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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6751616 #
Numero do processo: 10830.007419/99-69
Data da sessão: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3102-000.077
Decisão: RESOLVEM os membros da 1ª Câmara/2ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, converter o Julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Fez sustentação oral o Advogado Juliano Di Pietro, OAB/SP 183410.
Nome do relator: CELSO LOPES PEREIRA NETO
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Numero do processo: 10580.003366/2006-12
Data da sessão: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2001 DECADÊNCIA, OCORRÊNCIA. O imposto de renda pessoa física é tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, cujo prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN. Recurso provido
Numero da decisão: 2201-000.683
Decisão: Acordam os membros do Colegiada, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, reconhecendo a decadência, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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O imposto de renda pessoa física é tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, cujo prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4', do CTN. Recurso provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membrqs do Colegiada, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, reconhecendo a decadência, tios rn ospftc>nelator. Vencidos os Coelheiras Pedro Paulo Pereira Barbosa e Francisco As Oliveira Júnior - Preklente os drçioto dQ--Relator. Vencidos os Coelheiras Participaram do presente /julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Francisco Assis de Oliveira júnior (Presidente).. Relatório André de Menezes Maron recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 3'1 Turma da DRJ de Salvador/BA, pleiteando sua reforma, nos termos do Recurso Voluntário de fls. 306/362 e aditamento de fls. 3831384, Trata-se de exigência de Imposto de Renda Pessoa Física - TRU' (fls. 05/12), no valor total de R$ 210,829,68, acrescidos de multa de oficio de 75% e juros de mora, calculados até 31/03/2006. A infração apurada pela fiscalização foi de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. Cientificado do auto de infração em 17/04/2006 (11, 134), o autuado apresentou impugnação em 17/05/2006 (fls. 144/204 e 238/260), alegando, essencialmente: a) a garantia ao sigilo das informações bancárias está esculpida como cláusula pétrea na Constituição e não poderia ser alterado sequer por emenda constitucional; b) além de inconstitucional, a Lei Complementar 105/2001, que autoriza a quebra do sigilo bancário pela via administrativa, e a Lei 10.174/2001, que alterou dispositivo que vedava a utilização dos dados da CPMF para constituição de crédito tributário, não poderiam ser aplicadas retroativamente para atingii fatos anteriores à sua promulgação; c) decadência em relação ao ano-calendário de 2000, em virtude da homologação tácita do imposto não recolhido, que se opera no prazo de cinco anos, a contar da data da ocorrência do fato gerador, neste caso, da data dos depósitos bancários, Mesmo se calculado pelo disposto no artigo 173 do Código Tributário Nacional, o prazo já se havia esgotado em 31/12/2005; d) os depósitos bancários não podem servir de base para a presunção legal de rendimentos omitidos, pois seriam simples indícios que precisariam ser corroborados por outras evidências patrimoniais e de consumo para indicaram a ocorrência do fato gerador do tributo; e) exigência de prova impossível, pois, na condição de pessoa física, não estava obrigado a manter escrituração formal, especialmente quando se trata de fatos ocorridos, há mais de cinco anos, tendo-lhe sido concedido o exíguo prazo de apenas 10 dias para providenciar os comprovantes, o qual só foi prorrogado por mais 05 dias.. Caracteriza-se assim o cerceamento do direito de defesa e a conseqüente nulidade do lançamento; f) não foram considerados como origem dos depósitos os rendimentos e recursos regularmente informados e tributados em sua declaração de ajuste anual. Haviam sido informados a este título rendimentos de R$ 78..000,00, pagos pela ECIL Engenharia Construtora e Incorporadora Ltda., da qual era sócio, pela Concessionária Litoral Norte S/A - CLN e pela Construtora OAS Ltda; g) empréstimo obtido junto à ECIL, no valor de R$ 60,378,71. Por não estar obrigado a escrituração formal, como já exposto no item anterior, não seria necessário demonstrar', pela coincidência da data e valor, que tais recursos integram os depósitos bancários em questão, devendo estes valores serem excluídos do lançamento pelo fato de 2 Processo n" 10580 003366/2006-12 S2-C2T1 Acórdão n " 2201-00,683 Fl haverem sido declarados e tributados. Em complementação à peça impugnatória (Es. 249), o interessado, anexando cópia do livro razão da EC1L, esclarece que o valor acima mencionado de R$ 60,378,71, corresponde apenas ao saldo dos empréstimos, cujo valor bruto montou a R$ 167,566,68, Os seus rendimentos de pró-labore (R$ .39,714,00) foram destinados a quitar contabilmente parte desta dívida; h) inclusão de cinco depósitos com datas incorretas. Apresenta tabela indicando estes valores e a data efetiva da realização do crédito (fls. 181). Dentre estes, há um depósito de R$ 400,00, como sendo de 17/12/2000, mas que foi efetuado em janeiro de 2001. Como não se reporta ao ano-base em questão, deve ser excluído do lançamento.. Diante do equivoco, requer prorrogação do prazo para apresentação de provas; i) como as instituições financeiras ainda não lhe forneceram os comprovantes necessários à identificação dos depósitos, requer lhe seja reconhecido o direito à apresentação posterior destas provas; j) apresenta cópias de documentos para demonstrar a origem de diversos depósitos, tais como cópias de DOC, comprovantes de pagamento, declarações de terceiros, comprovante de venda de veiculo, contrato particular e registro de imóvel; h) exercia atividade rural, como se comprova por ser proprietário de fazenda (escritura às fls. 223) e pela declaração de vacinação de gado bovino, emitida por órgão do Estado (Es. 226). Estes rendimentos não haviam sido declarados por que exercia esta atividade meramente como lazer. Anexa declaração do adquirente do leite produzido em sua fazenda, que informa os depósitos realizados em favor do produtor (fls. 227), no total de R$ 6,492,15. Como receitas da atividade rural, somente 20% deste montante poderiam compor a base de cálculo arbitrada. A 3' Turma da DR.J de Salvador/BA julgou procedente em parte o lançamento e excluiu da exigência a parcela de R$ 9,757,69, conforme se extrai das ementas abaixo transcritas: INFORMAÇÕES BANCÁRMS SIGILO. As normas que autorizam a comunicação à Receita Federal de informações bancárias e a sua utilização para fins de lançamento do crédito tributário, referindo-se à produção de provas e aos poderes de investigação, aplicam-se aos procedimentos atuais, ainda que relativos a fatos anteriores à promulgação destas normas. DEPÓSITOS BANCÁRIOS RENDIMENTOS Presumem-se rendimentos ti 'bufáveis os depósitos bancários de (vigem não comprovada DEPÓSITOS ORIGEM COMPROVADA Comprovada a origem dos depósitos e demonstrada a regularidade tributária dos recursos creditados, cabe a sua exchtsão do lançamento. 3 Cientificado da decisão de primeira em 16/11/2007 (fl. 301), André de Menezes Maron apresenta Recurso Voluntário em 18/12/2007, sustentando, em sintese: a) decadência em relação ao ano-calendário de 2000, em virtude da homologação tácita do imposto não recolhido, que se opera no prazo de cinco anos, a contar da data da ocorrência do fato gerador, neste caso da data dos depósitos bancários, Mesmo se calculado pelo disposto no artigo 173 do Código Tributário Nacional, o prazo já se havia esgotado em 31/12/2005; b) impossibilidade de se constituir crédito tributário com base em movimentações financeiras informadas por instituições financeiras antes de 2001, A Lei Complementar 105/2001 e a Lei 10.174/2001, não poderiam ser aplicadas retroativamente para atingir fatos anteriores à sua promulgação; c) os valores de RS 8,960,00 em 04/05/2000; R$ 3.190,00 em 29/06/200 e RS 31.356,00 em 20/11/2000, refere-se à doação efetuada por sua filha, Andréa Velloso Maron, conforme disponibilidade financeira informada na Declaração de Imposto de Renda relativa ao ano-calendário de 1998; d) do montante de R$ 167..566,68 recebidos da ECIL Engenharia Construtora e Incorporadora Ltda,, RS 39.714,00 corresponde ao pró-labore e R$ 127.852,68 representa empréstimos contraídos. Portanto, o valor de R$ 60..378,61 refere-se ao saldo do passivo contraído ao final de 2000, e não aos valores efetivamente recebidos da referida sociedade a titulo de empréstimos, conforme relação carreada à peça recursal; e) os depósitos havidos nos dia 14/09/2000, 05/10/2000 e 01/11/2000 no valor de R$ 2,722,50 cada, representam recebimentos da Construtora OAS Ltda e refere-se a serviços prestados no valor de R$ 1500,00 descontados R$ 175,00 a título de ISS e R$ 602,50 relativo ao IRRF; f) o depósito de R$ 2L000,00 no dia 09/02/2000, refere-se à venda de um terreno de 1.017,15 m 2 em Arembepe/BA a Adriana R. Bastos, no valor de R$ 20,000,00, acrescido de benfeitorias de R$ 1,000,00 (construção de cerca), conforme Termo de Cessão de Promessa de Compra e Venda. Assim, de acordo com o art„ -122, 1 do RIR/99, os ganhos de capital de valor inferior a vinte mil reais estão isentos de imposto de renda; g) embora a atividade rural não tenha constado de sua Declaração de Ajuste, o recorrente efetivamente exerceu a atividade, conforme comprovantes de vacinação de gado bovino contra a febre aftosa expedido pelo Agência Estadual de Defesa Agropecuária da Bahia — ADAB, Portanto, no ano de 2000, vendeu leite a fundação que lhe pagava mediante depósito em conta corrente mantida junto ao BBV. Para tanto anexou a defesa declaração emitida pela Fundação, atestando ter depositado o valor total dê R$ 6,492,15, ao longo do ano-calendário de 2000. É o relatório, 4 Processo n" 10580 003366/2006-12 S2-C2T1 Adndão n " 2201-011683 H .3 Voto Conselheiro Eduardo Tadeu Fatah, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Alega preliminarmente o recorrente decadência, em relação a fatos geradores relativo ao ano-calendário de 2000. Asseverando, ainda, que o prazo para a constituição da exigência já se havia se esgotado em 31/12/2005. Inicialmente, cabe o regiStro que as alterações legislativas do imposto de renda ao atribuir à pessoa física e jurídica a incumbência de apurar o imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, classifica-se na modalidade de lançamento por homologação. E. o § 4" do art. 150 do CTN, fixa prazo de homologação de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, no caso em que a lei não fixar outro limite temporal. Transcreve- se o art. 150, § 4" do CTN: Ari 1.50. O lançame.nto por homologação, que ocorre quanto aos tributos CIO legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, evpressamente a homologa. ) 4" Se a lei não . fivar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; mirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, .fraude .simulação. Assim, o lançamento por homologação se consolida quando o sujeito passivo identifica a ocorrência do fato gerador, determinando a matéria tributável e o montante do tributo devido. Na inocorrência de dolo, fraude ou simulação aplica-se ao lançamento o disposto no art. 150, § 4" do CTN. Todavia, a omissão de rendimentos de que trata o presente lançamento deve ser apurada em bases mensais e tributada na declaração de ajuste anual. Portanto, durante o ano-calendário o sujeito passivo submete à tributação os rendimentos de forma antecipada, cuja apuração definitiva somente se dará quando do acerto por meio da declaração de ajuste anual, ou seja, no encerramento do ano-calendário. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda resta concluído, por ser do tipo complexo (complexivo), completando, portanto, no último dia do ano.. r cpir duardçdf radeu Farah Neste sentido, dispõe a Instrução Normativa SRF n" 246, de 20 de novembro de 2002, que trata especificamente da tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos: Ar! I" Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idónea. ) Art. 4" Os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que ,forem recebidos e estarão sujeitos à tributação na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. 1" Ao imposto suplementar apurado na . forma do copia será aplicada a multa de que tratam os incisos 1 ou Il do capui do ar! 44 da Lei n°9 430, de 1996 § 2" Na hipótese de comprovação da origem, os rendimentos omitidos serão apurados no mês em que forem recebidos e tributado segundo sua natureza, aplicando-se a multa de que trata o § I", e, se Ibr o caso, a multa do inciso III do § I" do mesmo dispositivo legal (grifei) Ressalte-se, ainda, a Súmula CARF n° 38: O ,fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pes.sva relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia $1 de dezembro do ano-calendário Portanto, o fato gerador do IRPF referente ao ano-calendário de 2000 perfez- se em 31 de dezembro daquele ano. Sendo assim, o dies a quo para a contagem do prazo de decadência inicia-se em 01 de janeiro de 2001 e considerando o lapso temporal de cinco anos para que a Fazenda Pública exerça o direito de efetuar o lançamento, a data fatal completa-se em 31 de dezembro de 2005.. Destarte, como a ciência do lançamento ocorreu em 17/04/2006 (fl. 134), todo o crédito tributário já havia sido atingido pela decadência Ante ao exposto, voto no sentido dar provimento ao recurso, 6 Brasília/DF, L Lea MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n": 10580,00.3366/2006-12 Recurso n" : 164,923 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3" do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n"....2201-00.683. EVEL1NE COÊLHO DE MELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: (.,....,) Apenas com ciência Com Recurso Especial Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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7985971 #
Numero do processo: 10580.005507/88-26
Data da sessão: Thu Mar 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1985, 1986 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - DECISÃO JUDICIAL QUE CONSIDEROU NULA INTIMAÇÃO FEITA AO SUJEITO PASSIVO COM EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO JUDICIAL. 1. No caso em que a Administração dá por encerrado o processo administrativo e promove execução judicial em que o contribuinte embarga e obtém reconhecimento de nulidade da intimação do acórdão, é a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que se conta o prazo de cinco anos para prosseguimento do processo administrativo fiscal. A ineficácia da intimação administrativa só foi reconhecida em 31/03/2005, quando do trânsito em julgado da decisão judicial. A partir desta data a autoridade fiscal tinha prazo de cinco anos para retomar o procedimento fiscal. Assim, tendo feito em 07/02/2008, o fez antes de verificada qualquer causa extintiva do crédito tributário em razão do tempo decorrido,. Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-000.577
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1985, 1986 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - DECISÃO JUDICIAL QUE CONSIDEROU NULA INTIMAÇÃO FEITA AO SUJEITO PASSIVO COM EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO JUDICIAL. 1. No caso em que a Administração dá por encerrado o processo administrativo e promove execução judicial em que o contribuinte embarga e obtém reconhecimento de nulidade da intimação do acórdão, é a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que se conta o prazo de cinco anos para prosseguimento do processo administrativo fiscal. A ineficácia da intimação administrativa só foi reconhecida em 31/03/2005, quando do trânsito em julgado da decisão judicial. A partir desta data a autoridade fiscal tinha prazo de cinco anos para retomar o procedimento fiscal. Assim, tendo feito em 07/02/2008, o fez antes de verificada qualquer causa extintiva do crédito tributário em razão do tempo decorrido,. Recurso negado.

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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

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No caso em que a Administração dá por encerrado o processo administrativo e promove execução judicial em que o contribuinte embarga e obtém reconhecimento de nulidade da intimação do acórdão, é a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que se conta o prazo de cinco anos para prosseguimento do processo administrativo fiscal. A ineficácia da intimação administrativa só foi reconhecida em 31/03/2005, quando do trânsito em julgado da decisão judicial. A partir desta data a autoridade fiscal tinha prazo de cinco anos para retomar o procedimento fiscal. Assim, tendo feito em 07/02/2008, o fez antes de verificada qualquer causa extintiva do crédito tributário em razão do tempo decorrido,. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os mObros d9i Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termo/ do votivãoiRelq.terk, EDITADO EM: 2 2 OUT 2010 Mo . s.s—esracome r -Nurres-cla Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente), 2 Processo n" I 0580.005507188-26 S2-C2T1 Acórdão ." 2201-N377 Fl 2 Relatório Trata-se de auto de infração relacionado aos anos calendários de 1984 e 1985, notificado ao recorrente em 28/07/1988 (fl. 01 e 02). Segundo a descrição contida no auto de infração, nos anos-calendário de 1984 e 1985, o recorrente tinha recursos aplicados no sistema financeiro, "sem observância das condições estabelecidas pra remuneração de capital aplicado em Caderneta de Poupança, pois os pagamentos fbram feitos em prazo infido,. a 30 (trinta) dias, uma vez que era permitido ao cliente a retirada em data anterior a do crédito." Segundo consta da informação fiscal de fl. 31, atendendo intimação, a empresa Baneb Crédito Imobiliário S/A forneceu dados relativos a cadernetas de poupança de diversos contribuintes, constando entre estes o nome do recorrente. Conforme se depreende da leitura dos autos, a Resolução BNH n" 192, de 1983, estabelecia que o crédito da correção monetária e juros nas cadernetas de poupança devia ser efetuado no primeiro dia útil após o transcurso de cada mês. Portanto, como a reaplicação do total creditado em cada mês foi feita em prazo inferior, tais rendimentos foram caracterizados como juros de aplicação em curto prazo, enquadrados no artigo 26, II, do Regulamento do Imposto de Renda de 1980 (Decreto 85,450/80), Às tis. 33 a 35 dos autos, consta o número de cada uma das contas bancárias e os valores creditados a título de juros. Proferida a decisão de f1. 44, o débito foi encaminhado à cobrança judicial, atacada por embargos, que foram julgados procedentes para invalidar a execução fiscal, garantindo ao contribuinte o direito de recorrer às instâncias administrativas superiores (ti.. 127 e 129). Intimado em 07/02/2008 (fl. 159), em 27/02/2008, a parte interessada protocolizou o recurso de fi, 162 a 167, alegando, em síntese, a decadência ou ) prescrição em razão de ter decorrido mais de duas décadas, ( É o relatório. 3 Voto Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Relatar O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n.° 70.235 de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legítima e está devidamente fundamentado. Assim, conheço do recurso e passo ao exame da matéria. O recurso interposto versa única e exclusivamente acerca da prescrição intercorrente, Nada é alegado quanto às questões relacionadas ao mérito da decisão de fls. 44/46. A intimação de fls. 52, datada de 24/11/1989, isto é, há mais de 20 (vinte) anos, foi considerada ineficaz. A ineficácia da intimação só foi reconhecida em 31/03/2005, quando do trânsito em julgado da decisão judicial (fl., 130), A partir de 31/03/2005, isto é, da ciência da ineficácia da intimação realizada em 1989, a autoridade fiscal, sob pena de deixar caducar o crédito tributário, tinha prazo de cinco anos para retomar o procedimento fiscal. Assim, tendo feito em 07/02/2008, o fez antes de verificada qualquer causa extintiva do crédito tributário em razão do tempo decorrido. Dadas as peculiaridades dos autos, no caso concreto não se aplicam as disposições da Súmula 11 do CARF, mas sim os fundamentos acima referidos. É o voto. Moisés Giacomelli Nunes da Silva 4

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8003854 #
Numero do processo: 10209.000143/2004-71
Data da sessão: Thu Jul 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 10/03/1999 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO CERTIFICADO DE ORIGEM RESOLUÇÃO ALADI 232/97 - Em se tratando de produto exportado pela Venezuela e comercializado através de um terceiro país que não integra a ALADI, é possível a realização desta operação, mantendo a preferência tarifária, desde que sejam observadas as condições da Resolução ALADI Nº 232/97. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3201-000.495
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Ricardo Paulo Rosa.
