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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10610348 #
Numero do processo: 16561.720025/2019-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2014 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10º do Decreto nº 70.235, de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o lançamento fiscal que contém equívoco quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta.
Numero da decisão: 1301-006.965
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade de identificação do sujeito passivo e acolher a preliminar de nulidade de erro de capitulação legal e de alíquota aplicada, para cancelar a autuação e dar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do voto do Relator. Quanto ao Recurso de Ofício, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não lhe conhecer.
Nome do relator: JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA
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E FAZENDA NACIONAL RECORRIDA S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. E FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2014 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10º do Decreto nº 70.235, de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o lançamento fiscal que contém equívoco quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade de identificação do sujeito passivo e acolher a preliminar de nulidade de erro de capitulação legal e de alíquota aplicada, para cancelar a autuação e dar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do voto do Relator. Quanto ao Recurso de Ofício, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não lhe conhecer. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Fl. 7449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 2 RELATÓRIO Trata-se de Recursos Voluntário e Ofício contra o acórdão nº 12-113.970, proferido pela 4ª Turma da DRJ/RJO, que: - DECLARAR a revelia considerando definitivo o crédito tributário em face de João Paulo Carvalho Cursino de Moura; Nas preliminares, por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator: - ACOLHER a preliminar de ilegitimidade passiva do BANCO SANTANDER do BRASIL SA., exonerando-o da obrigação tributária. - Em relação aos demais sujeitos passivos, REJEITAR as preliminares de ilegitimidade passiva, de nulidade por erro na tipificação legal e erro na alíquota aplicável; e No mérito, - Por maioria de votos, nos termos do voto vencedor, vencido o relator, NEGAR PROVIMENTO à impugnação da SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS SA, para julgar procedente a imputação de multa qualificada ao impugnante; - Por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator, DAR PROVIMENTO às impugnações, excluindo o reajustamento da base de cálculo (art.725 do RIR/99), mantendo a autuação de infração do Imposto de Renda Retido na Fonte no valor total de R$ 10.023.988,95. - Por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator, NEGAR PROVIMENTO às impugnações, com relação a todas outras matérias, para julgar procedente a autuação de infração do Imposto de Renda Retido na Fonte multa de ofício qualificada e juros de mora Selic. A discussão origina-se de lavratura de Auto de Infração, com exigência de IRRF, ano- calendário de 2015, acompanhado da multa de ofício no percentual de 150% e dos juros de mora correspondentes, no valor total de R$ 38.368.644,90. A seguir, valho-me parcialmente do relatório elaborado por ocasião do julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito, complementando-o ao final:: TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL É franqueada a residentes ou domiciliados no exterior a realização de investimentos nos mercados financeiro e de valores mobiliários brasileiros. Entretanto, por força do disposto no caput do art. 79 da Lei n° 8.981, de 1995 ("Lei 8.981/95"), para realizar tais operações o investidor estrangeiro deve, previamente, nomear representante legal para fins tributários ("REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO") pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado. Fl. 7450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 3 A perfeita identificação do investidor, seja ele residente ou domiciliado no Brasil ou no exterior, é condição essencial para a identificação do regime tributário aplicável aos fatos geradores decorrentes das operações que realiza nos mercados financeiro e de valores mobiliários brasileiros. Isso porque, ainda que não caiba ao investidor a responsabilidade pela retenção e recolhimento dos correspondentes tributos eventualmente incidentes na fonte, é ele quem reveste a condição de contribuinte, nos termos do art. 121, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN – Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966). O regime tributário aplicável aos fatos geradores decorrentes das operações realizadas no Brasil por investidor residente ou domiciliado no exterior depende, sempre, de sua prévia identificação. Tal fato fica absolutamente claro quando se observa, por exemplo, que enquanto o caput do art. 16 da Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001 (“MP 2.189-49/2001”) concede ao investidor residente ou domiciliado no exterior o benefício fiscal previsto no art. 81 da Lei 8.981/95 (“Regime Especial”), o § 2º do mesmo art. 16 veda o benefício a investimento oriundo de país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, os chamados Paraísos Fiscais. Assim, viola o disposto no art. 79 da Lei 8.981/95 o investidor residente ou domiciliado no exterior que realiza operações nos mercados financeiro e de valores mobiliários brasileiros sem que, pela devida designação REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO, cumpra a obrigação de identificar-se, pois assim agindo, obstrui a correta identificação do regime tributário aplicável aos fatos geradores quanto aos quais reveste a condição de contribuinte. Importa observar que o investidor residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal que realiza operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável, no País, com a devida observância do disposto no art. 79 da Lei 8.981/956 e das normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional7, sujeita-se às mesmas normas de tributação pelo Imposto de Renda previstas para os aqui residentes ou domiciliados8. Note-se, entretanto, que o tratamento assim concedido aos residentes ou domiciliados em Paraísos Fiscais, aplicável especificamente às operações em tela, tem caráter excepcional quando comparado ao tratamento dado, em geral, a ganhos e rendimentos auferidos por tais beneficiários consoante, respectivamente, o art. 47 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, (“Lei 10.833/2003”) e o art. 8º da Lei nº 9.779, de 1999 (“Lei 9.779/99”). Via de regra, portanto, “o ganho de capital decorrente de operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país ou dependência com tributação favorecida, a que se refere o art. 24 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeita-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25%”. Entretanto, quanto às operações financeiras que venha a realizar nos mercados de renda fixa ou de renda variável, no País, com a devida observância do disposto no Fl. 7451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 4 art. 79 da Lei 8.981/95 e das normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, esse residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal habilita-se a tratamento pelas mesmas regras estabelecidas para os residentes ou domiciliados no País. Fica claro, portanto, que não faz jus à proteção dada pelo art. 78 da Lei 8.981/95 – equiparação a residente – o investidor residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal que realiza operações nos mercados financeiro e de capitais brasileiros sem a devida observância do disposto no art. 79 da mesma Lei. Por outro lado, comete fraude o investidor residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal que, visando disfarçar essa sua condição para pleitear benefício fiscal indevido, interpõe entidade entre si e o investimento que realiza no Brasil. Pois é justamente a conjunção dessas duas situações que se observa no presente caso. 3G Brazil Fund LP (“3G Brazil”), fundo de investimentos administrado por entidades pertencentes ao Grupo 3G Capital (“Grupo 3G”), auferiu ganhos em operações realizadas em bolsas de valores, no Brasil. Sendo domiciliado nas Ilhas Cayman, um Paraíso Fiscal, 3G Brazil não fazia jus ao Regime Especial, por força do § 2º do art. 16 da MP 2.189-49/2001. No intuito de disfarçar essa condição impeditiva do benefício, o Grupo 3G interpôs HELONA fraudulentamente entre 3G Brazil e os investimentos realizados por este no País. Assim ocultado do Fisco brasileiro, 3G Brazil aqui operou ao arrepio do disposto no art. 79 da Lei 8.981/95. Diversas são as razões pelas quais não é possível atribuir a HELONA o papel de investidor. Tais razões são detalhadamente expostas ao longo da Seção IV, DA REALIDADE DISSIMULADA PELA UTILIZAÇÃO DE HELONA. Resumidamente, tem-se que: ra entidade absolutamente desprovida de substância econômica. Como demonstra a Subseção IV.7, a Conta 2689, embora aberta em nome de HELONA, era extensão de 3G Brazil. Créditos nessa Conta representaram, de fato, pagamentos a 3G Brazil, a ponto de as remessas de câmbio serem destinadas diretamente a este. instruções à DTVM em nome de HELONA trabalhavam não para esta, mas sim, em realidade, para 3G Capital Partners Ltd., entidade domiciliada nas Ilhas Cayman, responsável pela gestão da carteira de investimentos (Investment Manager) dos 3G Funds, conjunto de Fundos administrados pelo Grupo 3G que incluía 3G Brazil. consistente para a presença de HELONA na estrutura de investimentos montada pelo Grupo 3G. Deveras, conforme apontado na Subseção IV.3, no complexo arranjo de entidades que integram essa estrutura, o papel reservado a HELONA foi, exclusivamente, o de formal titular dos recursos movimentados na Conta 2689. Fl. 7452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 5 planejada de forma a não sofrer tributação em momento algum, apesar de os recursos aplicados terem origem em Paraíso Fiscal. Tal não ocorreria sem a interposição de HELONA entre 3G Brazil e os investimentos feitos por este no Brasil. Nessa hipótese, o fato de tais investimentos terem origem em Paraíso Fiscal restaria indisfarçado. Por meio de intimação dirigida à fiscalizada, a Autoridade Fiscal procurou investigar a razão pela qual 3G Brazil teria feito uso de HELONA para realizar seus investimentos no Brasil. A resposta apresentada nada fez além de enaltecer, de maneira genérica, as qualidades jurisdicionais do estado norte-americano de Delaware. É o que se expõe na Subseção IV.8, DAS RAZÕES ALEGADAS PARA A UTILIZAÇÃO DE HELONA E DE SUAS INCONSISTÊNCIAS, onde são demonstradas suas inconsistências e contradições. Na ocasião, ao tentar justificar-se, a fiscalizada expressou-se de maneira a insinuar que o investimento no Brasil poderia ser considerado como feito não por 3G Brazil ou mesmo por HELONA, mas sim por Clientes do Grupo 3G11. As gritantes incongruências dessa descabida hipótese são detalhadas na Seção VI, DA IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR AOS CLIENTES DO GRUPO 3G O PAPEL DE INVESTIDORES COM RELAÇÃO AOS INVESTIMENTOS FEITOS NO BRASIL. Os fatos, as declarações e os documentos detalhadamente expostos e analisados na Seção IV, DA REALIDADE DISSIMULADA PELA UTILIZAÇÃO DE HELONA, possibilitaram identificar em 3G Brazil o papel de investidor relativamente às operações realizadas no Brasil com a interposição de HELONA. Consoante ali exposto: G limitava-se a celebrar ou não Acordo de Subscrição em Fundo administrado pelo Grupo e, tendo-o celebrado, oportunamente resgatar, total ou parcialmente, o montante aplicado e os correspondentes resultados obtidos. As decisões de investimentos cabiam exclusivamente ao Grupo 3G, na figura do gestor de investimentos, nunca ao Cliente. Tampouco cabia ao Cliente, e sim à Sócia Comanditada (General Partner – Administrador) de 3G Brazil, qualquer decisão quanto à administração deste. por arcar com as despesas incorridas nos negócios em que a estrutura se envolvia. Nesse Nível da estrutura eram apurados os correspondentes resultados. Os rendimentos e ganhos auferidos por 3G Brazil, inclusive aqueles auferidos no Brasil com a interposição de HELONA, não configuravam rendimentos ou ganhos dos Clientes do Grupo 3G. Com efeito, os rendimentos destes seriam avaliados conforme os resultados apurados por 3G Brazil. Eventuais ganhos auferidos no Brasil poderiam, eventualmente, ser anulados por despesas diversas ou por perdas ou prejuízos resultantes de investimentos realizados alhures. Ademais, sobre o Lucro Líquido apurado por 3G Brazil incidiria um desconto de 20%, correspondente à taxa de performance do Grupo 3G (“Alocação por Desempenho”). Fl. 7453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 6 Embora a elucidação do cenário acima exposto tenha resultado de considerável esforço realizado no curso da ação fiscal, a Seção V, DAS PROVAS DA PRÉVIA CIÊNCIA DA INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO, demonstra que, desde o momento em que se tornaram seu REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO, o BSB e a DTVM tinham plena ciência de que: 1) a estrutura existente por trás de HELONA estava baseada em Paraíso Fiscal; e 2) HELONA era entidade sem substância econômica, mero canal de passagem de recursos provenientes ou destinados a 3G Brazil. Apesar disso, a fiscalizada deliberadamente deixou de providenciar a retenção e o recolhimento, ou mesmo a declaração, do Imposto de Renda na Fonte incidente sobre os ganhos atribuídos a HELONA, com o que incidiu no crime de sonegação. As razões que alegou, suas inconsistências e contradições e as verdadeiras razões para a não retenção estão expostas na Seção VII, DAS RAZÕES ALEGADAS E DAS VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO. Para a consecução e consumação dos ilícitos tributários de que trata a presente autuação, o Grupo 3G contou com a colaboração e a conivência do BSB e da DTVM. Primeiramente, todos conferiram falsa legitimidade a HELONA, pela formalização de atos envolvendo esta. Subsequentemente, foram atribuídos a HELONA ganhos efetivamente auferidos por 3G Brazil. Finalmente, os ilícitos tributários foram consumados pela não retenção, recolhimento ou declaração do Imposto de Renda incidente sobre esses ganhos. Tal situação demonstra que esses atores agiram em conluio relativamente aos fatos que dão causa à presente autuação. pelo BSB, a DTVM teve a oportunidade de corrigir conduta que havia sido originalmente adotada pelo BSB. Entretanto, não fez, então, mais que dar seguimento às operações até então realizadas por sua controladora, conforme detalha a Subseção V.1. explica-se pelas vantagens que, dessa forma, propiciaram ao Grupo SANTANDER, conforme detalha a Subseção VII.3, DAS VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO. Diante da constatação de fraude, sonegação e conluio para a consumação das infrações ora autuadas, aplicou-se multa de ofício qualificada no presente lançamento. É disso que trata a Subseção VIII.2, DA MULTA DE OFÍCIO E DA QUALIFICAÇÃO. Encontra-se ali a Subseção VIII.1, DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, onde são identificadas as pessoas físicas e jurídicas que, atuando pretensamente em nome de HELONA, materializaram a fraude acima descrita. Consequentemente, foram igualmente responsabilizadas pelo crédito tributário ora constituído, assim composto: Fl. 7454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 7 Os sujeitos passivos foram cientificados da exação fiscal e apresentaram suas impugnações, conforme a seguir detalhado: 1. BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., cientificado pessoalmente, em 19/06/2019, fls. 104, apresentou impugnação às fls. 5264 e seguintes, em 19/07/2019; 2. 3G CAPITAL PARTNERS LTD, cientificado, via postal, em 21/06/2019 -fls. 5255, apresentou impugnação às fls. 5729 e seguintes, em 23/07/2019; 3. CLAUDIO CHONCHOL BAHBOUT, cientificado, via postal, em 21/06/2019 -fls. 5257, apresentou impugnação às fls. 5916 e seguintes, em 23/07/2019; 4. JOAO PAULO CARVALHO CURSINO DE MOURA, cientificado através de seu procurador, via postal, em 21/06/2019 -fls. 5258, não apresentou impugnação; 5. BERNARDO RIGOTTI FIAUX, cientificado através de seu procurador, via postal, em 21/06/2019 -fls. 5259, apresentou impugnação às fls. 5482 e seguintes, em 23/07/2019; 6. JORGE LUIZ JUNQUEIRA FILHO, cientificado, via postal, em 21/06/2019 -fls. 5256, apresentou impugnação às fls. 5613 e seguintes, em 23/07/2019. As impugnações apresentaram argumentos bem parecidos que podem ser sintetizados nas palavras dos requerentes em três grupos conforme a seguir: IMPUGNAÇÃO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. Preliminarmente, restou demonstrado que a tentativa da D. Fiscalização de imputar responsabilidade tributária solidária ao Requerente em razão de um suposto "interesse comum" na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN) não tem como prosperar, uma vez que a lavratura do Termo de Sujeição Passiva Solidária (A) decorre de uma interpretação incorreta do conteúdo e extensão da norma prevista no artigo 124, inciso I, do CTN; e (B) ainda que essa norma fosse aplicável, o Requerente não possui nenhum interesse comum com o Santander DTVM (responsável tributário principal da obrigação tributária), não participando juntamente com o Santander DTVM na relação jurídica de representação juntamente ao Investidor Estrangeiro, bem como não detendo interesse econômico algum com a eventual economia tributária alcançada com a suposta "ocultação" dos "reais" beneficiários. Ainda preliminarmente, foi demonstrado que o presente Auto de Infração é nulo de pleno direito, tendo em vista que o Santander DTVM não é fonte pagadora de rendimentos ou ganhos, não tendo qualquer relação com o fato gerador do IRF. Como devidamente comprovado, o Santander DTVM era mero custodiante dos recursos depositados na Conta de Depósito 2.689; Fl. 7455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 8 A Medida Provisória 2.189-49/01 é muito clara ao estabelecer que a responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido por investidores estrangeiros que realizem operações nos mercados financeiro e de capitais brasileiros segundo os termos e condições estabelecidos pelo CMN é: (a) da fonte pagadora de cada um dos rendimentos e ganhos auferidos por estes investidores; ou (b) da instituição autorizada a funcionar pelo BACEN nomeada como responsável pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes de operações realizadas em bolsa de valores, mercadorias e futuros por investidor residente em paraíso fiscal. No caso concreto, não bastasse a alegação da D. Fiscalização de que o veículo de investimento localizado em paraíso fiscal seria, em essência, o real detentor dos ativos brasileiros, esta afirma, de forma categórica, que os Investimentos detidos no Brasil pelo suposto real Investidor (3G Brazil Fund) não observaram as normas e condições estabelecidas pelo CMN. Assim, conclui a D. Fiscalização que seria aplicável ao caso concreto o regime geral de tributação de não-residentes que detenham ativos localizados no Brasil; Dessa forma, mesmo no cenário conjecturado pela D. Fiscalização, em nenhuma hipótese o Santander DTVM poderia ser considerado responsável tributário, pois a responsabilização do representante legal do investidor estrangeiro somente se verifica em relação a operações realizadas em bolsa de valores, mercadorias e futuros, por residente em paraíso fiscal que tenha realizado seus Investimentos no Brasil de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo CMN; Isso porque, na hipótese de ganho de capital auferido por residente no exterior em relação a ativos localizados no Brasil (conforme artigo 47 da Lei 10.833/03, utilizado como base legal da presente autuação fiscal), investimentos esses não realizados segundo as normas e condições do CMN, o responsável pelo recolhimento do IRF é o adquirente dos ativos, ou seu procurador no Brasil, quando o adquirente for residente no exterior, conforme estabelecido pelo art. 26 da Lei 10.833/03; Se a D. Fiscalização (a) desconsidera HELONA como a titular dos investimentos financeiros no Brasil; (b) atribui ao 3G Brazil Fund os ganhos auferidos em operações em bolsa de valores pela HELONA; e (c) afirma, de forma irrefutável, que 3G Brazil Fund não realizou os seus investimentos no Brasil de acordo com os termos e condições estabelecidos pelo CMN, o responsável pelo recolhimento do IRF supostamente devido na operação é o adquirente dos ativos supostamente detidos pelo 3G Brazil Fund, conforme expressamente dispõe o artigo 26 da Lei 10.833/03; Na medida em que o Santander DTVM não é adquirente de quaisquer ativos detidos por 3G Brazil Fund, conclui-se que a este não pode ser imputada responsabilidade tributária pelo recolhimento de tributos supostamente devidos Fl. 7456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 9 nessas operações. Concluí-se, portanto, que a presente Autuação é NULA por erro Insanável na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária; Não bastasse o erro na identificação do sujeito passivo, o presente Auto de Infração também é nulo por conta da imposição equivocada da alíquota de 25% aos ganhos auferidos por investidores em paraíso fiscal em operações de renda variável realizadas em bolsa de valores no Brasil; Isso porque, caso fosse adotado o equivocado entendimento da D. Fiscalização, o que se faz apenas para os fins de argumentação, de que os reais detentores dos ativos brasileiros seria a entidade domiciliada nas Ilhas Cayman, 3G Brazil Fund, e não a HELONA, estar-se-ia diante de um cenário em que uma entidade estrangeira - residente e domiciliada em paraíso fiscal - investiria no mercado financeiro e de capitais no Brasil segundo os termos e condições estabelecidos pelo CMN, por meio de uma Conta 2.689, em substituição à sua controlada direta, HELONA. Neste caso, não há outra conclusão que não a de sujeitar referidos ganhos de capital auferidos em operações em bolsa à tributação à alíquota de 15%, segundo o disposto nos artigos 78 da Lei 8.981/95, 57 e 85 da IN 1.585/15; Portanto, havendo vício material na origem do presente lançamento, não ha condições de o Auto de Infração lavrado contra o Santander DTVM subsistir e produzir efeitos, o que representaria grave ofensa ao princípio do devido processo legal. O presente Auto de Infração é, portanto, NULO em função de erro na identificação do sujeito passivo e erro na aplicação da alíquota, o que configuram vícios materiais insanáveis no curso do processo, conforme entendimento já consolidado pelos tribunais administrativos. Pelas razões de direito acima expostas, foi demonstrado que o Santander DTVM (assim como o Requerente) cumpriu todos os requisitos estabelecidos pelas normas emitidas pelo CMN, BACEN e CVM atinentes ao regime jurídico-tributário do investidor estrangeiro, como expressamente reconhecido pela própria CVM, o que por si só impediria qualquer tentativa de desconsideração pela D. Fiscalização da caracterização de HELONA como a investidora estrangeira no caso em questão; Não obstante, embora todas as normas relacionadas ao investimento estrangeiro no mercado financeiro e de capitais brasileiro tenham sido cumpridas, a competência para regulamentação e fiscalização de instituições financeiras e operações com valores mobiliários (derivativos, ações, fundos de investimento, etc.) é exclusiva do BACEN e da CVM. Trata-se de competência delegada por leis específicas editadas pelo Congresso Nacional, em obediência à competência privativa da União para legislar sobre essas matérias; Somente estes órgãos têm o poder de verificar se as operações com aplicações financeiras atendem aos pressupostos legais e possuem validade jurídica. No presente caso, todas as operações realizadas foram devidamente aprovadas e levadas a conhecimento do BACEN e da CVM, sendo que todas as partes envolvidas são regularmente fiscalizados por estas autarquias. As operações Fl. 7457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 10 realizadas pelo Requerente e pelo Santander DTVM são, portanto, consideradas legítimas e não podem ser contestadas pelas Autoridades Fiscais; Nesse sentido, é relevante destacar que é absolutamente Ilegal a tentativa da D. Fiscalização de descaracterizar o tratamento fiscal aplicável às operações sob análise, sob a premissa de que o suposto real investidor estrangeiro não teria indicado representante legal no Brasil, nos termos exigidos pelo artigo 79 da Lei 8.981/95. Isso porque: (a) somente o titular da Conta de Depósito 2.689 (HELONA) deve, sob o crivo regulatório, indicar representante legal no Brasil, de modo que as operações sob análise jamais poderiam ser intermediadas por instituição outra que não a expressamente indicada por HELONA; (b) a HELONA constituiu regularmente seu representante legal no Brasil, em cumprimento as regras do CMN e do artigo 79 da Lei 8.981/95, conforme amplamente reconhecido pelo próprio TVF; (c) se a D. Fiscalização pudesse, de fato, desconsiderar a existência da HELONA (o que se admite a título meramente argumentativo), deveria considerar que o representante legal do 3G Brazil Fund é o próprio Santander DTVM, uma vez que os investimentos sob análise foram Intermediados pelo Santander DTVM, detentor da custódia dos recursos investidor e da representação do Investidor Estrangeiro no Brasil; e (d) como visto nos itens acima, a verificação da regularidade da indicação do representante legal do Investidor estrangeiro é de competência exclusiva da CVM e do BACEN, de modo que a Fiscalização jamais poderia ter invadido tal seara para requalificar o tratamento tributário aplicável às operações em questão. De qualquer forma, nas razões de direito acima expostas foi cabalmente demonstrado que no presente caso: (a) o investidor estrangeiro (HELONA) é dotado de personalidade jurídica e autonomia patrimonial; (b) o patrimônio do investidor estrangeiro (Delaware) não se confunde com o dos seus sócios; e (c) a entidade é legítima titular de direitos e obrigações. Portanto, a única conclusão possível é a de que o investidor estrangeiro (HELONA) éo legítimo titular da Conta de Depósito 2.689 e proprietário dos investimentos realizados no mercado financeiro e de capitais brasileiro. Assim, conclui-se que o Santander DTVM (assim como o Requerente) identificou de forma precisa os beneficiários estrangeiros, de forma que não houve qualquer descumprimento da legislação tributária ou ausência de identificação dos titulares efetivos dos recursos; Segundo a jurisprudência do STJ, a desconsideração de HELONA somente seria possível se houvesse desvio de finalidade da utilização da sociedade ou se houver confusão patrimonial entre os sócios e a sociedade. A constituição do Investidor Estrangeiro foi efetuada em decorrência de razões jurídicas e econômicas legitimas, sem que exista qualquer desvio de finalidade, confusão patrimonial ou benefício tributário indevido. Portanto, seria impossível desconsiderar a Fl. 7458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 11 personalidade jurídica do Investidor Estrangeiro (Delaware) para fins fiscais, devendo ser reconhecida a regularidade dos atos e negócios jurídicos por eles celebrados; De qualquer forma, ainda que seja possível se falar em desconsideração, há razões econômicas, jurídicas e empresariais efetivas para a escolha da jurisdição onde se localiza HELONA. Uma das jurisdições com maior reputação na Indústria de investimentos financeiros; Delaware é utilizada como jurisdição sede da maior parte das companhias abertas e fundos de investimento americanos, independentemente da existência de qualquer relação jurídica ou econômica com o Brasil. A utilização de jurisdições com a reputação de Delaware como um veículo de investimentos - mais do que desejável - é praticamente uma exigência dos Investidores estrangeiros, em razão da flexibilidade, segurança jurídica e reputação. Os fundos e entidades não decidem estruturar os seus investimentos a partir de Delaware em razão de benefícios tributários na jurisdição local - mas sim na capacidade que a estrutura tem de atrair investidores de inúmeras jurisdições, atendendo aos mais variados requisitos de compliance; Ad argumentandum, ainda que se admita que HELONA possa ser desconsiderada, não há nenhuma justificativa plausível que embase a alegação da D. Fiscalização de que o fundo 3G Brazil Fund seria o titular efetivo dos ganhos decorrentes da venda das ações no Brasil. A linha argumentativa adotada pela Fiscalização, de que os recursos investidos no Brasil teriam origem em paraíso fiscal, é ilógica e carece de fundamentação jurídica. Isso porque, tomando como exemplo o caso da HELONA, cuja estrutura organizacional está representada acima, tem-se que mais de 98% dos recursos investidos no mercado financeiro brasileiro são originados de Investidores residentes na Suiça, jurisdição aue não é considerada como paraíso fiscal segundo o regramento fiscal brasileiro: Os Srs. Carlos Sicupira, Mareei H. Telles e Jorge P. Lemann, todos residentes e domiciliados na Suíça, são as fontes de mais de 98% dos recursos investidos no Brasil. Portanto, reitera-se: o argumento fiscal de que os recursos investidos no Brasil em nome de HELONA tiveram orioem em Paraíso Fiscal é absurdo e em nada condiz com a realidade fática apresentada pelo próprio TVF, motivo pelo qual a autuação fiscal não tem como subsistir; Vale notar que, além de essa entidade localizada nas Ilhas Cayman não ser a origem dos recursos, nela também não há a tomada de decisão, atividade que, assim como no caso de HELONA, é destinada aos gestores que se localizam em outras jurisdições. Como reconhecido pela própria D. Fiscalização, os gestores dos recursos no caso são amplamente conhecidos e tomaram suas decisões; Ainda que se admitisse como válida a desconsideração da HELONA pela D. Autoridade Fiscal, o que se admite apenas para os fins de argumentação, restaria evidente que a D. Fiscalização estaria obrigada a se valer das disposições da IN 1.863/18 para identificar os beneficiários finais da estrutura de investimento e, Fl. 7459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 12 com isso, não seria possível chegar a outra conclusão que não a de que os investidores em último nível são pessoas físicas residentes e domiciliadas na Suíça, jurisdição não caracterizada como paraíso fiscal pela legislação brasileira. Frise-se que a existência da estrutura de investimento em questão não gerou, de forma indevida, qualquer benefício fiscal a que os beneficiários finais residentes na Suíça já não fariam jus caso tivessem investido no Brasil diretamente, sem a utilização de veículos de investimento. Isto é, não houve qualquer prejuízo ao erário brasileiro pelo fato de os beneficiários finais da estrutura, localizados na Suíça, optarem por Investir no mercado de capitais brasileiro por melo de veículos constituídos em Delaware; Dessa forma, de qualquer ângulo que se analise a questão, conclui-se que a autuação fiscal é insubsistente e, portanto, os débitos fiscais ora combatidos devem ser prontamente cancelados; A severa multa de 150% aplicada pela D. Fiscalização também deve ser prontamente afastada, pois, como se sabe, essa penalidade somente poderia ser imposta a casos de evidente intuito de fraude, ou seja, quando resta provada pelo fisco a inequívoca intenção do contribuinte de enganar, esconder ou iludir. Porém, é claro que este não é um caso de fraude. Ainda que se entenda que as operações praticadas pelo Requerente ou pelo Santander DTVM demandariam que essas entidades tivessem adotado postura diversa, não se pode falar em qualquer tipo de fraude. O Requerente e o Santander DTVM jamais falsificaram documentos ou "maquiaram" livros contábeis ou fiscais, ao contrário, sempre registrou, às claras, todas as operações em sua contabilidade. O Requerente registrou todos os seus atos perante as autoridades cabíveis e sempre recebeu a D. Fiscalização com total transparência e atendeu a todas as suas solicitações com clareza e prontidão. Na pior das hipóteses, portanto, a D. Fiscalização pode alegar que discorda dos efeitos jurídicos e legais das operações praticadas pelo Requerente, mas isso jamais poderia servir de base para se pressupor a falta de boa-fé do Requerente e acusá-lo de ter agido de forma fraudulenta; Por fim, foi demonstrada a improcedência dos juros calculados pela taxa SEUC e da incidência dos juros sobre a multa de ofício. IMPUGNAÇÃO SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS SA (SANTANDER-DTVM) Os argumentos apresentados pela Impugnante Santander-DTVM foram similares aos apresentados acima pelo Banco Santander. Excetua-se, entretanto, a parte em que o Banco Santander defende que não teria legitimidade para responder pela obrigação tributária decorrente dos atos em que não interveio e nem participou. Por esta razão, no voto os argumentos comuns serão tratados conjuntamente no que couber. IMPUGNAÇÃO DOS OUTROS SUJEITOS PASSIVOS Fl. 7460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 13 Ilegitimidade Passiva Ainda que admitida a procedência do AUTO, continuará a ser descabida a de responsabilidade solidária à RESPONSABILIZADA, já que: (i) não há no presente caso a figura de fraude, conluio ou sonegação; e (ii) não restou demonstrada a caracterização de interesse comum entre a RESPONSABILIZADA e o devedor principal do crédito tributário, conforme requerido pelo art. 124, I, do CTN, utilizado como fundamento legal pelo AUTO. Com suposto fundamento no art. 124, I, do CTN, o AUTO incluiu no pólo passivo da obrigação tributária a RESPONSABILIZADA, que apenas atuou na gestão dos ativos detidos pelos INRs no Brasil e não se beneficiou diretamente dos ganhos decorrentes das transações com esses ativos. Com efeito, o Item 13 do PN n° 04 entende ser possível a atribuição de responsabilidade solidária a quem "esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam." Essa ideia é melhor desenvolvida nos Itens 15 e 16 do PN n° 04/18, os quais mencionam que somente pode ser responsabilizada a pessoa que tenha "vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição", e que o "mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária". Assim, ainda que busque dar uma interpretação mais elástica do que aquela já consagrada pela doutrina e pela jurisprudência à expressão "interesse comum" constante do inciso I do art. 124 do CTN, o PN n° 04/18 reconhece que essa expressão não se confunde com o mero interesse econômico, que não é apto a autorizar a responsabilização solidária. Logo, o próprio PN n° 04/18 reconhece que a responsabilização somente pode ocorrer nos casos em que a pessoa responsabilizada tenha vínculo com o ato ilícito e com o contribuinte ou responsável por substituição, e desde que seja comprovado o nexo causal da participação consciente da pessoa responsabilizada na configuração do ato ilícito. Nesse cenário, ante todo o exposto acima, ainda que, por absurdo, o AUTO não seja integralmente cancelado, o que se admite apenas para argumentar, deve, ao menos, ser cancelada a responsabilidade solidária atribuída à RESPONSABILIZADA, uma vez que: (a) conforme demonstrado na Seção 8., supra, não restou caracterizada no presente caso a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, de forma que não há ato ilícito apto a autorizar a caracterização da responsabilidade solidária, conforme interpretação do próprio PN n° 04/18; (b) ainda que houvesse a caracterização de ato ilícito apto a atrair a aplicação do art. 124, I, do CTN, o TERMO não teria demonstrado o nexo causal da participação Fl. 7461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 14 da RESPONSABILIZADA na configuração desse ato ilícito, conforme também requerido pelo PN n° 04/18; (c) o benefício econômico obtido pelo RESPONSABILIZADA em função da atividade de gestão dos ativos não se confunde com os ganhos de capital atribuídos pelo AUTO à Investidora Indireta, de forma que a atribuição da responsabilidade solidária pretendida afrontaria, também, o princípio da capacidade contributiva, o que é rechaçado pelo próprio PN n° 04/18; (d) a interpretação da expressão "interesse comum" constante do art. 124, I, do CTN requer que esse interesse seja jurídico, que coloque a RESPONSABILIZADA solidariamente no mesmo polo da relação jurídica que deu origem ao fato tributado, o que não se verifica no presente caso. Mérito Pelo que se infere da simples leitura dos dispositivos legais aplicáveis {consolidados em 2014 na IN RFB n° 1.022/10 e a partir de 02.09.2015 na IN RF8 no 1.585/15), os ganhos auferidos por INRs em operações cursadas em bolsas de valores brasileiras estão sujeitos à tributação pelo IR no Brasil nos seguintes termos: OU (a) são tributados segundo o regime geral aplicável aos residentes no País, à alíquota fixa de 15% e sob a sistemática de ganho líquido mensal, conforme previsto nos arts. 45, 46, 47 e 53 da IN RFB n° 1.022/10; OU (b) são tributados segundo regime especial condicionado à observância de certos requisitos (i.e. investimentos realizados de acordo com as normas e condições do CMN e não oriundos de paraísos fiscais), que prevê que os ganhos apurados são reputados isentos da incidência de IR, conforme previsto nos arts. 68, 69 e 73 da IN RFB n° 1.022/10. Ou seja, a única consequência para a inobservância dos requisitos previstos pelos arts. 68, 69 e 73 da IN RFB n« 1.022/10 e pelos arts. 88, 89, 90 e 99 da IN RFB n° 1.585/15 seria a tributação do INR à alíquota geral de 15%, aplicável aos residentes no País, e prevista pelo art. 46 da IN. Tal imposição tributária não resulta de uma punição ou da atribuição de um tratamento mais gravoso ao residente no exterior, mas apenas da não aplicação de um benefício fiscal que poderia ter sido por ele usufruído, caso atendidos certos requisitos exigidos por lei (os quais foram devidamente atendidos no caso concreto, como será abordado mais adiante). A Investidora Direta fazia jus ao regime previsto nos arts. 68 e 69 da Instrução Normativa ("IN") RFB n° 1.022, de 05.04.2010 (posteriormente substituídos pelos arts. 88 a 90 da IN RFB n° 1.585, de 31.08.2015), que consolidam o disposto no art. 16 da MP n° 2.189-49/01 e no art. 81 da Lei n° 8.981/95, uma vez que os registros por ela efetuados perante o CMN e a CVM estavam corretos e seus investimentos foram realizados no Brasil de acordo com as normas e condições regulamentares a ela aplicáveis; Fl. 7462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 15 É justamente nesse ponto, porém, que reside um dos grandes erros cometidos pela fiscalização, que alega que o art. 47 da Lei n° 10.833/03 daria margem para a cobrança do IRF à alíquota de 25% e sob a sistemática geral de tributação dos ganhos de capital de não residentes, sem comunicação de resultados entre as diferentes operações contratadas. Sobre esse particular, cabe ainda uma última consideração. O que se discute no presente processo é o alcance da isenção prevista pelo art. 81 da Lei n° 8.981/95, combinada com o art. 16 da MP n° 2.189-49/01. Tais dispositivos legais já estão em vigor há 24 e 18 anos, respectivamente, e até recentemente jamais haviam sido objeto de questionamentos pelas autoridades fiscais. A interpretação histórica que sempre prevaleceu no mercado é que a análise dos mesmos deveria tomar por base apenas a figura do titular direto dos investimentos realizados. A nova linha sustentada pela fiscalização é contrária não só à interpretação adotada pela SANTANDER DTVM e pelo Grupo 3G sobre a matéria, mas à grande maioria dos INRs com investimentos no Brasil. HELONA era sociedade regularmente constituída, com sua existência e autonomia jurídica reconhecida por suas leis de regência, de forma que não poderia ter sido desconsiderada pelo Fisco brasileiro; As normas do CMN e da CVM aplicáveis para fins de registro de investimentos estrangeiros nos mercados financeiro e de capitais brasileiros tinham por foco e apenas levavam em consideração o titular direto dos investimentos realizados, ignorando por completo a sua substância ou local de residência de seus controladores. Há, inclusive, manifestações expressas de tais órgãos nesse sentido, como será evidenciado mais adiante. No cenário jurídico anterior às Resoluções CMN n° 4.373/14 e 2.689/00, e às Instruções CVM n° 560/15 e 325/00, a regulamentação aplicável dava relevância à estrutura de controle e aos beneficiários indiretos dos investidores estrangeiros, inclusive criando óbices para a realização de investimentos por entidades estrangeiras controladas por pessoas físicas residentes no Brasil. Nesse sentido, ao regulamentar o Anexo IV da Resolução CMN n° 1.289, de 20.03.1987, aprovado pela Resolução CMN n° 1.832, de 31.05.1991, a Instrução CVM n° 169, de 02.01.1992, previa que: "Art. Io Para efeitos do disposto no Regulamento Anexo IV à Resolução CMN n° 1.289, de 20 de março de 1987, aprovado pela Resolução CMN n° 1.832, de 31 de mato de 1991, são passíveis de registro junto à Comissão de Valores Mobiliários, como Investidores institucionais estrangeiros, agindo, conforme seus objetivos, por conta própria ou por conta de outros investidores institucionais estrangeiros, as seguintes instituições: (...) VI - qualquer entidade que tenha por objetivo a aplicação de recursos nos mercados financeiro e de capitais, da qual participem pessoas físicas e jurídicas residentes e domiciliadas no exterior, e que não tenha sido (...)" Fl. 7463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 16 Tal Instrução da CVM foi revogada pela Instrução CVM n° 325/00, assim como as citadas normas do CMN foram revogadas pela Resolução CMN n° 2.689/00, depois substituídas pela Instrução CVM n° 560/15 e Resolução CMN n° 4.373/14 (sem alterações relevantes); essas novas normas, no entanto, deixaram de fazer qualquer ressalva ou consideração quanto aos sócios da entidade estrangeira. Ao deixar de fazer essas ressalvas/considerações, o CMN e a CVM, para fins de registro, limitaram o seu foco de análise às entidades estrangeiras titulares diretas dos investimentos, tornando irrelevante a residência de seus controladores. Em suma, ainda que, para fins fiscais, 3G BRAZIL FUND pudesse ser tratada como a efetiva INR titular dos ativos negociados, para fins regulamentares, perante o CMN e a CVM, era HELONA (Investidora Direta) a efetiva titular dos referidos ativos. A tentativa da RFB de alegar que determinado INR estaria irregularmente registrado perante o Bacen ou a CVM, quando esses próprios órgãos públicos e respectivas normas aplicáveis atestam a validade e conformidade dos registros efetuados, constitui uma inaceitável invasão de competência por parte da RFB, que deve se ater às suas próprias atribuições, não podendo desconsiderar atos e certidões praticados/emitidas por outros órgãos da administração. Assim como HELONA, 3G BRAZIL FUND LP (e as demais pessoas jurídicas acima dela) eram entidades validamente existentes, regidas por leis estrangeiras, mas transparentes para fins fiscais e sem recursos materiais ou humanos para desenvolver suas atividades diretamente. Logo, ainda que, por absurdo, se aceite a lógica de desconsideração de pessoa jurídica pretendida pela fiscalização, efa teria que ser levada às últimas consequências, alcançando todas as entidades empregadas para o investimento realizado; e, nesse cenário, os ganhos em discussão estariam isentos da incidência do IR, na medida em que auferidos em sua quase totalidade por beneficiários finais residentes no exterior, em país não caracterizado como paraíso fiscal; O art. 47 da Lei n° 10.833/03, invocado pela fiscalização como fundamento para a autuação, é inaplicável a ganhos realizados em operações em bolsa, na medida em que prevê a incidência do IR sob a sistemática de fonte, incompatível com operações de tal natureza, em que as contrapartes não têm qualquer contato e, por conseguinte, não podem ser responsabilizadas pelo cálculo e recolhimento do imposto devido pela outra; Nos termos do art. 121 do CTN, a condição de sujeito passivo da obrigação principal somente pode ser atribuída a terceiro que não o contribuinte quando prevista por dispositivo expresso de lei, que não existia no caso concreto; Com efeito, o mencionado art. 47 da Lei n° 10.833/03 somente atribui a condição de responsável tributário à fonte pagadora do ganho auferido pelo não residente (que, no caso, seria a contraparte da operação celebrada em bolsa), e o § 3o do art. 16 da MP n° 2.189-49/01, também invocado pela fiscalização, somente é Fl. 7464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 17 aplicável no contexto de tributação de ganhos líquidos mensais, em que o IR deve ser recolhido pelo próprio investidor (e não pela fonte pagadora dos ganhos), segundo as mesmas normas aplicáveis aos residentes no País, que justamente a fiscalização havia buscado afastar; em outras palavras, a autoridade fiscal jamais poderia ter, ao mesmo tempo, considerado os ganhos auferidos em bolsa por HELONA tributáveis com base no art. 47 da Lei n° 10.833/03 e exigíveis de SANTANDER DTVM com fundamento no § 3o do art. 16 da MP n° 2.189-49/01. Portanto, a tributação de resultados de investimentos em bofsa de forma isolada, sem a comunicação entre as diferentes operações celebradas no mesmo período, constitui uma verdadeira afronta à essência dos investimentos em discussão, uma medida extrema e irrazoável. Não por outro motivo, toda a sistemática de tributação de operações de bolsa aplicável a residentes no Brasil (e, por equiparação, a residentes no exterior) é baseada na lógica do ganho líquido mensal, que, se não existisse, poderia simplesmente inviabilizar a realização de investimentos em bolsa. Por essas (e todas as outras) considerações desenvolvidas ao longo da presente impugnação, o AUTO há que ser cancelado. Mas, na remota hipótese de o AUTO ser mantido, o que se admite apenas para fins de argumentação, a RESPONSABILIZADA requer que ao menos seja retificada a base de cálculo do IR lançado, para que seja autorizada a compensação de ganhos e perdas entre as 225 operações de venda de ações celebradas no período. De resto, ainda no que se refere à apuração da base de cálculo do IR lançado, a RESPONSABILIZADA requer que seja considerado inaplicável o "gross-up" efetuado pela fiscalização com base no art. 725 do Decreto n° 3.000, de 26.03.1999. Isso porque, pela simples leitura de tal dispositivo, percebe-se que o mesmo somente é aplicável a pagamentos de "rendimentos", e não de "ganhos", sendo a responsabilidade pelo seu recolhimento atribuída à respectiva "fonte" pagadora, que não se confunde com o representante de um INR. É descabida, portanto, a aplicação da multa qualificada de 150% quando, ainda que válida a autuação por omissão de rendimentos, a fraude ou a sonegação são apena.sj) resumidas e não provadas. O que caracteriza a fraude não é a intenção do contribuinte em obter uma economia tributária, mas sim a de evitar o pagamento de tributo por meio de atos que visem enganar ou iludir o Fisco, o que não se verifica no caso concreto, uma vez que, além de a Investidora Direta estar absolutamente regular perante as autoridades brasileiras, a SANTANDER DTVM prestou todas as informações requeridas pela fiscalização, inclusive em relação aos investidores indiretos e beneficiários finais da estrutura de investimento. Na sonegação, o contribuinte impede que as autoridades fiscais tomem conhecimento do surgimento do fato gerador do tributo, cuja apuração se deu sem fraude (ex.: falsificação de DARF comprobatórios do pagamento de tributos). Fl. 7465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 18 Na fraude, por sua vez, a conduta criminosa se dá na própria apuração do tributo (ex.: celebração de escritura de compra e venda por valor inferior ao real). Em ambos os casos, o sujeito passivo frustra ilegitimamente, no todo ou em parte, o pagamento de tributo devido. "(...) Erro de proibição. Artigo 112 do CTN. Simulação relativa. Fraude à lei. Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal. Recurso provido parcialmente." (Acórdão n° 101- 95537, de 24.05.2006.) "Na fraude à lei o contribuinte monta determinada estrutura negocial que se enquadre na norma de contorno para, desta forma, numa expressão coloquial, "driblar" a norma contornada. Com isto pretende fazer com que a situação concreta seja regulada pela norma de contorno, com o que ficaria afastada a aplicação da norma de tributação (ou de tributação mais onerosa). Neste caso, não__e$tamos perante conduta ilícita. Não há violação direta à norma contornada. Ela vê sua aplicação frustrada pela conduta, mas a rigor não foi violada. Por isso, aliás, o artigo 166, VI, do Código Civil de 2002 prevê claramente que a fraude à lei é hipótese de nulidade do negócio jurídico e não de ilicitude. A fraude à lei está colocada ao lado de negócio celebrado por pessoa absolutamente incapaz ou que tem objeto impossível (também hipóteses de nulidade, mas não de ilicitude). "A circunstância de a fraude a lei não ser um ilícito pode trazer consequências importantes. Assim, por exemplo, o tema foi levantado ao ensejo da edição da Medida Provisória n° 66 de 2002, na parte em que pretendia disciplinar os procedimentos federais para desconsideração dos atos ou negócios jurídicos, nos termos do parágrafo único do artigo 116 do CTN. No § 2o do seu artigo 17 - que ao lado dos demais não veio a ser convertido em lei e, portanto, perdeu eficácia - a Medida Provisória admitia que o contribuinte que viesse a ter seus atos ou negócios jurídicos desconsiderados poderia pagar os tributos apenas acrescidos de juros e multa moratória. Ou seja, não era o caso de aplicação da multa ex officio. Isto quer dizer que hipóteses de fraude à lei ensejariam apenas multa moratória. Ademais, a mera intenção do sujeito passivo de obter economia tributária não caracteriza "dolo" capaz de justificar a aplicação da multa qualificada. O equívoco Fl. 7466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 19 deste entendimento é bem demonstrado, mais uma vez, por MARCO AURÉLIO GRECO ("Planejamento Tributário", Dialética, São Paulo, 2004): Com efeito, não se pode falar em sonegação, fraude ou conluio se, em nenhum momento, HELONA ocultou qualquer informação da SANTANDER DTVM e nem a SANTANDER DTVM se recusou a prestar qualquer informação solicitada pela fiscalização. Na seqüência, foi proferido o Acórdão recorrido, que julgou improcedente a impugnação apresentada, com o seguinte ementário: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2015 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. NULIDADE. ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL A tributação do ganho de capital decorrente de investimento em desacordo com as condições estabelecidas pela CMN e cujo beneficiário seja residente ou domiciliado em país com tributação favorecida deve ser feita nos termos do art. 47 da Lei 10.833/2003. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. MULTA QUALIFICADA. É cabível a aplicação da multa qualificada de 150% somente quando restar comprovado o intento doloso e prática de planejamento tributário abusivo mediante simulação com o objetivo de burlar o pagamento de tributos. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2015 INCIDÊNCIA DE IRF SOBRE GANHO DE CAPITAL ORIUNDO DE INVESTIMENTOS EM RENDA VARIÁVEL. Cabe a incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte à alíquota de 25% sobre os ganhos de capital decorrentes de aplicação em renda variável de investidores residentes ou domiciliados em paraíso fiscal nos casos em que o investimento ocorra em desacordo com as normas emitidas pelo Conselho Monetário Nacional - CMN - ou pelo Banco Central -BACEN. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Fl. 7467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 20 Devidamente intimados da decisão, foram apresentados Recursos Voluntários, cujos argumentos são adiante enumerados: A) SANTANDER DTVM 1. Nulidade do auto de infração por erro na identificação do sujeito passivo, ao argumento de caber à fonte de pagamento dos rendimentos a retenção e recolhimento do tributo em caso de investimentos de não residentes no mercado financeiro brasileiro, conforme previsão do art. 16 da MP2.189-49/2001. 2. Nulidade por erro no enquadramento legal da infração cometida pela autuada, que importaria, ademais, erro na determinação da alíquota aplicável. 3. Defende o cumprimento de todos os requisitos regulatórios exigidos para a identificação do investidor estrangeiro e do beneficiário efetivo dos recursos no caso concreto, o que impediria a “desconsideração” do investidor estrangeiro. 4. Alega ser vedado à Fiscalização abordar matéria de competência exclusiva da CVM e do BACEN, fazer interpretações próprias de dispositivos editados por órgãos de natureza meramente administrativa e atribuir-lhes efeitos tributários a partir dessas interpretações. 5. Se insurge ante a “desconsideração” do investidor estrangeiro, que, segundo afirma, fora regularmente constituído no ordenamento de origem somente se violada alguma norma de jurisdição de origem poderia ser “desconsiderado”. Destaca que a transparência da entidade não residente é irrelevante para fins tributários brasileiros. Subsidiariamente, aduz que, ainda que admissível, a “desconsideração” deveria obedecer a procedimento próprio conforme previsão do art. 50 do Código Civil. 6. Dedica-se a demonstrar as razões comerciais e jurídicas que resultaram na eleição do Estado de Delaware, nos EUA, para situar o veículo de investimento que aportou valores no Brasil. 7. Insurge-se ante a conclusão da fiscalização de que os recursos investidos são oriundos de paraíso fiscal, discordando da distinção que a fiscalização fez entre as entidades situadas nas Ilhas Cayman e aquela situada em Delaware. 8. Descabimento da multa qualificada. B) 3G CAPITAL PARTNERS LTD; BERNARDO RIGOTTI FIAUX; JORGE LUIZ JUNQUEIRA FILHO; CLAUDIO CHONCHOL BAHBOUT e JOÃO PAULO CARVALHO CURSINO DE MOURA 1. Inaplicabilidade do art. 47 da Lei n. 10.833/03 ao caso concreto ante a existência de norma específica. 2. Incompetência da RFB para questionar registros aprovados pelo BACEN e pela CVM, cuja competência é privativa no que tange aos registros dos INRs. Fl. 7468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 21 3. Pugnam pela existência e validade de HELONA e pela impossibilidade de atribuir a qualidade de investidor efetivo a 3G BRAZIL FUND LP. 4. Inaplicabilidade do §3º do art. 16 da MP No 2.189-49/01 para fins de atribuição da condição de sujeito passivo da obrigação tributária principal à SANTANDER DTVM, tendo sido o auto lavrado com base no art. 47 da Lei no 10.833/03. 5. Ilegalidade da exigência de imposto de renda sobre ganhos em bolsa de forma isolada, sem a possibilidade de comunicação entre as diversas operações de mesma natureza celebradas no período. 6. Se insurgem ante a atribuição de responsabilidade. 7. Se insurgem ante a qualificação da multa. Consigne-se ainda que a PGFN apresentou contrarrazões aos Recursos Voluntários interpostos, e razões do Recurso de Ofício, alegando em síntese: I – SÍNTESE DO FEITO II - RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA II.1 Da aventada contradição entre a eleição do sujeito passivo e o enquadramento legal II.2 Da competência da Fiscalização Tributária para identificar o fato gerador do Imposto de Renda II.3 Identificação do Investidor Não Residente – INR II.3.1 Da qualificação de HELONA como pessoa interposta II.3.2 Sobre as razões jurídicas e econômicas para o investimento a partir das empresas localizadas em Delaware II.3.3 Do cumprimento de todas as normas para realização de investimento no mercado de capitais brasileiro II.3.4 Identificação dos Investidores Não Residentes II.4 Do cabimento da multa qualificada III - RAZÕES DO RECURSO DE OFÍCIO III.1 Responsabilidade de SANTANDER DTVM e SANTANDER BRASIL III.1.1 Da interpretação do art. 124, I, do CTN. Exame da jurisprudência do STJ e do CARF. III.1.2 Exame do caso concreto I. Identificação da responsabilidade de SANTANDER DTVM e de SANTANDER BRASIL III.1.3. Exame do caso concreto II. Responsabilidade de 3G CAPITAL PARTNERS LTD; BERNARDO RIGOTTI FIAUX; JORGE LUIZ JUNQUEIRA FILHO; CLAUDIO CHONCHOL BAHBOUT e Fl. 7469DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 22 JOÃO PAULO CARVALHO CURSINO DE MOURA (tópico de enfrentamento de questões atinentes aos Recursos Voluntários, inserido nesta Seção pela pertinência temática com a questão da sujeição passiva). III.2 Cabimento do ajuste da base de cálculo (art.725 do RIR/99). IV-PEDIDO É o Relatório. VOTO Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator. Os recursos apresentados são tempestivos e reúnem os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/1972. Portanto, deles conheço. DA ANÁLISE DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Síntese dos Fatos Por meio de autuação fiscal, exige-se crédito tributário e multa na ordem de 150%, onde se questiona o regime tributário aplicável aos ganhos auferidos por investidores estrangeiros, em razão da realização de investimentos em ativos de renda variável em bolsas de valores no Brasil. A exigência foi assim discriminada: Foram ainda inclusos como corresponsáveis, nos termos do art. 124, I, CTN, Banco Santander (Brasil) S.A, 3g Capital Partners Ltd, Claudio Chonchol Bahbout, Joao Paulo Carvalho Cursino de Moura, Bernardo Rigotti Fiaux e Jorge Luiz Junqueira Filho. No caso em tela, após investigação sobre a estrutura de investimentos montada por investidores estrangeiros, a Autoridade Fiscal representou tal estrutura graficamente, conforme ilustrada abaixo: Fl. 7470DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 23 Em nenhuma das contestações apresentadas, os interessados contestam a estrutura do grupo envolvido nos investimentos, mas sim a interpretação dada pela fiscalização e sua caracterização como ilícito e abusivo com finalidade de burlar o pagamento de tributos. No Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 16/95, por sua vez, a infração supostamente praticada é detalhada. Os fundos de investimento 3G Brazil Fund LP e 3G Fund LP teriam auferido ganhos em operações realizadas em bolsas de valores no Brasil, ao longo do período fiscalizado. Por serem domiciliados nas Ilhas Cayman, os referidos Fundos não se enquadrariam no benefício fiscal previsto no art. 81 da Lei nº 8.981, de 1995 (exclusão da incidência do Imposto de Renda incidente sobre os citados ganhos), já que, no art. 16, §2º, da Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001, afastam-se os investimentos oriundos de países que não tributem a renda ou que a tributem a alíquota inferior a vinte por cento. Deste modo, para se valer do citado benefício, teria sido engendrada estrutura fictícia por meio da qual os investimentos teriam sido atribuídos às pessoas jurídicas HELONA INVESTMENTS LLS (HELONA) e HOOKIPA INVESTMENTS LLC (HOOKIPA), sediadas no estado norteamericano de Delaware. O lançamento fiscal foi, então, realizado em nome do Banco Santander Securities Serviços Brasil Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (Santander DTVM), por ostentar a condição de representante tributário de HELONA e HOOKIPA, na forma da legislação nacional. Ou seja, a Fiscalização desconsiderou que HELONA era a titular dos investimentos em ativos financeiros no Brasil, bem como alegou que a Santander DTVM, na qualidade de representante/custodiante da Conta de Depósito 2.689 de HELONA, deveria ter realizado a retenção do IRRF à alíquota de 25% sobre os ganhos atribuídos, E, por conta disso, lavrou o Auto de Infração, exigindo o crédito tributário respectivo, aplicando a alíquota de 25%, de acordo com caput do artigo 8º da Lei 9.779, de 19.1.1999 (“Lei 9.779/99”), e com o caput do artigo 47 da Lei 10.833, de 29.12.03 (“Lei 10.833/03”), acrescido de multa de 150% e juros calculados conforme a taxa SELIC. Fl. 7471DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 24 As Recorrentes discordam da autuação, rebatendo, em sede de impugnação, as alegações utilizadas pela Fiscalização, incluindo hipóteses de nulidade supostamente incorridas na autuação fiscal. Sobreveio o acórdão de piso, que julgou, por maioria de votos, parcialmente procedente a defesa, para: i) declarar a revelia do Sr. João Paulo Cursino de Moura, pois mesmo regularmente cientificado, não apresentou Impugnação; ii) acolher a preliminar de ilegitimidade do Banco Santander do Brasil, exonerando-o da obrigação tributária; iii) efetuar o ajustamento da base de cálculo do IRRF, mantendo a autuação de infração do Imposto de Renda Retido na Fonte no valor total de R$ 10.023.988,95. Ainda irresignados, são apresentados Recursos Voluntários, ponde se renova as alegações preliminares e de mérito, inclusive quanto à atribuição de responsabilidade solidária. Há também interposição de Recurso de Ofício, bem como apresentação pela PGFN de contrarrazões aos Recursos Voluntários interpostos e razões do Recurso de Ofício. RECURSOS VOLUNTÁRIOS Preliminar de Nulidade AI. Do Erro de Identificação do Sujeito Passivo Inicialmente, alega-se a nulidade do lançamento por ter-se atribuído ao Santander DTVM a responsabilidade pelo IRRF devido sobre os ganhos supostamente auferidos no Brasil pelos fundos de investimento 3G Brazil Fund LP e 3G Fund LP. Sustenta-se que não haveria dispositivo legal que atribuísse ao representante legal a responsabilidade pelo imposto incidente sobre ganhos de capital em operações que não sejam realizadas de acordo com os termos e condições estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional. E, a norma que trata da referida situação, a saber o art. 26 da Lei nº 10.833, de 2003, jamais foi mencionada no lançamento fiscal e atribui a responsabilidade ao adquirente dos bens localizados no Brasil ou ao seu procurador, caso o adquirente também seja não-residente. Ao analisar a questão, a DRJ assim se manifestou: Como se percebe da leitura dos dispositivos acima, as regras elencadas tratam de situação fática bastante específica. São regras aplicáveis a investidores no mercado financeiro que operam através de instituições autorizadas pelo BACEN e pelo CMN. Não obstante, há disposição legal similar, como a invocada pelo Impugnante (art. 26, da Lei 10.833/2003), ampliando ainda mais o campo de sujeição passiva no caso de ganho de capital derivado não somente de operações financeiras, mas também de quaisquer outras operações realizadas. Entendo que se trate de regra ampliando o campo de sujeição passiva e não, como quer fazer entender o Impugnante, de caso de substituição do responsável tributário. Senão vejamos: Fl. 7472DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 25 No tópico I deste voto, foi tratada a questão relacionada a existência ou não de dolo nas praticadas verificadas na presente autuação. Nos moldes da conclusão exposta, restou demonstrado que inexiste evidência de dolo na atuação do Banco Santander e da Santander –DTVM nos fatos ilícitos que acarretaram a presente autuação de infração. Contudo o mesmo não pode ser dito no que se refere aos outros Impugnantes. Não obstante, mesmo não tendo sido comprovado o dolo dos Impugnantes Banco Santander e santander-DTVM, restou clara sua conduta culposa no esquema engendrado pelo grupo 3G. O grupo Santander é composto por instituições de porte no sistema bancário brasileiro e, portanto, é razoável crer que conhecem as práticas evasivas utilizadas pelos grandes players do mercado financeiro. Na mesma medida em que se pode afirmar que não foi comprovada sua atuação deliberada no esquema fraudulento, pode se dizer que o grupo tinha todos elementos para saber que estava na tênue margem da licitude (erro de proibição e planejamento tributário abusivo). (...). Por lógica as regras de responsabilidade acima devem