 2000, abarca dirigentes ou administradores com ou sem vínculo empregatício. Como bem observado na sequência do voto, a vedação em questão se justifica na medida em que os dirigentes têm plenos poderes para gerir os negócios sociais, de acordo com suas atribuições de limitações legais e estatutárias. Nas palavras do relator do citado acórdão: 71. Pois bem. Como visto acima, as atribuições dos diretores são diferenciadas dos demais empregados da companhia. A meu ver, é em razão da natureza dessas atribuições que o legislador determinou que as gratificações e participações pagas aos administradores, sem ressalva quanto ao vínculo, não são dedutíveis na apuração do lucro real; afinal, a natureza dessas atribuições não é modificada em função do vínculo empregatício ou estatutário. 72. Com base nessa premissa não há falar-se em elementos caracterizadores do vínculo empregatício como pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica e hierárquica (art. 3º da CLT), tampouco prova da sua desconstituição. Fl. 1021DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 51 Irrelevante, portanto, se os diretores mantêm, ou não, vínculo empregatício quando nomeados para a Diretoria da sociedade. A legislação veda a dedução de qualquer gratificação ou participação atribuída a dirigentes ou administradores da pessoa jurídica. Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Edeli Pereira Bessa. A PGFN busca reverter o Acórdão nº 1301-006.493 no qual, por maioria de votos, o Colegiado a quo deu provimento ao recurso voluntário, por compreender dedutíveis, na apuração do lucro real, valores pagos aos administradores (diretores estatutários) a título de participação nos lucros, bônus, gratificações, remunerações em ações e stock options. Consoante relatado no acórdão recorrido, a autoridade fiscal constatou que os diretores do CITIBANK eram considerados empregados mas, independente do vínculo dos diretores com a sociedade, a administração do CITIBANK competia à diretoria, nos termos do Estatuto Social e das Atas de Assembleia Geral, razão pela qual as gratificações e participações no resultado a eles atribuídas encontrariam vedação à dedutibilidade nos arts. 303 e 463 do RIR/99. Ao rejeitar a arguição de nulidade do lançamento, a relatora Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic registra que o art. 357, parágrafo único, inciso I do RIR/99 também fundamenta a exigência, 368 do RIR/18, cujo inciso I do parágrafo único veda a dedução, na apuração do lucro real, assim alcançando as “retiradas” efetuadas por sócios, diretores ou administradores, que não correspondam à remuneração mensal fixa pela prestação de serviço, razão pela qual não careceria de fundamentação as glosas de bônus, remuneração em ações e stock options. O voto condutor do acórdão recorrido estrutura a análise de mérito em dois tópicos: 3.1 Dedutibilidade de PLR e gratificações pagas a diretores empregados; e 3.2 Dedutibilidade da remuneração variável paga a diretores empregados (bônus, remuneração em ações e stock options). No primeiro ponto, examina o disposto nos arts. 303 e 463 do RIR/99, fixa que ao diretor empregado, que exerce a administração da sociedade, sem a extinção da relação de emprego, são aplicáveis as disposições legais próprias dos empregados no que se refere à dedutibilidade das gratificações e das participações nos lucros, e, analisando o vínculo real dos Fl. 1022DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 52 diretores com o Recorrente, e afasta a glosa porque demonstrado que seus diretores, em verdade, são “diretores empregados”. No segundo ponto, examinando o art. 43, §1º do Decreto-Lei nº 5.844/43 – base legal do art. 357, parágrafo único, inciso I do RIR/99 – o voto condutor do acórdão recorrido conclui pela dedutibilidade dos valores glosados independentemente da natureza do vínculo destes com o Recorrente, cogitando que esta glosa somente poderia ser promovida por violação ao art. 299 do RIR/99, e observando, ao final, que o fato de a Autoridade Fiscal ter incluído na base de cálculo do imposto rubricas que ostentam natureza indenizatória e não remuneratória (“Programa de Demissão Voluntária – PDV”) igualmente não é causa de nulidade, vez que o caráter indenizatório pode ser invocado para afastar a tributação daquele beneficiado com a verba, mas não, necessariamente, garante a sua dedutibilidade na apuração do lucro real. O recurso especial da PGFN teve seguimento com base no paradigma nº 9101- 004.773 sob o entendimento de que em ambos os casos a discussão gira em torno da dedutibilidade de valores pagos a diretores estatutários da Contribuinte autuada, a título de participação nos lucros, bônus e gratificações. Adicionou-se no exame de admissibilidade que: No Acórdão recorrido prevaleceu o entendimento de que, “ao diretor empregado, que exerce a administração da sociedade, sem a extinção da relação de emprego, são aplicáveis as disposições legais próprias dos empregados no que se refere à dedutibilidade das gratificações, bonificações e participações nos lucros”. Por outro lado, diante de circunstância análoga, prevaleceu no paradigma entendimento diametralmente oposto, no sentido de que, “evidenciado que os diretores do contribuinte exerciam atividade de dirigentes e administradores dos negócios da pessoa jurídica, conclui-se pela inexistência de subordinação jurídica e pela suspensão do seu contrato de trabalho”, de modo que, “por expressa disposição legal, são indedutíveis os valores distribuídos a administradores, por mera liberalidade, que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços estabelecida no estatuto da empresa”. A Contribuinte questiona o conhecimento do recurso especial por ausência de similitude fática e impossibilidade de reavaliação da matéria probatória em sede de recurso especial, e, especificamente quanto à remuneração variável, pelo fato de não ter sido objeto do lançamento no caso paradigmático. Diz que a condição de empregados dos administradores do Recorrido, bem como a eventual prova de inexistência de subordinação destes – cujo ônus incumbiria à fiscalização, necessariamente envolvem matéria de prova. No presente caso, a autoridade fiscal atestou que os administradores eram empregados e não haveria, aqui, suspensão do contrato de trabalho, como consignado no paradigma. Aqui estaria provado que a subordinação dos diretores ao diretor presidente e de todos os diretores com relação às Assembleia Geral dos Acionistas está prevista no Estatuto Social (artigos 7º e 14), e o acórdão recorrido analisa provas para afirmar a condição de empregados dos administradores do Recorrido. Fl. 1023DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 53 De fato, o voto condutor do acórdão recorrido inclusive cogita que a autoridade fiscal concordaria com a tese de que as vedações à dedutibilidade de participações e gratificações somente seriam aplicáveis a diretor não empregado, quando assim consigna: 6.8 Sendo os dispositivos supra transcritos regras específicas acerca da dedutibilidade ou indedutibilidade de despesas relacionadas a remunerações fixas e variáveis de diretores e administradores de pessoas jurídicas, evidente a importância da análise sobre o vínculo real que os diretores estatutários e administradores mantêm com a companhia. Se estatutário, aplicam-se os arts. 303, 357 e 463 do RIR/99. Se empregatício, o § 3º do art. 299 do RIR/99 e o § 1º do art. 3º da Lei nº 10.101/00. Vale esclarecer que os dispositivos acima referidos são a Instrução Normativa SRF n° 2, de 12 de setembro de 1969, bem como o Parecer Normativo CST n° 48, de 31 de janeiro de 1972, os quais, depois de conceituar diretor, administrador e Conselho de Administração, assim finalizam: São excluídos do conceito de administrador os empregados que trabalham com exclusividade para uma empresa, subordinados hierárquica e juridicamente e, como meros prepostos ou procuradores, mediante outorga de instrumento de mandato, exercem essa função cumulativamente com a de seus cargos efetivos, percebendo remuneração ou salário constante do respectivo contrato de trabalho, provado por carteira profissional, bem como o assessor, que é a pessoa que tenha subordinação direta e imediata ao administrador, dirigente ou diretor, e a atividade funcional ligada à própria atividade da pessoa jurídica. Ocorre que antes e depois destas ponderações, a autoridade fiscal conclui que no caso concreto não há dúvida que os beneficiários dos rendimentos são administradores com vínculo estatutário, e que nesta condição é irrelevante a existência de contratos de trabalho. Veja- se: 6.10 Em suma, independentemente da classificação atribuída pelo banco a seus diretores, eles são de fato administradores da sociedade, mantendo um vínculo estatutário com a entidade, uma vez que, conforme demonstrado anteriormente, a administração da companhia compete à Diretoria. 6.11 A existência ou não de contratos de trabalho na modalidade emprego, celebrados entre o banco e os diretores, não os afasta da condição de administradores da sociedade, posto que, caso assim fosse entendido, haveria clara agressão tanto às disposições legais as quais se sujeita, isto é, à Lei n° 6.404/76, quanto a seu próprio Estatuto Social. Ou seja, embora haja necessidade de verificar se o administrador mantém vínculo estatutário ou empregatício com a sociedade, uma vez evidenciado que há vínculo estatutário, a eventual cumulação com vínculo empregatício não afasta a indedutibilidade decorrente da primeira condição. A dedutibilidade dependeria, assim, de o vínculo ser, apenas, empregatício. Fl. 1024DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 54 Para demonstrar que o paradigma nº 9101-004.773 decidiu a questão com base na análise probatória do caso específico, a Contribuinte reporta as circunstâncias expressas no Acórdão nº 1402-002.266, por ele mantido, que distintamente do recorrido não concluiria pena incorrência de suspensão do contrato de trabalho. Primeiro vale observar que, para assim afirmar, a Contribuinte destaca o seguinte excerto do Acórdão nº 1402-002.266: “Todo este arcabouço permite – como no caso concreto permitiu – que profissionais de qualidade, comprometidos com a empresa empregadora e que, por longos anos dedicaram-lhe o melhor de seus conhecimentos, sejam assim reconhecidos e elevados a posições superiores na estratificação organizacional da sociedade, por isso mesmo, melhor remunerados e socialmente mais destacados, sem, no entanto, enquanto nesta posição permanecerem, abdicarem dos direitos granjeados no curso dos tempos de trabalho.” (destaques da Contribuinte) Por sua vez, o voto condutor do paradigma nº 9101-004.773 claramente encampa a tese defendida pela acusação fiscal nestes autos, quando assim expõe: A tese de defesa do contribuinte no presente processo administrativo fiscal centra-se justamente nessa possibilidade. Argumenta que seus diretores não perderam a condição de empregados e que, dessa forma, os valores a eles pagos a título de participações nos resultados da empresa seriam passíveis de dedução na apuração do IRPJ devido nos anos-calendário 2009, 2010 e 2011, por força dos arts. 299, § 3º, e 359 do RIR/1999, bem como do art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.101/2000. Por outro lado, a Fiscalização considerou que a situação do contribuinte se enquadraria não naqueles dispositivos legais apontados, mas primordialmente nos arts. 303, 357, parágrafo único, e 463 do RIR/1999. Isso porque os diretores da empresa, uma vez eleitos para seu cargo de Diretoria, não mais poderiam ser considerados empregados da pessoa jurídica, mas seus administradores. Os dispositivos indicados pela Fiscalização têm a seguinte redação: [...] Pois bem. Verifica-se que a controvérsia gira em torno da qualificação que deve ser atribuída aos diretores do contribuinte que receberam gratificações e participações nos lucros e resultados entre 2009 e 2011. Se eles forem considerados diretores-empregados, como defende o contribuinte, as despesas relacionadas ao aludido pagamento são dedutíveis na apuração do lucro real, de acordo com os arts. 299, § 3º, 359 e 462, III, do RIR/1999 e com o art. 3º, § 1º da Lei nº 10.101/2000. Por outro lado, se os diretores forem enquadrados como administradores da empresa, como entende a Fiscalização, os mesmos valores são indedutíveis na apuração do IRPJ devido, nos termos dos arts. 303, 357, parágrafo único, e 463 do RIR/1999. Fl. 1025DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 55 A análise deve se iniciar pelo exame do Estatuto Social do contribuinte, que estabelece os poderes e as atribuições dos diretores do banco. Transcrevem-se a seguir as passagens relevantes: [...] Dos trechos transcritos, depreende-se que os diretores do contribuinte têm os seguintes poderes/atribuições: - estabelecer os termos do Regimento Interno da Sociedade; DF CARF MF Fl. 1320 Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.773 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720608/2014-15 - determinar o preenchimento, por eles mesmos, dos cargos técnicos exigidos pela regulamentação em vigor; - estabelecer e implementar as diretrizes estratégicas gerais da Sociedade e sua política de atuação (somente o Diretor Presidente e o Diretor Vice-Presidente); - administrar as atividades da Sociedade; - convocar reuniões entre os Diretores; - representar a Sociedade ativa e passivamente, inclusive perante os poderes públicos, em Juízo e fora dele; - constituir procuradores para atuar em nome da Sociedade; - gerir com amplos poderes todos os negócios da Sociedade, inclusive podendo hipotecar, empenhar e caucionar bens da Sociedade, alienar bens móveis e imóveis e renunciar a direitos; - assinar todo e qualquer documento de responsabilidade da Sociedade (com exceção daqueles relativos a trâmites judiciais ou meramente burocráticos perante órgãos públicos e trâmites de natureza trabalhista, que podem ser assinados por procurador). Entre os documentos que devem ser subscritos pelos diretores, destacam-se os balanços patrimoniais e as demais demonstrações financeiras do contribuinte, cuja elaboração, apresentação e publicação são de responsabilidade dos administradores. Além disso, também são os diretores que representam a empresa na celebração de acordos coletivos de trabalho, inclusive aqueles mencionados na Lei nº 10.101/2000, que fixam as regras da distribuição, aos empregados, de participações nos resultados e nos lucros da companhia. Verifica-se, assim, que não é razoável o argumento apresentado pelo contribuinte recorrente no sentido de que seus diretores agiriam sob subordinação jurídica que preservaria sua condição de empregado. São incompatíveis com a alegada existência de subordinação jurídica os amplos poderes de administração, representação, gestão patrimonial, renúncia de direitos, nomeação de procuradores, elaboração de regimento interno, nomeação Fl. 1026DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 56 para cargos técnicos etc., atribuídos aos diretores pelo Estatuto Social do contribuinte. Nestes autos, a autoridade fiscal também percorre as disposições estatutárias da Contribuinte e constata que os diretores beneficiados com as remunerações glosadas têm amplos poderes de administração, nos seguintes termos: 5.20 Entretanto, independentemente da classificação atribuída pelo banco a seus diretores, eles são de fato os Administradores da Sociedade, conforme se verifica pelo Estatuto Social acima transcrito, o qual prevê que (i) a sociedade será administrada por uma Diretoria; (ii) os honorários de tais diretores serão fixados pela Assembleia Geral; (iii) a eleição da Diretoria deverá ser aprovada pelo Banco Central; (iv) a Diretoria terá amplos poderes de administração e gestão dos negócios sociais, podendo deliberar sobre qualquer matéria relacionada com o objeto social ou sobre novas atividades, bem como adquirir, alienar e gravar bens imóveis, contrair empréstimos, dar caução, independentemente de autorização da Assembleia Geral; (v) a representação da sociedade será feita por Diretores ou por procuradores sempre nomeados pelos Diretores. 5.21 À guiza de conclusão, a Lei n° 6.404/76 define que a administração da sociedade compete ao Conselho de Administração e à Diretoria, ou somente à Diretoria, e o Estatuto Social do contribuinte prevê que sua administração seja feita pela Diretoria. Assim sendo, os Diretores eleitos na forma do Estatuto Social são considerados como administradores da sociedade. Para concluir que os beneficiários figuravam como diretores empregados, o voto condutor do acórdão recorrido refere que eles continuaram a receber salário, como comprovam as folhas de pagamento acostadas aos autos (fls. 451-591) e eram avaliados por seus superiores hierárquicos, como demonstram as fichas de avaliação (fl. 593-639). E assim finaliza: Cumpre ressaltar que o fato de, nos termos do Estatuto Social, os diretores possuírem amplos poderes de gestão e representação da sociedade não tem, por consequência necessária, a ausência de subordinação hierárquica e, portanto, de relação empregatícia entre diretores e sociedade. Pressupõe-se, em cargos de alta gerência, que o executivo desempenhe sua função com elevado grau de autonomia, o que, entretanto, não significa que não esteja subordinado a outro executivo, localizado no Brasil ou no exterior, especialmente no caso de empresas multinacionais. Portanto, tendo o Recorrente demonstrado que seus diretores, em verdade, são “diretores empregados”, não se aplica ao presente caso a indedutibilidade das gratificações e participações na apuração do lucro real, prevista nos artigos 303 e 463 do RIR/99, atuais artigos 315 e 527 do RIR/18. O voto condutor do paradigma, por sua vez, diverge precisamente desta conclusão, afirmando que os amplos poderes de gestão e representação da sociedade têm, sim, como consequência necessária a ausência de subordinação hierárquica. Veja-se: Fl. 1027DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 57 O caput do art. 3º do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho) define que é considerado empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Daí se extraem os elementos fático-jurídicos da relação de emprego: pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade. No caso sob análise, não subsiste o elemento “subordinação”, uma vez que o empregado elevado ao cargo de diretor passar a atuar não mais “a mando” do banco, mas “em seu nome”. Tal fato mostra-se incontestável, por exemplo, no momento em que os diretores representam a empresa na celebração de acordos coletivos de trabalho com os sindicatos representativos dos empregados. A celebração de qualquer acordo pressupõe a existência de lados opostos com interesses antagônicos, porém conciliáveis em nome de vantagens vislumbradas pelos acordantes. Seria juridicamente ilógico imaginar que o diretor pudesse representar, ao mesmo tempo, interesses de ambos os lados sentados à mesa de negociação do acordo. Naquele contexto, ele atua somente em nome da empresa, totalmente despido da condição de empregado que ostentava antes de sua eleição a diretor. Em outras palavras, o contrato de trabalho que o diretor assinou com a empresa fica suspenso enquanto perdurar sua atuação como diretor. Tal fato é, como já dito, uma consequência lógica e jurídica da supressão do elemento fático-jurídico “subordinação”, indispensável à configuração da relação de emprego. A conclusão, assim, de que houve suspensão do contrato de trabalho é apenas uma decorrência adicional da constatação de que o diretor atua em nome da sociedade, e não do exame de circunstâncias fáticas outras. E, quanto a este aspecto, não há qualquer análise probatória no acórdão recorrido que desconstitua a afirmação fiscal, pautada no exame dos elementos de mesma natureza referidos no paradigma. A prova diferenciada presente nestes autos teve relevo, apenas, para o voto condutor do acórdão recorrido concluir pela subsistência de alguma subordinação dos beneficiários, suficiente para assegurar a dedutibilidade dos valores glosados. No paradigma, em linha com a acusação fiscal nestes autos, os amplos poderes de administração conferidos pelo Estatuto Social à Diretoria são suficientes para a conclusão em favor da indedutibilidade dos valores glosados. A Contribuinte, porém, tem razão quanto ao fundamento autônomo suscitado, vez que o acórdão paradigma não tratou de remunerações variáveis. A acusação fiscal principia anotando que o objeto do lançamento seria a indedutibilidade dos valores pagos aos Administradores a título de Participação nos Lucros, Bônus, Gratificações, Remunerações em Ações e Stock Options para a apuração do Lucro Real. Na sequência, discorre sobre a legislação de regência da participação nos lucros ou resultados dos empregados e da participação nos lucros dos administradores, para depois analisar a qualificação dos diretores como administradores da sociedade autuada. Fl. 1028DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 58 Fixada a premissa de que os Diretores eleitos na forma do Estatuto Social são considerados como administradores da sociedade, a autoridade lançadora expõe no título “6. Da Participação nos Lucros, Bônus, Gratificações, Remunerações em Ações e Stock Options pagas aos Administradores para o Imposto de Renda” os limites para dedução de pagamento de participação nos lucros, estipulando que quando os beneficiários são empregados, a dedução encontra amparo no art. 299 do RIR/99 e no art. 3º, §1º da Lei nº 10.101/2000. Já se os beneficiários são administradores, a dedução seria vedada pela combinação dos arts. 247; 249, inciso I; 303; 357, parágrafo único, incisos I e II; e 463 do RIR/99. Na sequência, somente são acrescidos argumentos acerca da irrelevância dos beneficiários serem empregados, vez que a vedação alcança as participações pagas a administradores de forma ampla. A descrição dos valores glosados consta nos seguintes termos do Relatório Fiscal: 6.21 Intimado a apresentar a adição dos valores pagos à título de Participação nos Lucros dos Administradores, Bônus, Gratificações, Remunerações em Ações e Stock Options, durante o exercício de 2013, para a apuração do Lucro Real, no Livro de Apuração do Lucro Real – Lalur, o banco, em Carta-Protocolo, de 20 de julho de 2017, informa que os diretores da empresa possuem contrato de trabalho com vínculo empregatício e para fins tributários são considerados como empregados. Segundo a citada carta, as provisões (contas patrimoniais) da Participação nos Lucros dos Empregados, a qual inclui a participação dos diretores, assim como de Bônus, Gratificações e Programas de Ações/Stock Options, são adicionadas ao cálculo do Lucro Real e, no momento do pagamento, tais despesas (saldo adicionado no ano anterior) são deduzidas na apuração de IRPJ. 6.22 Ora, os pagamentos efetuados aos diretores estatutários a título de Participação nos Lucros não estão sujeitos às disposições contidas na Lei n° 10.101/00, não podendo dessa forma serem considerados como despesa operacional do período, assim como aqueles efetuados sob a forma de Bônus, Gratificações, Remuneração em Ações e Stock Options. Como decorrência, não podem ser deduzidos do Lucro Líquido do Exercício para a apuração do Lucro Real. Ao contrário, devem ser a ele adicionados. 6.23 Em suma, constatou-se que os montantes pagos a título de Participação nos Lucros, Bônus, Gratificações, Remuneração em Ações e Stock Options aos Administradores foram considerados como despesas dedutíveis pelo contribuinte, descumprindo a legislação vigente. Destarte, tais valores devem ser adicionados ao Lucro Líquido do exercício para fins de apuração do Lucro Real. [...] 7.1 As bases de cálculo apuradas de Participação nos Lucros dos Administradores, Bônus, Gratificações, Remuneração em Ações e Stock Options, não adicionadas ao Lalur, foram obtidas a partir de dados constantes nas Folhas de Pagamento, bem como em planilha, contendo os pagamentos de Participação nos Lucros ou Resultados por Beneficiário (formato excel), fornecida pelo contribuinte e foram Fl. 1029DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 59 confirmados pela contabilidade do sujeito passivo. Esses valores encontram-se no Demonstrativo de Pagamentos de Participação dos Administradores nos Lucros ou Resultados por Beneficiário em 2013, bem como no Demonstrativo de Pagamentos de Gratificações Não Dedutíveis a Administradores por Beneficiário em 2013. Por sua vez, os totais gerais podem ser conhecidos por intermédio do Demonstrativo Mensal de Gratificações e Participações não Dedutíveis. 7.2 Salienta-se ainda que os valores referentes à Participação nos Lucros dos Administradores, Bônus, Gratificações, Remunerações em Ações e Stock Options pagos à Diretoria foram registrados e contabilizados em conjunto com os montantes atribuídos aos Empregados. As rubricas de pagamento e as contas contábeis nas quais encontram-se escriturados são apresentadas no Demonstrativo de Rubricas e Contas Contábeis Utilizadas para Verbas de Participação nos Lucros ou Resultados, Bônus, Gratificações, Remuneração em Ações e Stock Options pagas aos Diretores Estatutários em 2013. (destacou-se) Deduz-se desta argumentação que todas as parcelas remuneratórias glosadas foram compreendidas como participações nos lucros ou gratificações. A citação do art. 357, parágrafo único, incisos I e II do RIR/99 possivelmente pretendia esclarecer que somente seriam dedutíveis as retiradas que, escrituradas em contas de custos ou despesas operacionais, não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços. Em impugnação, a Contribuinte arguiu que não haveria razões para a glosa de “Bônus”, “Remuneração em Ações” e “Stock Options”, bem como que, especificamente em relação a “Remuneração em Ações e Stock Options aos Administradores”, haveria modificação de critério jurídico em relação ao lançamento anterior, que não questionara a dedução destas parcelas. A autoridade julgadora de 1ª instância rejeitou as preliminares e, no mérito, validou a glosa de participações nos lucros e, com respeito aos demais pagamentos, confirmou sua indedutibilidade nos termos dos dispositivos legais citados pela autoridade lançadora, mas com destaque do disposto nos arts. 303 e 463 do RIR/99. Disse que as glosas se justificam porque os beneficiários não eram empregados, e que tal se aplica a quaisquer verbas que venham a ser eventualmente pagas porque a natureza jurídica de uma verba independe da denominação que se lhe dê, mas sim à causa jurídica que motivou o pagamento. Já o acórdão recorrido, valida a dedução das gratificações e participações no lucro real por beneficiar diretores empregados e, com respeito às verbas de bônus, remuneração em ações e stock options, classificou-as como remuneração variável e associou a glosa ao fundamento expresso no art. 357, parágrafo único, inciso I do RIR/99, atribuindo a este contexto interpretação diferenciada, nos seguintes termos: Ao contrário do que ocorre com a dedutibilidade dos pagamentos realizados a título de PLR e gratificações, entendo que a remuneração variável, paga a diretores e administradores, é dedutível na apuração do IRPJ independentemente da natureza do vínculo destes com o Recorrente. Isto é, ainda que se entenda que Fl. 1030DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 60 os diretores e administradores não são empregados do Recorrente, a remuneração variável – nos presentes autos, é paga sob as rubricas de “bônus”, “remuneração em ações” e “stock options” - será dedutível. Isso porque o termo “retiradas”, adotado na alínea “b” do § 1º do art. 43 do Decreto-Lei nº 5.844/43, limita a sua aplicação àqueles que têm autonomia para livremente dispor do patrimônio da empresa, isto é, aos seus sócios e titulares. Diante da interpretação conjunta de tal dispositivo com a alínea “d”, pode-se concluir que a única limitação relativa à dedutibilidade dos valores pagos a diretores refere-se aos ordenados e percentagens pagos àqueles residentes no exterior. Reforça essa interpretação o fato de o art. 74 da Lei nº 8.383/1991 listar diversos benefícios e vantagens - que, por sua natureza, são variáveis - e expressamente determinar sua integração à remuneração dos administradores e diretores. Nesse sentido, própria Receita Federal, no Parecer Normativo Cosit nº 11/1992, ao analisar a compatibilidade do artigo 74 da Lei nº 8.383/1991, com o art. 357, parágrafo único, inciso I do RIR/99, que, à época, refletia o art. 43, §1º, “b”, do Decreto-lei nº 5.844/1943, concluiu que tal dispositivo se justificava, sob a égide da legislação anterior, para evitar que pessoas jurídicas distribuíssem lucros sob o manto de retiradas pro-labore, entretanto, com a publicação do art. 74, “o conceito de mensal e fixo não deve ser mais considerado”. No mesmo sentido, no Acórdão nº 1103-00.729, o Conselheiro Marcos Takata examinou o art. 43, § 1º, do Decreto-lei nº 5.844/43 e concluiu que “há muito se encontra superada a restrição da dedução das despesas com administradores, dirigentes ou diretores, para remunerações mensais e fixas”, vez que a interpretação lógica do art. 43, § 1º, do Decreto-lei nº 5.844/43, leva à conclusão de que a restrição contida na alínea “b” se refere apenas à remuneração de sócios ou titular de firma individual. Por fim, mas não menos importante, a Ministra Regina Helena Costa, no julgamento do Resp nº 1.746.268/SP, concluiu pela não aplicação dos “vetustos requisitos da periodicidade – mensal –, bem como da constância do numerário desembolsado – fixo – em relação à despesa com o pagamento dos honorários de administradores e conselheiros de empresas”, de forma a afastar a interpretação conferida pela Receita Federal ao art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43. Portanto, os valores pagos aos diretores e administradores do Recorrente a título de bônus, remuneração em ações e stock options são dedutíveis na apuração do IRPJ, tendo em vista que a eles não se aplica o art. 43, § 1º, alínea “b”, do Decreto-Lei nº 5.844/43 – reproduzido pelo art. 357, parágrafo único, inciso I do RIR/99. Assim, ainda que seja possível cogitar que a acusação fiscal promoveu a glosa destas parcelas como gratificações pagas a administradores, a interpretação do Colegiado a quo foi no Fl. 1031DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.169 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720983/2017-16 61 sentido de que tais parcelas foram glosadas como remunerações variáveis, atraindo legislação tributária específica, que não foi debatida no paradigma. Para suscitar o dissídio jurisprudencial sob a diretriz adotada no paradigma, a PGFN deveria, ao menos, ter oposto embargos de declaração para esclarecer se poderia haver outra compreensão da motivação da glosa. Sem isto, não é possível aplicar, aqui, a cogitação antes deduzida acerca das razões pelas quais a autoridade lançadora indicou o art. 357, parágrafo único do RIR/99, como fundamento para as glosas promovidas. Por tais razões, o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO PARCIALMENTE, excluídas as glosas das parcelas a título de bônus, remuneração em ações e stock Options, ou seja, conhecer das glosas de participação nos lucros e gratificações pagas a diretores empregados. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa Fl. 1032DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Declaração de Voto

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Numero do processo: 16682.720027/2020-82
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Nov 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 Ementa: NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração. Súmula CARF nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). AGENTE NOCIVO RUÍDO ACIMA DO LIMITE LEGAL. INEFICÁCIA DE UTILIZAÇÃO DE EPI. EXIGIBILIDADE DO ADICIONAL DE CONTRIBUIÇÃO. As empresas que tenham empregados expostos ao agente nocivo “ruído” acima dos limites de tolerância não têm elidida, pelo fornecimento de EPI, a obrigação de recolhimento da Contribuição Social para o Financiamento da Aposentadoria Especial, conforme entendimento esposado na Súmula 9 da Turma Nacional dos Juizados Especiais Federais e de julgado do pleno do STF no ARE 664335, sessão 09/12/2014, em sede de Repercussão Geral. AGENTE NOCIVO BENZENO. ANÁLISE QUALITATIVA. A avaliação de riscos do agente nocivo do benzeno é qualitativa, com nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho. Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. AVALIAÇÃO DO JULGADOR. NECESSIDADE E VIABILIDADE. Como destinatário final da perícia, compete ao julgador avaliar a prescindibilidade e viabilidade da produção da prova técnica, não tendo ela por finalidade suprir as deficiências probatórias das partes. Não demonstrada a necessidade de conhecimento técnico e especial para a produção de prova, a realização de exame pericial é dispensável. MULTA DE OFÍCIO. Regular a multa de ofício prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996, conforme determinada o artigo 35-A da Lei nº 8.212/1991, aplicada em lançamento de crédito tributário de competências posteriores a vigência da pela Lei nº 11.941, de 2009. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas, além da doutrina, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão o objeto da decisão. CTN - Artigo 100
Numero da decisão: 2202-011.061
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencida a Conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira que lhe dava provimento parcial. Votou pelas conclusões o Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino que manifestou interesse em declarar voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cássio Gonçalves Lima (Conselheiro Suplente Convocado), Andressa Pegoraro Tomazela,Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). .