Nome do relator: Marcelo Ribeiro Nogueira
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II] OAMENTO Process() n" 10209.000143/2004-71 Recurso n" 139 737 Voluntario Acárdilo n" 3201-00.495 — 2" Câmara / la Turma Ordimiria Sessão de 01 de julho de 20 I 0 Matéria IMPOST() DF! IMPORTAÇÃO Recorrente PLTRóiiO BRASILEIRO S. A - PETROBRÂS Recorrida DIU RA: l'ALEZA/C1. ASSUNTO: IMPOS I 0 SOBRE A IMPORIAÇÃO - II Data do fat.° _,:i,erador: 10/03/1999 IMPOSTO DE IIVIPORTKAO CERTIFICADO DL. ORIGEM. RESOLUÇÃO AI ,ADI 232/97 Em se tratando de produto exportado pela Venezuela e comei eializado através de um terceiro pais que não integra a ALADI, 6 possível a realização desta operação, mantendo a prefeienoia tarilYilia, desde quo sejam observadas as condições da Rosolucao ALADI n° ')32/97 Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do (7olegiado„ poi maioria de votos, dal provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Ricardo Paulo R,osa. A Judi d, I) mini/ Mar condes Armando - Presidente R)-j-SLIL 4 -64A/ rr Marcelo Ribeiro No Lqieita - Relati-rr) Editado Em: 2 -1de janeiro de 2010. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Mércia Trajano D'Amoritn, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira, Ricardo Paulo Rosa e Tatiaaa M idoi.i Migiyama. Presente 0 Advogado, Iv° Saldanha, Oab/Df . 20.191 P•i)Ce:*60 o" I 0209 000 •1 V2041-7 I S3-C2:1 ACÓO&O n 3201-00.495 Relatório Adoto o relatório da deeisao de primena instncia por entendei que o mesmo I esume 'hem os tatos dos autos ate aquele momento processual: pre?sente process() (IC exi,2.61.c1a do 1111p05to de JulP011 (100 o'crocloto de twits de mora e da mull() de oficio, no percentual de 75%, Item como da muito prevista no art. 100. tab s° J. do Do:J.00-1(a n" 37/1.960, vigente à ("poca dos fatos, peifit -_:endo, no data do L77,16111(iT10, Crédii0 fiblfh'il10110 valor total de R$ 89.420,25, ol?jelo do Auto de 10 02/10. Segundo a de ■ crkdo dos fat() constante do Anti) de hifi 'twat), a C.717p1VSLI «ia (7)/c/rate aitavt"?s (la Peclaitio'io de Impel 1a -tio de n" 99/01899532-4, tepisitada on 10/03/1999, utilizoi) a redil(do dc 80% da al/quota do impost() de importaçao. fixada «111 Y%, no Nono Protocol() Adicional ao Acordo de Complementay -io teoninnica n" 27 (ACL-27), (An-litnne Dectclo de exouçao 17' 1 381795, fumado cline 13, as!! e Venezuela, na impotiaçao de 1 287,743 I:unclad(' WI ti/ca de Pr opono, NCill 2711 12.10 Lsch)rece a hisealizaçiio, quoin() 0 oper(icao, O seguitue. a) nao ha comespondencia enti « o Cet ficado de Origem 990305208, fl.s. 24 e a Fatura Comercial I'll'SH-1.34/99, 04/05/199.9, en/ilida Petrobras Unemotional Finance Company (Pi/co), siiiiaicIa nos Cayman, pals nao membio cIO ALA!).!; h) o Cei tificatio de Origem opiesentado teve sua emissao anieriot finura cornett:nil que insn till! a deal(' feNdo, quando deveria se) HO Metinla data on denim de sessenta dias scguintes emisstio da Prima, Mien-tondo (1.econsitletaeao do Certificado de Orip,eni, c) o certificado de in weir( nao fir, 1110.1,ÇC-11) a Fatura Comet (jot MPS -13-334/99 que nisi) Mu 0 despacho importaçao, Imo faz iefetticia à ,fatura coineicial da P1)V.S1/1 PI/TI/OLEO Y (IAN SÃ n" 5500.5-0 « ao pals evont(1dor, Venemela, no entanto, coltsla cont.() exportadot a na ncelara(iio dc Iwo] ta“,-io empresa Pi/i, slinada nas Ilhas (.I'ayman, d.) nesta opetaçao esta evidente a itneTven(tio de urn teteetto Pais nao menibro da /HATE, no. entanto dispo.si(.5es da Res'olny-io 2.32 100 se (wheat)! 00 0(150 pois naoha 1-1-11CI'VeT71117C.iade um operador tel.- mos da eitado tesoluçao. E.!) illeXi.s.4ncia na .hinift 0, n PJI'IS73-490/99. 11.5 23, dos elementos eNs-enciai.s- de volida(-ao de POtura„ confOr me (?siabelece ottigo 425, alineas "a-, "h", "i" e "m" Regulamento Aduanciro — R.A, aprovado pelo Decreto n" 91 030, de 19.95 Process() n 1 0200 000113/2001-7 I Ac6tdiio ii. 3201-00A95 f)iante dos Mitts, destaca a .fiscalização .. cobra-se a diferença do impost° de importação devido, apurado . firce do não reconhecimento da redu(ão do imposto„ somado aos acrc'•fschnos legaiv devidos". As' /Is 11/16 desci eve mio w/eníemenle a fiscalização toda a .situação Iiitica dos autos, concluindo: '...conelut-ve, que tanto a Fromm Comercial PIFS7-334/99, como o certificado de Origem ATI) 990305208 não atendem às normas origem estatuídas na legislação pertinente, não se constituindo documentos hóbeis para assegurar a pretendida redução tarifiiria disso, a operação comercial crate Venezuela Ilhas Cayman Brasil, realizadas parts empresas P1) SA — PE1C.'0 — PE EROBRAS, 1 espeeti wr me nie, caracterizatmh) a inwrveniericier de terceiro pais não membro do aeordo, no entanto descaraeteviza a participação de um operade.w, na fOrma prevista Fla legislação pertinente, impedindo o gozo de prefLinclas. ratilorias ern razão da origem acordadas no ambit° da .41,61)1 Sendo assim, a operaçdo realizada pelt.) contribuinte deve receber tratamento de importação C011111117. 1sie. ) . Cientificado do lançamento em 09/03/2004, conforme fls. 03, o contribuinte insurgiu-se contra a evigência, apt esentando cm 06/04/2004 Ti impugnação 42/53 nos seguintes ter mos 7 1 inicialmente se reporta aos fulos que ease/aram a ação 7 2 eselareee a operação comercial ear foco, ou veja, Pelt oleo Brasileiro S/4 PFTROBR4S, att. ayes de empresa integrante serf ,grupo económico, a Petro bras International Finance Company (1:11/2:0), sediada nas .1/has Cayman, adquiriu non mal propano, prothuido rut Venezuela, junto ti PDVSA — Petróleo Gov S/A, empresa sediada no mesmo pais, corn rcylucão de ISO % da aliquota do linposto de importação, corn have no 1cordo de Complementação Económica: n' 27 (ACE-27), confinme Decreto dc execução n" 1 3S1/95, 7. $ 1/estaca ainda que O envolvimento das três empresas na operação comercial ,gerou a expedição de duas faturas comerciais, sendo a primeira, emitida pela PDVSA e destinada PFICO c, Ti „segunda, PIFSB, expedida pela PEK.'.0 para. a Petróleo Brasileiro S A • PETROBR.4.S. 1/se/ai ece que a rillima [attira gut instruiu a (1.!elatação de importação, fez refêrt:1;neia expresva a .fittura comercial otiginaria (PD VSA) e ainda que o Certificado de Origem emitido pcla PIWSA tanibin faz referência ã mesma la/ura comercial; 7. 4. a operação comercial acima explicitada é conhecida por triangulação comely:4W que consiste numa pratica internacional comum, adotatia pot razães comerciais de alongamento de prazo para pagamento e amp/ação de finites de captação de recursos; Process() He 10209 000! 3/2004-7 I. S34:2•11•1 Acúakio 3201-00.495 I.L111 7.5 - cio/onde que a ti rangulacão comercial não elide a aplic!ação de redução tar?/iria prevista em acordo firinado no cimbito da 4.1.;.4.01, ((into que a Coordenação Goal do Sistema Aduaneiro (CO/N.4), no uso de sua competCricia regimental evedici a NOTA COANA/COLAD/1.)ITEG n" 60/97, em 19/08/1997, de modo que a piópria SRI , através da COAN".4. entendeu que triangulação comercial não alastava a prclerência tar ifirti la prevism em aeor do internacional mesmo cintes da resolução 232, entendimento que consonancia can as normas con/idas na resolucão 78/87 e Acordo .91/89, aprovados pelos Dec:Taus- rrs 98 874/90 e 98 836190 e corn o próprio oNetivo da ALADI, que cl implementar de fin ma ,grodual e progressiva ion mercado ccmium latino-americano, caracterizado principalmente pela adoção de pi efercMcias tat ifinras e pela eliminação de •est•ições Fri-to- tar tJr ias; 7.6 - ressalta que a imprignante procedeu cm sua )idade l'ealizando com("!.reio corn a Venezuela, pars integral tc ALzIDI, izando-c de SllaS• .subsidiarias, no caso a PETCO, sediada nas Ilhas Ca vu eta, ia qualidade de operadoras comer eias e não de evorladoras, ao confiCaro do que afirmou fiscalização; 7 7 - a 12.1 ,1CO, seguei teve a posse da mercado, ia ou lucrou corn sua revenda, inclusive o transporte me; utdotia ocorreu dai lamente da Vene2Arela para o Brasil, como demonstram Certificado de Or 1em e o COnhecimento de Embarque, 7 8 a própi la Receita Federal não pre V.C. procedimento especifico ci set seguido no despacho nos casos de tricurwilac,..'ão comercial. pot- isso a PFICO consta corno "elportador a" na DI C Jo tu; a emit /JO p01 Ohl fin apresentada no despacho impor tacão, 7 9 - ressalia o catr'iter instrumental do Imposto dc Importação, ertfatizando que este um inrirumnento I Og111M101 do OOlil7T(40 OVIC1401; pos sua; cio assim, ficncão exnafis.cal e 11(70 art ecadatória, como ci 171(11.orla dos Impostos; 7 10 nesse sentido traz cohtc:ão os disposaivos da Con.stituição Federal e do C.'ódigo 7ributario Nacional que regem o chart() impost() bem como rev>eiti'ivel dooll 7./I o alegado dol.:m.1)r imento do.s requisilo.s previstos- no (iii. 425 do Regulamento .Aduaneiro esta vinculado ci questao da falta de previsdo procedimento espectfico para os casas de triarrl,,,idacão comercial, pois na aus(?ncia 110171161 eSpeOUiOU, o importador apresentou .SoillEilte tuna Jamul, mas diligenciou para que no corpo desse documento .fossern anotados os nnineros do cortificado do origem e da fatura origin//c ia, 7 12 - o art. 425 iMpõe regrets voltadas parci o cxportador e, no cos.°, 0 PI1 C0 atuou na atialidade de .simples operadora, 7 13 - invoca o Ato Declaratório Interpretativo ,SRP n' 13 de 10/09/2002, de.stacando os at tigos 100, 1 e 106, 1. ainbos 4 Processo n" I 0209 000 I 43/2004-7 I S3-C21 .1 AcOrdïio o " 3201-00A95 11 141 Código tibinatio Nacional C/N, a fim de seta alastada a multa prevista no üt t 44, inciso 1, da Lei n" 9.4$0/96; / 14 -- tendo sido o C TAT recepcionado pela Constituição Federal, que a instituição de lava de juros difiTente daquela prevista no 1", do artigo 161 do (.:1N, somente pode OCOHel• an ave.s de lei complementar, o que nao aconteceu /10 caw da apheação da SE1,1C, que deeorre da Iri Ordinaria n" 9. 065/95, 7 15 — ademais a ilegalidade 17(10 eStli dpC0(A na forma da instiluição SEE1C, coino laia de fl/ins, mas tambi.:.",m na sua esséncia, 1111/(1 1717 .7. que 100 foi instifidda para iTinUileme a inora, (15 SIm requer que sej! evcluida a aplicação da lava SEE1C cm face da impossibdidade de se milizar a lava ,ST.1,1(' coin() taxa de twos. mot alórt.oç, 7 16 lend() a taxa SEEK: a caracteiistie0 de lava (lc' temuneração de capital investido, quando O Else() aplica a lava SEI IC sobre el .eVlitos em atraso, esta, cm. verdade agindo 1701110 agente . financeiro, equipatando a relação tributaria a uma opera(ão de financiamento, o (pre carece de sustenla(a0 7.17 - :lo final, coin base nos finidamento.s acima elencadas, imptignante requer que o lançamento seja considei ado totalmente insubsisteme ?votes - land° o ale,p,ado pm todos os meios de prowl em direito admi notadamente a documental ora apresentada A deeisdo reeonida recebeu de seus .julgadores a seguinte emenia: As.sunto: Impost() sobre a Importação - II Data do fato gerador. 10/03/1999 PRI1'7FERENCL4 Pl?.E1/.15"Í'A 4c01mo INTERNACIONAE CERTINCADO DE ORIGLAI h/ vet a aplicação de pref percentual em caso de divergencia entre Certificado de Origem e /atura comercial hem como quando o produto impontado eoniercializado por terceiro pais, yew (toe tenham .sido atendidos os requisitos previstas 110 legislação de reg/neta Assunto: No, inas Geraiy de Di; eito Tri bit/al io Data do fin° gerador 10/03/1999 11.1(11,TA DE 01400 INEVIGIBIL11)ADE.. Incablvel a evigneia da multa de oficio capitulada no artigo 44, inCiSO I, da Lei n° 9 430/96, quando a mereadoiia se encontra corretamente dcseilla ria declaração de importação, cool todos 0)1 elementos necessarios à sua identificação e enquadramento tarifário, cm COnSOndliCia 0 rd A to Declara 00 lincipretativo ,SRE n" 13/2002 Prock:$.so 10209 000113/2004 -71 S.3-t211. Acóia-io n 1201-00,495 14 142 MORA . J14.AA SHIC ARG 'A-0 DE 11VSUBSIS7WAk IA 1 , ORAItL 1MS LEIS EORO ADARNIST1?,4771 ,-0 1NCOMPETENC1A ArtillSE DO , .Mí,R110 0 121 VCCS adqrito obser•va(Uo (10 edify» imento da legisla(eio vigente, sendo o ine!nno inaplicUvel anefilie de ques-I6es alinente.s- o supoqm incongrnalcia eTiqentes - no tevio legal on no pi acessoleglquiivo ilstinto • Obriga(,;)e Data do -lino get odor 10/03/1999 COMERCIAL Comprovado nos autos que Cornei-cial ¡tar) cont(In OS tequislios• ex:igidos• na legiquo7io de regc?ncia, eabivel exlg&teia da penalidade pcciinUnia Lo nçam ciiio pro( alone cm poi le O contribuinte, restando inconfOrmado corn a decisi.io de primeira instancia, apresentou recurso what -Wu -it) no qua! ratitica c retbrça. os argumentos trazidos cm sua -peça de impugnaç5o. Os autos foram eaviados ao antigo Terceiro Conselho de Contribuintes e fui designado Como relator do presente reeurso voluntario, na forma regimental. Tendo sido criado o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pela Medida Provisoria n" 449, de 03 de dezembro de 2008, e mantida a compet6ncia deste Conselheiro para atuar como relator no julgamento deste processo, na forma da Portaria n" 41, de 15 de fevereiro de 2009 ) requisitei a incluso CID pauta para julgamento deste recurso, É o Relatório.. Process() 10209.000143/2004-71 S3-C211 AccircEio n " 3201-00.495 I I I 43 Voto Conselheiro .Marcelo Ribeiro Nogueira, Relator. 0 recurs° - volualdrio é tempestivo C atende aos requisitos legais de admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento.. A questiio dos presentes autos já foi bastante discutida neste Conselho de Contribuintes e fbi brilhantemente resolvida no mérito pelo ilustre Conselheiro Relator hineu .Bianchi, ao .julgar o Recurso .123..168, que gerou o Acórdáo n.." 303-29.776, da mesma recorrente, cujo voto condutor adoto como fundamento para minha decisio no presente caso, ressalvados os neeessários ajustes quanto aos Fatos dos autos, nos seguintes termos: Entende a fiscalizaçíto que a recorrente perdcu o direito de redução pleiteado. pelos wgrihnes inotivos a) divergência constatada enue o nnmero da fatura comercial in/Ornada no Certificado de Origem e o da le-aura apresentada pelo importador como document() de instrução das respectivas dec...laraçCies de importação e, b) a operação intentada pelo impor tador (triangulação comer eial) não está acobertado pelas normas que regern acordos inter nacionais no âmbito da.21L.A..01: Observa-se que a ação . físcal não impugna a validade dos Certificados de Origem e nem das Faturas Comerciais., pelo que, afasta-se de tined aio a alegação da reeorrente no sentido de ter oeorrido preitázo quanto a ver suprimida a diligencia prevista no art 10 da Resolução 11" 78 da A.1„41)1, que preve a consulta entre os Governos, -5011Ple e antes do adoção de medidas no SC atido da rejeição do ce/ .4ficado apresentado Assim, vi/idos 0. 5 documentos apresentadas no desembaraço aduaneito, ao menus no seu aspect() formal, entendo que o des/inda do conflito passa neeessariamente pela análise dos atos praticados pela recorrente, vale dicer, se . finarn realizados alas contrários aos requisitoS preceituadas na legislação de regincia, capazes de gel' Of" ti perda do beneficio tarifário fiuição dos tratamentos preferenciais acha-„se normalizada no art, 4", da Resolução 41,11)1/CR n" 78 Regime Gera! de Origenz (RGO)-, aprovada pelt ncereto n" 98 836, de 1990, 4", 71 Vet/ES. CUARTO.- Para que las mercancias originarias se beneficien de Los tratamientos prefç,'Tenciales, las mismas deben ha her sido expedidas directamente del país eKportador at país imporiadOr Para tales e.fietos, se considera como expedición directa. Process° 11 1 0209 000143/2004_71 S34:211 i\eõidi n 3201-00.495 Fl. a) Las moi condos tianspo- todas iu pas-ar pot el ter) !tort)) de algtni pens- no participante del e:ietterdo h) Las- mercancias transpottada.s en triinsito O» uno o inc. paiscs no patticipantes, com o sin transbordo o almacenamiento temporal, halo •vigilancia de la autoridad aduanaa compeiente em tale..s paises„ sieinpre que: c/ írán8ito este jtotificado filLOTICY ge0g,r(ifiCUS . 