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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8836468 #
Numero do processo: 10120.909370/2012-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Nos pedidos de compensação, o ônus da prova para comprovar o direito creditório é do contribuinte, devendo esse ser reconhecido de acordo com as provas carreadas nos autos.
Numero da decisão: 1302-005.465
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Andreia Lucia Machado Mourao, Flavio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Sergio Abelson (suplente convocado(a)), Fabiana Okchstein Kelbert, Paulo Henrique Silva Figueiredo.
Nome do relator: FLAVIO MACHADO VILHENA DIAS
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ÔNUS DA PROVA. Nos pedidos de compensação, o ônus da prova para comprovar o direito creditório é do contribuinte, devendo esse ser reconhecido de acordo com as provas carreadas nos autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Andreia Lucia Machado Mourao, Flavio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Sergio Abelson (suplente convocado(a)), Fabiana Okchstein Kelbert, Paulo Henrique Silva Figueiredo. Relatório O presente processo trata de pedido de compensação apresentado pelo contribuinte Cical Agenciamento de Serviços Ltda., ora Recorrente, em que foi indicado crédito de IRPJ supostamente pago indevidamente ou a maior para quitar débitos próprios. Em um primeiro momento, quando da distribuição do processo perante o CARF, a relatoria coube à então conselheira Maria Lucia Miceli, que não faz mais parte deste colegiado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 90 93 70 /2 01 2- 43 Fl. 533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.465 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909370/2012-43 Neste sentido, o relato da discussão foi muito bem resumido na Resolução de nº 1302000.706, em que a maioria deste colegiado entendeu por bem converter o julgamento em diligência. Assim, pede-se venia pra transcrever o relatório que constou daquela Resolução: A recorrente apresentou Declaração de Compensação na qual pretende compensar crédito com origem em pagamento indevido/a maior de IRPJ com débitos próprios. A declaração não foi homologada pela DRF/Goiania-GO, pois o pagamento estava integralmente utilizado para quitação de débito da recorrente, não restando crédito disponível para compensação de débitos informados na DCOMP. A 4ª Turma da DRJ/BSB, por meio do Acórdão nº 03-56.198, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano- calendário: 2010 DECLARAÇÃO RETIFICADORA. PROVA INSUFICIENTE PARA COMPROVAR EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO A MAIOR. Para se comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento a maior, comparativamente com o valor do débito devido a menor, é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábil fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. A simples entrega de declaração retificadora, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de créditos tributários só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. A ciência da decisão recorrida ocorreu em 26/02/2014. Em 27/03/2014, foi apresentado recurso voluntário com as seguintes alegações: - apresentou Declaração de Compensação utilizando crédito no valor de R$ 227.396,03, evidenciado através do confronto entre os valores declarados a pagar do imposto IRPJ na DIPJ/2010 do 4º Trimestre de 2009, de R$ 174.534,25, e pagamento por DARF, no valor total de R$ 401.930,28. - declarou erradamente na DCTF do 4º Trimestre de 2009 o valor de R$ 401.930,28, sendo que o correto seria o declarado na DIPJ no valor R$ 174.534,25. - retificou o valor do IRPJ a pagar através da DCTF do 4º período de 2009 para regularizar as informações perante a Receita Federal e demonstrar que o crédito apresentado através do PER/DCOMP é correto. - a decisão recorrida não reconheceu o direito creditório, por entender que não foi comprovada nos autos, solicitando que a empresa apresentasse uma nova manifestação de inconformidade com documentos hábeis que respaldem as afirmações do direito ao crédito, tais como a escrituração contábil-fiscal da empresa, com documentos idôneos que demonstrassem a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. - após o pagamento no valor total do IRPJ (2089) RS 401.930,28, foi evidenciado que: (i) não tinha sido feito a dedução do IRRF de R$ 141.842,09 e (ii) tinha efetuado um pagamento indevido de IRPJ R$ 85.553,94, sendo assim o valor a pagar do IRPJ após a dedução é R$ 174.534,25, evidenciando o direito ao crédito de R$ 227.396,03. - esse crédito do IRRF está evidenciado no Lalur de Apuração do 4° Trimestre 2009, no Balancete de Verificação Consolidado do 4º Trimestre 2009, demonstrado na conta Fl. 534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.465 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909370/2012-43 Analítica 1.1.3.1.07.003 e 1.1.3.1.07.009 - Imposto de Renda Retido na Fonte de R$ 142.307,47, na DIPJ 2009/2010, pagina 6 item 29 e páginas 14 a 20, Ficha 57 e Comprovantes Anual de Retenção dos IRRF 2009 das fontes pagadoras constando em cada comprovante a relação dos meses que houve retenção. É o relatório. Ao proferir seu voto, a ilustre ex-Conselheira Maria Lucia Miceli entendeu que só parte do direito creditório indicado no pedido de compensação poderia ser reconhecido. Contudo, como mencionado, a maioria do colegiado entendeu por bem converter o julgamento em diligência, cabendo a este relator redigir o voto vencedor. E como se observa da Resolução nº 1302-000.706, a conversão em diligência do julgamento teve um objetivo específico, qual seja: dar oportunidade ao contribuinte para justificar e comprovar “a retificação da DCTF que deu origem ao pagamento indevido ou a maior de R$85.553,94 a título de IRPJ, no 4º trimestre/2009”. Tendo em vista a determinação deste colegiado, a DRF em Brasília deu início à diligência intimando o contribuinte a apresentar, em um primeiro momento, “a escrituração contábil e fiscal apta a comprovar a retificação do erro que provocou o pagamento indevido ou a maior comprovada por documentação hábil acompanhada de esclarecimentos”. Entretanto, como relatado na informação fiscal de fls. 517 e seguintes dos autos, a fiscalização, ampliando o objeto da diligência, ao analisar os documentos contábeis e fiscais do contribuinte, sejam aqueles já constantes dos autos, sejam aqueles apresentados quando da expedição das intimações para a realização da diligência, concluiu que as retificações feitas pelo contribuinte não puderam ser comprovadas e, por isso, não haveria qualquer motivo para alteração do despacho decisório exarado. Veja-se a conclusão a que chegou o ilustre auditor fiscal que conduziu a diligência determinada por este colegiado: 18, Portanto, por força das regras retromencionadas, a mera apresentação de razonetes e declarações retificadoras, como aqueles apresentados pelo contribuinte, porém, dissociadas de comprovação da escrituração contábil e fiscal no Livro Diário e desacompanhadas de documentação hábil e idônea (ausência de lançamentos contábeis no Livro Diário), não se caracterizam como elementos de prova capazes de atestar a existência, certeza e a liquidez do crédito utilizado na compensação de débitos pelo sistema PER/COMP, de acordo com o Parecer Normativo Cosit nº 2, de 28/08/2015, emitido pela Receita Federal e publicado no DOU de 01/09/2015. 19. Em outro giro, deve ser destacado também, que não menos importante, é o fato do Livro Diário ser dotado de eficácia probatória por estar revestido de todas as formalidades legais intrínsecas e extrínsecas, por determinação do Decreto-Lei 486 de 03/03/69 e regulamentada pelo Decreto-Lei nº 64.567 de 22/05/69, que garantem a autenticidade do registro de todas as operações diárias por ordem cronológicas. Ademais, o art. 923 do RIR/99 (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 9o, § Io) estabelece que a escrituração mantida com observância das disposições legais ( Livro Diário) faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados, em razão de sua eficácia probatória: 20.. Como dito antes nos parágrafos anteriores, ocorreram as mutações patrimoniais, mas os fatos modificativos e/ou permutativos do patrimônio de redução do tributo de IRPJ a pagar não foram lançados no livro Diário, seguindo a ordem cronológica dos acontecimentos, conforme extratos dos sistemas da RFB (fls. 268, 283, 512 e 515), dentre diversos outros, aqui não mencionados. Essa circunstância comprova, de plano, a inobservância das regras cogentes dos princípios contábeis, em especial, das regras do princípio da OPORTUNIDADE, em que todo fato contábil modificativo do patrimônio deve ser escriturado exatamente na data em que ocorreu efetivamente; e do princípio da COMPETÊNCIA, que determina que os lançamentos das operações sejam reconhecidos nos períodos em que ocorreram, não importando o recebimento ou pagamento. Fl. 535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.465 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909370/2012-43 (...) 28. No caso da presente diligência, ressalte-se que o contribuinte, em nenhum momento, quer por ocasião da Manifestação de Inconformidade (fls. 2/3), quer por ocasião do Recurso Voluntário (fls. 112/204), quer por ocasião da Resposta à Intimação para cumprimento da Diligência do CARF (fls. 312/314) não apresentou provas da escrituração no Livro diário, em conformidade com as regras obrigatórias dos princípios contábeis da oportunidade, e da competência, com referência aos lançamentos no Livro Diário da redução do débito tributário de IRPJ no valor de R$ 410.382,42 (quatrocentos e dez mil e trezentos e dois reais e quarenta e dois centavos), pago em duas arrecadações parciais de R$ 85.553,94 e R$ 316.376,34 para o valor menor de R$ 174.534,25 (cento e setenta e quatro mil, quinhentos e trinta e quatro reais e vinte e cinco centavos). Tal situação confirma a ausência de apresentação das provas materiais da origem do direito creditório, bem como dos requisitos de existência, liquidez e certeza do crédito, pressupostos fundamentais, indispensáveis para o deferimento do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior no valor de R$ 227.396,03 (duzentos e vinte e sete mil, trezentos e noventa e seis reais e três centavos). Devidamente intimado da diligência realizada, o contribuinte não se manifestou. Ato contínuo, os autos foram devolvidos ao CARF e distribuídos a este relator para prosseguimento do julgamento, uma vez que a relatora originária – Maria Lucia Miceli – não compõe mais este colegiado. Este é o relatório. Voto Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Relator. Os pressupostos de admissibilidade e tempestividade do Recurso Voluntário foram analisados, em um primeiro momento, quando da expedição da Resolução nº 1302- 000.706. Neste sentido, sem maiores delongas, passa-se a analisar o mérito da discussão. Importante destacar, de pronto, que, em que pese a relatora originária ter orientado seu voto para dar parcial provimento ao apelo do contribuinte, este colegiado entendeu por bem converter o julgamento em diligência, para que, só após o retorno dos autos, fosse analisado, na integralidade, se o contribuinte faria jus ou não ao direito creditório invocado no pedido de compensação. Por outro lado, não se tem dúvidas de que a unidade de origem (DRF em Brasília) extrapolou o objeto da diligência determinada, na medida em que, com base nos documentos fiscais e contábeis do contribuinte, analisou a integralidade do direito creditório e não só a parte relativa “ao pagamento indevido ou a maior de R$85.553,94 a título de IRPJ, no 4º trimestre/2009”, como constou daquela Resolução. E a conclusão do auditor fiscal que conduziu a diligência foi no sentido de que, em síntese, a documentação contábil do contribuinte, notadamente seu livro diário, não refletia as retificações realizadas em suas declarações, retificações estas que, a princípio, fizeram surgir o direito creditório ora em discussão. Como se depreende da informação fiscal de fls., o contribuinte “não apresentou provas da escrituração no Livro diário, em conformidade com as regras obrigatórias dos princípios contábeis da oportunidade, e da competência, com referência aos lançamentos no Livro Diário da redução do débito tributário de IRPJ no valor de R$ 410.382,42 (quatrocentos e Fl. 536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.465 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909370/2012-43 dez mil e trezentos e dois reais e quarenta e dois centavos), pago em duas arrecadações parciais de R$ 85.553,94 e R$ 316.376,34 para o valor menor de R$ 174.534,25 (cento e setenta e quatro mil, quinhentos e trinta e quatro reais e vinte e cinco centavos)”. Ou seja, a fiscalização constatou que não houve a devida contabilização por parte do contribuinte, que pudesse respaldar as retificações realizadas em suas declarações. Neste sentido, tinha razão a ilustre ex-conselheira Maria Lucia Miceli, quando afirmou que, “para análise da presente lide esta conselheira partirá da premissa que o IRPJ devido para o 4º trimestre/2009 é no valor de R$ 401.930,28”. Assim, a primeira conclusão que se pode chegar é que, mesmo sendo dada oportunidade ao contribuinte, este não comprovou o pagamento indevido ou a maior de R$85.553,94 a título de IRPJ, no 4º trimestre/2009, que era o objeto da diligência realizada. Entretanto, a par das conclusões a que chegou o ilustre auditor que realizou a diligência, este relator entende como correta a decisão proferida pela ex-conselheira relatora, que, em uma análise pormenorizada dos documentos dos autos, concluiu que o contribuinte faria jus à parte do direito creditório. Naquela oportunidade, inclusive, concordou-se com as afirmações da relatora, sendo que este conselheiro, designado como redator do voto vencedor, deixou claro que a discordância quanto ao voto apresentado seria apenas no que tange à comprovação (ou ausência dela) da redução do IRPJ devido no 4º Trimestre de 2009. Neste termos, invoca-se, como razões de decidir o voto proferido por aquela relatora na Resolução de nº 1302-000.706, in verbis: Resumidamente, a recorrente afirma que o crédito seria apurado conforme tabela a seguir: IMPOSTO APURADO COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO 4º TRIMESTRE/2009 Valor R$ Observação Linha 26. IRPJ 15% 193.425,80 Linha 27. Adicional IRPJ 10% 122.950,54 IRPJ devido no trimestre 316.376,34 DEDUÇÕES 29. (-) Imposto de Renda Retido na Fonte -141.842,09 Alega que não deduziu no cálculo inicial do IRPJ devido. 34.IMPOSTO DE RENDA A PAGAR 174.534,25 Pagamentos de IRPJ (-) DARF data arrecadação 29/01/2010 -85.553,94 Alega que efetuou pagamento indevido (-) DARF data arrecadação 29/01/2010 -316.376,34 CRÉDITO Pagamento a maior -227.396,03 Passo a análise, ressaltando que o artigo 170 do CTN determina que o direito creditório só pode ser reconhecido quando presentes dois requisitos: a certeza e a liquidez do crédito pleiteado. No caso de pagamento a maior, é necessário verificar a correta apuração do débito, bem como as deduções e pagamentos, uma vez que o crédito decorre do confronto entre estes valores. No presente caso, a recorrente não esclareceu o motivo que levou à redução do valor inicial do débito de IRPJ declarado na DCTF original, de R$ 401.930,28, para o informado na DIPJ/2010 de R$ 316.376,34 (antes da dedução do IRRF), que daria a origem do suposto pagamento indevido de R$ 85.553,94. Compulsando os autos, para demonstração do débito de IRPJ do 4º trimestre/2009, foi apresentado o Lalur de Apuração do 4° Trimestre 2009 e o Balancete de Verificação Fl. 537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.465 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909370/2012-43 Consolidado do 4º Trimestre, por meio dos quais podemos obter as seguintes informações: IRPJ FATURAMENTO 2.518.296,60 Lucro Presumido 32% 805.854,91 (+) Outras Receitas 485.845,39 (-) Dedução de Receitas -2.194,94 (=) Outras Receitas Tributáveis 483.650,45 (=) LUCRO DO TRIMESTRE 1.289.505,36 (805.854,91 + 483.650,45) IRPJ 15% 193.425,80 Adicional IRPJ 10% 122.950,54 IRPJ devido 4º Trim/2009 316.376,34 É preciso esclarecer que as declarações devem refletir a escrituração do contribuinte, seus registros contábeis e resultados apurados. O artigo 923 do RIR/99 dispõe que a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Nestes termos, apenas a apresentação dos livros, desacompanhada demonstrativos com documentação comprobatória, com razões de fato e de direito, não nos permite concluir o porquê da redução do crédito tributário originalmente calculado no valor de R$ 401.930,28 para R$ 316.376,34. Em sua defesa, a recorrente apenas alega que efetuou um pagamento indevido no valor de R$ 85.553,94, mas sem explicar o motivo. Destaco que a decisão recorrida consignou que, considerando o artigo 147 do CTN, a retificação de declaração por iniciativa do próprio declarante, no intuito de reduzir ou excluir tributo, somente é admissível mediante a comprovação do erro em que se funde. Portanto, ausente qualquer explicação para redução do crédito tributário originalmente declarado em DCTF - lembrando que esta declaração é considerada confissão de dívida, por força do art. 5º do Decreto Lei n° 2.124, de 13 de junho de 1984, e demais atos normativos da RFB pertinentes a DCTF, para análise da presente lide esta conselheira partirá da premissa que o IRPJ devido para o 4º trimestre/2009 é no valor de R$ 401.930,28. Passo a analisar a compensação do IRPJ devido com o imposto de renda retido pelas fontes pagadoras - IRRF, no valor de R$ 141.842,09. Para comprovação dos valores retidos a título de IRRF, a recorrente apresentou planilha relacionando todos os rendimentos de cada fonte pagadora para todo o ano-calendário de 2009, bem como relatório obtido nos sistemas da Receita Federal do Brasil confirmando os valores abaixo discriminados: CNPJ FONTE PAGADORA Rendimentos IRRF Código fls. 01.149.953/0001-89 BV FINANCEIRA S.A. 225.208,48 3.215,17 8045 154 01.204.551/0001-30 CICAL MOTONAUTICA LTDA 50.101,87 10.020,38 3426 154 01.534.056/0001-99 CICAL VEICULOS LTDA 403.430,12 80.686,22 3426 154 01.858.774/0001-10 BV LEASING - ARRENDAMENTO MERC 122.179,15 1.824,08 8045 154 02.682.287/0001-02 PANAM ERICANO ARREND MERC 60.783,24 736,57 8045 154 17.167.412/0001-13 FINANCEIRA ALFA 5/A 1.933,15 28,99 8045 155 17.192.451/0001-70 BANCO ITAUCARD S.A. 14.469,44 2.893,88 6800 155 Fl. 538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.465 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909370/2012-43 17.192.451/0001-70 BANCO ITAUCARD S.A. 2.101.203,00 31.374,68 8045 155 07.207.996/0001-50 BANCO FINASA BMC S.A. 2.508.127,77 37.621,80 8045 155 33.700.394/0001-40 UNIBANCO-UNIÃO DE BANCOS 36,37 8,17 3426 156 33.700.394/0001-40 UNIBANCO-UNIÃO DE BANCOS 898.838,06 13.480,84 8045 156 43.425.008/0001-02 BFB LEASING S/A ARREND MERCANTIL 1.174.993,35 17.584,62 8045 156 46.570.800/0001-49 ALFA ARREND MERCANTIL S.A. 6.062,08 90,93 8045 156 47.193.149/0001-06 SANTANDER LEASING S/A 8.462,40 126,93 8045 195 59.285.411/0001-13 BANCO PANAM ERICANO S.A. 134.565,31 1.778,75 8045 156 59.285.411/0001-13 BANCO PANAM ERICANO S.A. 12.952,80 194,29 8045 156 59.285.411/0001-13 BANCO PANAM ERICANO S.A. 8.100,00 376,65 5952 156 60.746.948/0001-12 BANCO BRADESCO S.A. 60.150,40 10.528,95 3426 156 60.746.948/0001-12 BANCO BRADESCO S.A. 185.272,20 43.042,15 6800 156 05.471.879/0001-73 KASA MOTORS LTDA. 212.586,07 3.203,20 1708 154 05.529.074/0001-33 LACIC VEICULOS LTDA 326.106,97 65.221,41 3426 155 07.207.996/0001-50 AYMORE CREDITO FINAN 11.348,04 170,21 8045 195 08.449.222/0001-06 CICAL MOTO TRINDADE 43.948,23 8.789,65 3426 155 08.722.940/0001-04 SEMPRE VEICULOS LTDA 49.598,59 9.919,72 3426 155 09.348.217/0001-61 SADIF COM. DE VEICULOS LTDA 546.722,00 8.200,83 1708 155 00.000.000/0001-91 BANCO DO BRASIL S.A. 185.439,61 17.524,07 6190 153 TOTAIS 9.352.618,70 368.643,14 Cotejando os valores supra com a DIPJ/2010, verifica-se que todos eles estão informados na Ficha 57 - Demonstrativo do Imposto da Renda, CSLL e Contribuição Previdenciária Retidos na Fonte. Ou seja, até que se prove em contrário, todos esses rendimentos foram oferecidos à tributação, de modo que a recorrente tem direito à dedução do imposto devido com os valores retidos pelas fontes pagadoras, com base no inciso III do §4º do art. 2º da Lei 9.430/96. Verifica-se ainda, na tabela a seguir, que os totais de rendimentos oferecidos à tributação nos trimestres do ano-calendário de 2009, no montante de R$ 10.298.462,76, são superiores aos totais acima apurados com base nas DIRF apresentadas pelas fontes pagadoras. Com relação aos valores deduzidos a título de IRRF, de R$ 359.643,52, constata-se que é inferior ao declarado em DIRF, de R$ 368.643,14. 1º Trim 2º Trim 3º Trim 4º Trim Totais Receita Operacional 2.247.677,54 1.761.196,93 1.858.001,10 2.518.296,60 8.385.172,17 Receita Financeira 394.315,23 346.706,18 688.618,73 483.650,45 1.913.290,59 IRRF 52.918,27 70.877,08 94.006,08 141.842,09 359.643,52 Portanto, concluo que a recorrente faz jus a dedução do IRRF no valor de R$ 141.842,09 no 4º trimestre/2009. Diante disto, elaborei tabela a seguir para determinar o valor do crédito, considerando o valor devido de R$ 401.930,28 declarado na DCTF original: IMPOSTO APURADO COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO 4º TRIMESTRE/2009 DCTF original 401.930,28 DEDUÇÕES 29. (-) Imposto de Renda Retido na Fonte -141.842,09 34.IMPOSTO DE RENDA A PAGAR 260.088,19 Fl. 539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-005.465 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909370/2012-43 Pagamentos de IRPJ (-) DARF data arrecadação 29/01/2010 -85.553,94 (-) DARF data arrecadação 29/01/2010 -316.376,34 CRÉDITO Pagamento a maior -141.842,09 CONCLUSÃO Por todo acima exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer o direito creditório no valor de R$ 141.842,09, homologando as compensações até o limite do crédito ora reconhecido. Por todo exposto, VOTA-SE por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, reconhecendo-se o direito creditório no valor de R$ 141.842,09, homologando-se, por consequência, as compensações até o limite do crédito reconhecido. (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Fl. 540DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16095.000646/2007-08
Data da sessão: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Oct 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/07/2006 PLR. PERIODICIDADE. OBSERVÂNCIA DA PERIODICIDADE SEMESTRAL. Nos termos da legislação vigente à época dos fatos geradores, era vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, sendo que os dois requisitos são cumulativos.
Numero da decisão: 9202-009.785
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz, João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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PERIODICIDADE. OBSERVÂNCIA DA PERIODICIDADE SEMESTRAL. Nos termos da legislação vigente à época dos fatos geradores, era vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, sendo que os dois requisitos são cumulativos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz, João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Relatório 01 – Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (e-fls. 1.640/1.650) em face do V. Acórdão de nº 2401-005.995 (e-fls. 1.625/1.638) da Colenda 1ª AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 5. 00 06 46 /2 00 7- 08 Fl. 2056DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 Turma Ordinária da 4ª Câmara dessa Seção, que julgou em sessão de 17 de janeiro de 2019 o recurso voluntário da contribuinte e de ofício relacionado ao lançamento de NFLD nº 37.139.707-3 de referente às contribuições de que tratam os art. 22, incisos I e II, e 94 (este último, antes de sua revogação pela Lei n° 11.457, de 16-3-2007) da Lei n 8.212, de 2471991, incidentes sobre PARTICIPAÇÕES NOS LUCROS PLR pagas ou creditadas aos segurados empregados que prestaram serviços ao contribuinte, no período de janeiro de 1997 a julho de 2006 (não contínuo). 2 – A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrito e registrada, e dos embargos de declaração, verbis: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/07/2006 RECURSO DE OFÍCIO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO De acordo com o que se observa do lançamento, a fiscalização exigiu o valor provisionado no mês de 12/2002, todavia, a simples provisão não representa o fato gerador da contribuição previdenciária, motivo porque deve ser excluído da base de cálculo do lançamento. Quanto aos pagamentos a título de PLR nos anos de 2003 a 2006, não se vislumbra qualquer irregularidade com relação aos pagamentos realizados em janeiro e julho, pois estão dentro dos limites estabelecidos pelo § 2º do art. 3º da Lei nº 10.101/2000, tanto com relação a semestralidade, quanto ao limite de dois pagamentos anuais. Deve ser acatada a retificação do lançamento proposta pela autoridade fiscal após a diligência. DECADÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. PRAZO DECADENCIAL O contribuinte comprovou ter efetuado o recolhimento parcial das contribuições previdenciárias e não se pode perder de vista que o lançamento trata de diferenças de contribuições, o que atrai a regra do 150, § 4º, do CTN para a contagem do prazo decadencial. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA Não há que se falar em nulidade quando o procedimento fiscalizatório foi efetuado dentro dos preceitos normativos atinentes à matéria, o sujeito passivo foi devidamente intimado para apresentação de documentos de seu interesse e razões de defesa, e o lançamento foi fundamentado nas razões de fato e de direito apresentadas pelo Auditor Fiscal e apurado da forma como determina o artigo 142 do CTN. NULIDADE. RELATÓRIO DOS CO-RESPONSÁVEIS. INSUBSISTÊNCIA Fl. 2057DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 O fato dos sócios da empresa terem sido relacionados no relatório de co- responsáveis não significa a caracterização da responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas, tendo finalidade meramente informativa. Súmula CARF nº 88 Vinculante. PLR. PAGAMENTOS EM DESACORDO COM A LEI Em que pese as alegações do contribuinte, os pagamentos a título de PLR que em dissonância com a regra estabelecida no § 2° do art. 3° da Lei n° 10.101/2000 são indevidos, portanto, devem ser incluídos na base de cálculo previdenciária. TAXA DE JUROS SELIC Correta a aplicação dos juros SELIC. Tal matéria já está pacificada no âmbito desde Conselho, conforme se extrai do enunciado da Súmula CARF n°4. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a decadência até a competência 10/2002. 03 – De acordo com o despacho de admissibilidade do recurso especial da Fazenda de e-fls. 1.653/1.660: “Os autos foram encaminhados à Fazenda Nacional em 12/02/2019, conforme despacho de encaminhamento à folha 1639. A contagem para intimação presumida da Fazenda Nacional terminou em 14/03/2019. Em 19/03/2019, os autos foram devolvidos com o presente Recurso Especial (fls. 1640/1650), despacho de encaminhamento à folha 1651, dentro do prazo de quinze dias previsto no art. 68, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343 de 9 de junho de 2015, sendo, portanto, tempestivo.” 04 – Foi dado seguimento ao recurso da Fazenda Nacional em relação a matéria “PLR - Pagamento em periodicidade maior que a estabelecida em lei - Incidência da contribuição previdenciária sobre todas as parcelas”, e em suas razões a Fazenda Nacional em síntese alega: a) somente as verbas pagas a título de participação nos lucros e resultados, nos termos da Lei nº 10.101/00, estão imunes à tributação. b)o pagamento a título de PLR se deu em desconformidade com a legislação de regência por inúmeros fundamentos, razão pela qual não merece o presente lançamento qualquer alteração. Senão, vejamos. c) o ponto central que a Procuradoria entende necessário destacar nesta oportunidade cinge-se ao descumprimento da determinação legal atinente à periodicidade dos pagamentos. Fl. 2058DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 d) conforme dispositivos legais analisados, verifica-se a necessidade de cumulatividade dos requisitos para a aquisição do benefício de não incidência tributária, quais sejam: dos instrumentos decorrentes da negociação entre a empresa e seus empregados devem constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado; periodicidade da distribuição; período de vigência e prazos para revisão do acordo. e) Nestes termos, observe-se que a lei vigente ao tempo do fato gerador veda a distribuição dos valores em periodicidade inferior a um semestre civil e mais de duas vezes no mesmo ano civil. f) No caso, o requisito da periodicidade não foi observado pelo contribuinte, o que restou incontroverso no acórdão recorrido. Por tal razão, entende a União que se encontram desnaturados todos os pagamentos efetuados a título de participação nos lucros e resultados. g) Contudo, o acórdão recorrido entendeu pertinente decotar do lançamento, mantendo a tributação apenas sobre as parcelas que não foram pagas em consonância com a exigência legal. h) A Procuradoria sustenta que não há respaldo para manutenção no lançamento apenas de certas parcelas, uma vez que todo o pagamento de PLR encontra-se em desconformidade com as regras atinentes à matéria. i) No caso, o requisito da periodicidade não foi observado pelo contribuinte, razão que desnatura todos os pagamentos efetuados a título de participação nos lucros e resultados, considerando afronta à regra disposta no § 2º do art. 3º da Lei 10.101/2000. j) Logo, o pagamento de participação nos lucros e resultados em desacordo com os dispositivos legais da lei 10.101/00 enseja a incidência de contribuições previdenciárias, posto a não aplicação da regra do art. 28, §9º, “j” da Lei 8.212/91 05 – Por sua vez a contribuinte tomou ciência em 23/04/2019 das razões de recurso especial e apresentou em 08/05/2019, e apresentou contrarrazões (e-fls. 1.911/1.932) com as seguintes afirmações: a) pede o não conhecimento do recurso pela ausência de divergência entre o paradigma e o acórdão recorrido. b) A Recorrente instituiu o pagamento de participação nos lucros no ano de 1996. Desde então poucas alterações foram promovidas no Plano, conforme se verificou das cópias dos acordos anexadas à defesa, referentes aos anos englobados pela NFLD nº 37.139.707-3. c) que o pagamento de participação nos lucros pela Recorrente é regido por acordo amplamente debatido e divulgado aos seus empregados e representantes do sindicato. A cada início de ano-calendário, a Recorrente e representantes do sindicato divulgam aos trabalhadores o processo de discussão de um novo acordo de PLR e como podem participar das comissões Fl. 2059DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 que serão instauradas para tanto. Essa divulgação é feita verbal e formalmente, como por exemplo pela edição de jornais e panfletos. d) O Plano da Recorrente apresenta, em regra, duas estruturas: (i) uma para empregados, e (ii) outra para diretores e executivos em geral. e) Os empregados, regra geral, têm sua participação nos lucros e resultados atrelada a metas gerais e a metas específicas previstas expressamente nos acordos coletivos e recebem um adiantamento no mês de julho do ano a que essas metas se referem1 e a parcela final no mês de janeiro do ano subsequente, momento em que já computados e divulgados os resultados da Recorrente. 38. Esses valores da PLR dos empregados são contabilizados num primeiro momento em conta de provisão de “Participação nos Lucros” (conta contábil 4350015) e em contrapartida à conta de despesa de PLR (conta contábil 8790010). Quando pagas, são baixadas da provisão através do pagamento em folha ao empregado. Em caso de saldo remanescente é providenciado o estorno das provisões. Dessa forma, como será inclusive melhor argumentado no Recurso Especial da Recorrida, as contas indicadas na contabilidade da Recorrente como de participação nos lucros, e utilizadas para embasar parte do lançamento, referem-se apenas ao pagamento de EMPREGADOS (que recebem a PLR tão somente nos meses de janeiro e julho de cada ano), excluídos diretores e executivos. f) Os valores relativos à participação nos lucros e resultados dos diretores e executivos, que internamente é conhecido por “MICP” (Management Incentive Compensation Program), são contabilizados num primeiro momento em conta contábil de provisão denominada “Gratificações” (conta contábil 4350010) e em contrapartida à conta de despesa de gratificações (conta contábil 8790020). Quando pagas, são baixadas da provisão através do pagamento em folha. Em caso de saldo remanescente é providenciado o estorno das provisões. 06 – Houve interposição de recurso especial pelo contribuinte, contudo, negado seguimento. Sendo esse o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Conhecimento 07 – O Recurso Especial da recorrente Fazenda Nacional é tempestivo contudo a recorrida arguiu preliminar de não conhecimento alegando que ambos os paradigmas tratam de situações peculiares e portanto não são similares ao seu caso e portanto não autorizam a interpretação da questão posta pela recorrente e portanto, passo à sua análise. 08 – Entendo que ambos os paradigmas guardam similitude fática em relação a matéria da decisão recorrida, bem como encontram-se presentes a divergência de interpretação Fl. 2060DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 em relação a questão da periodicidade de pagamento da PLR, sendo de fácil constatação tanto no acórdão recorrido (que negou provimento ao recurso de ofício adotando os seus fundamentos) quanto os paradigmas. 09 – De acordo com o despacho de admissibilidade no qual adoto como razões de decidir, indicou, verbis: “Da análise dos acórdãos recorrido e paradigmas, verifica-se a divergência jurisprudencial suscitada pela Fazenda Nacional. Enquanto no acórdão recorrido manteve-se a decisão de primeira instância que excluiu do lançamento as parcelas pagas a título de PLR, mantendo-se apenas as parcelas excedentes, nos paradigmas, o entendimento é no sentido de que uma vez descumprido o requisito da periodicidade, a totalidade dos valores pagos deve ser tributada e não apenas as parcelas excedentes ao número de pagamentos previstos na lei. Assim, demonstrada a divergência jurisprudencial, deve ser dado seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.” Grifei 10 – Pelo exposto, conheço do recurso especial da Fazenda Nacional. Paradigmas: 9202-005.719 e 9202-005.979 Mérito 11 – A matéria não é nova nessa E. Turma, sendo que no caso concreto a decisão recorrida assim tratou o tema adotando as razões da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento para negar provimento ao recurso de ofício, sem grifos no original, verbis: “A Delegacia de Julgamento considerou a decadência em relação às competências de 01/1997 a 11/2001; acatou a retificação do lançamento proposta pela autoridade fiscal após a diligência; e com relação às demais competências exigidas, decidiu por excluir do lançamento o valor provisionado em 12/2002, constante do Balanço Patrimonial; excluir da base de incidência os pagamentos realizados em janeiro e julho por estarem em conformidade com o § 2° do art. 3° da Lei n° 10.101/200, nos termos da tabela constante à fl. 1246, conforme excertos da decisão a seguir transcritos: ‘A especificação contida na Constituição da República e legislação previdenciária referente ao “creditamento” não pretende estabelecer como fato gerador da contribuição previdenciária a efetiva prestação de trabalho, mas sim o “reconhecimento do crédito pelo devedor”. Assim, segundo os termos da legislação invocada, o fato gerador da contribuição previdenciária é o efetivo pagamento dos salários ao trabalhador, nos termos dos dispositivos supracitados. Por conseguinte, o valor tomado para a competência 12/2002, não representa, efetivamente, um fato gerador de contribuição social/previdenciária, uma vez que representa apenas uma provisão para pagamento, isto é, apenas uma obrigação. Quer dizer, não se verificou o “creditamento” de que falamos. Fl. 2061DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 Devendo, portanto, este colegiado decidir pela exclusão do correspondente valor deste lançamento. Quanto aos valores tomados em face das demais competências, temos que o § 2° do art. 3° da Lei n° 10.101, de 19-12-2000 é expresso quanto à impossibilidade jurídica de se realizar a distribuição de lucros em mais de duas parcelas no mesmo ano civil. Confira-se: [...] De fato, pelo que se depreende dos temos do relatório fiscal, o lançamento decorreu, unicamente, de a empresa haver efetuado mais de dois pagamentos nos anos de 2003 a 2006, a título de participação dos empregados nos seus lucros. Dito de outro, a NFLD resulta, tão somente, do descumprimento do § 2° do art. 3° da Lei n° 10.101 retro citado, segundo o qual “É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. ”. [...] Quer dizer, a empresa descumpriu a Lei n° 10.101/2000 (em março e abril nos anos 2003 e 2004, em fevereiro e março no ano de 2005 e em março no ano de 2006), porque esses pagamentos foram efetuados “em periodicidade inferior a um semestre” em relação ao primeiro, ocorrido em janeiro. Todavia, não se vislumbra qualquer irregularidade quanto ao pagamento realizado em julho de todos esses anos, assim porque realizado há mais de seis meses em relação ao de janeiro, como pelo fato de que, na medida em que os valores relativos a fevereiro a abril sejam considerados “salários”, e não distribuição de lucros, resta atendida, também, a segunda condição estabelecida no § 2° do art. 3° da nova MP, isto é, que a distribuição não se dê “mais de duas vezes no mesmo ano civil”. Entretanto, os pagamentos subsequentes, isto é, relativos a agosto, outubro, novembro e dezembro, se verificam em periodicidade inferior a um semestre e, que, portanto, devem ser considerados como “salário”remuneração integrante do salário - de- contribuição (inciso I do art. 28 da Lei n° 8.212/1991). Assim, temos que os pagamentos realizados em janeiro e julho encontram-se em conformidade com o § 2° do art. 3° da Lei n° 10.101/2000. Pelo que os correspondentes valores não integram o salário-de-contribuição, devendo, portanto, serem excluídos do presente lançamento. Entendo que não merece reforma a decisão de piso.’ (...) omissis Quanto aos anos de 2003 a 2006, não se vislumbra qualquer irregularidade com relação aos pagamentos realizados em janeiro e julho, pois encontram-se dentro dos limites estabelecidos pelo § 2º do art. 3º da Lei nº 10.101/2000, tanto com relação a semestralidade, quanto com relação ao limite de dois pagamentos anuais. Fl. 2062DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 Dessa forma, não merece reparos a decisão proferida pela Delegacia de Julgamento, razão porque nego provimento ao Recurso de Ofício.” 12 – A decisão recorrida entende e reconhece que houve irregularidade e que os pagamentos foram efetuados em contrariedade aos termos da Lei 10.101/2000, contudo, efetuou uma interpretação para manter dentro do Plano de PLR apenas os valores pagos “de acordo” com a legislação, no entendimento da decisão recorrida que negou o recurso de ofício. 13 – Contudo, entendo que não é essa a melhor exegese em relação a essa Lei, e destaco os pontos do meu entendimento iniciando pela análise da referida verba, destacando as principais premissas, com base nos trechos do voto do I. Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira no Ac. 2201-004.062 05/02/2018 e que peço vênia para transcrição, com grifos do original: “Como regra geral, as contribuições previdenciárias têm por base de cálculo a remuneração percebida pela pessoa física pelo exercício do trabalho. É dizer: toda pessoa física que trabalha e recebe remuneração decorrente desse labor é segurado obrigatório da previdência social e dela contribuinte, em face do caráter contributivo e da compulsoriedade do sistema previdenciário pátrio. De tal assertiva, decorre que a base de cálculo da contribuição previdenciária é a remuneração percebida pelo segurado obrigatório em decorrência de seu trabalho. Nesse sentido caminha a doutrina. Eduardo Newman de Mattera Gomes e Karina Alessandra de Mattera Gomes (Delimitação Constitucional da base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias ‘in’ I Prêmio CARF de Monografias em Direito Tributário 2010, Brasília: Edições Valentim, 2011. p. 483.), entendem que: ‘...não se deve descurar que, nos estritos termos previstos no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, apenas as verbas remuneratórias, ou seja, aquelas destinadas a retribuir o trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo disponibilizado ao empregador, é que ensejam a incidência da contribuição previdenciária em análise’ (grifos originais) Academicamente (OLIVEIRA, Carlos Henrique de. Contribuições Previdenciárias e Tributação na Saúde ‘in’ HARET, Florence; MENDES, Guilherme Adolfo. Tributação da Saúde, Ribeirão Preto: Edições Altai, 2013. p. 234.), já tivemos oportunidade de nos manifestar no mesmo sentido quando analisávamos o artigo 214, inciso I do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, que trata do salário de contribuição: ‘O dispositivo regulamentar acima transcrito, quando bem interpretado, já delimita o salário de contribuição de maneira definitiva, ao prescrever que é composto pela totalidade dos rendimentos pagos como retribuição do trabalho. É dizer: a base de cálculo do fato gerador tributário previdenciário, ou seja, o trabalho remunerado do empregado, é o total da sua remuneração pelo seu labor’ (grifos originais) O final da dessa última frase ajuda-nos a construir o conceito que entendemos atual de remuneração. A doutrina clássica, apoiada no texto legal, define remuneração como sendo a contraprestação pelo trabalho, apresentando o que Fl. 2063DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 entendemos ser o conceito aplicável à origem do direito do trabalho, quando o sinalagma da relação de trabalho era totalmente aplicável, pois, nos primórdios do emprego, só havia salário se houvesse trabalho. Com a evolução dos direitos laborais, surge o dever de pagamento de salários não só como decorrência do trabalho prestado, mas também quando o empregado "está de braços cruzados à espera da matéria-prima, que se atrasou, ou do próximo cliente, que tarda em chegar", como recorda Homero Batista (Homero Mateus Batista da Silva. Curso de Direito do Trabalho Aplicado, vol 5: Livro da Remuneração.Rio de Janeiro, Elsevier. 2009. pg. 7). O dever de o empregador pagar pelo tempo à disposição, ainda segundo Homero, decorre da própria assunção do risco da atividade econômica, que é inerente ao empregador. Ainda assim, cabe o recebimento de salários em outras situações. Numa terceira fase do direito do trabalho, a lei passa a impor o recebimento do trabalho em situações em que não há prestação de serviços e nem mesmo o empregado se encontra ao dispor do empregador. São as situações contempladas pelos casos de interrupção do contrato de trabalho, como, por exemplo, nas férias e nos descansos semanais. Há efetiva responsabilização do empregador, quando ao dever de remunerar, nos casos em que, sem culpa do empregado e normalmente como decorrência de necessidade de preservação da saúde física e mental do trabalhador, ou para cumprimento de obrigação civil, não existe trabalho. Assim, temos salários como contraprestação, pelo tempo à disposição e por força de dispositivos legais. Não obstante, outras situações há em que seja necessário o pagamento de salários A convenção entre as partes pode atribuir ao empregador o dever de pagar determinadas quantias, que, pela repetição ou pela expectativa criada pelo empregado em recebê-las, assumem natureza salarial. Típico é o caso de uma gratificação paga quando do cumprimento de determinado ajuste, que se repete ao longo dos anos, assim, insere-se no contrato de trabalho como dever do empregador, ou determinado acréscimo salarial, pago por liberalidade, ou quando habitual. Nesse sentido, entendemos ter a verba natureza remuneratória quando presentes o caráter contraprestacional, o pagamento pelo tempo à disposição do empregador, haver interrupção do contrato de trabalho, ou dever legal ou contratual do pagamento. Assentados no entendimento sobre a base de cálculo das contribuições previdenciárias, vejamos agora qual a natureza jurídica da verba paga como participação nos lucros e resultados. O artigo 7º da Carta da República, versando sobre os direitos dos trabalhadores, estabelece: ‘Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;’ Fl. 2064DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 De plano, é forçoso observar que os lucros e resultados decorrem do atingimento eficaz do desiderato social da empresa, ou seja, tanto o lucro como qualquer outro resultado pretendido pela empresa necessariamente só pode ser alcançado quando todos os meios e métodos reunidos em prol do objetivo social da pessoa jurídica foram empregados e geridos com competência, sendo que entre esses estão, sem sombra, os recursos humanos. Nesse sentido, encontramos de maneira cristalina que a obtenção dos resultados pretendidos e do conseqüente lucro foi objeto do esforço do trabalhador e portanto, a retribuição ofertada pelo empregador decorre dos serviços prestados por esse trabalhador, com nítida contraprestação, ou seja, com natureza remuneratória. Esse mesmo raciocínio embasa a tributação das verbas pagas a título de prêmios ou gratificações vinculadas ao desempenho do trabalhador, consoante a disposição do artigo 57, inciso I, da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, explicitada em Solução de Consulta formulada junto à 5ªRF (SC nº 28 – SRRF05/Disit), assim ementada: “Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias PRÊMIOS DE INCENTIVO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. Os prêmios de incentivo decorrentes do trabalho prestado e pagos aos funcionários que cumpram condições pré-estabelecidas integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias e do PIS incidente sobre a folha de salários. Dispositivos Legais: Constituição Federal, de 1988, art. 195, I, a; CLT art. 457, §1º; Lei nº 8.212, de 1991, art. 28, I, III e §9º; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 214, §10; Decreto nº 4.524, de 2002, arts. 2º, 9º e 50.” (grifamos) Porém, não só a Carta Fundamental como também a Lei nº 10.101, de 2000, que disciplinou a Participação nos Lucros e Resultados (PLR), textualmente em seu artigo 3º determinam que a verba paga a título de participação, disciplinada na forma do artigo 2º da Lei, ‘não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade’ o que afasta peremptoriamente a natureza salarial da mencionada verba. Ora, analisemos as inferências até aqui construídas. De um lado, concluímos que as verbas pagas como obtenção de metas alcançadas têm nítido caráter remuneratório uma vez que decorrem da prestação pessoal de serviços por parte dos empregados da empresa. Por outro, vimos que a Constituição e Lei que instituiu a PLR afastam – textualmente – o caráter remuneratório da mesma, no que foi seguida pela Lei de Custeio da Previdência Social, Lei nº 8.212, de 1991, que na alínea ‘j’ do inciso 9 do parágrafo 1º do artigo 28, assevera que não integra o salário de contribuição a parcela paga a título de ‘participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica’ Fl. 2065DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 A legislação e a doutrina tributária bem conhecem essa situação. Para uns, verdadeira imunidade pois prevista na Norma Ápice, para outros, isenção, reconhecendo ser a forma pela qual a lei de caráter tributário, como é o caso da Lei de Custeio, afasta determinada situação fática da exação. Não entendo ser o comando constitucional uma imunidade, posto que esta é definida pela doutrina como sendo um limite dirigido ao legislador competente. Tácio Lacerda Gama (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, Ed. Quartier Latin, pg. 167), explica: ‘As imunidades são enunciados constitucionais que integram a norma de competência tributária, restringindo a possibilidade de criar tributos’ Ao recordar o comando esculpido no artigo 7º, inciso XI da Carta da República não observo um comando que limite a competência do legislador ordinário, ao reverso, vejo a criação de um direito dos trabalhadores limitado por lei. Superando a controvérsia doutrinária e assumindo o caráter isentivo em face da expressa disposição da Lei de Custeio da Previdência, mister algumas considerações. Luis Eduardo Schoueri (Direito Tributário 3ªed. São Paulo: Ed Saraiva. 2013. p.649), citando Jose Souto Maior Borges, diz que a isenção é uma hipótese de não incidência legalmente qualificada. Nesse sentido, devemos atentar para o alerta do professor titular da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, que recorda que a isenção é vista pelo Código Tributário Nacional como uma exceção, uma vez que a regra é que: da incidência, surja o dever de pagar o tributo. Tal situação, nos obriga a lembrar que as regras excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Paulo de Barros Carvalho, coerente com sua posição sobre a influência da lógica semântica sobre o estudo do direito aliada a necessária aplicação da lógica jurídica, ensina que as normas de isenção são regras de estrutura e não regras de comportamento, ou seja, essas se dirigem diretamente à conduta das pessoas, enquanto aquelas, as de estrutura, prescrevem o relacionamento que as normas de conduta devem manter entre si, incluindo a própria expulsão dessas regras do sistema (ab-rogação). Por ser regra de estrutura a norma de isenção “introduz modificações no âmbito da regra matriz de incidência tributária, esta sim, norma de conduta” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 25ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013. p. 450), modificações estas que fulminam algum aspecto da hipótese de incidência, ou seja, um dos elementos do antecedente normativo (critérios material, espacial ou temporal), ou do consequente (critérios pessoal ou quantitativo). Podemos entender, pelas lições de Paulo de Barros, que a norma isentiva é uma escolha da pessoa política competente para a imposição tributária que repercute na própria existência da obrigação tributária principal uma vez que ela, como dito por escolha do poder tributante competente, deixa de existir. Tal constatação pode, por outros critérios jurídicos, ser obtida ao se analisar o Código Tributário Nacional, que em seu artigo 175 trata a isenção como forma de extinção do crédito tributário. Fl. 2066DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 Voltando uma vez mais às lições do Professor Barros Carvalho, e observando a exata dicção da Lei de Custeio da Previdência Social, encontraremos a exigência de que a verba paga a título de participação nos lucros e resultados ‘quando paga ou creditada de acordo com lei específica’ não integra o salário de contribuição, ou seja, a base de cálculo da exação previdenciária. Ora, por ser uma regra de estrutura, portanto condicionante da norma de conduta, para que essa norma atinja sua finalidade, ou seja impedir a exação, a exigência constante de seu antecedente lógico – que a verba seja paga em concordância com a lei que regula a PLR – deve ser totalmente cumprida. Objetivando que tal determinação seja fielmente cumprida, ao tratar das formas de interpretação da legislação tributária, o Código Tributário Nacional em seu artigo 111 preceitua que se interprete literalmente as normas de tratem de outorga de isenção, como no caso em comento. Importante ressaltar, como nos ensina André Franco Montoro, no clássico Introdução à Ciência do Direito (24ªed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 373), que a: ‘interpretação literal ou filológica, é a que toma por base o significado das palavras da lei e sua função gramatical. (...). É sem dúvida o primeiro passo a dar na interpretação de um texto. Mas, por si só é insuficiente, porque não considera a unidade que constitui o ordenamento jurídico e sua adequação à realidade social. É necessário, por isso, colocar seus resultados em confronto com outras espécies de interpretação’. (grifos nossos) Nesse diapasão, nos vemos obrigados a entender que a verba paga à título de PLR não integrará a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias se tal verba for paga com total e integral respeito à Lei nº 10.101, de 2000, que dispõe sobre o instituto de participação do trabalhador no resultado da empresa previsto na Constituição Federal. Isso porque: i) o pagamento de verba que esteja relacionada com o resultado da empresa tem inegável cunho remuneratório em face de nítida contraprestação que há entre o fruto do trabalho da pessoa física e a o motivo ensejador do pagamento, ou seja, o alcance de determinada meta; ii) para afastar essa imposição tributária a lei tributária isentiva exige o cumprimento de requisitos específicos dispostos na norma que disciplina o favor constitucional. Logo, imprescindível o cumprimento dos requisitos da Lei nº 10.101 para que o valor pago a título de PLR não integre o salário de contribuição do trabalhador. Vejamos quais esses requisitos. Dispõe textualmente a Lei nº 10.101/00: Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. Fl. 2067DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. ... Art. 3º ... (...) § 2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. (grifamos) Da transcrição legal podemos deduzir que a Lei da PLR condiciona, como condição de validade do pagamento: i) a existência de negociação prévia sobre a participação; ii) a participação do sindicato em comissão paritária escolhida pelas partes para a determinação das metas ou resultados a serem alcançados ou que isso seja determinado por convenção ou acordo coletivo; iii) o impedimento de que tais metas ou resultados se relacionem à saúde ou segurança no trabalho; iv) que dos instrumentos finais obtidos constem regras claras e objetivas, inclusive com mecanismos de aferição, sobre os resultados a serem alcançados e a fixação dos direitos dos trabalhadores; v) a vedação expressa do pagamento em mais de duas parcelas ou com intervalo entre elas menor que um trimestre civil. 14 – Estabelecidas essas premissas controverte-se nesse processo a questão da periodicidade dos pagamentos em desacordo com a Lei de regência e a incidência da contribuição sobre a totalidade de tais pagamentos do plano. 15 – Como dito anteriormente a decisão recorrida entende que houve irregularidades quanto a periodicidade do pagamento da PLR em desacordo com a legislação, efetuando apenas uma interpretação no sentido de excluir algumas parcelas pagas que entende que estariam dentro da periodicidade da legislação, contudo com a devida vênia, entendo que merece reforma. 16 – Dessa forma diante do descumprimento de lei isentiva o contribuinte atraiu forçosamente a incidência tributária, uma vez que tal extrapolação permite dizer que desnatura a própria verba, sendo irrelevante a motivação que levou a empresa a descumprir tal periodicidade legal. Fl. 2068DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 17 – A respeito do tema, por derradeiro, adoto como razões de decidir de parte do voto no Ac. 9202-005.706 J. 29/08/2017 de relatoria do I. Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, verbis: A legislação previdenciária é clara quando destaca, em seu art. 28, § 9º, quais as verbas que não integram o salário de contribuição. Tais parcelas não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial. Art.28 (...) § 9º Não integram o salário-decontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (Negritei.) Assim, é clara a legislação, ao descrever que apenas o pagamento de acordo com a lei específica é que garantirá a não integração dos pagamentos no salário de contribuição. Dessa forma, o argumento de que os pagamentos realizados a título de PLR, desconsiderados pela fiscalização como tal, não se adéquam à hipótese de incidência das contribuições previdenciárias não merece guarida. A matéria admita no recurso trata de requisitos da Lei nº 10.101/2001, que se impõe como necessários aos acordos para que os pagamentos de PLR sejam como tais considerados e por isso excluídos da incidência de contribuições previdenciárias. Com apoio no art. 111 do CTN, entendo que qualquer norma que leve à isenção tributária, deve ser tratada de forma literal e restritiva, e, sob essa ótica, passo à análise das matérias recorridas. No que concerne à periodicidade dos pagamentos a título de PLR, a Procuradora defende que não se admita o pagamento de mais de duas parcelas da PLR dentro de um mesmo semestre civil, sem vulnerar o disposto na legislação de regência, contaminando todos os pagamentos a esse título. À época dos fatos geradores, a lei 10.101/2000 também não admitia o pagamento de PLR mais duas vezes no ano, ou com periodicidade inferior a um semestre civil, ou seja, entendo que os dois prazos eram cumulativos e não uma opção. Assim, ao pagar PLR em desconformidade com a lei, também em relação a periodicidade, passam os valores distribuídos fora da estipulação legal a compor o conceito de salário de contribuição. Assim descrevia o dispositivo legal a respeito, então vigente: Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em Fl. 2069DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9202-009.785 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16095.000646/2007-08 periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. Aliás, em voto sobre esta matéria já me posicionei, em oportunidades anteriores, no sentido de que o pagamento de verbas a título de PLR, quando é descumprido o requisito de periodicidade, desvirtua a natureza de todos os valores pagos, que passam a ter natureza salarial. Assim, todas as parcelas seriam, em tese, no entender deste relator, sujeitas à tributação. Portanto, voto por dar provimento ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda. Conclusão 18 - Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, dou-lhe provimento. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 2070DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.901181/2017-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Apr 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 COMPENSAÇÃO. ESTIMATIVA. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL INDEVIDA EM PERÍODO ANTERIOR. O fundamento da compensação indevida de prejuízos fiscais realizada em período anterior revela-se meramente especulativo quando não há nenhuma prospecção sobre essa circunstância para os períodos futuros (muito menos quanto ao período efetivamente discutido neste caso). COMPENSAÇÃO. ESTIMATIVA. INFRAÇÕES PENDENTES DE JULGAMENTO EM OUTROS PROCESSOS. A existência de glosas de exclusão de ágios que estão ainda pendentes de julgamento em outros dois processo não é fundamento para o não reconhecimento do direito creditório pleiteado quando os correspondentes autos de infração tributaram diretamente os valores glosados, utilizando-os como base de cálculo para a apuração do imposto e adicional lançados. Quaisquer que sejam os resultados dos julgamentos que ainda serão concluídos naqueles processos, a contribuinte terá direito às exclusões de ágio correlatas.
Numero da decisão: 1302-005.331
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Marozzi Gregorio - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente a Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert.
Nome do relator: RICARDO MAROZZI GREGORIO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 COMPENSAÇÃO. ESTIMATIVA. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL INDEVIDA EM PERÍODO ANTERIOR. O fundamento da compensação indevida de prejuízos fiscais realizada em período anterior revela-se meramente especulativo quando não há nenhuma prospecção sobre essa circunstância para os períodos futuros (muito menos quanto ao período efetivamente discutido neste caso). COMPENSAÇÃO. ESTIMATIVA. INFRAÇÕES PENDENTES DE JULGAMENTO EM OUTROS PROCESSOS. A existência de glosas de exclusão de ágios que estão ainda pendentes de julgamento em outros dois processo não é fundamento para o não reconhecimento do direito creditório pleiteado quando os correspondentes autos de infração tributaram diretamente os valores glosados, utilizando-os como base de cálculo para a apuração do imposto e adicional lançados. Quaisquer que sejam os resultados dos julgamentos que ainda serão concluídos naqueles processos, a contribuinte terá direito às exclusões de ágio correlatas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Marozzi Gregorio - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 11 81 /2 01 7- 05 Fl. 2243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 Dias, Cleucio Santos Nunes e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente a Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. contra acórdão que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade apresentada diante da não homologação, pela Deinf/SP, da compensação de crédito de pagamento indevido de IRPJ do mês de maio de 2011 com débitos da própria contribuinte. Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso: 1. DO DESPACHO DECISÓRIO Este processo trata do Per/Dcomp nº 38527.12660.160513.1.3.04-9872 (fls. 1902 a 1906), no qual foram declaradas compensações de débitos de Pis e de Cofins de abril/2013 com crédito relativo a pagamento a maior de estimativa de IRPJ de maio de 2011, sendo de R$21.217.998,59 o valor do crédito original utilizado na Dcomp. Por meio do Despacho Decisório de número de rastreamento 122330580 (fls. 52), a Deinf/SPO não reconheceu o crédito pleiteado e não homologou as compensações declaradas. Reproduz-se abaixo o item 3 – Fundamentação, Decisão e Enquadramento Legal do referido Despacho Decisório: 3 – FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL O crédito em análise corresponde ao valor necessário para compensação dos débitos declarados, ajustados para a data de pagamento do DARF, conforme art. 39, parágrafo 4 da Lei 9.250, de 1995, e art. 73 da Lei 9.532, de 1997. Valor do crédito em análise: R$21.217.998,59 Valor do crédito reconhecido: R$0,00 CARACTERÍSTICAS DO DARF DISCRIMINADO NO PER/DCOMP O crédito associado ao DARF acima identificado foi objeto de análise em PER/DCOMP anteriores que referenciam o mesmo pagamento, cuja decisão concluiu pela inexistência de crédito remanescente para utilização em novas compensações ou atendimento de pedidos de restituição. Informações complementares da análise do crédito estão disponíveis na página internet da Receita Federal do Brasil e integram este despacho. Diante do exposto, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada no PER/DCOMP acima identificado. Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 31/05/2017. Fl. 2244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 (...) De acordo com as informações complementares da análise do crédito (fls. 84), o Per/Dcomp anterior a que se refere o Despacho Decisório é o de número 17197.38040.170413.1.3.04-7000, objeto do processo administrativo nº 16327.902708/2015- 49. Ambos os Per/Dcomp foram analisados pela Deinf/SPO/Diort no dossiê nº 10010.010043/0615-00, que concluiu pela falta de comprovação do crédito, conforme despacho reproduzido parcialmente a seguir (fls. 1727 a 1731): 1. Trata o presente dossiê da análise de PER/DCOMP com crédito de PGIM do IRPJ Estimativa, código 2319, PA 31/05/2011, valor R$ 21.286.091,31, para a compensação de débitos. 2. Os PERDCOMP apresentados informando como crédito PGIM de IRPJ Estimativa estão relacionados a seguir: (...) 4. Regularmente intimado às fls. 551-553 a apresentar as razões de fato e de direito que ensejaram o PGIM do IRPJ Estimativa código 2319 no valor de R$21.286.091,31, o interessado apresentou carta de (sic) às fls. 554-556 e DVD com arquivos do LALUR. Os arquivos estão anexados ao processo conforme “Termo de Anexação de Arquivo não-paginável” às fls. 594; 5. De acordo com a carta às fls. 554-556, após o pagamento do IRPJ Estimativa dos meses de abril e maio de 2011, “... foram considerados registros contábeis relativos a operação de derivativos que não foram utilizados para a apuração do Lucro Real, motivo pelo qual foi efetuado o recálculo dos valores do IRPJ Estimativa. Desta forma, verificou-se que os pagamentos relativos aos meses de abril e maio de 2011 foram efetuados a maior, motivo pelo qual foram apresentadas as DCTF retificadoras, informando a existência dos créditos ...”. (...) 9. O débito do IRPJ Estimativa em análise foi retificado em 16/04/2013, do valor original de R$ 88.737.130,21 para o valor de R$ 67.451.038,90, dois anos após a ocorrência de seu fato gerador em 31/05/2011. (...) 11. A DCTF - Declaração de Tributos Federais constitui-se em documento de confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência do crédito tributário, a teor do art. 5º, § 1º, do Decreto-lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984. Com efeito, apenas a retificação da DCTF não teria o condão de fazer surgir o direito creditório reclamado. É preciso que o valor retificado guarde correspondência com a verdade material; Fl. 2245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 (...) 13. Regularmente intimado às fls. 551-553 a apresentar as razões de fato e de direito que ensejaram o alegado pagamento a maior do débito de IRPJ Estimativa, o interessado informou, conforme reproduzido no item 5, ter considerado “registros contábeis relativos a operação de derivativos que não foram utilizados na apuração do Lucro Real”; 14. O interessado não apresentou nenhum registro contábil relativo a alegada operação de derivativos. Apresentou duas versões do LALUR (em arquivos anexos ao processo, conforme Termo de Anexação às fls. 594), antes e depois de ter considerado os “registros contábeis relativos a operação de derivativos”, com a alteração dos valores EXCLUÍDOS do Lucro Real, conforme demonstrativo abaixo: 15. O interessado não informou quais seriam as “operações com derivativos” que ensejaram a alteração no LALUR, dois anos após a contabilização das mesmas. Tampouco apresentou os registros contábeis, antes e depois da alteração, e nem o código COSIF das contas afetadas pelas operações; (...) 18. Conclui-se que o interessado não logrou êxito na comprovação, através da apresentação de registros contábeis e de documentos hábeis e idôneos, das alegações feitas na carta de fls. 554-556 para justificar as retificações efetuadas no Lucro Real e no IRPJ Estimativa que ensejaram o alegado crédito de Pagamento a Maior do IRPJ Estimativa. Inconsistência na Compensação de Prejuízos Fiscais (...) 20. Pesquisa na Ficha 09B da DIPJ 2011 às fls. 597 mostra que o interessado reduziu o Lucro Real em 31/12/2010 no valor de R$245.315.858,02 através da compensação de Prejuízos Fiscais acumulados em anos anteriores, Essa compensação é IMPROCEDENTE pois o Saldo de Prejuízos Fiscais acumulados em anos anteriores e disponível para compensação em 31/12/2010 é igual a ZERO, conforme relatório do SAPLI às fls. 598; 21. Verifica-se ainda a compensação indevida de Prejuízo Fiscal efetuada no Lucro Real apurado em 31/01/2011 22. No Lalur referente ao mês de janeiro de 2011, no arquivo anexado atendimento Intimação item 3 (Termo de Anexação às fls. 594), verifica-se que em 31/01/2011 o interessado compensou Prejuízo Fiscal no valor de R$108.918,240,83, reduzindo o Lucro Real de R$363.060.802,78 para R$254.142,561,95; Fl. 2246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 23. Pesquisa no SAPLI às fls. 599 mostra que o Saldo de Prejuízo Fiscal acumulado em 31/12/2010 é igual a ZERO; Logo a compensação de Prejuízo Fiscal efetuada em Janeiro de 2011 também é INDEVIDA, e o interessado apurou IRPJ Estimativa menor do que o devido no mês. Autos de Infração para a cobrança de débitos do IRPJ relativos ao ano 2011 24. Pesquisa nos sistemas DIPJ e SAPLl mostra a lavratura de dois Autos de Infração contra o contribuinte por descumprimento da legislação do IRPJ no ano calendário 2011; 25. No processo 16327-721.168/2014-13 (Termo de Verificação Fiscal às fls. 72- 112 e Auto de Infração às fls. 54-71) verifica-se a glosa no ano de 2011 de Prejuízos Fiscais acumulados no valor de R$188.215.379,04 em decorrência de dedução indevida pelo interessado de amortização de ágio vinculado à aquisição do Banco Sudameris Brasil pelo Banco ABN AMRO Real posteriormente incorporado pelo interessado; 26. No processo 16327.721125/2014-38 (Termo de Verificação Fiscal às fls. 113- 168 e Auto de Infração às fls. 36-53) verifica-se no ano de 2011 a glosa de Prejuízos Fiscais acumulados no valor de R$114.456.495,87 em decorrência de dedução indevida pelo interessado de amortização de ágio originado na empresa Bri Par Dois, incorporada pelo Banco ABN AMRO Real, posteriormente incorporado pelo interessado; 27. No LALUR de 31/05/2011 às fls. 169-332 (obtido do processo 16327- 721.168/2014-13) verificam-se as EXCLUSÕES do Lucro Real de "reversão de provisão para ágios de incorporações relativo a maio/2011 - Bri Par Dois" no valor de R$79.558.892,05 e "amortização do ágio - Sudameris relativo a maio de 2011" no valor de R$78.423.074,60; 28. De acordo com os autos de infração - processos 16327-721.168/2014-13 e 16327.721125/2014-38 tais exclusões são INDEVIDAS; Conclusão 29. Das verificações efetuadas constata-se que o interessado, apesar de devidamente intimado, não conseguiu comprovar a liquidez e certeza do crédito pleiteado, conforme relatado nos itens 09-18; 30. Conclui-se pela não comprovação do PGIM do IRPJ Estimativa, código 2319, PA 31/05/2011, valor R$21.286.091,31 que teria sido efetuado pelo interessado. (destaques do original) 2. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada do Despacho Decisório por via postal em 11/05/2017 (fls. 85), a interessada apresentou, em 07/06/2017, a Manifestação de Inconformidade de fls. 56 a 72, acompanhada dos documentos de fls. 73 a 1894 e do arquivo não paginável juntado às fls. 1895. Preliminarmente, a recorrente pleiteia o sobrestamento deste processo até o julgamento definitivo do processo administrativo nº 16327.902708/2015-49, a fim de se evitar decisões conflitantes, visto que referido processo trata de Per/Dcomp referente ao mesmo Darf. Fl. 2247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 Quanto ao mérito, alega que tem direito ao crédito pleiteado. Sustenta que pagou o montante de R$88.737.130,21 a título de estimativa de IRPJ de maio/2011. Argumenta que o valor correto do débito é de R$67.451.038,90, tendo sido feito pagamento a maior de R$21.286.091,311. Inicialmente, ressalta que retificou a DCTF antes de transmitir o Per/Dcomp, tendo sido feitas alterações com base em seus registros contábeis, a fim de retratar fielmente o recálculo do IRPJ segundo os critérios definidos pela Lei nº 11.051/2004. Argumenta que as informações registradas na DCTF devem ser tidas como válidas, salvo prova em contrário a ser produzida pelo Fisco. A recorrente alega que a diferença na apuração do IRPJ se refere a ajustes decorrentes de marcação a mercado de operações com swap relativos a contratos não liquidados, que compuseram indevidamente o lucro real. Esclarece que “marcação a mercado” é a valorização dos ativos financeiros pelo preço corrente de mercado pelo qual se poderia liquidá-los em um dado momento, considerando-se situações normais de mercado. Acrescenta que as instituições financeiras devem avaliar diariamente o valor de mercado dos ativos e títulos que compõem a carteira, seguindo as exigências do Banco Central. Argumenta que a marcação a mercado não tem reflexos fiscais, devendo ser reconhecidos os resultados por ocasião da liquidação do contrato, cessão ou encerramento da posição, face ao disposto no art. 32 da Lei nº 11.051/2004. Acrescenta que a Instrução Normativa nº 633/2006, que regulamenta a matéria, assim estabelece: (...) A recorrente alega que, no ano-calendário de 2011, não havia realizado a neutralização tributária decorrente da aplicação dos critérios de marcação a mercado de alguns de seus investimentos em mercados futuros. Alega que, originalmente, havia considerado nas adições do lucro real o montante de R$174.274.135,37 relativamente às movimentações da conta de derivativos exclusivamente do mês de maio/2011. Acrescenta que, nas exclusões, havia utilizado o montante de R$258.369.091,72 considerando o acumulado de janeiro a maio de 2011 das contas de derivativos. Sustenta que, posteriormente, ao efetuar o recálculo da marcação a mercado das operações de derivativos, constatou que o valor correto da conta de adições deveria ser de R$199.088.814,65 para o mês de maio/2011 e R$514.137.975,56 para o acumulado de exclusões. Assim, conclui ser incorreto o lucro antes da compensação de prejuízos apurado originalmente, no montante de R$1.020.201.331,88, sendo correto o valor de R$789.312.476,12. A recorrente apresenta o seguinte quadro, para facilitar a compreensão do caso: Fl. 2248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 Sustenta que somente houve realização de operações de swap no mercado futuro (conta 7.1.5.80.11-92, subconta 866540) de R$7.002.609,90 em janeiro/2011, não havendo realização nos demais meses. Acrescenta que, na conta 7.1.5.80.11-9, subconta 866.544, o acumulado até maio/2011 totalizou R$236.535.150,93. Alega que, nos ajustes relativos à conta 8.1.5.50.11-53, que contabiliza as despesas em operações de swap no mercado futuro, é possível observar que, na subconta 965.222, não houve movimentação no período de janeiro a maio/2011, enquanto que, na subconta 965.151, o acumulado até maio/2011 totalizou R$261.414.890,21. Sustenta que a diferença entre R$261.414.890,21 e R$236.535.150,93 resulta em R$24.879.739,28, que corresponde ao ajuste feito nas adições do lucro real. A recorrente destaca que o recálculo teve por finalidade exclusiva regularizar a apuração do lucro real em função dos ajustes decorrentes de marcação a mercado das operações em mercados derivativos frutos de contratos não liquidados e, portanto, que não deveriam compor o lucro real antes de sua efetiva realização. Alega que as informações prestadas na DIPJ e na DCTF estão respaldadas em seus registros contábeis, não havendo razão para o indeferimento do crédito. Argumenta que a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte, cabendo à autoridade administrativa provar sua inveracidade, conforme previsto nos artigos 923 e 924 do RIR/99. Caso não sejam acolhidos os argumentos apresentados, alega a recorrente que o presente processo deve ser sobrestado até o julgamento definitivo do processo nº 16327.902708/2015-49, que trata de Dcomp relativa ao mesmo pagamento a maior. Acrescenta que neste processo se discute a parcela de R$21.217.998,58 e, naquele, a parcela de R$68.092,73, totalizando R$21.286.091,31, que corresponde ao valor do indébito relativo à estimativa de IRPJ de maio/2011. Sustenta que este feito deve ser sobrestado, face à prejudicialidade/conexão com o outro processo. Ante o exposto, requer a reforma do Despacho Decisório, a fim de se reconhecer o direito creditório e homologar as compensações declaradas. Também requer a conversão do julgamento em diligência, a fim de que sejam atestadas as informações registradas pela recorrente. Caso assim não se entenda, requer o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do processo administrativo nº 16327.902708/2015-49. 3. DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS EM 27/06/2017 E 06/12/2017 Fl. 2249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 Após a apresentação da Manifestação de Inconformidade, a contribuinte solicitou a juntada de documentos em duas ocasiões: Em 27/06/2017, apresentou razão contábil, em arquivo não paginável. Em 06/12/2017, apresentou planilhas com a conciliação dos lançamentos e demonstrações financeiras relativas às operações de SWAP CCP das séries M101, N101, Q101, V103, F202 e J202, que tiveram impacto direto na apuração do IRPJ de janeiro a maio de 2011, além do razão contábil e dos extratos da BM&F. Alega que se trata de documentos que corroboram as alegações apresentadas na Manifestação de Inconformidade, devendo ser conhecidos face ao princípio da busca da verdade material, que rege o contencioso administrativo. 4. DO ACÓRDÃO DRJ/SPO Nº 16-81.402, DO RECURSO VOLUNTÁRIO E DO ACÓRDÃO CARF Nº 1401-002976 Em sessão realizada em 20/02/2018, esta 10ª Turma da DRJ/SPO proferiu o Acórdão nº 16-81.402, julgando improcedente a Manifestação de Inconformidade. A turma entendeu que o direito creditório já havia sido analisado no processo nº 16327.902708/2015- 49, não cabendo a reapreciação por força de preclusão processual. Assim, não tendo sido reconhecido o direito creditório naquele processo (Acórdão Carf nº 1402-002787, de 18/10/2017), tal decisão deveria ser aplicada a este processo. A contribuinte apresentou Recurso Voluntário, ao qual foi dado provimento pelo Carf, que proferiu o Acórdão nº 1401-002976, nos seguintes termos: DECISÃO EMBASADA EM PROCESSO PARADIGMA QUE NÃO RECONHECEU DIREITO CREDITÓRIO POR FALTA DE PROVAS.PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. Quando o direito creditório não resta reconhecido por falta de documentação, não pode tal decisão embasar nova decisão por considerar preclusa a questão, tendo em vista que em cada um dos processos é facultado ao contribuinte instruir as provas que entender necessárias. Preclusão não vislumbrada deve ser anulada a decisão primeva para que seja proferida nova decisão com base nas provas carreada aos autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao Recurso Voluntário, anulando-se o acórdão 16-81.402, para que a DRJ/SPO analise a documentação acostada aos autos e profira nova decisão que verse sobre o mérito da compensação formalizada no PER/DCOMP n° 38527.12660.160513.1.3.04-9872. 5. DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS EM 05/02/2019 Em 05/02/2019, a interessada apresentou petição na qual relata que a Deinf/SPO realizou diligência requerida pelo Carf no processo administrativo nº 16327.902707/2015-02, que trata de compensação de pagamento a maior de estimativa de IRPJ de abril/2011. Junta o relatório de diligência e alega que o resultado deve ser levado em consideração no presente processo, visto que os Fl. 2250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 instrumentos financeiros que geraram o crédito neste feito são os mesmos daquele. Diante dos fatos relatados, a 10ª Turma da DRJ/SP proferiu a seguinte decisão que considerou procedente em parte a manifestação de inconformidade apresentada: Acordam os membros da 10ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos: i) pelo indeferimento dos pedidos de sobrestamento do processo e de realização de diligências; ii) pela procedência da manifestação de inconformidade em relação aos ajustes relativos aos contratos de swap SCC não liquidados, observando-se que não houve contestação referente às exclusões indevidas relativas a “amortização de ágio - Sudameris” (processo nº 16327.721168/2014-13) e “reversão de provisão para ágios de incorporações - Bri Par Dois” (processo 16327.721125/2014-38); iii) pelo não reconhecimento do direito creditório. Esclareça-se que a instância a quo entendeu que o despacho decisório havia motivado o não reconhecimento do crédito pleiteado com base em três fundamentos. Confira-se, neste sentido, o seguinte trecho do voto condutor daquela decisão: No despacho de fls. 1727 a 1731, verifica-se que foram três as razões para o não reconhecimento do crédito: i) falta de comprovação dos ajustes ao lucro real relativos a contratos de swap não liquidados e ii) compensação indevida de prejuízo fiscal no lucro real apurado em 31/01/2011 e iii) exclusões indevidas, na apuração do lucro real em 31/05/2011, de “reversão de provisão para ágios de incorporações relativo a maio/2011 - Bri Par Dois” no valor de R$79.558.892,05 e “amortização de ágio - Sudameris relativo a maio/2011” no valor de R$78.423.074,60. Assim, apesar de admitir serem corretos os ajustes efetuados pela instituição financeira acerca dos contratos de swap não liquidados (com base nos documentos carreados aos autos e no resultado da diligência efetuada para a verificação do crédito de origem semelhante no âmbito do processo nº 16327.902707/2015-02), a decisão recorrida entendeu que não deveria reconhecer o direito pleiteado porque a interessada não havia se manifestado sobre os dois outros fundamentos do despacho decisório proferido na unidade de origem. Considerou não impugnadas as correspondentes matérias com base no que preveem os arts. 14 e 17 do Decreto nº 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal – PAF). Elaborou, então, o seguinte quadro demonstrativo para concluir que o DARF pago no período (no valor de R$ 88.737.130,21) não era suficiente para quitar o imposto a pagar e, consequentemente, configurar o alegado pagamento indevido: Fl. 2251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário onde, essencialmente, alegou que o entendimento da DRJ não poder prosperar pelos seguintes motivos: 1. Há nítido caráter INOVADOR na motivação da r. decisão da DRJ, pois o despacho de fls. 1730/1731, especificamente no que tange à questão de prejuízos fiscais e exclusões das deduções do ágio, NÃO possui cunho DECISÓRIO; 2. A manutenção da decisão da DRJ implica em dupla cobrança sobre os mesmos fatos geradores. Quanto à inovação, a instituição financeira alega que o fundamento para a conclusão do despacho decisório foi apenas aquele veiculado nos itens 9 a 18 do despacho decisório (as questões atinentes à compensação de prejuízos e glosa de exclusão de ágios foram narrativas de caráter apenas informativo). Por sua vez, quanto à dupla cobrança, a alegação reside no fato de que os autos de infração que corroboram aquelas glosas não levam em consideração o valor a maior recolhido no DARF de R$ 88.737.130,21. Cumpre acrescentar, ainda, que a recorrente pede o sobrestamento do feito até que se julgue em definitivo os processos administrativo nº 16327.721168/2014-13 e 16327.721125/2014-38 (que tratam das referidas glosas de exclusão de ágio) na hipótese de não reconhecimento do seu direito creditório. Por fim, vale a pena também noticiar que, ao compulsar o andamento dos autos dos processos que podem impactar a decisão deste Colegiado, na data em que minuto o presente relatório, constatei o seguinte: - o processo nº 16327.902708/2015-49 teve decisão definitiva no âmbito do CARF (depois de proferido o julgamento dos embargos do contribuinte apresentados contra o Acórdão nº 1402-002.787) concluindo que não há direito à compensação pleiteada em face de a instrução probatória ter sido considerada deficiente; nada obstante, o contribuinte informou depois naquele processo ter ingressado com ação anulatória do débito fiscal consubstanciado no correspondente PER/DCOMP (processo nº 5011342-67.2019.4.03.6100 da 21ª VF/SP); - os processos nº 16327.721168/2014-13 e 16327.721125/2014-38 foram objeto de julgamento em que se deu provimento aos recursos especiais apresentados pela Fazenda Nacional e determinou retorno aos colegiados de origem para apreciação das demais questões constantes dos respectivos recursos voluntários; ou seja, as glosas de ágio ainda não foram definitivamente julgadas no âmbito administrativo. Fl. 2252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Como se vê, o caso vertente ganhou uma complexidade absolutamente desnecessária pelo fato de não terem sido reunidas num mesmo julgamento a presente demanda e aquela contida no processo nº 16327.902708/2015-49 (que trata da compensação do mesmo crédito, apesar de o seu aproveitamento ter sido invocado em montante substancialmente menor, isto é: os R$ 24.835.667,34, deste, contra os R$ 79.287,18, daquele outro). Com efeito, a questão lá já foi definida em desagrado do contribuinte por insuficiência de provas (ainda que este tenha depois recorrido ao Poder Judiciário buscando melhor sorte). Nada obstante, aqui, houve uma reversão quanto à tentativa da instância a quo em submeter sua decisão à preclusão processual do direito creditório. Isto porque o Acórdão nº 1401-002976 determinou a análise da documentação acostada aos autos deste processo ao entender que não havia preclusão, mas, sim, independência probatória. Com isso, a discussão sobre o mesmo direito creditório tomou cá outro rumo. A DRJ referendou as alegações acerca dos contratos de swap não liquidados (com base nos documentos carreados aos autos e no resultado da diligência efetuada para a verificação do crédito de origem semelhante no âmbito do processo nº 16327.902707/2015-02), mas entendeu que, ainda assim, não deveria reconhecer o direito creditório porque o contribuinte não teria se pronunciado sobre outros dois fundamentos contidos no despacho decisório proferido pela unidade de origem. A recorrente, desta feita, se insurgiu contra essa nova decisão porque vislumbrou o caráter inovador dos argumentos que teriam natureza meramente informativa no despacho decisório. Isso porque a conclusão deste último teria sido expressa (no seu item 29) ao mencionar apenas o conteúdo veiculado nos seus itens 9 a 18. Demais disto, haveria clara dupla cobrança ao se considerar as glosas de exclusão de ágios perpetradas em outros processos (os de nº 16327.721168/2014-13 e 16327.721125/2014-38). Ora, malgrado o juízo que se faça acerca do rumo que a presente demanda tomou depois de o Acórdão nº 1401-002976 ter determinado a análise do direito creditório de forma independente da decisão tomada no processo nº 16327.902707/2015-02, importa notar que a negativa à pretensão formulada se resume agora aos fundamentos da compensação indevida de prejuízos fiscais realizada em 31/01/2011 e da existência de glosas de exclusão de ágios que estão ainda pendentes de julgamento em outros dois processos. Afinal, como relatado, a decisão recorrida já superou a questão que parecia central para a insuficiência probatória, qual seja, os ajustes que foram dois anos depois efetuados na Fl. 2253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 apuração da estimativa de IRPJ a pagar por conta da existência de contratos de swap não liquidados. De pronto, tem razão a recorrente quando invoca o caráter inovador da decisão de piso ao se socorrer de questões que foram meramente ventiladas no despacho decisório. O fundamento da compensação indevida de prejuízos fiscais realizada em 31/01/2011 (pelo suposto fato de inexistir saldo para tanto) não foi claramente relacionado com a apuração questionada no presente processo. A unidade de origem apenas concluiu que houve uma compensação indevida em período anterior (reduzindo o lucro real daquele mês de R$ 363.060.802,78 para R$ 254.142,561,95). Isto porque vislumbrou a inexistência de saldo no Sistema SAPLI. Mas, não fez nenhuma prospecção sobre essa circunstância para os períodos futuros (muito menos quanto ao período efetivamente discutido neste caso). A consequência desse fundamento para apuração da estimativa do mês de maio de 2011 acaba se revelando meramente especulativa. Tanto é que a DRJ sequer quantificou o seu efeito no demonstrativo elaborado para fins de concluir que havia saldo de imposto a pagar superior ao refletido no DARF (no valor de R$ 88.737.130,21) que motivou o alegado pagamento indevido. Veja-se, neste sentido, o referido demonstrativo transcrito no relatório acima. Por outro lado, no tocante à existência de glosas de exclusão de ágios que estão ainda pendentes de julgamento em outros dois processos, é evidente que esse fundamento não serve para manter o não reconhecimento do direito creditório. Como bem apontado no recurso, os autos de infração consubstanciados nos correspondentes processos tributaram diretamente os valores glosados. Assim, no processo nº 16327.721168/2014-13, o valor glosado a título de exclusão indevida no ano de 2011 (R$ 188.215.379,04) foi exatamente o que serviu de base de cálculo para a apuração do imposto e adicional lançados. Outrossim, no processo nº 16327.721125/2014-38, o valor glosado a título de exclusão indevida no ano de 2011 (R$ 114.456.495,87) seguiu a mesma lógica. Então, quaisquer que sejam os resultados dos julgamentos que ainda serão concluídos naqueles processos, a contribuinte terá direito às exclusões de ágio correlatas. Na hipótese de estas serem consideradas indevidas, o tributo correspondente ao ajuste será cobrado. Não haveria, portanto, que se exigir estimativas (no máximo, se fosse possível novo lançamento de ofício, dependendo do entendimento que se tenha sobre o assunto, as respectivas multas isoladas). Em contrapartida, na hipótese de aqueles autos de infração serem considerados improcedentes, as exclusões também refletidas na apuração da estimativa de maio estariam corretas. Portanto, tem razão a recorrente quando alega a possibilidade de dupla cobrança. Talvez, por isso, é também oportuna a observação recursal no sentido de que a autoridade fiscal, ao concluir o despacho decisório explicitando somente a narrativa contida nos seus itens 9 a 18, já tinha a percepção de que estes dois últimos fundamentos não tinham capacidade de, por si sós, justificar o não reconhecimento do direito creditório pleiteado. O seu caráter poderia, no máximo, ser meramente informativo. Fl. 2254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-005.331 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901181/2017-05 Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado e homologar (apenas) as compensações declaradas no presente processo até o limite do referido crédito. (documento assinado digitalmente) Ricardo Marozzi Gregorio Fl. 2255DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 37172.001426/2006-12
Data da sessão: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2004 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE DECLARAÇÃO EM GFIP. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL MANTIDA. Há que ser mantida a exigência relativa à multa por falta de declaração em GFIP, quando mantida a exigência da obrigação principal correlata. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI Nº 27/2019/ CRJ / PGACET / PGFN-ME. Conforme a Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benigna da multa prevista no art. 35, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, no caso de lançamento de ofício relativo a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei nº 8.212, de 1991.
Numero da decisão: 9202-009.928
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a exigência da multa por falta de preenchimento da GFIP, na parte relativa ao abono único. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Marcelo Milton da Silva Risso, Mauricio Nogueira Righetti, Martin da Silva Gesto (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Ana Cecilia Lustosa da Cruz, substituída pelo conselheiro Martin da Silva Gesto.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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FALTA DE DECLARAÇÃO EM GFIP. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL MANTIDA. Há que ser mantida a exigência relativa à multa por falta de declaração em GFIP, quando mantida a exigência da obrigação principal correlata. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI Nº 27/2019/ CRJ / PGACET / PGFN-ME. Conforme a Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benigna da multa prevista no art. 35, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, no caso de lançamento de ofício relativo a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei nº 8.212, de 1991. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a exigência da multa por falta de preenchimento da GFIP, na parte relativa ao abono único. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Marcelo Milton da Silva Risso, Mauricio Nogueira Righetti, Martin da Silva Gesto (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Ana Cecilia Lustosa da Cruz, substituída pelo conselheiro Martin da Silva Gesto. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 37 17 2. 00 14 26 /2 00 6- 12 Fl. 2122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.928 - CSRF/2ª Turma Processo nº 37172.001426/2006-12 Relatório Trata-se de ação fiscal que originou os seguintes procedimentos: PROCESSO DEBCAD ESPÉCIE SITUAÇÃO 37172.001422/2006-34 35.611.926-2 Obrigação Principal (Empresa, SAT e Terceiros) Acórdão 9202-008.661 (Abono Único) 37172.001426/2006-12 35.611.927-0 Obrigação Acessória (AI-68) Recurso Especial 37172.001430/2006-81 35.611.929-7 Obrigação Acessória CFL - 30 - 37172.001437/2006-01 35.611.928-9 Obrigação Acessória CFL - 91 - 12045.000486/2007-23 35.611.930-0 Obrigação Acessória CFL - 59 - O presente processo trata do Debcad 35.611.927-0 – CFL 68, lavrado para imposição de multa em razão da apresentação das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as Contribuições Previdenciárias. O lançamento foi mantido em primeira instância, razão pela qual foi interposto Recurso Voluntário, julgado em sessão plenária de 20/10/2010, prolatando-se o Acórdão n° 2301-001.711 (e-fls. 1.870 a 1.879), assim ementado: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período do fato gerador: 01/01/2000 a 31/12/2004 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP DEIXAR DE INFORMAR TODOS OS FATOS GERADORES. SALÁRIO INDIRETO. PROGRAMAS DE INCENTIVO. GRATIFICAÇÃO NÃO AJUSTADA. ABONO INDENIZATÓRIO. MULTA APLICADA. LEI 11.941/2009. Toda empresa está obrigada a informar os fatos geradores de contribuição previdenciária na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social — GFIP nos termos da Legislação previdenciária vigente. As verbas pagas por empresas através de cartões de premiações integram o salário de contribuição. As importâncias recebidas a título de gratificações pagas pela empresa têm natureza salarial e integram o salário de contribuição, constituindo obrigação tributária acessória a prestação de informações em guias próprias. O Abono indenizatório tem cunho de natureza indenizatória vez que se destinava a compensar as mudanças ocorridas na data do pagamento das verbas salariais e de direitos assegurados anteriormente pela Convenção Coletiva de Trabalho. Em relação à aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória previdenciária, o seu cálculo final deve observar o disposto no artigo 32-A, da Lei 8.212/91, nos termos da redação dada pela Lei 11.941/09. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Fl. 2123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.928 - CSRF/2ª Turma Processo nº 37172.001426/2006-12 ACORDAM os membros da 3.ᵃ câmara / 1.ᵃ turma ordinária do segunda SEÇÃO DE JULGAMENTO, em dar provimento parcial para, por maioria de votos, reduzir o valor da multa nos seguintes termos: a)em razão da não incidência da contribuição sobre o abono, vencidos os conselheiros Julio Cesar Vieira Gomes e Bernadete de Oliveira Barros; b)em adequar a multa ao artigo 32-A da Lei n° 8.212/91, vencida a conselheira Bernadete de Oliveira Barros que aplicava o artigo 35-A da Lei n° 8.212/91. Cientificada da decisão, a Fazenda Nacional opôs os Embargos de Declaração de e-fls. 1880 a 1.881, rejeitados conforme despacho de 16/01/2013 (e-fls. 1.894 a 1.895). A Contribuinte foi cientificada do acórdão e interpôs, em 03/05/2013 (fls. 2.023), o Recurso Especial de e-fls. 1.918 a 1.928, ao qual foi negado seguimento, nos termos do despacho de 18/07/2017 (e-fls 2.069 a 2.075). Contra a negativa de seguimento foi apresentado o Agravo de e-fls. 2.083 a 2.086, rejeitado conforme despacho de 28/09/2018 (fls. 2.098 a 2.104). O processo foi encaminhado à PGFN em 05/07/2016 (Despacho de Encaminhamento de e-fls. 2035) e, em 06/07/2016, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial de e-fls. 2.036 a 2.051 (Despacho de Encaminhamento de e-fls. 2.052), visando rediscutir as seguintes matérias: - incidência de Contribuições sobre abono único; e - aplicação retroativa da multa mais benéfica. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, nos termos do despacho de 30/10/2016 (e-fls. 2.054 a 2.058). O Recurso Especial da Fazenda Nacional contém as seguintes alegações: Quanto ao abono único - inicialmente, cumpre esclarecer que o caso concreto não se enquadra no disposto no Ato Declaratório PGFN nº 16/2011 e no Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114 /2011, com base na jurisprudência do STJ: “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária”; - logo, verifica-se que, em cotejo com as convenções coletivas de trabalho, não se trata de parcela desvinculada do salário (cita doutrina de Maurício Godinho Delgado, Glaucia Barreto, Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo); - a despeito de a expressão “abono” nem sempre ser empregada em seu sentido técnico, como ocorre no caso do art. 144, da CLT, em que o legislador utiliza o termo para se referir à parcela suplementar de férias, paga em decorrência de previsão em regulamento empresarial, acordo ou convenção coletiva de trabalho, é incontroversa a natureza salarial da verba, uma vez que se trata de valor pago em decorrência do contrato de trabalho (onerosidade); - é assim que dispõe o art. 457, § 1º, da CLT (cita doutrina de Vólia Bonfim Cassar); - os tribunais trabalhistas não deixam dúvida quanto à integração do abono ao salário do empregado para todos os efeitos legais; - cumpre relembrar que as disposições do acordo coletivo de trabalho vinculam o abono ao décimo-terceiro salário no percentual de 25% (fls. 563); - em cotejo, cumpre trazer a lume excertos do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114 /2011, que subsidiou a edição de Ato Declaratório, verbis: Fl. 2124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.928 - CSRF/2ª Turma Processo nº 37172.001426/2006-12 “3. A análise em comento decorre da existência de decisões reiteradas de ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça ─ STJ no sentido de que o abono único, disposto em Convenção Coletiva de Trabalho, quando desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não é passível de incidência de contribuição previdenciária. II 4. O entendimento sustentado pela União em juízo é o de que o abono único, concedido em Convenção Coletiva de Trabalho, sofre a incidência de contribuição previdenciária, porquanto ostenta natureza salarial. 5. Ocorre que o Poder Judiciário tem entendido diversamente, restando assente no âmbito do STJ o posicionamento segundo o qual o abono único, estabelecido em Convenção Coletiva de Trabalho, a teor do art. 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212, de 1991, não integra a base de cálculo do salário-de-contribuição quando o seu pagamento carecer do requisito da habitualidade o que revela a eventualidade da verba e não se encontrar atrelado ao pleno e efetivo exercício da atividade laboral. (...) 8. Veja abaixo outras decisões nesse sentido, que expressam a pacífica e consolidada jurisprudência do STJ sobre a matéria: (...) 9. Por conseguinte, o STJ consagra, de modo pacífico, o entendimento no sentido de que o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, sendo desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não sofre a incidência de contribuição previdenciária.” - pelo teor das informações colacionadas pela Fiscalização e nos termos da manifestação de insurgência da Contribuinte (Impugnação e Recurso Voluntário), nota-se que o abono tem vinculação com o salário, mediante a fixação de percentuais sobre ele estipulados; - pela redação dos dispositivos convencionados, é inquestionável a natureza contraprestativa da verba, paga como decorrência do contrato de trabalho celebrado entre o notificado e seus empregados; - é também livre de dúvidas o enquadramento da verba na previsão contida no §1º, do art. 457, da CLT, donde se deflui a natureza jurídica de salário da parcela paga; - diante de todo o exposto, fica claro que não merece ser aplicada a jurisprudência do STJ ao caso (e, por consequência, o disposto no Ato Declaratório PGFN nº 16/2011), isso porque não se está diante das hipóteses ali tratadas; - no caso, trata-se de lançamento de Contribuição Previdenciária sobre abonos pagos aos segurados empregados por força de Acordo Coletivo de Trabalho, instrumentos válidos e eficazes, no entanto tais alegações não têm o condão de alterar o lançamento; - como se pode inferir dos arts. 22 e 28, da Lei nº 8.212, de 1991, o conceito de salário de contribuição não se restringe ao salário base do trabalhador, que tem como núcleo a remuneração de forma mais ampliada, alcançando outras importâncias pagas pelo empregador, sem importar a forma de retribuição ou o título; - são vantagens econômicas acrescidas ao patrimônio do trabalhador decorrentes da relação laboral; - já o § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212, de 1991 lista sobre quais verbas não incidem as Contribuições Previdenciárias, não podendo ser interpretadas extensivamente, visto Fl. 2125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.928 - CSRF/2ª Turma Processo nº 37172.001426/2006-12 que a norma em comento reduz o âmbito de incidência da base de cálculo da regra matriz, devendo, por disposição expressa do art. 111, II, do CTN, ser interpretada literalmente; - não resta qualquer dúvida de que o Decreto nº 3.265, de 1999 supracitado, que regulamentou o § 9º, alínea "e", item 7, do citado art. 28, da Lei nº 8.212, de 1991, ao acrescentar a expressão “por força de lei”, não modificou o que a lei já determinava, quando dizia “ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados dos salários”; - é evidente que a expressão “expressamente”, no contexto do citado parágrafo, refere-se àquilo que esteja expresso em lei; - há que se considerar, outrossim, que o parágrafo 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212, de 1991 é uma norma isentiva, cuja interpretação não permite incluir nela situações ou pessoas que não estejam expressamente previstas no texto legal instituidor, em razão da literalidade com que deve ser interpretada, nos termos do art. 111, II, do CTN, pois do contrário estar-se-ia imprimindo-lhe um alcance que a norma não tem nem poderia ter, eis que as regras de isenção não comportam interpretações ampliativas; - ressalte-se que, de acordo com o art. 457, § 1º, da CLT, todo abono tem cunho salarial, integrando, pois, o salário de contribuição, presunção que só pode ser elidida por expressa disposição legal em contrário; - já se viu alhures o conceito de abono, e em consequência observa-se na própria legislação trabalhista a natureza salarial do abono pago pelo empregador, ainda que previsto em norma coletiva; - não se pode olvidar, por seu turno, que obrigação jurígena tributária é ex lege e compulsória, nos termos da constituição do art. 3º, do CTN, sujeitando-se, portanto, ao princípio da estrita legalidade; - nesse sentido, da mesma forma que a Contribuição só incide se estiver devidamente prevista em lei, ela só poderá ser dispensada nas hipóteses legalmente contempladas, e este não é o caso dos autos, pois o Contribuinte não atendeu aos requisitos previstos no artigo 28, § 9º, “e”, item 7, da Lei nº 8.212, de 1991, conforme analisado; - assim, a autonomia das negociações coletivas consagradas pela Constituição Federal limita-se ao âmbito das relações empregatícias, não se prestando a alterar a natureza jurídica das verbas sujeitas à tributação; - se assim não fosse, chegar-se-ia ao despropósito de afirmar que os sindicatos existentes no Brasil têm o poder de comprometer a quase totalidade das receitas da Seguridade Social, bastaria que todas as convenções coletivas firmadas passassem a conter disposição no sentido de que a totalidade das remunerações de determinada categoria estaria excluída da incidência das Contribuições Previdenciárias; - destarte, é vedada à Convenção e ao Acordo Coletivos de Trabalho retirar força jurígena de norma de incidência tributária em vigor, conforme tem decidido o Judiciário. Quanto à retroatividade benigna, a Fazenda Nacional pede que, no momento da execução do julgado, seja verificada qual a norma mais benéfica: se as duas multas anteriores (arts. 35, II e 32, § 5º da Lei nº 8.212, de 1991) ou a do art. 35-A, incluída pela MP 449, de 2008. Ao final, a Fazenda Nacional pede o conhecimento e o provimento do Recurso Especial. Fl. 2126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.928 - CSRF/2ª Turma Processo nº 37172.001426/2006-12 Cientificada do acórdão, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do despacho que lhe deu seguimento em 1º/08/2017 (Termo de Ciência de fl. 2.080), a Contribuinte ofereceu, em 16/08/2017, as Contrarrazões de fls. 2.089 a 2.095 (Termo de Juntada de fl. 2.088), contendo as seguintes alegações: Sobre o Abono - não há como admitir a incidência de Contribuições Previdenciárias sobre o abono, justamente por ter sido demonstrada a natureza indenizatória de tal verba, conforme bem ressaltado pelo acórdão recorrido; - a não incidência é o vácuo existente na lei tributária quanto ao ato, fato ou situação jurídica que seria passível de tributação, mas que, por ausência da eleição daqueles por legislador tributário, não foram incluídos dentre as hipóteses de incidência aptas a originar o surgimento da obrigação tributária; - a não incidência não decorre da lei, constituindo em compreensão dos fatos sociais (não jurídicos), que não se encontram previstos abstratamente nas normas jurídicas, portanto a aferição da não-incidência pressupõe a delimitação da incidência; - as situações não compreendidas em determinado modelo integram, necessariamente, os conjunto das hipóteses de não incidência; - desta linha de raciocínio, conclui-se que o artigo 22, da Lei n° 8.212, de 1991, não obstante os vícios sintáticos, descreve a hipótese de incidência das Contribuições lançadas por meio do ato impugnado; - o enunciado, na sua acepção lógica, apresenta-se por meio de "verbo transitivo" + "predicado"; - o verbo que integra a hipótese é: pagar, creditar ou dever; o complemento da oração é: "remuneração a segurado obrigatório do RGPS", portanto tem-se como hipótese da incidência da Contribuição Previdenciária o ato de: "pagar ou creditar remuneração"; - a norma descreve os protagonistas do fato imponível, atribui o ato de pagar ou creditar à figura da empresa, reconhecendo-a como pessoa física ou jurídica que contrata trabalhadores; o ato de receber o pagamento ou o crédito deve ser protagonizado, para satisfazer a incidência, pelo trabalhador, considerando a pessoa física filiada ao RGPS que presta serviços à empresa; o produto recebido pelo trabalhador, ademais, deve se caracterizar como remuneração, bem como retribuir o trabalho prestado; - esses dados nos permitem pormenorizar a hipótese de incidência da Contribuição Previdenciária como o ato de "pagar ou creditar remuneração a segurado obrigatório da RGPS, em contraprestação ao trabalho"; - situações distintas aos modelos não ensejam a incidência, isto é, são indiferentes ao direito, consubstanciando-se em hipótese de não-incidência; - sob este prisma, é possível afirmar que a não-incidência pode ser observada por três enfoques: (i) ausência de ação (pagar, creditar ou dever), como, por exemplo, doar; (ii) ausência de tipicidade do valor pago ou creditado, como, por exemplo, valores cedidos ou doados; e (iii) ausência de situação jurídica dos protagonistas, como, por exemplo, empresa x não-segurado; o segundo enfoque está presente no caso concreto; - o conceito de remuneração, diferentemente da definição de "rendimentos do trabalho", é legal, estando previsto nos artigos 457 e 458, da CLT; Fl. 2127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-009.928 - CSRF/2ª Turma Processo nº 37172.001426/2006-12 - o inciso I, do artigo 22, da Lei n° 8.212, de 1991 não pormenoriza as parcelas remuneratórias passíveis de tributação, agindo na generalização; - salário, gorjeta, ganhos sob a forma de utilidades, bem como outras espécies de remuneração compreendem o predicado da incidência, sendo que o único pressuposto à tipificação é que a parcela remuneratória destine-se a "retribuir trabalho"; - importâncias pagas ou creditadas a pessoas físicas, não obstante habituais, que não venham a caracterizar-se como remuneração ou não se destinem a retribuir o trabalho, não integram o complemento da hipótese, não ensejando, portanto, a incidência tributária; - ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já definiu, na seara do Recurso Extraordinário n° 166.772-9/RS, que não pode ser aceita outra conotação à expressão remuneração, senão aquela conferida pela CLT; - assim, com fundamento nestes argumentos, há que se ressaltar que os valores pagos ou creditados pela Contribuinte, a título de abono indenizatório, não se amoldam ao conceito legal de remuneração, como tenta levar a crer a Fazenda Nacional em seu recurso; - o abono indenizatório não constitui contraprestação ao trabalho, seja pela ausência de habitualidade, seja pelo fato gerador desta verba; - a percepção desta parcela não gera incidência, em razão de se tratar de fato jurídico imune; - a imunidade que recai sobre o fato impede a utilização do valor como base de apuração, pois, como visto, um dos aspectos da base é confirmar ou infirmar o fato gerador; - tal verba, como já esclarecido nestes autos, foi paga em uma única oportunidade, que não se materializou em contraprestação ao trabalho; - a habitualidade, de igual modo, torna-se impossível de ser demonstrada no caso; - com efeito, o artigo 201, § 11, da Constituição Federal determina que a base de cálculo das Contribuições Previdenciárias será composta apenas pelo salário e por verbas recebidas de forma habitual; - um dos quatro requisitos para aperfeiçoamento do vínculo de emprego, inexoravelmente, é a habitualidade e não há habitualidade de algo que não foi reiterado no tempo, sequer expectado pelos trabalhadores; - o abono indenizatório, por ter sido pago em uma única oportunidade, não constitui salário, sendo intermitente e, por esta característica, não habitual; - essa qualidade - eventualidade - decorre da ausência de periodicidade e/ou da ausência de expectativa; - se os valores não foram pagos mais de uma vez ao mesmo empregado, não haveria, obviamente, que se falar em expectativa de reiteração ou hábito, dada a fortuidade do pagamento; - a ausência de habitualidade descaracteriza o fato de receber como jurídico, pois esta verba, ante a expressa exclusão constitucional, não poderá constituir a base de cálculo da incidência; - noutro vértice, tal verba, como confirma a Convenção Coletiva firmada entre a Contribuinte e os representantes dos seus empregados, tem natureza exclusivamente Fl. 2128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-009.928 - CSRF/2ª Turma Processo nº 37172.001426/2006-12 indenizatória, sua origem se deu em pacto para a alteração de regras acessórias ao contrato de trabalho; - a empresa alterou o pacto original, eliminando um piso salarial anteriormente contratado, bem como modificando a data de pagamento salarial; - tais situações geram ilícitos perante os empregados, fato este que gerou a necessidade de indenização, e isso é o que determina a cláusula quinta do Acordo Coletivo de Trabalho, que foi integralmente cumprida pela Contribuinte; - dessa regra individual se extrai a ausência de habitualidade (em parcela única) e o caráter indenizatório, isto é, compensar (indenizar) as modificações contratuais, razão pela qual não há que se falar em incidência tributária. Sobre a retroatividade benigna - no que diz respeito à aplicação da multa pelo descumprimento da obrigação acessória, no acórdão recorrido entendeu-se, de forma brilhante, com fundamento no princípio da retroatividade da legislação mais benéfica, pela aplicação do artigo 32-A, da Lei n° 8.212, de 1991, nos termos da redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009; - tal hipótese se justifica, na medida em que, de acordo com o disposto no artigo 106, II, do Código Tributário Nacional, deve ser aplicada a lei nova ao ato pretérito ainda não julgado definitivamente, como ocorreu no caso em apreço; - este, inclusive, é o entendimento pacífico da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ou seja, as multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica, conforme bem destacado pelo acórdão recorrido (REsp n° 266.676/RS - REsp n° 512.913/RS - REsp n° 549.688/RS); - portanto, admitida a retroatividade da lei mais benigna ao sujeito passivo nos casos sem julgamento definitivo, impositiva a aplicação de tal princípio ao caso concreto, razão pela qual a multa deve observar o disposto no artigo 32-A, da Lei n° 8.212, de 1991, com base na redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009. Ao final, a Contribuinte pede que o Recurso Especial da Fazenda Nacional não seja provido. Voto Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos, portanto deve ser conhecido. Foram oferecidas Contrarrazões tempestivas. O presente processo trata do Debcad 35.611.927-0 – CFL 68, lavrado para imposição de multa em razão da apresentação das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as Contribuições Previdenciárias. Encontra-se em julgamento a multa relativa ao CLF 68, no que tange à falta de declaração em GFIP, das Contribuições relativas ao abono pago pela empresa. Fl. 2129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-009.928 - CSRF/2ª Turma Processo nº 37172.001426/2006-12 O Colegiado recorrido deu provimento ao recurso, nesta parte, por considerar que sobre tal verba não incidiriam Contribuições Previdenciárias. Ademais, aplicou a retroatividade benigna com base no art. 32-A, da Lei nº 8.212, de 1991, nos termos da redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. A Fazenda Nacional visa rediscutir as duas matérias: - incidência de Contribuições sobre o abono único; e - aplicação retroativa da multa mais benéfica. Quanto à primeira matéria, conforme o demonstrativo no início do relatório, o processo nº 37172.001422/2006-34, que tratava das obrigações principais – Empresa, SAT e Terceiros – já foi julgado por esta 2ª Turma, por meio do Acórdão nº 9202-008.661, de 19/02/2020, com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2004 ABONO ÚNICO. VINCULAÇÃO COM A REMUNERAÇÃO. Somente ficam fora do alcance das Contribuições Previdenciárias os abonos expressamente desvinculados do salário por força de lei. O Abono Único, mesmo o previsto em Convenção Coletiva do Trabalho, vinculado à remuneração do segurado empregado, por representativo de um complemento salarial, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Destarte, tendo em vista a manutenção da exigência da obrigação principal relativa à verba ora tratada – abono – há que se dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, nesta parte. Quanto à segunda matéria – aplicação retroativa da multa mais benéfica – repita-se que o Colegiado recorrido aplicou a multa do art. 32-A, da Lei n. 8.212, de 1991. A Fazenda Nacional, por sua vez, pede que a retroatividade benigna seja aplicada mediante a comparação entre a soma das duas multas anteriores (arts. 35, II e 32, § 5º, da Lei nº 8.212, de 1991) e a multa do art. 35-A, da Lei nº 8.212, de 1991, incluída pela MP nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009. Entretanto, tal pedido conflita com a Nota SEI nº 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN- ME, assim ementada: Retroatividade benéfica do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Multa moratória incidente sobre contribuições previdenciárias em atraso. Percentual que se aplica aos casos de lançamento de ofício relativo a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei nº 8.212, de 1991 (incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2º, VII e §4º, da Portaria PGFN nº 502, de 2016. A citada nota assim registra: A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das disposições da Lei nº 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os percentuais previstos no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, na redação anterior àquela alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei nº 8.212, de Fl. 2130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-009.928 - CSRF/2ª Turma Processo nº 37172.001426/2006-12 1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada. (...) Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis: (...) Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei nº 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei nº 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 449, de 2008). Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN. (...) Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, o tema ora apreciado enquadra-se na previsão do art. 2º, inciso VII, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, que dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. (...) 1.26. Multas c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35- A, da Lei nº 8.212/1991. Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Fl. 2131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-009.928 - CSRF/2ª Turma Processo nº 37172.001426/2006-12 Destarte, conforme a nota acima, que segue a jurisprudência do STJ, a aplicação retroativa do art. 35-A não representaria retroatividade benigna, de sorte que ao apelo deve ser negado provimento, nesta parte. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para restabelecer a exigência da multa por falta de preenchimento da GFIP, na parte relativa ao abono único. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Fl. 2132DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10480.722137/2011-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 18 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 PIS. COFINS. DIREITO AO CRÉDITO. ÁLCOOL ANIDRO. INSUMO PARA PRODUÇÃO DE GASOLINA TIPO C. POSSIBILIDADE. Por se tratar de insumo para a produção de gasolina tipo C, é possível que o contribuinte se credite das operações com aquisição de álcool anidro, nos termos do que dispõe o art. 3º, inciso II da lei n. 10.833/04, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. Lei 10.865/04. PIS. COFINS. CRÉDITOS. NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME MONOFÁSICO. POSSIBILIDADE. A incidência monofásica da COFINS não é impedimento para o creditamento do contribuinte. Não há uma dependência entre monofasia e creditamento, já que tais normativas apresentam funções jurídicas distintas. Precedentes do STJ (AgRg no REsp 1.051.634/CE).