ser interpretadas de forma a se complementarem e nunca de se substituírem. Sabendo que o Impugnante agiu com culpa e que sua falta de zelo permitiu a constituição de esquema fraudulento lesivo ao fisco, não faria sentido afastar sua responsabilidade com base nas irregularidades causadas por sua própria negligência. Interpretar dessa forma seria incentivar as instituições bancárias (representantes tributários de investidores não residentes) a negligenciarem as regras de operação (estabelecidas pelo BACEN e pelo CMN) para terem suas responsabilidades afastadas. A interpretação sustentada pelo Impugnante afronta diretamente ao princípio da segurança jurídica e da razoabilidade que deve compor o substrato da interpretação literal dos dispositivos legais. Portanto não deve prosperar. Com efeito, entendo que, mesmo ocorrendo enquadramento da operação de investimento em outro dispositivo legal para fins de tributação (art. 47 da Lei 10.833/2003), perduram as obrigações do representante tributário que detinha pleno conhecimento dos dados envolvidos na situação e que se apresentou como garantidor junto ao fisco da operação investimento estrangeiro, nos termos dos art. 16º, § 3º, inciso I , da Medida Provisória nº 2 189-49, de 2001. Desta forma, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva para MANTER a imputação de responsabilidade ao Impugnante Santander-DTVM pelas obrigações consignadas no auto de infração, nos termos dos art. 128 do Código Tributário Nacional; art. 16º, § 3º, inciso I, da Medida Provisória nº 2 189-49, de 2001. Pois bem, independentemente da procedência ou não da acusação fiscal, deve-se reconhecer que inexiste o erro alegado na identificação do sujeito passivo. O imposto exigido decorre das operações realizadas pelos investidores estrangeiros no Brasil, seja HELONA e HOOKIPA, como os efetivos investidores, ou a mera ficção para ocultar Fl. 7473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 26 terceiros. O Santander DTVM é o representante legal por meio de quem os referidos investimentos são realizados, conforme exigência do art. 79 da Lei nº 8.981, de 1995, e o responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) pelas “obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado”. Veja-se os termos do art. 128 do CTN: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (destacou-se) O Fisco Brasileiro não possui mecanismos de exigir por meio de lançamento de ofício eventuais tributos devidos em decorrência das operações realizadas no mercado de capitais nacional diretamente dos investidores estrangeiros. Para tanto, no art. 79 da Lei nº 8.981, de 1995, bem como no art. 16, §3º, inciso I, da Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001, exige-se que haja uma instituição nacional eleita para responder pelas obrigações tributárias. Obviamente, será em relação a esta última que deverá ser realizado o lançamento fiscal. Assim, correta a exigência dos valores do responsável tributário pelos investimentos, de modo que deve ser rejeitada a alegação de nulidade. Preliminar de Nulidade AI. Do Erro de Capitulação Legal e Alíquota Aplicável Ainda em sede de preliminar, argui-se a nulidade do auto de infração por erro no enquadramento legal da infração apontada no lançamento de ofício. Afirma-se que não teriam sido indicados a penalidade aplicável e a determinação da exigência, em desobediência ao artigo 10, IV e V, do Decreto n° 70.235/72. Esta alegação foi enfrentada em outro processo em que se discutia a mesma estrutura de investimento e matéria em discussão no presente processo, mas relativamente a fatos geradores ocorridos ao longo do ano-calendário de 2014. Em decorrência desta análise, foi proferido o Acórdão nº 1302-006.334, de relatoria do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, que acolheu exatamente a referida preliminar, para cancelar integralmente o lançamento, por reconhecer erro material na fundamentação jurídica da autuação. Por concordar com seus fundamentos, reproduzo trechos do voto proferido, adotando seus fundamentos com razões de decidir: [...] tratando-se os fatos geradores tributados no presente processo de operações realizadas em bolsas de valores, e, afastada a aplicação do regime especial de tributação previsto no art. 81 da Lei nº 8.981, de 1995, a tributação deve ser realizada conforme as regras aplicáveis aos investidores residentes e domiciliados no Brasil, ou seja, apurado por períodos mensais, com a incidência da alíquota de 15% (quinze por cento) sobre os ganhos líquidos auferidos, conforme disposições Fl. 7474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 27 do art. 45, §4º, e 46 da Instrução Normativa RFB nº 1.022, de 2010, que refletem o que está estabelecido no art. 2º, inciso I, da Lei nº 11.033, de 2004. A par disso, as referidas operações estão sujeitas à “incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 0,005% (cinco milésimos por cento)” sobre o valor da alienação, nas operações nos mercados à vista, conforme art. 2º, §1º, caput e inciso IV, da Lei nº 11.033, de 2004. É importante se destacar que o disposto no art. 52, §3º, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº 1.022, de 2010, não deixa dúvidas acerca da aplicação da mencionada alíquota mesmo na hipótese a que se refere a acusação fiscal. Pela relevância, repete-se o referido dispositivo normativo: Art. 52. As operações referidas nos arts. 22-D, 47 e 49 a 51 sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de 0,005% (cinco milésimos por cento) sobre os seguintes valores:(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1290, de 06 de setembro de 2012) [...] § 3º O disposto neste artigo: I - aplica-se também às operações realizadas: [...] b) por investidor estrangeiro oriundo de País que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota inferior a 20% (vinte por cento); Conforme se observa, portanto, há total equívoco da autoridade fiscal ao aplicar a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os ganhos líquidos auferidos nas operações realizadas pelos investidores residentes no exterior. Não apenas a alíquota, mas a base de cálculo é equivocada. Dever-se-ia ter aplicado a alíquota de 0,005% (cinco milésimos por cento) sobre o valor da alienação das ações negociadas. Mais ainda, caso o lançamento não tratasse da retenção na fonte, mas do imposto de renda devido mensalmente sobre os ganhos líquidos auferidos pelos investidores, haveria equívoco quanto ao elemento temporal dos fatos geradores (já que o auto de infração considerou a data de cada operação) e quanto à alíquota, que seria de 15% (quinze por cento), em lugar de 25% (vinte e cinco por cento). As disposições normativas invocadas [...] não são aplicáveis à hipótese de ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores. [...] se refere, de modo genérico, a ganho de capital (como nas operações realizadas fora dos mercados organizados), com a expressa ressalva ao art. 7º da Lei nº 9.959, de 2000, esta sim, aplicável aos ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores: Fl. 7475DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 28 Art.7º O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei nº 8.981, de 1995,com a alteração introduzida pelo art. 11 da Lei nº 9.249, de 1995, não se aplica a investimento estrangeiro oriundo de país que tribute a renda à alíquota inferior a vinte por cento, o qual sujeitar-se-á às mesmas regras estabelecidas para os residentes ou domiciliados no País. (destacou-se) Há que se reconhecer, portanto, a existência de vícios na observância aos requisitos prescritos no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972. In verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (Destacou-se) Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. No lançamento sob análise, há, ao mesmo tempo, equívoco da autoridade fiscal quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta, o que configura a nulidade por vício material do lançamento. Em razão do reconhecimento da nulidade, fica prejudicada a análise de todas as demais matérias veiculadas nos recursos voluntários. Isto posto, voto por conhecer parcialmente dos recursos voluntários, e, quanto à parte conhecida, acolher a preliminar de nulidade e por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apresentado pelo sujeito passivo principal, cancelando integralmente o lançamento de ofício. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 7476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.965 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720025/2019-26 29 Assim, voto por acolher a preliminar de nulidade de “Erro de Capitulação Legal e Alíquota Aplicável” e por consequência, DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apresentado pelo sujeito passivo principal, para cancelar integralmente o lançamento de ofício. DA ANÁLISE DO RECURSO DE OFÍCIO A análise do recurso de ofício fica prejudicada, em razão do acolhimento da preliminar acima referida. Portanto, não o conheço. CONCLUSÃO Nestes termos, voto por acolher a preliminar de nulidade e por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apresentado pelo sujeito passivo principal, cancelando integralmente o lançamento de ofício. E não conhecer do Recurso de Ofício. (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 7477DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16327.000017/2004-56
Data da sessão: Mon Nov 16 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Nov 16 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA- CPMF Período de apuração: 01/01/1998 a 22/01/1999 NORMAS GERAIS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, tendo o contribuinte realizado todos os procedimentos que lhe exige o artigo 150 do CTN, a fluência do prazo de cinco anos, na forma definida no seu parágrafo 4°, retira da Fazenda Pública a possibilidade de constituir crédito tributário em relação àquele fato gerador. Recurso Provido.
Numero da decisão: 3402-000.361
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em da provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: CPMF - ação fiscal- (insuf. na puração e recolhimento)
Nome do relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS
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I , r MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Nvk: .:- ,,,',2k TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 16327.000017/2004-56 Recurso n° 239.108 Voluntário Acórdão n° 3402-00.361 — 4" Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão de 16 de novembro de 2009 Matéria CPMF Recorrente ABN AMRO ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A Recorrida DRJ-CAMPINAS/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA- CPMF Período de apuração: 01/01/1998 a 22/01/1999 NORMAS GERAIS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, tendo o contribuinte realizado todos os procedimentos que lhe exige o artigo 150 do CTN, a fluência do prazo de cinco anos, na forma definida no seu parágrafo 4°, retira da Fazenda Pública a possibilidade de constituir crédito tributário em relação àquele fato gerador. Recurso Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em da provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. \------Nayr Ta—st (94 Presidenta t J' o César A ves Ramos - " elator EDITADO EM 08/0 /2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio Cesar Alves Ramos, Ali Zraik Júnior, Sílvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta. 1 Relatório Trata-se de autuação que visa à exigência da CPMF não recolhida nos períodos de apuração semanais compreendidos entre 1° de janeiro de 1998 e 22 de janeiro de 1999, consoante descrição contida no Termo de Verificação Fiscal de fls. 22 a 24. Aí a autoridade lançadora aponta tratar-se de diferenças entre o total devido e o efetivamente recolhido, em face de operações que a instituição financeira entendera submetidas à aliquota zero da contribuição. A ciência do contribuinte se deu em 30 de dezembro de 2003, motivo pelo que o primeiro item da impugnação tempestivamente apresentada aponta que todos os valores retidos antes de 30 de dezembro de 1998 estariam homologados, não podendo a Fazenda Nacional promover o lançamento de eventuais divergências. Além desse argumento, limita-se a defesa a informar ter recolhido os valores relativos aos demais períodos de apuração, provando-o pela juntada de documento de arrecadação (fl. 83 destes autos). Não houve, portanto, contestação quanto ao mérito da autuação. Por isso mesmo, o lançamento foi considerado inteiramente procedente pelas autoridades julgadores componentes da 3a Turma de Julgamento da DRJ Campinas, que o apreciaram em sessão realizada em 11 de janeiro de 2007. Para tanto, indicaram aquelas autoridades que a decadência, no caso da contribuição, é regida pelo art. 45 da Lei 8.212/91, sendo de dez anos o prazo de que disporia a Fazenda Nacional. Reconheceram, ademais, que o pagamento realizado deve ser aproveitado por ocasião da execução daquele julgado. Dessa decisão recorre tempestivamente a empresa sustentando basicamente a impossibilidade de aplicação do art. 45 da Lei 8.212/91 conforme já decidido pelo STF, de modo que o prazo de que disporia a Fazenda Nacional seria aquele previsto no § 40 do art. 150 do Código Tributário Nacional. Ratifica, com isso, a argüição de que todos os valores retidos antes de 30 de dezembro de 1998 estariam homologados, não podendo a Fazenda Nacional promover o lançamento de eventuais divergências. É o Relatório. Voto Conselheiro Júlio César Alves Ramos, Relator O recurso é tempestivo e deve, por isso, ser apreciado. A única discussão que restou foi quanto à possibilidade de exigência de valores devidos há mais de cinco anos da data de ciência do lançamento. Defende a empresa a imprestabilidade da norma versada no art. 45 da Lei 8.212/91, apontada pela DRJ. E lhe assiste razão quanto a isso. É que o Supremo Tribunal Federal já considerou, em definitivo, inconstitucional aquele artigo, que pretendia sobrepor-se aos comandos emanados do Código 2 Processo n° 16327.000017/2004-56 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.361 Fl. 2 Tributário Nacional delimitadores do direito à constituição de créditos tributários e regular a decadência das contribuições destinadas a financiamento da Seguridade Social. Entendeu a Excelsa Corte que assim não poderia ocorrer, reconhecendo a reserva de lei complementar para disciplinar a matéria. Desse entendimento, como se sabe, já decorreu Súmula vinculante de toda a Administração Federal (Súmula n° 08 do STF). Em vista do exposto, cumpre apenas aplicar aqui a Súmula vinculante editada e, reconhecendo a inaplicabilidade daquele dispositivo, analisar a possibilidade de lançamento segundo as normas emanadas do CTN. Quanto a elas, como se sabe, há os que entendem. aplicar-se com exclusividade o § 40 do art. 150 do CTN, mesmo na inexistência de recolhimentos a homologar, e os que consideram neste último caso aplicável a norma prevista no art. 173. Essa discussão, entretanto, não alcança o presente feito, visto que a própria descrição de fatos deixa claro que houve recolhimentos de CPMF em todos os períodos aqui exigidos. Assim o é porque o Termo de Verificação Fiscal de fls. 22 consigna estar-se exigindo diferenças entre o valor devido em cada período de apuração e aquele efetivamente recolhido, esclarecendo ademais que a instituição apenas deixou de recolher as parcelas ora exigidas por entendê-las sujeitas à alíquota zero. Nesse sentido, à contribuição devem mesmo se aplicar as regras estabelecidas no art. 150 do CTN. Isso porque é ela submetida também (embora a legislação não o diga de forma expressa) à modalidade de lançamento por homologação. Segundo ela, cabe ao sujeito passivo determinar a matéria tributável, apurar o montante devido e recolhê-lo sem prévio exame por parte da Administração Tributária. Realizados esses procedimentos, como é o caso em tela, dispõe a Fazenda do prazo de cinco anos contados da data de ocorrência de cada fato gerador para conferir a apuração realizada pelo contribuinte e, em havendo divergência, proceder a sua exigência mediante o instrumento do auto de infração. Destarte, para os fatos geradores ocorridos anteriormente a 30 de dezembro de 1998, a Fazenda já não podia mais efetuar lançamento contra o contribuinte na data em que o pretendeu — 30 de dezembro de 2003. Acolho, por isso, a prejudicial de mérito para afastar as exigências desse período. Sendo este o único ponto em discussão, voto por dar provimento ao recurso do contribuinte, devendo a instância preparadora, na execução deste julgado, atentar para a existência do pagamento efetuado quanto aos demais períodos. É como voto. <1\.tAiA,do- • or• J \io César Alves Ramo • 3

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Numero do processo: 10120.000732/2003-48
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PIS. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. O lançamento da contribuição ao PIS está sujeito ao prazo de decadência de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência dos fatos geradores, nos termos do art. 150, § 4° do Código Tributário Nacional, notadamente quando foram efetuados pagamentos parciais nos períodos abrangidos pelo lançamento. Recurso provido.
Numero da decisão: 204-01.527
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: FLAVIO DE SÁ MUNHOZ
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"..!--• Acórdão n2 : 204-01.527 Recorrente : DROGAFARMA COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA. Recorrida : DRJ em Brasília - DF PIS. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. O M F - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL lançamento da contribuição ao PIS está sujeito ao prazo de decadência de 5 (cinco) anos, contados da Brasília, / Cf I O ocorrência dos fatos geradores, nos termos do art. 150, • • 1~f • Necy Batista-dosfReis § 4° do Código Tributário Nacional, notadamente quando foram efetuados pagamentos parciais nos Mat. Siupe 9 I 80() períodos abrangidos pelo lançamento. Recurso provido. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DROGAFARMA COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 26 de julho de 2006. enri ue Pi Presidente FlávioFlávio de Sá Munhoz Relator • Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Leonardo Siade Manzan e Adriene Maria de Miranda. 1 • • IIMENIIMMEMIGT~•• 4 .11n•••nnn••••• MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2 Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL 2 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, .2 / Fl. I o Processo nsi : 10120.000732/2003-48 Necy !eidos Reis Recurso n2 : 125.715 N1.11. Slave 9180() Acórdão n2 : 204-01.527 Recorrente : DROGAFARIVIA COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por Drogafarma Comércio e Participações. Ltda. contra decisão da Segunda Turma de Julgamento da DRJ em Brasília - DF, que julgou procedente o lançamento consubstanciado em auto de infração lavrado para formalizar exigência de PIS, relativa aos períodos de apuração compreendidos entre 31/10/1997 e 31/12/1997. Os fatos assim descritos no relatório que compõe a decisão recorrida: Contra a empresa acima identificada foi lavrado Auto de Infração em virtude de apuração de diferenças entre o valor escriturado e o declarado/pago da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, referente aos períodos de apuração compreendidos entre os meses de outubro a dezembro/1997 (fls. 115 a 120). O valor do crédito tributário apurado perfaz um total de R$ 103.689,67, correspondendo ao valor da contribuição principal, acrescido de multa e juros de mora. (lis. 115) A capitulação legal da autuação se encontra às folhas 117/118 e 120. A contribuinte impugna (lis. 128 a 143) o auto de infração constante do presente processo, alegando, em síntese, que: I. Preliminarmente, é nulo o auto de infração porque: (I) O MPF não foi prorrogado e nem lhe foi cientificado de que haveria prorrogação; (2) O auto de infração não foi lavrado no estabelecimento da Impugnante; (3) Os Auditores-fiscais são agentes incapazes, destituídos de habilitação técnica, para proceder perícia e auditoria contábeis, atos privativos de contador/contabilista legalmente habilitado perante o CRC; (4) Não foram feitos a Intimação para Esclarecimentos antes da lavratura do auto de infração e o Termo de Início de Fiscalização; 2. Não se pode configurar infração sujeita à autuação o exercício do Direito do contribuinte amparado por decisão judicial, e mesmo que admitido o lançamento, não pode o fisco aplicar multa de oficio na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, conforme dispõe o art. 63 e parágrafos da Lei 9.430/96, sem falar de seu caráter confiscatório; 3. Por cautela, demonstra a total inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança do PIS sob a égide dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449/88, sendo exigível exclusivamente à alíquota e base imponível fixadas nas Leis Complementares 07/1970 e 17/1973, inclusive, o recolhimento deveria ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior. A DRJ em Brasília-DF manteve o lançamento, em decisão assim ementada: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 31/10/1997 a 31/12/1997 Ementa: Preliminares de Nulidade: 1 - Mandado de Procedimento Fiscal - MPF Não cabe ao contribuinte alegar que não teve ciência da prorrogação do mandado de procedimento fiscal, bem assim que não lhe foi entregue o Demonstrativo de Emissão e 2 • • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 22 CC-MF- Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasiha, 2 j t94 Processo n2 : 10120.000732/2003-48 Recurso n2 • 125.715 Necy Batista d s Reis Mat. Sizipe 9 I 806 Acórdão 112 : 204-01.527 Prorrogação quando colaborou com o andamento dos trabalhos de fiscalização, pois, tendo dúvida acerca da prorrogação, poderia ter se socorrido da via administrativa ou judicial como forma de obstar a atuação do agente fiscal desconforme com os atos emanados da Secretaria da Receita Federal. No mais, a Portaria n°3.007/2001 não exige a aposição de ciência do sujeito passivo naquele demonstrativo. 2 - Local da Lavratura do Auto de Infração O entendimento do art. 10° do Decreto n° 70.235/72 é no sentido de que o auto de infração será lavrado onde a falta foi constatada, nada impedindo, portanto, que ocorra a lavratura no interior da repartição. 3 - Habilitação do Agente Fiscal para Exame Contábil Os AFRF têm competência para a formalização de lançamentos visando à constituição de créditos tributários correspondentes aos tributos e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal e o ingresso na carreira independe de qual o curso superior que possui o agente. 4 - Intimação para Esclarecimentos e Termo de Início de Fiscalização Durante o período da auditoria quando são realizados os procedimentos fiscais que antecedem ao ato do lançamento, a fiscalização não está obrigada a cientificar a empresa fiscalizada do andamento dos trabalhos, nem a intimar a empresa para esclarecimentos antes da lavratura do auto de infração. A preterição do direito de defesa decorre de despachos ou decisões e não da lavratura de ato ou termo como se materializa a feitura do auto de infração, sendo incabível a alegação de cerceamento da defesa se nos autos existem os elementos de prova necessários à solução do litígio e a infração está perfeitamente demonstrada e tipificada.. Igualmente não pode ser alegada nulidade do lançamento se nos autos consta que a contribuinte tomou ciência do início da fiscalização. Concomitância entre o Processo Administrativo e Judicial Não se toma conhecimento da impugnação administrativa no tocante a matéria de ação judicial quando o auto de infração seja lavrado antes ou após a interessada ter ingressado em juízo com ação judicial, da parte que tenha o mesmo objeto do processo administrativo. Multa de Oficio Não cabe lançamento de multa de oficio na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV e V do art. 151 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966. Lançamento Procedente em Parte Contra a referida decisão, a Recorrente apresentou o competente recurso voluntário ora em julgamento, no qual ratificou as suas razões. É o relatório. 3 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • -':/.4P-:n;f1".' Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. , 4 Brasib, / /0 1-04-- Processo n2 : 10120.000732/2003-48 Recurso n2 : 125.715 Necy Batista d Reis Acórdão n2 : 204-01.527 Mat. Siape 91806 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ O recurso atende os pressupostos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Preliminarmente é necessário analisar se o lançamento de ofício, nos casos de tributos declarados em DCTF como objeto de compensação, é necessário à constituição do crédito tributário. A esse respeito é importante destacar que o art. 90 da Medida Provisória n° 2.158- 35/2001, vigente à época da lavratura do auto de infração, estabelecia expressamente que a compensação declarada seria objeto de lançamento de oficio, nestes termos: Art. 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Assim, o lançamento foi efetuado em consonância com o dispositivo acima transcrito. A decadência do lançamento é questão prejudicial ao conhecimento do mérito. A fiscalização, para justificar o lançamento, adotou, implicitamente, o entendimento corrente segundo o qual o prazo de decadência para o lançamento de contribuição devida ao PIS é de dez anos, com fundamento no art. 45 da Lei n° 8.212/91. A Lei n° 8.212/91, no entanto, se aplica às contribuições devidas à seguridade social, previstas no art. 195, inciso I da CF/88 e a contribuição ao Programa de Integração Social — PIS não está abrangida no rol das contribuições sociais mencionadas no referido dispositivo constitucional. Confira-se a redação dos art. 45 e 11 da Lei n° 8.212/91: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas: Parágrafo único. Constituem contribuições sociais: a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; b) dos empregados domésticos; c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição; d) as das empresas, incidentes sobre o faturamento e lucro; Observa-se absoluta identidade entre as contribuições sociais definidas no art. 11 /edk 4 MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 22 CC-MF' Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, 24- i o ( Processo n2 : 10120.000732/2003-48 mui Necy Batista d s Reis Recurso n2 : 125.715 MaL Sizipe 91806 Acórdão n2 : 204-01.527 da Lei n° 8.212/91 e as previstas no art. 195, I da CF188, este último assim redigido: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 1- do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) . a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro A contribuição social devida ao PIS foi recepcionada pela CF/88 pelo art. 239 do Ato das Disposições Gerais e não se encontra incluída na outorga de competência inserida no art. 195, I da CF/88, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 150.164-1, cujo voto do relator, Ministro limar Gaivão, está assim redigido: Por outro lado, a existência de duas contribuições sobre o faturamento está prevista na própria Carta (art. 195, I e 239) [referindo-se ao Finsocial e ao PIS], motivo singelo, mas bastante, não apenas para que não se possa falar em inconstitucionalidade, mas também para infirmar a ilação de que a contribuição do artigo 239 satisfaz a previsão do art. 195, I, no que toca a contribuição calculada sobre o faturamento. A contribuição destinada ao PIS, que está sujeita a lançamento por homologação, de acordo com reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, tem natureza tributária, aplicando-se, portanto, quanto à decadência, a regra inscrita no art. 150, § 4° do CTN, assim redigido: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (.) §4°Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a fazenda pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A questão já foi pacificada no âmbito da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais que, por meio do Acórdão CSRF/02-01.766, na sessão de 14 de setembro de 2004, assim firmou o entendimento de que o prazo decadencial aplicável ao PIS é o constante do § 4°, do art. 150, do CTN, in verbis: (.) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O PIS - DECADÊNCIA - A contribuição social para o PIS, "ex vi" do disposto no art. 149, c.c. art. 195, ambos da C.F., e, ainda, em face de reiterados pronunciamentos da Suprema Corte, tem caráter tributário. Assim, em face do disposto nos arts. n 146, HL "b", da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. À .7/1P-1 5 MF - SEGUNDO CONSELHO DECONTRIBUINTES 22 CC-MF CONFERE COMO ORIGINAL J Ministério da Fazenda • Fl. '-t.:n\K Segundo Conselho de Contribuintes Stasilia, Processo n2 : 10120.000732/2003-48 .Necy Batista dos eis Recurso n2 : 125.715 Mm Siape 918116 Acórdão in.2 : 204-01.527 falta de lei complementar especifica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recebida pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. Inaplicável a regra estabelecida no art. 45 da• Lei n° 8.212/91, até porque a referida lei não incluiu a contribuição para o PIS entre as fontes de custeio da Seguridade Social. Recurso negado. (CSRF/01-05.157) O prazo decadencial previsto no artigo 150, § 4° do CIN é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, o que força a conclusão de que ocorreu a decadência do direito de constituição do crédito tributário do PIS relativo aos fatos geradores compreendidos entre os meses de outubro e dezembro de 1997, já que o auto de infração foi lavrado apenas em 10 de março de 2003. - Desta forma, de rigor a declaração da decadência do lançamento. Com estas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para cancelar a exigência, em decorrência da decadência. Sala das Sessões, em 26 de julho de 2006. FLÁVIO Dl SÁ MUNHOZ jr 6 Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1

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Numero do processo: 16539.720001/2020-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015 PEJOTIZAÇÃO. SERVIÇOS INTELECTUAIS PERSONALÍSSIMOS. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. SIMULAÇÃO. REQUISITOS DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO DEMONSTRADOS. INSUFICIÊNCIA DA ANÁLISE CONTRATUAL. A possibilidade de requalificação jurídica das relações contratuais por meio das quais contrata-se pessoa jurídica para a prestação de serviços intelectuais personalíssimos desempenhados por seu sócio ou titular não foi afastada pelo art. 129 da Lei nº 11.196/05. O dispositivo não outorga carta branca, conforme decidiu o STF no julgamento da ADC nº 66, mas deve ser interpretado sob o vetor da mínima interferência na liberdade econômica. Muito embora não outorgue carta branca, o dispositivo legal impede a desconsideração a priori de toda e qualquer contratação de pessoa jurídica, calcada unicamente no fato de que os serviços contratados seriam desempenhados pelo sócio ou titular da contratada em caráter personalíssimo. Atribui-se, portanto, à fiscalização, maior ônus de demonstrar a existência concreta de simulação e/ou dos requisitos da relação empregatícia. Os serviços intelectuais implicam, por sua natureza, maior grau de autonomia do contratado para sua execução, razão pela qual a simples análise dos termos contratuais é, na maioria dos casos, insuficiente para demonstrar a existência de subordinação apta a caracterizar relação empregatícia, haja ou não intento simulatório. No caso presente, a fiscalização limitou-se, notadamente para a verificação da eventual presença do elemento subordinação, à análise dos contratos celebrados, sem avançar sobre a maneira como, na prática, ocorria a interação entre contratante e contratada, restando insuficientemente demonstrada a ocorrência de simulação, tanto quanto a existência do elemento subordinação, fundamental para a caracterização da relação empregatícia.