Nome do relator: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
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INOCORRÊNCIA. Vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração. Súmula CARF nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). AGENTE NOCIVO RUÍDO ACIMA DO LIMITE LEGAL. INEFICÁCIA DE UTILIZAÇÃO DE EPI. EXIGIBILIDADE DO ADICIONAL DE CONTRIBUIÇÃO. As empresas que tenham empregados expostos ao agente nocivo “ruído” acima dos limites de tolerância não têm elidida, pelo fornecimento de EPI, a obrigação de recolhimento da Contribuição Social para o Financiamento da Aposentadoria Especial, conforme entendimento esposado na Súmula 9 da Turma Nacional dos Juizados Especiais Federais e de julgado do pleno do STF no ARE 664335, sessão 09/12/2014, em sede de Repercussão Geral. AGENTE NOCIVO BENZENO. ANÁLISE QUALITATIVA. A avaliação de riscos do agente nocivo do benzeno é qualitativa, com nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela Fl. 1462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 2 simples presença do agente no ambiente de trabalho. Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. AVALIAÇÃO DO JULGADOR. NECESSIDADE E VIABILIDADE. Como destinatário final da perícia, compete ao julgador avaliar a prescindibilidade e viabilidade da produção da prova técnica, não tendo ela por finalidade suprir as deficiências probatórias das partes. Não demonstrada a necessidade de conhecimento técnico e especial para a produção de prova, a realização de exame pericial é dispensável. MULTA DE OFÍCIO. Regular a multa de ofício prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996, conforme determinada o artigo 35-A da Lei nº 8.212/1991, aplicada em lançamento de crédito tributário de competências posteriores a vigência da pela Lei nº 11.941, de 2009. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas, além da doutrina, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão o objeto da decisão. CTN - Artigo 100 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencida a Conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira que lhe dava provimento parcial. Votou pelas conclusões o Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino que manifestou interesse em declarar voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cássio Gonçalves Lima (Conselheiro Fl. 1463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 3 Suplente Convocado), Andressa Pegoraro Tomazela,Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). . RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário (fls. 1262 e ss) interposto contra R. Acórdão proferido pela 13ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (fls. 1223 e ss) que manteve o Auto de Infração referente às contribuições previdenciárias destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), especificamente a contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial decorrente de exposição habitual e permanente dos segurados empregados da PETROBRÁS aos agentes nocivos RUÍDO e BENZENO em seu estabelecimento 33.000.167/0147-57 (Refinaria Presidente Bernardes). Segundo o Acórdão: 1.2. Conforme Relatório Fiscal do Processo (Refisc), fls. 42/71, merecem ser destacas as seguintes passagens/informações. 4. Constituem fatos geradores das contribuições lançadas, referentes ao período fiscalizado: a. As remunerações informadas em Folha de Pagamento pagas aos empregados expostos aos agentes nocivos no estabelecimento e no período fiscalizado. 1.3. Após, discorre todo o arcabouço jurídico-normativo aplicável ao caso. 1.4. Tratando do agente nocivo ruído, assim se pronuncia: 20. Cabe à empresa o dever de promover e comprovar o eficaz gerenciamento dos riscos ocupacionais e demais medidas e ações que visem, preventivamente, à preservação da saúde e da integridade física dos trabalhadores, assegurando que sejam controlados, atenuados ou eliminados do ambiente de trabalho aqueles agentes nocivos ao universo de segurados expostos às condições oferecidas pela empresa, ratificando-se deste modo as decisões gerenciais tomadas pelo empregador no tocante ao controle ambiental e resguardando concomitantemente o direito do segurado a eventual benefício previdenciário. (...) 22. Apesar da execução de programas de controle de riscos por parte da empresa, esta fiscalização verificou que em alguns GHE’s [Grupos Homogêneos de Exposição], os trabalhadores estão expostos ao agente nocivo RUÍDO acima do Limites de Exposição Ocupacional – LEO. Fl. 1464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 4 23. Tal verificação foi feita com base nos dados informados pela empresa, oriundos do seu PPRA e constantes da planilha entregue pela mesma à fiscalização (Doc. 01 - PPRA 2015 - riscos por GHE reconhecidos). 24. Foram verificados e confirmados, também através do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (documentos em anexo) dos segurados desses GHE’s, a exposição dos mesmos a valores de medição acima dos limites de exposição ocupacional – LEO de 85dB(A). (...) 27. Observamos que, em se tratando do agente nocivo "RUÍDO", ainda que fosse comprovada a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, em decorrência da decisão do STF em sede de Agravo de Recurso Extraórdinário nº 664335, com repercussão geral, cabe a contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial. 1.5. Tratando do agente nocivo benzeno, assevera: 32. Como destacado no item 3 deste Relatório, o Anexo IV do RPS, em seu item 1.0.17, considera PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO, GÁS NATURAL E SEUS DERIVADOS como agentes nocivos, cuja exposição por 25 anos enseja o direito a aposentadoria especial. Segundo o texto acima, o petróleo é, basicamente, uma mistura de HIDROCARBONETOS. O BENZENO também é uma subclasse de HIDROCARBONETOS, do tipo “aromáticos”, incluído como agente nocivo no Anexo IV do RPS, em seu item 1.0.3, e cuja exposição por 25 anos também enseja o direito a aposentadoria especial. 33. Quanto ao BENZENO, que, frisamos, é espécie de HIDROCARBONETO, as ações, atribuições e procedimentos de prevenção da exposição ocupacional a este agente estão detalhadas no Anexo n° 13-A da mesma NR-15, “visando à proteção da saúde do trabalhador, visto tratar-se de um produto comprovadamente cancerígeno”.(...) 34. A empresa apresentou planilha de levantamento ambiental com a indicação dos GHE’s em que foi constatada a presença do agente químico BENZENO. 35. A simples presença de benzeno já é, por sí só, suficiente para caracterizar a exposição dos segurados desses GHE a esse agente nocivo, uma vez que, consta do § 1º, inciso I, do Art. 236 da IN INSS/PRES nº 45/2010, transcrito no item 3 deste Relatório e vigente no período fiscalizado, a nocividade dos agentes HIDROCARBONETOS e BENZENO é presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, por constar dos Anexos 13 e 13-A da NR-15, respectivamente. 1.6. Conclui: 38. Foi apurada por esta fiscalização a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial de 6% (seis por cento) sobre a remuneração informada em Fl. 1465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 5 folha de pagamento e declarada em GFIP pela PETROBRÁS para os empregados expostos ao agente BENZENO, no ano de 2015, considerando que: a) No Brasil, não existe exposição segura a HIDROCARBONETOS e BENZENO; b) Trata-se de agentes nocivos qualitativos, com nocividade presumida e independente de mensuração, bastando sua presença no ambiente de trabalho; 39. Foi ainda apurada por esta fiscalização a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial de 6% (seis por cento) sobre a remuneração informada em folha de pagamento e declarada em GFIP pela PETROBRÁS para os empregados expostos ao agente físico RUÍDO acima do Limite de Exposição Ocupacional – LEO. 1.7. A ciência do presente AI se deu, pessoalmente por intermédio de preposto, na data de 29/01/2020, conforme termo de fls. 274/5. DA IMPUGNAÇÃO 2. Às fls. 351/436, encontra-se a Impugnação apresentada pela Autuada, tempestiva, com os seguintes argumentos sumariados. 2.1. Após síntese da exigência fiscal, sumariza a preliminar de sua insurgência como segue: O primeiro vício no lançamento a ser apontado diz respeito à sua nulidade pela falta de fiscalização in loco dos locais onde se entendeu que supostamente haveria a exposição de trabalhadores a agentes nocivos que ensejariam a aposentadoria em tempo especial e, consequentemente, o recolhimento de contribuição adicional para o custeio deste benefício previdenciário. (...) Dessa forma, tem-se que a mera análise da documentação ambiental não é fato capaz de levar a conclusão de que houve, de fato, alguma exposição de agente nocivo. (...) Nestes termos, eventual entendimento da Fiscalização de que os empregados estariam expostos a agente nocivo deveria, necessariamente, ser respaldado por um laudo técnico de profissional habilitado que tenha periciado os locais de trabalho. Pelo ordenamento jurídico vigente, não pode a Impugnante se ver impelida ao recolhimento de contribuição previdenciária adicional com base em mera análise documental. É indispensável a fiscalização in loco para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos citados, não sendo juridicamente válida a mera presunção da exposição, como pretende a Fiscalização. (...) Trata-se aqui, ainda que por reflexo, de violação ao princípio da verdade material, já que a Fiscalização pretendeu tributar uma presunção, quando, na verdade, a Fl. 1466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 6 legislação é clara ao exigir a efetiva exposição do trabalhador acima dos limites de tolerância para a configuração da hipótese de incidência do tributo em questão. 2.2. Tratando das questões de direito: Inicialmente, protesta a Impugnante, na forma do artigo 16, IV do Decreto 70.235/72, pela a realização de perícia no estabelecimento onde se entendeu haver a exposição a agentes nocivos capaz de ensejar a cobrança da contribuição previdenciária adicional para o custeio da aposentadoria especial. 2.3. Ademais, apresenta o perito e quesitos para a solicitada perícia. 2.4. Adiante, apresenta as medidas adotadas para o controle dos agentes nocivos em tela. Após declinar os cuidados na produção dos documentos ocupacionais, assevera: É importante destacar que o PPRA e o PPEOB são programas de prevenção da exposição ocupacional, ou seja, o simples reconhecimento do agente não significa que os trabalhadores estejam efetivamente expostos ao risco, sendo necessária ainda, caso haja exposição, a quantificação do risco. A Impugnante reafirma que não houve exposição dos empregados aos agentes nocivos Benzeno e Hidrocarbonetos, pois as medições se encontram abaixo do limite estabelecido em valores de tolerância pela ACGIH. E que, em relação ao agente Ruído, todas as medições ficaram abaixo do Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A), previsto na legislação, conforme restará demonstrado na presente impugnação. 2.5. Tratando especificamente sobre os agentes Benzeno e Hidrocarboneto: Dessa forma, somente será configurada a existência de risco ocupacional se houver risco ambiental que, em função de sua natureza, concentração ou intensidade e tempo de exposição do trabalhador, possa levar a caracterização deste como um risco ocupacional específico da atividade, não bastando a mera existência de risco ambiental. (...) Disso se infere, claramente, que é nessa fase que fica delimitada a existência ou não do risco monitorado na etapa qualitativa anterior. É dizer, o dimensionamento da exposição ocorre com a quantificação do risco ocupacional específico, nos termos do que dispõe a NR-9. (...) Portanto, o que se percebe da explanação anterior é que a NR- 7 não faz vinculação com avaliação qualitativa, mas dispõe que o ASO, em decorrência das medições, conterá os riscos ocupacionais específicos (item 7.4.4.3) conforme os conceitos ora debatidos e previstos nas demais NR’s (NR-9 e NR-15), os quais envolvem análises quantitativas. Fl. 1467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 7 (...) Conforme já exposto anteriormente, a Impugnante constata a existência do agente de risco ambiental (NR-9), avalia o nível de exposição do trabalhador a este agente (quantifica) e compara com o seu Nível de Ação (NR-9). Até esse ponto não há aludida “exposição” a risco ocupacional, pois, por critérios técnicos validados pelas normas de regência, há a impossibilidade de que este agente de risco ambiental tenha o condão de ofender à saúde do trabalhador. Neste sentido, vale destacar que a simples existência do agente não gera risco ocupacional específico, pois há critérios objetivos e previstos na Convenção 136 da OIT, que fixa parâmetros científicos na condição de tratado internacional, com status constitucional de Lei Ordinária. (...) Do que se expôs, pode-se concluir que a Impugnante utiliza de forma legítima o critério quantitativo, o qual não é excludente do critério qualitativo, pois a Impugnante adota o critério qualitativo e quantitativo por meio da análise, sequencial, em síntese de: (i) existência de agente de risco ambiental pela NR-9 com amparo no fato de que o programa de controle médico de saúde ocupacional (PCMSO) deve estar articulado com as demais NR’s, conforme previsto pelo item 7.2.1, da NR-7; (ii) e nível de ação pela mesma NR-9 como critério para a avaliação quantitativa. 2.6. Insurge-se, ademais, contra a remissão feita pela Autoridade Fiscal à IN INSS/PREV nº 45/10, revogada pela IN INSS/PREV nº 77, de 22/01/2015, alegando que o critério meramente qualitativo do agente nocivo teria deixado de se aplicar para o agente nocivo em tela (previsto no Anexo 13-A da NR nº 15 do MTE). 2.7. Ademais, contesta a conclusão fiscal, pois, ao esmiuçar o Anexo 13-A da NR 15 do MTE, com supedâneo no item 2.1, entende que as previsões ali expostas não seriam aplicáveis à atividade que envolva combustíveis derivados de petróleo. 2.8. Noutra vertente, atendo-se às previsões normativas acerca da concentração de benzeno (1% (um por cento) ou mais em volume), apresenta longa digressão para, então, concluir: Ou seja, diante dessas constatações, é correto mencionar que não existem ambientes – urbanos ou rurais – em que o benzeno esteja totalmente ausente, já que possui condição de elemento contaminante atmosférico universal. Percebe-se, dentro deste contexto, que o controle da exposição ocupacional a este agente químico está baseado no critério quantitativo, adotado nos demais países, onde se admite a exposição ocupacional até determinados limites de tolerância. (...) Fl. 1468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 8 Portanto, a análise de que a simples presença de benzeno, sem necessidade de quantificação, bastaria para caracterizar a exposição, é incorreta, pois a legislação estabelece normas e parâmetros para avaliação e também existe metodologia técnica para quantificação desse agente químico. Somente com base nesses dados é que há a possibilidade de avaliação da real exposição do trabalhador, exatamente o que é adotado pela RPBC. 2.9. Seguindo no seu raciocínio de necessidade de avaliação quantitativa do agente em tela, cita a NR-9 do MTE: Portanto, a avaliação quantitativa permite constatar o controle da exposição ou inexistência do risco presumido na etapa qualitativa. Caso o dimensionamento da exposição caracterize risco, as medidas de controle devem ser instituídas, conforme dispõe o Item 9.3.5 da NR-9. Deve-se ressaltar que o critério estabelecido pela NR-9 para a instituição de medidas de controle, é o Nível de Ação (NA), definido como o valor acima do qual devem ser iniciadas ações preventivas de forma a minimizar a probabilidade de que as exposições a agentes ambientais ultrapassem os limites de exposição (item 9.3.6.1 da NR-9) estabelecidos pela NR-15, ou na ausência destes, os valores recomendados pela “American Conference of Governmental Industrial Higyenists” (ACGIH) (item 9.3.5.1 c). Considerando que o Anexo 13-A da NR-15 não se aplica para a avaliação da exposição de atividades operacionais onde o benzeno estiver presente em concentrações inferiores a 1% (um por cento) em volume, e que quantitativamente, o valor limite recomendado pela ACGIH de 0,5 ppm (atendendo à NR-9 item 9.3.5.1.c), a PETROBRAS utiliza como parâmetro de avaliação da exposição o valor de 0,5 ppm como valor limite de exposição e 0,25 ppm (Nível de ação) como valor para a caracterização do risco e instituição de medidas de controle. (...) Por esta razão, não se afigura o melhor entendimento aquele no sentido de que o adicional de contribuição é devido para qualquer tipo de exposição ao benzeno, mesmo em percentuais inferiores aos limites de tolerância. Nem mesmo a legislação de regência caminha neste sentido. 2.10. Abordando a questão do agente físico ruído, após apanhado histórico das normas aplicáveis e abordar os limites aplicáveis e metodologias de aferição: Conforme se observa, existe um critério que limita o tempo exposição pela metade sempre que o nível médio de ruído aumentar em 5 dB(A). Esta é a situação para que a condição de salubridade seja atendida. No estabelecimento autuado, afirma a Fiscalização que verificou que em alguns GHE’s os trabalhadores estariam expostos ao agente nocivo Ruído acima do Fl. 1469DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 9 Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A), trazendo quadro indicativo às págs. 22 e 23 do Relatório Fiscal. De início importante apontar que o GHE RPBC-IERB 03, onde constam 16 empregados, está com o LEO de 83,5 dB(A) no próprio quadro apresentado pela Fiscalização, o que impõe a sua imediata exclusão dos lançamentos efetuados. Em relação aos demais GHE’s foi completamente ignorado pela Fiscalização a atenuação efetiva dos EPI’s utilizados pelos empregados lá listados, sendo o nível de Ruído apresentado incompatível com a realidade. Com a utilização dos EPI’s fornecidos pela Impugnante os níveis de Ruído a que os empregados estavam expostos se mantiveram todos abaixo do Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A), conforme será melhor evidenciado no item 4.5.1 desta Impugnação. 2.11. Ademais, dentre seus argumentos, ataca a decisão proferida pelo STF no ARE nº 664335/SC, utilizada como fundamento do entendimento fiscal, nos seguintes termos: Importante esclarecer, de início, que a referida decisão não tratou em nenhum momento acerca do recolhimento da contribuição previdenciária adicional em virtude de exposição a ruído acima do limite de tolerância. O processo que culminou na tese acima transcrita tratou do reconhecimento do benefício da aposentadoria especial apenas. (...) Dado este cenário, não houve oportunidade de as empresas se manifestarem e apresentarem contraprovas e argumentos acerca da eficácia do EPI contra o ruído. Dizemos isso, pois o próprio STF deixou aberta a possibilidade de alteração da tese formada caso se consiga provar a referida eficácia. Diante disso, foi elaborado laudo por profissionais de segurança do trabalho da Petrobras que comprovam a eficácia do EPI contra o ruído, inclusive atenuando os efeitos em todo os seus aspectos (parte óssea, etc.). Assim, anexam-se duas versões do referido laudo, pois na versão em que constam as assinaturas as imagens não estão tão nítidas, motivo pelo qual anexa-se também a versão sem as assinaturas, para melhor visualização das imagens. 2.12. Lado outro, suscitando o disposto no art. 146 do CTN, alega a impossibilidade de aplicação retroativa da decisão do STF por violação ao princípio da proteção à confiança e à boa-fé objetiva. 2.13. Ainda, alternativamente, se aplicada a decisão do STF, requer o afastamento da multa e dos juros, com fundamento no previsto no parágrafo único do art. 100 do CTN. 2.14. No tocante ao GHE’s, articula, como intenta demonstrar em forma de planilha às fls. 429, exposição abaixo do limite normativo para o agente ruído. Fl. 1470DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 10 2.15. De tudo que expões: Pelo exposto, requer a Impugnante seja reconhecida a nulidade dos autos de infração pela ausência de ausência de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos. Caso seja ultrapassada a preliminar levantada, protesta a Impugnante, na forma do artigo 16, IV do Decreto 70.235/72, pela a realização de diligência pericial para avaliação da unidade operacional da Impugnante. No mérito, pugna pela integral improcedência do lançamento consubstanciado pelo auto de infração em referência, pelos motivos de fato e de direito demonstrados no presente recurso. É a síntese dos fatos processuais relevantes. O R. Acórdão foi proferido com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 LANÇAMENTO FISCAL. ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício da aposentadoria especial, nos termos do art. 57, § 6º , da Lei nº 8.213/91 c/c art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91. ADICIONAL DESTINADO AO FINANCIAMENTO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PRÉVIA INSPEÇÃO “IN LOCO”. DESNECESSIDADE. A legislação tributária não demanda a verificação “in loco” para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos, como requisito necessário, indispensável e prévio à constituição do crédito tributário relativo ao adicional destinado ao financiamento do benefício de aposentadoria especial. AGENTE NOCIVO BENZENO. ANÁLISE QUALITATIVA. A avaliação de riscos do agente nocivo do benzeno é qualitativa, com nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho. Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz. AGENTE NOCIVO RUÍDO. ANÁLISE QUANTITATIVA DE ACORDO COM METODOLOGIA DA FUNDACENTRO. As empresas que tenham empregados expostos ao agente nocivo “ruído” a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A) estão obrigadas a recolher o adicional para financiamento do benefício da aposentadoria especial. Fl. 1471DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 11 PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. NECESSIDADE E VIABILIDADE. A finalidade da prova pericial não é suprir deficiências probatórias das partes, senão esclarecer pontos controvertidos, indispensáveis para o convencimento do julgador, exigindo para a sua admissão a presença dos requisitos de necessidade e viabilidade. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de 1ª Instância, aos 13/08/2020 (fls. 961), o Contribuinte apresentou recurso voluntário em 25/08/2020 (fls. 1260, e 1262 e ss), insurgindo-se, contra o R Acórdão, ao enfoque de que: 1 – a decisão recorrida é nula, pelo indeferimento da perícia requerida, incorrendo em cerceamento à defesa; 2 – a autuação é nula, pela falta de fiscalização nos locais onde supostamente haveria a exposição aos agentes nocivos – ausente a comprovação da efetiva exposição. Salienta seu entendimento no sentido de que: a mera análise da documentação ambiental não é fato capaz de levar a conclusão de que houve, de fato, alguma exposição de agente nocivo. (...) Para o caso do Ruído, por exemplo, com as medidas de proteção implementadas, a exposição foi reduzida para níveis admitidos pela legislação de regência, não havendo, pois, que se falar em concessão de aposentadoria especial, nem muito menos no recolhimento da contribuição previdenciária adicional para o custeio deste benefício; 3 – adota medidas para o controle dos agentes nocivos, e que segue os normativos vigentes. Reafirma que não houve exposição dos empregados aos agentes nocivos Benzeno e Hidrocarbonetos, pois as medições se encontram abaixo do limite estabelecido em valores de tolerância pela ACGIH. E que, em relação ao agente Ruído, todas as medições ficaram abaixo do Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A), previsto na legislação, conforme restará demonstrado neste recurso.; Ressalta entendimento no sentido de que: O acórdão recorrido, seguindo em mesmo equívoco que a fiscalização, ao informar que a aferição da exposição de benzeno deve seguir método exclusivamente qualitativo, acaba por confundir a existência de agente de risco ambiental químico e a sua consideração como risco ocupacional específico. Conforme já exposto anteriormente, a Recorrente constata a existência do agente de risco ambiental (NR-9), avalia o nível de exposição do trabalhador a este agente (quantifica) e compara com o seu Nível de Ação (NR-9). Até esse ponto não há aludida “exposição” a risco ocupacional, pois, por critérios técnicos validados pelas normas de regência, há a impossibilidade de que este agente de risco ambiental tenha o condão de ofender à saúde do trabalhador.(...)Do que se expôs, pode-se concluir que a Recorrente utiliza de forma legítima o critério quantitativo, o qual não é excludente do critério qualitativo, pois a Recorrente adota o critério qualitativo e quantitativo por meio da análise, sequencial, em síntese de: (i) existência de agente de risco ambiental pela NR-9 com amparo no Fl. 1472DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 12 fato de que o programa de controle médico de saúde ocupacional (PCMSO) deve estar articulado com as demais NR’s, conforme previsto pelo item 7.2.1, da NR-7; (ii) e nível de ação pela mesma NR-9 como critério para a avaliação quantitativa. Afirma que a IN INSS n.º 77/2015, vigente no período autuado, excluiu a previsão do Anexo 13-A do dispositivo acima, mantendo apenas a indicação do critério qualitativo para os Anexos 6, 13 e 14 da NR 15 do MTE. Deste modo, afirma, incabível a utilização do referido critério, no período autuado, para a concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao Benzeno, previsto no Anexo 13-A, o que acaba por afastar a necessidade de recolhimento da contribuição adicional nos casos em que se demonstre não haver exposição acima dos limites de tolerância aplicáveis. (...)Deste modo, o acórdão merece ser reformado, uma vez que: (a) a IN INSS n.º 77/2015, vigente no período autuado, excluiu a previsão do Anexo 13-A (no qual consta o benzeno) da indicação de avaliação utilizando apenas o critério qualitativo, mantendo-a apenas para os Anexos 6, 13 e 14 da NR 15 do TEM; (b) a correta interpretação da legislação de regência aponta que a utilização do critério quantitativo não excluí o critério qualitativo. Conclui pela inaplicabilidade do critério qualitativo às atividades que envolvam combustíveis derivados de petróleo. Ressalta que a aplicação do Anexo 13-A da NR 15 do MTE para a atividade da Recorrente viola o próprio Anexo 13-A da NR 15 do MTE, especificamente o seu item 2.1. De outra parte, ainda que se admita a aplicação do Anexo 13-A da NR 15 do MTE, o que se considera apenas para fins argumentativos, deve ser aduzido que não obstante o artigo 239, § 1º, inciso I, da revogada IN INSS nº 45/2010, repetido no art. 278, §1º, I da IN INSS 77/2015, ter indicado a adoção do critério qualitativo, o item 2 aponta a necessidade de utilização ou manipulação do benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume. Este anexo regulamenta ações, atribuições e procedimentos de prevenção da exposição ocupacional ao Benzeno (itens 1 e 3.2), por meio da implementação do Programa de Prevenção da Exposição Ocupacional ao Benzeno (PPEOB) (...) Assim, a legislação reconhece a presença do Benzeno somente quando as atividades de produção, transporte, armazenamento, utilização e manipulação do referido produto e suas misturas líquidas contiverem 1% (um por cento) ou mais em volume. (...) É importante destacar que a simples presença de um agente no processo produtivo não leva a obrigatoriedade de que este agente seja inserido no PPP. (...) Portanto, a análise de que a simples presença de benzeno, sem necessidade de quantificação, bastaria para caracterizar a exposição, é incorreta, pois a legislação estabelece normas e parâmetros para avaliação e também existe metodologia Fl. 1473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 13 técnica para quantificação desse agente químico. Somente com base nesses dados é que há a possibilidade de avaliação da real exposição do trabalhador, exatamente o que é adotado pela RPBC. Por isso, o controle deste agente químico não pode ser baseado no critério exclusivamente qualitativo já que está dissociado da realidade e da efetiva exposição da população em geral, mas sim no critério quantitativo, adotado no mundo todo, em que se admite a exposição ocupacional até determinados limites de tolerância, podendo-se adotar medidas de controle mais específicas a partir do nível de ação. (...) Como se verifica acima, não há nenhuma legislação que determine que o Benzeno, em qualquer percentual na corrente de produção seja considerado como risco ocupacional. Pelo contrário, de acordo com as normas acima, o critério para a definição dos riscos ocupacionais do Benzeno é eminentemente quantitativo. Cumpre informar que para as atividades operacionais onde o Benzeno estiver presente em concentrações inferiores a 1% em volume nas correntes dos seus respectivos processos produtivos, o Anexo 13-A da NR-15 não se aplica (vide item 2 do anexo 13-A). (...) Por esta razão, não se afigura o melhor entendimento aquele no sentido de que o adicional de contribuição é devido para qualquer tipo de exposição ao benzeno, mesmo em percentuais inferiores aos limites de tolerância. Nem mesmo a legislação de regência caminha neste sentido. Destarte, é equivocado o entendimento do acórdão recorrido ao apontar o art. 284, parágrafo único da IN/INSS PRES nº 77/2015. Isto porque, tal disposição deve ser interpretada em conjunto com o Anexo 13-A da NR-15, em especial o item 2, que se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber. Ademais, quantitativamente, o valor limite recomendado pela ACGIH de 0,5 ppm (atendendo à NR-9 item 9.3.5.1.c), e a PETROBRAS utiliza como parâmetro de avaliação da exposição o valor de 0,5 ppm como valor limite de exposição e 0,25 ppm (Nível de ação) como valor para a caracterização do risco e instituição de medidas de controle. Logo, como a legislação não submete a avaliação do nível de exposição ao benzeno a critério exclusivamente qualitativo, mas também quantitativo, o acórdão recorrido deve ser reformado quanto a este ponto, de modo que seja desconstituído o lançamento e extinto o crédito tributário impugnado Fl. 1474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 14 (...) A Recorrente, por meio de estudo técnico, avalia todos os Hidrocarbonetos presentes no ambiente e que podem chegar às vias respiratórias dos trabalhadores. Para tanto, foram selecionados os Hidrocarbonetos de C5 a C15. Na sequência de átomos de C5 a C8 (nafta leve), existem vários Hidrocarbonetos que podem estar presentes na mistura, como tolueno, xileno, benzeno etc. Porém, toda vez que é reconhecida a possibilidade da presença de Benzeno na mistura, há a necessidade de avaliação em separado, em função do seu baixo limite de tolerância quando comparado aos demais componentes da mistura. Já para a sequência de C9 a C15 (nafta pesada), existem os hidrocarbonetos aguarrás, querosene e diesel. Estas substâncias, no entanto, não volatilizam, o que significa dizer que não podem ser objeto de aspiração pelo ar. Com isso, não há o que se falar em qualquer exposição nociva. 