Numero da decisão: 3401-009.478
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento para reverter as glosas sobre: (1) despesas de aquisições de álcool anidro, e (2) despesas com frete e armazenagem de álcool anidro, óleo diesel e gasolina A; vencidos os conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos e Marcos Antônio Borges. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.468, de 24 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10480.720495/2010-75, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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COFINS. DIREITO AO CRÉDITO. ÁLCOOL ANIDRO. INSUMO PARA PRODUÇÃO DE GASOLINA TIPO C. POSSIBILIDADE. Por se tratar de insumo para a produção de gasolina tipo C, é possível que o contribuinte se credite das operações com aquisição de álcool anidro, nos termos do que dispõe o art. 3º, inciso II da lei n. 10.833/04, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. Lei 10.865/04. PIS. COFINS. CRÉDITOS. NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME MONOFÁSICO. POSSIBILIDADE. A incidência monofásica da COFINS não é impedimento para o creditamento do contribuinte. Não há uma dependência entre monofasia e creditamento, já que tais normativas apresentam funções jurídicas distintas. Precedentes do STJ (AgRg no REsp 1.051.634/CE). Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento para reverter as glosas sobre: (1) despesas de aquisições de álcool anidro, e (2) despesas com frete e armazenagem de álcool anidro, óleo diesel e gasolina A; vencidos os conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos e Marcos Antônio Borges. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401- 009.468, de 24 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10480.720495/2010-75, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 21 37 /2 01 1- 88 Fl. 392DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722137/2011-88 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de pedidos de ressarcimento e compensação referentes a créditos no regime da não-cumulatividade de PIS, parcialmente homologados pela fiscalização. A negativa de parte do crédito se deu pela conclusão da fiscalização de que as aquisições por distribuidor de álcool anidro para ser adicionado à gasolina não geravam direito a crédito, por força de vedação expressa contida na letra "a", do inciso I, do artigo 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Por consequência, também foram negados os créditos relativos à frete e armazenagem, que deveriam seguir o tratamento concedido à mercadoria. Além disso, negou-se direito a crédito sobre despesas com telefonia, depreciação do ativo imobilizado, manutenção de prédios e instalações e equipamentos, por supostamente não haver previsão legal. Diante da manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, em que defende a retidão da apuração por ela realizada e, portanto, seu direito ao total do crédito pleiteado, a DRJ/BEL entendeu pela manutenção da decisão da fiscalização, nos temos da ementa, em síntese, abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVOS. AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL PARA FINS CARBURANTES. DISTRIBUIDOR DE GASOLINA. CRÉDITOS. Por força do art. 3º, I, “a”, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, I, “a”, da Lei nº 10.833/2003, as aquisições de álcool para fins carburantes, para ser adicionado à gasolina, não geravam direito a crédito da Contribuição para o PIS e da Cofins, vedação esta que perdurou até 30/09/2008. PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVOS. RESSARCIMENTO. REQUISITOS NORMATIVOS. O ressarcimento de créditos decorrentes da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS e da Cofins vincula-se ao preenchimento das condições e requisitos determinados pela legislação tributária. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os termos da manifestação de inconformidade, pautando o seu direito nos seguintes argumentos: (i) a empresa possui direito ao crédito por expressa previsão legal contida no art. 74, parágrafos 1º e 2º, da Lei n° 9.430/96 (com a redação dada pela Lei n° 10.637/02); (ii) que as impossibilidades de creditamento do álcool para fins carburantes se limita aos casos em que há aquisição para revenda, não sendo o presente caso, em que resta configurada a aquisição como insumo para obtenção de gasolina tipo “c”; (iii) que os créditos relativos às despesas com frete e Fl. 393DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722137/2011-88 armazenagem de combustíveis (álcool anidro, gasolina e diesel) encontram-se totalmente respaldados pelas Leis n. 10.637/02 e da Lei 10.833/03 cumulados com o art. 8º da IN SRF n. 404/2004; e (iv) que faz jus aos créditos relativos aos serviços prestados por pessoas jurídicas na atividade da empresa de produção e comercialização de produtos. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e reúne todos os demais requisitos legais, motivo pelo qual merece ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata-se de PER/DCOMPs parcialmente homologados pela fiscalização, em que resta sob discussão créditos não cumulativos relativos aos seguintes despesas e insumos: (i) álcool anidro adquirido como insumo para obtenção de gasolina tipo “c”; (ii) frete e armazenagem de álcool anidro, diesel e gasolina; e (iii) outros serviços prestados por pessoas jurídicas na atividade da empresa de produção e comercialização de produtos. No que concerne ao último ponto, ainda que seja possível aduzir dos autos que os serviços prestados por pessoa jurídica à recorrente referiam-se a despesas com telefonia, depreciação do ativo imobilizado, manutenção de prédios e instalações e equipamentos, a recorrente aborda o tema de maneira genérica, não abordando as despesas de maneira direta e/ou nominal, o que impede a análise da questão em sede de recurso voluntário. Portanto, imperativo considerar o pedido como não formulado quanto a este ponto. Assim, a discussão central da presente lide cinge-se à existência do direito da recorrente ao creditamento de PIS/COFINS sobre as aquisições de álcool anidro, em face da realização de sua mistura à gasolina tipo “A” com o fito de obter a gasolina tipo “C”, destinada a venda. Por seu turno, a DRJ considerou que a atividade da recorrente não se configura como processo produtivo para efeitos tributários, de forma a enquadrar a operação como mera venda de combustíveis, cujo creditamento é vedado pelo inciso I, “a” do art. 3º da Lei 10.833/03. Fundamenta sua decisão no fato de que, diferentemente de produzir, a empresa atua como mera distribuidora, realizando apenas mistura da gasolina tipo “A” com o álcool etílico anidro para obtenção da gasolina tipo “C”, em atendimento às normas baixadas pela Agência Nacional do Petróleo e que a legislação tributária de regência determinou que a alíquota para aquele produto seria zero por ser considerado um produto vendido pela distribuidora, e não um insumo. Antes de adentrar no mérito da questão, cabe enfatizar que, apesar de não ser tema novo no CARF, ainda gera polêmica, não havendo um posicionamento firmado de forma pacífica. Pelo contrário, o que se verifica é que a maioria das decisões a este respeito são tomadas por maioria ou voto de qualidade, o que enfatiza a falta de consenso. Diante da multiplicidade de posições existentes, me filio ao entendimento previamente adotado tanto pela Cons. Rel. Thais De Laurentiis Galkowicz no Acordão n. 3402- 007.012 de 26/09/2019 quanto pelo Cons. Rel. José Renato Pereira de Deus no Acórdão n. 3302-009.337 de 22/09/2020, pela possibilidade de creditamento na aquisição de álcool anidro para a obtenção da gasolina tipo “C”, tendo em vista sua essencialidade às atividades da recorrente, bem como, por ser a obtenção atividade obrigatória de acordo com as regras da ANP, senão vejamos: Fl. 394DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722137/2011-88 “Existem duas questões fundamentais a serem resolvidas pelo Colegiado, para que seja possível concluir pela validade ou não da tomada de crédito referente à compra de álcool anidro, para fins de mistura e posterior venda de gasolina tipo C. A primeira delas é se o álcool anidro enquadra-se no conceito de insumo, previsto no artigo 3º, inciso II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Como segundo ponto aparece a questão do regime tributário a que se submetem empresas do ramo da Recorrente, especificamente sobre a venda de combustíveis. No que tange ao enquadramento do álcool anidro no conceito de insumo (artigo 3º, inciso II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003), a controvérsia da tese foi definitivamente resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.221.170, sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), que estabeleceu o conceito de insumo tomando como parâmetro os critérios da essencialidade e/ou relevância. [...] Assim, restou definitivamente afastada a interpretação que prevalecia na Administração Tributária Federal – inclusive adotada no Acórdão recorrido – no sentido de que o conceito de insumo para fins de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS seguia a mesma lógica restrita do creditamento do IPI. [...] Nesse contexto negocial, desde o início do presente processo a Contribuinte informa que a pretensão de restituição dos valores diz respeito à aquisição de álcool anidro não para simples revenda, mas sim para sua utilização como insumo na produção de gasolina tipo C, diretamente de usinas produtoras para venda no mercado interno. A Gasolina Automotiva Tipo C é a gasolina comum que se encontra disponível no mercado, sendo comercializada nos postos revendedores e utilizada em geral pelos veículos automotores. A gasolina C é preparada pelas companhias distribuidoras que adicionam álcool etílico anidro à gasolina tipo A, nos termos das normas ditadas pela Agência Nacional de Petróleo - ANP. É importante tal definição, a medida que esclarece que a compra do álcool anidro serve justamente para a composição da Gasolina tipo C, e não para a revenda, como acontece normalmente com o álcool hidratado (vendido em postos de combustíveis com o escopo de abastecer veículos movidos à etanol). Confirma tal fato exigência imposta pela ANP, responsável por regular o setor de derivados de petróleo e afins, exigência essa, aliás, prescrita no art. 9º da lei n. 8.723/93, in verbis: Art. 9º É fixado em vinte e dois por cento o percentual obrigatório de adição de álcool etílico anidro combustível à gasolina em todo o território nacional. § 1º O Poder Executivo poderá elevar o referido percentual até o limite de 27,5% (vinte e sete inteiros e cinco décimos por cento), desde que constatada sua viabilidade técnica, ou reduzi-lo a 18% (dezoito por cento). § 2º Será admitida a variação de um ponto por cento, para mais ou para menos, na aferição dos percentuais de que trata este artigo. Diante deste cenário, resta claro que a aquisição de álcool anidro é essencial para que a recorrente cumpra com seu objeto social (revenda de combustíveis, dentre os quais destaca-se a gasolina tipo C), o que, por conseguinte, é suficiente para caracterizar a aquisição de tal bem como insumo nos termos do artigo 3º, inciso II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, na leitura que lhe foi conferida pelo STJ no REsp n. 1.221.170 sendo que tal entendimento deve ser obrigatoriamente seguido por este Colegiado, de acordo com previsão regimental (artigo 62, §2º do RICARF). Fl. 395DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722137/2011-88 Passa-se então ao segundo ponto da controvérsia, também utilizado tanto pelo despacho decisório (fls 55 a 60) quanto pela decisão recorrida pela negar o direito pleiteado pela Contribuinte: o regime de tributação monofásico. A questão não é nova nesse Colegiado. Ela foi detalhadamente tratada pelo voto do Conselheiro Diego Diniz Ribeiro, no Acórdão 3402-004.356, de 29 a agosto de 2017, ao qual aderiu a unanimidade do Colegiado. Com fulcro no artigo 50, §1º da Lei n. 9.784/99, o qual autoriza ao julgador na motivação, que deve ser explícita, clara e congruente, a fazer declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato, transcrevo a seguir o referido voto: ‘21. Para a devida compreensão do caso é necessário, neste momento, fazer uma breve incursão na evolução legislativa para a temática em tela. 22. A lei 10.485/02 estabeleceu o regime monofásico de incidência para as contribuições do PIS e da COFINS. A monofasia nada mais é do que uma medida de praticabilidade tributária, na medida em que concentra em um único ator da cadeia econômica toda a carga tributária então incidente. Assim, os demais atores desta cadeia arcam com os efeitos econômicos dessa incidência monofásica, mas não com os efeitos jurídicos, já que as operações então realizadas sujeitam-se à alíquota zero. 23. Com o advento do regime não-cumulativo para o PIS e para a COFINS, inclusive com a sua inserção no texto constitucional (art. 195, § 12 da CF), tais contribuições passaram a sujeitar-se à regra da não- cumulatividade, cujo objetivo precípuo é evitar a incidência em cascata do tributo, impedindo, pois, que haja uma indevida relação entre maior ou menor carga tributária com uma maior ou menor quantidade de etapas no ciclo econômico. 24. Importante desde já registrar que não existe uma relação entre incidências monofásicas de tributos e não-cumulatividade, isso porque, como visto alhures, os objetivos que se visam alcançar com tais normas são distintos. Enquanto a monofasia visa a praticabilidade tributária, a não-cumulatividade tem por escopo abrandar os efeitos econômico- tributários no ciclo produtivo. 25. Apesar, todavia, dessa independência entre monofasia e não- cumulatividade, é comum se avistar uma indevida aproximação entre tais questões no plano legislativo. Talvez por isso, inclusive, o legislador previu no art. 10 da lei n. 10.833/03 que permaneceriam sujeitas ao regime cumulativo àquelas operações empresariais sujeitas a incidência monofásica da contribuição. [...] 27. Logo, empresas como a recorrente, sujeitas à incidência monofásica do tributo, estavam fora do regime não-cumulativo e, por conseguinte, impedidas de creditamento, exatamente como prescrito originalmente no art. 3o, I da lei n. 10.833/03 [...] 28. Ocorre que, em agosto de 2004 a lei n. 10.865/04 alterou a redação do citado art. 1o da lei n. 10.833/03 [...] 29. Com a nova redação legislativa, deixou de existir a restrição ao creditamento nas operações sujeitas à incidência monofásica, existindo apenas tal limite para as operações de venda de álcool para fins carburantes. E, em princípio, essa restrição continuou a existir para as operações com álcool carburante pelo fato de tais operações permanecerem sujeitas ao regime monofásico e cumulativo do PIS e da COFINS. 30. Aliás, neste tópico em particular convém registrar que permaneceu no regime cumulativo a venda de álcool apenas para fins carburantes, ou seja, as operações empresariais daquele etanol adquirido e revendido em seu estado natural para tal fim. Ocorre que, como visto alhures, a ANP, na qualidade de Agência Reguladora do mercado de combustíveis e Fl. 396DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722137/2011-88 derivados de petróleo, estabelece que álcool passível de revenda em seu estado natural, i.e., para fins de abastecimento de veículos automotores (carburante) é o supra citado álcool hidratado. É, portanto, esta modalidade de operação com álcool que permaneceu sujeita ao regime cumulativo. 31. Por sua vez, o álcool anidro, cuja aquisição é objeto de discussão no presente caso, embora tenha um potencial efeito carburante, não pode ser revendido como tal para o varejo em razão de regulação da ANP. Isso porque, como visto alhures, esta espécie de etanol deve necessariamente passar por um processo prévio de transformação antes de ser revendida no varejo, qual seja, ser misturado com gasolina tipo A para então resultar na gasolina tipo C, esta sim utilizada no abastecimento de veículos automotores, ou seja, com fins carburantes em concreto. 32. Seguindo adiante na reconstrução histórica da evolução legislativa, é sabido que a mesma lei n. 10.865/04 acima citada também alterou o art. 3º, inciso II da lei n. 10.833/04 para admitir o creditamento na aquisição de bens empregados como insumos na produção destinada à venda, incluindo aí a aquisição de combustíveis. 33. Ademais, o fato do álcool carburante permanecer sujeito à monofasia não é impediente para o citado creditamento, haja vista a já explicitada separação entre o regime monofásico e a não- cumulatividade. [...] 36. Dessa feita, não sendo a monofasia um impedimento para a incidência não-cumulativa do PIS e da COFINS e, ainda, tendo a legislação própria evoluído para admitir o creditamento na aquisição de combustíveis empregados como insumo, a questão quanto aos créditos vindicados pela recorrente passou a ser a existência ou não de enquadramento do álcool anidro por ela adquirido no conceito de insumo. A nosso ver, como desenvolvido nos itens "I.a" e "a" do presente voto, o álcool anidro é insumo para a recorrente, o que lhe dá, consequentemente, direito a crédito de PIS e COFINS. 37. Nem se alegue, como quer fazer crer a decisão recorrida, que esse direito ao creditamento nas aquisições de álcool carburante só teria advindo com a lei n. 11.727/08 que, em seu art. 7o deu nova redação ao art. 5o da lei 9.718/98, [...] 39. Da análise de tais dispositivos é possível concluir que, em verdade, o que houve foi uma mudança quanto ao método de apuração do creditamento já existente desde a alteração promovida pela lei n. 10.865/04 em relação ao art. 3o, inciso II da lei n. 10.833/04. Assim, o creditamento deixou de ser feito mediante uma apuração ad valorem e passou a ser realizado por meio de uma apuração ad rem. Em suma, os dispositivos supra transcritos não criaram juridicamente neste instante a possibilidade do creditamento aqui analisado, mas apenas alteraram o método da sua apuração. 40. Diante deste quadro, voto por reconhecer o direito ao creditamento pleiteado pela Recorrente em relação às operações de aquisição de álcool anidro.’” (g.n.) Assim, seguindo a análise realizada no Acórdão citado, e levando em consideração os critérios da essencialidade e relevância, é de se concluir que a operação da recorrente não se enquadra na exceção ao creditamento, visto que não se trata de mera aquisição de combustível para revenda, mas em atividade própria por meio de insumos com vistas a venda de produto diverso dos insumos por ela adquiridos, o que enseja o direito ao crédito de PIS/COFINS nos termos do inciso II do art. 3º da Lei 10.833/03: Fl. 397DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722137/2011-88 Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3º do art. 1o desta Lei; e b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2º desta Lei; II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor [...] Neste sentido, cabe ainda ressaltar que o parágrafo único do art. 46 do CTN, ao dispor sobre o fato gerador do IPI, dispõe que “considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo”, conceito que reforça que as atividades efetuadas pelo contribuinte não podem ser aqui encaradas como mera revenda de produto, visto que restou provado não só a mudança de natureza quanto de finalidade do produto final por ele comercializado. Ato reflexo, deve igualmente ser reconhecido o direito à crédito com despesas de frete e armazenagem na aquisição desse insumo, visto que autorizados por lei e que foram devidamente arcados pela recorrente. Por fim, no caso dos fretes e armazenagem de gasolina tipo “A” e diesel, entendo que o tratamento a ser aplicado deve ser o mesmo, visto que igualmente se tratam de despesas necessárias à atividade da recorrente e que foram integralmente arcadas por ela. Nestes termos, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer o crédito de PIS/COFINS sobre as aquisições de álcool anidro e as despesas com frete e armazenagem de álcool anidro, óleo diesel e gasolina A. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela Fl. 398DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm#tabela Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.478 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722137/2011-88 consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento para reverter as glosas sobre: (1) despesas de aquisições de álcool anidro, e (2) despesas com frete e armazenagem de álcool anidro, óleo diesel e gasolina A. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 399DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18088.000637/2009-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2004 a 31/01/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO JUDICIAL. SÚMULA CARF Nº 1. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF 02. Este Tribunal administrativo não é competente para tratar sobre inconstitucionalidade de Lei tributária, nos termos da Súmula CARF 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da Súmula CARF nº 02. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF. 04. Nos termos da Súmula CARF n.º 4, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. MULTA SOBRE JUROS. SUMULA CARF 108. Nos termos da Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conformePortaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Numero da decisão: 2301-009.457
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo da matéria concomitante com ação judicial e das alegações de inconstitucionalidade, e, afastar a decadência. Por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar parcial provimento ao recurso para limitar a multa aplicada ao percentual de 20%. Vencidos os João Maurício Vital, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Flavia Lilian Selmer Dias e Sheila Aires Cartaxo Gomes (presidente) que deram provimento parcial ao recurso para determinar que a multa seja calculada nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Paulo César Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Flávia Lilian Selmer Dias, Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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AJUIZAMENTO DE AÇÃO JUDICIAL. SÚMULA CARF Nº 1. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF 02. Este Tribunal administrativo não é competente para tratar sobre inconstitucionalidade de Lei tributária, nos termos da Súmula CARF 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da Súmula CARF nº 02. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF. 04. Nos termos da Súmula CARF n.º 4, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. MULTA SOBRE JUROS. SUMULA CARF 108. Nos termos da Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conformePortaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo da matéria concomitante com ação judicial e das alegações de inconstitucionalidade, e, afastar a decadência. Por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 08 8. 00 06 37 /2 00 9- 95 Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 dar parcial provimento ao recurso para limitar a multa aplicada ao percentual de 20%. Vencidos os João Maurício Vital, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Flavia Lilian Selmer Dias e Sheila Aires Cartaxo Gomes (presidente) que deram provimento parcial ao recurso para determinar que a multa seja calculada nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Paulo César Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Flávia Lilian Selmer Dias, Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório Trata-se de crédito lançado em desfavor de FRIGORÍFICO DOM GLUTÃO LTDA. E OUTROS, referentes às contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção rural com sub-rogação, as contribuições da empresa devidas à outras entidades e fundos (terceiros), correspondentes à contribuição do produtor rural pessoa física, totalizando o montante de R$ 56.542,18 (cinquenta e seis mil, quinhentos e quarenta e dois reais e dezoito centavos). O Relatório fiscal encontra-se nas e-fls. 39 e seguintes. O Acórdão recorrido assim dispõe (e-fls. 145 e seguintes): Trata-se de auto-de-infração — AI DEBCAD 37.252.699-3, lavrado em 10/12/2009, atinente 6. contribuição destinada ao SENAR (Terceiros) incidente sobre a produção rural do empregador rural pessoa física e do segurado especial, devida por subrogação, totalizando o montante de R$ 56.542,18 (cinquenta e seis mil, quinhentos e quarenta e dois reais e dezoito centavos). O Termo de Constatação Fiscal discorre acerca da "Operação Grandes Lagos", deflagrada pela Policia Federal com vistas 6. apuração de fraudes à administração tributária por meio da interposição de pessoas, físicas e jurídicas, com o objetivo de eximir os titulares de fato do pagamento de tributos. Insere-se o presente caso neste contexto, observando-se operações comerciais — compra de gado e venda dos produtos resultantes do abate — efetuadas pelos autuados, mas com a utilização de expedientes que visaram dar a aparência de que tais negócios eram realizados por outras empresas, que foram chamadas de "noteiras" por terem como atividade, de fato, a venda de notas fiscais a terceiros, seus "clientes" que compravam tais documentos para lastrear operações próprias. Na condição de "noteira", enquadrava-se a Distribuidora de Carnes e Derivados Sao Paulo, cujo sócio administrador e pessoa a frente da atividade de venda de documentos fiscais era o Sr. Valder Antonio Alves, conhecido como "Macallba". Segue relato das intimações feitas durante o procedimento fiscal e osdocumentos e informações apreendidos e retidos, destacando a relação de clientes das "noteiras", constante na documentação apreendida, em que se pode verificar o código "72 — Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 Frigorifico Dom Glutão", aposto nas notas fiscais vendidas a este "cliente". São mencionadas informações prestadas por produtores rurais que venderam o gado e empresas que compraram a carne resultante do abate, tudo com vistas a comprovação da real titularidade das operações. Os valores relativos as operações atribuidas ao Frigorifico Dom Glutão - conforme relação de código de clientes mencionada no parágrafo anterior — serviram como base de calculo das contribuições lançadas. Discorre acerca das multas aplicadas, mencionando as comparações fetuadas em atendimento ao disposto no artigo 106, II, "c" do CTN 1 . A recorrente apresenta em seu recurso voluntário as mesmas razões de sua defesa, quais sejam: Preliminarmente i) Nulidade por cerceamento do direito de defesa, em razão de violão ao princípio do devido processo legal tendo em vista que a fiscalização utilizou-se de supostas notas fiscais de aquisição de gado da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo, valendo-se de informações unilaterais de terceiros, não tendo acessos a cópia do lançamento encaminhado ao contribuinte; ii) Decadência integral do crédito fiscal; No mérito iii) Alega que é indevida cobrança sobre suposta aquisição de gado para realizar a presunção e arbitrar o Funrural sobre a comercialização da produção rural com sub-rogação, alegando que caberia à fazenda o ônus de provar as operações realizadas e tidas por mera presunção; iv) Inexigibilidade do Funrural; v) Equivocada exigência da alíquota SAT/RAT; sendo inconstitucional essa exigência; vi) Inexigibilidade da taxa SELIC; vii) Pede a redução da multa aplicada ao patamar de 20%, viii) Pede não aplicação da multa sobre juros; ix) Aduz que multa aplicada é confiscatória; x) Improcedência do lançamento por ausência de fundamentos jurídicos e válidos à sua constituição, alegando claro desrespeito à ordem constitucional e às normas jurídicos-tributárias xi) Aduz serem ilícitas e inconstitucionais as contribuições previdenciárias destinadas ao SENAR. Diante dos fatos narrados, é o presente relatório. Voto Conselheiro Wesley Rocha, Relator. Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 O Recurso Voluntário apresentado são tempestivos e também de competência dessa Turma. Assim, passo a analisá-lo. DA DELIMITAÇÃO DA LIDE Conforme se verifica dos processos julgados nessa mesma sessão de julgamento a contribuinte ajuizou demanda judicial que trata da mesma matéria objeto de autuação no presente feito, senão vejamos: O AI possui o seguinte enquadramento legal: 11.1. Assim, concluindo e encerrando plenamente esta fiscalização, após todas as constatações aqui relatadas, lavramos o competente Auto de Infração n° 37.252.699-3, para lançar os créditos decorrentes das contribuições da empresa devidas à outras entidades e fundos (terceiros), alcançando os valores abaixo descritos: A interposição de ação judicial, visando à discussão da constitucionalidade dos fundamentos legais da exação em comento, inclusive no tocante à sub-rogação do adquirente, exclui a apreciação, pelo contencioso administrativo, de referida matéria, tendo em conta que há de prevalecer o que o Judiciário decidir, em atenção ao princípio da unicidade de jurisdição, que vigora no ordenamento jurídico pátrio. Com isso, é mister reconhecer a concomitância em relação à temática, cuja exigência ficará sobrestada até decisão conclusiva no processo judicial em tela. Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 Portanto, aplico ao presente caso a Súmula CARF n.º01, in verbis: “Súmula CARF nº 1: “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial”. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018)”. Assim, evidente está a renúncia à esfera administrativa. Diante das matérias remanescentes que não são objetos de questionamento pela contribuinte em ação judicial, passo a avaliar as demais matérias do Recurso Voluntário. DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA Alega a recorrente que o processo administrativo fiscal não respeitou as formalidades legais, devendo ser declarado nulo os atos e autuação, diante de suposto cerceamento de direito de defesa. No processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam às que estão elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972: "Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993". Já o art. 60 da referida Lei, menciona que as irregularidades, incorreções e omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio: "Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo. No que diz respeito à ampla defesa e contraditório, registra-se que é pelo Processo Administrativo Fiscal - PAF que a Fazenda Pública se utiliza para cobrar legalmente seus créditos, sendo eles de natureza tributária ou não. A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, verificando assim o fato gerador e o montante devido, determinar a exigência da obrigação tributária e sua matéria tributável, confeccionar a notificação de lançamento e checar todas essas ocorrências necessárias para as fiscalizações e procedimento de cobrança, quando da identificação da Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 ocorrência do fato gerador, sendo legítima a lavratura do auto de infração em conformidade com o art. 142, do CTN e com o art. 10 do Decreto n.º70.235/72, conforme dispositivos in verbis: CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional". DECRETO n.º 70.235/72. Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula". Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo fiscal (rito processual). O PAF – Processo Administrativo Fiscal se inicia pelo ato da fiscalização realizada pela autoridade administrativa (e pela ordem do MPF), que realiza as atividades necessárias para obter as informações necessárias na constituição do crédito devido, conforme determina o artigo 196, do CTN, conforme transcrição abaixo: “Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas”. Assim, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que entender devidas para verificar o levantamento de todas as informações necessárias, desde que permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade material sobre os fatos em relação a obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes. No presente caso, verifica-se que a recorrente teve ciência de todo os fatos que estavam sendo apontados, pois respondeu a todo questionamento da fiscalização, bem como indicou elementos solicitados para as conclusões do lançamento, apresentou defesa e foi notificado dos demais atos administrativos, incluindo recurso e demais manifestações, quanto ao que foi apurado no processo administrativo fiscal, cumprindo-se assim todas as formalidades necessárias para o desfecho da demanda que apura o crédito devido, não se falar em nulidade. PREJUDICIAL DE MÉRITO: DA DECADÊNCIA, Alega a recorrente decadência integral do crédito fiscal. Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 O crédito corresponde aos períodos de janeiro de 2004 a janeiro de 2005. A contribuinte foi intimada em 10.12.2009 (e-fl. 03). O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no Recurso Especial n.