Numero da decisão: 1401-006.990
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao pedido de diligência, superar as preliminares de nulidade do auto de infração e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Fernando Augusto Carvalho de Souza e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Manifestou intenção de fazer declaração de voto o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator e Redator ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente e Relator ad hoc), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Lucas Issa Halah (Relator original cujo voto já havia sido registrado anteriormente), Andressa Paula Senna Lísias. Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado presente na sessão) não participou dessa votação.
Nome do relator: LUCAS ISSA HALAH
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015 PEJOTIZAÇÃO. SERVIÇOS INTELECTUAIS PERSONALÍSSIMOS. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. SIMULAÇÃO. REQUISITOS DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO DEMONSTRADOS. INSUFICIÊNCIA DA ANÁLISE CONTRATUAL. A possibilidade de requalificação jurídica das relações contratuais por meio das quais contrata-se pessoa jurídica para a prestação de serviços intelectuais personalíssimos desempenhados por seu sócio ou titular não foi afastada pelo art. 129 da Lei nº 11.196/05. O dispositivo não outorga carta branca, conforme decidiu o STF no julgamento da ADC nº 66, mas deve ser interpretado sob o vetor da mínima interferência na liberdade econômica. Muito embora não outorgue carta branca, o dispositivo legal impede a desconsideração a priori de toda e qualquer contratação de pessoa jurídica, calcada unicamente no fato de que os serviços contratados seriam desempenhados pelo sócio ou titular da contratada em caráter personalíssimo. Atribui-se, portanto, à fiscalização, maior ônus de demonstrar a existência concreta de simulação e/ou dos requisitos da relação empregatícia. Os serviços intelectuais implicam, por sua natureza, maior grau de autonomia do contratado para sua execução, razão pela qual a simples análise dos termos contratuais é, na maioria dos casos, insuficiente para demonstrar a existência de subordinação apta a caracterizar relação empregatícia, haja ou não intento simulatório. No caso presente, a fiscalização limitou-se, notadamente para a verificação da eventual presença do elemento subordinação, à análise dos contratos Fl. 11843DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 2 celebrados, sem avançar sobre a maneira como, na prática, ocorria a interação entre contratante e contratada, restando insuficientemente demonstrada a ocorrência de simulação, tanto quanto a existência do elemento subordinação, fundamental para a caracterização da relação empregatícia. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao pedido de diligência, superar as preliminares de nulidade do auto de infração e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Fernando Augusto Carvalho de Souza e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Manifestou intenção de fazer declaração de voto o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator e Redator ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente e Relator ad hoc), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Lucas Issa Halah (Relator original cujo voto já havia sido registrado anteriormente), Andressa Paula Senna Lísias. Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado presente na sessão) não participou dessa votação. RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração lavrado contra o Recorrente visando à exigência da multa de ofício isolada prevista no artigo 9º da Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002, em decorrência da suposta falta de retenção de Imposto de Renda sobre os rendimentos pagos no ano-calendário de 2015, bem como dos juros moratórios isolados, calculados desde a data prevista para o recolhimento imposto de renda na fonte supostamente devido, até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual das pessoas físicas supostamente beneficiárias dos pagamentos feitos pelo Recorrente. Fl. 11844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 3 Analisando inúmeros contratos firmados com pessoas jurídicas visando à contratação de serviços e à cessão de direitos de uso de imagem e voz, dentre outros documentos relacionados no relatório fiscal e anexos aos autos, a autoridade atuante chegou à conclusão de que tais contratos na realidade se prestariam a remunerar os sócios de referidas pessoas jurídicas, segurados empregados indevidamente caracterizados como pessoas jurídicas, dentre os quais encontram-se atores, diretores, apresentadores, comentaristas esportivos, dentre outros profissionais. O Relatório Fiscal analisa individualmente a relação com cada contratado. Como decorrência da identificação, pela autoridade fiscal, dos elementos da relação de emprego com os sócios das pessoas jurídicas contratadas, foi lavrado o Auto de Infração ora em questão visando à exigência de multa isolada decorrente da ausência de retenção do imposto de renda das pessoas físicas exigido com fundamento no inciso I do art. 7º da Lei nº 7.713, de 1988. A multa isolada foi calculada considerando-se o montante efetivamente pago às contratadas como montante líquido, reajustando-se a base de cálculo do IRRF para então se determinar a base de cálculo da penalidade (art. 725 do RIR/1999). Lavrou-se também Auto de Infração veiculando a cobrança de juros moratórios isolados, incidentes sobre o IRRF que deixou de ser recolhido, pelo período decorrido a partir da data em que seria devida a retenção até a data em que seria devida entrega da declaração de ajuste anual das pessoas físicas supostamente beneficiárias. A autoridade fiscal entendeu também que o Recorrente e seus contratados teriam se valido da prática vulgarmente conhecida como pejotização com o “intuito de encobrir a verdadeira natureza das relações estabelecidas entre a GLOBO e as pessoas físicas contratadas por intermédio de pessoas jurídicas”. Por isso, qualificou a penalidade imputando a prática das condutas descritas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, duplicando a multa isolada com fundamento no art. 44, I, § 1º da Lei n° 9.430/96. Cientificado, o Recorrente interpôs Impugnação, a seguir sintetizada nas palavras da autoridade julgadora a quo: “Cientificada da autuação em 31 de janeiro de 2020 (fls. 10.901), a autuada apresentou impugnação em 28/02/2020 (fls. 11.941), alegando em síntese que: DO PEDIDO DE APENSAÇÃO PARA JULGAMENTO CONJUNTO. Pede que este processo seja apensado e julgado conjuntamente com o processo nº 16539.720015/2019-78, que trata da contribuição previdenciária destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios decorrentes do grau de incidência de incapacidade laborativa associada aos riscos ambientais do trabalho (GIILRAT) e das contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos (terceiros), uma vez que ambos foram formalizados a partir dos mesmos elementos de prova. O julgamento conjunto seria necessário em razão da conexão e para evitar decisões divergentes. Fl. 11845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 4 DA IMPROCEDÊNCIA DOS AUTOS EM FUNÇÃO DA IMPROCEDÊNCIA DOS AUTOS PREVIDENCIÁRIOS. A impugnante se reporta a todos os argumentos aduzidos na impugnação apresentada naquele processo, a fim de que eles integrem a impugnação apresentada nos presentes autos, como se nela estivessem transcritos. Afirma que, demonstrada a inexistência de vínculo empregatício entre a impugnante e os sócios das pessoas jurídicas contratadas, impõe-se o reconhecimento das contribuições lançadas nos autos previdenciários e também da multa inserida no Auto de Infração ora sob julgamento. DA INOCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO QUE DARIA RESPALDO À EXIGÊNCIA DA MULTA DE OFÍCIO E DOS JUROS ISOLADOS LANÇADOS. Argumenta que o IRF incidirá e deverá ser retido pela fonte pagadora quando houver o pagamento a pessoas físicas, sejam eles decorrentes de trabalho assalariado ou não. Ou seja, para fins de exigência de determinação da responsabilidade pela retenção, é fundamental saber quem foi o beneficiário do rendimento. No presente caso, os pagamentos foram efetuados a pessoas jurídicas. Para justificar a incidência do IRF e imputar à Globo a responsabilidade pela infração correspondente à ausência de retenção, a fiscalização invocou os art. 123, 116 e 142, todos do CTN, e o § 2º do art. 229 do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999. Contudo, como demonstrado na impugnação aos autos previdenciários, os citados artigos do CTN não autorizam a desconsideração de atos ou negócios jurídicos regularmente praticados entre pessoas jurídicas e o §2º do art. 229 do RPS é norma voltada para fins exclusivamente previdenciários, de modo que não poderia servir de fundamento para a reclassificação dos rendimentos com vistas à incidência de IRF. Alega que, ao quantificar o valor da multa e dos juros supostamente devidos, a Autoridade consolidou os rendimentos pagos em bases mensais e considerou que o fato gerador do IRF teria ocorrido no último dia de cada mês. Porém, como não identificou as datas de pagamento, uma vez que a apuração se deu a partir dos valores lançados em contas de despesa, incorreu em erro material, que é vício insanável. DOS PAGAMENTOS REALIZADOS ÀS PESSOAS JURÍDICAS CONTRATADAS PELA EXPLORAÇÃO DE DIREITOS PATRIMONIAIS. Ao calcular o IRF supostamente devido, a fiscalização considerou não apenas os valores de natureza salarial (que compuseram a base de cálculo das contribuições lançadas), mas também os valores relativos a direitos patrimoniais, escriturados nas seguintes contas contábeis: Fl. 11846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 5 A fiscalização fundamenta a incidência de IRF sobre os valores escriturados nas contas acima com base no inciso VII do art. 45 do RIR. O referido dispositivo afirma que os valores recebidos em contrapartida pela exploração de direitos autorais serão tributáveis como rendimentos do trabalho não assalariado quando esses direitos estiverem sendo explorados diretamente pelo autor ou criador do bem ou da obra. No caso em questão, a impugnante argumenta que os direitos não foram explorados diretamente pelos autores, uma vez que eles os cederam às pessoas jurídicas. A caracterização do vínculo empregatício não justifica a realocação de ofício dos valores pagos pela exploração dos direitos patrimoniais para os sócios. Alega ainda que o inciso VII do art. 45 do RIR não tem base legal. DO REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO IRF. Argumenta que o reajustamento da base de cálculo somente é cabível nas hipóteses em que a fonte pagadora assume expressamente o ônus do IRF. Tal assunção não pode ser presumida pela simples ausência de retenção, especialmente quando motivada pelo entendimento de que o imposto não seria devido. DA RETIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA DEDUZIR O VALOR DOS TRIBUTOS PAGOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS CONTRATADAS. Defende que ainda que se entenda válido atribuir aos sócios as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas contratadas, deveriam ser abatidos da base de cálculo do IRF que supostamente deixou de ser retido, os valores relativos aos tributos incidentes sobre as mesmas receitas e já pagos pelas pessoas jurídicas. Tal dedução se impõe em nome da moralidade administrativa e para evitar enriquecimento ilícito por parte da Fazenda Pública. DA DESQUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO PELA NÃO OCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO. Aduz que a qualificação da multa exige a demonstração do dolo na conduta do contribuinte. Apresenta decisões do CARF sobre o tema e afirma que não houve, no caso, intuito de enganar o fisco ou lhe esconder atos e negócios, mas mera interpretação divergente sobre a forma de prestação dos serviços contratados. Argumenta que sua interpretação encontra amparo na justiça do trabalho e no STJ, bem como afirma que, em fiscalizações relativas à anos-calendário anteriores, não houve a qualificação da multa. Alega ainda que a multa de 150% é inconstitucional, pois viola o princípio do não confisco. Fl. 11847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 6 Por essas razões, considera indevida a qualificação da multa. Por fim, requer que seja o Auto de Infração julgado improcedente.” O Acórdão Recorrido, por sua vez, negou provimento à Impugnação sob os seguintes fundamentos:  Enxergou clara conexão entre o presente processo e o processo de nº 16539.720015/2019-78, asseverando que ambos foram submetidos à mesma turma de julgamento para evitar a prolação de decisões conflitantes.  Asseverou que os autos de infração previdenciários foram julgados procedentes, o que seria suficiente para afastar o argumento de que a improcedência deles implicaria a improcedência também do auto ora sob questão. Adotou, assim, as mesmas razões de mérito lá encampadas.  Afirmou que a autuação não careceria de base legal, já que o artigo 229 do Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) teria respaldo nos artigos 142 e 149, VII do CTN. Assevera também que a autoridade administrativa estaria impossibilitada de avaliar, no âmbito do contencioso administrativo fiscal, a legalidade do art. 229 do Decreto nº 3.048/99.  Ressaltou não ter ocorrido desconsideração da personalidade jurídica (Art. 50 do Código Civil), sendo desnecessário, portanto, provimento judicial, e que os lançamentos apenas teriam requalificado os atos e negócios celebrados, para fins fiscais, atingindo os efeitos próprios dos negócios subjacentes à forma.  Sobre o argumento da ora recorrente de que a possibilidade de prestação de serviço em caráter personalíssimo por pessoa jurídica foi expressamente admitida pelo art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005, entendeu que tal dispositivo não teria revogado os dispositivos da CLT e da Lei nº 8.212 acerca da desconsideração de atos, demandando-se a seguinte interpretação harmônica que não retire da autoridade fiscal a autonomia superar irregularidades nas contratações (a presença dos elementos da relação de emprego): “Ora, o dispositivo em questão não operou a revogação da alínea “a” do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991, segundo a qual todo aquele que preste serviço de natureza não eventual, mediante subordinação e remuneração, enquadra-se como segurado empregado do Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Do mesmo modo, o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que define os requisitos da relação de emprego, permanece válido. O art. 9º do mesmo diploma legal dispõe que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.  Expressou a independência entre a Justiça do Trabalho e a Receita Federal, asseverando que “[n]ão há que se confundir o reconhecimento de vínculo empregatício com a consideração, para fins de cobrança das contribuições previdenciárias, da existência de relação entre a contratante e o segurado obrigatório do RGPS na categoria de empregado.”  Concordou com a constatação fiscal de que haveria de fato relação de contratação pela Recorrente, de segurados empregados, explanando caso a caso a identificação Fl. 11848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 7 de 4 elementos da relação empregatícia (pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação).  Rechaçou o argumento do Recorrente de que, no pior cenário, haveria cessão de mão de obra dos sócios pelas pessoas jurídicas contratadas, nos termos do § 3º do art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, pois entendeu haver relação direta entre os sócios das pessoas jurídicas e a ora Recorrente.  Afastou o argumento de que a autuação não poderia recair sobre os valores pagos a título de cessão de direitos autorais, alegando que o Relatório Fiscal deixou claro que tais rubricas não foram inseridas na base de cálculo, tendo sido incluídos apenas valores relativos à prestação de serviços.  Afastou a existência de contrariedade com o entendimento firmado pelo STF na vinculação ao entendimento firmado pelo STF na ADPF nº 324 e no RE nº 958.252, pois não haveria terceirização, mas simulação no caso concreto.  Acerca da qualificação da multa de ofício, entendeu que teria havido, no caso, planejamento tributário, entendido como a adoção do caminho lícito menos oneroso para atingir-se a um determinado fim. Entretanto, entendeu que a ilicitude para fins tributários teria surgido no momento em que se verificou a prática de simulação (quando se nota que a prática não corresponde à realidade), o que teria sido decorrente de atitude consciente. Analisando os fatos para verificar a existência de tal atitude consciente, ressaltou que o Fisco vêm questionando há bastante tempo o modelo de negócio adotado, havendo já, na época, decisões de primeira instância a seu respeito. Concluiu: “Nesse sentido, entendo que fatos narrados nos autos compõem um conjunto probatório hábil a fundamentar a conclusão de que os representantes da impugnante agiram de modo consciente ao dar a aparência de que havia pagamentos a pessoas jurídicas, quando, na verdade, tais pagamentos se referiam à remuneração por serviços subordinados prestados diretamente pelos sócios das pessoas jurídicas aparentemente contratadas.”  Sobre a alegada inconstitucionalidade por violação ao princípio do não confisco pela multa no patamar de 150%, asseverou não poder ser conhecida na esfera administrativa, nos termos do art. 26-A do Decreto 70.235, de 1972.  Além destas razões colacionadas mediante alusão ao Acórdão de 1ª instância proferido nos autos do processo nº16539.720015/2019-78, enfrentou os demais argumentos constantes da Impugnação da seguinte maneira:  Sobre a alegação de erro na identificação do momento de ocorrência dos fatos geradores (vício material insanável), decorrente da consolidação mensal dos lançamentos feitos à conta de despesas da Recorrente, entendeu que no quinto dia útil de cada mês, quando torna-se devido pagamento reconhecendo a Impugnante a despesa, já haveria o crédito dos rendimentos e assim configura-se o fato gerador do IRRF. Entendeu aplicável a Solução de Divergência COSIT nº 26, de 31 de outubro de 2013 a despeito de tratar ela de rendimentos pagos a pessoa jurídica, pois “as pessoas jurídicas contratadas existiam, ainda que apenas de jure, e sequer foram Fl. 11849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 8 desconstituídas.”. Assim, o fato gerador do IRRF e da respectiva multa por não retenção não dependeria do crédito em conta bancária, mas do mero crédito contábil, marcado pelo registro dos valores devidos aos contratados na contabilidade da Impugnante.  Sobre o argumento de que “o inciso VII do art. 45 do RIR apenas permite a tributação sobre os direitos autorais e obras artísticas como rendimentos do trabalho não assalariado quando explorados diretamente pelo autor ou criador e que, no caso concreto, os intervenientes, titulares dos direitos autorais, os cederam às pessoas jurídicas contratadas”, a autoridade autuante entendeu ter restado demonstrado o vínculo empregatício direto entre as pessoas físicas e a Recorrente, o que permitiria concluir que os pagamentos efetuados a título de direitos autorais tiveram como beneficiários diretos as próprias pessoas físicas.  Sobre o argumento de que o pagamento sem a retenção não implicaria a assunção do ônus dos tributos sobre ele incidentes, razão pela qual seria indevido o reajustamento da base de cálculo, entendeu a instância julgadora de origem que “a expressão ‘quando a fonte pagadora assumir o ônus do tributo’, contida no art. 725 do RIR, refere-se à hipótese em que a fiscalização, tal qual ocorrido no presente caso, constate que a fonte, ao efetuar o pagamento dos rendimentos, deixou de efetuar o desconto do valor relativo ao IRF, atraindo para si o ônus financeiro desse tributo”, já que as convenções particulares são inoponíveis ao Fisco, não podendo servir de base para a avaliação do cabimento do reajustamento.  Afastou também o argumento de que, da base de cálculo da multa isolada, deveriam ter sido deduzidos os tributos já pagos pelas pessoas jurídicas. A autoridade julgadora entendeu que o argumento seria descabido pois eventual direito de crédito pela autuada em virtude do recolhimento pelas pessoas jurídicas beneficiárias dos pagamentos não teria natureza tributária, mas natureza cível. Cientificado do Acórdão Recorrido, o Recorrente interpôs Recurso Voluntário, no qual em essência reitera os argumentos postos em sua Impugnação tecendo alguns comentários sobre o Acórdão Recorrido. Alegou:  Vinculação do processo em epígrafe por ser “reflexo” dos lançamentos veiculados nos autos do processo 16539.720015/2019-78 (processo dito principal), razão pela qual o colegiado deveria determinar a baixa dos presentes autos em diligência para que assim seja sobrestado, aguardando- se até que seja proferida decisão de 2ª instância nos autos do processo dito principal, nos termos do artigo 6º, §5° do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda n° 343, de 09.06.2015.  Improcedência da autuação como decorrência da necessária improcedência dos autos de infração previdenciários objeto do processo nº 16539.720015/2019-78, remetendo-se aos argumentos tecidos no Recurso Voluntário interposto contra o acórdão da DRJ proferido naqueles autos. Fl. 11850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 9  Improcedência da autuação por razões autônomas, quais sejam: a. Ausência de respaldo legal à exigência da multa de ofício e dos juros isolados, já que os pagamentos foram realizados a pessoas jurídicas contra a missão de notas fiscais, em observância do art. 129 da Lei n° 11.196, de 21.11.2005. Sendo negócios lícitos, não poderiam ser desqualificados ou requalificados pela autoridade fiscal. i. Os artigos 116, I e 142 do CTN, suscitados pela autoridade autuante para fundamentar os Autos de Infração, não autorizam a desconsideração de circunstâncias e negócios jurídicos efetivamente ocorridos e que tenham produzido os efeitos que lhes são próprios. ii. Já o art. 116 parágrafo único do CTN não é autoaplicável, dependendo de regulamentação por lei ordinária, conforme entendimento Parecer n° 1.257/2000, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, sob relatoria do Senador Romero Jucá, e voto da Ministra CÁRMEN LÚCIA na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 2.446, cujo julgamento foi iniciado em 12.06.2020; iii. A revisão de desconsideração do vínculo pactuado para fins previdenciários contida no art. 229, §2°, do Decreto n° 3.048/99, com redação dada pelo Decreto n° 3.265/99 (Regulamento da Previdência Social – RPS) não tem amparo em lei; a) Ainda que o tivesse, é norma voltada para fins exclusivamente previdenciários, voltada à arrecadação das contribuições sociais previstas no art. 195 da Constituição. iv. A falta de base legal é evidente, tendo motivado a autoridade julgadora de 1º grau a invocar novos fundamentos inovadores, quais sejam art. 9° da CLT, o art. 149, VII, do CTN e aos arts. 167, 168 e 169 do CC/02, o que viola os arts. 142 e 146 do CTN, implicando alteração do critério jurídico do lançamento. v. Ainda que fosse possível a inovação, os novos fundamentos trazidos à baila seriam inaptos para sustentar os autos de infração: a) o art. 9° da CLT é dispositivo direcionado específica e exclusivamente à legislação trabalhista; e b) o art. 149, inc. VII, do CTN e os arts. 167 a 169 do CC/02 somente são aplicáveis à hipótese em que há dolo, fraude ou simulação, o que não ocorre no caso concreto (as provas carreadas aos autos demonstram claramente que o que existe, na verdade, é uma divergência na qualificação jurídica dos fatos).  Nulidade ou Improcedência do Auto de Infração por vício material insanável consubstanciado no erro na identificação do aspecto temporal e do critério quantitativo do fato gerador, já que: Fl. 11851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 10 a. A autuação considerou como data de ocorrência do fato gerador do IRRF cujo não recolhimento ensejou a aplicação da penalidade em questão a data do registro contábil da despesa correspondente aos pagamentos feitos pela Recorrente, que ocorre no mês ao qual correspondem os serviços prestados (entendimento supostamente calcado na SD COSIT nº 26/2013), consolidando sua apuração em bases mensais e assumindo a ocorrência do fato gerador no último dia de cada mês. Afirma o Recorrente que tal entendimento seria inaplicável ao Imposto de Renda das Pessoas Físicas, conforme reconhecido pela RFB na SC COSIT nº 07/2019, em respeito ao regime de caixa que rege a tributação das pessoas físicas, sendo que, no caso do IRRF, o fato gerador ocorre na data do efetivo pagamento do rendimento. Assevera ainda que a retenção mediante o efetivo pagamento é imperativo imposto pela Lei nº 9.250/95, art. 3º, parágrafo único1, e pela Lei nº 8.134/90, em seu art. 3º, pelo qual “[o] Imposto de Renda na Fonte, de que tratam os arts. 7° e 12 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, incidirá sobre os valores efetivamente pagos no mês.” O RIR/99, art. 620, § 2° teria assim consolidado que o IRRF seria retido por ocasião de cada pagamento.  Improcedência dos Autos de Infração, pois inseriu-se na base de cálculo os pagamentos realizados às pessoas jurídicas pela exploração de direitos patrimoniais (como direitos autorais, musicais e artísticos), e não apenas sobre os valores atribuídos à prestação de seus serviços. A justificativa atribuída pela Autoridade Fiscal para tanto seria o art. 45, VII do RIR/99, mas no entender do Recorrente o dispositivo não possui base legal e seria inaplicável visto que os direitos em questão foram explorados pela pessoa jurídica contratada, e não pelas próprias pessoas físicas. O Recorrente ainda afirmou que a caracterização do vínculo empregatício não justificaria a realocação, aos sócios, dos valores pagos a pessoas jurídicas pela exploração de direitos patrimoniais de autor, que podem ser cedidos a terceiros, como foram pelas pessoas físicas a suas respectivas sociedades, conforme admite a Lei nº 9.610/98, art. 49 e conforme admitia até 2021 o art. 980-A, § 5º do Código Civil de 2002, inclusive porque não houve desconsideração da personalidade jurídica de tais empresas.  Improcedência do reajustamento da base de cálculo do IRRF supostamente devido, sobre o qual a multa isolada é calculada, já que contratualmente a Recorrente não assumiu o ônus econômico dos tributos incidentes sobre os valores pagos, prevendo-se contratualmente justamente o oposto, que os contratados serão responsáveis por todos os tributos incidentes sobre seus pagamentos. Além disso, improcedência do reajustamento da base de cálculo, dado que a autuação ocorreu após o prazo para entrega da correspondente declaração de rendimentos pelos beneficiários dos 1 "Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo será calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos em cada mês." Fl. 11852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 11 pagamentos, o que desloca para eles a responsabilidade pelo recolhimento do IRPF, nos termos do Parecer Normativo COSIT n° 1, de 24.09.2002 e conforme permite inferir a redação do art. 9º da Lei nº 10.426/02, que determina o cálculo da multa sobre a totalidade ou diferença do tributo que deixar de ser retida ou recolhida.  Subsidiariamente, necessidade de retificação da base de cálculo para dela deduzir os tributos pagos pelas pessoas jurídicas beneficiárias dos pagamentos.  Pleiteou a improcedência da qualificação da multa de ofício, diante da ausência de comprovação de dolo específico e da insuficiência de meros indícios ou da mera discordância com o posicionamento fiscal para que seja devida a qualificação. Alegou que o fato de já ter havido autuação similar para outros períodos de apuração pretéritos não seria suficiente para ensejar a qualificação. Requereu, ainda, que em caso de duvida aplique-se o art. 112 do CTN afastando-se a penalidade. Por fim, subsidiariamente, arguiu a inconstitucionalidade da multa de ofício no patamar de 150%, por violar o princípio do não confisco. VOTO Como Relator ad hoc, sirvo-me da minuta do voto elaborada pelo relator original, Conselheiro Lucas Issa Halah, a qual havia sido inserida no diretório corporativo deste C. CARF e foi submetida à votação no Colegiado, não refletindo a minha convicção a respeito do tema. 1. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 2º da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF) em leitura conjunta com o art. 1º da Portaria CARF nº 146/2018, que estendeu à 1ª seção de julgamento a especialização para julgamento de processos relativos ao IRRF2. No mais, o Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, exceção feita ao argumento de inconstitucionalidade da multa qualificada por violação ao princípio do não confisco, tendo em vista falecer a este conselho reconhecer a inconstitucionalidade de dispositivo legal, conforme verbete sumular de nº 2, de observância obrigatória aos membros deste Conselho nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF. “Súmula CARF nº 2 2 Art. 1º Estender temporariamente à 1ª (primeira) Seção de Julgamento a especialização estabelecida no artigo 3º, inciso II, do Anexo II, do RICARF, e respectivas penalidades pelo descumprimento de obrigação acessória, quando o requerente do direito creditório ou o sujeito passivo do lançamento for pessoa jurídica, inclusive quando o litígio envolver esse tributo e outras matérias que se incluam na competência das demais Seções. Fl. 11853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 12 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Portanto, dele conheço parcialmente. 