4 – relativamente à exposição ao agente nocivo ruído, assinala a ausência da efetiva exposição acima do Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A). Salienta que: No estabelecimento autuado, afirma a Fiscalização que verificou que em alguns GHE’s os trabalhadores estariam expostos ao agente nocivo Ruído acima do Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A), trazendo quadro indicativo às págs. 22 e 23 do Relatório Fiscal. De início importante apontar que o GHE RPBC-IERB 03, onde constam 16 empregados, está com o LEO de 83,5 dB(A) no próprio quadro apresentado pela Fiscalização, o que impõe a sua imediata exclusão dos lançamentos efetuados. Em relação aos demais GHE’s foi completamente ignorado pela Fiscalização a atenuação efetiva dos EPI’s utilizados pelos empregados lá listados, sendo o nível de Ruído apresentado incompatível com a realidade. Com a utilização dos EPI’s fornecidos pela Recorrente os níveis de Ruído a que os empregados estavam expostos se mantiveram todos abaixo do Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A),(...) Deste modo, o acórdão dever ser reformado, uma vez que a Recorrente apresentou laudo que atesta a eficácia do EPI quanto ao agente “ruído”, reduzindo o nível de exposição a patamares quantitativamente previstos na legislação, afastando, assim, a exposição efetiva exigida pela norma para a concessão de aposentadoria especial.(...) Assim, nos termos do que dispõem os art. 105, 106 e 146 do CTN, requer a reforma do acórdão recorrido para que seja afastada a aplicação da decisão do STF para a competência 01/2015 do presente lançamento fiscal, posto se referir a fatos geradores ocorridos antes da referida decisão, que veio alterar substancialmente critério jurídico até então aplicável, qual seja, a eficácia do EPI no que tange ao agente nocivo ruído. Pede o afastamento da multa e dos juros, com lastro no art. 100, do CTN. Assinala que: Fl. 1475DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 15 A RPBC vem adotando diversas medidas para neutralizar, reduzir ou eliminar a exposição ocupacional dos trabalhadores, como inclusive reconhecido pela própria Fiscalização no Relatório Fiscal (item 22 da pág. 22 do Relatório Fiscal). Em atendimento às exigências previstas na NR-9 PROGRAMA DE PREVENÇÃO DE RISCOS AMBIENTAIS, a Refinaria adotou medidas visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, reconhecimento, avaliação e consequente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais. Outrossim, vale destacar que a RPBC realiza o acompanhamento do controle das possíveis exposições ambientais, de forma a garantir que estas não significassem um impacto na saúde dos empregados. Para tanto, são realizados exames médicos para acompanhamento do controle biológico, através dos exames periódicos anuais. (...) Na área industrial da RPBC, em alguns locais, até por ser inerente ao processo e aos equipamentos instalados, foram constatados níveis de ruído acima dos limites de tolerância. Entretanto, todas as pessoas que trabalham ou acessam a área industrial da RPBC são obrigadas a utilizarem Equipamentos de Proteção Individual - EPI adequados, incluindo os protetores auriculares. Assim, não se admite, como quer fazer crer a Fiscalização, que sejam considerados como permanentemente expostos os empregados que participavam dos GHE’s com resultados de dosimetria acima do LEO, de forma habitual, sob o critério que considera o incremento de duplicação de dose igual a três (q=3). De forma a demonstrar a disponibilização de protetores auditivos para os empregados da RPBC, seguem anexos a esta Impugnação notas fiscais de aquisição de EPIs realizadas no ano de 2015. (...) De fato, não existe correlação direta entre a presença do agente no processo produtivo e exposição ocupacional. É necessário quantificar a exposição ocupacional para identificar se o trabalhador está exposto ou se ausente risco ocupacional no ambiente de trabalho, conforme preconiza a NR-09. Todos os Hidrocarbonetos presentes nos ambientes de trabalho de uma Refinaria de Petróleo - e que possam chegar às vias respiratórias do trabalhador - são avaliados quantitativamente e comparados os resultados obtidos com os seus respectivos Limites de Tolerância. Conforme se comprova com as imagens a seguir colacionadas, a RPBC conta com sistemas e equipamentos de proteção coletivas para prevenção dos trabalhadores à exposição a benzeno e outros agentes ambientais, (...) 4 CONCLUSÃO Fl. 1476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 16 Pelo exposto, reitera todos os termos de sua impugnação e requer: a) Em preliminar recursal, a nulidade do acórdão recorrido por cerceamento de defesa, tendo em vista indeferimento imotivado de perícia requerida na impugnação, com o retorno dos autos à primeira instância para a produção da prova mencionada e a prolação de novo julgamento; b) Não acatada a preliminar recursal, o conhecimento e provimento deste recurso voluntário para que seja reformado o acórdão recorrido, de modo que o auto de infração seja anulado, seja em razão da prejudicial de vício material apontado, seja pelas alegações de mérito suscitadas, com a conseguinte extinção do crédito tributário. Juntou documentos. Esse, em síntese, o relatório. VOTO Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora. Sendo tempestivo e preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao seu exame. O Recorrente inicia sua defesa alegando nulidade da autuação e da Decisão Recorrida. Assinala que a decisão recorrida é nula, pelo indeferimento da perícia requerida, incorrendo em cerceamento à defesa; e que a autuação é nula, pela falta de fiscalização nos locais onde supostamente haveria a exposição aos agentes nocivos – ausente a comprovação da efetiva exposição. NULIDADES Antes de analisar as alegações, impõe-se destacar o artigo 142 do Código Tributário Nacional e os artigos 10 e 11 do Decreto 70.235/72, que estabelecem os requisitos de validade do lançamento, além daqueles previstos para os atos administrativos em geral: Código Tributário Nacional Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 1477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 17 Decreto 70.235/72 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Também importa ressaltar os casos que acarretam a nulidade do lançamento, previstos no art. 59, do Decreto nº 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.(...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Da leitura dos dispositivos legais transcritos, depreende-se que ensejam a nulidade do lançamento os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Analisando o tema nulidades, a Professora Ada Pellegrini Grinover (As Nulidades do Processo Penal, 6° ed., RT, São Paulo, 1997, pp.26/27) afirma que o “princípio do prejuízo constitui, Fl. 1478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 18 seguramente, a viga mestra do sistema de nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para correta aplicação do direito”. Feita a abordagem preliminar, vejamos as alegações. Princípios constitucionais. Cumpre observar, objetivamente, que a atividade do agente do fisco é absolutamente vinculada, ou seja, deve estrita obediência à lei e às normas infralegais. Desde que haja norma formalmente editada, encontrando-se em vigor, cabe o seu fiel cumprimento, em homenagem ao princípio da legalidade objetiva que informa o lançamento e o processo administrativo fiscal, sob pena de responsabilidade funcional. Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador. Depois de formulada a norma, sua aplicação se impõe de forma objetiva, sem espaço para juízos discricionários por parte de quem a ela deve obediência. O Auto de Infração descreveu, de maneira inequívoca, os fatos geradores da autuação. Como bem descreveu o R. Acórdão Recorrido: 4.4. Demais disso, tratando do quanto erigido pela Insurgente, mormente quanto à imprescindibilidade da verificação in loco da existência de agentes nocivos, tem- se o que segue a tecer. 4.5. É de se registrar que tal exigência não encontra guarida em qualquer regra ou normatização aplicável ao casuísmo vertente, posto que não se exige da Autoridade Tributária, in casu, do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, que detenha a expertise para questionar as informações expressadas nos documentos ambientais ou mesmo os técnicos/profissionais especializados da área de riscos ambientais. 4.6. Assim como ocorre nos demais procedimentos fiscais, também no tocante aos riscos ocupacionais o que busca a Autoridade Fiscal é o cotejo das informações constantes nos diversos documentos ambientais da empesa (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, CAT) – de lavra e responsabilidade exclusiva desta, e a subsunção dos fatos verificados às normas de regência. 4.7. Portanto, para fins do lançamento fiscal em debate, revela-se prescindível o conhecimento do ambiente físico da empresa, vez que, a referida ambiência, para o que importa para fins tributários, vem traduzida nas informações constantes no conjunto de documentos ambientais que, ao fim e ao cabo, evidenciam perfeitamente os elementos ensejadores da aposentação especial, não sendo evidenciada, assim, qualquer mácula fática no procedimento fiscal. 4.8. Não por outra razão, o normativo procedimental aplicável ao caso – Instrução Normativa nº 971/09, caminha no sentido do predito: CAPÍTULO IX DOS RISCOS OCUPACIONAIS NO AMBIENTE DE TRABALHO Fl. 1479DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 19 Seção I Da Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil Art. 288. A RFB verificará, por intermédio de sua fiscalização, a regularidade e a conformidade das demonstrações ambientais de que trata o art. 291, os controles internos da empresa relativos ao gerenciamento dos riscos ocupacionais, em especial o embasamento para a declaração de informações em GFIP, de acordo com as disposições previstas nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991. (original sem grifos ou destaques) 4.9. Portanto, necessário para o lançamento em tela, é a declinação dos elementos fáticos e jurídicos que conduziram o raciocínio da Autoridade Fiscal nas conclusões expressadas no lançamento em tela, o que se extrai, em especial, mas não somente, do quanto disposto no Relatório Fiscal. 4.10. Ademais, tendo sido ofertadas condições de compreender perfeitamente o conteúdo da exação fiscal debatida, com a ciência dos fatos e documentos que formalizaram a exigência fiscal, não pode ser apontada qualquer pecha nas garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa De fato, a presença da Autoridade Fiscal nos locais em que os trabalhadores exercem suas funções em nada contribuiria para a verificação da situação ensejadora da aposentadoria especial, seja pelo fato de que a fiscalização trata dos fatos geradores ocorridos em momento pretérito, seja pela autorização legal da verificação pelos controles internos da empresa relativos ao gerenciamento dos riscos ocupacionais. Como bem apontou o Colegiado de Piso revela-se prescindível o conhecimento do ambiente físico da empresa, na medida em que a ambiência é percebida pelas informações insertas no conjunto de documentos ambientais que, ao fim, evidenciam perfeitamente os elementos ensejadores da aposentação especial, não sendo evidenciada, assim, qualquer mácula fática no procedimento fiscal. Observa-se que o art. 58 da lei 8.213/91 atribui à empresa a obrigação de manter laudos atualizados com referências aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus empregados, cujas atividades desenvolvidas devem ser acompanhadas mediante a elaboração e manutenção, sempre atualizada, de perfil profissiográfico. Assim, o Recorrente pode não concordar com as conclusões a que chegou a Autoridade Fiscal a partir das análises dos documentos apresentados, ou mesmo da conclusão dos Julgadores, mas não pode buscar refúgio na alegação de cerceamento do direito de defesa, já que, regularmente formalizado o lançamento, a obrigação de apresentar elementos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Fisco de constituir o crédito tributário é do contribuinte. No mais, analisando-se o dispositivo inserto no art. 142, do CTN, conclui-se que o lançamento, ora guerreado, preencheu todos os requisitos essenciais elencados na lei. Fl. 1480DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 20 Cumpre observar que a atividade do Agente Administrativo encontra-se vinculada à lei, não podendo ele furtar-se à sua aplicação por força da consideração de fatores ou princípios que extrapolem o direito positivo materializado. Assim sendo, o ato administrativo tributário não pode ser maculado pela alegação de violação de princípios constitucionais, já que atendeu aos preceitos legalmente estabelecidos e exigiu tributo resultante da apuração de infrações bem descritas. Correta a decisão de Piso, acolhidos seus fundamentos como razão de decidir. O Recorrente teve resguardado o direito à sua defesa, conforme se observa da análise da peça de defesa e decisão de piso. Não houve prejuízo ou situação que ensejasse vício passível de anulação. Quanto à alegação de que a decisão recorrida é nula, pelo indeferimento da perícia requerida, incorrendo em cerceamento à defesa; e que a autuação é nula, o R. Acórdão Recorrido considerou que: 6. No sentido do quanto já tratado acima – prescindibilidade da verificação in loco da existência de agentes nocivos – a Insurgente requer a realização de perícia, apresentando a indicação do perito e dos quesitos. 6.1. Contudo, em virtude do quanto já disposto nesse Voto, no sentido de que a auditoria de riscos ambientais consiste na verificação da regularidade e da conformidade das demonstrações ambientais, tendo ainda por esteio a determinação legal de indeferimento das diligências consideradas prescindíveis, o pleito da Impugnante ora apreciado não merece guarida. 6.2. Apenas como reforço argumentativo, cite-se, por todos, o entendimento expressado por Fredie Didier Jr., Rafael Oliveira e Paula Sarno Braga : A perícia é prova onerosa, complexa e demorada. Por isso, só deve ser admitida quando imprescindível para a elucidação dos fatos. Toda vez que se puder verificar a verdade dos fatos de forma mais simples e menos custosa, a perícia deve ser dispensada. No que diz respeito à perícia, prescreve o art. 18, do Decreto 70.235/72 que: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Da leitura do dispositivo, verifica-se que o deferimento de pedido de perícia somente ocorrerá se comprovada a necessidade à formação de convicção. Nesse sentido, não basta que o sujeito passivo deseje a realização da perícia. Fl. 1481DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 21 O sujeito passivo deverá comprovar o caráter essencial da perícia para o deslinde da questão pela autoridade administrativa, nos termos da legislação aplicável. Ocorre que o Recorrente não logrou demonstrar a imprescindibilidade da perícia à compreensão dos fatos. E nem se diga que o pedido deva ser deferido em nome do preceito conhecido como verdade material. Os princípios de direito têm a finalidade de nortear os legisladores e juízes de direito na análise da constitucionalidade de lei. Não obstante, essa finalidade não alcança os aplicadores da lei, adstritos à legalidade, como são os julgadores administrativos. Assim é que o conhecido princípio da verdade material não tem o condão de derrogar ou revogar artigos do ordenamento legal , enquanto vigentes. Soma-se entendimento sumulado no CARF, abaixo reproduzido, que afasta alegação de nulidade da Decisão de Piso: Súmula CARF nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Sem razão, portanto, o Recorrente quanto à nulidade apontada. No que toca ao pedido de perícia inserto no Recurso, reafirma-se que o sujeito passivo deverá comprovar o caráter essencial da perícia para o deslinde da questão pela autoridade administrativa, nos termos da legislação aplicável, o que não aconteceu nos presentes. Assim, indefere-se o pedido de perícia. Nulidades alegadas É de se ressaltar que o direito de ampla defesa foi devidamente garantido ao Recorrente com abertura de prazo para apresentação de defesas ao lançamento, assim como o fez, bem como pela ciência de todos os demais atos processuais. A autuação encontra-se plenamente motivada em todos os seus aspectos. O crédito tributário é líquido e certo e exigível. Sendo assim, sem razão o Recorrente. Desta forma, uma vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração. Rejeito, sob esses fundamentos, as preliminares de nulidade por vício no devido processo legal. Fl. 1482DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 22 Mérito A Autoridade Fiscal apontou, no lançamento, que haveria exposição dos empregados, lotados na Refinaria Presidente Bernardes – RPBC (estabelecimento 33.000.167/0147-57), aos agentes nocivos Hidrocarboneto, Benzeno e Ruído, razão pela qual constituiu o crédito tributário relativo à contribuição previdenciária adicional para custeio da aposentadoria especial. Em relação aos agentes Hidrocarboneto e Benzeno, a nocividade decorre do seu potencial cancerígeno, não existindo limite seguro de exposição, independentemente da quantidade, bastando a “simples presença do agente no ambiente de trabalho”. O Recorrente, doutro lado, defende que a concessão de aposentadoria especial, bem assim a necessidade de recolhimento do adicional para o seu financiamento, não depende unicamente a presença de agentes nocivos, mas também da efetiva exposição dos trabalhadores a esses agentes. AGENTES NOCIVOS HIDROCARBONETO E BENZENO A respeito da exposição a estes agentes nocivos, o Recorrente alega adotar medidas para o controle dos agentes nocivos, e que segue os normativos vigentes. Reafirma que não houve exposição dos empregados aos agentes nocivos Benzeno e Hidrocarbonetos, pois as medições se encontram abaixo do limite estabelecido em valores de tolerância pela ACGIH. E que, em relação ao agente Ruído, todas as medições ficaram abaixo do Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A), previsto na legislação, conforme restará demonstrado neste recurso.; Ressalta entendimento no sentido de que: O acórdão recorrido, seguindo em mesmo equívoco que a fiscalização, ao informar que a aferição da exposição de benzeno deve seguir método exclusivamente qualitativo, acaba por confundir a existência de agente de risco ambiental químico e a sua consideração como risco ocupacional específico. Conforme já exposto anteriormente, a Recorrente constata a existência do agente de risco ambiental (NR-9), avalia o nível de exposição do trabalhador a este agente (quantifica) e compara com o seu Nível de Ação (NR-9). Até esse ponto não há aludida “exposição” a risco ocupacional, pois, por critérios técnicos validados pelas normas de regência, há a impossibilidade de que este agente de risco ambiental tenha o condão de ofender à saúde do trabalhador.(...)Do que se expôs, pode-se concluir que a Recorrente utiliza de forma legítima o critério quantitativo, o qual não é excludente do critério qualitativo, pois a Recorrente adota o critério qualitativo e quantitativo por meio da análise, sequencial, em síntese de: (i) existência de agente de risco ambiental pela NR-9 com amparo no fato de que o programa de controle médico de saúde ocupacional (PCMSO) deve estar articulado com as demais NR’s, conforme previsto pelo item 7.2.1, da NR-7; (ii) e nível de ação pela mesma NR-9 como critério para a avaliação quantitativa. O Recorrente assinala que a IN INSS n.º 77/2015, vigente no período autuado, excluiu a previsão do Anexo 13-A do dispositivo acima, mantendo apenas a indicação do critério qualitativo para os Anexos 6, 13 e 14 da NR 15 do TEM. Deste modo, afirma, incabível a utilização Fl. 1483DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 23 do referido critério, no período autuado, para a concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao Benzeno, previsto no Anexo 13-A, o que acaba por afastar a necessidade de recolhimento da contribuição adicional nos casos em que se demonstre não haver exposição acima dos limites de tolerância aplicáveis. (...)Deste modo, o acórdão merece ser reformado, uma vez que: (a) a IN INSS n.º 77/2015, vigente no período autuado, excluiu a previsão do Anexo 13-A (no qual consta o benzeno) da indicação de avaliação utilizando apenas o critério qualitativo, mantendo-a apenas para os Anexos 6, 13 e 14 da NR 15 do TEM; (b) a correta interpretação da legislação de regência aponta que a utilização do critério quantitativo não excluí o critério qualitativo. Conclui pela inaplicabilidade do critério qualitativo às atividades que envolvam combustíveis derivados de petróleo. Ressalta que a aplicação do Anexo 13-A da NR 15 do MTE para a atividade da Recorrente viola o próprio Anexo 13-A da NR 15 do MTE, especificamente o seu item 2.1. De outra parte, ainda que se admita a aplicação do Anexo 13-A da NR 15 do MTE, o que se considera apenas para fins argumentativos, deve ser aduzido que não obstante o artigo 239, § 1º, inciso I, da revogada IN INSS nº 45/2010, repetido no art. 278, §1º, I da IN INSS 77/2015, ter indicado a adoção do critério qualitativo, o item 2 aponta a necessidade de utilização ou manipulação do benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume. Este anexo regulamenta ações, atribuições e procedimentos de prevenção da exposição ocupacional ao Benzeno (itens 1 e 3.2), por meio da implementação do Programa de Prevenção da Exposição Ocupacional ao Benzeno (PPEOB) (...) Assim, a legislação reconhece a presença do Benzeno somente quando as atividades de produção, transporte, armazenamento, utilização e manipulação do referido produto e suas misturas líquidas contiverem 1% (um por cento) ou mais em volume. (...) É importante destacar que a simples presença de um agente no processo produtivo não leva a obrigatoriedade de que este agente seja inserido no PPP. (...) Portanto, a análise de que a simples presença de benzeno, sem necessidade de quantificação, bastaria para caracterizar a exposição, é incorreta, pois a legislação estabelece normas e parâmetros para avaliação e também existe metodologia técnica para quantificação desse agente químico. Somente com base nesses dados é que há a possibilidade de avaliação da real exposição do trabalhador, exatamente o que é adotado pela RPBC. Por isso, o controle deste agente químico não pode ser baseado no critério exclusivamente qualitativo já que está dissociado da realidade e da efetiva exposição da população em geral, mas sim no critério quantitativo, adotado no Fl. 1484DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 24 mundo todo, em que se admite a exposição ocupacional até determinados limites de tolerância, podendo-se adotar medidas de controle mais específicas a partir do nível de ação. (...) Como se verifica acima, não há nenhuma legislação que determine que o Benzeno, em qualquer percentual na corrente de produção seja considerado como risco ocupacional. Pelo contrário, de acordo com as normas acima, o critério para a definição dos riscos ocupacionais do Benzeno é eminentemente quantitativo. Cumpre informar que para as atividades operacionais onde o Benzeno estiver presente em concentrações inferiores a 1% em volume nas correntes dos seus respectivos processos produtivos, o Anexo 13-A da NR-15 não se aplica (vide item 2 do anexo 13-A). (...) Por esta razão, não se afigura o melhor entendimento aquele no sentido de que o adicional de contribuição é devido para qualquer tipo de exposição ao benzeno, mesmo em percentuais inferiores aos limites de tolerância. Nem mesmo a legislação de regência caminha neste sentido. Destarte, é equivocado o entendimento do acórdão recorrido ao apontar o art. 284, parágrafo único da IN/INSS PRES nº 77/2015. Isto porque, tal disposição deve ser interpretada em conjunto com o Anexo 13-A da NR-15, em especial o item 2, que se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber. Ademais, quantitativamente, o valor limite recomendado pela ACGIH de 0,5 ppm (atendendo à NR-9 item 9.3.5.1.c), e a PETROBRAS utiliza como parâmetro de avaliação da exposição o valor de 0,5 ppm como valor limite de exposição e 0,25 ppm (Nível de ação) como valor para a caracterização do risco e instituição de medidas de controle. Logo, como a legislação não submete a avaliação do nível de exposição ao benzeno a critério exclusivamente qualitativo, mas também quantitativo, o acórdão recorrido deve ser reformado quanto a este ponto, de modo que seja desconstituído o lançamento e extinto o crédito tributário impugnado (...) A Recorrente, por meio de estudo técnico, avalia todos os Hidrocarbonetos presentes no ambiente e que podem chegar às vias respiratórias dos trabalhadores. Fl. 1485DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 25 Para tanto, foram selecionados os Hidrocarbonetos de C5 a C15. Na sequência de átomos de C5 a C8 (nafta leve), existem vários Hidrocarbonetos que podem estar presentes na mistura, como tolueno, xileno, benzeno etc. Porém, toda vez que é reconhecida a possibilidade da presença de Benzeno na mistura, há a necessidade de avaliação em separado, em função do seu baixo limite de tolerância quando comparado aos demais componentes da mistura. Já para a sequência de C9 a C15 (nafta pesada), existem os hidrocarbonetos aguarrás, querosene e diesel. Estas substâncias, no entanto, não volatilizam, o que significa dizer que não podem ser objeto de aspiração pelo ar. Com isso, não há o que se falar em qualquer exposição nociva. A respeito da temática, extrai-se do Relato Fiscal que: 34. A empresa apresentou planilha de levantamento ambiental com a indicação dos GHE’s em que foi constatada a presença do agente químico BENZENO. 35. A simples presença de benzeno já é, por sí só, suficiente para caracterizar a exposição dos segurados desses GHE a esse agente nocivo, uma vez que, consta do § 1º, inciso I, do Art. 236 da IN INSS/PRES nº 45/2010, transcrito no item 3 deste Relatório e vigente no período fiscalizado, a nocividade dos agentes HIDROCARBONETOS e BENZENO é presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, por constar dos Anexos 13 e 13-A da NR-15, respectivamente. (...) 38. Foi apurada por esta fiscalização a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial de 6% (seis por cento) sobre a remuneração informada em folha de pagamento e declarada em GFIP pela PETROBRÁS para os empregados expostos ao agente BENZENO, no ano de 2015, considerando que: a) No Brasil, não existe exposição segura a HIDROCARBONETOS e BENZENO; b) Trata-se de agentes nocivos qualitativos, com nocividade presumida e independente de mensuração, bastando sua presença no ambiente de trabalho; 39. Foi ainda apurada por esta fiscalização a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial de 6% (seis por cento) sobre a remuneração informada em folha de pagamento e declarada em GFIP pela PETROBRÁS para os empregados expostos ao agente físico RUÍDO acima do Limite de Exposição Ocupacional – LEO. 40. No caso dos HIDROCARBONETOS e BENZENO, não há Equipamento de Proteção Coletiva ou Individual que promova a elisão do contato com os agentes químicos. Como já mencionado no presente Relatório Fiscal mais de uma vez, o BENZENO é um HIDROCARBONETO aromático volátil e a existência de sistemas de drenagem, amostradores, bombas seladas, entre outros, assim como o uso de luvas, máscaras ou óculos de segurança não neutralizam sua nocividade à saúde Fl. 1486DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 26 dos empregados que desempenham atividades laborais em que esses agentes nocivos estejam presentes. 41. Além disso, como já mencionado, permanência de exposição não significa que o empregado necessite estar 100% (cem por cento) de sua jornada de trabalho exposto ao agente nocivo, basta que o período laboral sob exposição seja indissociável do bem produzido ou serviço prestado. Por essa razão, considerou-se nesta fiscalização como permanentemente expostos aos agentes HIDROCARBONETOS sob suas mais diversas formas em derivados do Petróleo, como GLP, naftas leves e passadas, hidrocarbonetos alifáticos, etc., incluindo o próprio BENZENO, os empregados que participavam dos GHE’s com qualquer resultado de medição positivo para estes agentes. 42. No caso do agente RUÍDO, considerou-se nesta fiscalização como permanentemente expostos os empregados que participavam dos GHE’s com resultados de dosimetria acima do LEO, de forma habitual, sob o critério que considera o incremento de duplicação de dose igual a três (q=3), sem comprovação de fornecimento regular de EPI auditivo para todo o período fiscalizado. 43. A ausência de informação da exposição dos empregados aos agentes nocivos RUÍDO, HIDROCARBONETOS e BENZENO na GFIP da PETROBRÁS acarretou uma contribuição previdenciária devida declarada em GFIP inferior à correta. Por essa razão, apurou-se no presente Processo a contribuição adicional destinada ao custeio da aposentadoria especial de 6% (seis por cento) sobre a remuneração dos empregados expostos, de forma habitual e permanente, não eventual ou intermitente. Tal apuração ocorreu por arbitramento, como passaremos a discutir no próximo item deste Relatório. 44. Somente foram lançados os valores referentes aos empregados identificados dentro dos GHE’s para os quais foi constatada a exposição aos agentes nocivos. Examinando a instrução processual e peça de defesa apresentada, o Colegiado de Piso, no Acórdão 16-95.977 - 13ª Turma da DRJ/SPO , de relatoria do Julgador Nilton Gularte dos Santos, assinalou que: 7. No ponto, a controvérsia instaurada cinge-se às consequências tributário- previdenciárias da exposição dos empregados da Autuada ao agente nocivo benzeno. 7.1. Consoante a tese fiscal, em síntese, a mera presença do Benzeno no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição do trabalhador (aspecto qualitativo) é fato gerador do benefício de aposentadoria especial e, consequentemente, da contribuição adicional estabelecida para o financiamento daquele. 