º 973.733, de 12/08/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, de aplicação obrigatória a este Tribunal. Nesse sentido, o prazo decadencial para o Fisco lançar o crédito tributário é de cinco anos, contados: i) a partir da ocorrência do fato gerador, quando houver antecipação de pagamento e não houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, §4º, CTN); ou ii) a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso de ausência de antecipação de pagamento (art. 173, I, CTN). No presente processo não se verificou recolhimentos tendentes a atrair a regra do art. 150, §4º, do CTN. Assim a o dispositivo a ser aplicado é o art. 173, I do CTN, e para tanto o período de exigibilidade do presente auto de infração findaria em dezembro de 2009, para as competências de 2004, estando, portanto, dentro da regra decadencial quinquenal. Assim, não há decadência a ser acolhida. DO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA MULTA CONFISCATÓRIA Alegou a recorrente também que a exigência do SENAR seria inconstitucional, bem como de demais exigências da autuação. Contudo, este Conselho não é legitimado a analisar matérias Constitucionais, conforme se depreende do art. 26-A, do Decreto 70.235-72, in verbis: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Não obstante, a súmula 02 do CARF dispõe que o CARF "não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Assim, o jurisprudência desse Conselho é antiga sobre o tema e não permite o debate sobre constitucionalidade de Lei tributária. No que tange à multa confiscatória, também deve ser reconhecida a incompetência desse colegiado para apreciar tal matéria dada a sua interpretação de pedido de reconhecido de inconstitucionalidade. Portanto, dessas matérias não conheço do recurso por incompetência do Tribunal quanto à essa ou outra matéria alega no recurso dita como inconstitucional. MULTA E RETROATIVIDADE BENIGNA Pede a contribuinte aplicação da multa ao patamar de 20% (vinte por cento), de conformidade com o art. 61, § 2º, da Lei n. 9.430/96, retificando-se o auto de infração lavrado. A autoridade fiscal ao aplicar a multa assim descreveu: Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 Assim, a multa foi originalmente aplicada com base no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97: Art. 35. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997, sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I – para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) quatro por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) sete por cento, no mês seguinte; c) dez por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II – para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) doze por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) quinze por cento, após o 15º dia do recebimento da notificação; c) vinte por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; d) vinte e cinco por cento, após o 15º dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; III – para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) trinta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; b) trinta e cinco por cento, se houve parcelamento; c) quarenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cinqüenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento". Como se vê, a redação do art. 35 previa a exigência de penalidade sobre as contribuições sociais em atraso – denominada como multa de mora – com percentuais que aumentavam progressivamente, de acordo com a ocorrência de determinados atos administrativos e também com o passar do tempo. A partir de dezembro/2008, com a edição da Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, a redação do art. 35 foi alterada para prever a aplicação da Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 multa de mora da legislação tributária federal (art. 61 da Lei nº 9.430/96) e um novo dispositivo foi inserido na Lei nº 8.212/91, o art. 35-A, para dispor sobre a multa de ofício (art. 44 da Lei nº 9.430/96). A apresentação ou não de declaração (GFIP) à autoridade fiscal e o momento da atuação da fiscalização passaram a determinar a aplicação da multa de mora ou da multa de ofício: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Com isso, o tema gerou muita controvérsia quanto a sua aplicação, mas que ao meu entender deve ser aplicado dispositivo mais benéfico ao contribuinte. Para trazer de forma mais didática e explicativa o entendimento aqui lançado, por estar bem fundamentado e claro, transcrevo parte do voto do produzido pelo então Conselheiro Fábio Piovesan Bozza, que lançou entendimento no Acórdão n.º 2301-005.011, processo n.º 10380.732714/2011-78, julgado em 09 de maio de 2017, que por ter sido elaborado com clareza assim transcrevo: "Um tema que tem gerado controvérsia na jurisprudência e que apresenta, ao menos, duas linhas interpretativas refere-se à aplicação da retroatividade benigna, constante do art. 106 do CTN, do novo art. 35 e do art. 35-A em relação ao antigo art. 35 da Lei nº 8.212/91: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Eventualmente, a fundamentação jurídica dessas duas linhas de interpretação pode variar, mas o resultado alcançado por quaisquer dessas vertentes será o especificado a seguir. A primeira linha de interpretação sustenta que somente o novo art. 35 poderá retroagir com o objetivo de limitar a 20% o percentual da multa constante do antigo art. 35. Por seu turno, o art. 35-A, por inovar a legislação previdenciária de custeio, seria aplicável aos lançamentos de ofício realizados a partir da vigência da Lei nº 11.941/2009. Esta é a posição sustentada de maneira reiterada pelo Superior Tribunal de Justiça. Cite- se, a esse respeito, o seguinte enxerto do voto do Min. Humberto Martins (os rifos são nossos): A jurisprudência desta Corte é dominante no sentido de que se aplica o disposto no art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN na execução fiscal não julgada definitivamente na esfera judicial, independentemente da natureza da multa, sem descaracterizar a liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa, pois tal normativo estabelece que a lei aplica-se a ato ou a fato pretérito quando lhe comina punição menos severa que a prevista por lei vigente ao tempo de sua prática. Verifica-se que o art. 35 da Lei n. 8.212⁄91 foi alterado pela Lei n. 11.941⁄09, devendo o novo percentual aplicável à multa moratória seguir o patamar de 20%, que, sendo mais benéfico ao contribuinte, deve lhe ser aplicado, por se tratar de lei mais benéfica, cuja retroação é autorizada com base no art. 106, II, do CTN. Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF/2Secao_3Camara_1Turma/4_3_JULGAMENTO/4_3_4_MINUTA_ACORDAOS_RESOLUCOES/TURMA1/Wesley/2018/6_Junho/93%20-%2098%20_%20Movimenta/98_13896001253201095_Cesta_Multas/47-TELEMAR%2004_CEMTEL_12898000387201014.doc%23art61 file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF/2Secao_3Camara_1Turma/4_3_JULGAMENTO/4_3_4_MINUTA_ACORDAOS_RESOLUCOES/TURMA1/Wesley/2018/6_Junho/93%20-%2098%20_%20Movimenta/98_13896001253201095_Cesta_Multas/47-TELEMAR%2004_CEMTEL_12898000387201014.doc%23art61 file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF/2Secao_3Camara_1Turma/4_3_JULGAMENTO/4_3_4_MINUTA_ACORDAOS_RESOLUCOES/TURMA1/Wesley/2018/6_Junho/93%20-%2098%20_%20Movimenta/98_13896001253201095_Cesta_Multas/47-TELEMAR%2004_CEMTEL_12898000387201014.doc%23art26 file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF/2Secao_3Camara_1Turma/4_3_JULGAMENTO/4_3_4_MINUTA_ACORDAOS_RESOLUCOES/TURMA1/Wesley/2018/6_Junho/93%20-%2098%20_%20Movimenta/98_13896001253201095_Cesta_Multas/47-TELEMAR%2004_CEMTEL_12898000387201014.doc%23art44 file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF/2Secao_3Camara_1Turma/4_3_JULGAMENTO/4_3_4_MINUTA_ACORDAOS_RESOLUCOES/TURMA1/Wesley/2018/6_Junho/93%20-%2098%20_%20Movimenta/98_13896001253201095_Cesta_Multas/47-TELEMAR%2004_CEMTEL_12898000387201014.doc%23art44 file://///10.202.1.11/grupos/4_PREPARO_JULGAMENTO_PAF/2Secao_3Camara_1Turma/4_3_JULGAMENTO/4_3_4_MINUTA_ACORDAOS_RESOLUCOES/TURMA1/Wesley/2018/6_Junho/93%20-%2098%20_%20Movimenta/98_13896001253201095_Cesta_Multas/47-TELEMAR%2004_CEMTEL_12898000387201014.doc%23art26 Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 (...) Cumpre destacar que o art. 35 da Lei n. 8.212⁄91, com a redação anterior à Lei n. 11.940⁄09, não distinguia a aplicação da multa em decorrência da sua forma de constituição (de ofício ou por homologação), mas levando em consideração, essencialmente, o momento em que constatado o atraso no pagamento: antes da notificação fiscal, durante a notificação e existência de recurso administrativo, e após a inscrição em dívida ativa. (...) Com efeito, a nova redação do art. 35 da Lei n. 8.212⁄91, dada pela Lei n. 11.941⁄09, ao prever que as multas aplicadas obedecerão os parâmetros estabelecidos no art. 61 da Lei n. 9.430⁄96, possibilitou a aplicação da multa reduzida aos processos ainda não definitivamente julgados. (...) A distinção quanto à forma de lançamento para fixação de multa somente foi prevista com o advento da Lei n. 11.940⁄09, que introduziu o art. 35-A à Lei n. 8.212⁄91 (...) Com efeito, sua aplicação restringe-se aos lançamentos de ofício existentes após sua vigência, sob pena de retroação. STJ, 2ª Turma, EDcl no AgRg no RESP nº 1.275.297/SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03/12/2013 No mesmo sentido, cite-se também o seguinte trecho do voto da Min. Regina Helena Costa (os grifos são nossos): Controverte-se acerca do percentual de multa moratória aplicável ao lançamento de ofício após a alteração do art. 35 da Lei n. 8.212⁄91 pela Lei n. 11.941⁄09 que, ao incluir o art. 35-A naquele diploma normativo, determinou a observância do parâmetro mais gravoso do art. 44 da Lei n. 9.430⁄96, qual seja, de 75% (setenta e cinco por cento). Com efeito, esta Corte possui entendimento segundo o qual deve ser observado o percentual original da multa moratória previsto no art. 35 da Lei n. 8.212⁄91, porquanto as ulteriores disposições do art. 35-A cominam penalidade mais severa, autorizando a aplicação do preceito anterior, mais benéfico, a teor do disposto no art. 106, II, c, do CTN. (...) Isto posto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial para fixar o percentual da multa moratória em 20% (vinte por cento). STJ, 1ª Turma, RESP nº 1.585.929/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 19/04/2016 A segunda linha de interpretação considera que o antigo art. 35 da Lei nº 8.212/91 já previa em seu bojo tanto a multa moratória, para os recolhimentos espontâneos, quanto a multa de ofício, em decorrência de autuação da fiscalização (emissão de notificação fiscal de lançamento), não obstante o “caput” do dispositivo faça referência à “multa de mora”. Afinal, não será o “nomen iuris” que determinará o regime jurídico da multa. No fundo, a natureza jurídica dessas multas – moratória ou de ofício – seria a mesma, possuindo caráter sancionador, punitivo e não-indenizatório. Em consequência, o lançamento de multa relativa a fatos geradores das contribuições previdenciárias ocorridos até 03/12/2008 deverá observar, por essa vertente interpretativa, os percentuais do antigo art. 35 (em respeito ao art. 144 do CTN), ficando limitado ao disposto (i) no novo art. 35 (20%), no caso de declaração entregue pelo contribuinte, ou (ii) no art. 35-A (75%), no caso de ausência da mencionada declaração e existência de lançamento de ofício. Esta é a posição que tem prevalecido no CARF, pelo voto de qualidade ou, quando menos, por maioria de votos. De forma exemplificativa, vale citar os seguintes julgados: Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 ac. 9202-003.713, de 28/01/2016; ac. 9202-004.344, de 24/08/2016; ac. 2202-003.445, de 14/06/2016; ac. 2301-004.388, de 09/12/2015; ac. 2401-004.286, de 13/04/2016). É indubitável a relevância dos fundamentos jurídicos apresentados pelas duas linhas de interpretação. Mas a existência dessa divergência jurisprudencial introduz uma dúvida no sistema, de caráter objetivo, quanto à solução do conflito a respeito da retroatividade benigna da lei nova que define infrações, atraindo a aplicação do art. 112 do CTN: Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I – à capitulação legal do fato; II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Nesse cenário de incerteza normativa quando à natureza da penalidade aplicável ou à graduação da multa originalmente lançada (inc. IV), o art. 112 do CTN retrata a adoção do princípio “in dubio pro reo” em matéria de interpretação e deixa transparecer a vontade (vinculante) do legislador de favorecer o acusado com a aplicação da penalidade mais branda. A norma protege o acusado de injustiça na punição, quando houver incerteza a respeito do fato ou do direito aplicável. Assim, nas palavras de Hugo de Brito Machado (“Teoria das Sanções Tributárias”, in Sanções Administrativas Tributárias, Ed. Dialética, p. 177): Se o princípio de Direito Penal do in dubio pro reo exige certeza quanto ao fato, pela mesma razão deve exigir certeza quanto ao direito, pois a verificação da incidência da norma penal depende não apenas da constatação da ocorrência do fato, mas da delimitação do alcance da norma que é indispensável para que se saiba se está aquele fato abrangido, ou não, pela hipótese de incidência, vale dizer, pelo tipo penal. Trata-se de corolário que não pode ser ignorado pelo intérprete, ainda que ele particularmente não apresente dúvida acerca do relacionamento entre o antigo art. 35, o novo art. 35 e o art. 35-A. Isso porque a referida dúvida, pressuposto para aplicação do art. 112 do CTN, é objetiva e advém das decisões divergentes entre os membros da mesma turma, entre turmas diversas do mesmo tribunal ou entre tribunais diferentes. A jurisprudência judicial não destoa a esse respeito (grifamos): Além disso, o art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação anterior à Lei nº 11.941/2009, estabelece somente multas de mora, inclusive quando houver lançamento de ofício. O legislador considerou irrelevante, para efeito de aplicação da multa de mora, o fato de haver ou não informação a respeito do débito na GFIP. Isso porque as hipóteses de falta de declaração ou declaração inexata eram penalizadas com as multas previstas no art. 32, §§ 4º e seguintes, da Lei nº 8.212/91, que foram revogadas pela Lei nº 11.941/2009. De qualquer sorte, mesmo que haja dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável (se é multa de mora ou de ofício), a lei deve ser interpretada da maneira mais favorável ao contribuinte, nos termos do art. 112 do CTN. TRF da 4ª Região, 1ª Turma, Apelação Cível nº 2005.71.11.004530-2/RS, Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, julgado em 24/02/2010 Posto isso, voto por limitar a multa imposta com base no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97, ao disposto no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (20%), por força da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e da interpretação mais favorável ao acusado prevista no art. 112 do CTN". Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-009.457 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18088.000637/2009-95 Nessas circunstâncias, voto por limitar a multa em 20%, até o período de autuação de novembro de 2008, em razão dos princípios da retroatividade benigna e de interpretação de norma mais favorável ao acusado contribuinte. DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. Alega a recorrente que não teria sido informada da aplicação da taxa de cobrança na autuação. Entretanto, ao mesmo tempo, alega que a taxa seria ilegal. Nos termos da Súmula CARF n.º 4, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. DA APLICAÇÃO DOS JUROS SOBRE MULTA A recorrente pede também a não aplicação da multa sobre juros Contudo, a Súmula CARF nº 108, assim dispõe: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim, os juros são devidos à multa. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário por caracterização da concomitância em razão do ajuizamento da ação judicial, não conhecer das matérias de inconstitucionalidade de Lei, não acolher a alegação de decadência, e dar PARCIAL PROVIMENTO para limitar o percentual da multa aplicada a 20% constante do novo art. 35 da Lei nº 8.212/91 (já com as alterações promovidas pela Lei nº 11.941/2009), por força interpretação mais favorável ao acusado, conforme determina o art. 112 do CTN, devendo ser analisado no momento da execução da decisão à normativa benéfica, mantendo as demais exigências fiscais, mantendo-se os demais dispositivos da autuação. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf

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Numero do processo: 10925.003096/2009-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Oct 15 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3401-002.385
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento referente a créditos no regime da não- cumulatividade da Cofins, parcialmente homologado pela fiscalização. Foram glosados os créditos referentes a aquisições dos seguintes bens e serviços não enquadrados como insumos: (i) embalagens e etiquetas utilizadas no acondicionamento de mercadorias para transporte; (ii) produtos sujeitos a alíquota zero; (iii) serviços de frete para transporte de insumos entre a empresa e os parceiros; (iii) serviços de frete de produtos acabados entre a empresa e armazéns frigorificados; e (iv) serviço de armazenagem refrigerada de produtos acabados. Além disso, houve glosa também sobre: (i) créditos relativos a encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, que não teriam sido devidamente comprovados pela RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 25 .0 03 09 6/ 20 09 -3 6 Fl. 557DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 contribuinte, ou que foram utilizadas taxas de depreciação em desacordo com a legislação; e (ii) as diferenças de créditos presumidos de atividade agroindustrial apuradas sob o percentual de 60%, ao invés de 35% conforme previsto na legislação. A despeito da manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, em que defende a retidão da apuração por ela realizada e, portanto, seu direito ao total do crédito pleiteado, a DRJ/FNS entendeu pela manutenção da decisão da fiscalização, nos temos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da não-cumulatividade, consideram-se insumos passíveis de creditamento as matérias primas, os produtos intermediários; material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado, e os serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas apenas depois de concluído o processo produtivo e que se destinam tão-somente ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), não geram direito a creditamento relativo às suas aquisições. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. Por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção.; e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias (produtos acabados ou em elaboração) entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da Cofms e da Contribuição ao PIS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES NÃO TRIBUTADAS. . Não é permitido descontar créditos decorrentes de aquisições de insumos não tributados na operação anterior, mesmo que utilizados na produção ou fabricação de produtos destinados a venda. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIAS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. Os créditos presumidos da agroindústria somente podem ser aproveitados como dedução dá própria contribuição devida em cada período de apuração, não sendo permitido o ressarcimento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE É ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência ao direito creditório. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os termos da manifestação de inconformidade, pautando o seu direito nos seguintes argumentos: (i) que o Agente Fiscal adotou exegese demasiadamente restritiva do conceito de “insumo”, restringindo o crédito de PIS/COFINS às mesmas regras e limites aplicáveis ao IPI, o que não seria adequado, Fl. 558DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 sendo obrigatória a aplicação dos conceitos de essencialidade e relevância determinados pelo STJ em sede de repercussão geral; (ii) que, no âmbito do PIS/COFINS não existe regra que fundamente a diferenciação entre espécies e finalidades de embalagens e etiquetas, sendo válido o crédito tanto das embalagens de venda, quanto de transporte – por ser esta gasto essencial para proteção e acondicionamento do produto final; (iii) que houve equívoco da fiscalização ao glosar os custos de aquisição de metionina, lisina e colina líquidas – insumos essenciais à produção – por serem supostamente sujeitas à alíquota zero; (iv) que serviços de transporte destinados a promover deslocamentos de material entre as várias etapas do processo de produção representam prestações essenciais ao beneficiamento dos produtos da empresa; (v) que os fretes do produto acabado até o frigorífico e os custos com a armazenagem lá ocorrida, por se tratar de produto alimentício perecível, é essencial à garantia da efetiva venda ao consumidor final; (vi) que a alegada carência probatória sobre a depreciação do ativo imobilizado é equivocada, visto que teria juntado, em sede de Manifestação de Inconformidade, as memórias descritivas de cálculo por meio de mídia digital, contendo todos os as informações necessárias à análise do crédito (apontamento dos lotes e dos itens do ativo imobilizado, indicação dos valores e das datas de aquisição dos bens e relação dos índices depreciativos empregados); e, por fim, (vii) que faz jus ao crédito presumido da atividade agroindustrial no percentual de 60%, nos termos art. 8º, caput, da Lei nº 10.925/04. O processo foi então encaminhado ao CARF, sendo a mim distribuído para análise e voto. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e reúne todos os demais requisitos legais, motivo pelo qual merece ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata-se de pedido de ressarcimento parcialmente homologado pela fiscalização, em que resta sob discussão créditos não cumulativos relativos aos seguintes despesas e insumos: (i) embalagens e etiquetas utilizadas no acondicionamento de mercadorias para transporte; (ii) produtos sujeitos a alíquota zero; (iii) serviços de frete para transporte de insumos entre a empresa e os parceiros; (iii) serviços de frete de produtos acabados entre a empresa e armazéns frigorificados; (iv) serviço de armazenagem refrigerada de produtos acabados; (v) créditos relativos a encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, que não teriam sido devidamente comprovados pela contribuinte, ou que foram utilizadas taxas de depreciação em desacordo com a legislação; e (vi) às diferenças de créditos presumidos de atividade agroindustrial apuradas sob o percentual de 60%, ao invés de 35% conforme previsto na legislação. Diante disso, para que a seja possível avaliar com a devida atenção e profundidade a questão, inicia-se a presente análise com breves ponderações a respeito do conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS e, em seguida, passa-se a análise individualizada de cada uma das despesas apontadas acima. Fl. 559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 1) Do Conceito de Insumos A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). O art. 3º, inciso II de ambas as leis autoriza a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. A Emenda Constitucional nº 42/2003 estabeleceu no §12º, do art. 195 da Constituição Federal o princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais, consignando a sua definição por lei dos setores de atividade econômica. Portanto, a constituição deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. A Secretaria da Receita Federal apresentou nas Instruções Normativas nos 247/02 e 404/04 uma interpretação sobre o conceito de insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS um tanto restritiva, semelhante ao conceito de insumos empregado para a utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, previsto no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). Este entendimento extrapola as disposições previstas nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, contrariando o fim a que se propõe a sistemática da não-cumulatividade das referidas contribuições. Nesta mesma linha de entendimento, igualmente incorre em erro quando se utiliza a conceituação de insumos conforme estabelecido na legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, visto que esta seria demasiadamente ampla. Segundo o RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000/99, poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica, ou seja, seria insumo na sistemática da não cumulatividade das contribuições sociais todos os bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços. Portanto, é entendimento deste Conselho que o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, deve ser interpretado seguindo o critério da essencialidade. Este critério busca uma posição "intermediária" construída pelo CARF na definição insumos, com vistas a alcançar uma relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Reproduzo a seguir um conceito de insumo consignado no Acórdão nº 9303003.069, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF, e que vem servindo de base para os julgamentos dos processos deste Conselho: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. (grifo nosso) Sintetizando, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS, Fl. 560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. O Superior Tribunal de Justiça adota o mesmo entendimento conforme pode ser observado no julgamento do recurso especial nº 1.246.317/MG, cuja ementa segue abaixo reproduzida: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃOCUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo únic o, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n.10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) Fl. 561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 Portanto, após o relato do entendimento predominante a respeito da conceituação de insumos na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e para a COFINS, adentremos nas circunstâncias que regem o caso concreto. 2) Dos créditos pleiteados pela recorrente 2.1 Embalagens e etiquetas de transporte De início, defende a recorrente que a fiscalização adotou exegese demasiadamente restritiva do conceito de “insumo”, restringindo o crédito de PIS/COFINS às mesmas regras e limites aplicáveis ao IPI, o que não seria adequado, sendo obrigatória a aplicação dos conceitos de essencialidade e relevância determinados pelo STJ em sede de repercussão geral, principalmente diante da inexistência de regra, no âmbito do PIS/COFINS, que fundamente a diferenciação entre espécies e finalidades de embalagens e etiquetas, sendo válido o crédito tanto das embalagens de venda, quanto de transporte – por ser esta gasto essencial para proteção e acondicionamento do produto final. Quanto a este ponto, vale ressaltar que o posicionamento desta Turma, alinhado com o da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), é de a embalagem sujeito à crédito é aquela destinada à venda e, portanto, que está em direto contato com o produto, protegendo-o e apresentando-o. Não obstante, considerando que o propósito do legislador foi garantir o crédito dentro de uma lógica de produção até a venda, não se pode ignorar que existem diversos casos em que, para que a mercadoria possa ser consumida com segurança e chegue até o mercado da maneira devida, faz-se necessário embalagens adicionais. Dito isso, o entendimento que vem sendo adotado é que, o creditamento sobre as embalagens primárias é garantido, mas que o direito sobre as embalagens de transporte devem ser analisadas caso a caso, a partir das explicações e do conjunto probatório trazido pelo recorrente. Considerando que o processo produtivo analisado diz respeito a fabricação de alimentos, entendo que existe espaço para discussão da essencialidade e relevância de despesas com embalagem secundária, todavia, a recorrente não traz aos autos sequer descrição de que embalagens e etiquetas seriam estas e qual o seu devido papel na proteção e acondicionamento do produto final. Assim, ainda que vislumbre espaço, em abstrato, para a discussão, entendo pela necessidade de manutenção da glosa sobre este item diante de carência probatória. 2.2 Produtos sujeitos a alíquota zero Na análise do PER, a fiscalização não homologou as despesas com os insumos metionina, lisina e colina líquidas por concluir que tais químicos, apesar de serem efetivamente utilizados como insumos produtivos, estariam sujeitos à alíquota zero por força do Decreto n. 6.426/2008. Ocorre que, como a empresa transmitiu diversos PERs no período, algumas das manifestações de inconformidade foram distribuídas para a DRJ/FNS, ao passo que outras foram Fl. 562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 alocadas para julgamento pela DRJ/CTA. Como resultado, houve decisões divergentes quanto a este item, o que não deve prosperar. A DRJ/FNS, responsável pelo julgamento do presente processo, manteve integralmente as glosas sobre os insumos metionina, lisina e colina líquidas, ratificando o entendimento da fiscalização. Todavia, a DRJ/CTA reverteu as glosas sobre lisina líquida por concluir que este químicos não é citado no Anexo I do Decreto n.° 6.426/2008 e, portanto, não está sujeito à alíquota zero. Diante disso e, constantando que, de fato, a lisina líquida não é listada no Anexo I do Decreto n.° 6.426/2008, entendo necessária a revisar da glosa. No que concerne à metionina, a empresa defende seu direito a crédito sob o argumento de que o produto sujeito à aplicação de alíquota zero é aquele classificado nas NCMs 2930.40 e 2930.40. 10. Todavia, o insumo utilizado em seu processo produtivo, registrado como metionina, é na verdade o “ALIMET - Ácido-2 - Hidroxi-4 Metiltio Butanóico”, cuja classificação fiscal se dá sob a NCM 2930.90.34, de forma que, embora esteja dentro do capítulo 29, não consta dos anexos do Decreto n°. 6.426/2008. A título de instrução probatória, junta declaração emitida pela fornecedora Novus do Brasil Com. E Imp. Ltda. Informando que se trata de produto fora da lista do referido Decreto e sujeito à tributação de PIS/COFINS. Ora, entendo que assiste razão à recorrente. Primeiramente porque a empresa apresentou declarações de fornecedores tanto para o caso da suposta metionina, quanto para a lisina, mas a DRJ/CTA adotou critérios diferentes na análise de cada uma delas, o que resultou na reversão da glosa sobre a última e manutenção da glosa sobre a primeira – sob argumento de carência probatória. No caso da metionina, a DRJ justifica a não aceitação da declaração sob os seguintes argumentos: “No que tange à metionina, conforme relação de glosas do despacho decisório (fls. 172/173), constata-se que tal produto foi fornecido por duas empresas: Cooperativa Regional Alfa e Novus do Brasil Com. Importação Ltda. O NCM informado pela autoridade fiscal foi o de n° 2930.40. A manifestante alega que o produto discriminado no despacho decisório como metionina líquida, na verdade, é o "Alimet Ácido-2 - Hidroxi-4 Metiltio Butanóico", que adquire da Novus do Brasil Com. Imp. Ltda, cuja classificação fiscal é 2930.90.34, o qual, não consta do Anexo I do Decreto n° 6.426/2008. De fato, conforme doc. 04, de fl. 368, a NOVUS afirma que tal produto não está contemplado no Anexo I do Decreto n° 6.426/2008. O produto, conforme denominação indicada pela contribuinte, não consta do Anexo I. Este faz referência apenas aos produtos METIONINA, ACETILMETIONINA E ADEMETIONINA. Ocorre, todavia, que o "ácido-2-hidróxi-4-(metiltio)-butanóico (HMTBA)" é um produto análogo à DL-metionina, que é derivado da metionina, sendo um subtipo deste. Aliás, na NCM a metionina tem o código 2930.40, enquanto a DL-Metionina tem o código 2930.40.10. Ademais, não há nos autos nenhuma prova produzida pela interessada que demonstre que o Fl. 563DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 produto glosado é um produto diferente da metionina. Por fim, registre que também não há nos autos qualquer nota fiscal ou prova contábil que demonstre que o produto tenha sido tributado na saída do fornecedor. Enfim, por falta de provas, não é possível reverter a glosa realizada em relação à metionina.”(g.n.) Com a devida vênia, entendo que tal interpretação não é sequer lógica, quanto mais aceitável do ponto de vista jurídico. Isto porque, considerando que o Decreto n° 6.426/2008 é norma que reduz à zero a tributação de PIS/COFINS sobre certos produtos, a interpretação sobre seu escopo deve ser restritiva e literal, conforme dispõe o art. 111 do CTN. Assim, não poderá o contribuinte buscar isentar-se do recolhimento dos referidos tributos com base em interpretação por analogia e, da mesma forma, a fiscalização negar crédito sob este mesmo argumento. Dito isso, considerando que existem provas no autos de que o insumo adquirido pela recorrente da empresa Novus não resta indicado nos Anexos do Decreto, deve-se reverte a glosa sobre os mesmos. Todavia, considerando que não são trazidas provas equivalentes sobre o insumo adquirido da Cooperativa Regional Alfa, as glosas sobre a mentionina deste forneceder devem ser mantidas. Com relação aos demais insumos glosados, alega que “independentemente da circunstância de os fornecedores dos produtos químicos em tela terem ou não sido tributados pela contribuição, naquilo que tange aos rendimentos derivados da comercialização da metionina, da lisina e da colina líquidas, certo é que a análise da legitimidade dos créditos em discussão passa, exclusivamente, pela verificação da pertinência destas mercadorias ao conceito legal de insumo.” Ora, entendo que tal raciocínio não pode prosperar, visto que vai contra o que resta expressamente determinado na Lei 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] 2º Não dará direito a crédito o valor: [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Diante disso, e considerando que não foram juntadas as autos quaisquer provas que demonstrem que os referidos insumos foram devidamente tributados pelas contribuições, deve-se concluir pela manutenção da glosa. 