0 pot consleraciones relativas a tequer imientos del transporte, n) no esk'n destinadas al comerc:4o, toy o enTleo en el pals dc transit(); y HO 511.1h117, &WOW(' su irallSpOile dCpóSii.o, ninguna opetaciOn &stint() a la cargo V descarga o manipuleo paia mantenerlas en &toms condicionesO asegurar 511 C011S(1141C161-1 COptd do dhp0Siii1 ,0 clii COIllente, COMbinad0 Com stici /Ora CSidbek'C C, de IOTilldexpiessa e daua. que é.iequisito para a friii.0.0 dos tratameruos pieferencials, que as m(-::•rcadorias tenham sido expedidas (laconic/de do pais exportai/ai ao pals imporlador, considerando-se elpedicrio direta, as mercadorias tronspoitadas sem passai pelo 1011itório de algum pals JO° par ti ci penile do (loot do. As hijNjtese.'s perfiladas na letra "b", segundo entendo„ destinam- se aqueles caws- em que, fi.sieumente, a mercador la OS SC pot ierceiro pals nay) par licipanic do acordo, e por 1st° meyino udo .se aplicoM ao presente coso. que a análise dos- doeuinentos apresentados demon stra que embor° a ocortencia de triangulacào comer-clot., as mercadot jas foi urn transportadas diretameme da Vewezuelet paia C) c apenas vit .tualmente pas-saran'? IA-4(1S 111101 C'a plum Logo, .sol, o ponto de vista da origem da.s moicadorias, lido lid nenhuma drivida de quo a.s- MCNITIVS ..s do procedentes da Venezuela, pais .signauirio do Tratado de .MOnlevideu, ficando atendido o requisito para que a importadora se herulic...iasse do tratamento preferencial »mtendo, °un- ossim, que o eon fe u do do Cer kJ-lead° de Origem as divergencias que Calfai no confronto COW co Palmas Comercias, niio podem enthused a negativa ao beneficio pretendido Com (Pilo, analisando a dic“-io do att. 434, (...apzil, do Regulamonto Aduaneiro, verified-se que o mesmo deter mina que iio cas'o inercadoria que goze de tratamento hibuttitto favorecido em raziflo de! sua origem, a comp .ova(do desta MeSma origem seta fella por qualquor ineio jidgado id6neo Já o paragaili) imico faz ressalm em relação ay meruulorias impoitadas de pals-mein/n-0 da Associaç.'ao Latino-Ameiicana de Inte,wao'io (ALA/)I). (pond° solicitada a alylica(ao de reduoies larifinias negociadas pelo Ri as ii. Ctrs() em quo a comprhvaelio Process° -IV I 0209 000 I 43/2004-71 S3-C2 Acôt cho ii 3201-00495 H 145 da OFi.gCn7_ se fui à auctvés cer tificado emitido por entidade cony)etente, de acordo com modelo aprotiado pela citada Associação. previsão legal acima acha-sc perfrlada corn o que estabelece o art. 7", da Resolução AI,ADFCR Tr 782 - Reginic.' Geral de i gem (RGO)-, aprovada peto Lkyreto n" 98.836, de 1990. finalidade precipita do Certificado Origen na kirma do dispositivo legal • citado e nos temos da 111011:4 COAN:4/( OL- 41)/1).11LX.; .1\l" 60/97, de 19 de agosto dc 1997, acostada pela recorrente as lis 179/181, é tratar-se de "um documento exclusivamente de.stinado a acreditar o cumprimento dos i equisilo dc or/gent pactuados pelos paises inembros• de um determinado Acordo ou Tratado, cow a final-Oak especifica de tornar efetivo o beneficio derivado das prekréncias tatikfrias negoc:iadas. ".. Já o art 8" deter mina (plc as mercadorias incluídas na declaração que act edita o cumprimento dos requisilos de or igem estabelecidos pelas disposicJes vigentes devera coincidir corn a que corresponde à mercadoria ne,gociada classifreada de conformidade coin a NALADIXS1-1 e corn a que fiA registrada na fatura comercial que acompanha os documentos apresentados par a o despacho «duaneit o Anahsando e confronnuido cada uma das e respectivos documentos i:omplementares (Certificado de Or•r4cirt, Bill of Lading, P-aturas n"s 227, 232 e dos Acordos 25, 91 e 215 do (.'ornite de Repres'entantes Comerciais), apt escutados para despacho, vet Uica-se que a descrição das mercadorias é a mesma, TOO -se constatando qualquet divergaicia, o que reforça O entendimento de que as opercqiies atenderam (10 disposto no art. 4", lava "a", da Resolução n" 78 Resta uma analise no que se referc." a triangulação comer eia!, apontada pelo fisco como causa para a negativa do beneficio pleitcado A memo N01.4 COA.NA/COIA.D/DTTFG AT° 60/97, de /9 de agosto de 1997, antes referenciada, traz imporninte constatação, .sendo pertinent(' a respectiva transcrição. Na triangulação comercial que reiteramos, e pratica frequente no comércio moderno, essa acredi facile) não corre riscos', pois se II-Wu de uma operação na qual o vendedor declara o cumprimento do requisito de origem correspondente ao Acordo ern que foi negociado o produto, habilitando o comprador, ou seja, 0 importador a beneficial-se do tratamento prefer encial PO pais de destino da mercadoria 0 lino de que iCTOCifrO IM11 fature essa mercadoria e irrelevante no quo COliCerliC a origem O numero da finura comercial aposto na Declaração de Chig,ein é ulna condição coadiumnie corn essa finalidade Importante notar ainda que, em ambos as casos (ALADÍ e MERCOSUT), 11a0 há CA -7;f:;(.41Cia eApre ■ V1 de apresentação de duas Jatiurcis comerciais No caso MERC.:0SUL, se obriga apenas que na falta 9 Processo II' 10209 0001 43/2004-7 I S3-C2 II Acordio ' :3201-00.495 I I I 1 0 da fatura emitida pelo anervenieIrle, se indique, na tutora apre.sentada pata despacho (aquela emitida tudo eyortador e/ou fabricante). Ii mod° de deckuação jutada, que -C.S10 8e corresponde cam o certilicado, com o nihnero 4:071-elatilk) e data de emissão, e devidamente lirmado pelo operodor" A lacuna opontada na 'deride! NOTA restou preenchida alrerve's- da Resolução a" 2.32 do (."ornitC. de Represcatante..s da ALAIN. intorporada ao ordenamento juridic° pátrio pelo Decreto 11" 2.865, de 7 de dezembro de 1.988, que offeror! o Acordo 91 e deu nova redação ao art. 9" da Resolução 78, prevendo Qua/-ida a mercodoria objeto de intereámbio, for falwada pai operador de um terceiro pos. membro on fluo membro da Associacao O prodtaor ou exportador do pais- ek 0a4Cril deverá indicar 00 .formulário respccavo, iia ár ea relativa a "observações", que a mercadoria objeto de silo .0eclar.ação será fanhada de HM leiUCHO pais, idenfilicando o nome, denominação Ou razão social e domicilio do opa/actor que em delinitivo será o que 'attire operação a destino Na situação a que se reler e o parágt Or anterior e, excepcionalmente, se no momento de expedir o certificado de Ole/cm niio se conhecer O namero da fulmar comercial enrilida pO/ um operador de um pais, a area correspondente do certificado não deverá set preenchida Nesse caso, o importador apreyeraará a administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justifique o láto, onde deverá indicar, pelo metros, os IMMei . OS e datas da fatura comercial e do cat li/i cado de origem que wripar am a operação imporiação Contudo, o Julgador entendeu que nao houve a inter venicFric.ia de um operador. MO'S' Slfll dIe umru lerCeir0 pais exportador., consoante a fundamentação a.St!..;141.1' "Observa-se que a Re.solução 232, de 1998, i csalva. a intervenk;ncia de um operador de um terceiro pais, signatar lo ou raio do aeordo cm questão Praretarito, ci esph4e dos autos não se aplicam as dispo.siçães ciii norma em apreço, visto que da análise das peças pi oces.suais, harmonio.samente analisadas, constata-se que não há a interveni6teia de urn operador, nos moldes previstos Resolução retromencionada, HMS' (1- pat ticipação de urn terceiro pais na qualidade de expor /cidra na mediela em guy ulna crap) esa .siarada liars [liras Cayman, 'harm e exporta para o Brasil tuna mercadoria objeto dc prekreacias tarifárias no ambit() cia/IL/ID!. Com deito, na maioria dvs operações, o próprio conaibuinte admite que "revende a mercadoria à subsidiária", situada airs Birds Cayman c, poster ior IfleiltC, "a recompra", o que descaracteriza parlicipação UM 0petad0r, Jam 111(1 prevista na legislação. Bin outras ()per ações cl interveniencia tandrern rido atende os requisitos cligidos no art .segundo cio Acordo 91. como a redação dada pela Resolução 232 da AL/ID], acima tranvcrito Ob yet VC-se {MC normas que dispõe solve a e'er tilicação de orif?,-em. no (habit() na ALADT, trazem, como pressuposto 10 Process° n" 10209 000143/2004-71 S3-C2-1 AcórdAo n.' 3201-00..495 Fl. 141 mandamental, a origern da mercadoria acobertada pela fatura c.'ornercial imitida pelo pals evortador„ fato que deve estor inequivoeamente demonstrado cio lodas as peças instr uem o despacho de impolitical), tend() ern vista que essa docualentação materializa, enquanto element() probatório perante o pais inaportador, a regularidade da utiliza(iio do beneficio pleiteado. /1 hiz da legislação de re,t.),encia, nas precisos tcYmo.s das normas de certificação de origenr, no âmbito da AL-A1)1, constata-se que„ ainda que a empresa enpentadora, situada nas ilhas Cayman., -se enquadrasse de . falo co1110 operadora, seria nee:es-sari°, no termos da .Resolução 232, acima citada, que o produtor ou cvportador do pals dc origem indicasse no Certificado Origem, na qr.ea relative" a "ObSCT'VaÇ5CS"., (MC a mercadoria objeto de sua declaração seria faturada por um terceiro pais, identificando O nome, denominação OU retzeio social e domicilio do operador ou, Se no momento de expedir o certilicado de origem, não se conhecesse o nUmero fittlira comercial emititla pelo °per odor de um terceiro pais, o importador deveria apresentar â Administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justificasse o fato Poi cm, no caso cm. teia , os ccitificados de origem apresentadas, fl.s 21, 31, 42, .53, 64, 76, 86, 100, 117 e 128, 139, 150 e 160 não atendem as exigi/unia s da mencionada Resolução.. letrnbe'qn não consto dos all-i.05 que o importador tenha apresentado a declaração juramentader refer ida na legislação .A se consider at que a subsidiaria da recorrente não S equiPara a operador, canto entendeu O Julgador não seria o na-co de aplicar-se as disp0siç5es do in t. antes citado Por outra via, se a PI» CO for qualificada como operadoia, nos termos da Resolução 7$, fica evidente que a norma ern apreço não JO! observada„ visto pie os Certificados de Origem contenr, em .sua totalidade, o ntUncr o da Fatura Comercial emitida pela empr asa vonezuelana. Ner primeiret hipótese, (1ome) entendido polo decisão singular, TO101710 -80 (./i situação, justamente aquela onalisada pela NOTA COA.NA antes mencionada, no sentido de que as ti iangula(bes comerciais 8a0 praticas freqUentes e que não prejudicam a acreditação estampada no Cor tificado de Origem, case em que, os requisitos para ti. fruição do beneficio estão atendidos. Na segunda 17.1/70/e se, cordigura-se a inobserveincia ao disposto no Resolução 78, porquanto corn o desembaraço aduaneiro, a recorrente, na qualidade de importadora, deveria apresentar uma de,vlaração juramentada .justificando a razeio pela qual no campo relativo a "observações" do Certificado Origem não Ibi preenchido, informando ainda Os ill'itiWrOS c. datas das faturas . comerciais f! dOS qfi cud() s de Or igem que ampararam as operac,4ies de importacão Has nestas alturas cabe aver /pith se a não entrega da declaração juramentada tein o condão de desquerlifiear• as Process() n'' 1.021)0 000143/2001-71 S3-C211 Acôr(kio ii " 3201-00.495 Fl operações corn() hábeis a fi uieão do tratamento drl (.3.enciado OH mesmo, .se o con:junto de documentos apre.sentados no desembaraço .suprem as infOrmaçães que deveriam cons tor do aludido documento A única justilicativa plausivel e racional para a exig(2ncia de uma dechiração juramentada e a consideração de que, no ato do desembaraçv, seria apresentada apenas a Pura emitida pelo op:Tudor. Não e o caso presente, tuna vez quiz today os documentos utilizadas lias (NOS triangulações, far am apresentado.s. autoridade aduaneira, de sot te gliC Os inlOrmações que deve; ram constar da mencionada declaração .se acham pi CSCilieS 1101' 1TICV110_, suprindo, ao meu vet', toda e qualquer exigencia legal Não vislumbt o, assim, qualquer motivo para desearacterizar as operações realizadas' sob o palio do tratanwnio ii &warn) favoreeido, .segundo o e.sphilo que norieou a elaboração da Resolução ;1" 78" Ressalvo que ndo é ()Etna a jutisprudimeia reiterada da Camara Superior de Recursos Fiscais neste pal ticular, da qual eito a With) exempli neatly() a seguinte decis5o: CERTHUCAPO DE ORIGE.111 - PREPERP,NCIA. 1ARIFÁR1A - 1hE5'OLUC,i0 ALA/.)I 232 - Produto exportado pela Venezuela e comereia/irado através de pars não integrante da ALART No al/lb/to da ALADI admite-.se a possibilielarle de operações atrirves de operado; de urn re:Teen° pais, observadas as condiçães da Resolução n"232, de 08/10/97 A apresentação para despacho do Cernlicailo de Or igem emitido pelo pais produtor illErcadoria, acompanhada das respectivas laturas, bem assim dos faturas do pais inter verriente, supre as tufarmações dever iam constar de declaração juramentada a ser apresentada a autot idade aduaneira, Como preristo no artigo Rime Gera! de Origem da Ahidi (Res 78) Recurso especial provido. (Recurso n" .302-J24.383, relator Conselheiro .Ni/ton Liar Bar/oil, maioria, sessão de 06 de novembro de 2006) Assim, entendo que restou devidamente comprovada nos autos a operaedo de impartayao nos moldes da operayao comercial de triangulay5o, que justifica a aplica.cao • fiOrMa inserida na Resolue:ao 232 da ALAD1 e VOTO por conhecei do recurso e dar-lhe integral provimento, reconhecendo que a aporaciio comercial descrita no auto de infrayao impugnado se enquadra. no que dispõe a Resolucao 232 da ALADI. \\ lama erq) • --c/v„.o 1,uumivoj Marcelo Ribeiro Nogueira J Processo n" 10209 000143/2004-71 S3-C21- 1 AcOrEo ii " 320140.495 149 13

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Numero do processo: 10725.001144/2004-01
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2000 ADA. NECESSIDADE. EXERCÍCIOS DE 2000 E ANTERIORES, A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo IBAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000. (Súmula CARF N°41) ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - APP E ÁREA DE RESERVA LEGAL - ARI— COMPROVAÇÃO. A existência de APP e ARL deve ser comprovada mediante laudo ta margem técnico e, no caso de ARL, ainda, com a averbação de termo de compromisso à margem da matrícula do imóvel. Não comprovada a efetividade da existência dessas áreas ambientais, justifica-se a glosa dos valores declarados. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2201-000.707
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso para excluir da área tributável 494,3ha. a título de Reserva Particular do Patrimônio Natural, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ‘ --.;......r~,2732, SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10725,001144/2004-01 Recurso n" 340,374 Voluntário Acórdão n" 2201-00.707 — 2" Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 17 de junho de 2010 Matéria ITR - Ex(s)„2000 Recorrente LUIZ NELSON FARIA CARDOZO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2000 ADA. NECESSIDADE. EXERCÍCIOS DE 2000 E ANTERIORES, A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo IBAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000. (Súmula CARF N°41) ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - APP E ÁREA DE RESERVA LEGAL - ARI— COMPROVAÇÃO. A existência de APP e ARL deve ser comprovada mediante laudo ta margem técnico e, no caso de ARL, ainda, com a averbação de termo de compromisso à margem da matrícula do imóvel. Não comprovada a efetividade da existência dessas áreas ambientais, justifica-se a glosa dos valores declarados. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ' Acordam os membros do 'Colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso para excluir da áre , tributáve 4 94,3ha. : título de Reserva Particular do Patrimônio Natural, nos termos do voto d , Relato . Francisco Assis de 03 i eira Júnior - Presidente 2, ,.,),„,/.--''. "•,-.._ ,,. is, cl,,,,,. i rel: 1 ._1.) edro 'á ulo Pereiraà1 131 rbosa — Relator / N.,., _.,/ 1 2- 1UEDITADO EM: t NCU Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente), Processo if 10725 001144/2004-01 SI-C211 Acórdão n " 2201-00,707 Fl 2 Relatório LUIZ NELSON FARIA CARDOZO interpôs recurso voluntário contra acórdão da DM-CAMPO GRANDE/MS (fls. 71) que . julgou procedente lançamento, formalizado por meio da notificação de lançamento de fls. 16/20, para exigência de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR referente ao exercício de 2000 no valor de R$ 44,776,3.3, acrescido de multa de oficio e de juros de mora, perfazendo um crédito tributário total lançado de RS 110.158,71, Segundo o relatório fiscal o lançamento decorreu da revisão da DITR/2000 da qual foram glosados os valores declarados como área de preservação permanente (519,0ha) e área de utilização limitada (8,711a), conforme descrição dos fatos do auto de infração, a seguir reproduzida: Em resposta à Intimação datada de 14/09/2001, o contribuinte: Não apresentou o Ato Declaratório Ambiental - ADA, documento comprobatório das Áreas de Preservação Permanente e de Utilização Limitada indicadas nas linhas 02 e 03 do Quadro 09, por conseqüência, estas áreas foram incluídas para efeito de tributação do ITR O contribuinte apresentou a impugnação de fls. 29/63 e 64/69, trazendo a alegação, em síntese, de que a Fazenda Bom Retiro obteve o titulo de Reconhecimento como Reserva Particular do Patrimônio Natural, em 21/01/98, conforme Decreto n o L922, de 0506- 96; que em 10/09/98, foi averbado junto ao Registro de Imóveis da Comarca de Casimira de Abreu Termo de Compromisso datado de -05/08/98; que foi publicado no Diário Oficial da União de 21/01/98, Seção I, pág. 45 o reconhecimento, mediante registro, como RPPN; que a RPPN da Fazenda Bom Retiro vem desenvolvendo sistematicamente trabalhos na área ambiental com o devido reconhecimento nacional e internacional. A DRJ-CAMPO GRANDE/MS julgou procedente o lançamento com base nas considerações a seguir resumidas. Após analisar a legislação pertinente, a DRJ concluiu que, embora o Contribuinte tenha comprovado a existência das áreas de preservação permanente e de utilização limitada, deixou de observar um dos requisitos essenciais para a exclusão dessas áreas para fins de apuração da base tributável do ITR: a apresentação tempestiva do ADA. Anotou que o Contribuinte não apresentou o ADA, cujo prazo final de entrega, para o exercício de 2000, era 29/0.3/2001, seis meses após o prazo final para a entrega da DITR/2000, que foi 29/09/2000. O seguinte trecho do voto condutoi' . do acórdão de primeira instância sintetiza as razões que fundamentam a decisão de primeira instância: 14. Logo, ao estabelecer a necessidade de reconhecimento pelo Poder Publico, a Administração Tributária, por meio de ato normativo, fixou condição para a não-incidência tributária sobre as áreas de preservação permanente e de utilização limitada, elencadas e definidas no Código Florestal e na legislação do TTR. 15. Assim, em que pese o contribuinte instruir os autos com vários documentos, resta claro que no que se discute, no presente processo, a materialidade, ou seja, a existência efetiva das áreas de preservação permanente e de utilização limitada, o que se busca é a comprovação do cumprimento, tempestivo, de uma obrigação prevista na legislação, referente às áreas de que se trata, para fins de exclusão da tributação. A autoridade preparadora relatou por meio do despacho de fls. 133 que não chegou aos autos o Aviso de Recebimento — AR referente à ciência da decisão de primeira instância. Em 08/07/2007, o Contribuinte interpôs o recurso voluntário de fis, 82/88 na qual reafirma, em síntese, que comprovou a existência das áreas de preservação permanente e de utilização limitada e contesta a exigência do ADA como condição para a exclusão dessas áreas para fins de apuração do 1TR. Reconhece que protocolizou o ADA intempestivamente, mas diz que o fez por desconhecimento da legislação. É o relatório. 