7.2. No entender da Insurgente, como antítese, para as conclusões pretendidas pela Autoridade Fiscal, seria necessária avaliação quantitativa da exposição, além Fl. 1487DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 27 da demonstração documental de que tal se daria acima dos limites legais/normativos para, somente então, ter fundamento a pretendida exação. 7.3. A análise da questão posta a desate demanda alguma digressão. 7.4. Como síntese histórica do controle do benzeno na legislação brasileira, pode ser tomado como referência o boletim epidemiológico que descreve, que em 1982, o benzeno foi reconhecido como cancerígeno pela Agência Internacional de Pesquisas sobre o Câncer (IARC4 ), Organização Mundial de Saúde (OMS), especialmente para a leucemia. Isso levou a recomendações para a eliminação do contato de pessoas com esta substância, principalmente trabalhadores, por estarem sujeitos à maior intensidade e duração da exposição. No Brasil, o Acordo Nacional do Benzeno, ANB, assinado em 1994, levou à criação da Comissão Nacional Permanente do Benzeno (CNPBz), responsável pela efetivação das diretrizes do ANB. Entre essas, destacam-se a restrição do uso e circulação do benzeno, em especial, nas empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e misturas líquidas compostas de pelo menos 1% de concentração. 7.5. É de ser sublinhado e repisado que, de acordo com a IARC, o benzeno foi classificado como um agente carcinogênico para a espécie humana (Grupo 1), o que significa que não há limite seguro de exposição. 7.6. Demais disso, insta relembrar que, em 1994, foi publicada a Portaria nº 3 MTE – Ministério do Trabalho e Emprego, de 10/03/94. O ponto principal dessa regulamentação foi o reconhecimento do benzeno como substância cancerígena, o que implicava em que nenhuma exposição humana fosse permitida, sendo possível sua utilização apenas em sistema hermético. 7.7. No ponto, impende registrar que a avaliação da exposição aos compostos químicos constitui um fator determinante das condições de saúde e vigilância para a saúde pública e, igualmente, do trabalhador. Consoante consabido, diversos compostos químicos revelam grande potencial tóxico nas interações com os organismos vivos e, entre eles, destaca-se o benzeno. 7.8. Noutra vertente, não se pode olvidar que as previsões referentes à aposentadoria especial e seu diferenciado financiamento objetivam, precipuamente, salvaguardar a saúde do trabalhador ou, ao menos, minimizar o tempo necessário para que este se distancie do ambiente laboral hostil. 7.9. Demais do predito, merece relevo anotar que a existência da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH – publicizada pela Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n° 9/2014, onde foram classificados os agentes cancerígenos de acordo com três grupos: carcinogênicos para humanos, provavelmente cancerígenos para humanos e possivelmente cancerígenos para humanos. 7.10. A LINACH traz em sua nota ‘2’ que, para efeito do art. 68, § 4°, do Decreto nº 3.048/1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos Fl. 1488DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 28 aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS, dentre os quais encontra-se o benzeno. 7.11. Ademais, importa relembrar que no art. 284, parágrafo único da Instrução Normativa INSS/PRES n° 77 de 21/01/2015: Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto n° 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto n° 3.048, de 1999.” (original sem grifos ou destaques) 7.12. Para além do tratado, não sobra registrar que, para a avaliação do agente nocivo, as normas previdenciárias remetem às Normas Regulamentadoras da esfera trabalhista. Dentre estas a NR 155 , que trata das “Atividades e Operações Insalubres”, aprovada pela Portaria MTE nº 3.214/78, previu em seus anexos as exposições a agentes químicos cuja insalubridade se caracteriza por limites de tolerância, como, por exemplo, nos relacionados no Anexo 11, no qual constava o benzeno. Contudo, posteriormente, tal agente nocivo foi retirado do rol do citado anexo e remetido para definição específica no Anexo 13-A, cuja nocividade decorre da simples exposição no ambiente de trabalho. Assim, mesmo em âmbito regulamentar do Ministério do Trabalho, reconheceu-se a sua natureza qualitativa do agente nocivo benzeno, não obstante estar a empresa obrigada a adotar todas as medidas protetivas aptas a minorar os efeitos nocivos. 7.13. Com efeito, a exposição ocupacional ao benzeno será considerada de natureza qualitativa quando a atividade do trabalhador envolver a manipulação de produtos contendo benzeno ou mesmo quando o trabalho for exercido em locais próximos de possíveis fontes de emanação de benzeno, tendo em vista que, como será repetido à exaustão, não há limite seguro de exposição a tal agente nocivo. 7.14. Adicionalmente, por amor ao debate, quanto ao argumento de necessidade de se observar os níveis de ação para quantificar o risco, aliada à ideia de que a existência de agente de risco ambiental abaixo do nível de ação não geraria risco ocupacional específico em relação à legislação previdenciária, ao fundamento de que haveria meios científicos disponíveis para atestar que determinado agente de risco ambiental não gera danos à saúde do trabalhador, tem-se o que segue a registrar. 7.15. Cita-se a respeito de tal articulação artigo extraído de periódico científico abordando a utilização inadequada de limites de tolerância para agentes reconhecidamente cancerígenos: Fl. 1489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 29 O benzeno, uma substância reconhecidamente carcinogênica, tem sido objeto de controle no âmbito mundial dada sua característica de contaminante universal e seus potenciais efeitos à saúde humana (Barale, 1995). É considerada a quinta substância de maior risco, segundo os critérios do programa das Nações Unidas de segurança química. A diferença dos valores de referência tecnológicos entre a siderurgia, que é de 2,5 ppm, e do setor químico, petroquímico e do petróleo, que é de 1 ppm, é fundamentada na dificuldade de se estabelecer um padrão de controle de vazamentos devido a diferenças nas bases tecnológicas entre tais setores. Destaca-se que não há proteção à saúde com esses padrões de controle mesmo com 1 ppm segundo estimativas calculadas a partir do modelo da Environmental Protection Agency (U.S.EPA, 1991) (...) (...) A introdução do Valor de Referência Tecnológico, o VRT, que representa assumir posição de precaução em que não existe exposição segura para o benzeno, supera o conceito de Limites de Tolerância (Castleman & Ziem, 1988) inadequados para substâncias carcinogênicas como o benzeno, conforme reconhecido pela legislação alemã, porém de utilização em larga escala pelas grandes empresas siderúrgicas, petroleiras, químicas e petroquímicas. (...) Considera-se ainda que deve ser retirado do centro do imaginário dos serviços das empresas a idéia de limites de tolerância, conceito funesto para saúde dos trabalhadores. Esses limites não levam em consideração variações de absorção de sensibilidade e mesmo ambientais, são apenas parâmetros de evolução de controle técnico.(original sem destaques) 7.16. Ainda, em trabalho coordenado pelo Instituto Nacional do Câncer assevera- se que o valor de referência tecnológico (VRT-MPT) - que se refere a concentrações ambientais - não representa limite seguro de exposição para a saúde, conforme transcrição parcial: O benzeno é um agente mielotóxico regular, leucemogênico e cancerígeno até mesmo em doses inferiores a 1 ppm. Estima-se que o risco para carcinogênese é de 2x10-4 (MACHADO, 2003). Não existem sinais e sintomas patognomônicos da intoxicação. O quadro clínico de toxicidade ao benzeno pode se caracterizar pelo comprometimento da medula óssea, sendo a causa básica de diversas alterações hematológicas. Os órgãos hematopoiéticos como a medula óssea são muito sensíveis ao benzeno e este malefício tem sido usado como base para a construção da regulamentação do uso deste composto. (...) No Brasil, foi adotado um conceito de valor de referência tecnológico (VRTMPT) que se refere a concentrações ambientais, não representando limites seguros de Fl. 1490DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 30 exposição para a saúde. Adotou-se que será de 2,5 ppm para as indústrias siderúrgicas e de 1,0 ppm para as indústrias de petróleo, química e petroquímica, a partir da celebração do Acordo Nacional do Benzeno criado pela Portaria n.º 14, de 1995 do Ministério do Trabalho e do Emprego.(original sem destaques ou grifos) 7.17. Para além do abordado acerca do argumento da validade de observância do VRT-MPT (Valor de Referência Tecnológico-Média Ponderada no Tempo), tem-se nota técnica expedida pela Secretaria de Inspeção do Trabalho (Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho/Coordenação Geral de Fiscalização e Projetos): Nota Técnica nº 09-2018-CGFIP-DSST-SIT Ainda, a pesquisadora brasileira da FUNDACENTRO, Arline Arcuri (1990) 9 , destaca, a respeito do uso dos Limites de Tolerância, que "os limites de tolerância não são uma linha divisória precisa entre concentrações seguras e perigosas". Devido à incerteza científica dos valores de Limites de Tolerância, a concentração ambiental de uma determinada substância, dentro desses valores, não deve ser indicada como nível seguro de exposição para todos os trabalhadores, por todo o tempo. Não é um nível de exposição abaixo do qual seguramente não ocorreriam danos à saúde. Segundo a pesquisadora, os monitoramentos ambientais devem ser usados, principalmente, como avaliação das medidas de controle coletivas e individuais, fornecendo dados para estudos epidemiológicos sobre a exposição dos trabalhadores. Os controles devem reduzir a exposição ao máximo possível dentro da tecnologia de proteção tecnicamente disponível (ARCURI, 1990). Por sua vez, o Instituto Nacional de Pesquisa e Segurança (INRS) francês, alerta, em publicação técnica de 200510 que os dados de Limites de Tolerância referemse a produtos puros ou isolados, usados em pesquisas. Esses limites não se aplicam a misturas químicas geralmente encontradas em ambientes industriais, que envolvem formulações comerciais diversas, produtos de emissão ou degradação térmica, resíduos ambientais, na maioria das vezes pouco definidos e para os quais não se tem conhecimentos confiáveis. Outro aspecto importante ressaltado pelo instituto francês é que os Limites de Tolerância referem-se a limites de absorção respiratória, não levando em conta qualquer absorção cutânea ou digestiva de produtos, o que pode aumentar a dose interna a que está exposto o trabalhador, facilitando a ocorrência de intoxicações não previsíveis, mesmo em situações consideradas dentro dos Limites de Tolerância. (original sem grifos ou destaques) 7.18. Noutra vertente, ante à invocação de normas da OIT (Organização Internacional do Trabalho), que, na condição de tratado internacional, teriam o status constitucional de lei ordinária, não se descura de sua existência, contudo, tendo em vista que seu mote sempre se dá em termos de promoção e proteção da saúde do trabalhador, não há razão para aplicação dessas normas em detrimento de outras, de cunho trabalhista e previdenciário, igualmente Fl. 1491DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 31 presentes no ordenamento pátrio, que promovem maior proteção aos trabalhadores – e, portanto, exaltam os valores ora debatidos –, como abordado no transcorrer do presente Voto. 7.19. Ademais, é de ser registrado que a Convenção nº 136 da OIT, suscitada pela Insurgente, além de encontrar-se pendente de revisão11 deixa de ser aplicável pelo critério da especialidade, cedendo lugar para a Convenção nº 139 da OIT. 7.20. No tocante à ação declaratória nº 0001211-65.2011.4.02.5118, é de ser salientado que a sentença de piso, já transitada em julgado, afastou as conclusões do laudo invocado pela Insurgente tendo adotado as conclusões da perita nomeada pelo juízo, conforme excertos abaixo: O benzeno na REDUC, e a impropriedade de se desprezar as emissões fugitivas para efeitos ocupacionais A instrução probatória revelou que a Petrobras vem subestimando indevidamente o impacto do benzeno no ambiente de trabalho da REDUC, fato que tem prejudicado os trabalhadores substituídos pela entidade sindical autora, que não têm logrado comprovar, junto à autarquia previdenciária, o tempo de contribuição especial a que fariam jus. Como resulta claro dos documentos fornecidos pela Petrobras, e também das manifestações judiciais da empresa colacionados ao presente feito, a petrolífera tem se limitado a reconhecer a presença do benzeno, para fins ocupacionais, apenas quando superado o VRT e/ou para os locais em que é obrigatório o PPEOB – Programa de Prevenção da Exposição Ocupacional ao Benzeno (v.g., fls. 1429/1474). Tal postura, inclusive, leva a empresa a só obrigar a utilização de EPI para os setores onde a concentração de benzeno fica acima “do nível de ação”, o que se mostra incongruente com a constatação de que o benzeno é prejudicial à saúde mesmo em baixas concentrações, e por isso sua avaliação, para fins ocupacionais, é qualitativa, não podendo ser ignorada a problemática das chamadas emissões fugitivas (fls. 996/997).(original sem grifos ou destaques) 7.21. Assim, apenas como reforço argumentativo de tudo quanto já evidenciado, importa mencionar o parecer da Fundacentro OF/GAB/059/2010, de 13/07/10, que afirma categoricamente que no caso do benzeno, os equipamentos de proteção respiratória não possuem eficácia e não garantem a ausência de adoecimento dos trabalhadores. Acrescente-se, ainda, que o agente químico benzeno pode ser absorvido pela pele, o que fragiliza ainda mais qualquer sistema de proteção individual. 7.22. Assim, a presença de benzeno no processo produtivo ou no ambiente de trabalho caracteriza o risco de agravos à saúde dos trabalhadores e, por esta razão, tal risco deve ser reconhecido nos respectivos atestados de saúde ocupacional (ASO). A inexistência do risco de benzenismo só é possível se não houver a presença do benzeno no ambiente ou processo produtivo. Fl. 1492DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 32 7.23. Recrudescendo o posicionamento ora entretecido, anota-se o pronunciamento da Administração Tributária, expressado pela Solução de Consulta DISIT/SRRF0712 EMENTA: TRABALHO EXPOSTO A HIDROCARBONETO E BENZENO. GFIP NOCIVIDADE PESUMIDA. O trabalho exposto aos agentes nocivos hidrocarbonetos e benzeno, ambos agentes químicos caracterizados pelo elemento qualitativo, pelo fato da NOCIVIDADE SER PRESUMIDA e independer de mensuração, impõe, estando presente o requisito da permanência da exposição e o registro correspondente nas demonstrações ambientais exigidas pela legislação previdenciária e trabalhista, que seja informado na GFIP o código de ocorrência “4” ou “8”, conforme o caso, para os segurados que laborem nessas condições. 7.24. Ainda, transcrevem-se escólios emanados de Tribunais Regionais Federais: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS EM HUMANOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017. 3. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício. 4. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 5. Honorários advocatícios, a serem suportados pelo INSS, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. 6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC. (TRF4 5019196-45.2012.4.04.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 20/08/2018) Fl. 1493DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 33 PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. EPI INEFICAZ (...) I - Declarada a especialidade do período de 06.03.1997 a 18.11.2003, vez que o autor esteve exposto a hidrocarbonetos aromáticos, agente nocivo previsto no código 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999 - código 1.0.19. II - Nos termos do § 4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarboneto s aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho. III - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente. (TRF 3 ApReeNec 2283484 Juiza convocada SYLVIA DE CASTRO 10 Turma eDJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2018) (...) 7.26. Assim, sob todos os ângulos de análise, não merecem prosperar os argumentos da Insurgente quanto ao agente nocivo apreciado Correta a Decisão de Piso, acolhidos seus fundamentos como razão de decidir. O assunto não é novo neste Colegiado. Em recente julgado (Acórdão 2202-010.507, de 06/03/2024), em processo de relatoria do Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino, em face do mesmo contribuinte, esta Turma decidiu no mesmo sentido que o Acórdão Recorrido, conforme se observa da ementa e do voto abaixo reproduzidos de forma parcial: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 AGENTE NOCIVO BENZENO. ANÁLISE QUALITATIVA. A avaliação de riscos do agente nocivo do benzeno é qualitativa, com nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho. Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo Fl. 1494DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 34 suficiente a avaliação qualitativa e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz. [VOTO] 3.2. Erro na definição da alíquota referente ao GILRAT, decorrente da má apreciação do conjunto probatório, dada a necessidade de aferição do risco efetivo da exposição de substância nociva ao trabalhador – agente benzeno. A questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Colegiado consiste em se decidir se a mera presença do agente nocivo benzeno, no ambiente de trabalho, com qualquer risco de exposição (critério “qualitativo”, em oposição ao critério “quantitativo”), deflagraria a calibração da alíquota da Contribuição Previdenciária destinada ao Custeio da Previdência Social, pertinente ao Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho (GILRAT). A autoridade lançadora, secundada pelo órgão julgador de origem, entendera que a simples presença de benzeno, no ambiente de trabalho, seria suficiente para presumir (sic) a exposição do empregado a esse agente nocivo, de modo a deflagrar o aumento da tributação (§4º art. 68 do RPS, e o parágrafo único do art. 284 da IN INSS/PRES nº 77, de 2015, acima copiados, do Grupo 1 da LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, publicada pela Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014), que possui o registro Chemical Abstracts Service – CAS (000071-43-2) e consta do Anexo IV do RPS (Código 1.0.3). Em contraposição, argumenta o recorrente que a autoridade lançadora não poderia presumir a efetiva exposição ao produto, a partir de sua isolada presença no ambiente (artigo 57, § 3º c/c o 58, § 1º, ambos da Lei 8.213/91, bem como do artigo 22, inciso II, c/c art. 57, §6º da Lei 8.213/91,. Decreto nº 10.410, de 30 de junho de 2020, incluiu o §4º no art. 68 do Decreto n.º 3.048/99, Instrução Normativa PRES/INSS Nº 128, de 28 de março de 2022. A meu sentir, a questão não trata propriamente de presunção, pois não se parte de indícios para tomar por existente uma dada situação. Por definição, presunções sempre podem ser infirmadas, de acordo com o quadro fático. Está- se, em verdade, diante de uma ficção. Independentemente da estrutura normativa desse fenômeno, a orientação firmada por este Colegiado considera que a simples presença do agente nocivo no ambiente implica o ajuste da alíquota, segundo o Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa Decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho (GILRAT). (...) Referida orientação interpreta o art. 57, § 6º da Lei 8.212/1991 em conjunto com a IN INSS/PRES 77/2015, e com o Anexo 13-A da Norma Regulamentadora 15 - NR-15 do MTE, para definir que há duas espécies de agentes nocivos Fl. 1495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 35 deflagradores da obrigação de ajuste da alíquota da Contribuição Social Previdenciária, destinada ao Custeio da Aposentadoria Especial: 1) Cuja nocividade efetiva independe de quantidade mínima no ambiente, bastando a exposição do trabalhador à presença do agente (qualitativa); 2) cuja nocividade efetiva pressupõe quantidade mínima, definida em legislação infraordinária, que deve ser mensurada (quantitativa) Como a NR 15/1978 estabelece ser o benzeno agente cuja simples presença ambiental causa risco ao ser humano (Anexo 13-A), a realização de perícia para mensurar a quantidade da substância no ambiente é anódina. Para que fosse possível afastar a aplicação das alíquotas próprias do GILRAT, seria necessário que a diligência tivesse por objeto comprovar que essa substância não é utilizada, ou não é um subproduto, no processo produtivo do recorrente. Contudo, o objetivo do sujeito passivo não era comprovar a inexistência da substância no ambiente. A intenção do recorrente era demonstrar que a quantidade presente no ambiente não seria nociva, especialmente diante das salvaguardas adotadas, (...) No mesmo sentido, o Acórdão 2202-009.598, de 02/02/2023, de relatoria do Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, com ementa e voto parcialmente reproduzidos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 (...) AGENTES NOCIVOS. ELEMENTOS QUANTITATIVOS E QUALITATIVOS. BENZENO. Os agentes nocivos foram divididos pela legislação trabalhista e previdenciária em dois grupos. O primeiro grupo é formado por agentes que, pelo simples fato de estarem presentes no ambiente de trabalho, dado o elevado grau de dano à saúde, já são considerados nocivos e caracterizados pela qualidade (denominados qualitativos), cuja nocividade é presumida, independem de mensuração. O segundo grupo é formado por agentes que somente são considerados nocivos quando sua intensidade ou concentração se fazem presentes no ambiente de trabalho acima de determinados limites. Esses agentes são denominados quantitativos. As normas não deixam dúvidas quanto à caracterização do benzeno como agente nocivo de natureza qualitativa, de modo que a simples presença no ambiente de trabalho é fator de exposição a risco, independentemente da sua concentração, remetendo à NR-15 e ao seu Anexo 13-A. [VOTO] Neste sentido, cabe ponderar que a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n º 8.213/91, é financiada com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas Fl. 1496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 36 de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa, na forma do § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Vale dizer, o art. 57, da Lei n º 8.213/91, estabelece que a empresa que possuir trabalhador exposto a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física deste, estará sujeita ao pagamento de contribuição adicional, conforme seu § 6º, além da contribuição devida para o financiamento de benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT ou GILRAT). Para efeito do referido adicional deve-se observar o disposto no artigo 58 da Lei nº 8.213/91, nestes termos: Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997). O Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, foi o ato do executivo que regulamentou o referido art. 58, da Lei n º 8.213/91, cujo Anexo IV do RPS, a partir da disposição do art. 68 do RPS1 , classificou os agentes nocivos que ensejam aposentadoria especial. Para o caso em tela, destaca-se o benzeno contemplado no citado anexo no código “1.0.3 - BENZENO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS”. O § 4º do art. 68 do RPS, na redação dada pelo Decreto nº 8.123/2013 (que rege o lançamento), anterior a redação do Decreto nº 10.410/2020, estabelece que a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador (fixação de critério qualitativo com presunção de exposição efetiva). Por sua vez, a Portaria nº 14, de 1995, do Ministério do Trabalho, da Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho, estabelece que o benzeno é uma substância reconhecidamente carcinogênica. A despeito do novo § 4º (redação do Decreto nº 10.410/2020) falar na possibilidade de ser descaracterizada a efetiva exposição quando adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, o caso concreto, “em tese”, não possibilitaria está ressalva, uma vez que as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos do fato gerador do adicional em comento são pretéritas ao Decreto nº 10.410/2020 e sendo referente ao fato gerador não haveria retroatividade benigna. Isto porque, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, nos termos do art. 144 do Código Tributário Nacional (CTN). Trato “em tese” da afirmativa acima, considerando a tese I firmada do Tema 555 da Repercussão Geral do STF (ARE 664.335) que diz que “[o] direito à Fl. 1497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 37 aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial”. No entanto, não entendo que tenha sido demonstrado nos autos que existam EPIs ou EPCs capazes de controlar a exposição efetiva que se presume em relação ao benzeno e seus danos, uma vez que há uma impossibilidade de neutralização da substância, considerando o seu potencial cancerígeno, em caso de eventual acidente e por aspectos até desconhecidos atuais, sendo certo que se encontra no ambiente laboral do caso concreto conforme farta documentação dos autos, de modo que os danos reais do benzeno são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. Neste sentido, a tese II firmada no mesmo precedente do STF, ainda que para o agente nocivo ruído, aponta para a manutenção da aposentadoria especial quando os EPIs são impassíveis de um controle efetivo, o que resulta na exigência do adicional para seu custeio. No caso concreto dos autos a fiscalização demonstrou a presença do benzeno e indicou a legislação de regência que indica o caráter cancerígeno e que não há limite de tolerância a qualquer percentual, sendo potencialmente danoso quando presente. Noutro ponto, se o anexo 13-A, da NR-15, se aplica as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber, de modo que não se aplicaria a recorrente, como ela alega, vez que suas concentrações seriam menores, a autuação também se lastreia na afirmativa de que o benzeno é agente nocivo reconhecidamente cancerígeno em humanos, na forma da Portaria nº 14, de 1995, do Ministério do Trabalho, que dá redação ao anexo 13-A, da NR-15, que, por seu turno, explica que não há mínimo seguro de exposição ao benzeno (não há limites de tolerância para o benzeno), de forma que o Valor de Referência Tecnológico (VRT) deve ser considerado apenas como diretriz para os programas de melhoria contínua das condições dos ambientes de trabalho, e não exclui risco à saúde. Somo à jurisprudência referida, o Acórdão 2402-012.672, de 08 de maio de 2024, de relatoria do Conselheiro Gregório Rechmann Junior, em face do mesmo contribuinte, com ementas abaixo reproduzidas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 RISCO OCUPACIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL.AFASTAMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. Sendo adverso o ambiente de trabalho, sujeitando o trabalhador a riscos ocupacionais que lhe exigem uma redução da sua vida útil laboral, caracterizada pela aposentadoria especial, é devida a contribuição adicional para o GILRAT. Fl. 1498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 38 Compete à empresa comprovar a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual que neutralizem ou reduzam o grau de exposição do trabalhador aos efeitos dos riscos ocupacionais a níveis legais de tolerância. A contribuição adicional é devida quando tais medidas não são suficientes para afastar o direito a concessão da aposentadoria especial. RISCO OCUPACIONAL BENZENO. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. Trata-se de elemento cuja aferição é qualitativa, uma vez que a sua periculosidade é jures et de jure, absoluta, sem espaço para relativização, não cabendo avaliar a exposição quantitativa, uma vez que a simples presença deste elemento no ambiente de trabalho já é suficiente para o devido enquadramento. (...) No mesmo sentido, Acórdão 2402-011.204, de 04 de abril de 2023, de relatoria do Conselheiro José Márcio Bittes, em face do mesmo contribuinte, com ementas e voto parcialmente reproduzidos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2015, 2016, 2017 RISCO OCUPACIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. Sendo adverso o ambiente de trabalho, sujeitando o trabalhador a riscos ocupacionais que lhe exigem uma redução da sua vida útil laboral, caracterizada pela aposentadoria especial, é devida a contribuição adicional para o GILRAT. Compete à empresa comprovar a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual que neutralizem ou reduzam o grau de exposição do trabalhador aos efeitos dos riscos ocupacionais a níveis legais de tolerância. A contribuição adicional é devida quando tais medidas não são suficientes para afastar o direito a concessão da aposentadoria especial. RISCO OCUPACIONAL BENZENO. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. Trata-se de elemento cuja aferição é qualitativa, uma vez que a sua periculosidade é jures et de jure, absoluta, sem espaço para relativização, não cabendo avaliar a exposição quantitativa, uma vez que a simples presença deste elemento no ambiente de trabalho já é suficiente para o devido enquadramento. (...) [VOTO] Trata-se de elemento cuja aferição é qualitativa, uma vez que a sua periculosidade é jures et de jure, absoluta, sem espaço para relativização, não cabendo avaliar a exposição efetiva, uma vez que a simples presença deste elemento no ambiente já é suficiente para tipifica-lo, este é o que dispõe a legislação previdenciária vigente já citada. Fl. 1499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 39 Segundo o Instituto Nacional do Câncer (INCA1 - negritei): O benzeno está entre os dez maiores problemas químicos para a saúde pública global, demandando medidas de prevenção à exposição a esse agente químico. É altamente inflamável, volátil, pouco solúvel em água e miscível na maior parte dos solventes orgânicos, o que pode facilmente provocar contaminação atmosférica. Por ser uma substância altamente tóxica e cancerígena, exige maior controle e precaução, admitindo-se que não há limite seguro de exposição (IARC, 2012; WHO, 2010). Segundo a OMS, o benzeno é altamente perigosos e pode afetar negativamente a saúde da população e o meio ambiente, quando exposta a esse agente. A OMS o classifica entre os dez maiores problemas químicos para a saúde. Seu uso está restrito a indústrias e laboratórios que o produzam, bem como constituinte de combustíveis derivados de petróleo e nas análises laboratoriais nas quais não haja outra substância que o substitua (BRASIL, 1995b). No trabalho: A exposição ocupacional ao benzeno ocorre em diversos setores incluindo indústrias químicas e petroquímicas, siderúrgicas e locais revendedores de derivados de petróleo, como os postos de combustíveis (GERALDINO et al., 2020). Mesmo entendimento consta na NR15, Anexo 13-A (Portaria SEPRT n.