2.3 Serviços de frete e armazenagem Para facilitar a análise a ser aqui realizada, as despesas com frete e armazenagem glosadas, e que são objeto do recurso voluntário, são divididas da seguinte forma: (i) frete de insumos entre a empresa e parceiros; e (ii) frete e armazenagem de produtos acabados. Fl. 564DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 2.3.1 Frete para transporte de insumos entre a empresa e os parceiros No que tange o transporte de insumos e produtos intermediários entre a empresa e seus parceiros comerciais, entendeu a fiscalização pela impossibilidade de creditamento, visto se tratar de mero traslado de produtos entre contribuinte e terceiros integrantes do processo produtivo, representam simples gastos operacionais, não identificáveis ao conceito normativo de dispêndio com insumo. Por sua vez, defende a recorrente que essas despesas tratam de transporte de animais vivos e rações a parceiros comerciais que realizam as etapas iniciais da produção agropecuária, quais sejam: criação, beneficiamento e abate. Nesta linha, por se tratar de etapa produtiva e por tal transporte ser considerado essencial e relevante à sua atividade, defende ser inconcebível a exclusão de tais despesas do creditamento. Ora, entendo que, neste ponto, as alegações da recorrente sobre o conceito de insumo para fins de PIS/COFINS merece prosperar. De fato, o objeto social da empresa abrange todas as atividades desde a criação de animais até a comercialização de produtos agropecuários alimentícios, o que implica na consideração de que transporte de insumos entre o estabelecimento da recorrente e o de parceiros que lhe prestarão serviços e o retorno dos bens intermediários (animal abatido para industrialização), como partes integrantes da produção. Cabe lembrar que não há na legislação vigente qualquer diferenciação ou limitação na forma de industrialização utilizada pela empresa – direta ou terceirizada – e se tratando o frente em questão de movimentação das mercadorias durante a fase de produção, entendo que assiste razão a recorrente, existindo direito a crédito. Nestes termos, voto por reverter a glosa para fins de homologação dos fretes entre a recorrente e seus parceiros no curso do processo produtivo. 2.3.2 Frete e armazenagem de produtos acabados No caso do frete de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, a discussão diz respeito ao entendimento da fiscalização – ratificado pela DRJ – de que este tipo de despesa não gera direito a crédito por não ser frete feito diretamente para a venda do bem ou produto (único caso autorizado). Tal entendimento é justificado sob as limitações trazidas pelo art. 3º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 e na Solução de Divergência COSIT n. 11/2007. Por sua vez, a recorrente defende que tais despesas estariam incluídas no conceito de insumo, sendo passíveis de creditamento, uma vez que, por se tratar produtos alimentícios de origem animal, é essencial que haja o devido acondicionamento frigorífico até que o produto chegue ao consumidor. Ainda que o meu entendimento pessoal seja pela possibilidade de creditamento de frete e armazenagem de produtos acabados sempre que tais despesas estiverem relacionadas ao escoamento da produção e posicionamento do estoque para otimização de vendas, parte desta Turma possui entendimento mais restrito. Fl. 565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 Todavia, entendo que este item se alinhe com os critérios já apresentados no ponto sobre embalagem de transporte, em que diante da comprovação de circunstâncias especiais que demonstrem a essencialidade e relevância dos dispêndios, o crédito deverá ser concedido. Por fim, cabe indicar que este entendimento já foi ratificado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se apreende do precedente abaixo colacionado: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2008 a 30/09/2008 CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02 - eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda - quais sejam, os fretes na “operação” de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo “frete na operação de venda”, e não “frete de venda” - quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE MATÉRIAS-PRIMAS ENTRE ESTABELECIMENTOS Os fretes na transferência de matérias-primas entre estabelecimentos, essenciais para a atividade do sujeito passivo, eis que vinculados com as etapas de industrialização do produto e seu objeto social, devem ser enquadrados como insumos, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso II, da Lei 10.637/02. Cabe ainda refletir que tais custos nada diferem daqueles relacionados às máquinas de esteiras que levam a matéria-prima de um lado para o outro na fábrica para a continuidade da produção/industrialização/beneficiamento de determinada mercadoria/produto. PIS. COFINS. CRÉDITO. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS COM ALÍQUOTA ZERO OU ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para aproveitamento dos créditos sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos não onerados pelas contribuições ao PIS e a Cofins. (CSRF. Acórdão n. 9303-005.155 no Processo n. 11080.723136/2009-10. Rel. Cons. Tatiana Migiyama. Dj 17/05/2017) Desta feita, inexistindo ressalvas da fiscalização quanto à instrução probatória apresentada, mas tão somente à inclusão ou não de tais despesas no conceito de insumo para fins de creditamento, entendo que a decisão de piso merece ser reformada neste ponto, reconhecendo- se o direito da recorrente e, consequentemente, afastando-se as glosas realizadas. 2.4 Encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado Defende a recorrente a necessidade de reforma do acórdão da DRJ para reconhecer o direito a créditos sobre os encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado – especialmente as matrizes animais reprodutoras, utilizadas nas atividades sociais de criação e de abate desenvolvidas pela Recorrente – diante da existência de provas e documentos suficientes nos autos. Em seu recurso voluntário, a empresa alega que: Fl. 566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 “Segundo consignado no TVEAF, o motivo para a glosa dos créditos ora versados seria a ausência de memórias de cálculo ou de outros documentos hábeis que comprovassem os valores dos encargos depreciativos informados em DACON – elementos probantes estes que já teriam sido solicitados à Recorrente, noutra oportunidade. No que pertine, especificamente, às matrizes reprodutoras apontadas pela pleiteante, também teriam sido omitidos demonstrativos de cálculos, descrições de lotes e documentos fiscais de aquisição solicitados pelo Fisco, com base nos quais se poderia analisar a legitimidade dos direitos creditícios intuídos. Os arquivos digitais disponibilizados, nesta direção, além de incompletos, teriam indicado que a Recorrente se apropriara de despesas segundo “taxas de depreciação em divergência com a legislação” (IN SRF nº 162/98), sem que houvesse justificativas para tanto. É de se opor a estas aduções o fato de a empresa ter, sim, apresentado ao agente fiscalizador as informações imaginadamente sonegadas. Para que não haja dúvidas em relação a este ponto, juntou a Recorrente, em sede de Manifestação de Inconformidade, as memórias descritivas de cálculo outrora disponibilizadas (CD-Rom ora anexo), por meio das quais restam demonstrada todas as informações necessárias à ampla aceitação dos créditos tomados (apontamento dos lotes e dos itens do ativo imobilizado, indicação dos valores e das datas de aquisição dos bens e relação dos índices depreciativos empregados).” (g.n.) Verifica-se, portanto, que a análise deste item passa, necessariamente, pela análise das provas apresentadas. Todavia, ainda que a recorrente e a DRJ mencionem a existência de juntada, tais documentos não estão disponíveis nos autos. Compulsando os autos, encontra-se informação fiscal às fls. 452 de 14/12/2011 sobre a existência de mídia digital (CD) entregue pela empresa, seguida de termo de anexação de objeto (fl. 455 a 457). Considerando tratar-se de informação relevante ao deslinde da questão e que deveria ter sido anexada aos autos quando da transição do processo físico para o e-processo, bem como por restar dúvidas em relação ao devido conhecimento e análise pela DRJ visto que a decisão de piso foi preferida em 09/12/2011 por meio do Acórdão n. 07-26.970, entendo ser imperativo o saneamento dos autos antes do julgamento da matéria pelo CARF. Assim, proponho a conversão do presente julgamento em diligência para que a unidade preparadora: (i) junte todos os documentos contidos no CD de que trata a informação fiscal de fl. 452 e dos termos de anexação de fls. 455 a 457 dos autos; (ii) esclareça a data em que a juntada ocorreu e se houve o devido encaminhamento para a DRJ/FNS em tempo para consideração antes do julgamento do processo por meio do Acórdão n. 07-26.970; (iii) após a realização das atividades, cientifique a recorrente da juntada dos documentos e da informação prestada para, querendo, contestar no prazo de 30 dias; e (iv) transcorrido o prazo de manifestação, reencaminhe os autos ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto. 2.5 Créditos presumidos de atividade agroindustrial Fl. 567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 Por fim, a recorrente pleiteia a revisão da decisão de piso no que concerne os créditos presumidos sob o amparo do art. 8º da Lei n. 10.925/2004, que foram parcialmente homologados pela fiscalização. Alega que o agente fiscal interpretou incorretamente a dicção da norma supracitada quando restringiu a autorização apenas a dedução de ditos créditos junto aos valores de COFINS a recolher, negando o ressarcimento. Em seu recurso, a empresa defende que a posição da fiscalização, ratificada pela DRJ, não se coaduna com os princípio e regras que tocam à sistemática geral de aproveitamento de créditos, visto que o termo “deduzir” contido no art. 8º da Lei n. 10.925/2004 não traz em si um impedimento ao ressarcimento, como busca defender o Fisco: “Claro que tal exegese não se coaduna com os princípios e as regras que tocam à sistemática geral de aproveitamento de créditos. O fato de o estresido artigo 8º consignar a possibilidade de o contribuinte “deduzir”, da COFINS, os créditos presumidos ali estatuídos não representa a definição da única e exclusiva forma de aproveitamento destes ativos. O legislador quis, em verdade, apenas prescrever a forma preferencial pela qual deveria se dar a tomada dos direitos creditórios presumidos. Não é plausível aduzir, por conta disso, eventual proibição de que tais benesses pudessem ser exercidas por outras maneiras, sempre que impossível se afigurasse o ajuste de contas com passivos da própria COFINS. A leitura do dispositivo acima reproduzido deve ser realizada segundo métodos sistemáticos de hermenêutica. A concessão dos créditos em debate deve ser tomada em perfeita consonância com as disposições do art. 6º, inciso I e §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/03, a seguir exposto: “Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; (...) § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3o, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1o poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. (...)” As receitas de exportação – parte considerável do faturamento da Recorrente – não se sujeitam à incidência da COFINS. Os créditos apurados na forma do artigo 3º da Lei nº 10.833/03, referentes a estes rendimentos, depois de compensados com débitos desta contribuição, primeiramente, e com outros tributos federais, segundamente, podem regularmente ser objeto de pedido de ressarcimento. A critério do contribuinte. Os créditos presumidos concedidos pela Lei nº 10.925/04 não fogem a essa regra, por serem calculados com fulcro no inciso II do referido art. 3º da Lei nº 10.833/03, deve a estes ativos ser estendida, logicamente, a forma de aproveitamento geral suso elucidada, tangente a todos os direitos creditórios outorgados no seio do regime da COFINS. [...] Por fim, destaca-se que a Medida Provisória nº 517, de 30/12/2010, convertida na Lei nº 12.431, de 27/6/2011, incluiu os artigos 56-A e 56-B à Lei nº 12.350, de 20/12/2010, que trouxeram a possibilidade de ressarcimento ou compensação do crédito presumido Fl. 568DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 da Resolução n.º 3401-002.385 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.003096/2009-36 de PIS e COFINS, referido na Lei 10.925/2004, com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil” (g.n.) Inicialmente, cumpre destacar que, diferente dos demais itens anteriormente discutidos, cuja apuração e regras de interpretação se referem aos créditos básicos de PIS/COFINS dispostos nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, o ponto atual se refere a crédito presumido, situação apartada e que é regulada por norma própria, o art. 8º da Lei n. 10.925/2004. Ora, ainda que meu entendimento pessoal seja no sentido de que não se deveria limitar o contribuinte quanto a forma de acesso ao crédito a que faz jus - principalmente quando a dificuldade de desconto se dá, justamente, em razão de se tratar de atividade exportadora - não se pode ignorar que o entendimento que prevalece na CSRF, por unanimidade, é o mesmo indicado pela fiscalização: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido das contribuições, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16. Recurso Especial do Procurador Provido. (CSRF. Acórdão n. 9303-006.138 no Processo n. 19991.000455/2009-84. Rel. Cons. Rodrigo Pôssas. Dj13/12/2017) Avaliando a fundamentação do acórdão da CSRF, tem-se que o entendimento pela restrição ao ressarcimento do credito presumido se dá com base na IN SRF n. 606/2006 e na ADI SRF n. 15/2005, cuja legalidade já foi enfrentada e validada pelo STJ em diversas oportunidades, a exemplo dos REsp 1.118.011/SC e REsp 1.240.954/RS. Diante disso, entendo que a glosa em questão deve ser mantida. Nestes termos voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, por dar-lhe parcial provimento para reconhecer os créditos relativos às despesas com frete e armazenagem. Nestes termos voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora: (i) junte todos os documentos contidos no CD de que trata a informação fiscal de fl. 452 e dos termos de anexação de fls. 455 a 457 dos autos; (ii) esclareça a data em que a juntada ocorreu e se houve o devido encaminhamento para a DRJ/FNS em tempo para consideração antes do julgamento do processo por meio do Acórdão n. 07-26.970; (iii) após a realização das atividades, cientifique a recorrente da juntada dos documentos e da informação prestada para, querendo, contestar no prazo de 30 dias; e (iv) transcorrido o prazo de manifestação, reencaminhe os autos ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 569DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18186.008046/2010-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1302-001.038
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-09-28T14:01:54Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-09-28T14:01:54Z; Last-Modified: 2021-09-28T14:01:54Z; dcterms:modified: 2021-09-28T14:01:54Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-09-28T14:01:54Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-09-28T14:01:54Z; meta:save-date: 2021-09-28T14:01:54Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-09-28T14:01:54Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-09-28T14:01:54Z; created: 2021-09-28T14:01:54Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2021-09-28T14:01:54Z; pdf:charsPerPage: 2050; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-09-28T14:01:54Z | Conteúdo => S1-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 18186.008046/2010-91 Recurso Voluntário Resolução nº 1302-001.038 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 17 de setembro de 2021 Assunto CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Recorrente AGOS ESTACIONAMENTO LTDA - EPP (ANTIGA MTZ EDUCACIONAL LTDA - EPP) Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão nº 04-39.848, de 19 de agosto de 2015, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande/MS, que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo sujeito passivo (fls. 357/360). O presente processo se originou de Ato Declaratório Executivo (fl. 12), por meio do qual a Recorrente foi excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), a partir de 1º de janeiro de 2011, por incorrer na situação impeditiva prevista no art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123, de 2006 (possuir “débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa”). Os débitos apontados no referido documento, todos relativo ao Simples Nacional, são discriminados a seguir: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 81 86 .0 08 04 6/ 20 10 -9 1 Fl. 471DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1302-001.038 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.008046/2010-91 Cientificada do referido ato, a Recorrente apresentou a Impugnação de fls. 3/11, na qual alegou que: (i) em 31 de julho de 2007, impetrou Mandado de Segurança para que fosse assegurado o direito de recolher o Imposto sobre Serviços (ISS) com redução de 3% (três por cento), com base nos art. 17, §1º, inciso I, c/c o art. 18, §5º, inciso II, da Lei Complementar nº 123, de 2006; bem como o direito de compensar os valores pagos a maior que o devido com tributos da mesma natureza; (ii) em 05 de novembro de 2007, o magistrado de primeira instância deferiu medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário e facultou o depósito judicial dos valores correspondentes à diferença de alíquota, o que passou a ser realizado; (iii) a sentença de primeira instância lhe foi desfavorável, tendo interposto recurso de apelação, o qual foi recebido, apenas, no efeito devolutivo, de modo que parou de realizar os referidos depósitos judiciais; (iv) todos os débitos que originaram o Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional estavam com sua exigibilidade suspensa, por força dos depósitos judiciais por ela realizados, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN. Por meio do Despacho Decisório de fls. 313/314, a autoridade administrativa decidiu pela manutenção da exclusão, posto que a Recorrente permanecia com débitos exigíveis relativos ao Simples Nacional. Contra a referida decisão, foi apresentada a Impugnação de fls. 320/330, de teor idêntico à anteriormente apresentada. Na decisão de primeira instância, confirmou-se as alegações da Recorrente quanto ao Mandado de Segurança por força do qual teria realizado depósitos judiciais. Apontou-se, contudo, que a Recorrente não teria efetuado todos os depósitos e não teria promovido à regularização dos débitos, conforme comprovado às fls. 310/311, de modo que correta a exclusão do Simples Nacional A decisão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2011 ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. DÉBITOS COM A FAZENDA PÚBLICA FEDERAL COM EXIGIBILIDADE NÃO SUSPENSA. A empresa que possui débitos perante a Fazenda Pública Federal e não comprova que sua exigibilidade está suspensa, não pode permanecer no Simples Nacional. Fl. 472DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1302-001.038 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.008046/2010-91 Após a ciência do Acórdão em questão, foi apresentado o Recurso Voluntário de fls. 369/377, no qual, mais uma vez, a Recorrente reitera os fatos já alegados, chamando a atenção para o fato de que os depósitos realizados nos autos do Mandado de Segurança correspondem exatamente às diferenças apontadas. Ante a constatação de que a peça recursal foi subscrita por pessoa sem legitimidade comprovada nos autos, foi emitido o Despacho de fls. 445/446, e aberta oportunidade para a regularização da representação. A Recorrente se manifestou por meio dos documentos de fls. 455/467. É o Relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator 1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, em 04 de setembro de 2015 (fl. 365), tendo apresentado seu Recurso Voluntário, em 16 de setembro daquele ano (fl. 368), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. O Recurso foi assinado por pessoa sem mandato da Recorrente, cuja atuação, contudo, foi por esta ratificada, por meio do instrumento de fl. 456, com amparo no art. 662 do Código Civil. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Arts. 2º, inciso V, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. 2 DA NECESSIDADE DE CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA Como relatado, a exclusão da Recorrente se deu pelo enquadramento na situação impeditiva prevista no art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123, de 2006: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; A defesa da Recorrente se embasa no fato de que, amparada por decisão liminar proferida nos autos de Mandado de Segurança por ela impetrado, obtida em novembro de 2007, passou a recolher por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DASN) os Fl. 473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1302-001.038 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.008046/2010-91 tributos considerando a alíquota relativa ao Imposto sobre Serviços (ISS) no montante de 2% (dois por cento) e realizava o depósito judicial da diferença referente a 3% (três por cento). Assim, as diferenças que motivaram a sua exclusão do Simples Nacional corresponderiam exatamente aos valores depositados em Juízo, conforme Tabela a seguir: Os depósitos apontados pela Recorrente (comprovados às fls. 385, 387, 389, 391, 393, 395, 399, 406 e 410) correspondem, de fato, aos valores demonstrados no extrato de fls. 310/311, que estariam exigíveis em 1º de setembro de 2011, e que foram o fundamento da decisão recorrida, conforme trecho a seguir: Desta forma, no caso vertente, verifica-se que a contribuinte possuía débitos cuja exigibilidade não estava suspensa, ingressou com mandado de segurança para recolher a menor o ISS, obteve liminar em 05/11/2007 (fls. 116), que foi cassada com a sentença denegando a segurança em 03/04/2009 (fls. 197-199) e, tendo recorrido, o TJSP negou provimento ao recuso de apelação em 01/07/2010 (fls. 286-292). Por outro lado, a ação judicial era relativa apenas à diferença de alíquota de ISS, sendo que a contribuinte não efetuou todos os depósitos e não regularizou o restante dos débitos junto a Receita Federal, tanto assim que no extrato de consulta juntado às fls. 310- 311 constam os débitos em cobrança. Não se compreende o motivo pelo qual, no Despacho Decisório emitido, a autoridade administrativa (fl. 313/314) se omite quanto aos depósitos judiciais realizados pela Recorrente; e, na decisão recorrida, embora se faça menção aos depósitos, deixa-se de se reconhecer a suspensão da exigibilidade dos débitos a eles correspondentes, conforme prescrição do art. 151, inciso II, do CTN, sob a afirmação de que a Recorrente “não efetuou todos aos depósitos e não regularizou o restante dos débitos junto à Receita Federal”. Pelas provas constantes dos autos, os resíduos de débitos que motivaram a exclusão da Recorrente do Simples Nacional foram depositados integralmente em juízo, conforme já relatado, de modo que deveria ser reconhecida que a exigibilidade a eles relativa estava suspensa, conforme dispositivo legal já referido. Caberia à Fazenda Nacional, após o trânsito em julgado do processo judicial manejado pela Recorrente, pleitear a conversão dos depósitos em renda. A consulta às informações relativas ao citado Mandado de Segurança nº 0132965- 36.2007.8.26.0053, no site do Tribunal de Justiça de São Paulo, porém, trazem dúvidas que necessitam ser esclarecidas antes da formação da convicção deste Relator. É que, conforme se observa ali, o recurso de apelação interposto pela Recorrente foi improvido, em 1º de julho de 2010 e foi inadmitido recurso extraordinário, sem que tenha havido interposição de agravo. Contraditoriamente ao esperado, porém, há o registro de Fl. 474DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1302-001.038 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.008046/2010-91 deferimento de pedido de levantamento pela Recorrente dos depósitos judiciais realizados, o que referendaria a exigibilidade dos débitos que motivaram a exclusão do Simples Nacional de que tratam os presentes autos. Deste modo, entendo ser necessária a conversão do julgamento em diligência, para que os autos sejam remetidos à Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição da Recorrente, para que: (1) Esclareça-se, juntando comprovantes aos autos, o desfecho do Mandado de Segurança nº 0132965-36.2007.8.26.0053, bem como dos valores depositados em juízo pela Recorrente, conforme comprovantes de fls. 385, 387, 389, 391, 393, 395, 399, 406 e 410; (2) Esclareça-se, juntando comprovantes aos autos, a situação dos débitos que motivaram a exclusão da Recorrente do Simples Nacional e se tiveram a sua exigibilidade suspensa, em algum momento, por força dos citados depósitos judiciais (ou o motivo pelo qual isso não ocorreu); (3) Elabore-se relatório conclusivo contendo as informações acima demandadas e outras que se entender necessárias ao completo esclarecimento do caso sob análise; (4) dê ciência do relatório acima referido à Recorrente, facultando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação a respeito do seu conteúdo, a qual deverá ser acompanhada das correspondentes provas; (5) apresentada ou não manifestação pela Recorrente, no referido prazo, devolva o presente processo, para prosseguimento do julgamento do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 475DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10935.006027/2007-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 01 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Jan 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2006 EMBARGOS INOMINADOS. ACOLHIMENTO Constatada a existência de inexatidão material no acórdão embargado, devem ser acolhidos visando a saná-lo.
Numero da decisão: 2301-008.436
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para sanando o vício apontado, reratificar o acórdão 2301-006.828 de 15 de janeiro de 2020, excluindo-lhe a expressão “Crédito Tributário Mantido” constante abaixo da ementa. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente)
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
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ACOLHIMENTO Constatada a existência de inexatidão material no acórdão embargado, devem ser acolhidos visando a saná-lo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para sanando o vício apontado, reratificar o acórdão 2301- 006.828 de 15 de janeiro de 2020, excluindo-lhe a expressão “Crédito Tributário Mantido” constante abaixo da ementa. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente) Relatório Trata-se de embargos inominados em face do Acórdão nº 2301-006.828 (e-fls. 2.801 a 2.807), da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, julgado na sessão plenária de 15 de janeiro de 2020, cuja ementa se transcreve: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 00 60 27 /2 00 7- 01 Fl. 2825DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-008.436 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.006027/2007-01 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2006 RECURSO DE OFÍCIO. CONHECIDO. Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica- se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Valor de alçada modificou para R$2.500.000,00. Caso o valor exonerado ao contribuinte seja inferior ao valor de alçada, não se conhece do Recurso de Ofício. SÚMULA CARF Nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Recurso de Oficio Conhecido. Crédito Tributário Mantido. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, não conhecer do recurso voluntário, em face da desistência, e em negar provimento ao recurso de ofício. A Fazenda Nacional foi cientificada da decisão, em 15/4/2020, não apresentando recursos (e-fls. 2.809). O contribuinte, apresentou, em 3/3/2020 (Termo de Solicitação de Juntada), Embargos de Declaração de e-fls. 2.813 a 2.817, com fundamento no art. 65 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, e alterações posteriores, alegando a existência de erro material e/ou contradição na ementa do julgado. O despacho de admissibilidade da Presidência da Turma (e-fls 2950-2954) admitiu os Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte como Embargos Inominados, opostos tempestivamente, com fulcro no art. 65, do Anexo II do RICARF, para que o Colegiado se manifeste para correção do erro material constante da ementa do Acórdão nº 2301-006.828. É o relatório Voto Conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite, Relator. O embargo é tempestivo, por isso dele conheço Fl. 2826DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-008.436 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.006027/2007-01 Pela simples leitura da ementa e da conclusão do voto, infere-se que os embargos de declaração foram acolhidos para sanar a obscuridade/contradição, sem efeitos infringentes. Segundo o art. 66 do RICARF, as alegações de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, provocados pelos legitimados para opor embargos, deverão ser recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo acórdão. Da leitura do inteiro teor do acórdão, verifica-se que assiste razão à embargante. Pois, tendo sido excluídas todas as contribuições objeto do presente processo, restou indevida a inclusão do termo “Crédito Tributário Mantido” ao final da ementa, que deverá ser sanada mediante a prolação de novo acórdão. Assim, em face do exposto, os presentes Embargos devem acolhidos e providos, para que seja tão somente retificada a parte final da ementa, para sanar a obscuridade/contradição, sem efeitos infringentes, não deixando qualquer margem de dúvidas para eventual interposição de recurso especial e/ou execução do julgado. Frente ao evidente erro material, voto por acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para sanando o vício apontado, reratificar o acórdão 2301-006.828 de 15 de janeiro de 2020, excluindo-lhe a expressão “Crédito Tributário Mantido” constante abaixo da ementa. (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite Fl. 2827DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10120.004865/2009-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 04 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2004 a 31/05/2008 COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. Nos termos do § 2º, do artigo 9º, do Decreto nº 70.235/1972, são válidos os procedimentos fiscais formalizados por servidor de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. Enunciado de Súmula CARF nº 6. PRELIMINARES DE NULIDADE. Não há que se falar em nulidade quando a exigência fiscal sustenta-se em processo instruído com todas as peças indispensáveis, contendo o lançamento descrição dos fatos suficiente para o conhecimento da infração cometida e não se vislumbrando nos autos a ocorrência de preterição do direito de defesa. LANÇAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. NÃO APRESENTAÇÃO DO ARO. POSSIBILIDADE. Com a recusa ou apresentação deficiente de documentos a fiscalização promoverá o lançamento de ofício por arbitramento, inscrevendo as importâncias que reputar devidas. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de forma individualizada por obra, em documento de arrecadação identificado com o número da inscrição da obra. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99. RETENÇÃO DE 11%. DECLARADAS NA GFIP. Considerar-se-á apenas as remunerações declaradas na GFIP com relação inequívoca da obra com matrícula específica, devidamente comprovada sua situação de regularidade através de consultas realizadas aos sistemas informatizados da SRFB, com a devida observância do recolhimento da retenção correspondente sofrida em fatura de prestação de serviço. GRUPO ECONÔMICO RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Conforme se depreende do art. 30, IX da lei 8.212/91, existe expressa previsão legal no âmbito previdenciário para que as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei. Essa responsabilidade independente da pratica de atos por parte de seus dirigentes. MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. A verificação da compatibilidade da norma tributária com a Constituição é atribuição conferida com exclusividade pela própria Carta ao Poder Judiciário. Desse modo, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é a instância apropriada para essa espécie de debate, como ele próprio já se pronunciou no Enunciado de Súmula CARF nº 2.
Numero da decisão: 2402-010.455
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos.