2. Preliminares 2.1. Pedido de conversão em diligência por reflexão deste processo face ao de nº 16539.720015/2019-78 O Recorrente argui que o presente processo seria reflexo do processo de nº 16539.720015/2019-78, (que trata da exigência de Contribuições Previdenciárias), defendendo por isso a necessidade de conversão em diligência, por disposição do art. 6º, III, §5º do Anexo II do Regimento Interno do CARF. O RICARF dispõe o seguinte: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se a seguinte disciplina: §1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão. § 3º A distribuição poderá ser requerida pelas partes ou pelo conselheiro que entender estar prevento, e a decisão será proferida por despacho do Presidente da Câmara ou da Seção de Julgamento, conforme a localização do processo. § 4º Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1º, se o processo principal não estiver localizado no CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para a unidade preparadora, para determinar a vinculação dos autos ao processo principal. § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em Fl. 11854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 13 diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. É incontroverso que o presente processo foi formalizado em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova utilizados no processo nº 16539.720015/2019-78. Vejamos o seguinte excerto do Relatório Fiscal: “2. A presente ação fiscal, amparada no Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal – TDPF nº 07.1.85.00-2019-00040-0, com validade até 21/02/2020, teve como objeto a verificação: 2.1. Da regular apuração pela GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A (doravante abreviadamente chamada de GLOBO) da contribuição previdenciária devida em função do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos do ambiente de trabalho – GIIL-RAT, ajustada pelo Fator Acidentário de Prevenção – FAP, e das contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos (OEF), incidentes sobre a remuneração de segurados empregados a seu serviço; e 2.2. Da correta retenção na fonte do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza (chamado abreviadamente de Imposto de Renda ou IR), incidente sobre a remuneração dos segurados empregados a seu serviço.” Ambos decorrem de ação fiscal visando a verificar a situação vulgarmente chamada de “pejotização”, a partir dos elementos da relação de emprego previstos pelo artigo 3º da CLT3, conforme autorização do artigo 9º4 do mesmo diploma, de cuja verificação emanam, em tese, efeitos tanto sobre o dever de retenção do IRPF pela fonte pagadora (e a consequente penalidade pelo descumprimento desse dever), quanto obrigações relativas às contribuições previdenciárias, incluindo-se as devidas a terceiros. Parece natural, portanto, que sejam julgados de maneira a se evitar decisões conflitantes, pois, se por ventura em um dos processos se entender haver relação de emprego e no outro não, serão proferidas decisões juridicamente conflitantes sobre os mesmos elementos factuais (sua qualificação jurídica e oponibilidade ao Fisco tendo em conta o que dispõe o art. 129 da Lei nº 11.196/05). Entretanto, penso não ser possível afirmar haver um processo principal e outro reflexo. Diferentemente do que ocorre nos autos de infração decorrentes da constatação de omissão de receitas, por exemplo, cujo tratamento é previsto na legislação atinente especificamente ao IRPJ (e.g. Lei nº 9.430/96), mas não na legislação do PIS e da COFINS sobre cuja exigência produz efeitos reflexos, nos presentes autos a requalificação dos fatos decorre eminentemente de previsão contida nos artigos 3º e 9º da CLT e no art. 129 da Lei nº 11.196/05, a 3 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 4 Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Fl. 11855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 14 despeito da existência, na legislação previdenciária, de dispositivos legais voltados a buscar a adequada classificação previdenciária dos segurados considerados empregados. Assim, o fato de que o Auto de Infração presente foi lavrado após a autuação voltada à cobrança de contribuição previdenciária e mesmo o fato de que parte da fundamentação do presente auto de infração é feita mediante a remissão a considerações tecidas no outro processo, não torna este reflexo daquele. A ordem de formalização e consequentemente a remissão verificada decorrem de meras circunstâncias factuais alheias a uma relação imanente de precedência ou reflexão, já que na realidade ambos decorrem da análise da situação jurídica da pejotização, cujos elementos encontram-se previstos por natureza na CLT (arts. 3º e 9º) e, no caso em questão, devem ser analisados à luz do art. 129 da lei nº 11.196/05 e do art. 197, VII do CTN, diplomas normativos gerais e não exclusivos à tributação da renda ou à matéria previdenciária. Não me parece, portanto, que o caso em questão se amolde à hipótese de reflexão preconizada pelo art. 6º, III, § 5º do RICARF. Verifico também a partir do Relatório Fiscal, que o presente processo foi antecedido por outros, tendo sido instaurado a partir de procedimento fiscal visando ao acompanhamento de situações verificadas em fiscalizações anteriores. A despeito disso, também não se pode dizer tratar-se de processo decorrente para os fins preconizados no RICARF, dado que o presente lançamento não foi formalizado em razão de procedimento fiscal anterior como consequência direta dos fatos identificados e impactos tributários aferidos no procedimento fiscal precedente. Tratou-se de decorrência da mera reiteração da fiscalização no tempo. Assim, as decisões que vierem a ser tomadas em ambos os processos formalizados em virtude de um mesmo MPF, muito embora possam ser conflitantes, não são dependentes, no sentido de que o desfecho da autuação relativa às Contribuições Previdenciárias não precisa ocorrer antes do desfecho deste processo. A ordem dos fatores não alterará o resultado, até porque esta Turma não está vinculada ao julgamento que vier, no futuro (porque ainda não julgado) a ocorrer no processo atinente às Contribuições Previdenciárias. E ainda que seja possível, ao meu ver, considerar este processo conexo àquele outro, não seria aplicável a disposição do art. 6º, §2º do RICARF, pois este processo foi sorteado ao presente relator antes da distribuição do processo nº 16539.720015/2019-78 a seu respectivo relator da 2ª Seção deste Conselho, e esta 1ª Seção não é competente para julgar as matérias lá envolvidas. O imbróglio ora verificado, em verdade, decorre extensão, à 1ª Seção do CARF, da competência para julgar autuações relativas à aplicação da legislação relativa ao IRPF retido na fonte, pelo art. 1º da Portaria CARF nº 146/2018, quando a competência judicante para eventual lançamento versando obre os mesmos fatos concretos, sob o enfoque das contribuições previdenciárias remanesce exclusiva da 2ª Seção. Fl. 11856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 15 Portanto, muito embora entenda particularmente que ambos os processos formalizados em virtude em um mesmo procedimento fiscal mereçam julgamento pela mesma turma julgadora, evitando-se decisões conflitantes, entendo ausente o pressuposto para a aplicação do art. 6º, §2º e §5º do RICARF, e não vislumbro no RICARF fundamento jurídico para a denegação da competência à 1ª Seção. Voto, pelas razões acima expostas, por negar provimento ao pedido. 2.2. Nulidade por erro na identificação do aspecto temporal do fato gerador O Recurso Voluntário trata do erro na indicação do aspecto temporal do fato gerador como questão de mérito que ensejaria a improcedência da autuação. Entendo, no entanto, tratar-se de questão preliminar que, se verificada de fato, enseja, antes da improcedência, a nulidade da autuação. Independentemente da verificação da existência concreta ou potencial de prejuízo financeiro ao Recorrente (art. 59, I e II do Decreto nº 70.235/72), que penso ser desnecessária ante os comandos dos artigos 142 e 146 do CTN, encontram-se dentre as hipóteses de nulidade aquelas que atinjam os elementos essenciais do lançamento tributário previstos pelo artigo 142 do CTN. “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Assim, ao verificar a ocorrência do fato gerador, deve a autoridade autuante identificá-lo em todos os seus aspectos, dentre os quais encontra-se o aspecto material, pelo qual especifica-se o momento de ocorrência do fato gerador sem o qual pode remanescer incerteza, por exemplo, quanto ao termo inicial do prazo decadencial, quanto à base de cálculo, e até mesmo quanto à legislação aplicável. Dentre tais elementos, enfatizo que o erro na identificação do aspecto temporal do fato gerador a partir do qual se constitui o lançamento e se determina o quantum devido enseja a nulidade por vício material insanável, por não decorrer de mero erro de fato, nos termos do artigo 146 do CTN, mas de erro na qualificação jurídica dos fatos apurados pela autoridade que afronta o art. 142 do CTN. Não é demais trazer à colação o recente posicionamento da CSRF que, no acórdão 9101-005.982 proferido por unanimidade de votos e relatado pelo Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, ficou assentado o entendimento de que as nulidades não se limitam às previsões do art. 59 do Decreto Lei nº 70.235/72, sendo suficiente a violação objetiva aos ditames do artigo 142 do CTN. Vejamos: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 11857DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 16 Ano-calendário: 2008 NULIDADE. MATÉRIA QUE NÃO ESTÁ LIMITADA ÀS PREVISÕES DO ART. 59 DO DECRETO Nº 70.235/72. VIOLAÇÃO ÀS PRESCRIÇÕES DO ART. 142 DO CTN. LANÇAMENTO EFETUADO PELO LUCRO REAL QUANDO DEVERIA SE ADOTAR O LUCRO ARBITRADO. IDENTIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL E CÁLCULO DO MONTANTE DO TRIBUTO. CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE DE AJUSTE OU ALTERAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 146 DO CTN. MANIFESTO VÍCIO INSUPERÁVEL. A constituição do crédito tributário por meio de lançamento de ofício é primordialmente regulada pelo art. 142 do CTN, de modo que a violação das prescrições contidas em tal norma acaba por viciar o ato praticado pela Autoridade Tributária. Dessa forma, as causas de nulidade dos lançamentos de ofício não estão restritas apenas às previsões do art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Uma vez constatado ao longo do processo administrativo fiscal que, nos termos da legislação aplicável aos fatos colhidos, a apuração dos tributos devidos deveria ter sido procedida pelo regime do Lucro Arbitrado - ao invés do Lucro Real, como feito pela Fiscalização - não cabem ajustes ou alterações visando suprir tal mácula, padecendo o lançamento de ofício de insuperável nulidade. Tendo, primeiro, valido-se a Administração Tributária de determinado critério legal na apuração do crédito tributário e, posteriormente, este mesmo componente jurídico é considerado improcedente ou indevido por meio de decisão administrativa, não se pode alterar tal elemento, ainda que defeituoso, da constituição dessa exigência fiscal no curso do contencioso administrativo, sob pena de violação direta do comando inserido no art. 146 do CTN. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.” Tratando especificamente do aspecto temporal do fato gerador, podemos mencionar o Acórdão nº 1402-003.619, de relatoria do Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, no qual, por unanimidade de votos, foi reconhecida a nulidade da autuação pela equivocada eleição do aspecto temporal do fato gerador. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-- calendário: 2007 IRPJ. CSLL. NULIDADE. OCORRÊNCIA. LUCRO REAL. ERRO NO LANÇAMENTO. ASPECTO TEMPORAL. O lançamento de ofício do IRPJ e da CSLL, ao adotar equivocadamente regi me de tributação anual, ao invés do trimestral conforme norma prevista em le i, já que a recorrente se entendia imune, afronta o aspecto temporal previs to na legislação tributária. Tratase de erro de direito que macula o ato administrativo de nulidade insanável. Fl. 11858DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 17 Estabelecida esta premissa, cabe-nos apreciar o caso ora sob debate. Os enxutos Auto de Infração pouco dizem sobre o aspecto temporal dos fatos geradores, mas, das tabelas de fls. 02 e 07, verifica-se terem sido considerados em bases mensais, como se ocorridos no último dia de cada mês. O Relatório Fiscal, por sua vez, afirma ter considerado ocorrido o fato gerador do IRRF (cuja não retenção ensejou a autuação) no momento do reconhecimento contábil pela Fl. 11859DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 18 Recorrente, das despesas correspondentes aos débitos com a remuneração dos respectivos beneficiários, encampando o entendimento firmado pela Solução de Divergência COSIT nº 23/2013. Asseverou, ainda, que o reconhecimento da despesa correspondente a cada pagamento ocorreria mensalmente, usualmente no quinto dia útil do mês subsequente ao mês trabalhado, seguindo a previsão contratual. O Acórdão 9202-009.089, de 2020, de relatoria do Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, muito bem sumarizou a natureza e fundamentação jurídica da responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do Imposto de Renda cujo contribuinte é a pessoa física beneficiária dos pagamentos, razão pela qual peço vênia para transcrever o seguinte excerto: “Discute-se nos autos se é cabível multa isolada por falta de retenção de IRRF sobre rendimentos pagos a escreventes por Tabelião de Notas. Pois bem. O art. 121, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, prevê duas espécies de sujeitos passivos: (i) o contribuinte, ou sujeito passivo direto, que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador da obrigação; (ii) e o responsável, ou sujeito passivo indireto, o qual, sem revestir a condição de contribuinte, está obrigado por expressa previsão legal. Veja-se: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. O art. 128 do Código preleciona que a obrigação do responsável deve necessariamente decorrer de sua vinculação com o fato gerador, de modo que, em havendo tal vinculação, a terceira pessoa pode ser responsabilizada pelo crédito tributário. Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Como se pode imaginar, a fonte pagadora está vinculada aos rendimentos pagos, devidos ou creditados aos seus receptores, de modo que o art. 45, parágrafo único, do Código, preceitua que a lei pode atribuir-lhe a condição de responsável pela retenção e recolhimento do imposto correspondente. Neste caso, e com base no referido art. 121, contribuinte (ou sujeito passivo direto) é quem aufere a renda e, portanto, realiza o fato jurídico tributário, ao passo que responsável (ou Fl. 11860DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 19 sujeito passivo indireto) é quem paga ou credita a renda, tendo vinculação com aquele fato. Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. Diante dos permissivos constantes do parágrafo único do art. 45, do parágrafo único do art. 121 e do art. 128 do Código, o art. 7º da Lei 7713/88 atribuiu à fonte pagadora a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto nas hipóteses abaixo transcritas. Este mesmo dispositivo está retratado no art. 624 do Regulamento do Imposto de Renda vigente à época dos fatos geradores. Como se vê, a pessoa física ou jurídica que pagar ou creditar rendimentos do trabalho assalariado estão obrigadas a fazer a retenção do imposto. Art. 7º Ficam sujeito à incidência do imposto de renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei: (Vide Lei nº 8.134, de 1990) (Vide Lei nº 8.383, de 1991) (Vide Lei nº 8.848, de 1994) (Vide Lei nº 9.250, de 1995) ) I - os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas físicas ou jurídicas; (Vide Lei complementar nº 150, de 2015) II - os demais rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos à tributação exclusiva na fonte, pagos ou creditados por pessoas jurídicas. Art. 624. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, calculado na forma do art. 620, os rendimentos do trabalho assalariado pagos por pessoas físicas ou jurídicas (Lei nº 7.713, de 1988, art. 7º, inciso I).” Traçado este breve panorama e esclarecido, portanto, que o Recorrente figuraria na relação pressuposta pela autoridade fiscal na condição de responsável, devemos passar à análise do aspecto temporal do fato gerador da obrigação tributária em questão, a obrigação de retenção e recolhimento atribuída ao Recorrente na qualidade de responsável tributário. O aspecto temporal eleito, contrariamente ao que entendeu a instância a quo, foi equivocado por três razões. A primeira delas consiste no fato de que, pelo regime de competência, as despesas com a remuneração de prestadores de serviços devem ser assim contabilizadas pela Pessoa Jurídica optante pelo Lucro Real dentro do mês em que tais serviços foram prestados, pois a ele competem, independentemente do prazo de pagamento contratualmente previsto. Há portanto, equívoco no entendimento fiscal de que o regime de competência determinaria o reconhecimento de receitas no momento previsto contratualmente para seu pagamento (o quinto dia útil do mês subsequente à prestação dos serviços, no caso em questão). Fl. 11861DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 20 A segunda delas consiste na contraditória adoção do regime de competência para determinar o momento de ocorrência do fato gerador da obrigação de retenção do Imposto de Renda da Pessoa Física, enquanto a terceira delas consiste no fato de que a autoridade autuante totalizou tais valores mensalmente, entendendo assim que o fato gerador seria de apuração mensal e ocorreria no último dia de cada mês. De fato, os pagamentos em questão foram todos creditados e efetuados a pessoas jurídicas. Entretanto, a fiscalização requalificou os fatos e relações em questão, entendendo que, na realidade, todos os pagamentos visavam a mascarar a remuneração de pessoas físicas em decorrência de relação empregatícia, daí a exigência da multa isolada e juros moratórios decorrentes da não retenção do IRPF pela fonte pagadora. Assim, por coerência, os elementos essenciais do fato gerador da responsabilidade tributária do Recorrente devem ser identificados considerando-se os fatos conforme requalificados pela autoridade autuante, revelando-se inaplicável o entendimento firmado na Solução de Divergência COSIT nº 23/2013, que apreciava a retenção em fonte de pagamentos efetuados a pessoas jurídicas. A Legislação Tributária brasileira não deixa dúvidas de que as pessoas físicas são tributadas conforme regime de caixa, pelo qual a disponibilidade escolhida dentre aquelas modalidades às quais diz respeito o art. 43 do CTN é a econômica, e não a jurídica. É o que prevê o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.250/95 “Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo será calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos em cada mês.” E também o RIR/99 (vigente à época dos fatos geradores), em atividade de consolidação da legislação tributária: “Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º). Parágrafo único. Os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário.” (grifo nosso) O IRPF é tributo de apuração anual, mas os rendimentos auferidos pela Pessoa Física são tributados a título de antecipação em bases mensais, na forma do art. 2º da Lei nº 7.713, de 1988, e da Lei nº 8.134, de 1990, art. 2º ao art. 4º. Quando recebidos de pessoas jurídicas, no entanto, o dever de antecipação é atribuído à fonte pagadora (Art. 7º, incisos I e II da Lei nº 7.713/88), que deverá realizar a retenção sobre os valores efetivamente pagos no mês (Art. 3º, lei nº 8.134/90). Fl. 11862DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7713.htm#art3%C2%A74 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 21 A quantia retida pela fonte pagadora, por sua vez, é considerada redução do montante do tributo efetivamente apurado ao final do ano-calendário (art. 11, II da Lei nº 8.134/90). Muito embora o montante exato a ser retido deva ser totalizado em bases mensais, considerando-se, assim, na determinação da alíquota a ser aplicada, o total dos valores efetivamente pagos no mês, o art. 7º, § 1º da Lei nº 7.713/88 determina a realização da retenção por ocasião de cada pagamento. Vejamos: Art. 7º Ficam sujeito à incidência do imposto de renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei: (Vide Lei nº 8.134, de 1990) (Vide Lei nº 8.383, de 1991) (Vide Lei nº 8.848, de 1994) (Vide Lei nº 9.250, de 1995) ) I - os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas físicas ou jurídicas; (Vide Lei complementar nº 150, de 2015) II - os demais rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos à tributação exclusiva na fonte, pagos ou creditados por pessoas jurídicas. § 1º O imposto a que se refere este artigo será retido por ocasião de cada pagamento ou crédito e, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á a alíquota correspondente à soma dos rendimentos pagos ou creditados à pessoa física no mês, a qualquer título. Consolidando a legislação, temos portanto que o dever de retenção da fonte pagadora pessoa jurídica nasce com o efetivo pagamento (disponibilidade econômica) de remuneração a pessoas físicas, até porque reter implica necessariamente descontar do montante total a ser pago disponibilizando ao beneficiário apenas o montante líquido, já deduzida do tributo a ser recolhido a título de antecipação pela fonte pagadora. Havendo mais de um pagamento dentro do mesmo mês, ajusta-se a alíquota aplicável e o montante total a ser retido, sem prejuízo do tratamento autônomo de cada dever de retenção relativamente a seu aspecto temporal. Vale dizer, a fonte pagadora deve reter o tributo no momento de cada pagamento, não pode aguardar o término do mês para só então efetuar a retenção. É, inclusive, a orientação constante na página 137 do Manual do Imposto de Renda Retido na Fonte (MAFON 2020), calcada em dispositivos legais vigentes à época dos fatos geradores com correspondência no RIR/99 (art. 620, §§1º e 2º) . Vejamos: Fl. 11863DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8134.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8383.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8383.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8848.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp150.htm#art34vi D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 22 O entendimento acima exposto não haveria de causar estranhamento, já que foi reconhecido pela Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta COSIT nº 307/2019, com efeitos vinculantes no âmbito da RFB, a partir da edição art. 9º da IN 1.396/2013. Nessa ocasião, a COSIT esclareceu ao consulente “DECLARAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (DIRF). BENEFICIÁRIOS PESSOAS FÍSICAS. LUCROS E DIVIDENDOS. Para efeito de prestação de informações na Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf), a pessoa jurídica deverá registrar, quanto aos lucros e dividendos a que têm direito as pessoas físicas, somente os valores efetivamente pagos no ano-calendário. Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), arts. 43, 113, § 1º, e 114; Decreto-Lei nº 1.968, de 23 de novembro de 1982, art. 11; Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, art. 2º; Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990, arts. 2º e 3º; Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, art. 3º, parágrafo único; Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018), aprovado pelo Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018, arts. 2º, 34, parágrafo único, e 974; Instrução Normativa RFB nº 1.500, 29 de outubro de 2014, arts. 3º, § 3º, 53, inciso II e § 1º, 54, 55, 56, 65 e 66; Instrução Normativa RFB nº 1.836, de 3 de outubro de 2018, arts. 11, inciso VIII, e 13, inciso VII, alínea “d”; Instrução Normativa RFB nº 1.858, de 20 de dezembro de 2018.” Muito embora o consulente almejasse compreender o momento a partir do qual deveria informar em Dirf as quantias por ele devidas a pessoas físicas, a COSIT, por consistência, procedeu a análise completa e harmônica da obrigação de informação face à obrigação de retenção, concluindo que, relativamente aos rendimentos pagos a pessoa física, o legislador elegeu como momento de ocorrência do fato gerador do IRRF o efetivo pagamento (a disponibilidade econômica, nos termos do art. 43 do CTN). Vejamos: Fl. 11864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 23 “16. Vale acrescentar que a disponibilidade jurídica da renda e proventos de qualquer natureza está associada ao regime de competência de reconhecimento de receitas e despesas, adotado pela legislação comercial e pela legislação tributária, mormente para fins de apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), especialmente pelas empresas tributadas pelo lucro real (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 – Lei das S.A., arts. 177 e 187, § 1º; RIR/2018, art. 258, § 1º, arts. 259, 265, 286 e 587, § 2º). Conforme esclarece o Parecer Normativo CST nº 58, de 1º de setembro de 1977, o “regime de competência costuma ser definido, em linhas gerais, como aquele em que as receitas ou despesas são computadas em função do momento em que nasce o direito ao rendimento ou a obrigação de pagar a despesa”. 17. Assim, nas hipóteses de incidência do Imposto sobre a Renda na fonte em relação a rendimentos auferidos por pessoas jurídicas, tal como demonstra sabê- lo a consulente, o termo crédito significa o crédito contábil, efetuado por pessoa jurídica, em conta do passivo, nominal ao beneficiário – orientação já consignada no Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 8, de 2 de setembro de 2014, e, ainda, na Solução de Divergência Cosit nº 26, de 31 de outubro de 2013, e nas Soluções de Consulta Cosit nº 161, de 24 de junho de 2014, e nº 153, de 2 de março de 2017. 18. No que se refere ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas (IRPF), objeto da consulta, o legislador estabeleceu como regra geral a aquisição da disponibilidade econômica como hipótese de ocorrência do fato gerador do imposto, ou seja, a obrigação tributária somente surge com o efetivo recebimento dos acréscimos patrimoniais (regime de caixa), os quais, na legislação do IRPF, são usualmente denominados “rendimentos”. Assim, de forma não exaustiva, prescrevem o art. 2º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, os arts. 2º e 3º da Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990, o art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, os arts. 2º e 34, parágrafo único, do RIR/2018, e o art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa RFB nº 1.500, de 29 de outubro de 2014, que dispõe sobre normas de tributação relativas à incidência do IRPF. 19. Por conseguinte, no que se refere à incidência na fonte do Imposto sobre a Renda relativamente aos rendimentos auferidos pelas pessoas físicas, o vocábulo crédito há de ser entendido como crédito em conta bancária, segundo o disposto no parágrafo único do art. 34 do RIR/2018, e no § 3º do art. 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.500, de 2014, abaixo transcritos (sublinhou-se): RIR/2018 Art. 34. A tributação independe da denominação dos rendimentos, dos títulos ou dos direitos, da localização, da condição jurídica ou da nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou dos proventos, sendo suficiente, para a incidência do imposto sobre a renda, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título(Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 43, § 1º;e Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º). Fl. 11865DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 24 Parágrafo único. Sem prejuízo do ajuste anual, se for o caso, os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal aquele da entrega de recursos pela fonte pagadora, inclusive por meio de depósito em instituição financeira em favor do beneficiário (Lei nº 7.713, de 1988, art. 2º;eLei nº 8.134, de 1990, art. 2º ao art. 4º). Instrução Normativa RFB nº 1.500, de 2014 Art. 3º Constituem rendimentos tributáveis todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro e, ainda, os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. [...] § 3º Sem prejuízo do ajuste anual, se for o caso, os rendimentos são tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário. 19.1. Impende ressaltar que constitui exceção a essa regra o crédito de valores correspondentes aos juros sobre o capital próprio, nos termos do art. 9º da Lei nº 9.249, de 1995, expressamente prevista na Instrução Normativa SRF nº 41, de 22 de abril de 1998. 20. Disso deflui que, para efeito de prestação de informações na Dirf, nos termos do art. 974 do RIR/2018 e do art. 13, inciso VII, alínea “d”, da Instrução Normativa RFB nº 1.836, de 2018, a pessoa jurídica deverá informar, quanto aos lucros e dividendos atribuídos a pessoas físicas, somente os valores efetivamente pagos no ano-calendário.” (grifo parcialmente do relator)” Já o prazo de pagamento do Imposto de Renda Retido, definido pela legislação tributária (art. 66 da IN nº 1500/2014), é o último dia útil do mês subsequente àquele em que os rendimentos tiverem sido percebidos pelos respectivos beneficiários. Assim, tratando-se de pagamentos feitos no dia 5 do mês de fevereiro, correspondentes a serviços prestados no mês de janeiro (e que portanto serão despesa a ser contabilizada tomo tal em janeiro para a fonte pagadora), o IRRF retido no mês de fevereiro pela fonte pagadora deverá ser recolhido ao Fisco Federal até o último dia útil do mês de março do mesmo ano. O fato gerador da obrigação de retenção do Imposto de Renda incidente na fonte sobre os rendimentos pagos por pessoa jurídica a pessoa física é, portanto, de ocorrência diária coincidente com a data do pagamento, e foi equivocadamente identificado pela autoridade autuante. Evidentemente, não tratamos aqui de lançamento de IRRF, pois a autuação foi lavrada após o prazo final para a transmissão da declaração de imposto de renda pelos beneficiários (pessoas físicas, no entender da autuação). Devemos, então avaliar também qual o momento de ocorrência do fato gerador da multa incidente em decorrência da suposta falta de retenção do IRRF prevista pelo art. 9º da Lei nº 10.423/2002, e avaliar os impactos sobre os juros moratórios isolados. Fl. 11866DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 25 Tratando da multa isolada, o dispositivo prevê como aspecto material o descumprimento da obrigação de retenção ou recolhimento: “Art. 9o Sujeita-se à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1o, quando for o caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)” A previsão destina-se a penalizar o responsável que não efetua a retenção, ou aquele que faz a retenção mas não efetua o recolhimento aos cofres públicos, de maneira que, na primeira hipótese (a verificada no caso em questão, já que o Recorrente efetivamente pagou aos beneficiários a integralidade do preço avençado), pode-se dizer que a penalidade incide no mesmo momento em que a fonte faz o pagamento sem a correspondente retenção do IRRF. Portanto, o equívoco na eleição do aspecto temporal do fato gerador da obrigação de retenção do IRRF refletiu-se também na equivocada eleição do aspecto temporal do fato gerador da penalidade, acarretando as vicissitudes comentadas no início deste tópico. Reflexo equivalente ocorre relativamente aos juros moratórios. O art. 43 da Lei nº 9.430/96 prevê a possibilidade do lançamento de juros de mora exigidos isoladamente, incidindo a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento da obrigação. “Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.” O prazo de pagamento do Imposto de Renda Retido, definido pela legislação tributária (art. 66 da IN nº 1500/2014), é o último dia útil do mês subsequente àquele em que os rendimentos tiverem sido percebidos pelos respectivos beneficiários. Assim, tratando-se de pagamentos supostamente feitos no dia 5 do mês de fevereiro, correspondentes a serviços prestados no mês de janeiro (e que portanto serão despesa a ser contabilizada tomo tal em janeiro para a fonte pagadora), o IRRF retido no mês de fevereiro pela fonte pagadora deveria ser recolhido ao Fisco Federal até o último dia útil do mês de março do mesmo ano e somente a partir de então correriam juros moratórios. A falha fiscal em admitir como data em que seria devido o pagamento o dia do vencimento da obrigação (5º dia do mês seguinte) e a partir dessa premissa totalizar tais valores pensalmente implicou não somente erro quanto ao termo inicial dos juros, mas também erro quanto à indicação da base de cálculo sobre o qual teoricamente incidiriam. Fl. 11867DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art16 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 26 Por esta razão, conclui-se que o Auto de Infração padece de nulidade por vício material insanável decorrente da equivocada identificação do fato gerador, em desrespeito ao artigo 142 do CTN, não comportando a falha correção, visto tratar-se de vício material insanável (art. 146 do CTN). 