º 1.359, de 09 de dezembro de 2019 11/12/19): 6.1. O princípio da melhoria contínua parte do reconhecimento de que o benzeno é uma substância comprovadamente carcinogênica, para a qual não existe limite seguro de exposição. O benefício da aposentadoria especial é regulado pela Lei 8213/1991, a qual em seu Art. 58, assim dispõe (negritei): Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Fl. 1500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 40 § 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei § 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. A relação mencionada no caput do Artigo supracitado, encontra-se no Anexo II Decreto nº. 3.048, de 1999 (agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do trabalho), o qual menciona a presença de Benzeno e seus homólogos tóxicos nas instalações petroquímicas onde se produz benzeno, dentre outros. (...) Deve-se ressaltar ainda que as decisões judiciais e administrativas juntadas pela RECORRENTE não se aplicam ao caso, uma vez que as situações fáticas não se coadunam a presença de elemento cuja presunção de risco é absoluta. Outro ponto importante a ser destacado é que a presença do elemento BENZENO é inconteste, não sendo objeto de questionamento pelo RECORRENTE, e que a NR 09 mencionada na impugnação no RECURSO VOLUNTÁRIO, a qual menciona ACGIH – (American Conference of Governmental Industrial Higyenists) como fonte admissível dos limites toleráveis do BENZENO, é, na realidade, norma genérica de proteção de riscos ambientais, não servindo em hipótese alguma para afastar a presunção absoluta do risco do BENZENO. Ademais, deve-se sempre ter em mente que as normas de proteção ao trabalhador devem ser interpretadas considerando os princípios da proteção social, da dignidade da pessoa humana e do in dubio pro misero, dentre outros. Portanto, mesmo que hipoteticamente estivéssemos em aparente conflito de normas, o que não é o caso, deve prevalecer aquela que melhor contempla os princípio citados. Acrescenta-se ainda, que os PPPs dos trabalhadores apresentados pela empresa, em nenhum momento registrou a presença deste elemento, contrariando os relatórios ambientais apresentados (do Programa de Prevenção da Exposição Ocupacional ao Benzeno – PPEOB – exigido nas normas NR 09 e NR15), e que tais relatórios já constavam a concentração com 1% ou mais de volume em suas instalações. (fls. 2476/2479). Logo a discussão acerca da verificação de limites aceitáveis da presença do BENZENO aptos a afastar o presente auto, revela-se inócuo. Não se olvidando de que não existe limite seguro para o BENZENO nestes ambientes. Abaixo Portaria do MS sobre o assunto, negritei: Fl. 1501DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 41 (...) Assim, diante do exposto, considerando não ser admitido juridicamente a avaliação quantitativa da exposição ao elemento químico BENZENO, como pretende a RECORRENTE, nego, neste ponto, o recurso apresentado e mantenho a decisão recorrida. Acolhidos os fundamentos da Jurisprudência acima reproduzida, e do R. Acórdão Recorrido, restam afastadas as alegações recursais. AGENTE NOCIVO RUÍDO Relativamente à exposição ao agente nocivo ruído, o Recorrente assinala a ausência da efetiva exposição acima do Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A). Salienta que: No estabelecimento autuado, afirma a Fiscalização que verificou que em alguns GHE’s os trabalhadores estariam expostos ao agente nocivo Ruído acima do Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A), trazendo quadro indicativo às págs. 22 e 23 do Relatório Fiscal.De início importante apontar que o GHE RPBC-IERB 03, onde constam 16 empregados, está com o LEO de 83,5 dB(A) no próprio quadro apresentado pela Fiscalização, o que impõe a sua imediata exclusão dos lançamentos efetuados.Em relação aos demais GHE’s foi completamente ignorado pela Fiscalização a atenuação efetiva dos EPI’s utilizados pelos empregados lá listados, sendo o nível de Ruído apresentado incompatível com a realidade. Com a utilização dos EPI’s fornecidos pela Recorrente os níveis de Ruído a que os empregados estavam expostos se mantiveram todos abaixo do Limite de Exposição Ocupacional – LEO de 85db(A),(...) Deste modo, o acórdão dever ser reformado, uma vez que a Recorrente apresentou laudo que atesta a eficácia do EPI quanto ao agente “ruído”, reduzindo o nível de exposição a patamares quantitativamente previstos na legislação, afastando, assim, a exposição efetiva exigida pela norma para a concessão de aposentadoria especial.(...) Assim, nos termos do que dispõem os art. 105, 106 e 146 do CTN, requer a reforma do acórdão recorrido para que seja afastada a aplicação da decisão do STF para a competência 01/2015 do presente lançamento fiscal, posto se referir a fatos geradores ocorridos antes da referida decisão, que veio alterar substancialmente critério jurídico até então aplicável, qual seja, a eficácia do EPI no que tange ao agente nocivo ruído. Assinala que: A RPBC vem adotando diversas medidas para neutralizar, reduzir ou eliminar a exposição ocupacional dos trabalhadores, como inclusive reconhecido pela própria Fiscalização no Relatório Fiscal (item 22 da pág. 22 do Relatório Fiscal). Em atendimento às exigências previstas na NR-9 PROGRAMA DE PREVENÇÃO DE RISCOS AMBIENTAIS, a Refinaria adotou medidas visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, reconhecimento, avaliação e consequente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais. Fl. 1502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 42 Outrossim, vale destacar que a RPBC realiza o acompanhamento do controle das possíveis exposições ambientais, de forma a garantir que estas não significassem um impacto na saúde dos empregados. Para tanto, são realizados exames médicos para acompanhamento do controle biológico, através dos exames periódicos anuais. (...) Na área industrial da RPBC, em alguns locais, até por ser inerente ao processo e aos equipamentos instalados, foram constatados níveis de ruído acima dos limites de tolerância. Entretanto, todas as pessoas que trabalham ou acessam a área industrial da RPBC são obrigadas a utilizarem Equipamentos de Proteção Individual - EPI adequados, incluindo os protetores auriculares. Assim, não se admite, como quer fazer crer a Fiscalização, que sejam considerados como permanentemente expostos os empregados que participavam dos GHE’s com resultados de dosimetria acima do LEO, de forma habitual, sob o critério que considera o incremento de duplicação de dose igual a três (q=3). De forma a demonstrar a disponibilização de protetores auditivos para os empregados da RPBC, seguem anexos a esta Impugnação notas fiscais de aquisição de EPIs realizadas no ano de 2015. (...) De fato, não existe correlação direta entre a presença do agente no processo produtivo e exposição ocupacional. É necessário quantificar a exposição ocupacional para identificar se o trabalhador está exposto ou se ausente risco ocupacional no ambiente de trabalho, conforme preconiza a NR-09. Todos os Hidrocarbonetos presentes nos ambientes de trabalho de uma Refinaria de Petróleo - e que possam chegar às vias respiratórias do trabalhador - são avaliados quantitativamente e comparados os resultados obtidos com os seus respectivos Limites de Tolerância. Conforme se comprova com as imagens a seguir colacionadas, a RPBC conta com sistemas e equipamentos de proteção coletivas para prevenção dos trabalhadores à exposição a benzeno e outros agentes ambientais, (...) 4 CONCLUSÃO Pelo exposto, reitera todos os termos de sua impugnação e requer: a) Em preliminar recursal, a nulidade do acórdão recorrido por cerceamento de defesa, tendo em vista indeferimento imotivado de perícia requerida na impugnação, com o retorno dos autos à primeira instância para a produção da prova mencionada e a prolação de novo julgamento; b) Não acatada a preliminar recursal, o conhecimento e provimento deste recurso voluntário para que seja reformado o acórdão recorrido, de modo que o auto de infração seja anulado, seja em razão da prejudicial de vício material Fl. 1503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 43 apontado, seja pelas alegações de mérito suscitadas, com a conseguinte extinção do crédito tributário. A respeito do agente nocivo ruído, a Autoridade Fiscal constatou que: 12. Segundo o item 9.1.5.1. da NR 9, “consideram-se agentes físicos as diversas formas de energia a que possam estar expostos os trabalhadores, tais como: ruído, (...)”. Importa destacar os efeitos nocivos do agente físico RUÍDO à saúde. O primeiro efeito a ser considerado é a perda auditiva. O item 2.1 do Quadro II do Anexo I da NR 7 diz: “Entende-se por perda auditiva por níveis de pressão sonora elevados as alterações dos limiares auditivos, do tipo sensório-neural, decorrente da exposição ocupacional sistemática a níveis de pressão sonora elevados. Tem como características principais a irreversibilidade e a progressão gradual com o tempo de exposição ao risco. A sua história natural mostra, inicialmente, o acometimento dos limiares auditivos em uma ou mais freqüências da faixa de 3.000 a 6.000 Hz. As freqüências mais altas e mais baixas poderão levar mais tempo para serem afetadas. Uma vez cessada a exposição, não haverá progressão da redução auditiva”. 13. O enquadramento da exposição ao agente RUÍDO sempre ocorreu através de laudos técnicos, com a medição dos limites de tolerância, ou Limites de Exposição Ocupacional – LEO, a que cada empregado estaria sujeito para se caracterizar a exposição ao agente e consequente reconhecimento de período especial. Desta forma, adveio a necessidade de se regulamentar estes limites de exposição, que foram estabelecidos inicialmente pela NR 15. Com a publicação do Decreto nº 4.882 de 18 de novembro de 2003 (publicado no DOU de 19/11/2003), que modificou vários dispositivos do RPS, a metodologia e os procedimentos para avaliação de exposição a agentes ambientais tiveram sua abrangência aumentada, com a inclusão da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO, órgão ligado ao Ministério do Trabalho, como acessória da legislação trabalhista, principalmente, no caso do RUÍDO, a sua Norma de Higiene Ocupacional – NHO 01 – Avaliação da Exposição ocupacional ao Ruído – Procedimento Técnico. (...) 20. Cabe à empresa o dever de promover e comprovar o eficaz gerenciamento dos riscos ocupacionais e demais medidas e ações que visem, preventivamente, à preservação da saúde e da integridade física dos trabalhadores, assegurando que sejam controlados, atenuados ou eliminados do ambiente de trabalho aqueles agentes nocivos ao universo de segurados expostos às condições oferecidas pela empresa, ratificando-se deste modo as decisões gerenciais tomadas pelo empregador no tocante ao controle ambiental e resguardando concomitantemente o direito do segurado a eventual benefício previdenciário. 21. Como visto em diversos dos dispositivos citados, é imprescindível para o eficaz gerenciamento dos riscos ambientais que os Programas de prevenção ou controle e demais documentos ou formulários pertinentes a eles estejam em sintonia, Fl. 1504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 44 integrados e atualizados, comprovando que, apesar de não se poder evitar que, em determinadas atividades laborais, os trabalhadores sejam expostos a agentes nocivos, pela própria natureza destas atividades, a empresa pode efetuar o controle dos riscos, quando passíveis de atenuação ou isolamento do agente nocivo, ou informar em GFIP como expostos a riscos os trabalhadores expostos, recolhendo a contribuição adicional para aposentadoria especial, por impossibilidade de controle ou presença qualitativa do agente nocivo. 22. Apesar da execução de programas de controle de riscos por parte da empresa, esta fiscalização verificou que em alguns GHE’s, os trabalhadores estão expostos ao agente nocivo RUÍDO acima do Limites de Exposição Ocupacional – LEO. 23. Tal verificação foi feita com base nos dados informados pela empresa, oriundos do seu PPRA e constantes da planilha entregue pela mesma à fiscalização (Doc. 01 - PPRA 2015 - riscos por GHE reconhecidos). 24. Foram verificados e confirmados, também através do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (documentos em anexo) dos segurados desses GHE’s, a exposição dos mesmos a valores de medição acima dos limites de exposição ocupacional – LEO de 85dB(A). Fl. 1505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 45 26. Conforme pode ser verificado acima, foram considerados apenas os locais cujos resultados de dosimetria de ruído sob o incremento de duplicação de dose igual a três (q=3), superou o limite de 85 dB(A). 27. Observamos que, em se tratando do agente nocivo "RUÍDO", ainda que fosse comprovada a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, em decorrência da decisão do STF em sede de Agravo de Recurso Extraordinário nº 664335, com repercussão geral, cabe a contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial. Fl. 1506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 46 RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 664335 NA SESSÃO DO PLENÁRIO DE 4.12.2014 - Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário. Reajustou o voto o Ministro Luiz Fux (Relator). O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, que só votou quanto ao desprovimento do recurso, assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal, também por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki, assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 27.1. O conceito de “efetiva exposição” ao agente ruído não se curva mais à demonstração da existência, e mesmo da eficácia neutralizante ou mitigadora da redução, de medidas administrativas de controle e medidas de controle coletivo da exposição, tampouco da eficácia protetiva de Equipamento de Proteção Individual - EPI. 27.2. A efetiva exposição do segurado ao agente ruído deve ser vista em face da nova orientação apresentada pelo Supremo Tribunal Federal - STF ao adotar a concepção da proteção máxima do trabalhador, reconhecendo a exposição efetiva dele não somente pela condução da vibração sonora no conduto auditivo, mas como uma onda vibracional que afeta de forma generalizada o organismo do trabalhador. 28. Sendo assim, o lançamento da contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial foi efetuada para todos os empregados pertencentes a tais GHE’s, em cuja exposição medida superou os limites legais de tolerância. 29. A listagem dos empregados, sua remuneração mensal e os respectivos GHE’s constam do Anexo 01 - Remunerações de trabalhadores expostos a risco - Benzeno e Ruído. Examinando a temática, o Colegiado de 1ª Instância, no Acórdão 16-95.977 - 13ª Turma da DRJ/SPO , de relatoria do Julgador Nilton Gularte dos Santos, ressaltou que: 8. Quanto à exposição ao agente nocivo Ruído o parâmetro adotado pela Fiscalização para considerar a atividade como especial seguiu a determinação contida no artigo 68 do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, de acordo com a relação de agentes físicos constante do respectivo Anexo IV, conforme segue: Decreto nº 3.048/99 Art.68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, Fl. 1507DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 47 considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. 8.1. Ademais, o artigo 279 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015 estabelece que a avaliação ambiental deve ser feita com a metodologia e procedimentos estabelecidos pela FUNDACENTRO. 8.2. Por seu turno, a Norma Regulamentadora/NR n° 15 do Ministério do Trabalho e Emprego/MTE, dispõe sobre os limites de tolerância para ruído contínuo ou intermitente, de acordo com a carga horária de trabalho. 8.3. No tocante ao limite de exposição, de acordo com a legislação vigente, é este de 85 decibéis, ou seja, a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB (A) gera o direito a aposentadoria especial aos 25 anos, conforme a Autoridade Fiscal registra em seu relatório. 8.4. Contudo, a Insurgente contesta as conclusões fiscais por entender que, com a utilização dos EPI que atenuem ou afastem a exposição ao agente nocivo, não haveria exposição de empregados acima do limite estabelecido na legislação. 8.5. Em reforço de seus argumentos, cita a legislação previdenciária que trata da adoção de medidas de proteção que neutralizem ou reduzam o grau de exposição. 8.6. Ademais, pontualmente, no tocante ao GHE RPBC-IERB 03, tendo em vista que o LEO foi de 83,5 dB (A), requer a imediata exclusão dos lançamentos efetuados. 9. Atacando inicialmente a citada questão de solicitação de exclusão do lançamento em tela dos empregados abarcados pelo GHE RPBC-IERB 03, impende registrar que, de fato, constou na informação apresentada em forma de planilha no item ‘25’ do Refisc o equívoco apontado. (...) 9.1. Ademais, é igualmente verificável o conflito gerado entre essa informação e a que vem logo na sequência do Refisc: 26. Conforme pode ser verificado acima, foram considerados apenas os locais cujos resultados de dosimetria de ruído sob o incremento de duplicação de dose igual a três (q=3), superou o limite de 85 dB(A). 9.2. Contudo, analisando a planilha de fls. 73/250 – Anexo 01 – Remunerações de trabalhadores expostos a risco – Benzeno e Ruído (documento/informação complementar do próprio Refisc), verifica-se que são apresentadas, de forma analítica, as informações abaixo colacionadas (cabeçalho da planilha), e que, de fato, se prestaram para o cálculo dos salários de contribuição utilizados para o vergastado lançamento tributário (item ‘29’ do Refisc). Perscrutando as informações ali constantes, não foi possível encontrar nenhuma informação referente ao GHE RPBC-IERB 03 ou GHE com ruído menor do que 85 dB(A) Fl. 1508DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 48 (...) 9.3. Com efeito, desborda do sumariado que a Autoridade Fiscal equivocou-se ao incluir na tabela do item ‘25’ do Relatório Fiscal a informação referente GHE RPBC-IERB 03. 9.4. Entretanto, tendo em vista que tal equívoco não influenciou no crédito tributário constituído, justamente porque os 16 empregados ali mencionados não constaram do Anexo 01 e, consequentemente, suas respectivas remunerações não foram computadas na base de cálculo utilizada para fins de lançamento, não há reparos a serem procedidos no objetado Auto de Infração. 10. Ademais, no intuito de bem abordar os demais argumentos trazidos pela Defendente, necessária breve digressão. 10.1. Do ponto de vista de Higiene do Trabalho, o ruído é o fenômeno físico vibratório com características indefinidas de variações de pressão (no caso ar) em função da frequência, isto é, para uma dada frequência podem existir, em forma aleatória através do tempo, variações de diferentes pressões13 . 10.2. Demais disso, acerca dos efeitos da exposição ao ruído no corpo humano, muito embora venha à lembrança, antes de tudo, a questão da perda auditiva, vez que se revela como o efeito nefasto mais comum, também chamada de PAIR - perda auditiva induzida por ruído -, consoante dados da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), os danos causados pela exposição ao ruído vão muito além, pois, o impacto causado pela vibração do ruído no corpo humano age diretamente sobre o sistema nervoso, ocasionando fadiga nervosa, alterações mentais (tais como perda de memória, irritabilidade, dificuldade em coordenar ideias), hipertensão, modificação do ritmo cardíaco, modificação do calibre dos vasos sanguíneos, modificação do ritmo respiratório, perturbações gastrointestinais, diminuição da visão noturna, dificuldade na percepção de cores. 10.3. Assim sendo, não por outra razão, determina a NR-09 um conjunto de medidas para a proteção contra esse agente nocivo, especialmente em seu item ‘9.3.5’, estabelecendo hierarquia de medidas de proteção, sendo o uso de EPI a última alternativa no rol de medidas protetivas. 10.4. Em reforço, a referida Norma Regulamentadora prevê que quando comprovada pelo empregador, a inviabilidade técnica da adoção de medida de proteção coletiva, ou não se mostrando esta suficiente ou, ainda, estando em fase de estudo, planejamento ou implantação, devem ser adotadas outras medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho, e, em último caso, a utilização de equipamentos de proteção individual/ EPI. 10.5. Tratando do suscitado art. 293, §2º14, da Instrução Normativa RFB nº 971/09, importa salientar que a não incidência da contribuição adicional ora tratada dar-se-á, tão somente, quando houver a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual que efetivamente neutralizem ou reduzam o grau de Fl. 1509DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 49 exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão da aposentadoria especial. 10.6. No ponto, de imensa notoriedade as discussões encerradas no bojo do ARE 664335/SC, em sede de STF, acerca da possibilidade de utilização de equipamento de proteção individual (EPI) notadamente capaz de neutralizar o agente nocivo elidir o reconhecimento do direito à aposentadoria especial dos profissionais expostos ao ruído. 10.7. Em razão de citado debate, a exposição ao agente nocivo ruído se mostrou como merecedora de muitos estudos, posto que, em que pese o arcabouço normativo que cuida da proteção dos trabalhadores e das diversas pesquisas científicas existentes, ainda não existe à disposição equipamento capaz de neutralizar todos os riscos causados pelo agente em debate. 10.8. Conforme disposição da NR-6, os equipamentos de proteção individual fornecidos aos trabalhadores se restringem, apenas, aos protetores auriculares, o que não se mostra suficiente para a neutralização dos riscos, tendo em vista que no ambiente de trabalho o corpo do segurado é constantemente exposto ao impacto da vibração do ruído. 10.9. Com efeito, quando da exposição ao agente nocivo ruído, o EPI que venha a ser utilizado (protetores auriculares), ainda que possa elidir a insalubridade, não tem o condão de descaracterizar o tempo de serviço especial prestado, conforme já definido, inclusive, pela Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais/TNU, não afastando, dessa forma, a concessão da aposentadoria especial. Esta foi, ademais, uma das teses fixadas pela Suprema Corte no julgamento do ARE 664335/SC. 10.10. A indigitada súmula, cujo julgamento se deu em 13/10/2003 e foi publicada em 05/11/2003, expressa o seguinte enunciado: SÚMULA Nº 09 Aposentadoria Especial - Equipamento de Proteção Individual O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. Brasília, 13 de outubro de 2003. Ministro Ari Pargendler Presidente da Turma de Uniformização. 10.11. Dessarte, em dezembro de 2014, o STF, apreciando a referida Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais/TNU, concluiu o julgamento do supracitado Recurso Extraordinário com Agravo ARE 664335/SC, com repercussão geral reconhecida, estabelecendo que, enquanto não forem criadas medidas que efetivamente assegurem a proteção à saúde e integridade física do trabalhador de maneira integral e efetiva, o uso de EPI, ainda que eficaz, não poderá afastar o direito à aposentadoria especial do profissional exposto ao ruído, uma vez que cientificamente não existem meios de neutralizar todos os seus efeitos. Reproduz-se, parcialmente, a ementa: Fl. 1510DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 50 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. (original sem grifos ou destaques) 10.12. Relevante, ainda, reproduzir excertos do voto do relator do indigitado ARE, o Ministro Luiz Fux: A discussão jurídica presente no recurso ora apreciado diz respeito, em síntese, a saber se o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual – EPI, informado no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), especificamente em se tratando do agente nocivo ruído, atende aos requisitos estabelecidos na tese ora firmada, para descaracterizar o tempo de serviço especial para aposentadoria. A resposta é negativa. (...) Nesse contexto, a exposição ao ruído acima dos níveis de tolerância, mesmo que utilizado o EPI, além de produzir lesão auditiva, pode ocasionar disfunções cardiovasculares, digestivas e psicológicas. Segundo Elsa Fernanda Reimbrecht e Gabriele de Souza: “Embora a lesão auditiva seja a mais conhecida, este não é o único prejuízo da exposição dos ser humano em demasia ao ruído, podendo ocasionar, também, problemas cardiovasculares digestivos e psicológicos”. Fl. 1511DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 51 De acordo com a Organização Mundial de Saúde (...) a partir de 55 dB, pode haver a ocorrência de estresse leve, acompanhado de desconforto. O nível 70 dB é tido como o nível inicial do desgaste do organismo, aumento o risco de infarto, derrame cerebral, infecções, hipertensão arterial e outras patologias. Com relação ao estado psicológico, o ruído altera-o, ocasionando irritabilidade, distúrbio do sono, défict de atenção e concentração, cansaço crônico e ansiedade, entre outros efeitos danosos. [...] O efeito psicológico pode ser considerado mais gravoso do que os demais efeitos, em virtude de sua ação ocorrer em pouco tempo da habitualidade da exposição, o que só ocorre ao longo dos anos com os demais. Além disso, como o estado psicológico de um indivíduo acaba alterando o bom funcionamento de seu organismo, principalmente o que se relaciona à circulação sanguínea e ao coração, a exposição excessiva ao ruído ocasiona diversas modificações em seu estado normal de saúde, podendo modificar, principalmente mudanças na secreção de hormônios, o que influencia em sua pressão arterial e metabolismo, aumento os riscos de doenças cardiovasculares, como infarto agudo do miocárdio”. (A correlação entre tempo e níveis de exposição do agente ruído para caracterização da atividade especial.Elsa Fernanda Reimbrecht e Gabriele de Souza Domingues. p.910/911). Não é só. O próprio Ministério da Saúde (Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Ações Programáticas Estratégicas. Perda auditiva induzida por ruído (PAIR). Brasília: Editora do Ministério da Saúde, 2006, p. 21) aponta que o ruído, além dos evidentes efeitos negativos relacionados à audição, também contribui consideravelmente para o aumento do nível de estresse do trabalhador, afetando, por via reflexa, problemas emocionais que podem vir a ocasionar doenças psicológicas. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que definitivamente não é o caso, importante ressaltar um recente estudo feito pelo Doutor Ubiratan de Paula Santos - Médico da Divisão de Doenças Respiratórias do Instituto do Coração do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, tendo participado, ainda, com uma significativa contribuição na audiência pública convocada por esta Corte para a discussão do tema “amianto”7 -, e Marcos Paiva Santos - Técnico em química industrial e em segurança do trabalho – no qual eles concluem que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. Confira- se parte do referido estudo, in verbis: “Embora seja comum responsáveis das empresas recomendarem os protetores auriculares como medida isolada de controle do ruído, deve-se ressaltar que este tipo de conduta não tem apresentado resultados satisfatórios, comprovado pela Fl. 1512DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 52 ocorrência de danos, quando os trabalhadores são submetidos a exames audiométricos. O erro de posicionamento, a manutenção e trocas inadequadas e o tempo efetivo de uso, estão entre as causas mais comuns dos protetores atenuarem abaixo do limite inferior de sua capacidade de redução do ruído. Protetores velhos e sujos também perdem em eficiência. A atenuação sugerida pelos fabricantes de protetores auriculares, não leva em conta as condições adversas do trabalho como calor, sujidade, barba, tamanho e formato do ouvido, que de uma forma ou de outra não permitem a utilização ótima e constante do equipamento. É importante ter presente, que a atenuação fornecida por um aparelho, normalmente não tem relação direta com proteção da audição. A atenuação de um protetor auricular não é igual para qualquer tipo de ruído. Depende do espectro de frequência do ruído do ambiente e do espectro de atenuação do protetor. Um mesmo protetor não tem a mesma eficiência de atenuação para diferentes tipos de ruído e, para um ruído com determinadas características, protetores diferentes oferecerão diferentes tipos de atenuação. Ele poderá atenuar diferentemente um ruído emitido por uma serra circular em relação ao de um compressor, mesmo que ambos possuam o mesmo valor em dB(A). O tempo de utilização real do protetor, para atingir os valores das atenuações assumidas pelos fabricantes, deve ser de 100% da jornada de trabalho, em condições ótimas, o que não corresponde à realidade na grande maioria dos casos. Por menor que seja o tempo que o protetor deixou de ser usado, esse tempo é significativo, pois este ruído é adicionado ao nível de ruído que atingia o ouvido com o protetor. Curtos períodos de tempo de interrupção no uso do protetor reduzem de maneira significativa a eficácia da proteção.” (Ubiratan de Paula Santos e Marcos Paiva Santos. Exposição a ruído: efeitos na saúde e como preveni-los. Disponível em: www.sjt.com.br/tecnico/gestao/arquivosportal/file/EXPOSI %C3%87%C3%83O%20A%20RU%C3%8DDOS%20-%20EFEITOS.pdf, p. 15 e 16). Portanto, não se pode, de maneira alguma, cogitar-se de uma proteção efetiva que descaracterize a insalubridade da relação ambiente trabalhador para fins da não concessão do benefício da aposentadoria especial quanto ao ruído. (original sem destaques ou grifos) 10.13. Com efeito, a decisão do STF, ratificou a jurisprudência já dominante, sedimentando a questão acerca do agente nocivo ruído e, tendo surgido como fruto de intenso debate social sobre o tema, acabou por reduzir, de forma muito signficativa, as possibilidades de reversão dos entendimentos fixados. Fl. 1513DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 53 10.14. Não sobra reforçar que, no entendimento expressado pela Suprema Corte, restaram reconhecidos diversos males gerados pela exposição ao ruído acima dos limites normativos permissivos, que, até prova robusta e contundente em sentido contrário, os EPI existentes e ofertados aos trabalhadores expostos revelam-se ineficazes na prevenção e eliminação dos respectivos efeitos. 