4 Processo na 10725.001 I 44/2004-01 S2-C211 Acórdão n ." 2201-00.707 FI Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade„ Dele conheço, Fundamentação Como se vê, a matéria em litígio resume-se à comprovação das áreas excluídas, de preservação permanente e de utilização limitada. Embora as autoridades lançadora e julgadora de primeira instância reconheçam a existência dessas reservas, concluíram que o contribuinte não satisfez um dos requisitos para a exclusão delas para fins de apuração do ITR: a apresentação tempestiva do ADA, cujo prazo final seria 29/0912000. Cumpre esclarece, em princípio, que as áreas declaradas e glosadas foram informadas como área de preservação permanente — APP (519,3ha) e área de reserva legal — ARL, (8,7ha). Na impugnação e no recurso, a Contribuinte não sustenta a existência dessas APP e AUL, mas a existência de uma área de reserva particular do patrimônio nacional (RPPN) de 494,3ha. como, aliás, está averbado à margem da matrícula, conforme documento de fis. 45. Assim, embora tanto a autuação como a decisão de primeira instância afirmem que outros documentos demonstram a existência das áreas declaradas mas que o que impede a exclusão dessas áreas é a ausência do ADA apresentado tempestivamente, a questão é um pouco diferente. O Contribuinte foi intimado a comprovar, com documentos hábeis e idôneos, inclusive com o ADA, as áreas ambientais declaradas (APP e ARL).Em resposta, trouxe aos autos termo de compromisso,. devidamente averbado à margem da matrícula, referente a uma RPPN de 494,3ha,. Às fls. 89, consta um ADA, protocolizado em 09/08/2005, no qual foi apontado uma APP de 33,7ha, e uma RPPN de 494,3ha, devendo-se notar que neste ADA nada foi informado como AUL. O que se tem, portanto, é a comprovação apenas da existência da RPPN, de 494,3ha. A APP e AUL, não foram comprovadas. A segunda, inclusive, o próprio Contribuinte, ao nada informar no ADA, nega sua existência, É importante observar, também, que, ainda que se considerasse a hipótese da existência de áreas que pudessem ser caracterizadas como APP e AUL e a existência ainda da RPPN, uma mesma áreas não pode ser excluída mais de uma vez. Assim, vale repisar, resta comprovado apenas a existência de uma RPPN de 494,3ha,. Quanto à exigência do ADA, relativamente à RPPN, independentemente de qualquer consideração a respeito da legalidade ou não de se condicionar, como regra geral, a exclusão das áreas ambientais à apresentação tempestiva do ADA, neste caso, o lançamento refere-se ao exercício de 2000, e este conselho já consolidou (em súmula) entendimento no sentido de que, antes do exercício de 2001, descabe tal exigência, a saber: 5 A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo IBAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000. (Súmula CARP.' No- 41) Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para excluir da área tributável 494,3ha, a titulo de RPPT\L p/L.7_)- ,juo Pear° Paulo • ereira Barbosa 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2" CAMARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n": 10725.0011442004-01 • - Recurso n": 340.374 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3" do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão IV 2201-00.707. Brasilia/DF, 20 A" 2010 td EVELINE COÊLHO DE MELO F1OMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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7083970 #
Numero do processo: 10280.003406/2005-11
Data da sessão: Wed Jan 17 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF Ano-calendário: 2004 Ementa: PEDIDO DE PERÍCIA A perícia, assim como a diligencia, não se presta a substituir a atividade que compete ser desenvolvida pela parte (seja pelo fisco, seja pelo contribuinte) e a transformar o órgão julgador em fase de auditoria. AUSÊNCIA DE CERTEZA DO CRÉDITO A mera apresentação de DCTF retificadora do 1º trimestre de 2004, após o despacho não homologatório da compensação, desacompanhada de elementos documentais que constatem o erro da DCTF original, 6 insuficiente para derruir o indeferimento da compensação. Onus probandi do contribuinte, estando ern jogo sua pretensão. Insuficiência e carência de certeza do crédito postulado„
Numero da decisão: 1103-000.330
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Marcos Shigueo Takata
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ementa_s : Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF Ano-calendário: 2004 Ementa: PEDIDO DE PERÍCIA A perícia, assim como a diligencia, não se presta a substituir a atividade que compete ser desenvolvida pela parte (seja pelo fisco, seja pelo contribuinte) e a transformar o órgão julgador em fase de auditoria. AUSÊNCIA DE CERTEZA DO CRÉDITO A mera apresentação de DCTF retificadora do 1º trimestre de 2004, após o despacho não homologatório da compensação, desacompanhada de elementos documentais que constatem o erro da DCTF original, 6 insuficiente para derruir o indeferimento da compensação. Onus probandi do contribuinte, estando ern jogo sua pretensão. Insuficiência e carência de certeza do crédito postulado„

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Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF Ano-calenddrio: 2004 Ementa: PEDIDO DE PERÍCIA A perícia, assim como a diligencia, não se presta a substituir a atividade que compete ser desenvolvida pela parte (seja pelo fisco, seja pelo contribuinte) e a transformar o órgão julgador em fase de auditoria. AUSÊNCIA DE CERTEZA DO CRÉDITO A mera apresentação de DCTF retificadora do 10 trimestre de 2004, após o despacho não homologatório da compensação, desacompanhada de elementos documentais que constatem o erro da DCTF original, 6 insuficiente para derruir o indeferimento da compensação. Onus probandi do contribuinte, estando ern jogo sua pretensão. Insuficiência e carência de certeza do crédito postulado„ Vistas, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos ternios do relatório e voto que integram o presente julgado. ERCI 10 DA SILVA — Presidente ALOYSIO JuSE MARC IGUEO TAKATA - Relator Processo 00 10280 003406/2005-11 Acnrao n " 1103-00330 Sl-C1T3 Fl 2 EDITADO EM: Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aloysio José Percinio da Silva (Presidente), Mario Sérgio Fernandes Barroso, Gervasio Nicolau Recketenvald, Marcos Shigueo Takata, Eric Moraes de Castro e Silva, Hugo Correia Sotero (Vice presidente). Piocesso n" 10280 003406/2005-11 SI-C1T3 Ac6rdfio " 1103-00329 Fl 3 Relatório DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO Trata o presente processo, protocolado em 22/0712005, de compensação de tributos declarada pela recorrente através do PER/DCOMP n° 30025.33518.020304.1.3.04- 8544 (Es. 2 a 6), retificado, pelo PER/DCOMP 11898..38905.020304.1,7,04-7476 (Es. 7 a 11) e novamente retificado após o Termo de Intimação IV 207, através do PER/DCOMP n° .21332.88723.210906.1.7.04-5156 (Es. 17 a 21). A recorrente alega crédito de pagamento indevido ou a maior no valor de R$ 1,744,51, originado através de urn DARF no valor de R$ 3.4.30,72 (fl. 19), e declara a compensação do referido crédito corn o débito de IRF, no código 1708-01, period° de apuração 4" semana de fevereiro de 2004, no valor de R$ 482,32, e no código 0588-01, período de apuração semana de fevereiro de 2004, no valor de R$ 1.262,19. DO DESPACHO DECISÓRIO A DRF de Belém/PA, por meio do despacho decisório de Es, 33 a .37, indeferiu a solicitação da recorrente, visto que o DARF informado, apesar de devidamente localizado e confirmado, foi totalmente utilizado para guitar o débito de IRF, código 0588, período de apuração 03-02/2004. A vinculação e utilização do pagamento para a solução do débito de IRF foram feitas pela própria recorrente na DCTF• trimestral referente ao 1' trimestre de 2004, conforme fls. 23 a 26. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada do despacho e inconformada corn o indeferimento de seu pedido, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade As fls. 39 a 43, requerendo DRJ a reforma da decisão proferida pela DRF, para que seja autorizada a restituição do IRF, cumulada com a compensação de débitos de IRF, alegando, em resumo, o que segue; o Que houve recolhimento a maior na apuração da 3' semana de fevereiro de 2004 no código 0588 (IRF); o Que, constatado este recolhimento a maior, foi feita a devida PER/DCOMP compensando tais valores com débitos de IRF da 4' semana de fevereiro de 2004, nos códigos 1708 e 0588 e que, portanto, não houve duplicidade no aproveitamento deste crédito; • Solicita, por fim, prova pericial, considerando-se a incompatibilidade entre a sua escrita contábil com as razões de "glosa" suscitadas pela "N. Fiscalização", juntando cópia de parte da DCTF retificadora de fls. 98 a 101, entregue em 30/11/2006. DA DECISÃO DA DIU E DO RECURSO VOLUNTÁRIO A 1" Turma da DRJ de Belém, em 9/08/2007, julgou a restituição indeferida e a compensação não homologada, deduzindo, em síntese que: 3 Processo n 10280,003406/2005-i I S1-C113 Acórd5o n " 1103-00329 Fl 4 • A recorrente baseia a sua argumentação no fato de que houve recolhimento a maior, limitando-se a informar qual o DARF, código e valor recolhido e qual a DCOMP utilizada, mas em nenhum momento demonstrou, seja argumentando, ou corn documentos, que o debito declarado pela recorrente na DOFF original referente ao IRE' da 3" semana de fevereiro de 2004, e que foi informado com valor diferente em DCTF retificadora (somente entregue CM 30/11/2006 - após a ciência da decisão que não homologou a compensação, conforme fls. 98 a 101), estivesse errado, visto que este DARF foi utilizado integralmente para este pagamento, ate porque todos os dados informados a vinculam ao debito de fevereiro de 2004; • A simples entrega da DCTF retificadora após a ciência da decisão que não homologou a compensação não pode ser considerada como prova do erro do contribuinte; • A DCOMP não foi homologada, não pela inexistência do valor recolhido e sim pela inexistência de valor disponível do valor recolhido, pois o DARF foi alocado ao débito correspondente ao seu valor, imposto e período de apuração. A recorrente teria que comprovar na sua manifestação de inconformidade que o débito ao qual foi alocado o DARF em questão e que foi por ele confessado em DCTF, foi declarado erroneamente com os respectivos documentos e livros contábeis comprobatórios, mas não foi o que aconteceu; • Quanto ao pedido de pericia, o Decreto 70.235/72 (PAF"), em seu art. 16, § 1' (corn a redação dada pela Lei 8.748, de 9 de dezembro de 1993, art. 1°) estabelece que se considera não formulado o pedido de perícia que não nomear perito e indicar os seus motivos e os quesitos requeridos. No caso, a recorrente não indicou os motivos e nem formulou quesitos a serem atendidos, sendo o seu pleito, portanto, inepto. Em 27/09/2007, a recorrente foi cientificada do acórdão proferido pela DIU, interpondo recurso voluntário, no qual aduz, em síntese que: • Houve o recolhimento a maior na apuração do 1 0 trimestre de 2004, no código 0588 (IRF), o que é demonstrado através do DARF no valor de R$ 3.430,72. Constatada a retenção indevida e o recolhimento a maior, foi feita PER/DCOMP 21332.88723,210906A .7,04-5156, que compenson o valor referido acima com débitos de IRF do código 0588-1 na apuração da 4" semana de fevereiro de 2004, de acordo com as normas da SRF. Não ha, assim, duplicidade no aproveitamento deste credito; • A partir do confronto das PER/DCOMPs de n"s 30025.33518.020304,1.3,04-8544 e 21332.88723.210906.7.04-5156, trimestrais referentes ao 10 trimestre de 2004, juntamente com o DARF pago no valor de R$ 3,430,72, nota-se que preenchimento da primeira foi feito de forma equivocada, e que a partir da confecção da segunda PER/DCOMP informada acima, a retificadora, pode-se verificar a origem do credito indeferido pela SRF no valor de R$ 1,744,51, uma vez que o debito original era no valor de R$ 1,596,21 e não de R$ 3.430,72, valor pago pela, ora recorrente, através do DARF acima mencionado,. o relatório. 4 Processo n" I 0280 003406/2005-II S1 -C1T3 AcOrdiio o " 1103-09.329 Fl 5 Voto Conselheiro MARCOS SHIGUEO TAKATA, O recurso 6 tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade„ Dele, pois, conheço. Principio com o pedido de perícia da recorrente,. Rejeito o pedido de perícia. Primeiro, porque carece de formulação de quesitos aos exames desejados, indispensável ao pedido, conforme o art,. 16, IV, do PAF (Decreto 70235/72), Segundo, porque, no âmbito da distribuição dos emus das provas no presente feito, entendo ser desnecessária . A perícia, assim como a diligencia, no se presta a substituir a atividade que compete ser desenvolvida pela parte (seja pelo fisco, seja pelo contribuinte) e a transformar o órgão julgador em fase de auditoria. A perícia, tal como a diligencia, tem cabimento quando, a par dos elementos probatórios colacionados aos autos, seja pelo fisco, seja pelo contribuinte, conforme a pretensão em jogo seja de um ou de outro e as alegações deduzidas, restem dúvidas saneáveis com a determinação daquela . Isso tudo ficara esclarecido adiante. Como se viu do relatório, a controvérsia se fixa na não homologação da compensação do pretenso crédito de IRF de R$ 1:744,51 sob o código 0588, com débitos de IRF, sob os códigos 0588 e 1708. Os débitos de IRF objetivados na compensação são referentes h 4" semana de fevereiro de 2004 (códigos 0588 e 1708), sendo o pretendido crédito de IRF apurado na 3" semana de fevereiro de 2004, sob o código 0588, conforme a DCOMP retificadora e a DCTF original (fls. 19 a 21, 2.3, 25, 27 a .32), Na peça inaugural, a recorrente informa a apresentação de DCTF retificadora, para especificar que o débito dc IRE sob o código 0588 referente h 3 semana de fevereiro de 2004 6 de R$ L686,21 (e não de R$ 3.430,72), gerando o crédito de R$ 1.744,51, objetivado compensação conforme a DCOMP (fl, 41), Na peça recursiva, a recorrente alega o seguinte. Do confronto das DCOMP's .30025.33518,020.3041.3.04-8544 (DCOMP original) e 21.332.88723.210906.1,7.04-5156 (última retificadora), juntamente com o DARF de R$ .3.340,72 (sic.,, o valor correto 6 de R$ 3.430,72), nota-se que o preenchimento da primeira DCOMP fora equivocada e que a partir da última DCOMP retificadora citada se verifica a origem do credito de R$ 1.744,51, de modo que o débito não era de R$ .3.340,72 (sic. - valor correto 6 de R$ .3,4.30,72), mas de R$ 1.596,21 (sic., o valor seria de R$ 1,686,21, para resultar um crédito de R$ 1.744,51) - fl, 115. Processo n 10280 003406/2005-1 I S1 -C1T3 AcOrdao n° 1103-00,329 Fl 6 Tal assertiva em nada contribui para pretensão da recorrente.. Tanto na DCOMP original indicada (30025.33518.020304.1.3,04-8544) como na última DCOMP retificadora (21332,88723..210906.1.'7.04-5156) fora declarado DARE correto de R$ 3.430,72, sob o código 0588, relativo A 3a semana de fevereiro de 2004 (fis, 4 e 19) . Isso nada demonstra quanto a ser o debito devido de IRE relativo à 3' semana de fevereiro de 2004, sob o código 0588, de RS 1.686,21 (R$ 3.430,72 — R$ 1.744,51). Compulsando os autos, vejo que na DCTF original do 1 0 trimestre de 2004 6 declarado débito de R$ 3.430,72, sob o código 0588, relativo àja semana de fevereiro de 2004 corn vinculação a crédito tributário do mesmo valor, resultando num saldo a pagar igual a zero. Nessa DCTE é indicado o pagamento desse crédito com DARE (código 3208), com o pleno adimplemento do débito declarado, nem mais nem menos (fls. 23, 25 e 26). O que se constata na DCTF original (fls. 27, 29, 30 e 32) 6 a informação da compensação dos débitos de IRE sob os códigos 0588 e 1708 com indicação do n° da primeira DCOMP retificadora 11898.38905.020304.1.7.04-7476 - e não da última DCOMP retificadora (21332.88723.210906.1.7.04-5156) — além do equivoco de ser informada a compensação de R$ 1.302,99, sob o código 0588 (fl. 27), ao invés de R$ 1.262,19, embora este valor tenha sido "corretamente" informado na ficha da DCTF de vinculação com a DCOMP (fl. 29). De outra parte, a mera apresentação de DCTE retificadora do 1" trimestre de 2004, após o despacho não homologatório da compensação, desacompanhada de elementos documentais que constatem o erro da DCIF é insuficiente para derruir o indeferimento da compensação, A recorrente não carreou aos autos nenhuma documentação que comprove ou no mínimo indicie o erro perpetrado na DCTE original do 1 0 trimestre de 2004, vale dizer, que o débito de IRF, sob o código 0588, relativo à 3 semana de fevereiro de 2004 não 6 de R$ 3.430,72, mas de R$ 1.596,21. E, sobremais por se ter apresentado a retificadora da DCTF do 1" trimestre de 2004 só após a não homologação da compensação (que se deu justamente corn apoio na alocação do débito feito conforme declarado pela recorrente em sua DCTF), à recorrente competiria trazer aos autos os documentos que denunciassem o erro da DCTF original, Estando em jogo a pretensão do contribuinte, deste é o onus probandi. Outrossim, padece de precariedade, de insuficiência e de carência de certeza o crédito postulado pela recorrente. A certeza do crédito 6 mister para a compensação, alem da liquidez daquele, como predica o art. 170 do CTN. Sob essa ordem de considerações e juizo, nego provimento ao recurso. o meu voto, SHIGUEO TAKATA 6

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6545382 #
Numero do processo: 11080.005681/85-10
Data da sessão: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 1991
Ementa: I.R.P.J. - RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO, MULTA FISCAL - Não responde o sucessor pela multa de natureza fiscal que deva ser aplicada em razão de infração cometida pela pessoa jurídica sucedida. Inteligência do artigo 133 da Lei n9 5,172, de 1.966. Recurso Especial improvido.