2.3. Nulidade vício de fundamentação Não bastasse a nulidade de que tratamos no tópico anterior, verifica-se também a ocorrência de nulidade por vício de fundamentação dos autos de infração tanto pela vagueza na fundamentação adotada, quanto pela ausência de indicação dos dispositivos legais que dariam amparo aos fundamentos potencialmente adotados. Os autos de infração propriamente ditos não mencionaram os fundamentos jurídicos justificadores da reclassificação dos negócios jurídicos analisados tal como firmados contratualmente. Tampouco indicaram qualquer dispositivo legal para amparar a reclassificação jurídica dos fatos e negócios celebrados pelo Recorrente com seus contratados. Limitaram-se a mencionar os dispositivos nos quais encontra-se prevista a possibilidade de exigência isolada da multa por não retenção do IRRF e dos juros isolados. Vejamos: No Auto de Infração de multa isolada: E no Auto de Infração exigindo juros isolados: Já o Relatório Fiscal traz o que com certo esforço se poderia considerar fundamentação para a requalificação jurídica dos fatos sob análise, ainda assim, o faz de maneira difusa. Podemos dizer que as passagens nas quais a fiscalização faz referência a uma potencial fundamentação jurídica para a requalificação nos fatos são as seguintes: Trabalho por pessoa física (115) Para o Direito do Trabalho, o trabalhador é sempre uma pessoa física que precisa ter tutelados bens jurídicos como vida, saúde, integridade moral, bem- estar e lazer. Desse modo, “a pactuação – e efetiva concretização - de prestação de serviços por pessoa jurídica, sem fixação específica de uma pessoa física realizadora de tais serviços, afasta a relação jurídica que se estabelece no âmbito justrabalhista. Pela mesma razão, apenas o empregador é que, indistintamente, pode ser pessoa física ou jurídica – jamais o empregado”. Fl. 11868DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 27 (116) “Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização simulatória da roupagem da pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por pessoa física, celebrando-se uma relação jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar a atuação de qualquer pessoa jurídica. Demonstrado, pelo exame concreto da situação examinada, que o serviço diz respeito apenas e tão somente a uma pessoa física, surge o primeiro elemento fático-jurídico da relação empregatícia.” (grifo nosso) (...) (155) Por essa razão, constatada a existência dos pressupostos da relação de emprego entre a contratante e a pessoa física contratada por intermédio de uma pessoa jurídica da qual é sócia, faz-se mister afastar-se o negócio jurídico aparente e considerar-se a relação verdadeiramente existente. Sobre o tema, transcreve-se o entendimento de Heleno Torres: “Como é sabido, a Administração Tributária não tem nenhum interesse direto na desconstituição dos atos simulados, salvo para superar-lhes a forma, visando a alcançar a substância negocial, nas hipóteses de simulação absoluta. Para a Administração Tributária, como bem recorda Alberto Xavier, é despiciendo que tais atos sejam considerados válidos ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas entre os simuladores, nas relações entre terceiros ou nas relações entre terceiros com interesses conflitantes. Eles são simplesmente inoponíveis à Administração, cabendo a esta o direito de superação, pelo regime de desconsideração do ato negocial, da personalidade jurídica ou da forma apresentada, quando em presença do respectivo “motivo” para o ato administrativo: o ato simulado.” (Direito Tributário e Direito Privado - Autonomia Privada, Simulação, Elisão Tributária – Ed. Revista dos Tribunais – 2003) (156) Transcrevem-se, a seguir, excertos de jurisprudência relativa à “pejotização”: “O sistema jurídico pátrio considera nulo o fenômeno hodiernamente denominado de ‘pejotização’, neologismo pelo qual se define a hipótese em que o empregador, para se furtar ao cumprimento da legislação trabalhista, obriga o trabalhador a constituir pessoa jurídica, dando roupagem de relação interempresarial a um típico contrato de trabalho o que exige o reconhecimento do vínculo de emprego.” (TRT/SP nº 00237004020105020465 - 4ª Turma, Relatora: Ivani Contini Bramante, RECURSO ORDINÁRIO, Data da publicação: 02-09-2011.) (grifo nosso) “A contratação de trabalhador para atividade-fim da empresa, mediante contrato de prestação de serviços, seja com o próprio trabalhador ou empresa de sua propriedade, constitui exemplo de terceirização ilícita, que, embora amplamente disseminada, mesmo assim é ilegal. A chamada “pejotização” é modalidade de fraude à lei, que implica no reconhecimento do vínculo entre o trabalhador e a empresa tomadora. Inteligência da Súmula nº 331, inciso I, do TST. Recurso Ordinário não provido.” (TRT/SP Nº 0133200-66.2008.5.02.005, Relator: DAVI FURTADO MEIRELLES, Recurso Ordinario, Data da Publicação: 04-05-2011.) (grifo nosso) Fl. 11869DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 28 (157) É importante frisar que a qualificação do trabalhador como segurado obrigatório da Previdência Social na categoria empregado não se realiza de acordo com a vontade e a conveniência das partes envolvidas no contrato, mas pela subsunção da relação efetivamente construída entre elas à hipótese prevista no artigo 12, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/1991 (existência dos pressupostos do vínculo empregatício: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica). (158) Também não cabe aos particulares decidirem quanto à existência ou não de relação empregatícia, assim como não lhes é possível afastar os efeitos tributários decorrentes das relações que estabelecem, conforme o disposto no artigo 123 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - publicada no DOU de 27 de outubro de 1966 e retificada no DOU de 31 de outubro de 1966). “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.” (grifo nosso) (...) PARTE XIII – DA DESNECESSIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA (161) É importante esclarecer que a mera regularidade formal das empresas prestadoras não gera presunção de que atuem com independência e autonomia em relação à tomadora. (162) Acerca do tema, cabe transcrição de trechos do julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC 50172805320154047200 SC 5017280-53.2015.404.7200 – Relator: Rômulo Pizzolatti - Data de julgamento: 18/10/2016 “Como se vê, o Fisco entendeu que as pessoas jurídicas foram utilizadas como interpostas pessoas no recebimento de rendimentos, em função do regime tributário mais vantajoso a que elas se submetem; é como se fossem "laranjas" do seu sócio, empregadas para reduzir os tributos devidos caso os rendimentos fossem diretamente recebidos pelo seu verdadeiro titular. Em linhas gerais, a personalidade jurídica nada mais é do que uma ficção criada para possibilitar a afetação de determinados bens dos sócios à exploração de um empreendimento, de tal maneira a preservar o seu patrimônio pessoal dos riscos do negócio. Assim sendo, é inconcebível que uma pessoa jurídica tenha o que se chama de existência apenas formal; porque ela não é um fim em si mesmo, a sua existência somente se concretiza com a efetiva persecução da finalidade social, que é a atividade (=empresa). Uma pessoa jurídica que não exerce nenhuma atividade e que foi criada apenas para que o seu "sócio" possa valer-se de sua roupagem para obter vantagem tributária indevida não possui existência autônoma; o seu patrimônio, assim como a sua personalidade, confundem-se com a personalidade e com o patrimônio do sócio. Em situações dessa natureza, dada a confusão patrimonial, é correto superar-se a pessoa jurídica interposta (não Fl. 11870DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 29 propriamente a sua personalidade jurídica), porque os rendimentos auferidos por ela são os próprios rendimentos do seu sócio e, diante dessa constatação, não se exige maiores formalidades da Receita Federal para que os atribua ao seu efetivo titular. A base legal para tanto está no parágrafo único do artigo 116 do CTN, que dispõe: Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: ... Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Obviamente, portanto, não se exige declaração de inaptidão para a correta identificação do sujeito passivo da relação tributária, ainda que para isso seja necessário desconsiderar a interposição de uma pessoa jurídica, relevando notar, ademais, que o procedimento previsto no artigo 81 da Lei nº 9.430, de 1996, nem sequer guarda relação direta com o combate ao emprego de ardis formais (elisão abusiva) para fins de sonegação fiscal. Em termos bastante práticos, não há propriamente uma desconsideração da personalidade jurídica; o que há é o afastamento da pessoa jurídica utilizada como "laranja" do titular dos rendimentos. Não existe, sob o ponto de vista operacional, nenhuma diferença na interposição fraudulenta de pessoa física ou jurídica, assim como não existe diferença na solução a ser dada: tanto em um quanto em outro caso, o Fisco simplesmente atribui os rendimentos ao seu efetivo titular, sem que para tanto tenha que "desconsiderar" a personalidade jurídica do sujeito interposto na relação tributária.” (grifos nossos) PARTE XIV – DA DESNECESSIDADE DE PRÉVIO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELA JUSTIÇA DO TRABALHO (163) Em consonância com o artigo 116, I, do CTN, tratando-se de situação de fato, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. (164) Por essa razão, configurada a existência dos pressupostos da relação de emprego entre a contratante e pessoas físicas contratadas por intermédio de pessoas jurídicas das quais são sócios, deve a fiscalização, em respeito ao artigo 229, §2º, do RPS, constituir o crédito tributário. (...) (168) A redação original do artigo 129 da Lei nº 11.196/2005 continha um parágrafo único que foi vetado. A fundamentação do veto presidencial evidencia que a fiscalização não depende do provimento jurisdicional para, só então, considerar a situação real verificada. "Art. 129. ... Fl. 11871DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 30 Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica quando configurada relação de emprego entre o prestador de serviço e a pessoa jurídica contratante, em virtude de sentença judicial definitiva decorrente de reclamação trabalhista. Razões do veto O parágrafo único do dispositivo em comento ressalva da regra estabelecida no caput a hipótese de ficar configurada relação de emprego entre o prestador de serviço e a pessoa jurídica contratante, em virtude de sentença judicial definitiva decorrente de reclamação trabalhista. Entretanto, as legislações tributária e previdenciária, para incidirem sobre o fato gerador cominado em lei, independem da existência de relação trabalhista entre o tomador do serviço e o prestador do serviço. Ademais, a condicionante da ocorrência do fato gerador à existência de sentença judicial trabalhista definitiva não atende ao princípio da razoabilidade." (grifo nosso) (169) O citado veto encontra-se em consonância com o artigo 142 do CTN, dado que, conforme o referido artigo, constatada a ocorrência do fato gerador (pela verificação da existência de vínculo empregatício, por exemplo), é dever da fiscalização constituir o crédito tributário. “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Fala-se, portanto, de maneira indireta, em simulação e fraude à lei, apontando-se como base legal o art. 116 do CTN e o art. 123 do CTN. Também veicula-se como base legal dispositivos da CLT, o § 2º do art. 229 do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, e o art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/1991. O Art. 149, VII do CTN e o artigo 167 do código Civil tampouco não são mencionados e o art. 142 do CTN aparece apenas de maneira indireta, no corpo de uma citação que indica as razões de veto do parágrafo único do art. 129 da Lei nº 11.196/95. A questão foi aventada em Impugnação e o Acórdão Recorrido transcreveu, como fundamentação, excerto do Acórdão proferido nos autos do Processo nº 16539.720015/2019-78, que tratava da cobrança de contribuições previdenciárias. Entendeu, assim, adequadamente fundamentado o Auto de Infração. Pois bem, a análise da materialidade das operações é ferramental válido para a investigação de ilícitos, mas não exime a autoridade autuante de adequadamente fundamentar a reclassificação jurídica e indicar os dispositivos legais nos quais se calcou. A autoridade fiscal deve trazer à baila os fundamentos jurídicos e os dispositivos legais nos quais vislumbra respaldo para a requalificação jurídica dos fatos e negócios tais como formalmente se apresentam, vale dizer, se Fl. 11872DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 31 vislumbra a ocorrência de simulação, deve fazer tal assertiva de maneira clara e indicar os dispositivos legais que apontem a simulação como autorizadora do lançamento tributário. O art. 116 parágrafo único do CTN foi mencionado indiretamente e em passant, tendo a autoridade autuante centrado sua análise no inciso I do caput, que trata do momento de ocorrência do fato gerador e, portanto, é inapto a embasar a requalificação realizada. De todo modo, o parágrafo único do art. 116, como bem decidiu o STF ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 2.446, trata de evasão fiscal (não de elisão) e depende de regulamentação por lei ordinária para que seja aplicável. O 123 do CTN, por sua vez, não trata da desconsideração das estruturas jurídicas sobre as quais o direito tributário se sobrepõe, versa sobre as convenções particulares que disponham sobre a responsabilidade pelo pagamento de tributos visando a modificar a definição legal do sujeito passivo da obrigação tributária. Irrelevante, portanto, para o deslinde do feito. O Art. 142 do CTN trata da atividade administrativa do lançamento e permite a requalificação jurídica de fatos e negócios, mas não foi suscitado pela fiscalização, que alegou ter havido fraude e simulação (qualificando inclusive a multa de ofício), situações cuja previsão legal autorizadora do lançamento tributário se encontram nos arts. 149, VII do CTN e quiçá no 167 do Código Civil, não suscitados pela fiscalização, mas somente pelo Acórdão Recorrido. Já a desconsideração das operações conforme sua estrutura formal a partir de dispositivos específicos da legislação previdenciária não podem ter seus efeitos transportados para a determinação da obrigação de retenção de Imposto de Renda e a consequente imposição de multa isolada e juros moratórios. Verificamos, portanto, que o Relatório Fiscal é amplo, genérico e ao mesmo tempo vago e impreciso, deixando de esclarecer o fundamento jurídico e os dispositivos legais aptos a sustentarem a pretensão fiscal. Passando à análise do Acórdão Recorrido, nota-se que a fundamentação trazida pela autoridade julgadora de piso, sob o pretexto de clarificação, na realidade implicou inovação na autuação, demonstrando o quão carentes de fundamentação jurídica encontram-se os autos de infração em tela. O esforço de invocar novos fundamentos e preencher as lacunas deixadas pela autuação, inclusive mediante a indicação dos dispositivos legais potencialmente subjacentes às razões da autuação (art. 9° da CLT, art. 149, VII, do CTN, arts. 167, 168 e 169 do CC/02), muito embora revele esforço da autoridade julgadora de piso, é prática indiferente à higidez da autuação, jamais podendo ser admitida como forma de salvar o lançamento tributário, já que admiti-la implicaria violação aos arts. 142 e 146 do CTN, por acarretar a alteração do critério jurídico do lançamento tributário. Ao que tudo indica, a fundamentação jurídica subjacente à requalificação jurídica dos fatos subjacentes à autuação seria ocorrência de fraude ou simulação (inclusive acarretando a Fl. 11873DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 32 qualificação da multa de ofício), encontrando-se no art. 149, VII do CTN e quiçá no art. 167 do Código Civil a autorização legal para que a tributação alcance os atos dissimulados. Não fosse a simulação, o permissivo legal para a requalificação jurídica dos fatos analisados pela autoridade autuante se encontraria no art. 142 do CTN. Ocorre que a autuação foi, além de pouco clara, omissa, deixado de indicar os dispositivos nos quais poderia ter esteio valido. A ausência de indicação dos dispositivos legais pertinentes, penso, é fundamento suficiente para o reconhecimento da nulidade do lançamento tributário, mas assume especial relevância nos casos em que a fundamentação jurídica é deficiente, vale dizer, nos casos em que o ato de subsunção dos fatos à norma e o cotejo analítico que permita ao contribuinte a adequada ciência da acusação e seus fundamentos é vaga, a indicação dos dispositivos legais nos quais encontraria respaldo auxiliam o sujeito passivo a complementar as lacunas existentes e compreender a fundamentação do lançamento tributário. Este conselheiro tem se alinhado à posição que defende a verificação objetiva das nulidades a partir da análise da higidez do ato de lançamento face aos ditames do artigo 142 do CTN, independentemente de qualquer análise subjetiva que se possa fazer acerca dos efeitos que o desatendimento do comando legal possa ter causado no exercício do direito de defesa do contribuinte. O posicionamento expresso no Voto Vencedor do Acórdão Acórdão n.º 9101- 005.876, de relatoria do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, cujas ratio entendo aplicável ao caso em questão, sintetiza o pensamento de forma lapidar: “Rechaça-se – com veemência - o entendimento de que basta a Autoridade Tributária bem descrever os fatos, sendo irrelevante o equivoco na fundamentação jurídica do lançamento de ofício. Tal posição não só pressupõe que poderiam as Autoridades Julgadoras determinarem, posteriormente, a legislação aplicável, durante o contencioso, como contraria o ônus legal da Fiscalização, previsto no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto nº 70.235/70 – além de empobrecer e desmerecer a tão nobre função técnica do Auditor Fiscal. Não se está exigindo da Autoridade Fiscal erudição acadêmica ou magistério jurídico na sua atividade pública, mas o devido conhecimento do teor da Lei que ela mesma invoca e aplica, bem como do seu alcance e de suas consequências, assegurando coerência e consistência jurídica dos atos administrativos.” No caso em questão, a autoridade autuante, muito embora tenha qualificado a multa de ofício alegando ter havido fraude ou simulação, não deixou claro se a reclassificação dos negócios celebrados encontrava respaldo também na fraude ou na simulação, nem tampouco apontou como dispositivo legal fundante da autuação o Art. 149, VII do CTN, o art. 167 do Código Civil, ou o art. 142 do CTN que, segundo a corrente predominante na jurisprudência, permitiria a requalificação jurídica dos fatos e atos independente da imputação de fraude ou simulação. Fl. 11874DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 33 Pelas razões acima expostas, penso que a autoridade autuante deixou de atender adequadamente ao ônus imposto pelo art. 142 do Código Tributário Nacional, o que macula de nulidade o ato administrativo de lançamento tributário. A despeito disso, entendo possível, no mérito, superar a nulidade em favor do Recorrente, nos termos permitidos pelo art. 59, § 3º do Decreto nº 70.235/72. 3. Mérito Para o julgamento de mérito da demanda, bastaria partir das mesmas conclusões a que chegamos no tópico anterior, já que (i) o erro na identificação no aspecto temporal do fato gerador implica equivocada imputação ao Recorrente e acarretou, por exemplo, erro na apuração da base de cálculo, de maneira que a autuação por estas razões já seria improcedente; e (ii) os vícios de fundamentação impedem o reconhecimento da procedência dos lançamentos face à fundamentação e enquadramento jurídico adotados. De todo modo, penso ser importante tratar do tema central à análise do caso à luz do Acórdão proferido pelo STF ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 66, reconhecendo a constitucionalidade do art. 129 da Lei nº 11.196/2005 sem redução de texto e com efeitos erga omnes. Isso porque o art. 129 da Lei nº 11.196/2005 é justamente o dispositivo que trata da validade e oponibilidade jurídica, para fins fiscais e previdenciários, do modelo de contratação adotado pelo Recorrente, desconsiderado pela autoridade autuante e pela autoridade julgadora de piso por entenderem presentes os requisitos da relação empregatícia. Vejamos: “Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. (Vide ADC 66)” O Acórdão transitou em julgado em 27/03/2021, e resultou de ADC interposta pela Confederação Nacional da Comunicação Social (CNCOM) com o objetivo mediato de que a Administração Pública, por intermédio de seus agentes fiscais, se abstivesse de desqualificar as relações jurídicas estabelecidas com base no regime jurídico previsto pelo dispositivo acima transcrito, considerando que a jurisprudência, inclusive deste CARF, tem sido controversa sobre o tema nas situações em que a autoridade fiscal entende pela existência de vínculo empregatício. O objetivo do pedido está consignado no relatório do Acórdão, cujo excerto a seguir transcrevo. Fl. 11875DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art50 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art50 http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5794122 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 34 “2. A autora aponta controvérsia sobre a aplicação da norma pela Justiça do Trabalho, Justiça Federal e Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Assinala que “juízes e auditores da Receita Federal têm deixado de aplicar a norma em discussão para determinar a incidência, a pessoas jurídicas prestadoras de serviços intelectuais enquadradas nos pressupostos do art. 129 da Lei nº 11.196/2005, do estatuto fiscal e previdenciário das pessoas físicas” (fl. 3). 3. Requer “que os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública, por intermédio de seus agentes fiscais, se abstenham de desqualificar as relações jurídicas estabelecidas com base no regime autorizado pelo art. 129 da Lei nº 11.196/2005” (fl. 34). No mérito, pede seja declarada a constitucionalidade do art. 129 da Lei n. 11.196/2005.” Por sua vez, o Presidente da República, a Advocacia-Geral da União e o Presidente do Congresso Nacional manifestaram-se nos autos defendendo a postura identificada na jurisprudência administrativa e na Receita Federal, alegando que a constitucionalidade do art. 129 da Lei nº 11.196/2005 não implicaria garantia absoluta nem legitimação da constituição de pessoas jurídicas para a prestação de serviços intelectuais em desatendimento à legislação trabalhista e fiscal, tendo a norma o objetivo apenas de orientar as autoridades fiscais no sentido de que “apenas as sociedades legitimamente constituídas para prestação daqueles serviços não devem ter sua personalidade jurídica desconsiderada para submetê-las a regime previdenciário e fiscal das pessoas naturais”, já que a norma não seria aplicável aos casos concretos de “constatação de desvirtuamento na constituição da pessoa jurídica por simulação ou fraude, com finalidade de esquivar de normas trabalhistas ou frustrar o recolhimento de contribuições previdenciárias e imposto de renda.”. No voto vencedor, a Ministra Relatora assim sintetizou a contenda levada aos cuidados do STF: “Constitucionalidade da norma em exame 9. O cerne da discussão trazida ao cuidado deste Supremo Tribunal consiste em saber se harmônica com a Constituição da República preceito legal pelo qual pessoas jurídicas prestadoras de serviços intelectuais, incluídos aqueles de natureza científica, artística ou cultural, sujeitam-se apenas ao regime fiscal e previdenciário próprio das pessoas jurídicas. A controvérsia que permeia a presente ação é determinada pela incerteza gerada por prestadores de serviços intelectuais e para os tomadores desses serviços sobre eventual desconsideração de sua relação jurídica pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário que, a pretexto de coibir fraudes e simulação em favor da primazia da realidade, possa a eles impor regramento previdenciário e fiscal mais gravoso que aquele destinado às pessoas jurídicas ou, ainda, reconhecer a formação de vínculo empregatício entre a pessoa física do prestador Fl. 11876DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 35 e a tomadora dos serviços. O receio sobre a eficácia das escolhas empresariais e a dúvida sobre os limites dos compromissos assumidos comprometeria a segurança jurídica, mais ainda, o equilíbrio das relações firmadas, sem o que não se tem como garantido o livre exercício da atividade empresarial e o pleno desenvolvimento econômico.” Não restam dúvidas, portanto, de que a ADC nº 66 julgava justamente o tema central para o deslinde do mérito do presente processo. Contudo, não se entendeu como aptas a demonstrarem o dissídio jurisprudencial, para fins de interposição da ADC, as decisões do CARF. É o que consigna a Relatora: 7. Há de se afastar a invocação de decisões administrativas emanadas do CARF por não serem essas decisões aptas a demonstrar a existência de dissídio jurisprudencial relevante em sede de controle difuso de constitucionalidade, requisito indispensável ao cabimento da ação declaratória de constitucionalidade. A despeito disso, e a despeito de não identificar nas decisões da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal a explícita declaração de inconstitucionalidade do art. 129, o afastamento ocasional do dispositivo sob a invocação de fundamentos constitucionais motivou o conhecimento da ADC, pois, o STF, na Súmula Vinculante nº 10 equiparou à declaração de inconstitucionalidade a decisão que deixa de aplicar determinada norma sob fundamento constitucional. Esta foi a razão do conhecimento da ação. No mérito, o Acórdão, proferido por 8 votos a 2, deu provimento integral ao pleito da CNCOM nos termos do voto da Relatora, a Ministra Cármen Lúcia, que reconheceu a constitucionalidade do art. 129, deixando claro que a opção permitida pelo dispositivo encontra- se sujeita a verificação de legalidade e regularidade pela Administração ou pelo Poder Judiciário, quando acionado, por inexistirem no ordenamento garantias e direitos absolutos, de maneira que a “maquiagem de contrato” (expressão adotada pela relatora), pode ser objeto de questionamento, respeitando-se o princípio da mínima interferência na liberdade econômica. Vejamos: “13. Sob essa mesma perspectiva de densificação da liberdade de organização da atividade econômica empresarial, dotando-a da flexibilidade e da adequação atualmente exigidas, e da necessária compatibilização com os valores sociais do trabalho, há de se concluir que a norma objeto desta ação não apresenta vício de inconstitucionalidade. Compatibiliza-se a norma com a normatividade constitucional que abriga a liberdade de iniciativa como fundamento da República. 14. Tanto não induz, entretanto, a que a opção pela contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços intelectuais descrita no art. 129 da Lei n. 11.196/2005 não se sujeite à avaliação de legalidade e regularidade pela Fl. 11877DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 36 Administração ou pelo Poder Judiciário quando acionado, por inexistirem no ordenamento constitucional garantias ou direitos absolutos. (...) 15. Eventual conduta de maquiagem de contrato – como ocorre em qualquer caso – não possa ser objeto de questionamento judicial. Entretanto, a regra jurídica válida do modelo de estabelecimento de vínculo jurídico estabelecido entre prestador e tomador de serviços deve pautar-se pela mínima interferência na liberdade econômica constitucionalmente assegurada e revestir-se de grau de certeza para assegurar o equilíbrio nas relações econômicas e empresariais. 16. Pelo exposto, declarando a constitucionalidade do art. 129 da Lei n 11.196/2005, voto no sentido julgar procedente o pedido.” (grifo nosso) Pelo teor do voto vencedor da Ministra Relatora, portanto, não se afastou a possibilidade da avaliação de legalidade e regularidade dos contratos celebrados entre particulares (coibindo-se a “maquiagem de contrato”) pela Administração ou pelo Poder Judiciário, muito embora tal avaliação deva ser norteada pela mínima interferência na liberdade econômica. Acompanhando o entendimento firmado pela Relatora5, e com ela concordando, o Ministro Dias Toffoli proferiu Voto-Vista, no qual traçou o histórico do dispositivo legal em questão. Nessa ocasião, consignou as razões constantes da exposição de motivos da MP nº 255/05 ao final convertida na Lei nº 11.196/2005. Consignou: “A lei em tela, originária de projeto de lei de conversão da MP nº 255/05, instituiu, como se disse nas informações prestadas pelo Presidente do Senado Federal, ‘um marco inicial de incentivos fiscais para as pessoas prestadoras de serviços intelectuais, seja em caráter personalíssimo ou não, seja designando obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços’.” Visava, portanto, justamente à redução dos ônus tributários e previdenciários que de outra maneira se imporiam sobre a contratação, que deixa de submeter-se às regras aplicáveis na contratação de pessoas físicas, em harmonia com a possibilidade de terceirização das atividades meio e fim, reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 725 da sistemática de repercussão geral. 