10.15. Diante da referida decisão, que ratifica entendimento jurisprudencial já consolidado, é forçoso que se reconheça que as empresas que tenham empregados expostos ao agente nocivo “ruído” acima dos limites de exposição não têm elidida, pelo fornecimento de EPI, a obrigação de recolhimento da Contribuição Social para o Financiamento da Aposentadoria Especial. 10.16. No tocante ao argumento suscitado pela Defendente de que a decisão acima tratada não teria se debruçado acerca do recolhimento da contribuição previdenciária adicional, é de se ver que, muito embora pareça assistir razão à Insurgente em análise mais açodada, impende perceber que a Autarquia Previdenciária erigiu a tese de impossibilidade do reconhecimento à aposentação especial sem que houvesse a correspondente fonte de custeio satisfeita e foi esse exato argumento que provocou a competência da Suprema Corte sobre o caso paradigmático predito. 10.17. Independente de a referida apreciação ter se dado de forma direta ou tergiversada, da análise do quanto decidido decanta fato inconteste, fixado na segunda tese daquele julgado: “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”. 10.18. Destarte, sabendo-se que, conforme entendimento unívoco, o fato gerador da contribuição adicional referente à aposentadoria especial é o trabalho executado em condições especiais que sujeitem os trabalhadores a agentes nocivos ensejadores de tal direito durante certo período de tempo, a contribuição devida a tal título é mero silogismo da decisão acima tratada. 10.19. Assim, a exigência da contribuição em tela nada mais é do que o “reverso da moeda” do quanto apreciado e decido de forma direta pela Suprema Corte. 10.20. Quanto ao laudo citado no argumento abaixo reproduzido, já tendo sido debatido à exaustão a impossibilidade da alegada eficácia de uso de EPI, não merce nova apreciação. Diante disso, foi elaborado laudo por profissionais de segurança do trabalho da Petrobras que comprovam a eficácia do EPI contra o ruído, inclusive atenuando os efeitos em todo os seus aspectos (parte óssea, etc.). 10.21. Além do que, nos trechos reproduzidos na Impugnação, tem-se visão ou tese doutrinária rebatidas no bojo do presente Voto, ou, ainda, conclusões que careceriam de respaldo probatório. Fl. 1514DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 54 11. D’outra banda, sustenta a Impugnante pela impossibilidade de aplicação “retroativa” do entendimento fixado pelo STF e tratado alhures, em virtude do quanto disposto, em especial, no art. 146 do CTN. 11.1. No ponto é de se anotar que a interpretação dada aos fatos aqui tratados pela Suprema Corte não há de ser tida como nenhuma novidade, pois, conforme restou evidenciado, tal entendimento já constava na Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais/TNU, de 2003, súmula esta que deu ensejo ao quanto apreciado e decidido no ARE 664335/SC, tudo conforme ressaltado no transcorrer do Voto. 11.2. Assim, o pronunciamento do STF apenas ratificou entendimento jurisprudencial vigorante e dominante há mais de década quando da apreciação por aquela Suprema Corte. 11.3. Ademais, apenas por amor ao debate, é de se registrar que, na prática, a norma do art. 146 do CTN parece ter por objetivo obstar ao Estado-Fisco, por exemplo, que retorne a determinado contribuinte para reanálise de período já fiscalizado a pretexto de, em virtude de alteração no critério jurídico de interpretação, materializar exigência tributária antes tida por indevida. 11.4. Interpretar indigitado preceptivo no sentido do quanto pretendido pela Insurgente tenderia a engessar a atuação da Administração Tributária obrigando-a a aplicar eventual entedimento anacrônico, superado pela natural evolução da ciência jurídica, a fatos/contribuintes não abarcados por qualquer entendimento anterior da Administração -nunca sujeitos a procedimento fiscalizatório, além de tender a criar um campo de “isenção” não previsto em lei e frontalmente colidente com mandamento constitucional . 11.5. Em reforço, importante consignar que a lei, enquanto fonte de direito, não pode se prestar a recuar-se ou se manter estática em relação aos avanços das particularidades dos fenômenos sociais e, ainda que reflexamente, obstar a sofisticação dos instrumentos de direito. 11.6. Assim, parece que a melhor leitura do invocado mandamento legal, em homenagem aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da confiança legítima (corolário do primeiro), seja a impossibilidade de mudança de critério pelo Fisco quando, de alguma forma, este já tenha se posicionado acerca da questão objeto de alteração de entendimento frente a específicos período e contribuinte. Assim, quanto a esta pontual, hipotética e determinada situação (contribuinte, período e fato gerador), seu entendimento restaria cristalizado. 11.7. Demais do tratado, importa anotar, também com observância da bo afé objetiva, em especial quanto à sua vertente do venire contra factum proprium, que, a fim de se proteger de eventual interpretação da Administração Tributária com a qual não concorde, o contribuinte, enquanto não iniciado procedimento administrativo-fiscal, dispõe, dentre outros recursos em sede administrativa, do Fl. 1515DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 55 processo de consulta e da denúncia espontânea e, ainda, pode sempre se socorrer da via judicial, somente não pode se quedar inerte. 11.8. Não se pode olvidar, em complemento, que o propalado julgamento do STF ocorreu em dezembro de 2014, enquanto o procedimento fiscal que culminou nos objeados Autos de Infração foi iniciado, somente, em outubro de 2018. 11.9. Com efeito, decorreram praticamente 04 (quatro) anos entre os marcos mencionados sem qualquer atitude da Insurgente que agora, em sede de recurso administrativo, quer se dizer “surpreendida” pelo Fisco, tese esta que, à evidência, não há de merecer guarida do ordenamento. Correta a Decisão de Piso, acolhidos seus fundamentos como razão de decidir. O Recorrente busca a exclusão de 16 trabalhadores com ruido menor que 85db. Ocorre que como bem apontou o Colegiado de Piso, o exame do Anexo 1 da Autuação, que detalha o lançamento, permite inferir que a Autoridade Lançadora não inseriu no lançamento estes 16 empregados abarcados pelo GHE RPBC-IERB 03. Portanto, prejudicado o pedido. Doutro lado, a temática do lançamento não é nova neste Colegiado. Em recente julgado (Acórdão 2202-010.507, de 06/03/2024), em processo de relatoria do Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino e voto Vencedor da Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, em face do mesmo contribuinte, esta Turma decidiu no mesmo sentido que o Acórdão Recorrido, conforme se observa da ementa e do voto abaixo reproduzidos de forma parcial: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 (...) AGENTE NOCIVO RUÍDO ACIMA DO LIMITE LEGAL. INEFICÁCIA DE UTILIZAÇÃO DE EPI. EXIGIBILIDADE DO ADICIONAL DE CONTRIBUIÇÃO. As empresas que tenham empregados expostos ao agente nocivo “ruído” acima dos limites de tolerância não têm elidida, pelo fornecimento de EPI, a obrigação de recolhimento da Contribuição Social para o Financiamento da Aposentadoria Especial, conforme entendimento esposado na Súmula 9 da Turma Nacional dos Juizados Especiais Federais e de julgado do pleno do STF no ARE 664335, sessão 09/12/2014, em sede de Repercussão Geral. [VOTO] Os motivos pelos quais divergi do relator já foram por diversas vezes trazidos em julgamentos realizados por este Conselho, inclusive por esta Turma, em outra composição, dois deles citados pelo próprio Relator, dos quais tomo a liberdade Fl. 1516DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 56 de adotar seus fundamentos como minhas razões de decidir, replicando-os naquilo que necessário: Acórdão 2202-009.697, de 2/2/2023 Relator: Leonan Rocha de Medeiros; LANÇAMENTO FISCAL. ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício da aposentadoria especial, nos termos do art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91 c/c art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91. ... AGENTE NOCIVO RUÍDO. ANÁLISE QUANTITATIVA DE ACORDO COM METODOLOGIA DA FUNDACENTRO. As empresas que tenham empregados expostos ao agente nocivo “ruído” a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A) estão obrigadas a recolher o adicional para financiamento do benefício da aposentadoria especial. ... Voto ... a controvérsia é relativa ao lançamento de ofício e refere-se ao Auto de Infração concernente às contribuições previdenciárias referentes ao adicional destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), especificamente a contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial decorrente de exposição habitual e permanente dos segurados empregados a agentes nocivos. ... ... No tocante ao limite de exposição, de acordo com a legislação vigente, é este de 85 decibéis, ou seja, a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB (A) gera o direito a aposentadoria especial aos 25 anos, conforme a Autoridade Fiscal registra em seu relatório. Contudo, a Insurgente contesta as conclusões fiscais por entender que, com a utilização dos EPI que atenuem ou afastem a exposição ao agente nocivo, não haveria exposição de empregados acima do limite estabelecido na legislação. Em reforço de seus argumentos, cita a legislação previdenciária que trata da adoção de medidas de proteção que neutralizem ou reduzam o grau de exposição. Ademais, no intuito de bem abordar os demais argumentos trazidos pela Defendente, necessária breve digressão. Do ponto de vista de Higiene do Trabalho, o ruído é o fenômeno físico vibratório com características indefinidas de variações de pressão (no caso ar) em função da Fl. 1517DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 57 frequência, isto é, para uma dada frequência podem existir, em forma aleatória através do tempo, variações de diferentes pressões. Demais disso, acerca dos efeitos da exposição ao ruído no corpo humano, muito embora venha à lembrança, antes de tudo, a questão da perda auditiva, vez que se revela como o efeito nefasto mais comum, também chamada de PAIR – perda auditiva induzida por ruído –, consoante dados da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), os danos causados pela exposição ao ruído vão muito além, pois, o impacto causado pela vibração do ruído no corpo humano age diretamente sobre o sistema nervoso, ocasionando fadiga nervosa, alterações mentais (tais como perda de memória, irritabilidade, dificuldade em coordenar ideias), hipertensão, modificação do ritmo cardíaco, modificação do calibre dos vasos sanguíneos, modificação do ritmo respiratório, perturbações gastrointestinais, diminuição da visão noturna, dificuldade na percepção de cores. Assim sendo, não por outra razão, determina a NR-09 um conjunto de medidas para a proteção contra esse agente nocivo, especialmente em seu item ‘9.3.5’, estabelecendo hierarquia de medidas de proteção, sendo o uso de EPI a última alternativa no rol de medidas protetivas. ... No ponto, de imensa repercussão as discussões encerradas no bojo do ARE 664.335/SC, em sede de STF, acerca da possibilidade de utilização de equipamento de proteção individual (EPI) notadamente capaz de neutralizar o agente nocivo elidir o reconhecimento do direito à aposentadoria especial dos profissionais expostos ao ruído. Em razão de citado debate, a exposição ao agente nocivo ruído se mostrou como merecedora de muitos estudos, posto que, em que pese o arcabouço normativo que cuida da proteção dos trabalhadores e das diversas pesquisas científicas existentes, ainda não existe à disposição equipamento capaz de neutralizar todos os riscos causados pelo agente em debate. ... A indigitada súmula, cujo julgamento se deu em 13/10/2003 e foi publicada em 05/11/2003, expressa o seguinte enunciado: SÚMULA Nº 09 Aposentadoria Especial – Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. Brasília, 13 de outubro de 2003. Ministro Ari Pargendler Presidente da Turma de Uniformização. Dessarte, em dezembro de 2014, o STF, apreciando a referida Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais/TNU, concluiu o julgamento do supracitado Recurso Extraordinário com Agravo ARE 664.335/SC, Fl. 1518DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 58 com repercussão geral reconhecida, estabelecendo que, enquanto não forem criadas medidas que efetivamente assegurem a proteção à saúde e integridade física do trabalhador de maneira integral e efetiva, o uso de EPI, ainda que eficaz, não poderá afastar o direito à aposentadoria especial do profissional exposto ao ruído, uma vez que cientificamente não existem meios de neutralizar todos os seus efeitos. Reproduz-se, parcialmente, a ementa: In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. Relevante, ainda, reproduzir excertos do voto do relator do indigitado ARE, o Ministro Luiz Fux: A discussão jurídica presente no recurso ora apreciado diz respeito, em síntese, a saber se o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual – EPI, informado no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), especificamente em se tratando do agente nocivo ruído, atende aos requisitos estabelecidos na tese ora firmada, para descaracterizar o tempo de serviço especial para aposentadoria. A resposta é negativa. (...) Nesse contexto, a exposição ao ruído acima dos níveis de tolerância, mesmo que utilizado o EPI, além de produzir lesão auditiva, pode ocasionar disfunções cardiovasculares, digestivas e psicológicas... Não é só. O próprio Ministério da Saúde (Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Ações Programáticas Estratégicas. Perda auditiva induzida por ruído Fl. 1519DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 59 (PAIR). Brasília: Editora do Ministério da Saúde, 2006, p. 21) aponta que o ruído, além dos evidentes efeitos negativos relacionados à audição, também contribui consideravelmente para o aumento do nível de estresse do trabalhador, afetando, por via reflexa, problemas emocionais que podem vir a ocasionar doenças psicológicas. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que definitivamente não é o caso, importante ressaltar um recente estudo feito pelo Doutor Ubiratan de Paula Santos – Médico da Divisão de Doenças Respiratórias do Instituto do Coração do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, tendo participado, ainda, com uma significativa contribuição na audiência pública convocada por esta Corte para a discussão do tema “amianto” –, e Marcos Paiva Santos – Técnico em química industrial e em segurança do trabalho – no qual eles concluem que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores... Portanto, não se pode, de maneira alguma, cogitar-se de uma proteção efetiva que descaracterize a insalubridade da relação ambiente trabalhador para fins da não concessão do benefício da aposentadoria especial quanto ao ruído. Com efeito, a decisão do STF, ratificou a jurisprudência já dominante, sedimentando a questão acerca do agente nocivo ruído e, tendo surgido como fruto de intenso debate social sobre o tema, acabou por reduzir, de forma muito significativa, as possibilidades de reversão dos entendimentos fixados. Não sobra reforçar que, no entendimento expressado pela Suprema Corte, restaram reconhecidos diversos males gerados pela exposição ao ruído acima dos limites normativos permissivos, que, até prova robusta e contundente em sentido contrário, os EPI existentes e ofertados aos trabalhadores expostos revelam-se ineficazes na prevenção e eliminação dos respectivos efeitos. Diante da referida decisão, que ratifica entendimento jurisprudencial já consolidado, é forçoso que se reconheça que as empresas que tenham empregados expostos ao agente nocivo “ruído” acima dos limites de exposição não têm elidida, pelo fornecimento de EPI, a obrigação de recolhimento da Contribuição Social para o Financiamento da Aposentadoria Especial. Consequencialmente, tratando de um dos argumentos declinados pela Insurgente, o STF, sem alterar nada no texto legislativo, atribui nova interpretação às disposições da Lei nº 8.213/91 (e atos infralegais) que tangenciam a questão apreciada. Por tal razão, a partir desta (12/2014), novas tintas foram dadas ao assunto tratado no indigita ARE. ... Fl. 1520DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 60 Destarte, como visto, a partir da nova interpretação sedimentada pelo STF, conclui-se, categoricamente, no sentido oposto ao quanto sustentado pela insurgente, ou seja, na vertente de que o uso de EPI, no que toca ao agente físico ruído, não é capaz de descaracterizar o trabalho em condições que ensejem a aposentadoria especial. ... ocou a competência da Suprema Corte sobre o caso paradigmático predito. Independente de a referida apreciação ter se dado de forma direta ou tergiversada, da análise do quanto decidido decanta fato inconteste, fixado na segunda tese daquele julgado: “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”. ... Nesse mesmo sentido, cito trechos do Acórdão 2301-010.636, de 10/6/2023, de relatoria da Conselheira Fernanda Melo Leal: AGENTE NOCIVO RUÍDO ACIMA DO LIMITE LEGAL. INEFICÁCIA DE UTILIZAÇÃO DE EPI. EXIGIBILIDADE DO ADICIONAL DE CONTRIBUIÇÃO. As empresas que tenham empregados expostos ao agente nocivo “ruído” acima dos limites de tolerância não têm elidida, pelo fornecimento de EPI, a obrigação de recolhimento da Contribuição Social para o Financiamento da Aposentadoria Especial. Hipótese em que se aplica entendimento esposado na Súmula 9 da Turma Nacional dos Juizados Especiais Federais e de julgado do pleno do STF no ARE 664335, sessão 09/12/2014, em sede de Repercussão Geral. ... No âmbito da legislação de custeio previdenciário, a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, trata da matéria relativa ao risco do ambiente de trabalho e cumprimento de obrigações acessórias nos arts. 288 a 296 e, no que diz respeito à contribuição e ao uso de EPI. Ocorre que de acordo com o disposto no § 2º do art. 293 da IN RFB nº 971, de 2009, a não incidência da contribuição adicional dar-se-á tão somente quando se tratar da adoção de medidas de proteção coletiva ou individual que efetivamente neutralizem ou reduzam o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão da aposentadoria especial. Não é esse, contudo, o caso do uso de equipamento de proteção individual quando da exposição ao agente nocivo ruído (protetores auriculares), cuja adoção, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial Fl. 1521DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 61 prestado, conforme já definido pela vetusta Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais/TNU, não afastando, dessa forma, a concessão da aposentadoria especial. Apesar de todas as críticas da impugnante ao julgado do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo ARE nº 664.335/SC, este somente veio a corroborar o assunto tratado na Súmula nº 9 (Tema STF nº 555 – Fornecimento de Equipamento de Proteção Individual – EPI como fator de descaracterização do tempo de serviço especial) e decidiu especificamente quanto ao agente nocivo ruído, que, apesar de o uso de Equipamento de Proteção Individual reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Conforme apontado pela fiscalização, o Supremo Tribunal Federal apreciou o assunto (tratado na Súmula nº 9), no Tema STF 555 – Fornecimento de Equipamento de Proteção Individual – EPI como fator de descaracterização do tempo de serviço especial e decidiu especificamente quanto ao agente nocivo ruído O referido julgamento, ocorrido sob a égide da sistemática da repercussão geral, sedimentou o entendimento de que, em se tratando de determinados fatores de nocividade, nem mesmo a comprovação de que foram fornecidos e usados EPIs, com redução do potencial de risco da atividade aos limites normativos de tolerância é capaz de neutralizar os efeitos nocivos à saúde do trabalhador a longo prazo. Diante da referida decisão com repercussão geral é forçoso que se reconheça que as empresas que tenham empregados expostos ao agente nocivo “ruído” acima dos limites de exposição não têm elidida pelo fornecimento de EPI a obrigação de recolhimento da Contribuição Social para o Financiamento da Aposentadoria Especial. Isso posto, voto por negar provimento ao recurso. No mesmo sentido, os Acórdãos 2402-012.672, de 08/05/2024, e 2402-011;204 ambos em face do mesmo contribuinte, com ementas abaixo reproduzidas parcialmente: Acórdão nº 2402-012.672 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 RISCO OCUPACIONAL RUÍDO. PROTETOR AURICULAR. INEFICÁCIA. O risco ocupacional ruído produz efeitos auriculares (no sistema auditivo do trabalhador) e extra-auriculares (disfunções cardiovasculares, digestivas, psicológicas e decorrentes das vibrações ósseas causadas pelas ondas sonoras). Fl. 1522DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 62 O fornecimento de protetores auriculares aos trabalhadores não é eficaz para neutralizar todos os efeitos nocivos do risco ocupacional ruído. Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.(Tese II -STF TEMA 555. e Art. 290, parágrafo único da IN PRES/INSS n. 128/2022). Acórdão nº 2402-011.204 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2015, 2016, 2017 RISCO OCUPACIONAL RUÍDO. PROTETOR AURICULAR. INEFICÁCIA. O risco ocupacional ruído produz efeitos auriculares (no sistema auditivo do trabalhador) e extra-auriculares (disfunções cardiovasculares, digestivas, psicológicas e decorrentes das vibrações ósseas causadas pelas ondas sonoras). O fornecimento de protetores auriculares aos trabalhadores não é eficaz para neutralizar todos os efeitos nocivos do risco ocupacional ruído. Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.(Tese II -STF TEMA 555. e Art. 290, parágrafo único da IN PRES/INSS n. 128/2022). Acolhidos os fundamentos da Jurisprudência acima reproduzida, e do R. Acórdão Recorrido, restam afastadas as alegações recursais. Multa O Recorrente busca o afastamento da multa e dos juros, com lastro no art. 100, do CTN. Segundo o Relato Fiscal: 47. Tendo em vista que os fatos geradores das contribuições lançadas ocorreram na vigência da Lei n°11.941 de 28/05/2009, que introduziu o art. 35-A na Lei 8.212/1991, foi aplicada no presente lançamento a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), conforme disposto no art. 44 da Lei 9.430/1996. No mesmo sentido, o R. Acórdão Recorrido: 11.9. Com efeito, decorreram praticamente 04 (quatro) anos entre os marcos mencionados sem qualquer atitude da Insurgente que agora, em sede de recurso administrativo, quer se dizer “surpreendida” pelo Fisco, tese esta que, à evidência, não há de merecer guarida do ordenamento. Fl. 1523DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 63 12. Pelas razões ora discorridas, considera-se, igualmente, inacatável o pleito da Insurgente quanto ao afastamento da multa e dos juros Como se observa, a penalidade foi imposta em respeito ao art. 35-A, da Lei 8.212/91, e ao art. 44, da Lei 9430/1996. Inexiste, no ordenamento, a possibilidade de relevação de multa de mora lançada em auto de infração ou previsão legal para redução de multa aplicada por descumprimento de obrigação previdenciária. Jurisprudência judicial e administrativa Quanto à jurisprudência e à doutrina trazidas aos autos, é de se observar o disposto no artigo 506 da Lei 13.105/2015, o novo Código de Processo Civil, o qual estabelece que a “sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros". Não sendo parte nos litígios objetos dos Acórdãos, o interessado não pode usufruir dos efeitos das decisões s ali prolatadas, posto que os efeitos são "inter partes” e não "erga omnes”. Com isso, as decisões administrativas, mesmo que reiteradas, doutrina e também a jurisprudência não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelos Órgãos Julgadores Administrativos, não sendo normas complementares, como as tratadas o art. 100 do CTN, motivo pelo qual não vinculam as decisões das instâncias julgadoras. CONCLUSÃO. Pelo exposto, por negar provimento ao recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro, Thiago Buschinelli Sorrentino Senhora Presidente, ressaltado o profundo e coerente trabalho analítico desenvolvido pela ilustre conselheira-relatora, peço licença à Turma para explicitar meu entendimento sobre o alcance do precedente vinculante formado no julgamento do ARE 664.335. Segundo argumenta o sábio juiz da Suprema Corte de Israel, Aharon Barak, ao discorrer sobre o papel de um magistrado em uma democracia (The Judge in a Democracy. Mercer County: Princeton University Press, 2009, p. 209-211), uma das funções da adjudicação é Fl. 1524DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 64 estabilizar expectativas, de modo a conferir previsibilidade e segurança jurídica. Portanto, uma vez que um dado colegiado tiver apreciado uma matéria, seria de bom aviso aos julgadores vencidos que aderissem à posição vencedora, em nome do que chamaríamos aqui de “Princípio do Colegiado”. Não obstante, em questões tidas por essenciais à própria jurisdição, prossegue Barak, deve o juiz insistir em divergência, nas hipóteses em que houver oportunidade para convencimento da maioria sobre a solução adequada a ser tomada. Evidentemente, o CARF não é um órgão jurisdicional, e seus conselheiros não são juízes. O papel do exame do recurso voluntário é realizar controle de legalidade, e não de validade amplo (SORRENTINO, Thiago B. Pode o fisco ajuizar ação para rever decisão administrativa favorável ao contribuinte?. Revista de Doutrina Jurídica, Brasília, DF, v. 111, n. 2, p. 205–225, 2020. DOI: 10.22477/rdj.v111i2.613). Contudo, há espaços de intersecção entre a jurisdição e a atividade de controle administrativo, tal como estruturada no âmbito federal, e essa sobreposição pontual permite aplicar a orientação sugerida por Barak, acerca da necessária estabilidade e previsibilidade após o exame de uma determinada questão pelo colegiado, e sobre as hipóteses que sugeririam a necessidade de propor a revisão de entendimentos já tomados. No caso em exame, é sabida a minha divergência em relação ao alcance da orientação firmada no julgamento do ARE 664.335 (rel. min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04-12-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015). Sem prejuízo da leitura de meu voto-vencido no julgamento do RV 10530.724661/2023-94 (Acórdão 2202-010.507, sessão de 06/03/2024), cujo inteiro teor me absterei de reproduzir aqui, lembro os critérios decisórios determinantes adotados naquela ocasião: Como exposto há pouco, o lançamento, amparado pelo acórdão-recorrido, adota dois fundamentos determinantes para concluir pela inexorável incidência da alíquota de ajuste (ou específica), se houver a exposição a ruídos acima de 85 db: a) Regra do benefício ou do custeio: sempre haverá o dever de pagar proventos de aposentadoria especial, então sempre haverá o dever de custeio específico dessa despesa; b) Bloqueio empírico: inexistem meios técnicos para neutralizar ou mitigar os efeitos da exposição ao ruído. Porém, o precedente estabelece que: a) A imposição da existência de fonte de custeio é irrelevante para a concessão do respectivo benefício, e, portanto, não poderia ser transplantada pura e simplesmente, de modo linear, tout court, de um julgamento sobre condições para concessão de benefício a um julgamento sobre condições para instituir e cobrar tributos; Fl. 1525DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.061 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720027/2020-82 65 b) Atualmente, segundo o estado da arte tecnológico, o isolado uso de EPIs seria insuficiente para neutralizar os dados causados pela exposição ao ruído (o INSS desejava firmar a suficiência dos EPIs, para impedir a concessão da aposentadoria especial); b c) Não obstante, haveria outras salvaguardas, mais eficazes, capazes de contribuir para debelar os danos da exposição ao ruído, como os EPCs. A orientação firmada pelo STF não afasta, peremptoriamente, que a associação de salvaguardas possa efetivamente isolar o trabalhador contra o agente nocivo; d) Tratar-se-ia de orientação condicional, pela técnica de transição se, enquanto, isto é, dependente das circunstâncias de cada quadro fático. Em conclusão, a orientação firmada no julgamento do ARE 664.335 não validaria, em todas, quaisquer, nem cada uma das situações fáticas contingentes (possíveis), a validade da tributação. Como tenho por imprescindível a atuação da autoridade tributária na determinação e na descrição do fato jurídico tributário (arts. 142, par. ún., 145, III e 149 do CTN; 50 da Lei 9.784/1999, associados à Súmula 473/STF,e o art. 59, II do Decreto 70.235/1972), sem o apelo à inadequada invocação da “partilha do ônus probatório” (ademais, pois o dever de motivação e de fundamentação do ato administrativo supera o confronto entre partes particulares equivalentes), e que a presunção de validade do crédito tributário depende da observância estrita do procedimento adequado (o que inclui a suficiente motivação e fundamentação - AI 718.963-AgR, Segunda Turma, julgado em 26/10/2010, DJe-230 DIVULG 29-11-2010 PUBLIC 30-11-2010 EMENT VOL-02441-02 PP-00430 e RE 599.194-AgR, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-08 PP-01610 RTJ VOL-00216-01 PP- 00551 RDDT n. 183, 2010, p. 151-153), não vejo como ler o precedente indicado com eficácia ipso facto para criar a ficção absoluta da anodicidade tecnológica para neutralizar ou mitigar os efeitos deletérios da exposição ao ruído. Considerando que não me parecem presentes as condições que sugeririam a proposta de revisão desse entendimento, também em razão do modo como as razões recursais foram alinhavadas, mantenho a orientação do Colegiado. Ante o exposto, pelas conclusões, acompanho o voto da eminente conselheira- relatora. É como voto. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino Fl. 1526DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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4820484 #