Numero da decisão: CSRF/01-01.282
Decisão: ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso,nos termos do relatOrio e voto que passam a integrar o presente julgado,
Nome do relator: Mariam Seif
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RD/101-0.488 Recorrente FAZENDA NACIONAL Recorrido - PRIMEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: TAPESSARROZ -COM. DECEREIAIS LTDA. (SUC. CEREALISTA HORI- ZONTE LTDA.) I.R.P.J. - RESPONSABILIDADE POR SU- CESSÃO, MULTA FISCAL - Não responde o sucessor pela multa de natureza fis cal que deva ser aplicada emrazão dj infração cometida pela pessoa juridi ca sucedida. Inteligencia do artigj 133 da Lei n9 5,172, de 1.966. Recurso Especial improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL: ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso,nos termos do relatOrio e voto que passam a integrar o presente julga- do, /7/5" a a dzs SessOes-DF, em, 06 de dezembro de 1992. -,,, 41/0/17' •"'"AgOl: I". ...-ap, "'-r--- '1 À E. rr ilyv - PRESIDENTE e RELATORA ' ..".„.....— / IRAN DE LIMA - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselhei ros: JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, JOÃO DIAS NETO, WALDEVAN AL-1 VES DE OLIVEIRA, MÂRCIO MACHADO CALDEIRA, LUIZ ALBERTO CAVA MACEI- RA, JUAREZ DE MORAIS, CARLOS WALBERTO CHAVES ROSAS, MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, BENEDICTO ONOFRE EVANGE- LISTA e AQUILES RODRIGUES DE OLIVEIRA. n, ilON 'lá \ (11 n.. .1 DAMFFP/r1F- SECOB N 2 064/90 JM _ SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO No 11080/005.681/85-10 RECURSO No: RD/101-0.488. ACORDMO Np: CSRF/01-01.282 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA: PRIMEIRA CAMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SWEITO PASSIVO: TAFESARROZ - COMERCIO DE CEREAIS LTDA. (SUCESSORA DE CEREALISTA SE Í3 HORIZON1E LTDA.) RELATORI O (1 Procurador' Representante da • Fazenda Nacional . junto à primeira Cãmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, cum fundamento no artigo 3g, inciso II, do Decreto no 83.304, de 28.03.79, recorre a esta Limara Superior de Recursos Fiscais, . contra a decisão prolatada por aquele Colegiado que, ao •apreciar" '. ó Recurso • Voluntário no . 90.999, de interesse da empresa TAPESARROZ - COMERCIO DE CEREAIS LIDA., por unanimidade de voto he deu provimento parcial, para excluir a multa de lançamento de ofício, como faz certo o Acórdão no 101-77.075 , de 16 /03 /87 em cuja ementa se It2, "IRPj - RESPONSABILIDADE POR AOUISIÇA0 DE ESTABELECIMENTO E CONTINUAÇA0 DE NEGOCIO - A aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial com continuidade na exploração do negócio . pela empresa adquirente, ainda que sob outra razão social, torna a adquirente responsável, por sucessão, pelo pagamento do tributo referente ao fundo ou estabelecimento, ate a data do ato (O IN ar i,,, 1:31 e RIR/80, art. 140)." Inconformada, a Fa,,,:enda nacional interpeJs o Recurso Especial sob eame, sustentando que a decisão prolatad no acórdão em causa diverde da proferida no Acórdão 105-0.7:7, de 19.01.94 !, de cujos fundamentos etraiu as razbes do seu apeio, sintetizadas nas seduintes cru o. "Ao determinar o ar t., 1,2,9 que o disposto• nessa Seção aplica-se aos (=editos constituidos posteriormente aos ates que implicam eu cessou está a dizer que não só o tributo como também a multa • , podem ',,,tr ro p tado',,, medianLd ,anl,zam,Lo f:Ti,2Lc-tuU .11 I' ‘ . s 1 , SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO No 11080/005.681/85-10 2._. Acórdão no. CSRF/01-01.282 contra a empresa sucessora. Deste modo, o dispositivo invocado pelos defensores da tese acima citada se volta contra eles mesmos. O que os autores desta tese não parecem perceber é que o sucessor, no caso, responde peio crédito tributário nascido com a ocorréncia do fato gerador, e não COM o crédito tributário formalizado. Por isso, o que conta é que a obr i g aÇão tributária tenha nascido contra a sucedida antes do momento da sucessão. O que é obrigação? A Teoria Geral do Direito nos ensina que fê a relação jurídica pela qual uma pessoa, que se diz credora, tem o direito de exigir de outra, que O iz devedora, uma prestação de dar, fazer ou não fazer. Ora, uma vez ocorrido o fato gerador, o . sujeito ativo tem o direito de exigir do sujeito passivo não só o tributo devido como também a multa respectiva. Se ocorrer . a sucessão, • o sucessor responderá não si: pelo tributo como, outrossim, pelas. multas, uma vez que sucede na obrigação tributária sura ida antes da sucessão. . A tese contra a qual me oponho se apóia, por outro lado, em argumento de ordem sentimental, qual seja, o de que a multa só pode ser cobrada contra quem . infringiu a lei. Ora, como não foi o sucessor que . . desobedeceu. à norma, só responderá gelos tributos do sucedido. Inútil dizer que esta espécie de argumento se contrapbe à teoria objetiva da penalidade, inc foi adotada pelo nosso Código . trit)td:ário„ conforme se viu acima. Aliás, tosse assim, toda empresa, após cometer inúmeras irregularidades, engendraria uma transformação, por eemplo, e, por um passe de mágica, ficaria livye de toda e qualquer penalidade. Ainda que o fisco viesse a perceber as infraçbes comettdas, a magica da sucessão livraria a sucessora de . qualquer penalidade. Veja-se a que absurdo l.ev-la a tese phe esfnm f-rimentando!" O reuHrso Voa admitido pelo tiusiré Pesidente da Càmara récorrida • através do despacho de i'l N '11 , F, o relatbri,o l : i , ,,,, , , , , _ . . SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO No. : 11080/005.681/85-10 3. Acórdão no . CSRF701-01.282 , VOTO Conselheira MARIAM SLIP, Kelatora O recurso foi interposto com guarda do prazo legal e com observância dos demais requisitos legais, razão pela qual dele conheço. Conforme evidenciado no relatório, a questão boa 'r submetida ao deslinde desta Câmara Superior, diz respeito a responsabilidade OU não do sucessor . pela multa de natureza . fiscal que deva ser aplicada em razão de infração cometida pela pessoa jurídica sucedida. . A matéria ja foi alvo de inúmeras polêmicas no âmbito das diversas Câmaras integrantes do Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo merecido, por isso mesmo, aprofundados e. ames e estudos, levados a efeito pelos Conselheiros, membros do referido Tribunal Administrativo. Dai a divergência de decisbes orolatadas pelas diferentes Câmaras daquele Conselho, incluindo-se, dentre essas, as decisbes consubstanciadas no acórdão ora recorrido e nos acórdãos trazidos à c-onfronto. Reapreciando a questão nesta instância especial, o insigne Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral, elaborou magistral voto, condutor . do Acórdão nb CSRF701-01.099, de 29/10/91, do qual transcrevo parte dos fundamentos ali destacados., para. solucionar . o presente caso: "Não colhe o argumento E . pendido pelo ilusL Relator do Acórdão no 105-0.737/S il, no sentido de .. que o C.I.N., guando trata de "Responsabilidade dos Sucessores', ao dispor de forma. genérica que: "O disposto nesta Seção aplica-se por igual ia05 créditos tributários definitivamente constltuidos ou em curso dE eontituição à data. dos atos nela referidos, e aos constituidos posteriormente aos mesmos atos, desde que relati ,,Âis a obridaçbes tributarias surgidas - té a re .ferida data," (Pfr . t. 129). .., 1 (4'....4 .1 , . . SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO No . 1108 . Q/005.681/85-, 10 4. Acórdão CSRF701-01.282 implicaria dizer que tanto o tributo quanto a .. multa podem ser cobradas mediante lançamento efetuado contra a pessoa do sucessor. Com efeito, o crédito tributário decorre da obrigação principal, tem a mesma natureza desta (C.T.N., art. 139), surdindo, portanto, a teor do l.o do arrt- 113, da Lei no 5.172. de 1966, com a ocorre:moia do fato gerador . , tem por objeto o padamente do tributo ou penalidade pecuniária... DE. PLACIDO E SILVA, ín "NOçOEE DE FINANÇAS E DIREITO FISCAL", 2a . ed.. Ed. Guaira. Ouritíba-PF, págs. 189/190, nos ensina "Há repartiçbes arrecadadoras, que beneficiam OS contribuintes com certas bonificaçbes quando pagam seus impostos por antecipação. Esta medida, em principio,(..-2 aplicável aos impostos lançados, cobt- ados por trimestre ou. semestre. For outro lado, a falta de pagamento do imposto devido, seja lançado ou não lançada, no prazo determinado, ou a sua sonegação, . sujeita o contribuinte às penalidades fiscais, . COMO repressão falta de seu pagamento ou •a violação dos preceitos legais. As penalidades fiscais, que não se podem confundir . • com as penalidades criminais, objetivam-se, em regre pelas revalidaçbes e pelas multas impostas ao infrator, seja pela falta de pagamento do imposto, seja pela sua sonegação. Que se entende meio ardiloso de fugir ao Cumprimento ou exigibilidade do tributo, seja pelo pagamento irregular. Ao traçar os. princípio reguladores do imposto decretado, as leis fiscais I á estabelecem -Lambem as Penalidades a que se sujeitam os co g Ulbuintes pelas infraçbes às suas regras, marcando as revalidações e . as multas, que serad atribuídas para os casos couçretos. As multas fiscais não se L.Linfun g em, bem ES Yt.-., com a mul+-. ,onLr,,átlial ou com a multa .... oenunlaria. ¡A • • ., . . .... . . . N _ . SERVÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO No , 11080/005.681/85-10 5. Acôrdão no, CSRF/01-01.282 A multa, como pena pecuniária que o Código Penal consagra quanto a sua efetividade e execução, é . constituída pela prestação de uma soma, que se determina pelo que o condenado pode ganhar em cada dia e por seus bens, empregos, indústria ou trabalho e na falta de meios para pagar a multa, ou se não quiser pagar em oito dias, depois de intimado. será convertida em prisão celular como for liquidado. E o que nos ensina DIDIMO DA VEIGA (ob cit., pág. 54.). n cláusula penal ou multa contratual é a que decorre da convenção e que somente se exige . pela rescisão ou inadimplemento de obrigaçbes contratnais. Como se vê, é a multa in,=.tituída pelas próprias partes contratantes para assegurarem o cumprimento das obrigaçbes, contidas em um contrato ou convenção, e devidas nas transgressbes corrente.... A multa fiscal tem conceito bem diverso. E . indenização pela fraude praticada e não uma pena pecuniária propriamente dita, embora nela resulte. E, em consequência, penalidade . sancionada pela infração à regra meramente fiscal, embora em certos casos, como no contrabando, além dessa sanção, possa estar o infrator sujeito as que se consignam no Direito Penal. Por outro lado, a multa difere da revalidação que se entende o cumprimento regular do imposto, com ou sem majoração. As multas em consequência de infraçbes Viscais tomam diferentes modalidades: são fixas, majoram os impostos, dizem-se de mora. OU de revalidação".• Resta evidenciado, pois, que a denominada MULTA FISLAL., incidente, na maioria dos casos, sobre c yalor do imposto devido, tem natureza diversa da PENALIIIIDE PELLJNiARtí de que cuida O artigo 1.1:3, parágrafo primeiro. do C.T.N., que, ao erigir como v . esoonsavel a pessoa do sucessor, o próprio Código tributário Nacional 'elege tão somente O tributo comu limite dessa responsabilidade, não podendo ser ... cado. como fundamento cará se imputar ai )414 iii -.. • ,...,. . .1 , SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO No , 11080/005.681/85-10 6. Acôrdão no , CSRF/01-01.282 . sucessor a responsabilidade pela MULJA FISCAL, o conceito de crédito tributário. - E também do Insigne mestre De P1... ALI E. SILMA, mesma obra, OS ensinamentos (págs. 166/161)2 "A classificação do imposto em real e pessoal conforme Ja assinalamos, e decorrente de sua incidência, que nos dois aspectos, varia em relação 55 rendas tributadas. No imposto real, cuja tributação mais expressiva se encontra no imposto territorial e sobre imóveis, cada matéria tributada é - vista pela própria valia, sem qualquer atenção á pessoa do contri.buinte. Nele, a coisa se sobrepbe ao indivíduo, embora seja ele o d ireto e rir" 1 ri c .1 ri a 1 r eSpO ri S "ave 1. por Seu. adia) rã I. e rfl F, 11 Lei . li linpOeitio pessoa l É o que incide sobr e a pessoa, sem mera atenção ' coisa, atingindo sua renda total; impbe -se diante da situação pessoal do contribuinte. Além disso, enquanto o imposto real,incidente Sobre a propriedade ou bens de qualquer na "bit e";:l a • não atende qualquer sorte de situação económica do contribuinte, o imposto pessoal SÉ interpbe entre ele e seu patrimonio perquerindo de suas próprias posiçbes econômicas, para que exerça sua função fiscal. Em razão disso, DIDIMO DA VEIGA julga que a sua determinação tanto decorre da incidência, i . enÔmeno de apreensão do 1 -ibutado pelo tributo, como do assento, que é a autuação do tributo sobre a coisa tributada. Nos Estados modernos, como acentua N1111, OS impostos pessoais tendem a reunir elementos paCrimonlals e a considerar o patrimonlo em conJunto, porquanto desse modo 1:'.e possível adotar um critério de renda em relaçáo as condiOes da pessoa. E por isso o considera d.omo "correspondendo a concepçoes de ordem soc.! a. 1. M l_ I 1. 4,-.. O Ma I. 'S. e I. evadas lu 11 411(i0 .._ , SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO No 11080/005.681/85-10 7. Acórdão no CSRF/01-01.282 São modalidades de impostcts reais: - os territorials, de CORSUMO, predial, aduaneiros; de impostos pessoais: - os de renda, de indnstria e profissão". lambem as multas, na visão do citado autor, se classificam em REAL e PESSOAL, em razao da natureza dos tributos ao qual esteJam vinoulauas. Se a obrigação tributária nasce em consequencla da im posição de um tributo que tenra natureza real, lambem a penalidade aplicada guarda essa mesma natureza e " ... recairá, t t,amoem, soloe os bens em ieterencia, mesmo que posteriormente, s2 transfiram ou mudem de proprietário. Nessa hipótese, o Estado Inantem o privilegio real sobre a CD1Sa, pata assegurar o pagamento do imposto ;obrigação principal) e de todas as obrigaçges acessórias (mnitas)". Por outro lado, se o tributo tem natureza pessoal, e, por consequencia, a muita lambem guarda essa M2SMR natureza, atinge tão somente ,i . pessoa do ftinfrator, ... é de ordem pessoal, atingindo, simplesmente, o infrator, embora, eventualmente, possa o cumprimento ou satisfaçáo delas asse g urado pelos bens do mesmo". Nessa hipótese ci sucessor não responde pelas penalidades aplicadas um razão de infraçóes praticadas pelo sucedido, ou seJa, são as multas intransferiveis da pessoa do sucedido para a pessoa do sucessor a qualquer titulo. Do acima •eposto, resta evidente que tem razão a Câmara recorrida ao e:::cluir da ewidencia a penalidade aplicada sobre a pessoa juridica. sucess,Jra, estando tal decisao conforme com a L. a liClithiftçã 2 a Jurnsp y ud(sencla ch.JmIniltes sobre n assuni p 2ffi e::affle. Voto pois, pelo nãc, po ,simedL, do Recurso Es pecial Inlerposto". 1. r4t)ii Ni 1 t(J0 .._ ,. _ SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO No, 11080/005.681/85-10 8. Acórdão no, CSRF/01-01.282 Pelos mesmos fundamentos, também voto pelo não provimento do presente Recurso Especial. Brasília , DF , em 06 de dezembro de 1991. ÁllliV Á:.! • MARIA .:..1- - RELATORA _.--- / - Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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7150405 #
Numero do processo: 10920.000240/2003-37
Data da sessão: Fri Sep 03 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURIDICA Ano-calendário: 1997 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA, Tratando-se de lançamento por homologação, o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4° do CTN, encontrando-se extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o lançamento; também pelo art. 173, I, do CTN, esse direito encontra-se extinto
Numero da decisão: 1402-000.267
Decisão: Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos, em negar. provimento ao recurso de oficio, nos termos do voto da relatora.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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DECADÊNCIA, Tratando-se de lançamento por homologação, o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4° do CTN, encontrando-se extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o lançamento; também pelo art. 173, I, do CTN, esse direito encontra-se extinto Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos, em negar. provimento ao recurso de oficio, nos termos do voto da relatora. (assinado dighahnenie) Albertina Silva Santos de Lima — Presidente e Relatara. EDITADO EM: .28/09/2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Guilherme Pollastri Gomes da Silva e Albertina Silva Santos de Lima. Relatório c.1:1 nnio í1ii ri- 2 1)1- CA RI N11. Trata-se de lançamento do IRPJ do fato gerador de 30.06,97, relativo a falta de adição ao lucro real da realização obrigatória do saldo do lucro inflacionário a realizar-, em decorrência de incorporação da empresa Tuper Indústria Metalúrgica S/A, CNPJ 83.786.830/0001-13 pela empresa Profil Indústria e Comércio de Produtos Metalúrgicos Ltda, CNPJ 81.315.426/0002-36, que teve sua razão social alterada para TUPER S/A. com infração ao disposto no art,7° da Lei 9.065/95, arts. 6" e 7' da Lei 9.249/95, e arts. 452 do RIR/99, O valor do IRPI exigido é de R$ 964.345,49 mais multa de oficio de 75%, no valor de R$ 723.259,11, acrescido dos juros de mora. Em 28.12.97 foi entregue DIRPJ (ND 7.991,698), que foi posteriormente retificada (ND 7.974.428 — fls. 39-46), referente ao período de 01/01/97 a 01/06/97, incorporação, lucro real com apuração anual, onde deveria ter havido a realização integral do lucro inflacionário, segundo o art. 452 do RIR199. Na data da incorporação, o saldo existente de lucro inflacionário para a empresa TUPER S/A era de R$ 3.865.381,96, conforme Sapli de fl. 37. Dessa forma, a empresa deveria realizar integralmente o valor do saldo de lucro inflacionário em sua declaração de incorporação, a ser informado na linha 09, ficha 07, de sua declaração de imposto de renda. Transcrevo do relatório condutor do acórdão da DRJ, os argumentos da interessada: 3.1 Após discorrer acerca das regias para contagem do prazo &cadencial nas modalidades de lançamento por declaração e por homologação, argüi que a questão encontra-se pacificada tanto na doutrina como na jurisprudência, não restando dúvidas de que o lançamento do imposto de renda das pessoas jurídicas passou a ter natureza jurídica de lançamento por homologação, onde a contagem do prazo decadencial encontra respaldo no § 4" do art. 150 do CTN, hipótese na qual o prazo de cinco anos teliz como termo inicial a data da ocorrência do !Oto gerador., que, portanto, o prazo decadencial de cinco anos, contados a partir da incorporação ocorrida em 01/06/97, findou em 01/06/2002, ou seja, antes mesmo da primeira medida preparatória ao lançamento realizada pela intimação fiscal de 11/07/2002, cientificada em 16/07/2002. 3 2 Acrescenta que a matéria objeto de lançamento 1*re-se ao saldo de lucro inflacionário diferido de períodos anteriores ao ano-calendário de 1997, ou seja, na verdade o direito de a Fazenda Nacional já teria decaído antes mesmo da incorporação, haja vista não terem sido consideradas as realizaçaes mínimas anteriores a 01/06/97 Inadmissibilidade da multa fiscal Do mérito 3.5 Alega que o fisco deveria ter considerado como realizado o percentual mínimo exigido para os períodos anteriores, por /Orça da decadência que se operou em relação ao percentual inháno de realização obrigatória do lucro inflacionário para Os anos-calendário anteriores à incorporação. Que não restam dúvidas quanto à ilegitimidade do procedimento empregado pelo agente fiscal na recomposição do lucro inflacionário diferido, Dl' CARI MI' Processo a' 10920 00024012003-37 Acórdão a" 1402-W267 S1-C4T2 Fl. 2 por ter ele partido do saldo da conta em 01/06/1997, quando, na verdade, deveria ter excluído do referido saldo as parcelas referentes à realização mínima obrigatória correspondente aos anos-calendário de 1993, 1994 e 199.5; que, em conseqüência, o saldo do lucro inflacionário diferido não seria de R$ 3.865.421,20, mas sim de R$ 3 072.917,00, ) A Turma Julgadora acatou a preliminar de decadência, conforme trecho transcrito do voto condutor do acórdão: 6 É certo que o imposto de renda da pessoa jurídica é tributo sujeito ao lançamento por homologação, eis que a lei exige a apuração e o eventual pagamento cio imposto antes de qualquer exame por parte da Fazenda Pública Nesses casos, havendo o pagamento antecipado cio imposto a que se refere o 1" do art. 150 do CTN, o ferino inicial da contagem do prazo decadencial de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador, por 'Orça cio 4"cl° mesmo artigo, 7 Contudo, sendo o lucro inflacionário um ganho não-financeiro cuja tributação pode ser diférida, não há como se iniciar a contagem do prazo decadencial no período em que Ibi apurado, porquanto a Fazenda Nacional não poderia exercer o direito ck constituir o crédito tributário correspondente enquanto a pessoa jurídica ainda estivesse legahnente apta a difèri-lo. 8. Assim, apenas na medida em que o ,'e/rido lucro inflacionário for sendo realizado — seja pela realização dos bens e direitos do ativo sujeitos à correção monetária, seja pela aplicação do percentual mínimo legal, seja pela obrigatoriedade de realização integral cio saldo a difluir ainda existente (no período de apuração em que passar a ser tributada com base no lucro presumido ou arbitrado e nos casos de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de atividade) poder-se-ia ser exercitado o direito de o fisco tributar o ganho dele decorrente, sendo, então, iniciada a contagem cio prazo decadencial pertinente ao lançamento de oficio. 9. Portanto, como o prazo decadencial definido no art. 150, 4' do CTN, começa afluir com a obrigatoriedade de realização do saldo do lucro inflacionário acumulado, verifica-se nos autos que o termo inicial do prazo decadencial para realização integtal cksse saldo é o dia 01/06/1997, correspondente à data de encerramento do último período de apuração da empresa sucedida, confOrme DIP,I ND 7.974.4.28 (lis 39-46), que fbi incorpot cicia, em 01/07/1997, pela Projil Indústria e Comércio de Produtos Metalúrgicos Lida 10. Dessa fbrma, tendo o lançamento fiscal sido cientificado, por via postal, apenas em 18/02/2003 (AR à fl. 1,59), voto no sentido de se acatar a preliminar de decadência argüida pela impugnante, razão pela qual deix-a-se de analisar as demais alegações de defesa AC [OS DL: I.H;rn:.1 Ir SILVA LiA Dl C AR.1 .- Ni F Conclusão 1] Isto posto, voto no sentido de se acatar a preliminar de decadência. Recorreu de oficio ao 1° CC. É o relatório. Voto Conselheira Albertina Silva Santos de Lima O recurso de oficio atende às condições de admissibilidade e deve ser conhecido, O lançamento do IRPJ se deve a falta de adição ao lucro real da realização obrigatória do saldo do lucro inflacionário a realizar ., em decorrência de incorporação da contribuinte, CNPJ 83.786.830/0001-13, pela empresa Profil Indústria e Comércio de Produtos Metalúrgicos Ltda, com infração ao disposto no art. 7' da Lei 9.065/95, arts. 6" e 7' da Lei 9.249195 e arts. 452 do RIR199., Portanto, nos termos do art. 452 do RIR199, abaixo transcrito, nos casos de incorporação, a pessoa jurídica incorporada deverá considerar integralmente realizado o lucro inflacionário acumulado, Ari.452.Nos casos de incorporação, firsão, cisão total ou encerramento de atividades, a pessoa . juridica incorporada, Jitsionada, cindida ou que encerrar atividades deverá considerar integralmente realizado o lucro inflacionário acumulado (Lei nE 9 065, de 1995, art. 72) Em relação à preliminar de decadência, consignou a Turma Julgadora que como o prazo decadencial definido no artA50, 4°, do CTN, começa a -fluir com a obrigatoriedade de realização do saldo do lucro inflacionário acumulado, verifica-se nos autos que o termo inicial do prazo decadencial para realização integral desse saldo é o dia 01/06/1997, correspondente à data de encerramento do último período de apuração da empresa sucedida, conforme DIPJ ND 7.974.428 (fls. 39-46), que foi incorporada, em 01/07/1997, pela Profil Indústria e Comércio de Produtos Metalúrgicos Ltda. A Turma Julgadora acatou a preliminar de decadência argüida pela impugnante, porque o lançamento fiscal somente for cientificado, em 18/02/2003 (AR de 159), razão pela qual deixou de analisar' as demais alegações de defesa. Tendo o fato gerador ocorrido em 01/06/1997, e levando em conta o disposto no art. 150, § 4' do CTN, a seguir transcrito, em 18/02/2003, .já havia decorrido mais de cinco anos contados a partir da ocorrência do fato gerador, razão pela qual decaiu o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário. Art 150 O lançamento por homologação, que ()cone quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade 2L1 ALim TINA SjUf :Hj; O PU , Al.HF: r.;n I. 1NA 1)11 IMA ' 20 fia) d."1 4 Processo ii" 10920 000240/2003-37 Acórchio o 1402-00.267 SI-C41-2 Fl 3 Dr ARI administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tatuando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa § 4" Se a lei não fitar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do . fato gerador .; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação Para aqueles que entendem que a aplicação do art. 150, § 40 do CTN somente se dá se ocorrer o pagamento, salienta-se que consta do processo a ficha 07 da D1RPJ do ano- calendário de 1997, na linha 36, lucro real de RS 65L039,24. Ainda que se entendesse que não teria ocorrido o pagamento, deve-se registrar que o lançamento poderia ter sido efetuado dentro do próprio ano de 1997, e o 1" dia do exercício seguinte se deu em 01/01/98, portanto, em 18/02/2003, também .já havia sido ultrapassado o prazo de cinco anos de que trata o art. 173, 1, do CTN, abaixo transcrito. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após .5 (cinco) anos, contados 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Do exposto, voto por se negar provimento ao recurso de oficio., (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Relatora

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Numero do processo: 10768.007280/2002-39
Data da sessão: Thu Oct 22 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Período de apuração: 30/04/1987 a 28/09/1988 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. QUOTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ. DECRETO-LEI 2.295/86. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.268
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Nanci Gama