Nome do relator: RAFAEL MAZZER DE OLIVEIRA RAMOS
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LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. Nos termos do § 2º, do artigo 9º, do Decreto nº 70.235/1972, são válidos os procedimentos fiscais formalizados por servidor de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. Enunciado de Súmula CARF nº 6. PRELIMINARES DE NULIDADE. Não há que se falar em nulidade quando a exigência fiscal sustenta-se em processo instruído com todas as peças indispensáveis, contendo o lançamento descrição dos fatos suficiente para o conhecimento da infração cometida e não se vislumbrando nos autos a ocorrência de preterição do direito de defesa. LANÇAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. NÃO APRESENTAÇÃO DO ARO. POSSIBILIDADE. Com a recusa ou apresentação deficiente de documentos a fiscalização promoverá o lançamento de ofício por arbitramento, inscrevendo as importâncias que reputar devidas. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de forma individualizada por obra, em documento de arrecadação identificado com o número da inscrição da obra. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99. RETENÇÃO DE 11%. DECLARADAS NA GFIP. Considerar-se-á apenas as remunerações declaradas na GFIP com relação inequívoca da obra com matrícula específica, devidamente comprovada sua situação de regularidade através de consultas realizadas aos sistemas AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 00 48 65 /2 00 9- 89 Fl. 989DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 informatizados da SRFB, com a devida observância do recolhimento da retenção correspondente sofrida em fatura de prestação de serviço. GRUPO ECONÔMICO RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Conforme se depreende do art. 30, IX da lei 8.212/91, existe expressa previsão legal no âmbito previdenciário para que as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei. Essa responsabilidade independente da pratica de atos por parte de seus dirigentes. MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. A verificação da compatibilidade da norma tributária com a Constituição é atribuição conferida com exclusividade pela própria Carta ao Poder Judiciário. Desse modo, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é a instância apropriada para essa espécie de debate, como ele próprio já se pronunciou no Enunciado de Súmula CARF nº 2. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos. Relatório Por transcrever a situação fática discutida nos autos, integro o relatório do Acórdão nº 03-34.619, da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Brasília/DF (DRJ/BSB) (fls. 790-818): Relatório Trata-se de crédito tributário, lançado contra a empresa SOCIEDADE RESIDENCIAL BUENO UM S/A E OUTROS, NFLD n.° 37.221.944-6, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social (desconto dos segurados), competência 04/2008, incidentes sobre a remuneração paga aos trabalhadores da obra de construção civil - Residencial Casablanca Life Style, matrícula CEI n.° 50.0l6.89176-76. O montante da presente autuação corresponde a R$ 198.801,79, consolidado em 19/03/2009. Fl. 990DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 De acordo com o Relatório Fiscal, fls. 13/63, os valores lançados na presente autuação foram apurados por arbitramento, de acordo com o art. 33, parágrafos quarto e sexto, da Lei n.° 8.212/91, uma vez que a contabilidade da empresa não registrou o movimento real dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, conforme detalhamento feito pela fiscalização no relatório fiscal. DO GRUPO ECONÔMICO A fiscalização esclarece em seu relatório fiscal, os seguintes pontos: - no endereço constante dos documentos cadastrais, da Sociedade Bueno Um S/A, Av. T-4 esquina com a Rua T-64 - Setor Bueno - Goiânia, encontra-se edificada a obra objeto da constituição da Sociedade para Fins Especifico, não existindo no endereço citado escritório da referida sociedade; - o endereço onde foram encontrados os sócios responsáveis e a contadora da empresa Sociedade Bueno Um S/A, para intimação e estabelecimento de comunicação com a fiscalização, foi no mesmo endereço da empresa EBM Incorporadora S/A, onde a ação fiscal foi executada. A empresa nunca teve estabelecimento próprio. - a Sociedade Residencial Bueno Um S/A foi constituída em 05 de junho de 2003, “com prazo de duração por tempo determinado”, pelas empresas EBM Incorporações S/A, representada por seus acionistas: Dener Álvares Justino, Ana Célia K Carvalho de Barros Amorim e ORBX Incorporadora S/A, representada por sua acionista Cleuner Teixeira de Souza; - em 08/07/2004, foi constituída uma Sociedade em Conta de Participação com o objetivo social de construção, incorporação em condomínio e comercialização de apartamentos residenciais a ser construído no seguinte endereço: Rua T-64 esquina com t-4, quadra 149, lotes 09/10/11 - setor Bueno - Goiânia/GO; composta pelos seguintes sócios: Sociedade Residencial Bueno Um S/A (sócio ostensivo), e os seguintes sócios ocultos: Helbor Empreendimentos Ltda, Siroco Participações S/A, Luiz Carlos Madureira e Logical Participações Ltda; - os terrenos para realização do empreendimento foram adquiridos pela empresa EBM Incorporações S/A do Sr. Goiandi Lopes de Brito, e de sua esposa a Sra. Juranice Vieira de Brito, tendo sido o terreno permutado por 19 (dezenove) unidades devidamente acabadas, conforme consta do contrato de constituição da Sociedade em Conta de Participação (item 2.6, fls. 223/234, do processo n. 10120.004867/2009-78); - que a empresa EBM Incorporações S/A comprou em nome do Sr. Goiandi e sua esposa, uma área de l.064 m 2 , continua ou ligada ao terreno anteriormente permutado com eles, logo em seguida estes dois terrenos foram remembrados, formando uma área total comum de 2.837 m 2 ; - a escritura pública de compra e venda, foi lavrada diretamente do Sr. Goiandi e sua esposa para a empresa Sociedade Residencial Bueno Um S/A, com interveniência da empresa EBM Incorporações S/A, onde a compradora se compromete a honrar os compromissos firmados pela interveniente com os vendedores (fls. 235/248, do processo n. 10120.004867/2009-78); - o Sr. Goiandi e sua esposa escrituraram os compradores de apartamentos, como interveniente, por procuração à empresa Sociedade Residencial Bueno Um S/A, conforme consta da escritura de uma unidade (fls. 249/267), e ainda efetuou pagamentos por conta da empresa Sociedade Residencial Bueno Um S/A, segundo consta dos registros contábeis (fls. 281), não restando dúvida quanto a sua participação como solidários nos investimentos da empresa fiscalizada; - que os valores relativos à aquisição do referido imóvel não foram registrados na contabilidade da empresa adquirente, Sociedade Residencial Bueno Um S/A, nem quanto ao custo do terreno, e, tão pouco, quanto às receitas pelas vendas das 19 unidades acabadas, objeto final da permuta; - que em fiscalizações anteriores empreendidas junto a outros empreendimentos do Grupo EBM, edificados por empresas constituídas com fim específico (SPE), foi Fl. 991DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 constatada a caracterização de grupo econômico, inclusive com a utilização das mesmas empresas “terceirizadas”, para prestarem mão de obra, deixando evidente que esta é a forma que o grupo utiliza para ao final não efetuar os recolhimentos de tributos e contribuições a Receita Federal do Brasil; - que o grupo EBM teve origem com a empresa EBM Construtora Ltda, cujo sócio responsável era Bento Odilon Moreira, sendo que 26/01/1998 foi transformada EBM Construtora S/A composta pelos seguintes acionistas majoritários: Elbio Moreira e Bento Odilon Moreira Filho; - que o Sr. Elbio Moreira responsável pela empresa EBM Construtora Ltda, exerceu ao mesmo tempo a responsabilidade da empresa EBM Incorporações Ltda, até 26/10/1999; - na empresa EBM Incorporações S/A consta como um dos primeiros responsáveis o Sr. Elbio Moreira, na qualidade de diretor, sendo depois substituído pela ex- funcionária da empresa EBM Construtora S/A, Sra. Ana Célia Carvalho de Barros Amorim, juntamente com Sr. Dener Álvares Justino, também, ex-empregado da EBM Construtora; - que ao constituir diversas Sociedades Anônimas de Capital fechado, para cada um de seus empreendimentos o Grupo EBM pode optar pelo regime tributário do lucro presumido, visto que a receita do grupo, passa a ser considerada individualmente por cada sociedade criada; - com a possibilidade de opção pelo regime de tributação pelo lucro presumido, faculta as diversas sociedades constituídas, a serem desobrigadas da escrituração contábil exigida pela modalidade de apuração do IRPJ pelo lucro real, vindo ao final apresentar contabilidade eivada de vícios, a ponto de deixar de contabilizar receitas e despesas, comprometendo o resultado e, concomitantemente os valores utilizados como base de cálculo para recolhimento dos impostos e contribuições; - diante da fragilidade dos registros contábeis apresentados pela empresa fiscalizada, onde não é registrada toda a sua movimentação financeira, e não há bens registrados no seu Ativo, com exceção do valor de R$ 3.115,00 registrado na conta móvel e utensílios, logo não existe outro meio de alcançar êxito na execução do débito apurado na ação fiscal, se não forem responsabilizados os verdadeiros proprietários do grupo econômico, como devedores, pelo instituto da solidariedade; - ressalta que os endereços utilizados para constituição das empresas do citado grupo, em São Paulo ou Goiânia, são praticamente os mesmos, fazendo se diferenciarem apenas pela numeração da sala ou andar do mesmo imóvel, com exceção das SPE, que refletem no seu endereço de registro, tão somente, o endereço da construção do empreendimento, para cuja finalidade foi criada; - diante dos fatos relatados, fica caracterizada a formação de Grupo Econômico, conforme pessoas listadas no relatório fiscal (EBM Incorporações S/A e seus acionistas e diretores, EBM Construtora S/A e seus acionista, Orbx Incorporadora S/A e seus acionistas diretores, Goiandi Lopes de Brito e Juranice Vieira de Brito), uma vez que detêm ou detiveram interesse comum na construção, incorporação e venda do empreendimento, visando auferir lucro, e gerando atos, fatos, jurídicos e situações que: constituem fatos geradores das obrigações principais das contribuições sociais, sendo que os componentes do grupo econômico respondem solidariamente pelas obrigações tributárias; DA AÇAO FISCAL Esclarece ainda o Relatório Fiscal, em síntese: - que os resumos das folhas de pagamentos em meio papel apresentados pela empresa deixaram de incluir os segurados contribuintes individuais (autônomos), conforme mapa Demonstrativo de Pagamentos a Autônomos Contabilizados sob Regime de Caixa e em Títulos Impróprios (fls. 321/323, do processo n. 10120.004867/2009-78), tal conduta ensejou a lavratura do Auto de Infração nº 37.221.938-1; Fl. 992DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 - que a empresa deixou de informar em GFIP todos os trabalhadores, segurados empregados e autônomos, em diversas competências, e intimada para regularizar não o fez, o que ensejou a lavratura do Auto de Infração n. 37.221.942-0; - a fiscalização confrontou os dados dos resumos das folhas de pagamentos em meio papel e os valores registrados nas contas contábeis tributáveis de folhas de pagamentos, e concluiu que a contabilidade da empresa não registra com fidelidade os valores das referidas folhas de pagamentos, apresentando no período fiscalizado, alternâncias às vezes para maior e também para menor, conforme Mapa de Divergências (fp papel e fp contabilidade); - que confrontando, mensalmente, os dados das contas contábeis utilizadas para registro das folhas de pagamentos com os valores informados em GFIP e, também, com os dados constantes das folhas de pagamentos em arquivos digitais, constatou-se divergências em diversas competências, resumidos no Mapa de Divergências (fp contabilidade x GFIP) e (fp contabilidade x fp digital); - que não se verificou a inclusão em folhas de pagamentos e, tampouco, como prestadores de serviços autônomos, o registro de remuneração aos engenheiros prestadores de serviços, tendo sido registrado na contabilidade adiantamentos para fazer face à realização de despesas de pequeno porte; - que a empresa fiscalizada foi intimada a prestar esclarecimentos e cópia dos comprovantes de pagamentos aos engenheiros, bem como indicar a conta contábil onde ocorreram os lançamentos, contudo a empresa não se manifestou, o que ensejou a lavratura do Auto de Infração n. 37.221.940-3; - que a empresa efetua registro contábeis das despesas realizadas por meio de adiantamento a empregado, indevidamente, nas datas da efetivação do respectivo reembolso do adiantamento ao empregado, e não na data de sua realização, caracterizando assim, a prática contábil do regime de caixa, em prejuízo ao regime de competência, contrariando os princípios contábeis da oportunidade e da competência, conforme documentos juntados no processo principal n. 10120.004867/2009-78; - que a empresa registra na sua contabilidade, as despesas realizadas por meio de adiantamento a empregado, sempre indicando indevidamente no seu histórico como realizada em favor do detentor do referido adiantamento, sendo que tal fato inviabiliza a identificação da despesa, pois encontra com histórico maquiado, e na maioria das vezes refere-se a pagamento a contribuinte individual (autônomo) por meio de RPA, conforme documentos juntados no processo principal n. 10120.004867/2009-78; - que a empresa não utiliza títulos próprios de sua contabilidade para registrar os pagamentos efetuados a contribuintes individuais, fazendo de forma equivocada na conta contábil 3.2.1.l.01.0005 - Serviços Contratados por Pessoa Jurídica, o que ensejou a lavratura do Auto de Infração n. 37.221.939-0, conforme documentos juntados no processo principal n. 10120.004867/2009-78; - que a empresa Sociedade Residencial Bueno Um S/A não registrou na sua contabilidade, os valores referentes à aquisição do terreno, objeto da edificação do empreendimento, adquirido do Sr. Goiandi Lopes de Brito e sua esposa, por permuta de 19 (dezenove) apartamentos; - que a receita/permuta do valor dos 19 (dezenove) apartamentos, também não consta de sua contabilidade, omitindo assim receita; - que foi solicitado esclarecimentos quanto a não contabilização da compra do terreno, contudo a empresa não se manifestou, o que ensejou a lavratura do Auto de Infração n. 37.221.940-3; - a empresa fiscalizada também deixou de esclarecer uma transação em que a empresa EBM Incorporações comprou em nome do Sr. Goiandi e sua esposa, uma área de terreno de 1.064 m², anexa aos lotes anteriormente adquiridos, cujo valor também não consta na sua escrita contábil apresentada; Fl. 993DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 - o custo dos encargos trabalhistas e previdenciários da mão de obra contratada informalmente pelas empresas terceirizadas, com o consentimento do Grupo EBM, foi possível ser reduzido pela não exigência de GFIP ou pela informalização dos contratos dos trabalhadores que executaram a obra, não constando na contabilidade da obra nem os valores dependidos pela EBM Incorporadora S/A que, prontamente, assumiu dispêndios de verbas trabalhistas, perante a Justiça de Trabalho, de empregados das terceirizadoras de mão de obra, ficando assim o custo da obra reduzido quanto aos valores relativos às remunerações dos empregados não declarados em GFIP, não registrados em CTPS ou registrados por valor a menor, e quanto aos encargos de FGTS e Previdência Social, pois optou pela redução de custo e contabilização irreal da obra com a terceirização da mão de obra informal; - que a empresa efetuou a matrícula CEI da obra em data posterior ao seu inicio, pois se verificou que o inicio da obra ocorreu em 24/04/2004, conforme a contabilidade da empresa, tendo a empresa informado como data de início 30/01/2005, o que ensejou a lavratura do auto de infração n. 37.221.937-3, conforme documentos juntados no processo principal n. 10120.004867/2009-78; - que a Sociedade Residencial Bueno utiliza mão de obra terceirizada, efetuado as retenções previdenciárias legais e as recolhendo, porém não exigiu a apresentação das respectivas GFIP por parte das empresas prestadoras, descumprindo a legislação previdenciária, possibilitando que as empresas prestadoras não apresentassem ou apresentassem as respectivas GFIP sem as informações da totalidade da mão de obra cedida para a obra em fiscalização; - lista diversas inconsistências nas GFIP de algumas empresas que prestaram serviços terceirizados para obra objeto da autuação (fls. 31/49, itens 9.5 até 9.22.4); - que a empresa contratante e tomadora dos serviços sob empreitada parcial na construção civil, ao não exigir a GFIP e a regularização dos trabalhadores em sua obra, infringiu os arts. 31 e 32, inciso IV, da Lei n° 8.212/91, e art. 219, § 6°, do Decreto n.° 3.048/99. - que devido as diversas inconsistências listadas na escrituração contábil, o que levou a fiscalização a desconsiderá-la e efetuar o devido arbitramento do crédito previdenciário, de acordo com a área construída e o padrão de execução de obra de construção civil, conforme previsto nos parágrafos 4° e 6°, do art. 33 da Lei n.° 8.212/91. Do Fato Gerador e do Valor do Crédito Tributário - que a remuneração foi apurada por aferição com base na área construída e no padrão de construção da obra, conforme Declaração e Informação sobre Obra (DISO), e o correspondente Aviso para Regularização de Obra (ARO), utilizando as tabelas CUB divulgadas mensalmente na internet ou na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil - SINDUSCON, na forma estabelecida nos artigos 426, 429 a 455 da IN/SRP n. 03/2005; - que o Aviso para Retificação de Obra, foi retificado para aproveitamento de créditos inerentes as Notas Fiscais de Fornecimento de Concreto, conforme documentos juntados no processo principal n. 10120.004867/2009-78; - que foi utilizada a data de emissão do ARO, 04/04/2008, ou seja, a competência 04/2008, para lançamento dos créditos previdenciários apurados pelo CUB; DA IMPUGNAÇÃO Tempestivamente a interessada apresentou impugnação (fls. 528/580), sendo as seguintes razões de defesa: - que o auto de infração seria nulo, por ter sido lavrado por autoridade incompetente, uma vez que solicitou a transferência do domicilio tributário da empresa, tendo o contribuinte a faculdade de escolher o local onde fixará seu domicilio; Fl. 994DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 - que a constituição de SPE para autuação na área imobiliária não é atitude vedada pelo ordenamento jurídico, e uma vez constituída passa a ter uma personalidade jurídica própria e destacada daquela das empresas que a constituíram; - que é claramente infundada e leviana a afirmação feita pelo auditor autuante no sentido de que a criação de uma SPE para a realização do empreendimento imobiliário destinou-se a frustrar o recolhimento de contribuições previdenciárias; - que a contabilidade da empresa não poderia ser desconsiderada pelos seguintes fatos: - que a aquisição do terreno para construção do empreendimento imobiliário foi feito por permuta por unidades a serem construídas sem toma, portanto não houve o pagamento de valores em espécie ao vendedor, e tampouco houve ganho imobiliário passível de tributação, não existindo base tributável pelo imposto de renda. A impugnante apenas cometeu o equívoco de não registrar essa operação de permuta em sua contabilidade, não podendo redundar na desconsideração de toda a contabilidade da requerente; - que as receitas das unidades permutadas foram recebidas pelos proprietários das unidades, o Sr. Goiandi Lopes de Brito e sua esposa, conforme se verifica dos instrumentos particulares, uma vez que a cessão de direitos foi efetivada diretamente pelo permutante, o Sr. Goiandi, que recebeu do cessionário o preço acordado por tal operação de cessão. Portanto, se as unidades pertenciam ao permutante que as vendeu e recebeu o produto de tal venda, é inegável que não poderia a requerente, que foi mera anuente na operação de cessão, escriturar o preço pago por tais cessoes como receita sua, pois esses valores eram devidos e foram pagos ao Sr. Goiandi; - que um único equívoco de sua contabilidade, deixar de lançar a permuta do terreno, dentre os mais de 25.000 (vinte cinco mil) lançamentos nela contidos, não justifica a utilização da aferição indireta por parte da fiscalização; - que por ser a empresa optante pelo lucro presumido, não estava obrigada a manter e tampouco apresentar escrituração contábil ao auditor autuante, descabe que este, para justificar a aplicação do método da aferição indireta, desconsidere e tenha por imprestável aquilo a que a impugnante, não estava obrigada a manter e tampouco a apresentar ao Fisco; - que os engenheiros listados pela autoridade fiscal como empregados e/ou prestadores autônomos de serviços, na verdade, Prestaram servi os em nome de pessoas jurídicas com as quais a requerente firmou contratos de prestação de serviços (contrato em anexo); - que os pagamentos feitos aos engenheiros, quer a título de antecipação de despesas, quer a título de remuneração pelos serviços prestados, representam o pagamento do preço acordado contratualmente pela prestação de serviços, serviços esses que são inerentes à construção da obra ora tratada; - que os pagamentos atinentes à remuneração pelos serviços prestados pelas pessoas jurídicas estão devidamente vinculados aos números dos contratos firmados, sendo certo que a circunstância de o registro contábil ter feito referência ao nome do engenheiro apenas indica quem foi o profissional responsável pela prestação do serviço; - que os recibos de RPA dizem respeito a pagamentos feitos pela impugnante a título de frete para profissionais que efetivaram o transporte de materiais para obra, contudo a impugnante cometeu o equívoco de não elaborar folha de pagamento de autônomo contemplando tais pagamentos, os quais são de pequena monta, porém, na maioria dos casos os próprios documentos já carreados aos autos demonstram que houve a retenção e o recolhimento da contribuição previdenciária vinculada a tais pagamentos. Portanto, não pode equívoco dessa natureza e que envolve valores realmente muito reduzidos de pagamentos efetivados justificar a desconsideração da contabilidade; - que as divergências aparentemente existentes entre os registros contábeis e aqueles que constam nas folhas de pagamento impressas em papel decorrem, em alguns casos, da Fl. 995DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 existência de outra folha de pagamento contemplando os valores relativos ao pró-labore, além de folhas de pagamentos relativas a rescisões, etc; - que os esclarecimentos pertinentes a cada uma das divergências apontadas, estão consolidados na planilha em anexo, com o que se demonstra que as divergências invocadas pelo auditor autuante como lastro para sua afirmação de que a contabilidade não espelha a real movimentação dos segurados ao seu serviço não procedem; - que o autuante esta acrescentando um novo requisito aqueles que estão legal e regularmente previstos como necessários para justificar a adoção da aferição indireta, qual seja: a irregularidade das GFIP dos prestadores de serviços; - que a retenção efetivada com amparo no art. 31 da Lei n. 8.212/91 tem o condão de desobrigar o tomador dos serviços de controlar o cumprimento das obrigações principal e acessória por parte do prestador de serviços; - que não se pode imputar ao requente qualquer sanção pelo suposto descumprimento da regra inserta no art. 165, da IN 03/2005, primeiramente porque essa obrigatoriedade não está prevista na Lei 8.212/91, e segundo porque essa obrigação acessória, não lhe é aplicável, pois tal espécie de exigência só tem sentido se estiver cuidando da hipótese de responsabilidade solidária, prevista no artigo 30, da Lei n. 8.212/91; - que ao contrário do alegado pela fiscalização, ao não exigir de seus prestadores de serviço a apresentação das GFIP, o impugnante não infringiu os artigos 31 e 32, inciso IV, da Lei 8.212/91, e nem o parágrafo 6°, do art. 219, do Decreto 3.048/99. A obrigatoriedade que as normas tratam é para guarda de suas próprias GFIP; - que não é a circunstância da impugnante ter efetivado pagamentos de alguns acordos trabalhistas feitos nos autos de reclamatórias trabalhistas movidas por antigos funcionários das empresas prestadoras de serviços, que a torna responsável por solidariedade com esses prestadores pelo recolhimento de suas contribuições previdenciárias; - que estes pagamentos efetuados na Justiça do Trabalho ocorreram por três motivos: a facilidade com que ações trabalhistas geram penhoras on-line nas contas correntes de todas as empresas que cercaram a prestação de serviço, os valores envolvidos eram baixos e não justificam a assunção de riscos de uma eventual e inoportuna penhora on- line e a requerente tem por procedimento efetivar a retenção de parte do preço do serviço para custeio desse tipo de acordo (retenção técnica), por ter ciência do quanto é comum o ajuizamento dessa espécie de ação; - que apesar de o auditor ter reconhecido expressamente que o impugnante efetivou a retenção e o recolhimento do valor retido com relação aos serviços que lhes foram prestados pelas empresas prestadoras de serviços, não efetivou sequer a dedução dos valores recolhidos do valor das contribuições ora exigidas, conforme preceitua o art. 474 da IN 03/2005; - que eventual responsabilidade solidária por débitos previdenciários com fundamento na existência de grupo econômico somente pode ser imputada à pessoa jurídica, o que impossibilita tipificar um grupo econômico solidário pelo débito ora impugnado com a participação das seguintes pessoas físicas: DENER ÁLVARES IUSTINO, ANA CELIA CARVALHO DE BARROS AMORIM, CLEUNER TEIXEIRADE SOUZA, JOÃO BATISTA VIEIRA'DE JESUS, GOIANDI LOPES'DE BRITO, JURANICE VIEIRA DE BRITO, BENTO ODILON. MOREIRA FILHO e ELBIO MOREIRA; - para que seja configurada a existência de um grupo econômico há a necessidade de que haja um controle comum das empresas envolvidas em sua formação, o que está ausente no presente caso; - que as empresas EBM Incorporações S/A e ORBX Incorporadora S/A são acionistas da impugnante, e que a empresa EBM Construtora S/A, não é sócia e tampouco controladora da impugnante, portanto está ausente a figura do controle comum entre as empresas, que é fundamental para a caracterização de formação do grupo econômico; Fl. 996DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 - que o art. 124 do CTN, invocado como fundamento legal pelo auditor, prevê que a responsabilidade solidária somente está presente quando estiver expressamente designado em lei; - que a legislação previdenciária, ao regular a formação de grupo econômico é clara ao prever, para sua formação, a necessidade de que haja um controle comum entre duas ou mais empresas, o que está ausente no presente caso; - que não encontra amparo legal no inciso II, do artigo 124 do CTN que estabeleça a responsabilidade solidária entre os sócios da pessoa jurídica por débitos fiscais, pois essa está disciplinada pelo artigo 135 do CTN, que é hipótese de responsabilidade subsidiária e que demanda a presença de requisitos postos no comando legal para sua caracterização. Da Impugnação à Cientificação do Grupo Econômico Os responsáveis solidários arrolados pela auditoria também apresentaram Impugnação, tempestiva, à cientificação do Grupo Econômico, requerendo sejam excluídas do rol das pessoas arroladas como integrantes do mesmo, onde alegam, em síntese: BENTO ODILON MOREIRA FILHO - que eventual responsabilidade solidária por débitos previdenciários com fundamento na existência de grupo econômico somente pode ser imputada a pessoa Jurídica; - que a legislação, ao regular a formação de grupo econômico é clara ao prever, para sua formação, a necessidade de que haja um controle comum entre duas ou mais empresas, o que está ausente no presente caso; - que a empresa EBM Construtora S/A, da qual o requerente é acionista, não é sequer acionista e tampouco controladora de empresa autuada, não existindo nenhum vínculo societário entre a empresa da qual o impugnante é sócio, e a empresa autuada - que o artigo 124 do CTN não autoriza a responsabilidade solidária do impugnante. CLEUNER TEIXEIRA DE SOUZA - que eventual responsabilidade solidária por débitos previdenciários com fundamento na existência de grupo econômico somente pode ser imputada à pessoa jurídica; - que a legislação, ao regular a formação de grupo econômico é clara ao prever, para sua formação, a necessidade de que haja um controle comum entre duas ou mais empresas, o que está ausente no presente caso; - que o impugnante é acionista da empresa ORBX Incorporadora e Participações Ltda, porém, não exerce qualquer controle da empresa autuada, e tampouco o auditor imputou-lhe tal conduta; - que está ausente a figura do exercício do controle comum, que não é, em hipótese alguma, exercido pelo impugnante, que, não participa da composição societária de nenhuma das empresas; - que o artigo 124, incisos I e II do CTN, não autoriza a responsabilidade solidária do impugnante. DENER ÁLVARES JUSTINO - que eventual responsabilidade solidária por débitos previdenciários com fundamento na existência de grupo econômico somente pode ser imputada à pessoa jurídica; - que a legislação, ao regular a formação de grupo econômico é clara ao prever, para sua formação, a necessidade de que haja um controle comum entre duas ou mais empresas, o que está ausente no presente caso; - que o requerente é apenas acionista da empresa EBM Incorporações S/A, porém, não exerce qualquer controle da empresa autuada e tampouco o auditor imputou-lhe conduta; - que o artigo 124 do CTN não autoriza a responsabilidade solidária do impugnante. Fl. 997DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 ELBIO MOREIRA - que eventual responsabilidade solidária por débitos previdenciários com fundamento na existência de grupo econômico somente pode ser imputada a pessoa jurídica; - que a legislação, ao regular a formação de grupo econômico é clara ao prever, para sua formação, a necessidade de que haja um controle comum entre duas ou mais empresas, o que está ausente no presente caso; - que a empresa EBM Construtora S/A, da qual o requerente é acionista, não é sequer acionista e tampouco controladora da empresa: autuada, não, existindo nenhum vínculo societário entre a empresa da qual o impugnante é sócio, é a empresa autuada; - que o artigo 124 do CTN não autorização a responsabilidade solidária do impugnante. GOIANDI LOPES DE BRITO - que eventual responsabilidade solidária por débitos previdenciários com fundamento na existência de grupo econômico somente pode ser imputada à pessoa jurídica; - que o requerente não é controlador de nenhuma das empresas envolvidas no empreendimento imobiliário construído sobre o imóvel que foi por ele permutado; - que a legislação, ao regular a formação de grupo econômico é clara ao prever, para sua formação, a necessidade de que haja um controle comum entre duas ou mais empresas, o que está ausente no presente caso; - que o artigo 124 do CTN não autoriza a responsabilidade solidária do impugnante. JOÃO BATISTA VIEIRA DE JESUS - que eventual responsabilidade solidária por débitos previdenciários com fundamento na existência de grupo econômico somente pode ser imputada à pessoa jurídica; - que a legislação, ao regular a formação de grupo econômico é clara ao prever, para sua formação, a necessidade de que haja um controle comum entre duas ou mais empresas, o que está ausente no presente caso; - que o impugnante é apenas acionista da empresa ORBX, contudo, não exerce qualquer controle da empresa autuada e tampouco o auditor imputou-lhe tal conduta, logo não possuí nenhuma relação com o fato gerador das obrigações previdenciárias exigidas da empresa autuada; - que o artigo 124 do CTN não autoriza a responsabilidade solidária do impugnante. JURANICE VIEIRA DE BRITO - que eventual responsabilidade solidária por débitos previdenciários com fundamento na existência de grupo econômico somente pode ser imputada à pessoa jurídica; - que o requerente não é controlador de nenhuma das empresas envolvidas no empreendimento imobiliário construído sobre o imóvel que foi por ele permutado (esposa da pessoa física que permutou imóvel com a empresa autuada); - que a legislação, ao regular a formação de grupo econômico é clara ao prever, para sua formação, a necessidade de que haja um controle comum entre duas ou mais empresas, o que está ausente no presente caso; - quero artigo 124 do CTN não autoriza a responsabilidade solidária da impugnante. ANA CÉLIA CARVALHO DE BARROS - que eventual responsabilidade solidária por débitos previdenciários com fundamento na existência de grupo econômico somente pode ser imputada à Pessoa Jurídica; - que a legislação, ao regular a formação de grupo econômico é clara ao prever, para sua formação, a necessidade de que haja um controle comum entre duas ou mais empresas, o que está ausente no presente caso; - que a requerente é apenas acionista da empresa EBM Incorporações S/A, porém, não exerce qualquer controle da empresa autuada; Fl. 998DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 - que o artigo 124 do CTN não autoriza a responsabilidade solidária da impugnante. EBM CONSTRUTORA S/A - que a legislação, ao regular a formação de grupo econômico é clara ao prever, para sua formação, a necessidade de que haja um controle comum entre duas ou mais empresas, o que está ausente no presente caso; - que a empresa EBM Construtora S/A não é sequer acionista e tampouco controladora da empresa autuada; - que o artigo 124 do CTN não autoriza a responsabilidade solidária da impugnante. EBM INCORPORAÇOES S/A - que a configuração da responsabilidade solidária por formação de grupo econômico pressupõe a existência de uma administração comum do qual o suposto co-responsável seja participante, o que está ausente no caso vertente; - que a empresa EBM Incorporações S/A é acionista da empresa autuada, situação distinta do controle comum, pois a participação societária é figura distinta de formação de grupo econômico entre empresas; - que por ostentar a qualidade de acionista da empresa autuada, a única responsabilidade que poderia ser imputada ao requerente é aquela prevista no artigo 135 do CTN, que demanda o preenchimento dos requisitos específicos nele postos, os quais estão ausentes no caso vertente; - que o artigo 124 do CTN não autoriza a responsabilidade solidária da impugnante. ORBX INCORPORADORA E PARTICIPAÇÕES LTDA - que a configuração da responsabilidade solidária por formação de grupo econômico pressupõe a existência de uma administração comum do qual o suposto co-responsável seja participante, o que está ausente no caso vertente; - que a empresa ORBX Incorporadora S/A é acionista da empresa autuada, situação distinta do controle comum, pois a participação societária é figura distinta de formação de grupo econômico entre empresas; - que por ostentar a qualidade de acionista da empresa autuada, a única responsabilidade que poderia ser imputada ao requerente é aquela prevista no artigo 135 do CTN, que demanda o preenchimento dos requisitos específicos nele posto os quais estão ausentes no caso vertente; - que o artigo 124 do CTN não autoriza a responsabilidade solidária da impugnante. É o relatório. (destaques originais) Em julgamento pela DRJ/BSB, por unanimidade, julgou procedente em parte a impugnação, conforme ementa abaixo: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/2004 a 31/05/2008 Ementa; OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE DE PESSOA JURÍDICA. ARBITRAMENTO DO SALÁRIO DE PROCEDÊNCIA. O salário de contribuição decorrente de obra de construção civil de responsabilidade de pessoa jurídica será apurado com base na área construída constante no projeto, e no padrão da obra, quando a empresa não apresentar a contabilidade ou a apresentar de forma deficiente. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Fl. 999DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 Empresas que, embora tenham personalidade jurídica distinta, são dirigidas pelas mesmas pessoas e exercem sua atividade no mesmo endereço, formam um grupo econômico. Caracterizada a existência de fato de um grupo econômico, o reconhecimento da responsabilidade solidária é impositivo de lei. EMPRESA OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. A empresa optante pelo lucro presumido, ao apresentar ao fisco sua escrituração contábil, mesmo legalmente dispensada, está sujeita ao exame de sua regularidade. RECOLHIMENTOS. SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. APROVEITAMENTO. A partir de outubro de 2002, somente serão convertidos em área regularizada os recolhimentos feitos por terceirizados referentes a remunerações por serviços prestados em obra de construção civil que estejam declaradas em GFIP. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido O provimento parcial se deu em razão da exclusão das pessoas físicas do polo passivo, que: Diante do exposto, concluo que não respondem solidariamente pelo presente crédito as seguintes pessoas físicas: DENER ALVARES JUSTINO (CPF N. 438.993.741-34), ANA CÉLIA CARVALHO DE BARROS AMORIM (CPF N. 491.521.061-87), CLEUNER TEIXEIRA DE SOUZA (CPF N. 351.796.551-91), JOÃO BATISTA VIEIRA DE JESUS (CPF N. 354.888.321-49), BENTO ODILON MOREIRA FILHO (CPF N. 440.288.571-04), ELBIO MOREIRA (CPF N. 101.084.161-00), GOIANDI LOPES DE BRITO (CPF N. 010.861.111-68) e JURANICE VIEIRA DE BRITO (CPF N. 093.569.831-00). Portanto, deverão ser mantidas no polo passivo da presente autuação, na qualidade de solidárias, as seguintes empresas: Sociedade Residencial Bueno Um S/A, EBM Incorporações S/A, EBM Construtora S/A e ORBX Incorporadora S/A. [...] DA CONCLUSÃO Ante o exposto, VOTO no sentido de julgar PROCEDENTE EM PARTE A IMPUGNAÇÃO, para:  excluir as seguintes pessoas físicas da responsabilidade Solidária: DENER ALVARES JUSTINO (CPF N. 438.993.741-34), ANA CÉLIA CARVALHO DE BARROS AMORIM (CPF N. 491.521.061-87), CLEUNER TEIXEIRA DE SOUZA (CPF N. 351.796.551-91), JOÃO BATISTA VIEIRA DE JESUS (CPF N. 354.838.321-49), BENTO ODILON MOREIRA FILHO (CPF N. 440.288.571-04), ELBIO MOREIRA (CPF N. 101.084.161-00), GOIANDI LOPES DE BRITO (CPF N. 010.861.111-68) e JURANICE VIEIRA DE BRITO (CPF N. 093.569.133 1-00), e  manter o crédito tributário em desfavor do contribuinte Sociedade Residencial Bueno Um S/A (CNPJ: 05.735.862/0001-86), juntamente com os seguintes responsáveis solidários: EBM Incorporações S/A (CNPJ n. 03.025.881/0001-93) e ORBX Incorporadora S/A (CNPJ n. 05.082.800/0001-12) e EBM Construtora S/A (CNPJ n. 02.685.279/0001- 10), no valor de R$ 198.801,73. (destaques originais) Fl. 1000DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 Ainda, cumpre informar que, decorrente da mesma fiscalização, foram feitos os seguintes lançamentos tributários: Autos nº DEBCAD nº Natureza 10120.004867/2009-78 37.221.945-4 GILRAT 10120.004858/2009-87 37.221.937-3 CFL 33 10120.004859/2009-21 37.221.938-1 CFL 30 10120.004860/2009-56 37.221.939-0 CFL 34 10120.004861/2009-09 37.221.940-3 CFL 35 10120.004862/2009-45 37.221.941-1 CFL 38 10120.004863/2009-90 37.221.942-0 CFL 68 10120.004864/2009-34 37.221.943-8 Terceiros (SENAI - SESI - INCRA - SEBRAE) 10120.004865/2009-89 37.221.944-6 Segurados (empregados - trabalhadores temporários e avulsos) Em decorrência das análises nos autos, restaram a responsabilidade tributária assim: a) Autos nº 10120.004867/2009-78 (DEBCAD nº 37.221.945-4) e nº 10120.004865/2009-89 (DEBCAD nº 37.221.944-6), as pessoas jurídicas Sociedade Residencial Bueno Um S/A, EBM Construtora Ltda., EBM Incorporações S/A, e ORBX Incorporadora e Participações Ltda.; b) Autos nº 10120.004858/2009-87 (DEBCAD nº 37.221.937-3), nº 10120.004859/2009-21 (DEBCAD nº 37.221.938-1), nº 10120.004860/2009-56 (DEBCAD nº 37.221.939-0, nº 10120.004861/2009-09 (DEBCAD nº 37.221.940-3), nº 10120.004862/2009-45 (DEBCAD nº 37.221.941-1), e nº 10120.004863/2009-90 (DEBCAD nº 37.221.942-0), todos de obrigações acessórias, somente a Sociedade Residencial Bueno Um S/A; e, c) Autos nº 10120.004864/2009-34 (DEBCAD nº 37.221.943-8), também de obrigação principal, somente a Sociedade Residencial Bueno Um S/A. Intimados todos os sujeitos passivos, interpuseram recurso voluntário protestando pela reforma do acórdão: a) Sociedade Residencial Bueno Um S/A, intimada em 5/1/2010 (AR de fl. 844), interpôs recurso voluntário (fls. 849-919) em 2/2/2010; b) EBM Construtora Ltda., intimada em 5/1/2010 (AR de fl. 835), interpôs recurso voluntário (fls. 920-932) em 3/2/2010; c) EBM Incorporações S/A, intimada em 5/1/2010 (AR de fl. 836), interpôs recurso voluntário (fls. 945-955) em 3/2/2010; e, d) ORBX Incorporadora e Participações Ltda., intimada em 5/1/2010 (AR de fl. 837), interpôs recurso voluntário (fls. 933-944) em 2/2/2010; Sem contrarrazões. É o relatório. Fl. 1001DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 Voto Conselheiro Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Relator. Da Admissibilidade dos Recursos Voluntários Os recursos voluntários são tempestivos e atende os demais requisitos de admissibilidade. Assim, deles conheço. A recorrente Sociedade Residencial Bueno Um S/A alegou em recurso: i) nulidade do auto de infração por incompetência da autoridade administrativa; ii) Ilicitude do procedimento da reclamante; iii) Da aferição indireta efetivada pela fiscalização; iv) A impossibilidade de se desconsiderar a contabilidade da reclamante; v) As obrigações acessórias das empresas prestadora de serviços para a reclamante e a retenção de 11% efetivada pela reclamante; vi) A inexistência de grupo econômico; vii) A inexigibilidade da aplicação da taxa Selic; e, viii) A impossibilidade de aplicação da taxa Selic sobre a multa aplicada à reclamante. As recorrentes EBM Construtora Ltda., EBM Incorporações S/A, e ORBX Incorporadora e Participações Ltda. alegaram somente “A inexistência de responsabilidade solidária da reclamante pelo débito exigido”. Assim, ao analisar as razões expostas pelas recorrentes solidárias, além de ser o mesmo argumento e redação, o mérito está atrelado ao item vi elencado pela recorrente Sociedade Residencial Bueno Um S/A, razão pela qual serão analisados em conjunto no mesmo item. Das Preliminares Da Nulidade do Auto de Infração por Incompetência da Autoridade Administrativa Conforme Relatório do Auto de Infração (fls. 14-64), tem-se a especificação da construção civil na cidade de Goiânia/GO, assim como a alteração do endereço da Sociedade com Propósito Específico para a cidade de São Paulo/SP em 7/5/2007, quando da realização da Assembleia Geral Extraordinária, que destaco do mencionado Relatório: 2- Obra de Construção Civil: Empreendimento: Res. Casablanca Life Style (Incorporação) Matrícula CEI: 50.016.89176/76 Endereço da obra: Rua T-4 esq. Com Rua T-64 QD. 149 LTs. 09/10/11 Setor Bueno - Goiânia Go. CEP-74.230-035 Período da obra: 24/04/2004 a 30/11/2007 Informações no Cadastro da Obra: Área Total de 22.082,84 m 2 , 02 Blocos - 20 Pavimentos - 160 unidades de 3 quartos. [...] 4.1- A empresa Sociedade Residencial Bueno Um S/A foi constituída em 05/06/2003 com Propósito Especifico, com o objetivo de incorporar, construir, vender imóveis próprios e receber parcelas provenientes das unidades imobiliárias do empreendimento residencial multi familiar a ser edificado no Setor Bueno, na Av. T-4, Qd. 64 Lts. Fl. 1002DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 09/10/11 - Goiânia - Go. Esta Sociedade foi instituída com prazo de duração por tempo determinado, limitado ao Objetivo Social, e com o Capital Social de R$ 200.000,00. 4.1.1 - Em Assembléia Geral Extraordinária realizada em 07/05/2007, foi alterado o endereço da Matriz de Goiânia-Go para São Paulo - SP, no Lago 7 de Setembro, 52, sala 54 - Centro - CEP 01501-050, e constituída a Filial 0002 no endereço do empreendimento ou construção, onde figurava anteriormente como o endereço da Matriz. O objetivo de tal alteração seria a transferência do domicilio fiscal da Empresa desta Capital para São Paulo, o que foi posteriormente negado pela Receita Federal do Brasil, conforme sugere relatório em diligencia fiscal, copia às fls. 221 222 do Processo 10120.004867/2009-78. - grifei - Oportuno, destaco o contido no § 2º, do artigo 9º, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal: Art. 7º. O procedimento fiscal tem início com: I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos. Art. 8º. Os termos decorrentes de atividade fiscalizadora serão lavrados, sempre que possível, em livro fiscal, extraindo-se cópia para anexação ao processo; quando não lavrados em livro, entregar-se-á cópia autenticada à pessoa sob fiscalização. Art. 9º. A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. § 1º Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova. § 2º Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7º, serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. § 3º A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. § 4º O disposto no caput deste artigo aplica-se também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário. Ainda, considerando que período de apuração do presente lançamento tributário é de 01/04/2004 a 31/05/2008, assim como lá se encontrava a obra fiscalizada, logo se tem que a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Goiânia/GO é competente para a fiscalização. Fl. 1003DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 Por fim, para sepultar a discussão, menciono o Enunciado de Súmula CARF nº 6: Súmula CARF nº 6: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Logo, não há que se falar em incompetência da autoridade fiscal. Da Ilicitude do Procedimento De fato, analisando-se os autos verifica-se que a fiscalização cumpriu todas as formalidades legais. A Contribuinte foi intimada a prestar esclarecimentos e apresentar os seus elementos de prova. Frise-se que o trabalho de fiscalização foi praticado por servidor competente, investido no cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. A legislação tributária é quem determina quais são os requisitos que um auto de infração deve conter. Para tanto existe o art. 10, do Decreto n° 70.235/72, conforme abaixo transcrito: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Ao se observar o auto de infração em questão, constata-se claramente que foram cumpridos todos os requisitos previstos na norma legal para o lançamento de oficio. O auto de infração possui descrição dos fatos, a legislação tributária que foi infringida com a consequente penalidade aplicável e o valor do crédito tributário apurado, ou seja, tudo que a legislação tributária prescreve foi observado. No presente caso, conforme constou nos autos e devidamente relatado no acórdão atacado, a Contribuinte foi intimada para apresentar documentos e, permanecendo em silêncio, após busca realizada pelo auditor da Receita Federal do Brasil, foi oportunizado o contraditório, e a mesma permaneceu inerte. O mesmo aconteceu com o cônjuge da Contribuinte. Então, uma vez configurada infração, ou seja, comprovada a omissão de rendimento na declaração de ajuste anual, voluntariamente e dolosamente, a autoridade administrativa deve efetuar o lançamento, conforme determina o artigo 149, inciso IV do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: Fl. 1004DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 (...) IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; À Contribuinte foi concedido prazo regulamentar para apresentação do contraditório, o que ensejou a oportunidade de defesa, exercida por meio da impugnação. Dessa forma, com base no exposto, não deve ser declarada a nulidade do lançamento suscitada pela Contribuinte Recorrente, ou qualquer outra violação às garantias legais. Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito. Do Mérito Aqui, de início, este voto analisará as questões que fundamentaram o lançamento, as quais estão diretamente relacionadas para com a constituição do crédito tributário. Da Aferição Indireta e Da Impossibilidade de se Desconsiderar a Contabilidade Primeiramente, passo a destacar a legislação aplicável ao presente caso. Aqui, destaco o contido na Lei nº 8.212/91, em seu artigo 33, § 3º e § 6º: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. [...] § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Para contribuir com a fundamentação, tomo a liberdade de reproduzir os ensinamentos cravados no Acórdão nº 2402-009.452, de relatoria da Ilustre Conselheira Ana Cláudia Borges de Carvalho, que tive a honra de acompanhar: (a) lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário, no caso de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente; Fl. 1005DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 (b) apurar e lançar as contribuições devidas quando constatar que a contabilidade não registra a realidade da remuneração dos segurados a seu serviço e; (c) desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado, quando constate que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições que caracterizem tal condição: Em obediência à legislação previdenciária é cabível o lançamento de tributos quando o contribuinte se recusar ou sonegar a apresentação de qualquer documento ou informação. Ou seja, a apuração indireta do débito por intermédio da aferição é autorizada pela legislação previdenciária; contudo, estando no campo da exceção, deve atender os requisitos mínimos que determinem o surgimento do fato gerador da obrigação tributária. A Instrução Normativa SRP nº 3, diz, em seu art. 597, que a aferição indireta será utilizada, se: "II — a empresa, o empregador doméstico, ou o segurado recusar-se a apresentar qualquer documento, ou sonegar informação, ou apresentá-los deficientemente." A mesma Instrução Normativa determina, em seu art. 600, que “para fins de aferição, a remuneração da mão-de-obra utilizada na prestação de serviços por empresa corresponde ao mínimo de: I - quarenta por cento do valor dos serviços constantes da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços”. - destaques originais - Assim, destaco do Relatório Fiscal (fls. 14-64), mas precisamente na descrição do fato gerador e da apuração do débito por aferição (itens 11 e 12), assim fez constar o auditor fiscal: 11 - Do Fato Gerador: 11.1 - Refere-se este crédito a contribuições previdenciárias patronais, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, utilizados na Construção da Sociedade Residencial Bueno Um S/A, para execução da Obra Matricula CEI 50.016.89176/76, e serviços diversos, apurado por arbitramento. 11.2 - A remuneração foi apurada por aferição com base na área construída e no padrão de construção da obra, conforme Declaração e Informação Sobre Obra (DISO), e o correspondente Aviso para Regularização de Obra (ARO) 131257, copia fls. 159 a 163 do processo principal n. 10120.004867/2009-78, utilizando as tabelas do Custo Unitário Básico (CUB) divulgadas mensalmente na Internet ou na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil - SINDUSCON, na forma estabelecida nos artigos 426, 429 a 455 da IN/SRP N°. 03/05, constitui o levantamento denominado AFE. 11.3 - O Aviso para Retificação de Obra foi retificado para aproveitamento de créditos inerentes a Notas Fiscais de Fornecimento de Concreto, juntado ao processo principal n. 10120.004867/2009-78 fls. 164 a 168, devidamente cientificado o contribuinte. 12 - Da Apuração do Debito por Aferição: 12.1 - O débito constante no presente AI referente à aferição do valor do salário de contribuição necessário à execução da obra, foi apurado como previsto nos §§ 4° e 6°, do artigo 33, da Lei 8.212/91. O procedimento de aferição indireta do salário de contribuição devido pela execução de obra de construção civil, com base na área construída e no padrão de execução, encontra-se disciplinado no art. 234 do Decreto 3.048 de 06/05/1999 e na Instrução Normativa /SRP 03, de 14/07/2005. Fl. 1006DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 12.2 - No momento da regularização da obra no CAC - Centro de Atendimento do Contribuinte da RFB-Goiânia, com a solicitação da CND - Certidão Negativa de Débito para a obra sob sua responsabilidade, acima identificada, através de informações prestadas em Declaração e Informação sobre Obra - DISO, verificou-se que os recolhimentos apresentados não atingiram o percentual mínimo de 70%, na forma prevista no art. 477 inciso III da IN 03/2005. 12.3 - Em razão da comprovação da existência da escrituração contábil registrada para o período da execução da obra, foi encaminhado a DISO - Declaração e Informação sobre Obra de Construção Civil, de preenchimento sob a responsabilidade do próprio contribuinte e o ARO - Aviso para regularização de Obra ou o cálculo efetuado a partir das declarações emitidas, para o Serviço de Fiscalização em atendimento ao disposto no art. 477, § 2° da IN/SRP 03/2005. 12.4 - A Declaração e Informação sobre Obra de Construção Civil - DISO acima referida, com base na qual foi gerado o Aviso para Regularização de Obra - ARO n°. 121357 em 04/04/2008, foi retificada por esta fiscalização, para o aproveitamento dos créditos previdenciários oriundos de mão-de-obra embutida em NFS concreto usinado constante de sua escrita contábil, em conta própria, anteriormente nem todas incluídas em DISO/ARO, da empresa CNPJ 05.553.482/0001-69, conforme Mapa Resumo de Contabilização de NFs. de Concreto, não aproveitadas no DISO/ARO apresentada, juntado ao processo principal n. 10120.004867/2009-78 fls. 164 a 168, sendo emitida retificação do Aviso de Regularização de Obra - ARO, copia juntada a este AIOP fls. 159 a 163. 12.5 - De acordo com as normas, foi utilizada a data de emissão do Aviso de Regularização de Obras - ARO, 04/04/2008, ou seja, a competência 04/2008, para lançamento dos créditos previdenciários apurados pelo CUB. 12.6 - Conforme se observa no Aviso para Regularização de Obras - ARO juntado a este AI, os valores da mão-de-obra utilizadas na referida construção, ficou bem abaixo do índice de 70% (setenta por cento) do valor da mão-de-obra calculada utilizando as tabelas do Custo Unitário Básico (CUB) divulgadas mensalmente na Internet ou na imprensa de circulação regular pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil - SINDUSCON. Tal percentual de 70% é o mínimo aceitável como parâmetro de utilização de mão-de-obra, conforme IN/SRP 03/05 Art. 477, III. Considerando que a empresa não exigiu das empresas terceirizadas, as competentes GFIP, conclui-se a razão de tamanha diferença constatada entre o valor da mão-de-obra calculada através do CUB e a declarada em GFIP. [...] 14 - Do Calculo Da Mão de Obra pelo CUB: 14.1 - Cabe ressaltar, mais uma vez, que o valor do crédito devido foi obtido através da Declaração e Informação sobre Obra - DISO, como já esclarecido, de preenchimento sob responsabilidade do próprio contribuinte, que informa os dados necessários para o correto enquadramento da obra a ser calculada utilizando a tabela CUB do SINDUSCON. 14.2 - O Custo Unitário Básico é uma estimativa do valor do metro quadrado da obra, que reflete a variação mensal dos custos de construção imobiliária com materiais, mão- de-obra e equipamentos. O objetivo precípuo deste indicador, é servir como parâmetro na determinação de um valor mínimo para o metro quadrado de construção, para fins de registro das incorporações imobiliárias. Este passa a refletir, no mínimo, a base de apuração da mão-de-obra utilizada, tomando por parâmetros os próprios indicadores fornecidos pelas empresas da área de construção civil. Não se trata, portanto, da utilização de um referencial qualquer, arbitrado à revelia, sem respeito ao princípio da coerência. É a mensuração do custo mínimo da construção com base em dados sólidos, confiáveis, técnicos e fornecidos à sociedade pela instituição patronal que congrega as próprias empresas construtoras. Fl. 1007DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 14.3 - A metodologia utilizada na apuração do CUB pelos sindicatos da indústria da construção com base na NBR 12.721, evidencia a precisão que se consegue alcançar na determinação desses valores de custos básicos ou mínimos - os mais próximos possíveis da realidade. A amplitude de utilização desses parâmetros demonstram sua confiabilidade, sendo o próprio segmento empresarial seu maior usuário. 14.4 - Exatamente por isto, a legislação previdenciária utiliza desses valores na apuração da mão-de-obra aplicada na construção civil, como a seguir exposto: Em recurso voluntário, a Recorrente ataca que os fundamentos utilizados para o lançamento estão equivocados, assim como teria sido desconsiderada a contabilidade apresentada. Acontece que tal assertiva não reflete o fato concreto e, destaco do acórdão atacado: Entretanto, conforme se pode observar do Relatório Fiscal, a contabilidade da empresa não está tão regular quando pretende fazer entender, nem está de acordo com os princípios e convenções contábeis, vejamos: - a empresa não registrou fielmente em sua contabilidade, os valores declarados em GF IP, nem os valores informados em folhas de pagamentos em meio magnético, nem os resumos de folhas de pagamentos em meio papel apresentados, conforme Mapas juntados (fls. 585/596, do processo 101206.004867/2009-78). Neste ponto cabe esclarecer que a alegação da empresa de que existiam outras folhas de pagamentos de pró-labore, rescisões dentre outras não deve prosperar, pois as folhas de pagamentos em meio papel e digital entregues deveriam conter todos os segurados, agrupados por categoria, com a correspondente totalização, conforme preceitua a legislação, vejamos: [...] - a empresa não registrou em sua contabilidade a transação do lote efetuada com o Sr. Goiandi Lopes de Brito e sua esposa Juranice Vieira de Brito; - a empresa não utiliza títulos próprios de sua contabilidade para registrar os pagamentos efetuados aos contribuintes individuais (autônomos) por meio de RPA, diversos serviços de fretes prestados, o fazendo de forma equivocada, na conta contábil n. 3.2.1.1.01.0005 (Serviços Contratados por Pessoa Jurídica), fls. 321/323 do processo 101206.004867/2009-78; - a empresa efetua os registros contábeis de despesas realizadas por meio de adiantamento a segurados, indevidamente, nas datas da efetivação do respectivo reembolso do adiantamento ao segurado, e não na data de sua realização, caracterizando assim, a prática contábil do regime de caixa, em prejuízo do regime de competência (fls. 321/323, do processo 101206.004867/2009-78), contrariando, portanto os princípios contábeis da oportunidade e da competência; - histórico dos lançamentos constando o nome de Sergio Luiz de Araújo Purgato, sendo que os recibos dos fretes foram pagos ao Sr. Inácio Com Bosco Felipe (fls. 321, do processo 101206.004867/2009-78); - diversos recibos pagos ao Sr. Paulo César Gomes e Inácio Dom Bosco foram contabilizados indevidamente em nome de Sergio Luiz de Araújo Purgato (fls. 321 do processo 101206.004867/2009-78); - a empresa utiliza a prática de efetuar pagamentos de despesas de grande valor, por meio de adiantamento, tais como: rescisões contratuais, despesas com aluguel mensal de máquinas e equipamentos, e outras, cuja natureza de tal adiantamento, consiste em efetuar despesas imprevisíveis e de pequeno vulto; Fl. 1008DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 - que a empresa realiza pagamentos de despesas de pronto pagamento de sua obra por meio de adiantamento em espécie a engenheiros responsáveis pela obra, reembolsáveis periodicamente; - que foi emitido Termo de Intimação Fiscal solicitando esclarecimento e cópia dos comprovantes de pagamentos dos engenheiros da obra, bem como indicando a conta contábil de seus lançamentos, não tendo a empresa se manifestado, o que ensejou a lavratura de auto de infração por descumprimento de obrigação acessória; - que a empresa não contabilizou no centro de custos da obra, as despesas de instalações de canteiros de obra, e outras conforme registro na conta instalações provisórias (fls. 612/615 do processo 101206.004867/2009-78). Dessa forma, os procedimentos adotados para o levantamento estão de acordo com a legislação em vigor na data do lançamento: art. 33, e seus parágrafos, da lei 8.212/91, art. 234 do RPS aprovado pelo Decreto 3.048/99 e Instrução Normativa MPS/SRP n° 03/2005. [...] A Instrução Normativa MPS/SRP n.° 03/2005, em seu artigo 429 dispõe que a aferição indireta da remuneração dos segurados na obra de construção civil sob responsabilidade de pessoa jurídica e de pessoa física, com base na área construída e no padrão da obra, será efetuada de acordo com os procedimentos estabelecidos no Capítulo IV deste Título. Dispõe, ainda, em seu art. 434 que a apuração por aferição indireta, com base na área construída e no padrão da obra, da remuneração da mão-de-obra empregada na execução de obra de construção civil sob responsabilidade de pessoa jurídica, inclusive a relativa à execução de conjunto habitacional popular, definido no inciso XXVI do art. 413, quando a empresa não apresentar a contabilidade, será efetuada de acordo com os procedimentos estabelecidos neste Capítulo. [...] Portanto, conclui-se que a fiscalização utilizou forma correta o procedimento de aferição indireta. Por fim, destaco a ementa do mencionado acórdão acima: Processo nº 10380.016591/2009-18 Recurso Voluntário Acórdão nº 2402-009.452 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 2 de fevereiro de 2021 Recorrente IRENE LIMA DA SILVA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2005 a 31/03/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de forma individualizada por obra, em documento de arrecadação identificado com o número da inscrição da obra. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99. Fl. 1009DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 LANÇAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. NÃO APRESENTAÇÃO DO ARO. POSSIBILIDADE. Com a recusa ou apresentação deficiente de documentos a fiscalização promoverá o lançamento de ofício por arbitramento, inscrevendo as importâncias que reputar devidas. Assim, entendo e voto pela improcedência do recurso quanto a este mérito. Das Obrigações Acessórias das Empresas Prestadora de Serviços para a Reclamante e a Retenção de 11% Efetivada pela Reclamante Neste mérito, a Recorrente alega que a fiscalização, assim como quando da apuração do crédito tributário, não foi considerada a retenção de 11%. Aqui destaco o contido no relatório fiscal (fls. 60-61): 14.7 - A terceirização da mão-de-obra deveria ser acompanhada do cumprimento de no mínimo duas obrigações tributárias por parte da empresa contratada e da contratante: a) a retenção do percentual de 11% incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo emitido pela prestadora dos serviços e o seu devido recolhimento pela contratante; e b) a exigência de cópia da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP relativa aos empregados cedidos pela empresa prestadora dos serviços, como regulamentado pelo art. 447, inciso III da IN/SRP 03/2005 abaixo transcrito, ou seja, as GFIP’s devem ser apresentadas especificamente para obra a qual foi prestado o serviço ou empreita, veja no dispositivo abaixo: IN/SRP 03/2005 ... “Art. 447. A remuneração relativa à mão-de-obra terceirizada, inclusive ao décimo-terceiro salário, cujas correspondentes contribuições recolhidas tenham vinculação inequívoca à obra, será convertida em área regularizada, na forma prevista no art. 445, considerando-se: ... III - a partir de outubro de 2002, somente serão convertidas em área regularizada as remunerações declaradas em GFIP referente à obra, com comprovante de entrega, emitidas pelo empreiteiro ou pelo subempreiteiro, desde que comprovado o recolhimento dos valores retidos correspondentes.” 14.8 - Em atenção ao disposto nas normas previdenciárias, foram considerados no cálculo realizado, apenas as remunerações declaradas nas GFIP's com relação inequívoca a obra matrícula CEI 50.016.89176/76, devidamente comprovada sua situação de regularidade através de consultas realizadas aos sistemas informatizados da SRFB, com a devida observância do recolhimento da retenção correspondente sofrida em fatura de prestação de serviço. Ressalta-se que em alguns prestadores ou empreiteiros, não houve apresentação de nenhuma GFIP. - grifei - Por sua vez, diante do alegado, constou do acórdão recorrido: DO NÃO APROVEITAMENTO DAS RETENÇÕES Fl. 1010DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 Quanto à remuneração relativa aos serviços terceirizados, de acordo com a IN SRP n° 03/2005, somente são aproveitados os recolhimentos de retenções efetuadas referentes a remuneração declarada em GFIP, condição esta que no presente caso não ocorreu, conforme relatado no Relatório Fiscal (item 9 - Da Mão de Obra Terceirizada e Retenções). Embora a empresa entenda não ser de sua responsabilidade a declaração em GFIP pelas empresas subempreiteiras, o art. 447 da Instrução Normativa 03/2005 é claro quando dispõe: [...] III - a partir de outubro de 2002, somente serão atualizadas e deduzidas da RMT as remunerações declaradas em GFIP referente à obra, com comprovante de entrega, emitida pelo empreiteiro ou pelo subempreiteiro, desde que comprovado o recolhimento dos valores retidos correspondentes. - grifo original - Assim, não vejo amparo para reforma neste mérito, mantendo o lançamento. Do Grupo Econômico Tal como fundamentado no lançamento, aqui destaco a legislação pertinente ao caso, visto que o artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91, não deixa dúvida na possibilidade de indicação de várias empresas pelo montante do débito: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...] IX – as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei; No mesmo sentido, tem-se a legislação trabalhista em seu § 2º, do art. 2º da CLT, ao tratar da matéria: Art. 2º Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. § 1º [...] § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Assim, de acordo com o artigo 124, II, do CTN e artigo 30, IX, da Lei n° 8.212/91, há responsabilidade solidária por divida fiscal entre componentes do mesmo grupo econômico. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTROLADORA. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO. CITAÇÃO E PENIIORA CONCOMITANTES. Fl. 1011DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 ART. 124, II, DO CTN. ART. 30, INCISO IX, DA LEI N.° 8.212/91. ART. 53 DA LEI Nº 8.212/91. I. A responsabilidade solidaria entre empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico decorre de lei (art. 124, II, do CTN c/c art.30, inciso IX, da Lei 11. 0 8.212/91). Inclusão da controladora no pólo passivo do processo de execução fiscal. 2. Ademais, a Mesbla SM detém 99,99% das colas da Mesbla Moveis Ltda. e a Lei n." 8.620/93 (art. 13), em relação aos débitos vinculados à Seguridade, estabelece a solidariedade entre a sociedade devedora e o sócio. Precedentes do STI. 3. Em se tratando de débitos previdenciários, a penhora de bens concomitantemente com a citação encontra expressa autorização legal, a teor do que dispõe o art. 53 da Lei n.º 8.212/91. 4. Agravo conhecido e provido. (AGV 200002010536342. Relator Desembargador Federal José Neiva/no afast. Relator. TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA. Fonte: DJU – Data: 08/02/2006 - Página: 82) A base dos argumentos apresentados pelas Recorrentes refere-se à impossibilidade de atribuir responsabilidade solidária (pela simples existência do grupo), é imprescindível a demonstração prática conjunta do mesmo fato gerador ou do interesse de todas na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, o que não ocorreu. Todavia, no caso ora em análise se trata de grupo de fato formalmente constituído, onde primeiramente de maneira sucinta traz a autoridade julgadora em seu relatório a vinculação entre as empresas, por meio de participações sejam enquanto coligadas ou controladoras, que destaco: A fiscalização, respeitando o Princípio da Verdade Material, investigou as atividades das empresas envolvidas, de modo a identificar aquelas que guardam relação com as normas tributárias e, ao contrário do que procura fazer crer a Impugnante, as conclusões a que chegou a autoridade fiscal não estão equivocadas, pois as situações fáticas apuradas pela Auditoria Fiscal e narradas no Relatório Fiscal evidenciam sim a existência de grupo econômico de fato. De acordo com a Informação Fiscal, empresa fiscalizada, cuja natureza jurídica trata-se de uma sociedade anônima fechada, foi constituída pelas empresas EBM Incorporações S/A e ORBX Incorporadora S/A, em 05/06/2003, também sociedades anônimas, com o objetivo específico de construção e comercialização das unidades imobiliárias a serem construídas no seguinte endereço Rua T-4 esquina com a Rua T-64, quadra 149, lotes 09/10/11 - Setor Bueno - Goiânia - GO, restando contratualmente estabelecido que, findo objetivo de sua criação, a empresa deverá ser extinta. Assim, pode-se concluir que, considerando o objetivo específico a que se destina, a única razão da existência da empresa Sociedade Residencial Bueno Um S/A consiste em atender, diretamente, aos interesses das empresas que a criaram, o que demonstra a estreita interligação entre elas. Informa, ainda, o mencionado relatório, que o capital social subscrito da empreas autuada é de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sendo que a ORBX Incorporadora S/A é possuidora de 180.000,00 (cento e oitenta mil, 90% do capital social) ações subscritas e a EBM Incorporações S/A das restantes 20.000 (vinte mil, 20% do capital social), não restando dúvida, assim, do controle acionário exercido pelas duas empresas sob a empresa autuada. Como se não bastasse a finalidade específica que objetivou a criação da empresa autuada e o demonstrado controle acionário das empresas citadas sob a Sociedade Residencial Bueno Um S/A, constam, nos autos, informações de que essas empresas se encontram representadas, na administração da empresa criada, por seu diretores (Diretor Presidente - Cléuner Teixeira de Souza e Diretora - Ana Célia Carvalho de Barros Amorim). Fl. 1012DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 Portanto, verifica-se que os diretores das empresas EBM Incorporações S/A (Ana Célia Carvalho de Barros Amorim) e ORBX Incorporações S/A (Cléuner Teixeira de Souza) foram eleitos para os cargos de Diretor e Presidente respectivamente da Sociedade Residencial Bueno Um S/A. Tem-se, portanto, comprovado que as empresas EBM Incorporações S/A e ORBX Incorporadora S/A exercem o controle, direção e administração sob a empresa autuada, fato este suficiente para a caracterização do grupo econômico. Ressalte-se que, conforme demonstrado no Relatório Fiscal, o endereço onde foram encontrados os sócios responsáveis e contadora da empresa Sociedade Residencial Bueno Um S/A, para intimação e estabelecimento de comunicação com a fiscalização, foi Av. 136, número 960 - Edifício Executive Tower – 15º Andar- Setor Marista - Goiânia, onde também se encontra instalado o escritório da empresa EBM Incorporações S/A, conforme logomarca plotada na porta de entrada daquele 15º Andar. Verifica-se ainda que em 08/07/2004 foi criada uma Sociedade em Conta de Participação com objetivo social de construção, incorporação e comercialização do edifício de apartamentos residenciais, no seguinte endereço: Rua T-4 esquina com a Rua T-64, quadra 149, lotes 09/10/11- Setor Bueno - Goiânia - GO, tendo como única sócia ostensiva a empresa Sociedade Residencial Bueno Um S/A (detém 45 % do capital social). Cabe esclarecer que sociedade em conta de participação não é pessoa jurídica, não tem autonomia patrimonial, nem sede social, nem firma ou razão social e é formada com duas modalidades de sócio: o ostensivo e os participantes ou ocultos. O gerente, que é o sócio ostensivo, usa de sua firma individual, efetivando os negócios com terceiros, em seu próprio nome, adquirindo direitos e assumindo deveres. A atividade constitutiva do objeto social, portanto, é exercida apenas pelo sócio ostensivo, que se obriga pessoalmente perante terceiros, arcando com todas as responsabilidades. Os sócios participantes (os ocultos) somente obrigar-se-ão perante o sócio ostensivo, participando dos resultados sociais obtidos, sejam eles positivos ou negativos, urna vez que são prestadores de capital e não aparecem externamente nas relações da sociedade, nem têm responsabilidade perante terceiros. Nos documentos juntados aos autos verifica-se, ainda, que a Sociedade Residencial Bueno Um S/A (fls. 268/279, do processo 101206.004867/2009-78), na qualidade de sócia ostensiva, representada por seus diretores Cléuner Teixeira de Souza e Ana Célia Carvalho Barros Amorim contratou a empresa EBM Incorporações S/A, representada por seus diretores Ana Célia de Carvalho Barros Amorim e Dener Álvares Justino, para: “coordenação do projeto construtivo, construção por administração, competindo adquirir todos os materiais e equipamentos necessários, em nome da Contratante, assim como a contratação de toda mão-de-obra do empreendimento, inclusive de sub-empreiteiros, inscrição da obra no CEI do INSS, registro de incorporação, especificação de condomínio, habite-se, alvará do corpo de bombeiros, alvará de instalação de elevador, para a construção um edifício com a denominação de Residencial Casablanca Lifestyle ...” (item 1.1 do Contrato para Construção de Obra pelo Regime de Administração com Preço Alvo ou Dispêndio Limitado). Portanto, conclui-se de forma muito clara que a empresa EBM Incorporações S/A administrou toda a construção da obra objeto da presente autuação. Verifica-se, ainda, que os terrenos para realização do empreendimento imobiliário foram adquiridos pela empresa EBM Incorporações S/A, do Sr. Goiandi Lopes de Brito e sua esposa, por meio de permuta de 19 (dezenove) unidades devidamente acabadas, conforme item 2.6 do Contrato de Constituição da Sociedade por Cotas de Participação (fls. 223/234). No que diz respeito a solidariedade passiva da empresa EBM Construtora S/A (CNPJ N. 02.685.279/0001-10), o Relatório Fiscal esclarece que o Sr. Elbio Moreira exerceu ao mesmo tempo a responsabilidade da empresa EBM Construtora Ltda. Fl. 1013DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 (02.685.279/0001-10) e a empresa EBM Incorporações Ltda.(CNPJ n. 03.025.881/000l- 93), até 26/10/1999. Esclarece, ainda, que o Sr. Elbio Moreira foi substituído pelos ex-funcionários da empresa EBM Construtora S/A, quais sejam: Ana Célia Carvalho de Barros Amorim e Dener Álvares Justino. Diante destes fatos, conclui-se que existe uma coordenação entre as empresa do grupo EBM, portanto deverá ser mantida a solidariedade passiva da empresa EBM Construtora S/A. Assim sendo, correta a conclusão da fiscalização, de existência de grupo econômico, de modo que, nos termos da legislação infra, as empresas ORBX Incorporadora S/A, EBM Incorporações S/A e EBM Construtora S/A são solidariamente responsáveis pelos créditos lançados. No mesmo sentido, entendo que a autoridade fiscal demonstrou a existência de grupo econômico e os motivos que levaram a determinar as responsáveis solidárias. Assim, nego provimento a este mérito. Da Aplicação da Taxa Selic, Da Multa e dos Juros e da Ilegalidade da Multa de Ofício Quanto à alegada ilegalidade da incidência da multa e dos juros de mora no imposto lançado, assim como da natureza confiscatória da multa aplicada, bem como que estaria a ferir do princípio do Não-Confisco, impende ressaltar que tal princípio, estabelecido na Constituição Federal de 1988, é dirigido ao legislador e visa orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico, por inconstitucional. Além do mais, independente do seu quantum, a multa, ora em análise, decorre de lei e deve ser aplicada, pela autoridade tributária, sempre que for identificada a subsunção da conduta à norma punitiva, haja vista o disposto no art. 142, § único, do CTN: Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Sendo assim, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade tributária aplicá- la, sem relevância ou critério acerca da justiça ou injustiça dos efeitos dela decorrentes. Sobre o tema, cumpre transcrever as Súmulas CARF nº s 2 e 4, de observância obrigatória por este Colegiado: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 1014DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Esta Turma tem entendimento pacífico quanto ao tema, como destaco o julgado abaixo: Numero do processo: 19515.001696/2004-51 Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção Câmara: Quarta Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Jun 06 00:00:00 BRT 2019 Data da publicação: Wed Jun 26 00:00:00 BRT 2019 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2000 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor. § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF. NULIDADE DO LANÇAMENTO. PRELIMINAR. Constatado, nos autos, que as provas foram obtidas licitamente, em conformidade com os dispositivos legais que regem o tema, em procedimento regular, e o procedimento fiscal atendeu às normas reguladoras específicas, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997. A Lei n° 9430/96, que teve vigência a partir de 01/01/1997, estabeleceu, em seu art. 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito ou investimento. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Sobre os créditos tributários vencidos e não pagos incidem juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -SELIC, sendo cabível sua utilização, por expressa disposição legal. Súmula CARF nº 4. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE É cabível, por disposição literal de lei, a incidência de multa de ofício, no percentual de 75%, sobre o valor do imposto apurado em procedimento de ofício, que deverá ser exigida juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ANÁLISE DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2) Numero da decisão: 2402-007.382 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Luis Henrique Dias Lima, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sérgio da Silva, Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente Convocado), Maurício Nogueira Righetti, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Junior. Nome do relator: GREGORIO RECHMANN JUNIOR Fl. 1015DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2402-010.455 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10120.004865/2009-89 Neste contexto, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste particular. Conclusão Face ao exposto, voto no sentido de negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos Fl. 1016DF CARF MF Documento nato-digital

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