Numero do processo: 10675.000484/2003-69
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.699
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Leonardo Siade Manzan, Airton Adelar Hack (Relator) e Mauro Wasilewski (Suplente). Designada a Conselheira Nayra Bastos Manatta para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRPJ - outros assuntos (ex.: suspenção de isenção/imunidade)
Nome do relator: AIRTON ADELAR HACK
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MF-Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n2 : 10675.000484/2003-69 jure "c; Diénik42; ur Recurso n2 : 133.921 Acórdão n2 204-02.699 Recorrente : PEIXOTO COMÉRCIO, INDÚSTRIA, SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA. Recorrida A : DRJ em Juiz de Fora-MG NORMAS PROCESSUAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PEIXOTO COMÉRCIO, INDÚSTRIA, SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Leonardo Siade Manzan, Airton Adelar Hack (Relator) e Mauro Wasilewski (Suplente). Designada a Conselheira Nayra Bastos Manatta para redigir o voto vencedor. Sala das Sessões, em 15 de agosto de 2007. / 50„ HentIque Pinheiro Torres ME SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Presidente CONFERE COMO ORIGINAL Brasilia /‘ I / /V Na a Bas snmanatta Maria 1.-.2;?less\innt st...Novais R1.d. Slot 91641 Relatora-designada Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire e Júlio César Alves Ramos. 22 CC-MFMinistério da Fazenda Fl.:ger. Segundo Conselho de Contribuintes ‘‘.?"--‘k Processo n2 : 10675.000484/2003-69 . Recurso n2 : 133.921 Acórdão n2 : 204-02499 Recorrente : PEIXOTO COMERCIO, INDÚSTRIA, SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA. RELATÓRIO Trata-se de processo em que a recorrente requer a restituição de valores pagos a titulo de tributo, tendo como motivo "Recolhimentos de tributos no período de fevereiro/1993 a junho/1994 na sistemática da Lei n a. 8.383/91 ao invés da Lei n". 8.541/92". A Autoridade Fazendária indeferiu o pedido sob o fundamento de que o direito de requerer a restituição teria sido atingido pela decadência e prescrição. A Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando que o prazo para requerer a restituição é de 10 (dez) anos. Seu pedido, portanto, deveria ser atendido por ter sido formulado dentro de tal prazo. A DRJ manteve a decisão anterior pelo mesmo fundamento, afirmando que o prazo para requerer a restituição é de 5 (cinco) anos. Inconformada, a parte apresenta o presente recurso voluntário, em que, basicamente, reafirma os termos da manifestação de inconformidade e requer a reforma da decisão da DRJ. - O recurso é tempestivo. - E o relatório. de CONSELHO CONTRIBUINTES ME- SEGL6__JOD'gtIFECROENSC_LLJ 02 Brasilia Maria ..uzirnar Novais Mal. Stape 91641 2 • Ministério daaa Fazenda - SEGUNDO CONSELHO OF. CONrRIBUINTES CC-M F • . CONFERE COMO ORIGINAL ri.Ir Segundo Conselho de Contribuintes /(4‘ j j (S) Processo n2 : 10675.000484/2003-69 - Recurso n2 : 133.921 Mana iam:mar Novaes Acórdão n2 : 204-02.699 Nb& StaN 9 th-1 • VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR AIRTON ADELAR HACK • 1. DA PRESCRIÇÃO Antes de adentrar no mérito, cumpre verificar se o direito de pleitear a restituição encontra-se, de fato, prescrito. • " Entendo que não, pelo menos em parte dos créditos requeridos. Os tributos em discussão estão sujeitos a lançamento por homologação. Logo, nesta modalidade de lançamento, a contribuinte é o responsável por apurar o valor do crédito, determinando a base de cálculos e a alíquota aplicável, preenchendo a guia e recolhendo o valor. Não há interferência da autoridade administrativa no processo. O lançamento é dito por homologação porque depende da posterior homologação da autoridade para se perpetuar. Ou seja, a contribuinte recolhe o tributo, e posteriormente a autoridade pode fiscalizar o lançamento, homologando-o (quando estiver de acordo com a legislação) ou autuando a contribuinte e lançando aquilo que entende devido de oficio. Caso a autoridade não homologue explicitamente o lançamento no prazo de 5 (cinco) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4°, CTN), entende-se que o lançamento é homologado tacitamente. O art. 156, VII do CTN determina que o crédito se extingue com o pagamento antecipado e a homologação do lançamento. • De acordo com o art. 168 do CTN, o prazo para requerer a restituição do tributo extingue-se após 5 (cinco) anos da data da extinção do crédito. Assim, o prazo de 5 (cinco) anos inicia-se com a extinção do crédito, que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre com a homologação tácita (caso não tenha ocorrido a fiscalização). No período entre o pagamento antecipado e a homologação tácita pode a contribuinte pleitear a devolução, já que o prazo do art. 168 do CTN ainda não se iniciou. Assim, deve-se reconhecer que a contribuinte pode requerer a restituição no prazo de 10 anos contados a partir do fato gerador, já que, a partir deste fato, inicia-se a contagem do • prazo para homologação do crédito, e só uma vez homologado é que inicia-se o prazo do art. 168 para requerer a restituição do crédito. O art. 30 da Lei Complementar n° 118/2005 alterou tal entendimento: Art. 3" Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n" 5.172, de 25 de • outubro de 1966 .— Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação,. no momento do pagamento antecipado de que trata o 1" do art. 150 da referida Lei. . Por tal dispositivo, o prazo do art. 168 do CTN passa a contar a partir do . pagamento antecipado, fulminando a tese do 10 anos para restituição. • 3 . . • 22 CC.MF 3/4 Ministério da Fazenda • Fl. • -k- Segundo Conselho de Contribuintes 41' fw •• Processo n't : 10675.000484/2003-69 Recurso ng : 133.921 Acórdão nt : 204-02.699 • Ocorre que tal norma é de direito material, já que altera o prazo prescricional, e • portanto só incide para os fatos geradores ocorridos a partir do inicio da sua vigência, que • ocorreu em 08 de junho de 2005, 120 dias após sua publicação. A menção inicial "Para efeito de interpretação..." tem o claro intento de tentar aplicar tal norma aos fatos geradores anteriores a sua vigência, tentando aplicar o disposto no art. 106, I do CTN. Ocorre que a norma não é interpretativa, mas sim norma que altera o início do prazo prescricional para o pedido de restituição. Não se trata de regra interpretativa, e sim de • norma de direito material que só pode ser aplicada aos fatos posteriores a sua vigência. No caso em tela, requer a restituição de valores referentes a período que compreende janeiro de 1993 a junho de 1994. O pedido foi formulado em 24 de fevereiro de 2003. Estão prescritos, portanto, apenas os crédito anteriores a 24 de fevereiro de 1993. Voto, portanto, no sentido de afastar a prescrição de parte dos créditos. 2. DO MÉRITO. REANÁLISE PELA DRJ E DILIGÊNCIAS. Tendo em vista o afastamento de parte da prescrição que fundamentou a decisão recorrida, entendo que a referida decisão deva ser parcialmente anulada. Desta forma, entendo ser necessário o envio do processo à DRJ de origem para apreciar o mérito do pedido. O Conselho de Contribuintes já decidiu assim em questão de afastamento de decadência, análoga a esta: Número do Recurso: 133002 LIE • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Câmara: SEXTA CÂMARA CONFERE COM O ORIGINAL Número do Processo: 10070.000785/99-45 Brasília. /6 I I El I tig Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPF • Mana Luzirnar Novais Recorrente: HAMILTON SAMPAIO Mal Siape 91641 Recorrida/Interessado: 2"TURMA/DRJ-R10 DE JANEIRO/R. III Data da Sessão: 17/04/2003 00:00:00 Relator: Orlando José Gonçalves Bueno Decisão: Acórdão 106-13287 Resultado: OUTROS - OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à Repartição de origem para análise do mérito. Ementa: PD V - DECADÊNCIA - MÉRITO - APRECIAÇÃO PELA AUTORIDADE DE ORIGEM - Unia vez editada norma pela administração tributária, dando ciência da possibilidade de restituição de imposto de renda incidente sobre verba comprovadamente indenizatária, inserida em Plano de Demissão Voluntária, desse momento se inicia o prazo para contagem do período decadencial. Razão pela qual tempestivo o pedido, • devendo os autos retornarem à autoridade de origem para apreciação do mérito. Decadência afastada. 4 CC-MF Ministério da Fazenda A. rrizsCr Segundo Conselho de Contribuintes :s*;if(f.2"t • Processo n2 : 10675.000484/2003-69 Recurso n2 : 133.921 Acórdão n2 : 204-02.699 3. DISPOSITIVO Isso posto, conheço do recurso e voto no sentido de afastar parcialmente a preliminar de prescrição. Voto ainda no sentido de enviar o processo à DRJ de origem para análise do mérito do pedido de restituição formulado pela Recorrente, tendo em vista a anulação parcial da decisão recorrida. Sala das Sessões, em 15 de agosto de 2007. - 1(1M I (f.a.Tik - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRJGUINT ES AIRTON ADELAR HACK CONFERE COM O ORIGINAL &asile / 055 ,t(Tgl?.=—~Novais M.a. Supe 4164 I • 5 , • -M •',et Ministério da Fazenda PÁF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I. 22 CC-MF er":::ta" Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. V-4t, Brasiiia éb i /c• os, — Processo n2 : 10675.000484/2003-69 • Recurso n2 : 133.921 Maria' H.Lçtr-i.r:"----aar Novais Acórdão ra2 : 204-02.699 • Ntal. Si4 • 41('41 VOTO DA CONSELHEIRA RELATORA-DESIGNADA NAYRA BASTOS MANATTA• O objeto de análise deste voto vencedor refere-se apenas à questão acerca da prescrição, que, no caso presente, atinge todos os recolhimentos efetuados objeto do pleito em análise. A autoridade singular indeferiu o pleito da recorrente por considerar caduco o direito pretendido, vez que o pedido de repetição do indébito fora feito após transcorrido cinco • anos da extinção do crédito pelo pagamento. O direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no artigo 165 do • Código Tributário Nacional - crN. Todavia, como todo e qualquer direito esse também tem prazo para ser exercido, in casu, 05 anos contados nos termos do artigo 168 do CTN, da seguinte forma: I. da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Como visto, a hipótese em questão enquadra-se justamente naquela constante do inciso I alínea "h" acima enumerado – erro na elaboração do documento relativo ao pagamento. Com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao artigo 168, inciso I do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento • do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1 9 da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel Lei Complementar. • Esclareça-se, por • oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Assim sendo, no caso em análise, quanto o pedido de repetição do indébito foi formulado o direito de a contribuinte formular tal -pleito relativo aos pagamentos efetuados já • encontravam-se prescritos . por haver transcorrido mais de cinco anos da data do pagamento. • 6 CC-ME -# Ministério da Fazenda FL tVP:rzier Segundo Conselho de Contribuintes • - Processo n2 : 10675.00048412003-69 Recurso n' : 133.921 • Acórdão n2 : 204-02.699 Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto. Sala das Sessões, em 15 de agosto de 2007.!SBtatâc.STAS MANATTA 1W SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUN11 • CONFERE COMO ORIGINAL Wasrlia. /& j /0 I CR 1Mariatatiovan Mat. Slape 91641 7 Page 1 _0065300.PDF Page 1 _0065400.PDF Page 1 _0065500.PDF Page 1 _0065600.PDF Page 1 _0065700.PDF Page 1 _0065800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10730.723181/2016-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2014 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. A impugnação deve ser apresentada no prazo de trinta dias, contados da ciência do procedimento a ser impugnado. A impugnação intempestiva somente instaura a fase litigiosa se suscitada como preliminar a tempestividade, observando-se que, não sendo acolhida, deixa-se de apreciar as demais questões arguidas.
Numero da decisão: 2401-011.927
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente Participaram do presente julgamento os julgadores José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. A impugnação deve ser apresentada no prazo de trinta dias, contados da ciência do procedimento a ser impugnado. A impugnação intempestiva somente instaura a fase litigiosa se suscitada como preliminar a tempestividade, observando-se que, não sendo acolhida, deixa-se de apreciar as demais questões arguidas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente Participaram do presente julgamento os julgadores José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente). Fl. 138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.927 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10730.723181/2016-21 2 RELATÓRIO Trata-se de Notificação Fiscal de lançamento de imposto de renda pessoa física - IRPF, que apurou imposto suplementar, acrescido de juros de mora e multa de ofício, em virtude de: a) omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica; b) dedução indevida de dependente; c) dedução indevida de despesas médicas; e d) compensação indevida de imposto de renda retido na fonte. Cientificado do lançamento em 21/9/2016, o contribuinte apresentou impugnação em 24/10/2016, afirmando apresentar documentos. Ele foi intimado de despacho informando a intempestividade da impugnação e, desse despacho, apresentou recurso (sic), que foi encaminhado à DRJ para análise da tempestividade. A DRJ não conheceu da impugnação, por intempestiva. Consta do voto que: Em sua defesa o interessado alega que a documentação adicional realizada foi considerada impugnação. Além disso , reclama de ter sido intimado verbalmente para comprovar as deduções e que não tem amplo conhecimento sobre o procedimento administrativo fiscal. [...] Inicialmente cabe esclarecer ao interessado que houve Intimação por escrito para comprovação de documentos: [...] No que tange à alegação de desconhecimento do procedimento fiscal cabe mencionar o art. 3º do Decreto-lei n.º 4.657, de 04 de setembro de 1942, Lei de Introdução ao Código Civil, veda que seja utilizado como justificativa para o descumprimento da lei o fato de desconhecê-la: Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Assim, o desconhecimento do procedimento fiscal que foi pautado na legislação vigente não inibe a lavratura da notificação de lançamento. [...] Verifica-se portanto que não há violação aos princípios constitucionais do contraditório, do devido processo legal ou cerceamento do direito de defesa, uma vez que, depois de cientificado da exigência, o mesmo dispõe do prazo de trinta dias para apresentar sua impugnação. Acontece que no presente caso não foi observado o prazo para apresentação da impugnação. Fl. 139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.927 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10730.723181/2016-21 3 O contribuinte pretende macular o procedimento fiscal de forma a afastar a ciência do lançamento. [...] Pelos dispositivos acima, conclui-se que, para ser válida a intimação ou notificação feita por vista postal, é necessário que seja recebida no domicílio do sujeito passivo, ainda que a assinatura aposta no AR não seja do contribuinte, ou seja, para o endereço postal por ele fornecido à administração tributária. [...] Assim, conclui-se que não é possível qualquer exame de mérito por esta Instância de Julgamento, por expressa previsão normativa, uma vez que não se instaurou tempestivamente o contraditório, haja vista que a ciência se deu em 21/09/2016 e a impugnação foi protocolada em 24/10/2016(fl.2). Cientificado do Acórdão em 11/11/2020 (Aviso de Recebimento - AR), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 25/11/2020, que contém, em síntese: Alega que foi intimado a apresentar documentos e compareceu à DRJ/Niterói para comprovar as despesas incorridas. Que a fiscalização solicitou verbalmente que retornasse para entregar documentação adicional e assegurou que analisaria os documentos entregues. Informa que estava separando a documentação adicional quando foi lavrado o auto de infração e que a apresentação de documentação adicional foi recebida como impugnação. Ato contínuo, recebeu o despacho informando a intempestividade da impugnação. Entende que foram violados seu direito ao contraditório e ampla defesa e que foi induzido a erro. Requer seja anulada a decisão recorrida e que seja reaberto prazo para apresentar impugnação. É o relatório. VOTO Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, assim, deve ser conhecido. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA A impugnação não foi conhecida, por ser intempestiva, sendo mantido o crédito tributário. Fl. 140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.927 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10730.723181/2016-21 4 No recurso, o contribuinte repete os argumentos já analisados pela DRJ que concluiu que ele pretende macular o procedimento fiscal de forma a afastar a ciência do lançamento. Conforme consta no acórdão recorrido, houve intimação por escrito, datada de 27/6/2016, com ciência em 7/7/2016, para apresentação de documentos no prazo de 20 dias. Da intimação consta que “o não atendimento à intimação no prazo fixado ensejará lançamento de ofício”. No caso, os argumentos não convencem, pois a intimação foi enviada ao contribuinte, que não a respondeu no prazo assinalado e consequentemente o lançamento foi realizado de ofício. A Notificação de Lançamento foi lavrada em 12/9/2016, após o prazo concedido para apresentar os documentos sem a resposta do contribuinte, com ciência em 21/9/2016. Dela consta expressamente que o contribuinte fica intimado a recolher o valor lançado no prazo de 30 dias, podendo, no mesmo prazo, apresentar impugnação. Daí, o contribuinte aparece em 24/10/2016, e com referência expressa à notificação de lançamento, diz apresentar documentos. Depois alega que a peça não era sua intimação. Sem reparos à decisão de piso! A petição apresentada fora do prazo não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou suscitada a tempestividade como preliminar, que foi o caso. A decisão que julgar impugnação intempestiva com arguição de tempestividade deve julgar tão-somente a tempestividade arguida, tendo em vista não ter sido instaurada a fase litigiosa do procedimento em relação às demais matérias constantes da peça impugnatória, que não devem ser apreciadas. O processo administrativo fiscal rege-se pelo Decreto 70.235/72, que dispõe sobre o prazo para apresentação da impugnação e o termo inicial de sua contagem: Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: [...] V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; [...] Fl. 141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.927 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10730.723181/2016-21 5 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Quanto à intimação, assim dispõe o Decreto 70.235/72: Art. 23. Far-se-á a intimação: I -pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; II -por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; [...] § 2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; O sujeito passivo foi cientificado da Notificação de Lançamento em 21/9/2016, quarta-feira. O prazo para apresentação da impugnação começou a fluir em 22/9/2016, quinta- feira, terminando em 20/10/2016, quarta-feira. Portanto, como suficientemente explicado no acórdão de impugnação, não há dúvidas que a impugnação apresentada em 24/10/2016 é intempestiva. Acrescente-se que o recurso somente poderia ter como objeto a arguição de tempestividade, que foi aqui analisada. Sendo assim, correta a decisão de primeira instância que considerou intempestiva a impugnação. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, e, no mérito, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier Fl. 142DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10835.001651/2003-17
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: COFINS. AUTO ELETRÔNICO. REVISÃO DCTF. Se a motivação do lançamento é a inexistência üa ação judiai declarada como origem do crédito compensado, e esta tem sua existência comprovada, o lançamento improcede. Contudo, deve a Administração acercar-se da extensão do que veio a transitar em julgado, conferindo a certeza e liquidez dos indébitos. Recurso provido
Numero da decisão: 204-02.685
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: DCTF_COFINS - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (COFINS)
Nome do relator: JORGE FREIRE
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Numero do processo: 13889.000006/2003-31
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 17 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Aug 17 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PIS. NORMAS PROCESSUAIS REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.738
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de : Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Airton Adelar Hack e Mauro Wasilewski (Suplente) votaram pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - , 4, • , -`);*.,;-' - • -,:W' Processo d. : 13889.000006/2003-31., Recurso n9- : 138.717 Acórdão n : 204.-02.738 , Recorrente : TAMBAUTO TAMBAÚ AUTOMÓVEIS LTDA. . Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP; ..._ .. ... _. ... .; ,. ____....... PIS. NORMAS PROCESSUAIS REPETIÇÃO DE INDÉBITO. , .. PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo 1- t 2_1._ I.P. -----j - ' prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do ;. ........._ ....._,._L, .. crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o . 1 dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir,,,,,.....•••• Maria 1.u-.u:11„, 4ovats mal pe 9 "1 daquela data. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ÓTAMBAUTO TAMBAÚ AUTOMÓVEIS LTDA. . . ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de : Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Airton Adelar Hack e Mauro Wasilewski (Suplente) votaram pelas conclusões. . Sala das Sessões, em 17 de agosto de 2007. enriqde P. aro To/na '43 Presidente N ) ,________t Na*à dãtáS̀ Maattà- Relatora , :: :,,, : Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos e Leonardo Siade Manzan. 1 7:1 - SEGUNDO CW;n: ,11 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes (i) Ô Fl. Processo n' : 13889.000006/2003-31 Nio.r .,c • Recurso e : 138.717 L. n••., Acórdão n-q : 204-02.738 Recorrente : TAMBAUTO TAMBAÚ AUTOMÓVEIS LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de solicitação de restituição de valores ditos recolhidos indevidamente ao Programa de Integração Social — PIS, relativos aos períodos de apuração de março/96 a julho/97, formulado em 20/12/2002, cumulado com pedido de compensação. Referida solicitação se deu pelo fato de a contribuinte entender que, com a declaração de inconstitucionalidade por meio do, ADIn 1417-0, pelo STF, do art. 17 da MP 1212/95, passou a ser credora da Fazenda Nacional, por não existir, no período, fato gerador da contribuição. A Delegacia da Receita Federal de origem indeferiu a solicitação da contribuinte considerando ter ocorrido a decadência do direito de pleitear a restituição.2 Inconformada, a empresa apresenta manifestação de inconformidade na qual solicitou a homologação do pedido de compensação e o arquivamento do processo. Fez, em resumo, as seguintes considerações: 1. o prazo para se reaver o imposto pago a maior, sujeito ao lançamento por homologação, é de dez anos contados da ocorrência do fato gerador, conforme jurisprudência do STJ; e 2. discorre sobre os institutos da prescrição e da decadência; A autoridade julgadora de primeira instância manifestou-se no sentido de indeferir a solicitação interposta pela contribuinte mantendo a decisão proferida pela DRF sob os mesmos argumentos. A contribuinte cientificada do teor do referido Acórdão, e, inconformada com o julgamento proferido 'interpôs recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes no qual reitera suas razões apresentadas na inicial. É o relatório. 't( 2 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda MF - SEGUNDO COME:;Fli-!."3 E Fl. •Segundo Conselho de Contribuintes CONFUJ ,z2; Drasein, 0/5 (0 3 Processo n2 : 13889.000006/2003-31 Recurso n12 : 138.717 Maria w Nevais Acórdão n : 204-02.738 mas VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA O recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis merecendo ser apreciado. Primeiramente há de ser analisada a questão da prescrição, que, no caso presente, atinge todos os recolhimentos efetuados. A autoridade singular indeferiu em parte o pleito da recorrente por considerar, j primeiramente, caduco o direito pretendido, vez que, o pedido de repetição do indébito fora feito após transcorrido cinco anos da extinção do crédito pelo pagamento em relação aos recolhimentos efetuados. A propósito, essa questão da prescrição foi muito bem enfrentada pelo • Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 129109, no qual baseio-me para retirar as razões acerca da contagem de prazo prescricional. O direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no artigo 165 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito esse também tem prazo para ser exercido, in casu, 05 anos contados nos termos do artigo 168 do CTN, da seguinte forma: I. da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II. da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria nas hipóteses:; a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Como visto, duas são as datas que servem de marco inicial para contagem do prazo extintivo do direito de repetir o indébito, a de extinção do crédito tributário e a do trânsito em julgado de decisão administrativa ou judicial. Nos casos em que houvesse resolução do Senado suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF, a jurisprudência dominante nos Conselhos de Contribuintes e, também, na Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que o prazo para repetição de eventual indébito contava-se a partir da publicação do ato senatorial. Especificamente, para a hipótese de restituição de pagamentos efetuados a maior por força dos inconstitucionais Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, o marco inicial da contagem da prescrição, consoante a jurisprudência destes colegiados, é 10 de outubro de 1995, data de publicação da Resolução 49 do Senado da República. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação (/ \' 3 MF SEGUNDC5'CONSELI."."2 Ministério da Fazenda CONFERE 22 CC-MF • ‘;x;'''..v.,.r Segundo Conselho de Contribuintes crasi , 1:,. ( o O Fl. 1,49 - Processo d : 13889.000006/2003-31 rs.larr.; .; Recurso d- : 138.717 N1,1 Acórdão n : 204-02.738 autêntica ao artigo 168, inciso I do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1 2 da Lei 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel Lei Complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, I deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CIN. Assim sendo, no caso em análise, quanto o pedido de repetição do indébito foi formulado (20/12/2002) o direito de a contribuinte formular tal pleito relativo aos pagamentos efetuados já se encontrava prescrito por haver transcorrido mais de cinco anos da data do pagamento. Diante do exposto, nego provimento ao recurso interposto. É como voto. Sala das Sessões, em 17 de agosto de 2007. I f•y,.]/À . • , -/ NA • BA OS A • 4 Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1

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10732664 #
Numero do processo: 10880.758442/2021-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2016 a 31/07/2018 NATUREZA REMUNERATÓRIA. ADICIONAL NOTURNO. CESTA BÁSICA. DESCANSO REMUNERADO. FÉRIAS GOZADAS. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. As verbas pagas a título de: adicional noturno, cesta básica, descanso remunerado, férias gozadas, hora extra, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade possuem natureza remuneratória. Indevida exclusão e compensação da base de cálculo. Jurisprudência do STF e do STJ. COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRÉVIA RETIFICAÇÃO DA GFIP. A prévia retificação da GFIP da competência em que ocorreu o recolhimento indevido é condição obrigatória para realização de compensação de contribuições previdenciárias COMPENSAÇÃO DE RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS. DESTAQUE DA RETENÇÃO PELO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DE SERVIÇOS. CONDIÇÃO PARA COMPENSAÇÃO. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições previdenciárias no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, desde que a retenção esteja declarada em GFIP e haja o destaque em Nota Fiscal. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO EM GFIP. CRÉDITOS DE ORIGEM FAZENDÁRIA. IMPOSSIBILLIDADE. SISTEMA DE ESCRITURAÇÃO DIGITAL DAS OBRIGAÇÕES FISCAIS, PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS (ESOCIAL). PERÍODO DE APURAÇÃO. Somente é possível a compensação entre débitos e créditos de tributos previdenciários e não previdenciários, reciprocamente, se ambos tiverem período de apuração posterior à utilização do e-Social, nos termos da Lei nº 13.670/18. CONTRIBUIÇÃO AOS TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. LIMITE PREVISTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 6.950 DE 1981. INAPLICABILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1079. O artigo 4º da Lei nº 6.950 de 1981, que estabelecia limite para a base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (Terceiros), foi integralmente revogado pelo artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318 de 1986. Os parágrafos constituem, na técnica legislativa, uma disposição acessória com a finalidade apenas de explicar ou excepcionar a disposição principal contida no caput. Não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECLARADO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. FALSIDADE. Para a imputação da responsabilidade tributária fundamentada no art. 135 do Código Tributário Nacional, não há infração atribuível ao sócio-administrador da pessoa jurídica em relação ao crédito tributário da União por ela declarado e compensado, ainda que indevidamente e com falsidade da declaração da compensação. Conforme as circunstâncias do caso concreto, poderá ser cabível a imputação de responsabilidade tributária ao sócio-administrador pela multa isolada decorrente da compensação indevida com falsidade da declaração.