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - If Período de apuração: 30/04/1987 a 28/09/1988 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. QUOTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ. DECRETO-LEI 2.295/86. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data.. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ao recurso. Designado o Conselheiro He r'que Pinheiro Torres para redigir o voto vencedor. Naite Gani elatora e-rf4z.-.) Henrique Pinheiro Torres - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, José Add() Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez L6pez, Leonardo Siade Manzan e Luis Marcelo Guerra de Castro. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão 303-32.518, prolatado pela Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que, por maioria de votos, rejeitou a preliminar de decadência, determinando o retorno dos autos ao julgador a quo para apreciação das demais razões de mérito. 0 recurso especial foi interposto com fundamento no artigo 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, e teve seu seguimento deferido por despacho fundamentado exarado pela Presidente da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. A Fazenda Nacional requer a reforma do acórdão recorrido, alegando, entre outras razões, que o prazo para o contribuinte pleitear o indébito se encerra com o decurso do prazo de cinco anos a contar do recolhimento do tributo, nos termos do artigo 168 do CTN. Regularmente intimado, o recorrido apresentou contra-razões no prazo legal, requerendo a manutenção in to/urn do acórdão recorrido É o relatório Voto Vencido Conselheira Nanci Gama, Relatora 0 recurso é tempestivo e preenche os requisitos para sua admissibilidade por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais. A matéria trazida pelo recurso especial interposto pela Fazenda Nacional restringe-se ao dies a quo para o contribuinte poder exercer o seu direito de pleitear a restituição dos recolhimentos que realizou a titulo de quota de contribuição para exportação do café, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Como já me posicionei em outros processos, cuja a questão é idêntica ao presente, o dies a quo do prazo para o contribuinte pleitear o indébito relativo a quota café inicia-se com a edição da Medida Provisória 219, publicada em 30 de setembro de 2004, quando. por iniciativa do Poder Executivo, foi afastada a cobrança de referida contribuição, em conformidade com a decisão do STF sobre a matéria. De forma a elucidar o meu entendimento, adoto como minhas as razões do voto elaborado pelo ilustre Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bártoli, especialmente quanto tempestividade do pedido de restituição da contribuição da quota sobre exportação de café da Recorrente, cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, conforme abaixo segue. 2 Processo n 0 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Aeórdao n.° 9303-00.268 11.718 "Como é sabido, FIOS casos envolvendo o tributo ora em análise, vinha adotando até recentemente tese segundo a qual, embora ainda não houvesse um ato jurídico formal que conferisse efeitos ergo onmes à decisão proferida inter parks, havia elemeni0.5 juríthcos suficientes para se reputar indevida a exação, e conceder a restiluição pleiteada. Após a edição da Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004 (conversão da MP n 0 219, de 30 de setembro de 2004) que, em seu artigo 3", alterou a redação do artigo 18 da Lei 10.522/2002; e, mais recentemente, c/a edição da Resolução ii 28 do Senado Federal, publicada no DOU de 22 de junho de 2005, julgo que as questões atinentes à inconstilucionalidade c/a Cola de Contribuição sobre Exportação de Café e sobre a existência de cito estendendo efeitos ergo 011111eS à decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida en, sede de controle &fits° de constitucionalidade estão superadas, merecendo a atenção desse Colegiado apenas o debate acerca do termo a quo do prazo prescricional/decadencial para o contribuinte pleitear ci restituição dos ia/ores pagos a titulo da Cola de Contribuição ao IBC, bem como dos indices de correção daquilo que se pretende restituir. Tenho enfrentado problema semelhante nos casos de pedidos de restituição cio FINSOCIAL. pelo que entenclo ser oportuno trazer ao debate algumas reflexões que pude desenvolver naquele particular, MIS que se ajustam i ao presente caso. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os inS1111110,5 foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar cis relações jurídicas no tempo. Com efeito, a _Mk' de um termo final para o exercício cie um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gercmdo insegurança juridica Ben, por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimilando sua extensão no tempo e seas termos inicial e final. No que loco ao inicio cio prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitáveL Afinal, não prescreve o direito que ahlda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil tie 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: "Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) aims, as reais en, 10 (dez), entre presentes, e entre 3 ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas ".(grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Rea/e, adotando a mesma lógica, dispõe que: "Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206." (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa .2 , ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de unia prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Alêm disso o dispositivo inovador consagra expressamente o principio da acho nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no 1170111e1110 em que ocorre a violação cio direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no moment() da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme coin o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De inicio, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em unia de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido a época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica enteio vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, dai porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o A Restinticiio dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do ST.), in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 2 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, P. 503. Processo n° 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 AcOrd5o n.° 9303-00.268 H. 719 indébito tem inicio na data cio próprio pagamento (C TN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parcigrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagcnnento é integralmente indevicio. Tais casos encontram-se previstos nos incisos I e II do artigo 165 do CTN. Vale ainda acrescentar que, diferentemente do que ocorre no Direito Civil, onde para se repelir o que foi pago indevidamente se deve comprovar o erro, o indébito tributário prescinde de tal prova, bastando a comprovação cio pagamento, qualquer que tenha sido o motivo. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época cio pagamento. Nclo havia, naquele instante, o carciter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de unia inovação na realidade jurídica em vigor. Esse é o caso, por exemplo, dos eventos previstos no inciso III cio artigo 165: reforma, anulação, revogação ou rescisão cie decisão condenatória. Bem por isso, e na esteira cio que já foi declinado acerca da prescrição e decackncia, nesses casos (art. 165, III), a violação cio direito que faz 11CISCer a pretensão, in casu, ci cio contribuinte, s6 ocorre quando o pagamento que era devido se Ionia indevido. Ocorre que o Código deixou de prever expressamente uma quarto hipótese, casualmente ci que mils se verifica nos dias atuais: a de inconstitucionctliciade da lei instinticiora ou majoradora de tributo. Na inconstitucioncdidade cie lei, normalmente só reconhecida a posteriori, há também uma modificação na ordem jurídica então em vigor, á semelhança dos casos previstos no inciso III do art. 165. Como a quest cio de pagamento indevido por inconstitucionalidade da norma, reconhecida posteriormente, 100 foi previsla pelo Código, sendo de vital importância para se identificar o dies a quo do prazo prescricional/ckcadencial para se pleitear a restituição do indébito, a jurispruckncia e a doutrina, estribadas nos princípios gerais de clireito e demais normas cio sistema, convencionaram que, nesses casos, está-se diante c/c 11111 IllarCO Olt prescrkao "especial". Com efeito, a contagem i do prazo de prescrição somente pock ter inicio a partir de 11117a lesão a um (limit°. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato cio sujeito de &mil° tomar algunia medida. A extinção de direito cie que se ?Two, pelo clecurso de prazo fixado em lei, cninge a faculducle confericia ao sujeito ativo para exigir a eficácia cio objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que sc cuutenda adequaclamente o direito c/c ação Como O cie agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida obtenção da eficácia substantiva do objeto cio dire no, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3" Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu uni direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a minima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mini, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu Po valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesdo", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "acho nata", que sustenta o direito reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de 11111 direito pelo recolhimento de uni tributo, só posteriormente reconhecido por inconstitucional? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, a época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionctlidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48, 51-52: "0 exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio Mkt', isto j, o momento de caracterização da lesão de 11171 direito. Camara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou c/a extensão,) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto 6, se não há 'acho nata'. Tratando-se de hipótese em que o núcleo da questão é a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em que se apóia a exigência e em função da qual o pagamento foi realizado, a situação adquire maior complexidade, pois não se trata apenas de aferir a adequação do fato à qualificação jurídica que resulta al% Processo n° 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórcido n.° 9303-00.268 Fl. 720 da lei ou do ato normativo, mas é preciso considerar mais dois elementos: ci mudança de qualificação jurídica do fato (pagamento) oriunda de 1011 pronuncicunento judicial que afirma a incompatibilidade da lei ou ato normativo — C0111 base no qual fato foi realizado — à Constituição; e o momento em que esta mudança de qualificação jurídica ocorre, tendo em C01110 o moment o em que o pagamento se deu. Aos dois elementos anteriores (Tau) + qualificação jurídica) deve-se acrescentar um terceiro elemento que é o 1110111e1110 em que se realiza o juízo de adequação/inadequação da lei ou ato normativo à Constituição (juizo de validade). Vale dizer, o elemento tempo passa a assumir importáncia capital, em razão do perfil que resulta do juízo de inconstitucionalidade que atinge a norma jurídica Olhando dessa perspectiva, e tendo em conta o momento ell1 que se dá o cotejo entre o fain e o ordenamento positivo, para fins de reconhecer a qualificação jurídica que dal advém, à vista do pagamento feito. dois momentos devem ser identificados: a) moment o do pagan/el/to; e b) momento do julgamento da questão constitucional (pronunciamento quanto ci vcilidade). Examinemos estes dois momentos. Momento I: o pagamento foi efetuado sob a vigência de uma lei ou de 11111 (Ito 1101'111011V0 que o exigia. Estes, naquela data, estavam revestidos de presunção de constitucionalidade e o contribuinte cumpriu a norma vigente à época. Portanto, 710 Momento I a qualificação jurídica de que está revestido o pagamento fell° é de um pagamento devido, posto que corresponde, C0171 exatidão, previsões que o onlencunento positivo determinava à época e a norma estava cercada de presunção de constitucionalidade. Na medida ell i que o pagamento é devido, não há por que ,falar em fluência de prazo prescricional, pois não existe actio nata, 111710 vez que 71c70 estão reunidos os elementos que a configuram. Momento 2: 1111111 1710111e1110 subseqüente, sobrevém decisão judicial que declara a inconstitucionalidade da lei. Esta decisdo altera a qualificação jurídica do pagamento feito, pois retira uni de seus fundamentos de validade, de mock) que o pagan/em/to deixa de estar em sintonia cont o ordenamento, para se tornar dele discrepante. Nesse momento, ele torna-se indevido 11C-1 0 porque assim sempre tenha sido, mas porque passou a receber esta nova qualificação em decorrência da decisão judicial. Se 110S perguntar/nos, no momento imediatamente anterior declaração de inconstitucionalidade, se os p0g0111e1110S SciO devidos ou indevidos, a resposta só pode ser que mantêm a 7 qualidade de devidos, pois até aquele momento não há pronunciamento que tenha alterado tal qualificação. "(grifos nossos) Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constilucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do C7N, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o principio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidude da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, conto qucdificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, refine condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pago, ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e unta conduta que dela se distancia ('espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bent o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data ent que se tornar definitiva a decisão que refirmar a decisão condenaterria (artigo 168, 11). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tent direito à restituição do indevido. O indevido, ¡testes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito presunção de constitucionalidade das leis, na página 74: "Nesse passo, estamos perante ducts posições. q111 Processo n° 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórdao n.° 9303-00.268 11. 721 De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (coin base nas 1101'111aS' do CTN) e que, passados cinco 61110S, não cabe mais pedido de repetição cie indébito, ainda que, após esse prazo„ sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstilucionalichide de lei ou alo normally°. De outro ludo, ci nossa posição, Ito sentido tie que, tendo havido inequívoca deciscio do Supremo Tribunal Federal ckclarando ci inconstitucionalidade de unta norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébilo, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos c/a propositurct da ação, pleitecmcio a repetição de todo o tributo pago com Andumento 11C1 lei ckclarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilichtde das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é ct que melhor resguarda tais valores e, nuns cio que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Cont efeito, se a contagem do prazo de prescrição liver por termo inicial a data cio pagam/lento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 cio CTN), esta é melhor .forma paru induzir os contribuintes a questionarem tocia e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário c't busca de segurança e estabilidade pois, a priori, ludo seria questionável e 111Clis, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cctutela punt evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. E111 suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos cio artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção cie constitucionalidade da lei (que tent fitnçc7o estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além (le provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, 110 sentido cie que os contribuintes são levados a impugnar ludo, pois tudo precisa ser questionado para evitar ci prescrição. Não se pode deixar de mencionw-, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidctde da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal do's posições pois, 1111111 cie relacionamento sadio eu/re Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência achnitiu ter havido pagamento indevido, seria cie se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram cningidos pela exigência." Nesse diapasão, a jurisprudência majoritária das mais alias Corks do pais, judiciais e adminislrulivav, lent elencado três' 9 ocorrências que iélll O condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. Silo elas: 0) declaração de inconstitucionalidade de norm tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as AD1Ns, de efeito erga onmes; declaração incidental de inconstilucionalidade de norma trilnaciria proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga onmes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que ha de C01711Ullnesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacific° o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada pelo Supremo Tribunal Federal na própria declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, esta emanasse apenas efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. É o que prevê o artigo 102, § 2°, da Constituição Federal, combinado com os artigos 27 e 28, § único, da Lei 9.868/99, verbis: "Art. 102. ,sç 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. LEI 9.868/99: Art 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 28. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Processo n° 10768.007280 12002-39 CSRF-T3 Acórddo n." 9303-00.268 Ii. 722 Constituição e a declara cão parcial de inconstitucionalidade sent redução de texto, TÊM EFICA. CIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO AOS ORGJOS DO PODER JUDICIÁRIO e et Administração Pública ,federal, estadual e municipal." (grifos nossas) Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidumente. 4/ora a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em AD1N ou Resolução do Senado Federal estendendo efeitos erga 011117eS a decisão proferida en/ sede de controle difitso de constitucionalidade de norm', há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito a sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstilucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando inicio à fluência do prazo pre.scricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. mais Ulna vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tent inicio no dia ent que o exercício do direito passou a ser possível. Ent 30.9.2004 foi editada a Medida Provisória n° 219, posteriormente convertida na Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004. Seu artigo 3° inseriu no rol do artigo 18 da Lei 10.522/2002, que dispensa a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem C01710 autorizar cancelar o lançamento e a inscrição, a Cota de Contribuição ao IBC, revigorada pelo art. 2° do Decreto-Lei no 2.295, de 21 de novembro de 1986. Após a edição da citada Medida Provisória, os artigos 18 e 19 da Lei 10.522/2002 passaram a ostentar cm seguinte redução: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da Unido, o ajuizamento da respectiva execução .fiscal, bent assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: I - c't contribuição de que trait, a Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988; II - ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei n° 2.288, de 23 de Mho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível; iii - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, coin fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na aliquot() superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis es 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os falos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987; IV - ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - IPMF, instituído pela Lei Complementar n° 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993, e ás imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas "a", "b", "c" e "d", da Constituição; V - à taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei n° 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei n° 7.690, de 15 de dezembro de 1988; • - à sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações; VII - ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso; VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei n°2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei n° 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido COM fulcro na Lei Complementar n7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; LV - à contribuição para o financiamento da seguridade social - Cofins, nos termos do art. 7 0 da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. I° da Lei Complementar n°85, de 15 de fevereiro de 1996. X - ( .1 Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2° do Decreto- Lei 1102.295, de 21 de novembro de 1986. § 1° Ficam cancelados os débitos inscritos em Divida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a RS 100,00 (cem reais). ,sss 2 0 Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. 12 Processo IV 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórddo n.° 9303-00.268 II. 723 § 3' 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre.. I - matérias de que trata o art. 18; II - matérias que, ein virtude de jurisprudência pacifica do Supremo Tribunal Federal, ou cio Superior Tribunal c/c sejam objeto de (no declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. § 1° Nas matérias cie que trata este artigo, o Procurador da Fazendu Nacional que atuar no feito deverá, expressamente, reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, hipótese em que não haverá condena cão em honorários, ou manifestar o seu desinteresse C17i recorrer, quando intimado da decisão § 2°A sentença, ocorrendo a hipótese do § 1, não se subordinará ao duplo grau de jurisdição obrigatório. ,ss' 3' El/control/do-se o processo no Tribunal, poderá o relator da remessa negar-lhe seguimento, desde que, intimado o Procurador da Fazenda Nacional, haja manifestação de des interesse. § 4° A Secretaria da Receita Federal não constituirá os créditos tributários relativos ãs matérias de que trata o inciso II c/c) caput deste artigo. § 5 0 Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever cie oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcicthnente o crédito tributário, confOrme o caso." (grifos nossos) Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição 11U Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de Cola de Contribuição ao IBC, a Medida Provisória reconheceu implicitamente a declaração de inconstitucionalidade cla 1701711a proferida pelo STF no julgamento do RE n°408.830-4-ES. Ao reconhecer a inconstitucionalidade da cilada Contribuição, dispenscnido a Administração Tributária (le procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional aclinitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo pre.scricional para que este pleiteie sua restituição. ( I 3 Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina coin sua habitual propriedade Gabriel Lacerda "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vent hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres4:, vent defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais." Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: "A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado eni vários procedimentos ou atos distintos: (..); 20) um ato intermediário que transformer em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em Kilo judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do treinsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei corn base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstiiucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Titulo II, inconfundível coin o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficcicia erga onmes ci declaração é que se contará o prazo da decadência. New haverá justificativa para restringir o direito do Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 4 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 14 Processo if 10768.007280/2002-39 CS R1,-T3 AccirchIo 6.° 9303-00.268 H. 724 contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalickide da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe pura os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se insicincia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Camara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTA . RIO Matéria: RESTITUO-0/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACORDÃO 202-14475 Resultado: NPQ— NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se proViMelli0 CIO recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, &dinar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo pant pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 ('cinco) anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão du forma eni que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a !mirth- da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para CleSCOILS'illUir a indevida incidência só pode ter inicio coin a decisão delinitiva da controvérsia, como acontece nas soluções 15 jurídicas ordenadas con, eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADM; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga °wines decisão profèrida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1" Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrid° August() Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-la Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrid° Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Camara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrid° Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS— OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal 16f Processo n° 10768.007280 12002-39 CSRF-T3 AcórdAo n.° 9303-00.268 Fl. 725 em ADIN; 1?) da Resolução do Senado que confere efeito erga 011111eS à decisão proferida inter partes em process() que reconhece inconstitucionalidade de tributo; da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária.Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de reknoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente du 2.° Camara do I.