5 "Desde já, adianto que acompanho a Relatora, a Ministra Cármen Lúcia." Fl. 11878DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 37 Consignou também o Ministro, que a parte final do dispositivo expressamente previa a necessidade de observância ao art. 50 do Código Civil, que autoriza o Poder Judiciário a desconsiderar a personalidade jurídica nos casos previstos pelo referido dispositivo legal. O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, divergiu da corrente vencedora, por vislumbrar na norma em questão a “nítida isenção no cumprimento das atribuições sociais das empresas, a implicar profundo desequilíbrio na relação entre empregador e trabalhador, em prejuízo do projeto constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária – artigo 3º, inciso I.”, concordando assim com a premissa firmada pelo Ministro Dias Toffoli, de que a norma tinha o objetivo de garantir a redução da carga tributária incidente sobre a contratação de determinados prestadores de serviços pessoas físicas. Também divergindo da corrente vencedora, a Ministra Rosa Weber acompanhou a divergência inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio, entendendo que o cerne da questão e do pleito de reconhecimento de constitucionalidade do art. 129 seria a “predeterminação da natureza da relação jurídica da prestação de serviços pelo texto da norma impugnada, de forma desvinculada dos elementos da realidade social, dos dados reais do caso concreto e, a partir dessa formatação apriorística, estabelecer a regência normativa para fins fiscais e previdenciários.” Ou seja, a divergência foi instaurada e aberta pois o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo, na visão da corrente divergente, implicaria uma apriorística “chancela de fraude à legislação trabalhista”, negando ao trabalhador o direito de contestar perante o Judiciário a definição da real configuração do vínculo jurídico em que se deu a prestação de serviços, quando, de maneira oposta, o “poder do empregador sobre os trabalhadores no cumprimento diário do contrato é o elemento catalisador da intervenção do poder público”. Entendeu, assim, prevalente o princípio da primazia da realidade, a ser analisada caso a caso, inclusive tendo em conta o elemento da subordinação, de maneira a evitar tornar-se o empregado refém da vontade de seu patrão. As razões apontadas pela vertente divergente, salvo melhor juízo, fizeram má leitura do voto da Relatora, no qual restou claro que o reconhecimento da constitucionalidade do art. 129 não eliminaria a possibilidade de as autoridades administrativas ou judiciais afastarem sua aplicação em situações simuladas, com maquiagem de contrato, mas apenas reconheceria a regularidade a priori do modelo de contratação, transferindo assim à fiscalização o ônus de demonstrar a maquiagem de contratos. As considerações feitas pela Relatora acerca da possibilidade de avaliação da regularidade e licitude dos contratos, tanto pelas autoridades administrativas quanto pelas judiciais, compõem a ratio decidendi de que o dispositivo seria constitucional por não implicar carta branca apta a chancelar situações simuladas, delineando o importante vetor interpretativo seguido. Fl. 11879DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 38 O Acórdão, assim, especifica que as relações estabelecidas da maneira como preconizado pelo art. 129 são lícitas e não podem ser desconsideradas aprioristicamente, devendo eventual tarefa de reclassificação estar adstrita às hipóteses de simulação ou fraude cujo ônus probatório é da autoridade autuante, especialmente tendo em conta o reconhecimento da constitucionalidade da terceirização de atividades-meio e fim reconhecida pelo STF ao julgar as ADIs 5.735, 5.695, 5.687, 5.686 e 5.685, a ADPF 324 e o RE 958.252. A constitucionalidade e permissão legal, portanto, não significam a outorga de cheque em branco, permitindo às autoridades administrativas tanto quanto às judiciais avaliarem a legalidade e regularidade da contratação face a dispositivos legais outros (e.g. arts. 2º, 3º e 9º da CLT), desde que demonstrem-se presentes de maneira insofismável elementos probatórios robustos de simulação ou fraude, ônus que, no caso, é da autoridade fiscal. Essa avaliação, por sua vez, não está adstrita à autoridade judicial e às hipóteses do art. 50 do Código Civil, que trata da desconsideração da personalidade jurídica para fins de se atingir o patrimônio pessoal da pessoa física havendo abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, pela singela razão de que, muito embora o art. 129 faça menção exclusiva ao art. 50, não pode (nem há indício de que tenha sido essa sua pretensão) a lei ordinária afastar a aplicação dos arts. 142 e 149, VII do CTN (Lei Complementar), permissivos autoaplicáveis e suficientes para justificar a requalificação jurídica em casos de simulação. As razões de veto do parágrafo único do art. 129 da Lei nº 11.196/05, revelam que a interpretação adotada está em linha com a mens legis. Vejamos: “Parágrafo único do art. 129 ‘Art. 129. .................................................................................... Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica quando configurada relação de emprego entre o prestador de serviço e a pessoa jurídica contratante, em virtude de sentença judicial definitiva decorrente de reclamação trabalhista.’ Razões do veto ‘O parágrafo único do dispositivo em comento ressalva da regra estabelecida no caput a hipótese de ficar configurada relação de emprego entre o prestador de serviço e a pessoa jurídica contratante, em virtude de sentença judicial definitiva decorrente de reclamação trabalhista. Entretanto, as legislações tributária e previdenciária, para incidirem sobre o fato gerador cominado em lei, independem da existência de relação trabalhista entre o tomador do serviço e o prestador do serviço. Ademais, a condicionante da ocorrência do fato gerador à existência de Fl. 11880DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 39 sentença judicial trabalhista definitiva não atende ao princípio da razoabilidade.’” 6 Exige-se, contudo, maior diligência da fiscalização para desincumbir-se do ônus acusatório, sendo insuficiente a mera verificação da prestação onerosa de serviços personalíssimos de maneira não eventual pelo titular da pessoa jurídica. Devem restar explicitados e comprovados materialmente os pressupostos legais, notadamente o elemento subordinação/dependência. Nas palavras do Conselheiro Rayd Santana Ferreira ao relatar o Acórdão 2401-005.900 de 2018 “não cabe ao Fisco presumir a ilicitude da conduta do contribuinte, tampouco emitir opinião sobre a legislação vigente. É seu dever, ao reverso, aplicar a lei tributária, agindo no sentido da desconstituição dos negócios jurídicos eivados de vício, como, por exemplo, nos casos de fraude ou simulação Sob este arcabouço, algumas situações podem ser delineadas.” A insuficiência da verificação da prestação onerosa de serviços personalíssimos pelos sócios da pessoa jurídica contratada, permitida pelo art. 129 da Lei nº 11.196/05 encontra- se em linha com a própria história da tributação das pessoas jurídicas. Nos dizeres de Luís Eduardo Schoueri e Mateus Calicchio Barbosa: “Pessoas jurídicas não passam de instrumentos do Direito. Não ostentam capacidade contributiva própria e independente. Quem possui capacidade contributiva, ou não, são os indivíduos. Seja o patrimônio imputado à pessoa física, seja à jurídica, estas não passam de categorias jurídicas que refletem a capacidade contributiva de indivíduos . (...) “Desde suas origens alhures, o IRPJ era visto como um meio indireto de se tributarem os investidores, i.e. ‘um imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos dos sócios’, dizendo-se até que ‘qualquer análise acadêmica útil sobre a pessoa jurídica deve começar negando sua existência e visualizando os vários grupos de pessoas interagindo através da pessoa jurídica’2. A inexistência de capacidade contributiva dos entes coletivos era apontada, mesmo, em desfavor do IRPJ, que deveria ceder lugar à cobrança direta e imediata dos detentores daquela capacidade, i.e. os investidores”7 6 Mensagem de veto Nº 783, de 21 de novembro de 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/Msg/Vep/VEP-0783-05.htm>. 7 SCHOUERI, Luís Eduardo; BARBOSA, Mateus Calicchio. Imposto de Renda e Capacidade Contributiva: a Periodicidade Anual e Mensal no IRPJ. Revista Direito Tributário Atual, n.47. p. 569-613. São Paulo: IBDT, 1º semestre 2021, p. 570. Fl. 11881DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 40 Em um extremo, podemos trazer o exemplo da entidade que contrata a pessoa jurídica constituída por determinado artista para que este artista e titular/sócio da pessoa jurídica contratada performe, em caráter personalíssimo e sem as características da relação de emprego (e.g. um cantor contratado para determinado show). Igualmente, a contratação da pessoa jurídica constituída por determinado arquiteto de renome, para que desenvolva de maneira personalíssima projeto em benefício do contratante e segundo seu gosto e agrado parecem a priori não merecer resistência das autoridades fiscais. Tratam-se de atividades que, sem dúvida, pressupõem certo dirigismo e subordinação do contratante, sendo inconcebível a contratação personalíssima de serviços de arquitetura (para nos atermos ao último exemplo dado) na qual o contratado tenha carta branca para fazer o projeto que quiser, da forma que desejar e no prazo que melhor lhe aprouver. Ainda que se tratem de serviços pontualmente prestados e Direito do Trabalho conheça a figura do contrato temporário, inclusive de artistas8, esse modelo de contratação de serviços personalíssimos por meio de pessoa jurídica constituída pelo profissional desejado encontra-se inequivocamente albergado pelo art. 129 da Lei nº 11.196/05, sendo impertinentes análises que porventura considerem simulada a relação, única e exclusivamente por figurar como contratada pessoa jurídica. No outro extremo podemos enxergar a situação de maquiagem contratual, pela qual, por exemplo, serviços de natureza não intelectual mas personalíssimos sejam contratados por meio de pessoa jurídica constituída pelo titular prestador de serviços. Podemos imaginar o exemplo acadêmico de um profissional de limpeza que é contratado para faxinar determinado estabelecimento em caráter personalíssimo, mas cujo contrato maquia o escopo da contratação visando a atribuir formalmente a tal atividade natureza intelectual de gestão, planejamento estratégico e execução de limpeza. Os contratos em questão no caso presente, por sua vez, encontram-se na zona cinzenta, e merecerão análise mais detida. Antes disso, no entanto, é importante mencionar que, com relação à cessão de direitos, a Constituição Federal de 1988 assegurou aos cidadãos brasileiros os direitos patrimoniais sobre a imagem, nome, marca, voz (inclusive nas atividades desportivas), bem como o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras em que participarem inclusive os intérpretes, no artigo 5º incisos XXVII e XXVIII alíneas "a" e “b”. “XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: 8 Art. 9º da Lei nº 6.533/78 Fl. 11882DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 41 a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;” Tratam-se de direitos patrimoniais disponíveis definidos como bens móveis pelo art. 83 do Código Civil. “Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econômico; II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.” E a possibilidade de sua exploração como direitos patrimoniais, inclusive mediante cessão, é expressamente prevista no art. 28 da Lei nº 9.610/98, independentemente dos direitos morais de autor, estes sim inalienáveis e irrenunciáveis (art. 27): “Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis. Capítulo III Dos Direitos Patrimoniais do Autor e de sua Duração Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica. Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:” Essa garantia constitucional, atrelada à natureza de bens móveis dos direitos em questão, garante aos respectivos titulares o direito de decidir sobre a forma de sua utilização. Eventual dubiedade sobre a possibilidade de cessão dos direitos patrimoniais de autor, imagem, nome, marca ou voz de pessoa física para jurídica foi extirpada com as alterações promovidas pela Lei nº 12.441/2011, que, ao criar a EIRELI, previu expressamente a possibilidade de que fosse constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza e para recebimento da remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de seu titular. “Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente Fl. 11883DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 42 integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. § 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. § 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. § 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. § 4º ( VETADO). § 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. § 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.” O §5º tinha natureza meramente aclaratória e foi revogado em dezembro de 2021 pela MP nº 1.085/21, posteriormente convertida na Lei nº 14.382, de 27/06/2022, mas essa revogação, como esclarece a exposição de motivos da Medida Provisória, almejou esclarecer haver sido extinta a EIRELI com a introdução, no Código Civil, da figura da sociedade limitada unipessoal.9 A revogação do parágrafo §5º não há, portanto, de ser vista como vedação, já que o dispositivo continha mera elucidação de que também a EIRELI podia receber, em cessão de seu Titular, direitos patrimoniais de autor. “17. Por fim, a Medida propõe uniformizar o entendimento acerca da extinção da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - Eireli, bem como manter a segurança jurídica dos atos empresariais que são levados a registro no âmbito das Juntas Comerciais, mediante a revogação do inciso VI do art. 44 e do Título I-A, do Livro II da Parte Especial da Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002 (Código Civil), além de aprimorar a técnica legislativa dos artigos alterados pelo art. 43 da Lei nº 14.185, a fim de evitar possível insegurança jurídica” 9 Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. § 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Fl. 11884DF CARF MF Original https://legislacao.presidencia.gov.br/atos?tipo=LEI&numero=14382&ano=2022&data=27/06/2022&ato=490oXTE5kMZpWTa2c D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 43 Os serviços personalíssimos, assim, podem ser prestados por pessoa física ou por meio de pessoa jurídica constituída por seu sócio que irá atuar em caráter personalíssimo, já que o art. 129 da Lei 11.196/2005 estabeleceu uma exceção à regra da tributação na pessoa física dos rendimentos recebidos na prestação de serviços de caráter personalíssimo, autorizando a sujeição tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas nas hipóteses prestação. Por sua vez, os direitos patrimoniais de autor, imagem, nome, marca ou voz podem, independentemente da maneira como se prestam eventuais serviços correlatos (como os de atuação) ser cedidos e explorados por pessoa jurídica, constituída pela pessoa física titular original, distinguindo-se patrimonialmente do fazer consistente nos serviços eventualmente prestados (por exemplo de atuação, apresentação ou direção). Cada contratação tem objetivos distintos, versa sobre direitos e prestações distintas, podendo ser licitamente segregados ainda que se verifique, por ventura, a existência de relação empregatícia. Eventual desconsideração das relações contratuais firmadas deve decorrer da comprovação da ocorrência de simulação ou fraude, associada à demonstração da presença dos elementos da relação empregatícia, regendo-se, nas palavras do Acórdão proferido na ADC nº 66, pelo princípio da “mínima interferência na liberdade econômica”. Ainda assim, não poderão violentar a segregação válida dos direitos patrimoniais de autor, podendo, quando muito, implicar na requalificação jurídica dos rendimentos decorrentes da prestação dos serviços personalíssimos. Como era de se esperar, a análise do elemento fundamental distintivo da relação empregatícia, a subordinação, assume maior complexidade tratando-se das atividades intelectuais, marcadas sempre por grau mais amplo de autodeterminação no modo da prestação. Um advogado, por exemplo, empregado ou não, terá sempre, por mais dirigido que seja seu labor diário, nível mais amplo de autodeterminação no seu atuar do que o funcionário da linha de montagem de uma indústria automotiva. Igualmente, um artista sempre terá grau de liberdade interpretativa muito mais amplo do que se esperaria nas relações profissionais tradicionalmente marcadas pela disparidade entre capital e trabalho. Por outro lado, a contratação de serviços intelectuais por determinada empresa deve ser sempre dirigida pela contratante de maneira que esta consiga adequadamente organizar os fatores de produção dos quais se vale para desempenhar seu objeto social. Fl. 11885DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 44 Essa autodeterminação inerente às profissões intelectuais está em sua essência, sendo objeto de constantes estudos na Doutrina especializada, conforme nos relata Alice Monteiro de Barros10 (...) Afirma-se24 que não se delineia nessa modalidade de trabalho a subordinação socioeconômica, tampouco pode-se falar em acentuada direção no desenvolvimento dessa atividade, uma vez que o artista determina, de certa forma, os modos pelos quais realiza o seu trabalho, principalmente em se tratando de produtor, apresentador, diretor de fotografia, atores principais e dubladores. Estes mantêm uma certa autonomia, preservando a própria individualidade, com vistas a um objetivo final que representa o interesse comum. Por outro lado, o objeto do opus, no contrato de trabalho autônomo, é predeterminado. No tocante à contratação do artista, essa predeterminação não poderá ocorrer, exatamente porque nem mesmo ao artista é dado prever e regular os aspectos que entram na definição do objeto do seu contrato, como a sensibilidade e a criação. Justamente por sua relação inseparável com o próprio mister desempenhado e contratado, tratando-se de serviços intelectuais, a verificação do requisito da subordinação depende, salvo raras exceções, da análise das condições materiais em que quotidianamente se dá a relação entre contratante e contratada, sendo insuficiente (salvo raras exceções), a restrição à leitura, interpretação e reprodução das cláusulas contratuais nos Autos de Infração. Nesse sentido entendeu o Acórdão 2402-005.696, de relatoria do Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, por unanimidade de votos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PESSOA JURÍDICA INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. A fiscalização não reuniu outras provas para demonstrar a existência da propalada subordinação jurídica, centrando suas forças apenas nos instrumentos contratuais, que, segundo se entende, não são suficientes para caracterizá-la. 2. A descaracterização do vínculo pactuado é uma medida extrema, que, como tal, deve estar amparada em indubitável conjunto probatório. 10 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, v.39, n.69, p.147-165, jan./jun.2004. Disponível em: <https://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_69/Alice_Barros.pdf>. Acesso em: 08/07/2022. Fl. 11886DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 45 3. A autoridade autuante não conseguiu demonstrar que a recorrente realizou, no mundo fenomênico, o fato gerador das contribuições. Extrai-se da íntegra do voto: “De mais a mais, e como se vê, a afirmação de que os profissionais contratados integrariam a estrutura organizacional do sujeito passivo e que as atividades deles estariam subordinadas à sua política administrativa é apenas uma conclusão intelectual extraída de um raciocínio indutivo, e não uma asserção baseada no conjunto probatório dos autos. A fiscalização não reuniu outras provas para demonstrar a existência da propalada subordinação, centrando suas forças apenas nos instrumentos contratuais, que, segundo se entende, não são suficientes para caracterizá-la. Isto é, os contratos não demonstram, de forma extreme de dúvidas, a existência de subordinação jurídica, mas apenas estabelecem um liame obrigacional entre a recorrente e as empresas prestadoras de serviços, mais precisamente uma obrigação de fazer, inerente ao negócio pactuado (art. 594 do Código Civil). A fiscalização deveria ter demonstrado, de forma inequívoca, aquela "situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. A subordinação significa uma limitação à autonomia do empregado, de tal modo que a execução dos serviços deve pautar- se por certas normas que não serão por ele traçadas2". A descaracterização do vínculo pactuado é uma medida extrema, que, como tal, deve estar amparada em indubitável conjunto probatório.” (negrito nosso) 3.1. Síntese das premissas Podemos, portanto, sintetizar as principais premissas firmadas no tópico anterior: i. O reconhecimento da Constitucionalidade do art. 129 da Lei nº 11.196/05 no julgamento da ADC nº 66 implica a confirmação da licitude do contribuinte de optar pela forma menos onerosa para a prestação de serviços intelectuais personalíssimos; ii. Sua interpretação e aplicação é regida pelo princípio da “mínima interferência na liberdade econômica”; iii. Não se pode, aprioristicamente, requalificar os contratos celebrados com pessoas jurídicas simplesmente por envolverem a prestação de serviços intelectuais personalíssimos de seu titular; Fl. 11887DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 46 iv. Há inequívoca intenção legislativa de, por meio do art. 129, estabelecer “um marco inicial de incentivos fiscais para as pessoas prestadoras de serviços intelectuais, seja em caráter personalíssimo ou não, seja designando obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços.” v. Há dificuldade de verificar, no desempenho de atribuições intelectuais, o elemento da subordinação, que torna insuficiente, na esmagadora maioria dos casos, a mera análise e interpretação dos termos dos contratos celebrados; e vi. Cabe à fiscalização o ônus de provar eventual ocorrência de simulação ou fraude; vii. O cumprimento de tal ônus se dá mediante a coleta de elementos demonstrativos dos requisitos da relação empregatícia no desempenho concreto das relações quotidianas entre contratante e contratado, requisito reconhecido também pelo próprio voto vencido da Ministra Rosa Weber, quando ela constata o “poder do empregador sobre os trabalhadores no cumprimento diário do contrato é o elemento catalisador da intervenção do poder público”(grifo nosso); e viii. A verificação da simulação não implica a desconsideração da segregação feita entre a remuneração pela prestação de serviços personalíssimos e aquela decorrente dos direitos patrimoniais de autor, imagem, nome, marca ou voz cedidos à pessoa jurídica. Destas premissas, poderemos perquirir se, no caso, além dos elementos onerosidade, pessoalidade e habitualidade encontra-se presente o elemento subordinação de maneira tal que nos permita concluir ter havido simulação (Art. 149, VII do CTN e art. 167 do Código Civil) que justifique a requalificação dos atos e negócios jurídicos em questão para fins fiscais. 3.2. Análise dos caso concreto A autoridade fiscal autuante, em seu Relatório Fiscal, analisou cada um dos contratos elencando as disposições a partir das quais entenderia estarem presentes os requisitos da relação empregatícia, notadamente a subordinação. Os contratos, em sua essência, contém condições e previsões análogas, e a subordinação foi vislumbrada pela autoridade fiscal essencialmente nos seguintes elementos: i. Inserção das atividades desempenhadas pelo “interveniente” (sócio da pessoa jurídica contratada), na dinâmica operacional do contratante, atuando em conjunto com empregados do contratante. ii. Fixação de horários, em determinados casos, para o desempenho das atividades, como gravações de programas transmitidos ao vivo; iii. Possibilidade de a contratante determinar a inserção ou remoção do contratado em quaisquer projetos da contratante; Fl. 11888DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 47 iv. Participação do interveniente no esforço de venda, promoções ou ações de merchandising determinadas pelo contratante mediante participação nas receitas delas decorrentes; v. Descrição genérica das notas fiscais emitidas pelo contratado vi. Presença de cláusula de exclusividade com relação a determinadas atividades com remuneração atrelada à exclusividade e ao tempo à disposição do contratante; vii. Obrigação de priorização dos compromisso assumidos com o contratante frente aos assumidos com terceiros; e viii. Possibilidade de que a pessoa jurídica contratada se associasse à pessoa jurídica contratante para fins de valer-se do seguro-saúde corporativo da contratante. Os contratos acostados aos autos e analisados pela autoridade fiscal de fato trazem variados elementos dos quais se extrai haver por parte do Recorrente contratante o poder de coordenação das atividades contratadas, mas tal coordenação encontra-se, ao menos contratualmente, dentro dos limites normais esperados de qualquer contratação que precisa ser integrada e coordenada para viabilizar o desempenho das atividades operacionais do contratante. Trata-se de elemento inerente à complexidade das atividades operacionais do contratante Recorrente, que não significa aprioristicamente a existência de subordinação. A fixação de horários para as gravações de programas, por exemplo, notadamente quando transmitidos ao vivo, a determinação do número de programas a serem gravados, a possibilidade de decidir sobre o cancelamento do programa ou ainda sobre a substituição do contratado, por exemplo, são inerentes à própria atividade da Recorrente, não permitindo concluir-se pela verificação do elemento subordinação. Ademais, a participação nos esforços promocionais e o recebimento de remuneração adicional percentual sobre as atividades de merchandising demonstra justamente o oposto da subordinação, revela que os contratados assumem, nas atividades desempenhadas, importante papel captador e de agregação de valor aos negócios, concorrendo proporcionalmente com os riscos da contratante. A exclusividade imposta pelos contratos para determinadas atividades também não há de causar estranhamento. Trata-se de ferramenta válida utilizada para diversos fins, como, por exemplo, evitar a prática de concorrência desleal e evitar a troca de experiências que exponha aos concorrentes modelos de organização desenvolvidos pela contratante, dentre outras informações comercialmente sensíveis ou sigilosas. Ainda assim, trata-se de exclusividade com escopo bastante definido, com exceções contratualmente previstas que permitem aos contratados atuação paralela bastante ampla, desde que não concorrente com a contratante. Fl. 11889DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 48 Segue a mesma sorte a previsão de priorização dos compromisso assumidos com o Recorrente, remunerada juntamente com a exclusividade e disponibilidade, mediante o pagamento de luvas contratuais. As descrição genérica das notas fiscais emitidas pela contratada, por sua vez, nada revelam de relevante. Por fim, a possibilidade de que a pessoa jurídica contratada se associe à contratante para que seu titular seja beneficiário de seguro-saúde custeado pelo contratante, muito embora seja inusual em relações tradicionais de prestação de serviços, não é indicativo do elemento subordinação, sendo quando muito insuficiente, no contexto fático-probatório presente nos autos, para justificar o reconhecimento de relação empregatícia. Na realidade, verificamos do contexto fático dos autos que os contratos celebrados refletem o estágio profissional dos titulares das empresas contratadas (muitos dos quais já foram no passado contratados diretamente como empregados pela Recorrente) em que estes já possuem fama, renome e influência suficientes para lhes garantir autonomia decisória contratual e assim esvair a tradicional vulnerabilidade que marca a relação patrão empregado. As cláusulas contratuais causadoras de estranhamento à autoridade fiscal, revelam verdadeiro consenso entre as partes que garante autonomia das empresas contratadas e seus titulares, ao mesmo tempo em que resguarda ao Recorrente estabilidade e previsibilidade nos patamares mínimos necessários para assegurar a operacionalidade de seus negócios. Trata-se do resultado contratualmente materializado da complexidade do negócio da Recorrente, no sentido de envolver a organização e coordenação de variados fatores de produção em sentido amplo, notadamente o capital humano, associada ao alinhamento de interesses entre o capital humano (o intelecto, fama, expertise, imagem e voz dos intervenientes, sócios das empresas contratadas) e o capital financeiro. Não vislumbro, portanto, dos elementos probatórios carreados pela autoridade autuante, relação empregatícia dissimulada ou maquiagem de contratos visando à pejotização que dissimule vínculo empregatício, razão pela qual entendo que a restrição da atividade fiscalizatória à análise documental foi insuficiente à demonstração do elemento subordinação. 4. Dispositivo Pelo exposto, conheço do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva (Relator ad hoc) Fl. 11890DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-006.990 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16539.720001/2020-98 49 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Apresento declaração de voto tão somente para acrescentar algumas razões adicionais. A primeira delas é que desde o início do referido julgamento por esta TO embargos de declaração propostos no RE958252 que resultou no Tema em Repercussão Geral 725 do STF, e que pleiteava modulação dos efeitos da decisão foi parcialmente provido tão somente para impedir devolução de verbas trabalhistas recebidas de boa fé por trabalhadores que questionaram o respectivo vínculo. Ou seja, o Tema até o momento configura-se válido e aplicável. Ademais, isso não significa uma carta branca à operações que simulam a inexistência de vínculo trabalhista. Mas valida tais reorganizações negociais desde que os requisitos que caracterizam o vínculo de relação de trabalho não estejam configurados. Em outras palavras, tratando-se a terceirização de atividades fins lícita, compete à autoridade fiscal descaracterizar de forma cabal a relação contratual entabulada e, por outro lado, comprovar de forma direta a configuração do vínculo empregatício. Inverte-se, portanto, o ônus probatório. Por sua vez a autoridade fiscal no presente caso, em que pese o bom trabalho fiscal realizado com base em premissas até então adotadas pela receita federal e pela Justiça do Trabalho, focou o trabalho na impossibilidade de terceirização de atividades fins, fatos de existência de vínculos trabalhistas anteriores e outros fatos que não desincumbem de forma cabal o ônus probatório de acordo com a nova realidade jurisprudencial. Além disso, o CARF já adotando as recentes decisões jurisprudenciais tem aplicado posições favoráveis a tese do contribuinte a exemplo de recentes decisões proferidas nos Processos nº 10166.720689/2017-18 e 10166.730893 /2017-39. Com base no exposto, e com essas razões adicionais, acompanhei o voto do Relator original por dar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 11891DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1. Admissibilidade 2. Preliminares 2.1. Pedido de conversão em diligência por reflexão deste processo face ao de nº 16539.720015/2019-78 2.2. Nulidade por erro na identificação do aspecto temporal do fato gerador 2.3. Nulidade vício de fundamentação 3. Mérito 3.1. Síntese das premissas 3.2. Análise dos caso concreto 4. Dispositivo Declaração de Voto

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Numero do processo: 11070.736161/2019-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2014 BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. CONVALIDAÇÃO JUNTO AO CONFAZ As normas de convalidação previstas nos art. 3º e 10 da referida Lei Complementar 160/2017 aplicam-se, apenas, aos benefícios fiscais concedidos à revelia do CONFAZ.