Numero da decisão: 2101-002.919
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 2 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Roberto Junqueira de Alvarenga Neto – Relator Assinado Digitalmente Antonio Savio Nastureles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Ricardo Chiavegatto de Lima (substituto[a] integral), Roberto Junqueira de Alvarenga Neto, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente)
Nome do relator: ROBERTO JUNQUEIRA DE ALVARENGA NETO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2016 a 31/07/2018 NATUREZA REMUNERATÓRIA. ADICIONAL NOTURNO. CESTA BÁSICA. DESCANSO REMUNERADO. FÉRIAS GOZADAS. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. As verbas pagas a título de: adicional noturno, cesta básica, descanso remunerado, férias gozadas, hora extra, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade possuem natureza remuneratória. Indevida exclusão e compensação da base de cálculo. Jurisprudência do STF e do STJ. COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRÉVIA RETIFICAÇÃO DA GFIP. A prévia retificação da GFIP da competência em que ocorreu o recolhimento indevido é condição obrigatória para realização de compensação de contribuições previdenciárias COMPENSAÇÃO DE RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS. DESTAQUE DA RETENÇÃO PELO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DE SERVIÇOS. CONDIÇÃO PARA COMPENSAÇÃO. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições previdenciárias no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, desde que a retenção esteja declarada em GFIP e haja o destaque em Nota Fiscal. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO EM GFIP. CRÉDITOS DE ORIGEM FAZENDÁRIA. IMPOSSIBILLIDADE. SISTEMA DE ESCRITURAÇÃO DIGITAL DAS OBRIGAÇÕES FISCAIS, PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS (ESOCIAL). PERÍODO DE APURAÇÃO. Somente é possível a compensação entre débitos e créditos de tributos previdenciários e não previdenciários, reciprocamente, se ambos tiverem período de apuração posterior à utilização do e-Social, nos termos da Lei nº 13.670/18. CONTRIBUIÇÃO AOS TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. LIMITE PREVISTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 6.950 DE 1981. INAPLICABILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1079. O artigo 4º da Lei nº 6.950 de 1981, que estabelecia limite para a base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (Terceiros), foi integralmente revogado pelo artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318 de 1986. Os parágrafos constituem, na técnica legislativa, uma disposição acessória com a finalidade apenas de explicar ou excepcionar a disposição principal contida no caput. Não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECLARADO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. FALSIDADE. Para a imputação da responsabilidade tributária fundamentada no art. 135 do Código Tributário Nacional, não há infração atribuível ao sócio-administrador da pessoa jurídica em relação ao crédito tributário da União por ela declarado e compensado, ainda que indevidamente e com falsidade da declaração da compensação. Conforme as circunstâncias do caso concreto, poderá ser cabível a imputação de responsabilidade tributária ao sócio-administrador pela multa isolada decorrente da compensação indevida com falsidade da declaração.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 2 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Roberto Junqueira de Alvarenga Neto – Relator Assinado Digitalmente Antonio Savio Nastureles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Ricardo Chiavegatto de Lima (substituto[a] integral), Roberto Junqueira de Alvarenga Neto, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente)

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ADICIONAL NOTURNO. CESTA BÁSICA. DESCANSO REMUNERADO. FÉRIAS GOZADAS. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. As verbas pagas a título de: adicional noturno, cesta básica, descanso remunerado, férias gozadas, hora extra, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade possuem natureza remuneratória. Indevida exclusão e compensação da base de cálculo. Jurisprudência do STF e do STJ. COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRÉVIA RETIFICAÇÃO DA GFIP. A prévia retificação da GFIP da competência em que ocorreu o recolhimento indevido é condição obrigatória para realização de compensação de contribuições previdenciárias COMPENSAÇÃO DE RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS. DESTAQUE DA RETENÇÃO PELO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DE SERVIÇOS. CONDIÇÃO PARA COMPENSAÇÃO. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições previdenciárias no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, desde que a retenção esteja declarada em GFIP e haja o destaque em Nota Fiscal. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO EM GFIP. CRÉDITOS DE ORIGEM FAZENDÁRIA. IMPOSSIBILLIDADE. SISTEMA DE ESCRITURAÇÃO Fl. 272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 2 DIGITAL DAS OBRIGAÇÕES FISCAIS, PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS (ESOCIAL). PERÍODO DE APURAÇÃO. Somente é possível a compensação entre débitos e créditos de tributos previdenciários e não previdenciários, reciprocamente, se ambos tiverem período de apuração posterior à utilização do e-Social, nos termos da Lei nº 13.670/18. CONTRIBUIÇÃO AOS TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. LIMITE PREVISTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 6.950 DE 1981. INAPLICABILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1079. O artigo 4º da Lei nº 6.950 de 1981, que estabelecia limite para a base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (Terceiros), foi integralmente revogado pelo artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318 de 1986. Os parágrafos constituem, na técnica legislativa, uma disposição acessória com a finalidade apenas de explicar ou excepcionar a disposição principal contida no caput. Não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECLARADO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. FALSIDADE. Para a imputação da responsabilidade tributária fundamentada no art. 135 do Código Tributário Nacional, não há infração atribuível ao sócio- administrador da pessoa jurídica em relação ao crédito tributário da União por ela declarado e compensado, ainda que indevidamente e com falsidade da declaração da compensação. Conforme as circunstâncias do caso concreto, poderá ser cabível a imputação de responsabilidade tributária ao sócio-administrador pela multa isolada decorrente da compensação indevida com falsidade da declaração. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 2 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Roberto Junqueira de Alvarenga Neto – Relator Fl. 273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 3 Assinado Digitalmente Antonio Savio Nastureles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Ricardo Chiavegatto de Lima (substituto[a] integral), Roberto Junqueira de Alvarenga Neto, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto pela GESTOR SERVICOS EMPRESARIAIS ESPECIALIZADOS EM MAO DE OBRA, GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS E LIMPEZA EIRELI em face do acórdão nº 105-007.269, que julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade, para excluir o Sr. Paulo César Baltazar Viana do polo passivo e não reconhecer o direito creditório. Conforme narrado no Despacho Decisório nº 2.880/2021/EQRAT03/DRF Teresina, resumidamente, a controvérsia tem origem no procedimento fiscal instaurado sob o TDPF nº 03.3.01.00-2020-00149-2, que exigiu do contribuinte a regularização dos valores reportados nas GFIP, especificamente nos campos referentes a “compensação” e “retenção”. Após a notificação inicial, o contribuinte apresentou novas GFIPs e alegou inconsistências nas apurações anteriores, justificando a necessidade de ajuste em função de valores pagos a maior e de erros na inclusão de rubricas na base de cálculo das contribuições sociais. Apesar da correção dos dados, os valores informados continuaram a apresentar divergências significativas, resultando em uma nova intimação para comprovação do direito creditório, totalizando R$ 15.040.719,22. Em resposta à segunda intimação, o contribuinte forneceu documentação detalhada, incluindo justificativas sobre a origem dos créditos e a exclusão de determinadas rubricas da base de incidência das contribuições. As justificativas abrangeram: A) Pagamentos indevidos: decorrente da inclusão indevida de parcelas indenizatórias na base de cálculo das contribuições, quais sejam: adicional noturno, cesta básica, descanso remunerado, férias gozadas, hora extra, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e salário maternidade. B) Deduções de descontos na folha de pagamento: referente aos descontos realizados a título de auxílio transporte e auxílio alimentação. Fl. 274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 4 C) Saldos de retenções não utilizados: decorrente do “confronto da GPS recolhidas a título de retenção (Cód. 2631) e aqueles destacados nas respectivas notas fiscais de prestação de serviço, com aqueles montantes deduzidos nas apurações mensais”. D) Ajustes em relação a contribuições destinadas a terceiros: decorrente da limitação da base de cálculo das contribuições, com base no art. 4º da Lei nº 6.950/1981, que limitou o “salário de contribuição (...) em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país. Contudo, a análise dessas informações não foi considerada suficiente para comprovar os créditos reivindicados, levando à decisão de instaurar um procedimento de fiscalização formal. A partir dessa etapa, o contribuinte foi notificado sobre a exclusão da espontaneidade em relação ao tributo e solicitado a apresentar a individualização dos créditos compensados e eventuais correções nas GFIPs. Concluído o procedimento fiscalizatório, lavrado o despacho decisório e apresentada manifestação de inconformidade, os autos foram remetidos à 6ª Turma da DRJ/05. No dia 21 de dezembro de 2021, a 6ª Turma da DRJ/05 proferiu o acórdão nº 105-007.269, que julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade, para excluir o Sr. Paulo César Baltazar Viana do polo passivo e não reconhecer o direito creditório. Veja-se a ementa: INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. JULGAMENTO ORIGINÁRIO POR ÓRGÃO ADMINISTRATIVO. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para se manifestar originariamente sobre a constitucionalidade ou legalidade de ato normativo. COMPENSAÇÃO. RETENÇÃO DOS 11%. FALTA DO DESTAQUE NA NOTA FISCAL. FALTA DE ARRECADAÇÃO. FALTA DE DECLARAÇÃO DO CRÉDITO EM GFIP. A legislação tributária proíbe expressamente que se restitua ou compense valores a título da retenção instituída no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 (retenção dos 11%) sem o destaque da retenção na nota fiscal, fatura ou recibo nem o efetivo recolhimento do valor retido, considerando apenas a efetiva retenção pelo contratante, ou sem a declaração do crédito em GFIP na competência da emissão da nota fiscal, fatura ou recibo, prescindindo do controle declaratório dos créditos do contribuinte. CONTRIBUIÇÕES PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. INEXISTÊNCIA. As contribuições das empresas para outras entidades e fundos incidem sobre a remuneração paga, devida ou creditada aos segurados que lhe prestarem serviços, sem qualquer limite para a sua base de cálculo. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. O pedido de diligência ou perícia deve ser indeferido quando a autoridade julgadora o considerar prescindível ou impraticável, dispondo de elementos suficientes para formar a sua convicção sobre a matéria. Fl. 275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 5 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECLARADO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. FALSIDADE. Para a imputação da responsabilidade tributária fundamentada no art. 135 do Código Tributário Nacional, não há infração atribuível ao sócio-administrador da pessoa jurídica em relação ao crédito tributário da União por ela declarado e compensado, ainda que indevidamente e com falsidade da declaração da compensação. Conforme as circunstâncias do caso concreto, poderá ser cabível a imputação de responsabilidade tributária ao sócio-administrador pela multa isolada decorrente da compensação indevida com falsidade da declaração. Em face do acórdão, a recorrente apresentou, tempestivamente, recurso voluntário, reiterando as justificativas elencadas acima e defendendo a existência do crédito e a correção no procedimento compensatório. Não foram apresentadas contrarrazões. Além disso, houve recurso de ofício, considerando a exclusão do Sr. Paulo César Baltazar Viana, com base na Portaria MF nº 63/2017. Os autos foram remetidos ao CARF para julgamento. É o relatório. VOTO Conselheiro Roberto Junqueira de Alvarenga Neto, Relator 1. Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, o recurso deve ser conhecido. 2. Mérito 2.1. Verbas indenizatórias Conforme adiantado acima, a recorrente defende a existência de parte do crédito compensado na GFIP com base na possibilidade de exclusão das verbas que entende serem indenizatórias, quais sejam: adicional noturno, descanso remunerado, férias gozadas, hora extra, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e salário maternidade. Cumpre ressaltar que, no curso da fiscalização, a recorrente afirmou que não possuía ação judicial sobre o tema e, tampouco (e por óbvio) decisão judicial favorável. A controvérsia das verbas indenizatórias foi amplamente discutida no CARF e nos Tribunais Superiores, tendo sido objeto de precedentes jurisprudenciais proferidos sob a Fl. 276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 6 sistemática da repercussão geral e dos recursos repetitivos. Assim, considerando que a temática não comporta maiores discussões, serão apresentadas de forma simplificada as conclusões sedimentadas pelos Tribunais Superiores: i. Hora extra: Natureza remuneratória – Tema nº 687/STJ1. ii. Adicional noturno: Natureza remuneratória – Tema nº 688/STJ2. iii. Adicional de insalubridade: Natureza remuneratória – Tema nº 1.252/STJ3. iv. Adicional de periculosidade: Natureza remuneratória – Tema nº 689/STJ4. v. Descanso remunerado: Natureza remuneratória - AgInt nos EDcl no REsp 2.028.362/SP; AgInt no REsp n. 1.987.576/RS; Art. 67 da CLT. vi. Férias gozadas: Natureza remuneratória – AgInt no REsp 1.613.520/CE; AgInt no REsp. 1.585.720/SC; Art. 148 da CLT. vii. Salário maternidade: Natureza indenizatória – Tema nº 72/STF5. Portanto, apenas o salário maternidade possui natureza indenizatória, todas as demais rubricas possuem natureza remuneratória. No acórdão recorrido, fixou-se o entendimento de que a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade só seria permitida após o julgamento do STF, no Tema nº 72 da Repercussão Geral. Isso porque, a recorrente não possuía decisão judicial favorável e havia previsão legal expressa da incidência. “Ademais, somente em 2020 o STF reconheceu a não incidência de contribuição sobre o salário-maternidade. Logo, no período em que as compensações foram realizadas pelo contribuinte, elas eram indevidas porque, naquele momento, havia previsão legal expressa da incidência de contribuição sobre o salário- maternidade (§ 2º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991) e não havia decisão judicial que afastasse a aplicação do dispositivo legal.” O entendimento adotado no acórdão recorrido não parece ser o mais adequado. Explica-se. No dia 05/08/2020, o STF finalizou o julgamento do RE nº 576.967/PR (Tema nº 72 da Repercussão Geral) e concluiu pela “inconstitucionalidade da incidência de contribuição 1 Tese fixada: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. 2 Tese fixada: O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. 3 Tese fixada: Incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória. 4 Tese fixada: O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. 5 Tese fixada: É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade Fl. 277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 7 previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê "salvo o salário-maternidade"”. O STF, no exercício de controle de constitucionalidade, ao declarar determinado dispositivo inconstitucional tem como efeito tornar o dispositivo nulo de modo a extirpar a norma e seus efeitos do ordenamento jurídico (efeito ex tunc). De forma didática, é como se aquele determinado dispositivo nunca tivesse sido inserido no ordenamento jurídico. Por outro lado, o STF pode modular os efeitos da sua declaração de inconstitucionalidade, estipulando um determinado marco temporal para produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade (efeito ex nunc). No julgamento do RE nº 576.967/PR (Tema nº 72 da Repercussão Geral), o STF não modulou os efeitos de sua decisão, portanto, é como se a “previsão legal expressa da incidência de contribuição sobre o salário-maternidade (§ 2º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991)” – conforme consignado no acórdão recorrido – nunca tivesse produzido efeitos para o ordenamento jurídico. Portanto, equivocou-se o acórdão recorrido nesse ponto. Contudo, vale notar que no despacho decisório, a Autoridade Fiscal adotou uma outra razão para não reconhecer o direito creditório (sequer a menção ao momento de “produção de efeitos” da decisão do STF), qual seja: necessidade de retificação das GFIPs das competências em que se originaram os créditos alegados pelo contribuinte. “44. Embora o salário-maternidade seja considerado salário de contribuição o STF, ao apreciar o tema nos autos do RE 576.967/PR, com Repercussão Geral declarada (tema nº 72 de repercussão geral), decidiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade. 45. Em decorrência da decisão proferida pelo STF, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional proferiu o Parecer SEI nº 19424/2020/ME em que esclareceu a questão da seguinte forma: 46. Em vista dos fundamentos apresentados acima, reconhece-se como válida a exclusão dos valores relativos ao salário-maternidade da base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo do empregador. No entanto, só é possível compensar esses valores se tiver ocorrido a retificação das GFIP das competências em que se originaram os créditos alegados pelo contribuinte. Quanto a este ponto, a recorrente defende a aplicação da Súmula CARF nº 168, sustentando que se trataria de um “erro material” (a não retificação das GFIPs) e estar-se-ia tolhendo o direito do contribuinte à compensação. Nota-se que a recorrente não nega que deixou de retificar as GFIPs relativas as competências do recolhimento indevido. Pois bem. A análise das normas pertinentes (Lei nº 8.212/1991, Instruções Normativas nº 1300/2012 e nº 1717/2017) revela que a compensação de valores recolhidos à previdência não demanda autorização prévia ou o uso de um formulário específico. O contribuinte apenas precisa informar o valor a ser compensado no campo designado da GFIP (crédito), que será Fl. 278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 8 subtraído das contribuições previdenciárias declaradas na mesma GFIP (débito). Dessa forma, a restituição do indébito ao contribuinte se dá de maneira direta. A GFIP é considerada documento válido e suficiente para a exigência do crédito tributário, além de funcionar como uma confissão de dívida, nos termos do artigo 225, §1º do Decreto nº 3.048/99. É essencial que, ao preencher a GFIP, o contribuinte observe as diretrizes do Manual da GFIP/SEFIP para usuários do SEFIP 8.4, aprovado pela Instrução Normativa MPS/SRP nº 880, de 16 de outubro de 2008. O item 2.16 desse manual orienta especificamente que as GFIPs referentes às competências onde ocorreram recolhimentos indevidos, utilizados para a compensação, devem ser retificadas. 2.16 – COMPENSAÇÃO Informar o valor corrigido a compensar, efetivamente abatido em documento de arrecadação da Previdência – GPS, na correspondente competência da GFIP/SEFIP gerada, na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido à Previdência, bem como eventuais valores decorrentes da retenção sobre nota fiscal/fatura (Lei n° 9.711/98) não compensados na competência em que ocorreu a retenção e valores de salário-família e salário-maternidade não deduzidos em época própria, obedecido ao disposto na Instrução Normativa que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais administradas pela RFB. Informar também o período (competência inicial e competência final) em que foi efetuado o pagamento ou recolhimento indevido, em que ocorreu a retenção sobre nota fiscal/fatura não compensada em época própria ou em que não foram deduzidos o salário-família ou salário-maternidade. A GFIP/SEFIP da competência em que ocorreu o recolhimento indevido, ou em que não foram informados o salário-família, salário-maternidade ou retenção sobre nota fiscal/fatura deve ser retificada, com a entrega de nova GFIP/SEFIP, exceto nas compensações de valores: a) relativos a competências anteriores a janeiro de 1999; b) declarados corretamente na GFIP/SEFIP, porém recolhidos a maior em documento de arrecadação da Previdência - GPS; c) decorrentes da retenção sobre nota fiscal/fatura (Lei nº 9.711/98), salário- família ou salário maternidade não abatidos na competência própria, embora corretamente informados na GFIP/SEFIP da competência a que se referem. Dessa forma, a recorrente deveria ter efetuado as retificações das GFIPs em que houve o recolhimento indevido das contribuições previdenciárias, como pré-requisito para o reconhecimento do direito creditório. Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do CARF: COMPENSAÇÃO. PRÉVIA RETIFICAÇÃO DA GFIP. REQUISITO. A prévia retificação da GFIP da competência em que ocorreu o recolhimento indevido é condição obrigatória para realização de compensação de contribuições previdenciárias Fl. 279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 9 (Acórdão nº 2402-012.673, de 08/05/2024, Relator Gregório Rechmann Junior) COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRÉVIA RETIFICAÇÃO DA GFIP. A prévia retificação da GFIP da competência em que ocorreu o recolhimento indevido é condição obrigatória para realização de compensação de contribuições previdenciárias (Acórdão nº 2201-010.540, de 06/04/2023, Relator Marco Aurélio de Oliveira Barbosa) COMPENSAÇÃO. REQUISITO. RETIFICAÇÃO DA GFIP. A compensação de valores incidentes sobre parcelas que não integram a base de cálculo da remuneração do trabalhador deverá estar acompanhada da retificação da GFIP correspondente às competências a que se refere o direito creditório. (Acórdão nº 2401-006.811, de 07/08/2019, Relator Cleberson Alex Friess) COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS RECONHECIDOS EM AÇÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRÉVIA RETIFICAÇÃO DA GFIP. LEGALIDADE. REQUISITO. A prévia retificação da GFIP da competência em que ocorreu o recolhimento indevido, cujo crédito foi reconhecido em ação judicial com trânsito em julgado, é condição obrigatória para realização de compensação de contribuições previdenciárias. (Acórdão nº 2201-011.861, Processo nº 10348.722478/2021-50, julgado em 06/08/2024, Conselheira Relatora Luana Esteves Freitas) Por fim, cumpre esclarecer que não se trata de um mero “erro material” (não se trata de um engano nos valores ou informações prestadas), mas sim de um erro formal, uma vez que não foram observados os procedimentos estabelecidos pela legislação. Por tal razão, não é aplicável a Súmula CARF nº 168, como aduzido pela recorrente. Assim, não deve ser reconhecido o direito creditório da recorrente em relação ao adicional noturno, descanso remunerado, férias gozadas, hora extra, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade por terem natureza remuneratória. E, não deve ser reconhecido o direito creditório da recorrente no que tange o salário maternidade, por falta de retificação da GFIP da competência em que ocorreu o recolhimento indevido, nos termos da legislação vigente. 2.2. Desconto dos empregados no auxílio transporte e auxílio alimentação A recorrente defende que os valores descontados dos empregados a título de auxílio- transporte e alimentação não seriam destinados a retribuir o trabalho, portanto escapariam a definição de salário de contribuição do art. 28, I da Lei nº 8.212/91. Ainda, a recorrente foi categórica ao afirmar que “qualquer outra verba, paga pelo empregador com ou sem coparticipação do empregado que não sejam destinadas à efetiva retribuição do trabalho NÃO COMPÕEM o salário contribuição por completa ausência de previsão legal”. Fl. 280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 10 Não assiste razão ao recorrente. O STJ fixou a seguinte tese no Tema Repetitivo nº 1.174: As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros. Logo, não se reconhece o direito creditório da recorrente no que tange aos descontos dos empregados no auxílio transporte e auxílio alimentação. 2.3. Retenção dos 11% Em relação ao saldo de retenção, a recorrente afirma que esse saldo é “decorrente do confronto da GPS recolhidas a título de retenção (Cód. 2631) e aqueles destacados nas respectivas notas fiscais de prestação de serviço, com aqueles montantes deduzidos nas apurações mensais, havia sido utilizado valor a menor correspondente à parte dos tomadores, fato que resultou nos créditos detalhados no ANEXO II já apresentado nos autos à época da Fiscalização.” Além disso, a recorrente requereu a “produção de prova pericial a fim de apurar a existência de saldo hábil a lastrear a compensação”. Vejamos, por outro lado, as razões que levaram ao não reconhecimento do crédito, nos termos do despacho decisório: Dos créditos decorrentes de “Saldo Retenção” 64. Os créditos apurados nos termos da Tabela VIII abaixo são resultado, segundo o contribuinte, de um simples cruzamento entre as informações constantes na GFIP com os valores efetivamente retidos e recolhidos, após observar que havia deduzido nas apurações mensais valor menor que aqueles destacados nas respectivas notas fiscais de prestação de serviços (fls. 79 a 81). 65. Intimado a corrigir suas GFIP para adequá-las às disposições do art. 88 da IN RFB nº 1.717/2017, segundo o qual a empresa prestadora de serviços só poderá compensar o valor retido se a retenção estiver declarada em GFIP (TIPF, fls. 86 a 88), o contribuinte respondeu que já havia retificado suas declarações de modo a compatibilizar os valores totais das retenções declaradas com os montantes destacados nas notas fiscais (fl. 94). 66. Apesar disso, verificadas as últimas GFIP transmitidas, nota-se que não há saldos remanescentes em favor do contribuinte, pois o montante das retenções declaradas em GFIP foi integralmente compensado com as contribuições devidas, como pode ser visto no extrato da fl. 113: GFIP_Informações Saldo Retenção. Fl. 281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 11 67. Portanto, considerando que a compensação dos valores retidos só é possível se as retenções estiverem declaradas em GFIP na competência da emissão da nota fiscal, e tendo em vista que não há saldos em favor do contribuinte, conclui-se que são inexistentes os créditos atribuídos a saldos de retenção, razão por que devem ser glosados. No recurso voluntário, a recorrente apenas reitera que o cálculo realizado estaria correto e que haveria saldo a ser compensado, conforme teria demonstrado no “Anexo II”. Registra-se que o “Anexo II” é uma planilha em excel contendo o valor do crédito e a competência da GFIP foi lançado o pedido de compensação, e foi expressamente analisada pela fiscalização. Porém, como narrado no despacho decisório, a fiscalização entendeu, corretamente, que a planilha, por si só, não era apta a comprovar o direito creditório, tanto é assim que a recorrente foi reiteradamente intimada. Fato é que a recorrente sequer tentou evidenciar os possíveis erros no cálculo da fiscalização (vide Tabela VIII do despacho decisório) e não apresentou documentação hábil e idônea que indicasse a existência do crédito, ainda que potencialmente. Além disso, a recorrente, ao solicitar a produção de prova pericial, não indicou o perito ou questões a serem objeto de perícia (ou até de diligência fiscal), apenas realizou pedido genérico e que não cumpre com o disposto no art. 16, IV do Decreto nº 70.235/19726. Vale lembra que nos procedimentos de ressarcimento e compensação, compete ao contribuinte o ônus probatório do crédito, demonstrando sua existência, certeza e liquidez. A propósito, veja-se a jurisprudência do CARF: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2013 a 31/12/2013 PIS/COFINS. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. RETIFICAÇÃO DE DCTF. INSUFICIÊNCIA. Nos processos derivados de pedidos de ressarcimento e declaração de compensação, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos elementos probatórios suficientes para demonstrar a existência, certeza e liquidez do crédito pleiteado. A mera retificação de DCTF não é suficiente para esta demonstração, a qual deve ser realizada mediante documentos fiscais e contábeis. (Acórdão nº 3401.006.786, Processo nº 13896.905188/2015-83, julgado em 21/08/2019, Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan) (...) COMPENSAÇÃO INFORMADA EM GFIP. COMPROVAÇÃO DE CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. 6 IV – as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Fl. 282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 12 A compensação de contribuições previdenciárias depende da certeza e liquidez dos créditos declarados na GFIP. Cabe ao contribuinte o ônus probatório do crédito pleiteado, bem como sua certeza e liquidez. (...) (Acórdão nº 2201.011.853, Processo nº 15746.720235/2020-27, julgado em 07/08/2024, Conselheiro Relator Weber Allak da Silva) Dessa forma, deve ser indeferido o pedido de produção de prova pericial e não deve ser reconhecido o direito creditório da recorrente. 2.4. Limite de 20 salários-mínimos para as contribuições previdenciárias A recorrente alegou que o limite máximo da base de cálculo (salário-de- contribuição), previsto no art. 4º da Lei nº 6.950/1981 (20 vezes o maior salário-mínimo) continua válido em relação às contribuições para as outras entidades e fundos (terceiros). Não assiste razão ao recorrente. O STJ fixou as seguintes teses no Tema Repetitivo nº 1.079: i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo- o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários. Ressalta-se que a recorrente promoveu a “exclusão completa da contribuição destinada a outras entidades e fundos, vez que todo o valor declarado e recolhido foi considerado indevido e utilizado como crédito passível de compensação”. Ou seja, sequer o limite de “20 salários-mínimos”, que a recorrente defende, foi obedecido. Assim sendo, não merece reparos o acórdão recorrido. 3. Recurso de ofício Conforme adiantado no tópico, houve recurso de ofício, considerando a exclusão do Sr. Paulo César Baltazar Viana, com base na Portaria MF nº 63/2017, considerando que o valor exonerado do crédito tributário, em relação ao responsável pessoa física, é superior ao limite de alçada de R$ 2.500.000,00. Fl. 283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-002.919 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.758442/2021-77 13 No dia de 17 de janeiro de 2023, foi publicada a Portaria MF nº 2, que elevou o limite de alçada para R$ 15.000.000,00. Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Art. 2º Fica revogada a Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017. Art. 3º Esta Portaria entrará em vigor em 1º de fevereiro de 2023. O valor principal é de R$ 15.040.719,22 e o valor da multa é de R$ 3.008.143,75, portanto deve ser conhecido o recurso de ofício. Conforme consignado no acórdão recorrido, “para a imputação da responsabilidade tributária fundamentada no art. 135 do Código Tributário Nacional, não há infração atribuível ao sócio-administrador da pessoa jurídica em relação ao crédito tributário da União por ela declarado e compensado, ainda que indevidamente e com falsidade da declaração da compensação”. Em que pese o acerto na conclusão do acórdão recorrido, vale ressaltar que o art. 135 do CTN “exige a demonstração, além da sua condição de administrador, de conduta individualizada que tenha relação direta e específica com os fatos geradores em relação aos quais se apura o crédito tributário cuja responsabilidade solidária se imputa” (vide acórdão nº 2101- 002.819, julgado em 04/06/2024, Conselheira Relatora Ana Carolina da Silva Barbosa). No caso em concreto, não houve a demonstração da conduta individualizada que tenha relação direta e específica com os fatos geradores. Logo, pela ausência de atendimento ao art. 135 do CTN, se mostra correta a exclusão do Sr. Paulo César Baltazar Viana da lide. Portanto, deve ser negado provimento ao recurso de ofício. 4. Conclusão Ante o exposto, (i) conheço do recurso de ofício e, no mérito, nego-lhe provimento, e (ii) conheço do recurso voluntário e, no mérito, nego-lhe provimento. Assinado Digitalmente Roberto Junqueira de Alvarenga Neto Fl. 284DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 12448.728531/2011-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2010 SÚMULA 01 CARF. RENÚNCIA À INSTANCIA ADMINISTRATIVA. Nos termos da Súmula 01/CARF, “[i]mporta renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial”.
Numero da decisão: 2202-011.041
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Andressa Pegoraro Tomazela, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
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RENÚNCIA À INSTANCIA ADMINISTRATIVA. Nos termos da Súmula 01/CARF, “[i]mporta renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial”. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Andressa Pegoraro Tomazela, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Fl. 133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.041 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.728531/2011-51 2 RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra a contribuinte foi lavrada a Notificação de Lançamento de fls. 08/11 relativa ao Imposto Sobre a Renda de Pessoa Física, ano-calendário 2009, para cobrança do crédito tributário de R$ 8.379,96. O lançamento é decorrente da seguinte infração: * omissão de rendimentos recebidos do Ministério da Educação, no valor de R$ 39.738,92. O enquadramento legal encontra-se às fls. 09 e 11. Inconformada, a interessada ingressou com a impugnação de fls. 02/04, esclarecendo que: 1. os rendimentos considerados omissos no lançamento foram pagos pelo MEC por ter sido considerada anistiada política; 2. foi reintegrada ao MEC por Despacho nº 450/91 do Ministro da Educação, datado de 04 de dezembro de 1991, publicado no DOU de 06/12/1991, na condição de anistiada política, com fulcro no art.8º § 5º do ADCT e, posteriormente, aposentada; 3. o Ministério da Educação fez público a Portaria nº 12 de 12/03/2010, concedendo-lhe isenção do imposto de renda, com fundamento no parágrafo único, art. 9º, da Lei nº 10.559/02 e Dec. nº 4.897/03; 4. teve reconhecida judicialmente sua condição de anistiada política no processo nº 96.00119385-1, no qual vindicava o pagamento de salários atrasados desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 até a data da sua reintegração, obtendo sentença favorável; 5. já requereu ao Ministério da Justiça a ratificação de sua anistia; 6. em outros exercícios a Receita Federal do Brasil reconheceu que os rendimentos recebidos do MEC fossem isentos do imposto de renda causando surpresa o procedimento diferente em relação ao exercício 2010; 7. por fim, solicita o cancelamento do débito fiscal e relaciona toda a documentação anexada aos autos. Respectivo acórdão foi assim ementado: Fl. 134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.041 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.728531/2011-51 3 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2010 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ANISTIA POLÍTICA. INCIDÊNCIA DE IR. Somente aqueles valores que representem efetivamente reparação econômica, pagos com recurso do Tesouro Nacional, em razão de ato do Ministro da Justiça, é que podem ser considerados isentos. Cientificado da decisão de primeira instância em 17/11/2014, o sujeito passivo interpôs, em 09/12/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os valores pagos a título de indenização a anistiados políticos são isentos do Imposto de Renda; b) há decisão judicial favorável ao pleito do recorrente. É o relatório. VOTO Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino, Relator Não conheço do recurso voluntário. Dispõe a Súmula 01/CARF: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Conforme informação fiscal à fls. 129, verbatim: Ao dar atendimento ao Ofício Cálculo/PFN/RJ nº 60, de 25.02.2015, e efetuar os cálculos de liquidação de sentença da Ação Judicial nº 2007.51.01.017948-7 - 18º VF/RJ, constatou-se a existência do presente processo relativo ao mesmo exercício/ano-calendário para o qual deveria ser feita desoneração por decisão judicial. A contribuinte ganhou judicialmente o direito à isenção dos proventos de aposentadoria por ser Anistiado Político. De modo a evitar o pagamento em duplicidade em favor da contribuinte, isto é, via administrativa e via judicial, Fl. 135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.041 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.728531/2011-51 4 comunicamos que os valores de imposto de renda retido na fonte sobre os proventos, inclusive o 13º salário, serão pagos por via judicial, conforme planilha de cálculo no Memorando nº 116/2015/EQPEF/DIORT/DRF/RJ-I. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso voluntário. É como voto. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino Fl. 136DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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