° Conselho de Contribuintes: "Ent que moment() houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia set-ia — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacioncd, pelas características próprias do caso em panto, não podem ser literalmente aplicadas não há coin° aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição ulna vez que, até então, esta espécie de rendimento et-a considerada tributável, tanto na esfera administrutiva como na judiciária. Segundo, ent nome do princípio de segurança jurídica não se pode achnitir a hipótese de que a con/agent para o exercício de um direito TENHA INiCIO antes da data de Sl1C1 AQUISICAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUICAO daquilo que legahnente foi relido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que 1711111 dodo momento foi considerado indevida por um novo ato legal ou decisão ilY111Sliada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No moment() que o moment() do imposto foi considerado indevido, cabe a administração por dever de qficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste casa só poderia fazê-lo a partir do moment() que adquiriu o direito de pedir a devolução A propósito do que consignou o ilustre jurist(' Gabriel Troianelli. cumpre destacar que, no ambit° dos processos administrativo- tributcirios federais, há sim t norma positiva que content& as it-és efemérides reconhecidas pela jurisprudência, C01170 marcos de irradiação de efeitos erga onmes à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF. É o dispositivo do Regimento Inferno que . faculta aos Conselhos de Contribuintes ulastar a aplicação, em virtude de inconstilucioncdidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Com efeito, o artigo 22A do Regimento Interno, introduzido pelo art. 5 0 da Portaria MF n° 103, de 23/0-1/2002, autoriza as Conselhos de ContribUinieS a oft /star ct aplicação de 1101'111US que embasem a exigência de credito tributário cujo reconhecimento de sua inconstitucionalidade tenha alcançado efeitos erga mimes, ou seja: (i) que já tenham sido declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Se em ação direta, após a publicação da decisão; se pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato (art. 22',§ único, I); ou (ii) cuja aplicação [de tais normas] tenha sido dispensada por ato do próprio Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, determinando a desistência das correspondentes execuções fiscais. Ora, sendo defeso aos Conselhos de Contribuintes pronunciar a inconstitucionalidade de norma, só cabendo afastar sua aplicação naquelas únicas hipóteses, ou seja, quando já houver o reconhecimento [prévio e de efeitos erga mimes de sua inconstilucionalidade, é de se concluir que tais eventos foram positivados pela legislação (Regimento Interno) como fatos modificadores da ordem jurídica antes em vigor. Se tais fatos modificam a ordem jurídica então em vigor, tornando, in casu, indevido aquilo que até ali era devido, por uma questão de lógica hermenêutica devem ser considerados C01110 o dies a quo do prazo para se pleitear a restituição do tributo, somente reputado inconstitucional, repita-se, após a ocorrência de um dos fatos (marcos temporais) previstos nu legislação. Finahnente, resta esclarecer que à dispensa de constituição de créditos veiculada pela MP 219/2004 veio se somar a Resolução do Senado Federal n° 28, de 21 de junho de 2005 (DOU 22.6.05), que suspendeu a execução dos "arts. 2° e 4 0 do Decreto-Lei n°2.295, de 21 de novembro de 1986, em virtude de declaração de inconstilucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário ir 408.830-4 - Espirito Santo". In casu„sendo a MP 219/2004 anterior à Resolução 28/2005 do Senado Federal, é da primeira que se deve contar o prazo prescricional/decadencial para o pedido de restituição do contribuinte." Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso da Fazenda Nacional, mantendo a decisão recorrida. corno voto. Processo n" 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.268 11. 726 Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator Designado 0 recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição cumulado com o de compensação referente a créditos pertinentes a valores recolhidos a titulo quota de contribuição sobre exportação de café. Decreto-Lei 2.295/86, no período de apuração compreendido entre abril de 1987 e setembro de 1988, que a contribuinte alega haver pago a maior. A nobre relatora, negou provimento ao especial fazenddrio, por entender que o direito de o sujeito passivo pedir a restituição do indébito não fora alcançado pela prescrição, mantendo, assim a decisão recorrida que dera provimento ao recurso do sujeito passivo reconhecendo o direito creditório pretendido. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes. porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peg() licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto a. natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150. § 4 0, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto. em seu artigo 3°, assim dispôs: iii? J°1)Yru (fViN (lc itiloratrao do *iv [do (la 1 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 12 do art 150 da referida Lei. Ora, corn esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se ás funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário ; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3 0. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais 20 Processo IV 10768.007280 12002-39 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.268 727 de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepà1veda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpreta/ira, a segunda lei extrapola du interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe nOrIllaS inexistentes. E assim há de ser exam inach No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integral idade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, pew licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUC'IONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACORDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E -1o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência du 1101711C1 ordinária pertinente à lide paru decidi-la sob critérios diversos alegaciumente extraídos da Constituição" (RE 2-10.096, rel. min. Septilveda Pertence, Primeira Turma, Di cie 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolutado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sent amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver ct matéria ao exame do Órgão Fracionário cio Superior Tribunal cie .Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prohttado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se 21 (Pion a apliagyro da segunda parte do art. 4° da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3° da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, coin os quais a Unido alegou que a decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRENCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, C01170 toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada `surpresa fiscal'. Na ácida percepcdo dos dontrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá unia nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário. 2004, pág. 295 a 300). (..) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucional idade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da 22,\\ Processo n' 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórdão n.' 9303-00.268 Fl. 728 máxima temp us regit actum, permita o prosseguimenlo do julgamento dos feitos de acordo Coll? a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma coin eficácia CM fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios. - Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o 1.71C011fill'117iS1170, cujo real objetivo é a pretensão de refbrmar o decisum, o que é inviável de ser revisado en) sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos decluratórios que, guisa de omissão, têm o único propósito de pre questionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5.Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDcl, reL min. Luiz Fux. Primeira Turma). Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 4° da Lei Complementar 118/2005, por ()fender o principio constitucional da autonomia e independência einre as Funções do Estado (art. 2° da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação .fixacki no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, cio Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpret ativa e, portcmlo, de efeitos retroativos 11a contagem cio prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de .Justiça mediante sua declaração de inconstitucional idade, o que exige observância cio principio da reserva de plenário previsto no art. 97 du Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originals). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador-geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento cio recurso extraordinário (Fls. 281-288). O recurso extraordinário foi *facto ao Pleno por decisão da Segunda Turnia eni 26.06.2007, É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Iniciahnente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à arguida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma (mica interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro S'eptilveda Pertence, nos autos do RE 486.888 [DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavavcki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1.S'obre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, eni se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento cio tributo indevick e sim na data da homologação - expressa ou tácila - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que crédito se considere extinto, não basta o pagamento: indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os jukes, 6 o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que teina atribuição constitucional de interpretá-las. 0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas 1/111 dos seus sentidos possíveis, justamente aquele lido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Processo n° 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórcifto n.° 9303-00.268 I:1. 729 ira/ando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3' da LC 118/2005 so pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5.0 artigo 4°, segunda parle, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive . fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2 0) e o da garantia do direito adquirido, do (no jurídico perfeito e du coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argiiição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3 0 e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, 770 17101770710 d() pagamento antecipado de que truta o § 1' do art. 150 da referida Lei. Art. 4 0 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente inierpretativa, excluída a aplicação cie penalidade à infração dos dispositivos interpretados; " Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de incon.stitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida enz que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° c/a mesma lei e o art. 106, I, cio Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de .fiindo. Os arts. 3" e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, C0117 eficácia retroativa, que a prescrição cio direito do contribuinte à restituição cio indébito tributário pertinente ás exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em Cii7C0 allOS contados do pagamento antecipacio. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, u retroatividade de normas I/W(011071C irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3 0 da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 30 e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco caws (art. 150, §,sç' 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para *star a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação tis ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar ern questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do term a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência õs demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda lido submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Ein todas essas normas, a Constituição Federal dá unia nota de previsibilidade e de 26 Processo n" 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 AL:61-dd° n." 9303-00.268 Fl. 730 proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, 17C70 podem z ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . ',lingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nus leis interpretativas C01110 decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da maxima tempts regit admit, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a eletividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos aitzda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitztcionalidade induv idosa até então e ensejou edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale cliler, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. in in. Septilvecla Pertence, D.I de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstihicionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de 110011U ordinária federal COM base em disposição constitucional, mimic) que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 (la Constituição. Em sentido semelhante, registro cis seguintes passagens do volo proferido pelo eminente Ministro Septilveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rel. min. Septilveda Pertence, Primeirct Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção cio Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência 0 distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos cnis. 3° e 4' da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de 27 Estou, pois, ein que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, corno bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, corno será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucional idade. O mundo conhece hoje, no dizer 5Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difirso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em inn único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. 5 M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 28f Processo IV 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.268 1'1. 731 No Brasil. até a promulgação da Constituição da República de 1891. não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las. bem corno velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 6juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico urn tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965. inseriu. de forma clara, o controle concentrado, mas restrito As pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 6. que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que. de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, corno dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem A famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido corno a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação As leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas. sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder 6 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 29 Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi infer/on. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora corno é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por for -0 do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. A Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificacdo prévia da constitucionalidade e leRralidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de Ewa) direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. 30 Processo n° 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.268 H. 732 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei Clue entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta 6. segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar Atka, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurisla do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaraçao de incompatibilidade, proferida pelo Órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo dc constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a Nat) de Lúcio Bittencourt 7 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientacilo pacifica da jurisprudéncia, que milita sempre ent favor dos citos do Congresso a presunci7o de constitucionalidade. E que (10 Bittencourt, Lúcio - O Contrõle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2" edição, págs.91 a 96. 3' Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando unta lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico fbi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por form de preceito expresso, a função em aprêm, nenhum dos outros podi..3res tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições &dyes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutóres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalkkule. E que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção inns tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer A. colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, Ila obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível C0171 a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império todas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela força formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação a lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reform a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. E que, em t relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta 32 Processo n' 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórcifio n." 9303-00.268 Fl. 733 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, 100 se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 8 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, nulurAnente, 11111a presunção ittris ial7111111, que pode ser infirmada pela declaração em t sentido contrario do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga onines no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha oravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Alias, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então. querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instancia administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. 8 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição. pp 170e 171. 33 Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei complementar 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1659do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso Ill do art. 146. Art. 146. Cabe et lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 9 Art. 165. 0 sujeito passivo tern direito, independentemente de prévio protesto, restituição total ou parcial do tributo, seja qual Ibr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Processo n° 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Actircldo n. ° 9303-00.268 H. 734 obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de en-o na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168 1 " fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, ás hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tern que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerzts daunts., os eventos que servem corno data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de 1 0 Art. 168. 0 direito dc pleitear a restituicáo extingue-se corn o decurso do prazo de 5 (cinco) anos. contados: 1 - nas hipóteses dos incisos I e 11 do artigo 165. da data da extintio do crédito tributário. 35 indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro": Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 198812, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica forma/mente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5g, Ii da CF de 1988H, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Comes Canotilho", que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "O principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebra ção democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculaçáo jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., ihfra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) • Julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 12 -Art. 37. A administração pfiblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecera aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 13 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 14 Canotilho. J oaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7" Edição. p. 256 36 Processo n° 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórclai n.° 9303-00.268 H. 735 Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direilo e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança .Jurídica, invocado COMO fimdamento para a decisão em t debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sac/ia (Allmon Navarro - membro de corrente doutrinaria contrária àquela que inspirou pro/ação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemai5, pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio du proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da 'força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios ent conflito pudessem ser traduzidos emn regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os i0177C1 aptos a, nas palavras de Paulo de Burros Carvalhol 6, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a benz da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "u, cissim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la dislincián entre regias y principios es que las principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los 15 STEIN 1orstein..1 Segurança Jurídica na Ordem Legal da Repliblica Federal da Alemanha, apud Navarro. Sacha Calmon. Reflexões Sobre o Artigo 3 0 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributario Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq publica/bc7f621451b413d008a8e098112185d.pdr 16 Curso de direito tributeirio. 3" ediçõo. p.72 Teoria c/c los Derechos Fundamenta/es. apud Inoancio Mártires Coelho. Intopretaçcio Constitucional. Porto Alegre. 1997. Sérgio Antonio Fabris Editor. p. 85. f37 )(1 principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de las jurídicas. El âmbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el cimbito de lo fiictica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva's, apesar de sempre vigentes, as normas principio lógicas constitucionais normalmente não refinem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade juridica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l9 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstancias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o baking() de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê .finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não refine os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência desk? colegiado. IsAplicabilidade das NOPIIIUS Constitucionais. 3". ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 19 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Ternas dc Direito Ptiblico — Estudos em llomenagent ao Ilinistro José Augusto Delgado, Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. 2005. Jurun. pp 149 a 178 38 Processo n" 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.268 Fl. 736 Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida nab faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 20, defendem a interpretação conforme a Constituição, C01110 método de harmonização da norma infraconstitztcional aos prb7C plOS constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica CO17101'1705' de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto dallOrilla hierarquicamente inferior a Constituição. Ocorre que tal limilia, que, ao que parece, tent sido seguida majoritariamente por este Cole giado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade„ventido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos" e Jorge Mirandan. Tal convicção ganha força em função da leitura do parcigrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou du Ação Declaratória de Constilitcionalidude. Parágrafo único. A declaração de constinicionalicktde ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de incomstilucionaliclade SC/li redução de texto, eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Achninistração Pliblica federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, ent voto vista proferido C171 questão c/c ordem suscitada nos autos da ADPF nq 54: "38. Em remate, a intelpretação confirme lido se exprime ;WM típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é nwn precedente context() de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é en/re os mecanismos de controle de constitucionctlidade, C01110 exigência do silln0 principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, jó no citado 20 Curso de direito constitucional. P. 518. 21 1 lermenóntica e interpretação constitucional. apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretat,-ao ('on/brow e Constintkao e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em homenagem ao Ministro Josd Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. 2005. Jurria. pp. 581 a 599. 22 Manual de direito constitucional. torno II. p. 267. A huemretocao Conlarme e Constitinerio e o Controle Difitso Consauteionalidade. Estudos em iloozenagemn ao Ministro Jost.; Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Nlarcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. if' 39 segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, lia lição de if. Gomes Canotilhon, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na `letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que lido esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP 24: "III. Interpretação conform a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação 110 1.417-72-': "O principio da interpretação confirme a Constituição (Verfâssungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, air declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua Angelo de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a (mica interpretação possível para compatibilizar a norm com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o 230 1) . cit.. p. 1265/1266 24 Relator Min. Sepnlveda Pertence (resp. pelo acórno) . DJ 28.05.2004. 25 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. l'rocesso n" 10768.007280/2002-39 AcórdAo n." 9303-00.268 Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar principio da interpreta cão conform à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpreta cão confirm e a Constituição por não se coadunar essa coin a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos CO11,51(1117 do original) Nessa linha, importa relembrar, que, C01710 é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a cria ceio ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, nuts o Mandado de h7juncão, ex vi do art. 5°, cupw, inciso VXXI e §1°26. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no 20 do art 103, tent o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em t sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses dc marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 27, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo art. 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150. § 1 0, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. 26 1-XXI - conceder-se-á mandado de injuncfto sempre que a falta de norma regulamentadora torne iii idvel o e\ ercicio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes A nacionalidade. à soberania e A cidadania: 1' - As normas definidoras dos direitos c garantias fundamentais têm aplicaçâo imediata. 27 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicaçâo da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes A cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. CSRF-T3 Fl. 737 Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi swpresada coin os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sin,, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para Min?, ela foi simplesmente inferprelativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo a prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica. posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 28: 28 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 42 Processo n' 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórd5o FL° 9303-00.268 11. 738 CONSTITUCIONAL. TRIBUTA' RIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. I.Estú uniforme na la Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo ckcadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delinectdos. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da decluração de inconstilucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, vista que a ação 100 está alcançada pela prescrição, 11e111 o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id es!, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R.I29 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujei/os a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera qucmclo decorridos CHIOS' da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir c/a homologctgão tácita, ent nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Mimi. JOSE DELGADO, julgado em t 24/03/2004. REsp 84 1659 / P R 3( TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, O prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez 011OS ci COldar dc) fato gerador, se a homologação fin- tácita (tese dos "cinco niais cinco"), e de cinco cmos a contar da homologação, se expresso. Precedentes. 2° Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 3ü Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, hem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 31 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 32, leciona que a Resolução Senatorial que da efeitos erga omnes decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua cargo de obrigatoriedade, e só a partir do alo do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua in validade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 31 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais. 2004. 5 ed., p. 205. 32 A Teoria das Constituições Rígidas. apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004. 5' ed. 44 Processo IV 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Acórdao n.' 9303-00.268 Fl. 739 José Afonso da Silva33 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themfstocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex 11117C, isto j, fuhnina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No enteral°, a lei continua efica: e aplicável, até que o Senado saspencla sua executoriedade; essa manifeslação do Senado, que não revoga 17C171 anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só lent efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki34, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Elll qualquer caso, o efeito vinculanie da declaração de inconslitucionaliciade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucioncdidade ern si: esta é ex tune, cksde a edição da norma; aquele só é vinculcmte a partir cio ato do qual decorre, que é superveniente à 1101'111C1 incomistituciomial [Essa linha de entendimento norteou o acórdão cio Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado cie Segurança 17.976, Relator Mitt. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), en/ cujo voto está dito que suspensão da vigência cia lei por inconslitucionaliciade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, ci Indic/ode da decisão transituda em julgado só pode ser declarada por via cie ação rescisória'. Esclareceu o Mm. Eloy da Rocha, na oportunidade, que suspensc7o da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex mine]. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justio 35 , sobre o terna, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG 36 : Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade anklet não foi apreciada, ficariam sujeitas reabertura cio prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibiliciade no direito, fOrnalld0 Os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se el decadência e 33 Curso de Direito Constitucional Positivo. Sao Paulo. Malheiros. 1994. 10" ed.. p. 57. 34 Eficácia das Sentenças na Jurisdkcio Constitucional. Sao Paulo. ReA isto dos Tribunais 2001. pp. 81-101 35 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Publicado no Di de 09/12/2003. Relator: Ministro Luiz Fux. 45 a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constilucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão eni controle direto não tent o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela (kilo do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 37 , entendeu que: E171 suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano clas relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, us relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 38, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inido'neo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua 37 Publicado no DJ de 05/04/2004. durisdicao Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. 46 Processo n° 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 Aceirchlo n.° 9303-00.268 H. 740 aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica,) . Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que C0177 base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesvedassungsgericht que prescreve a intungibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados comfundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de ilice idade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plan() do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusiio. De qualquer sorte, os atos praticados coin base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão niio são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constant do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho39 "Pode também entender-se que os limites it retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarado inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela 1101'171C1 julgada inconstitucional se OW01711*(1111 definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, (undo a dedução de inconstilucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esto vasta gam de situações ou relações consolidadas. " Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas 770171/CIS de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp 17° 686.058 40 - MG, em que se discutia o cabimento de ação 3° Canotilho. Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdiceio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005. 5 ediçzio. p. 388. 4° Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado cm 19/10/2006. publicado no DJ de 16/11/2006. 47 rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei clue fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. -I. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua forgo vinculante Os partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de fOrma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga °nines, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a par/ir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 30 , I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é invidvel.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, com aquele atingido pela prescrição. Conio prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056 -": Arao contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou 41 DJ 01/07/1977. Processo n° 10768.007280/2002-39 CSRF-T3 AcOrcliio n.° 9303-00.268 IL 741 sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, C0111 segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki. em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 42 : O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há 11111i10 tempo, 177(15 que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fimdamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em inctiérict de prescrição: o principio da actio iiata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Ponies de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. ('grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente ã repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara sua inconstilucionalidade. Isso significaria, confivine já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a Ulna condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o term "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional sera incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionahnente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi" arremata o tema com seu magistério: 42 Julgado em 08/10/2003. publicado no DJ de 05/04/2004. 49 Decadência e prescrição são regras que objetivam o principio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a Angelo segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto. Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tern por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de urna geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em urn passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Torne-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por urna geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar reinincia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peg() vénia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. 43 Decadência e Prescriccio do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Ternas de Direito Publico — Estudos em homenagem ao .11inistro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhdes Peixoto. Curitiba. 2005.Jurud, riri 149 a 178. 50 Processo o" 10768.007280/2002-39 AcórcIdo n." 9303-00.268 CSRF-T3 Fl , 742 Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Ponies de Miranda44, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrup cão da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro ludo, independentemente dct indisponibilidack clos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses C117 testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de rentincia45 deve ser interpretado restrilivamente e que a renúncia tácita ó prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis C0117 esse fato preclusivo 46. Dessa forma, não consigo enxergar nos (dos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória 11 0 1.110, de 1995, que. após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha climb mais força dada ct ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 184- Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor cio Recurso Especial nu 747.0914N 44 "Sent razão, contudo. Eiii nosso sistema, considerado o principle da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado entendimento de que a renúncia à prescrição já C017,511111(Ida em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já anliga do próprio STF. "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição ent favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segundo Turma, Min. Leitão cie Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, Ma esse ato de liberalidade não pock ser praticado discricionaricunente. dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdiccuivo e elll se tratando de ato de renúncia por pork. da Achninistroção depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos' que extravasam dos' poderes C01111111S do ckbninistracior público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). Tratado de direito privado. apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescriecio do Direito do Conmilminte e a I.(' 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em 1 lomenagem ao Alinistro August() Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Junta, 2005. pp 149 a 178. 45 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 46Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expresso ou tácita, c só valerá, sendo feita. sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita (3a renúncia quando se presume de Palos do interessado. incompatíveis com a prescrição. 47 § 3 0 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 48 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 51 "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfizer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das norms sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição COMO Divida Ativa da Unido e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, ern seu §30 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, Inuit° menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetiveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem Mao, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manijestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto destes autos. --.--t- en r 'clue Pinheiro Torres eH- 52

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Numero do processo: 10680.018355/2007-81
Data da sessão: Tue May 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2005 SIMPLES. DECLARAÇÃO SIMPLIFICADA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INFRAÇÃO FORMAL. PERDA DE PRAZO. MULTA. O cumprimento a destempo da obrigação de fazer - obrigação acessória - não afasta a exigência da respectiva multa (Lei nº 10.406/2002, art. 7º). Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 1802-000.880
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Nelso Kichel
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Exercício: 2005  SIMPLES. DECLARAÇÃO SIMPLIFICADA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA  AUTÔNOMA. INFRAÇÃO FORMAL. PERDA DE PRAZO. MULTA.  O cumprimento a destempo da obrigação de fazer ­ obrigação acessória ­ não  afasta a exigência da respectiva multa (Lei nº 10.406/2002, art. 7º).  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  NEGAR  provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.    (documento assinado digitalmente)  Ester Marques Linse de Sousa­ Presidente.   (documento assinado digitalmente)  Nelso Kichel­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de  Sousa  (Presidente), André Almeida Blanco,  José  de Oliveira  Ferraz, Nelso Kichel, Marcelo  Assis Guerra e Marco Antônio Castilho.     Fl. 46DF CARF MF Emitido em 15/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL Assinado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL, 14/06/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA     2 Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário de fls. 31/35 interposto contra decisão da 2ª  Turma da DRJ/Belo Horizonte (fls. 27/30) que manteve a exigência da multa de R$ 281,47, por  atraso  na  entrega  de  declaração  simplificada  do  Simples  do  exercício  2005,  ano­calendário  2004.  A decisão recorrida tem a seguinte ementa (fl 24):   (...)  ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Exercício: 2005  Multa por Atraso na Entrega da Declaração Simplificada.   Uma  vez  caracterizada  a  entrega  em  atraso  de Declaração  de  Rendimentos,  devida  é  a  exigência  de  multa  pelo  descumprimento da obrigação acessória.   Lançamento Procedente  (...)  Quantos aos fatos, consta do auto de infração de fl. 05 e extrato de entrega de  declarações  de  fl.  19  que  a  recorrente  entregou  a  declaração  simplificada  do  Simples  do  exercício 2005, ano­calendário 2004, somente em 14/06/2005, extrapolando o prazo limite de  31/05/2005.  Enquadramento legal: art. 106, inciso II, letra "c", da Lei n° 5.172 de 25 de  outubro de 1966 (Código Tributário Nacional ­ CTN); art. 88 da Lei ° 8.981, de 20 de janeiro  de 1995; art. 27 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997; e art. 7º, II, e § 2º, I, da Lei n°  10.426, de 24 de abril de 2002.  Por sua vez, a recorrente alegou, nas razões do seu recurso de fls. 34/38, que  não teria culpa pela perda do prazo tempestivo de entrega da declaração, pelos seguintes fatos:  ­ que é uma empresa que atua no ramo de ensino (creche e pré­escola), cuja  atividade está subsumida na legislação do Simples (Lei nº 10.034, de 24/10/2000, com redação  dada pela Lei nº 10.684, de 30/05/2003);  ­ que, indevidamente, fora excluída de oficio do Simples em 24/02/2001, com  efeito retroativo a partir de 01/01/1999;  ­  que  protocolizou  sua  inclusão  retroativa  no  Simples  em  22/03/2005  (processo n° 10680.003791/2005­94), conforme documentos de fls. 22/26;  ­ que sua reinclusão de ofício no Simples deu­se, apenas, em 23/11/2006 com  efeito retroativo a 01/01/1999;  ­  que  estando  fora  do  Simples  ­  na  época  –  teve  dificuldade  de  cumprir  o  citado prazo limite.  Fl. 47DF CARF MF Emitido em 15/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL Assinado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL, 14/06/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10680.018355/2007­81  Acórdão n.º 1802­00.880  S1­TE02  Fl. 6.2          3 ­ que regularizou a entrega da declaração do Simples do exercício 2005, ano­ calendário 2004, somente em 14/06/2005, após a data limite citada;  ­ que, por conseguinte, não pode ser penalizada.  É o relatório.                                            Fl. 48DF CARF MF Emitido em 15/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL Assinado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL, 14/06/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA     4   Voto             Conselheiro Nelso Kichel, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  pressupostos.  Portanto,  dele  conheço.  Inexistindo preliminar a ser enfrentada, passo à análise do mérito.  A irresignação da recorrente não pode prosperar.  A contribuinte foi excluída de oficio do Simples em 24/02/2001, com efeito  retroativo  a  partir  de  01/01/1999;  posteriormente,  em  23/11/2006,  foi  inserida  de  ofício  no  Simples, com efeito jurídico desde 01/01/1999.  Nesse  período  que  ficou  afastada  de  ofício  do  Simples,  a  empresa  estava  obrigada à apresentação de declarações de rendimentos da pessoa jurídica conforme legislação  aplicável  aos  demais  contribuintes  pessoas  jurídicas,  com  base  no  lucro  real,  presumido  ou  arbitrado.  Porém,  não  apresentou  declaração  por  nenhum  desses  regimes  de  apuração  dos  tributos.  Mesmo  estando  excluída  do  Simples  a  partir  de  24/02/2001,  a  recorrente  apresentou declaração do Simples para o exercício 2005,  ano­calendário 2004, porém só em  14/06/2005, quando a data limite era 31/05/2005, conforme extrato de fl. 19.  Alegou a recorrente que a perda do prazo legal, para entrega tempestiva, da  declaração simplificada do Simples decorreu da impossibilidade de transmisão eletrônica, pois  os sistemas eletrônicos da Receita Federal acusavam sua exclusão do Simples e bloqueavam a  transmissão,  e  que  –  por  isso  –  procurou  outros  meios  de  entrega,  conforme  razões  de  sua  irresignação de fl. 03, in verbis:   (...)  por  força  de  mudanças  no  próprio  sistema  da  receita  federal,  não  foi  possível  a  entrega  da  declaração  pela  impugnante pela via eletrônica na medida em que nos arquivos  do órgão não constavam informações da requerente como sendo  optante pelo SIMPLES.  Isso  fez  com  que  a  impugnante  recorresse  a  outros  meios  na  tentativa de entrega da declaração dentro do prazo.  No  caso  específico  enviou  a  Secretaria  da  Receita  Federal  documento  retratando  a  impossibilidade  de  entrega  da  declaração de imposto de renda (...), dentro da data limite para  entrega  da  declaração  manifestando  sua  discordância  em  relação a sua exclusão do SIMPLES e que devia ser assegurado  o seu direito de entrega da referida declaração  simplificada de  modo a evitar a imposição de multa futuras.  (...)  Ora, se a recorrente tivesse apresentado, como estava obrigada, a declaração  de rendimentos com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não teria perdido o prazo para  Fl. 49DF CARF MF Emitido em 15/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL Assinado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL, 14/06/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10680.018355/2007­81  Acórdão n.º 1802­00.880  S1­TE02  Fl. 7.2          5 transmissão  tempestiva,  pois  o  sistema  eletrônico  estava  configurado  para  tal  recepção  de  declaracões para a recorreente.  Logo, as dificuldades para entrega da declaração do Simples não podem ser  objetadas  contra  o  fisco,  para  eximir­se  do  pagamento  da  multa  aplicada.  Pois,  quanto  ao  exercício  2005,  ano­calendári  2004,  a  recorrente  estava  obrigada  a  entregar  a  declaração  de  rendimentos da pessoa jurídica fora do âmbito do Simples, nos termos da legislação aplicável  aos demais contribuintes (lucro real, presumido ou arbitrado).  O  fato da  recorrente, posteriormente,  ter  sido  incluída no Simples de ofício  em  23/11/2006,  com  efeito  a  partir  de  01/01/1999,  não  afasta  a  intempestividade  dessa  declaração,  pois  inexistindo  declaração  do  período  com  base  no  lucro  real,  presumido  ou  arbitrado  para  ser  substituída,  prevalece  a  declaração  do  Simples  existente,  com  todos  os  efeitos, inclusive quanto a intempestividade de sua apresentação.   No mesmo sentido, o voto  condutor da decisão  recorrida,  o qual,  também,  adoto como fundamento (fls. 26/27), in verbis:  (...)  No exercício de 2005, a DSPJ/2005, referente ao ano­calendário  de  2004,  deveria  ser  entregue  até  o  último  dia  útil  do mês  de  maio  de  2005  (Instrução  Normativa  SRF  n°  483,  de  29  de  dezembro de 2004).  Com  efeito,  a  data  de  entrega  da  declaração  simplificada  do  exercício  de  2005  foi  em  14/06/2005,  fora  do  prazo  regulamentar, conforme documento de fl. 05.  Analisando os documentos anexados aos autos constata­se que a  empresa  foi  excluída  de  oficio  do  Simples  em  24/02/2001,  com  efeitos a partir de 01/01/1999,  tendo a  interessada protocolado  sua  inclusão  no  Simples  em  22/03/2005  (processo  n°  10680.003791/2005­94),  conforme  documentos  anexados  nesta  instância  de  julgamento  —  fls.  20/23.  Referido  processo,  concluiu  pela  reinclusão  no  simples  de  oficio  em  23/11/2006  retroativo à 01/01/1999.  Portanto,  à  época  da  entrega  da  Declaração  Simplificada  do  Exercício  de  2005,  ano­calendário  de  2004,  a  empresa  estava  excluída do Simples, sujeitando­se às regras da demais pessoas  jurídicas.  Na  hipótese,  deveria  a  interessada  ter  apresentado  declaração  com  base  no  lucor  real,  presumido  ou  arbitrado,  conforme  legislação de regência, (...)  É importante notar que enquanto esteve excluída da sistemática  do Simples não adotou outra  forma de apuração do  imposto de  renda,  consequentemente,  não  apresentou,  outra  declaração  de  rendimentos, nos prazos legais estabelecidos.  O fato de a situação de exclusão do Simples  ter  sido revista de  oficio, posteriormente, não eximia a empresa da apresentação da  Fl. 50DF CARF MF Emitido em 15/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL Assinado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL, 14/06/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA     6 declaração de rendimentos  (com base no  lucro real, presumido  ou arbitrado) nos prazos legais estabelecidos.  No  presente  caso,  mesmo  estando  excluída  do  Simples,  apresentou  em  14/06/2005,  fora  do  prazo,  que  se  encerrou  em  31/05/2005  a  Declaração  Simplificada,  sujeitando­se  a  multa  por atraso na entrega da declaração.   (...)  A  infração  –  descumprimento  de  obrigatória  acessória  –  se  consuma  pela  simples  inobservância  do  prazo  legal  para  cumprimento  tempestivo;  no  caso,  pela  inobservância do prazo para entrega tempestiva de declaração.  A responsabilidade por infração tributária, em regra, é objetiva, independe da  intenção do agente, e não se perquire a razão do descumprimento.   Nesse sentido, transcrevo o disposto no art. 136 da Lei nº 5.172/66 – Código  Tributário Nacional (CTN):  Art.  136.  Salvo  disposição  de  lei  em  contrário,  a  responsabilidade  por  infrações  da  legislação  tributária  independe  da  intenção  do  agente  ou  do  responsável  e  da  efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.  Ainda,  para  entrega  de  declaração  a  destempo  é  inaplicável  o  instituto  da  denúncia espontânea.  Com  efeito,  a  jurisprudência  deste  Conselho,  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  e  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  (STJ),  é  uníssona  no  sentido  de  que  as  infrações  meramente  formais  não  estão  albergadas  pelo  instituto  da  denúncia  espontânea,  insculpido no art. 138 do Código Tributário Nacional.  A  propósito,  transcrevo  a  ementa  do  Acórdão  da  Câmara  Superior  de  Recursos Fiscais n.° 02­01.046, Sessão de 18/06/01, in verbis:  DCTF  ­  MULTA  POR  ATRASO  NA  ENTREGA  –  ESPONTANEIDADE  ­  INFRAÇÃO DE  NATUREZA  FORMAL.  O princípio da denúncia espontânea não inclui a prática de ato  formal,  não  estando  alcançado  pelos  ditames  do  art.  138  do  Código Tributário Nacional.   Recurso Negado.  O  Superior  Tribunal  de  Justiça  ­  STJ,  no  mesmo  sentido,  manifestou­se  reiteradas  vezes  acerca  do  cabimento  da multa  isolada  no  caso  de  entrega  extemporânea  de  declaração, in verbis:  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA,  ENTREGA  COM  ATRASO  DE  DECLARAÇÃO  DE  IMPOSTO  DE  RENDA  –  1..  A  entidade  denúncia  espontânea  não  alberga  a  prática  de  ato  puramente  formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do  imposto  de  renda.  2.  As  responsabilidades  acessórias  autônomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato  gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN.  3. Há de se acolher a incidência do art. 88, da Lei nº 8.981/95,  por não entrar  em conflito  com o art.  138 do CTN. 4. Recurso  Fl. 51DF CARF MF Emitido em 15/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL Assinado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL, 14/06/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10680.018355/2007­81  Acórdão n.º 1802­00.880  S1­TE02  Fl. 8.2          7 provido.  (STJ  ­  REsp  nº190388/GO  ­  Primeira  Turma,  em  03.12.1998 ­ Publicação: DJ em 22.03.1999 ­ Relator: José  Delgado  ­  Informações  Adicionais:  Decisão:  Por  unanimidade, dar provimento ao recurso).  TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO  DE  RENDA.  ENTREGA  EXTEMPORÂNEA  DA  DECLARAÇÃO.  CARACTERIZAÇÃO.  INFRAÇÃO  FORMAL.  NÃO  CONFIGURAÇÃO.  DENÚNCIA  ESPONTÃNEA.   I. A entrega da declaração do Imposto de Renda fora do prazo  previsto  na  lei  constitui  infração  formal,  não  podendo  ser  tida  como  pura  infração  de  natureza  tributária,  apta  a  atrair  o  instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código  Tributário Nacional.  II. Ademais, "a par de existir expressa previsão legal para punir  o contribuinte desidioso  (art. 88 da Lei n° 8.981/95),  é de  fácil  inferência  que  a  Fazenda  não  pode  ficar  à  disposição  do  contribuinte,  não  fazendo  sentido  que  a  declaração  possa  ser  entregue  a  qualquer  tempo,  segundo  o  arbitrio  de  cada  um".  (REsp n° 241241­RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 21.08.2000).  III.  Embargos  de  divergência  rejeitados.  (EREsp  208097/PR:  órgão  Julgador  PRIMEIRA  SEÇÃO.  Data  da  Publicação/DJ: 15.10.2001).  Por fim, a matéria por estar pacificada neste Egrégio Conselho, é objeto de  Súmula, publicada pela Portaria CARF nº 49, de 01 de dezembro de 2010­ anexo II:  Súmula CARF nº 49:   A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional)  não  alcança  a  penalidade  decorrente  do  atraso  na  entrega  de  declaração.  Por tudo que foi exposto, voto para NEGAR provimento ao recurso.    (documento assinado digitalmente)             Nelso Kichel                              Fl. 52DF CARF MF Emitido em 15/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL Assinado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL, 14/06/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA     8   Fl. 53DF CARF MF Emitido em 15/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL Assinado digitalmente em 03/06/2011 por NELSO KICHEL, 14/06/2011 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA

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