Numero da decisão: 1202-001.322
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Marcelo Jose Luz de Macedo, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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CONVALIDAÇÃO JUNTO AO CONFAZ As normas de convalidação previstas nos art. 3º e 10 da referida Lei Complementar 160/2017 aplicam-se, apenas, aos benefícios fiscais concedidos à revelia do CONFAZ. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Marcelo Jose Luz de Macedo, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Leonardo de Andrade Couto (Presidente). Fl. 625DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 2 RELATÓRIO Por retratar bem os fatos que permeiam o presente processo, reproduzo o relatório elaborado pela Delegacia Regional de Julgamento ao proferir o v. acórdão de número 107-005.681 – 9ª Turma da DRJ07 para, a seguir, complementá-lo com a descrição dos atos processuais praticados a partir do julgamento de primeira instância. O Interessado em epígrafe apresentou manifestação de inconformidade às fls. 325/368, alegando fatos e sua interpretação da legislação que, justificariam a troca do método PRL (Preço de Revenda menos Lucro) pelo método PIC (Preços Independentes Comparados) para calcular seus preços de transferência e, por consequência, o acréscimo do Saldo negativo de IRPJ do ano- calendário de 2014, originalmente pleiteado no PER/DCOMP 36894.65810.081215.1.3.02-2908 (e retificado pelo PER/DCOMP no 29787.84021.150817.1.7.02-4128). PETIÇÃO INAUGURAL x PER/DCOMP em Formulário Pela petição inaugural às fls. 05/07 do presente processo, o Interessado em epígrafe requereu “a homologação da retificação do Pedido de Compensação (PERDOMP no 39735.81951.310715.1.3.03- 3040) via formulário, documentos ora anexos, a fim de reconhecer o saldo negativo de CSLL declarado na obrigação acessória DIPJ (Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica), relativa ao ano- calendário de 2014, conforme segue:” (destacamos) Fl. 626DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 3 Fl. 627DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 4 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE O Interessado em epígrafe apresentou manifestação de inconformidade às fls. 358/401, reiterando a validade acréscimo do Saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2014, originalmente pleiteado no PER/DCOMP 39735.81951.310715.1.3.02-3040 (e retificado pelo PER/DCOMP no 37858.65521.301115.1.7.03-0027) oriundo: da troca do método PRL (Preço de Revenda menos Lucro) pelo método PIC (Preços Independentes Comparados) para calcular seus preços de transferência; do aproveitamento da utilização de benefícios fiscais de redução de base de cálculo do ICMS, concedidos pelos Estados do Rio Grande do Sul, de São Paulo e Goiás (subvenção de investimento) . Fl. 628DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 5 Trago à colação, em síntese, as alegações do inconformismo aqui em apreciação (destaques e anotações minhas): Fl. 629DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 6 Fl. 630DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 7 Fl. 631DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 8 Fl. 632DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 9 Fl. 633DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 10 Fl. 634DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 11 Fl. 635DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 12 Fl. 636DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 13 Fl. 637DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 14 Fl. 638DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 15 Na ocasião do julgamento do Recurso Voluntário apresentado pelo Recorrente, a 9ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 07, proferiu v. acórdão a quo julgando parcialmente procedente a manifestação de inconformidade por entender que a Recorrente recalculou seus preços de transferência pelo método PIC de forma válida, segundo a orientação da RFB, reconhecendo crédito de R$ 1.048.877,28 pleiteada no Pedido de Restituição. Por outro lado, a DRJ não reconheceu crédito decorrente de exclusão de valores referentes a subvenções de ICMS. Irresignada com o v. acórdão a quo, a Recorrente interpôs recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais alegando, em síntese, que: i. a legislação do Estado do Rio Grande do Sul, do Estado de São Paulo e do Estado de Goiás não exigem celebração de Termo de Acordo para fruição Fl. 639DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 16 dos benefícios previstos no art. 23, inciso II, alínea “b” e inciso XIII do Livro I do RICMS/RS; Art. 12, Anexo II, Livro VI do RICMS/SP e Art. 9, inciso I, alíneas “a” e “b”, Anexo IX do RCTE/GO; ii. a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 24/1975 não exigem que os Estados firmem Termo de Acordo para fins de concessão de benefícios de ICMS; iii. a Lei Complementar nº 160/2017, que alterou o artigo 30 da Lei n.o 12.973/2014, não exige Termo de Acordo e/ou contrapartidas específicas – implantação ou expansão de empreendimentos - para fins de tratamento dos incentivos de ICMS como subvenção para investimento; iv. as exigências da Lei Complementar nº 160/17 para fins de tratamento dos incentivos de ICMS como subvenção para investimento, quais sejam, manutenção dos valores em reservas de lucros e convalidação dos benefícios junto ao CONFAZ, foram atendidos pela Contribuinte. v. não há dispositivo legal que exija Termo de Acordo para fins de tratamento dos benefícios de ICMS como subvenção para investimento, tendo sido exatamente este o entendimento já manifestado pelas Autoridades Fiscais em Soluções de Consulta. É a síntese do necessário, passo ao voto. VOTO Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator. O recurso é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Como descrito acima, trata-se de pedido de restituição de saldo negativo de CSLL decorrente da exclusão no LALUR de valores referentes a subvenções para investimento decorrente de benefícios fiscais de ICMS, conforme art. 30, da Lei nº 12.973/2014. O despacho decisório indeferiu o direito creditório pleiteado pela ora Recorrente com base em dois motivos: (i) por entender ser necessário Termo de Acordo com o Estado da Federação concedente do Incentivo Fiscal como Subvenção para Investimento a partir da redução de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços; (ii) por não constar nenhuma “conta que indique o controle de valores não recolhidos em virtude de benefício fiscal, cujos lançamentos poderiam ser a débito de “ICMS sobre vendas (não recolhido) - Incentivo fiscal” e a crédito de “Receita como subvenção para Investimento”. Por sua vez a DRJ afastou a segunda razão para não reconhecimento do direito creditório da Recorrente, por entender que: Fl. 640DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 17 Em relação a ausência de conta específica que “indique o controle de valores não recolhidos em virtude de benefício fiscal” não é motivo para indeferir o alegado direito creditório oriunda da subvenção para investimento, podendo ser informada na ECF de forma líquida, tal como fez o contribuinte. No entanto, entendeu ser procedente a exigência de Termo de Acordo com outros Estados. Entretanto, procede a exigência do Despacho Decisório da necessidade do Termo de Acordo com os Estados para a exclusão pretendida do ICMS concedido a título de subvenção. Com efeito, no âmbito das legislações tributárias estaduais, tal alegação pode até encontrar guarida, mas – no âmbito Nacional – a Lei Complementar nº 160/17 estabeleceu a aplicação das regras dos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei nº 12.973/14, aos benefícios anteriormente concedidos, em desacordo com o art. 155 da CF, desde que atendidas exigências de Registro e Depósito de novo Convênio entre os Estados, nos termos dos art. 10 e 3º: Lei Complementar nº 160/17 Art. 10. O disposto nos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014 aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar. Art. 3º O convênio de que trata o art. 1º desta Lei Complementar atenderá, no mínimo, às seguintes condicionantes, a serem observadas pelas unidades federadas: I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos relativos às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais abrangidos pelo art. 1º desta Lei Complementar; II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais mencionados no inciso I deste artigo, que serão publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária, que será instituído pelo Confaz e disponibilizado em seu sítio eletrônico. (..) Voto, então, por manter o indeferimento do Pedido de Restituição de 27.12.2019, fl. 126, formulário, com suposto crédito de CSLL Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, saldo negativo, referente o ano de 2014, valor de R$ 18.977.614,16. Fl. 641DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 18 Conclusão Voto, então, por julgar parcialmente procedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, para reconhecer o direito creditório remanescente no valor de R$ 1.048.877,28 pleiteada no Pedido de Restituição – PER de 19/11/2019 à fl. 55 que deverá ser utilizado na Declaração de compensação à fl. 54. Quanto a esse ponto a Recorrente afirma que goza de benefícios fiscais de redução de base de cálculo de ICMS concedidos pelos Estados de São Paulo (Art. 12, Anexo II, Livro VI do RICMS/SP), Rio Grande do Sul (Art. 23, inciso XIV do Livro I do RICMS/RS)e Goiás (Art. 9, inciso I, alíneas “a” e “b”, Anexo IX do RCTE/GO). Afirma que os benefícios fiscais foram concedidos com autorização do convênio ICMS 52/1991, que assim determina. Cláusula segunda Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir: I - nas operações interestaduais: a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro- Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento): b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento). Nova redação dada ao inciso II da cláusula segunda pelo Conv. ICMS 154/15, efeitos a partir de 30.12.15. II - nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento); Dessa forma, por gozar de benefício fiscal que já havia sido autorizado pelo CONFAZ antes do advento da Lei Complementar 160/2017, entende que não havia necessidade de registro e depósito previsto no seu art. 10. Nesse ponto, o Despacho Decisório e o Acórdão de Manifestação de Inconformidade são uníssonos ao interpretar a norma do art. 10 da Lei Complementar 160/2017, entendendo que apenas poderiam ser tidos como subvenção para investimento os benefícios convalidados na forma do art. 10 combinado com o art. 3º, ambos da Lei Complementar 160/2017. Tal interpretação está equivocada. As normas de convalidação previstas nos art. 3º e 10 da referida Lei Complementar 160/2017 aplicam-se, apenas, aos benefícios fiscais concedidos à revelia do CONFAZ. Fl. 642DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 19 Nesse sentido, desde que foi intimada a prestar esclarecimentos, antes mesmo do despacho decisório, a Recorrente informa e insiste, em sede de manifestação de inconformidade e recurso voluntário, que o benefício fiscal de redução de base de cálculo a que tem direito foi concedido com autorização em convênio do CONFAZ, estando de acordo com o art. 155, § 2º, XII, “g” da Constituição Federal e com as disposições da Lei Complementar nº 24/1975 . Os próprios enunciados prescritivos transcritos pela DRJ no acórdão de manifestação de inconformidade confirmam esse entendimento. O art. 10 da Lei Complementar assim dispõe: Art. 10. O disposto nos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014 aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro- fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar Ora, não existe dúvidas de que a condição aqui estabelecida refere-se aos benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, ou seja, à revelia do CONFAZ. Evidentemente, isso não significa que os §§ 4º e 5º, do art. 30, da Lei no 12.973/2014 não se apliquem aos benefícios devidamente autorizados pelo CONFAZ, mas para tanto tais benefícios não dependem de convalidação, pelo simples fato de que não foram instituídos com vício de inconstitucionalidade. Na verdade, a própria redação do § 5º, do art. 30, da Lei no 12.973/2014 estabelece que os benefícios concedidos de acordo com autorização do CONFAZ serão considerados subvenção para investimento. Da mesma forma, o art. 3º da Lei Complementar nº 160/2017 não apoia a tese defendida pelo despacho decisório e acórdão a quo, uma vez que as providências ali relacionadas aplicam-se apenas aos benefícios tratados no art. 1º da referida Lei Complementar, quais sejam, benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto naalínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Dessa forma, afastada a condição estabelecida pela DRJ para exclusão dos benefícios fiscais da base de cálculo da CSLL, resta analisar a legislação aplicável e as condições para que o benefício fiscal seja considerado subvenção para investimento. Nesse sentido, a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com redação dada pela Lei Complementar nº 160, de 07 de agosto de 2017, vigente à época, estabelecia: Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão Fl. 643DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 20 computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social. § 1º Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de: I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput , esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça Firmou a seguinte tese em sede de recursos repetitivos (Tema 1182) 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os Fl. 644DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 21 requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. Dessa forma, a Recorrente alega que cumpre as exigências estabelecidas em lei, com a manutenção do investimento em reservas de lucros e que tais montantes não são objeto de destinação diversa de absorção de prejuízos fiscais ou aumento de capital social da empresa. Alega que constituição da reserva de incentivos fiscais no valor correspondente à exclusão complementar realizada nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL do período – R$ 199.208.187,61, restou registrada na rubrica “9520200001 - RESERVA DE INCENTIVOS FISCAIS”. Alega, ainda, que: Assim, recalculou o IRPJ e a CSLL referente ao período e transmitiu ECF retificadora do ano-calendário 2014, em 27/12/2019, para ajustar a linha 106 – Doações e Subvenções para Investimentos dos registros M300 – Demonstração do Lucro Real – Lançamentos da Parte A do e-Lalur e M350 – Demonstração da Base de Cálculo da CSLL – Lançamentos da Parte A do e-Lacs a exclusão dos benefícios fiscais do ICMS, no montante de R$199.208.187,61. Como consequência, no período, foi apurado valor maior de saldo negativo de CSLL do que o anteriormente apurado, demonstrado no registro N670 da ECF retificadora. Dessa forma, tendo em vista que o obstáculo imposto pela Fiscalização e DRJ limita- se à ausência de convalidação do benefício junto ao CONFAZ e sendo evidente a inaplicabilidade da norma invocada para fundamentar o não reconhecimento do direito creditório da Recorrente, entendo que o recurso voluntário merece provimento. Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento. Fl. 645DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.322 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.736161/2019-46 22 Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto Fl. 646DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10621777 #
Numero do processo: 18220.729570/2020-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 04/11/2020 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.529
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.529 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729570/2020-16 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.529 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729570/2020-16 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.529 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729570/2020-16 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 152DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 18220.726728/2020-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/2012 a 31/12/2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.486
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726728/2020-98 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726728/2020-98 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726728/2020-98 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 111DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10930.722213/2014-52
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. CAFÉ. POSIÇÃO 0901.1. EXPORTAÇÃO DE MERCADORIA RECEBIDA COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. Não dão direito ao crédito presumido tratado no art. 5º da Lei nº 12.599/2012 as receitas de exportação de café classificado nos códigos 0901.1 da Tipi recebido com o fim específico de exportação. Mantém-se a glosa fiscal quando a contribuinte não traz provas que infirmem os registros por ela própria assentados em sua contabilidade fiscal relativos à classificação de exportação de mercadorias receitas com o fim específico de exportação. COFINS. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA. COMPROVAÇÃO. ART. 170 DO CTN. O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. A prova, em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser provido. Numero da decisão:3 201-005.809 Nome do relator:LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
Numero da decisão: 3401-012.962
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.955, de 21 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 10930.722215/2014-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a)), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente-substituta).
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. CAFÉ. POSIÇÃO 0901.1. EXPORTAÇÃO DE MERCADORIA RECEBIDA COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. Não dão direito ao crédito presumido tratado no art. 5º da Lei nº 12.599/2012 as receitas de exportação de café classificado nos códigos 0901.1 da Tipi recebido com o fim específico de exportação. Mantém-se a glosa fiscal quando a contribuinte não traz provas que infirmem os registros por ela própria assentados em sua contabilidade fiscal relativos à classificação de exportação de mercadorias receitas com o fim específico de exportação. COFINS. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA. COMPROVAÇÃO. ART. 170 DO CTN. O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. A prova, em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser provido. Numero da decisão:3 201-005.809 Nome do relator:LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.955, de 21 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 10930.722215/2014-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a)), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente-substituta).

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CAFÉ. POSIÇÃO 0901.1. EXPORTAÇÃO DE MERCADORIA RECEBIDA COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. Não dão direito ao crédito presumido tratado no art. 5º da Lei nº 12.599/2012 as receitas de exportação de café classificado nos códigos 0901.1 da Tipi recebido com o fim específico de exportação. Mantém-se a glosa fiscal quando a contribuinte não traz provas que infirmem os registros por ela própria assentados em sua contabilidade fiscal relativos à classificação de exportação de mercadorias receitas com o fim específico de exportação. COFINS. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA. COMPROVAÇÃO. ART. 170 DO CTN. O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. A prova, em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser provido. Numero da decisão:3 201-005.809 Nome do relator:LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.955, de 21 de maio de 2024, prolatado no Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.962 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.722213/2014-52 2 julgamento do processo 10930.722215/2014-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a)), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente-substituta). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente ao crédito de COFINS, apurado no 1º trimestre de 2013. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte, para não reconhecer o direito creditório e não homologar as compensações declaradas. Inconformada a contribuinte apresentou recurso voluntário, repisando os mesmos argumentos da manifestação de inconformidade. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e preenche os requisitos formais, por tais razões merece ser conhecido. Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.962 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.722213/2014-52 3 No caso em tela tanto a fiscalização quanto a DRJ compreenderam que a contribuinte recebeu o produto com fins específicos de exportação, logo, já teria a incidência suspensa da COFINS. Assim assentou o entendimento a Alega a contribuinte que as operações de saída rotuladas sob o código CFOP 7.501 não corresponderiam, na realidade, a vendas de mercadorias recebidas com o fim específico de exportação, mas a remessas de transferência para formação de lotes de exportação. O código CFOP 7.501 teria sido utilizado na falta de outro melhor disponível que correspondesse à natureza da saída, tendo em vista que as operações de entrada se deram sob o CFOP 6.501, por falta de melhor classificação. Veja-se que, ao contrário do que alega a interessada, as aquisições de café com o fim específico de exportação se deram sob o CFOP 2.501 (fls. 73/104) código diferente do 6.501 que se refere a saídas e não a entradas. Essa incorreção não afeta, porém, a análise da documentação que acompanha a manifestação de inconformidade. Para que a contribuinte infirme a natureza de dados assentados em sua documentação fiscal, é necessário que apresente provas nesse sentido. No caso, alega a contribuinte que receitas classificadas sob o código CFOP 7.501 corresponderiam, não a exportação de mercadorias recebidas com fim específico de exportação, mas a remessa de mercadorias para a formação de lote de exportação. Esse argumento, no seu núcleo, não contradiz a constatação da fiscalização. Isto porque as mercadorias recebidas com fim específico de exportação (CFOP 2.501) podem ser exportadas CFOP (7.501) diretamente ou depois da formação de lote, atendendo a questões de logística. Nenhuma dessas formas de exportação altera a finalidade da exportação caso o café exportado tenha sido recebido com o fim específico de exportação. Apoiando sua alegação, a contribuinte juntou à manifestação de inconformidade, em arquivo não paginável, planilha Excel [LEVANTAMENTO PIS COFINS 2013- ENV.xls] Abrindo-se a planilha, observa-se que o arquivo tem uma aba nomeada VDA DIRETA em que estão relacionadas, para cada Nota de Exportação, o volume exportado, as notas fiscais de compra, a data, o fornecedor e a quantidade do café que integrou o lote exportado. Em que pese o esforço da contribuinte na construção da planilha em foco, o fato é que os dados apresentados não têm, por si, nenhum efeito sobre a informação levada pela contribuinte aos livros de entrada e saída quanto ao recebimento e saída para exportação de café recebido com esse fim específico. Vale notar que a contribuinte deliberadamente classificou, coerentemente as operações sob os códigos CFOP 2.501 e 7.501, próprios de operações visando ao específico fim de exportação. Tomadas como verdadeiras as informações assentadas na planilhas, elas comprovam o recebimento de café pelas filiais e a realização de exportações, o que não foi desmentido pela fiscalização. O fato de haver o concurso de várias estabelecimentos na formação dos lotes de café para exportação não afasta, como acima já se adiantou, a hipótese de esse Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.962 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10930.722213/2014-52 4 café ter sido adquirido por esses estabelecimentos com o fim específico de exportação, interditando da mesma forma o direito ao crédito presumido. Nesse passo, devem ser mantidas as glosas fiscais. Tenta aduzir a contribuinte, que os documentos acostados referem-se a frete de formação de lote de exportação, mas, em nenhum momento consegue provar isso documento. Ao apresentar sua defesa, deve o interessado trazer suas razões de reforma, concatenando as ideias, argumentos jurídicos e provas. Se tratando de pedido de ressarcimento o ônus probatório é da contribuinte, o que não o fez, nesse sentido: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000 COFINS. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. VERDADE MATERIAL. ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado para sua apreciação. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA. COMPROVAÇÃO. ART. 170 DO CTN. O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. A prova, em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser provido. Numero da decisão:3201-005.809 Nome do relator:LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR Diante do exposto, voto em negar provimento. Diante do exposto, conheço do recurso voluntário e no mérito nego provimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Redatora Fl. 152DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4573714 #
Numero do processo: 10845.004141/2003-74
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 08 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1998 Ementa: TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. O termo inicial será: (a) Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). No caso dos autos, verifica-se que houve antecipação de pagamento. Destarte, há de se aplicar a regra do art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir da data do fato gerador. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: 9202-002.268
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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materia_s : IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada

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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1998 Ementa: TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. O termo inicial será: (a) Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). No caso dos autos, verifica-se que houve antecipação de pagamento. Destarte, há de se aplicar a regra do art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir da data do fato gerador. Recurso Especial do Procurador Negado.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1551; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T2  Fl. 1          1             CSRF­T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10845.004141/2003­74  Recurso nº  163.890   Especial do Procurador  Acórdão nº  9202­002.268  –  2ª Turma   Sessão de  8 de agosto de 2012  Matéria  IRPF  Recorrente  PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL (PGFN)  Interessado  MARCUS ROBERTO RODRIGUES    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Exercício: 1998  Ementa:  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  DECADENCIAL  DE  CONSTITUIÇÃO  DO CRÉDITO.  O termo inicial será: (a) Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado,  se  não  houve  antecipação  do  pagamento  (CTN,  ART.  173,  I);  (b)  Fato  Gerador,  caso  tenha  ocorrido  recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º).  No  caso  dos  autos,  verifica­se  que  houve  antecipação  de  pagamento.  Destarte, há de se aplicar a regra do art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, conta­se  o prazo decadencial a partir da data do fato gerador.  Recurso Especial do Procurador Negado.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao recurso.                 Fl. 200DF CARF MF Impresso em 25/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/09/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA     2   (assinado digitalmente)  OTACÍLIO DANTAS CARTAXO  Presidente        (assinado digitalmente)  Marcelo Oliveira  Relator        Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Otacílio  Dantas  Cartaxo  (Presidente),  Susy  Gomes  Hoffmann  (Vice­Presidente),  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos, Gonçalo Bonet Allage, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan  Junior, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Elias Sampaio  Freire.  Fl. 201DF CARF MF Impresso em 25/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/09/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10845.004141/2003­74  Acórdão n.º 9202­002.268  CSRF­T2  Fl. 2          3   Relatório  Trata­se  de  Recurso  Especial  por  divergência,  fls.  0163,  interposto  pela  excelsa  Procuradoria  Geral  da  Fazenda  Nacional  (PGFN)  contra  acórdão,  fls.  0158,  que  decidiu, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício.  O acórdão em questão possui as seguintes ementa e decisão:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA PESSOA FÍSICA  Exercício: 1998  LANÇAMENTO  –  TRIBUTO  SUJEITO AO AJUSTE ANUAL  –  PRAZO DECADENCIAL.  Considerando  como  termo  inicial  de  contagem no prazo decadencial a data do fato gerador, ocorrido  em 31 de dezembro de 1997, ou a data da entrega da declaração,  em  xxxxx,  em  qualquer  caso  está  fulminado  pela  decadência  o  lançamento  cuja  ciência  do  auto  de  infração  ocorreu  em  03/11/2003.  Recurso de ofício negado.  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos,  NEGAR provimento ao recurso de ofício.  Em seu recurso especial a Procuradoria alega, em síntese, que:  1.  Deve ser aplicada ao caso a regra decadencial expressa  no I, Art. 173 do CTN;  2.  Como não houve pagamento antecipado, não há que se  falar em aplicação da regra decadencial expressa no §  4º, Art. 150 do CTN;  3.  Face  ao  exposto,  requer  o  conhecimento  e  o  provimento de seu recurso.  Por despacho, fls. 0180, deu­se seguimento ao recurso especial.  O sujeito passivo não apresentou suas contra razões.  Os autos retornaram ao Conselho, para análise e decisão.  É o Relatório.  Fl. 202DF CARF MF Impresso em 25/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/09/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA     4   Voto             Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator  Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Recurso Especial e  passo à análise de suas razões recursais.  O  cerne  da  questão  sobre  a  decadência  é  a  discussão  sobre  qual  regra  decadencial,  presentes  no  CTN,  aplicar­se­á,  a  expressa  no  §  4°,  Art.  150  do  CTN  ou  a  constante do I, Art. 173 do CTN.  Para a recorrente, a regra a ser aplicada deve ser a prevista no Art. 173, pois  não houve a necessária e obrigatória antecipação parcial de pagamento.  Creio que já temos resposta sobre esta dúvida.  O  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (CARF),  através  de  alteração  promovida  pela  Portaria  do  Ministro  da  Fazenda  n.º  586,  de  21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que  “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior  Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B  e  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973, Código  de Processo Civil, deverão  ser  reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62­A  do anexo II).  No  que  diz  respeito  a  decadência  dos  tributos  lançados  por  homologação  temos  o  Recurso  Especial  nº  973.733  ­  SC  (2007/0176994­0),  julgado  em  12  de  agosto  de  2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que  teve o Acórdão submetido ao regime do artigo  543­C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, assim ementado:  “PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL  .ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  APLICAÇÃO  CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN.  IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel.  Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  Fl. 203DF CARF MF Impresso em 25/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/09/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10845.004141/2003­74  Acórdão n.º 9202­002.268  CSRF­T2  Fl. 3          5 julgado  em  22.03.2006,  DJ  10.04.2006;  e  EREsp  276.142/SP,  Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).  2.  É  que  a  decadência  ou  caducidade,  no  âmbito  do  Direito  Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra  da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos  ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o  pagamento  antecipado  (Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,  Max  Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,  Ed.  Saraiva,  2004,  págs.  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e Prescrição  no Direito Tributário",  3ª  ed.,  Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).  5.  In casu, consoante assente na origem: (i) cuida­se de tributo  sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege  de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não  restou  adimplida  pelo  contribuinte,  no  que  concerne  aos  fatos  imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro  de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos  deu­se em 26.03.2001.  6.  Destarte,  revelam­se  caducos  os  créditos  tributários  executados,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  que  o  Fisco  efetuasse  o  lançamento  de  ofício  substitutivo.  7.  Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do artigo 543­C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.  Portanto, o STJ, em Acórdão submetido ao regime do artigo 543­C, do CPC  definiu  que  “o  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele  em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia  do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a  lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733)  Fl. 204DF CARF MF Impresso em 25/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/09/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA     6 Cabe destacar que há valores recolhidos, consignados na autuação, fls. 007, e  na declaração de ajuste anual, fls. 041.  Portanto,  deve  ser  aplicado  ao  caso  a  regra  expressa  no  §  4º,  Art.  150  do  CTN.  CTN:  Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos  tributos  cuja  legislação  atribua  ao  sujeito  passivo  o  dever  de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  ...  § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  Assim como os fatos geradores ocorreram em 1997 e a ciência do lançamento  ocorreu em 2003, decaiu o direito do Fisco de exigir o tributo.  CONCLUSÃO:   Em razão do exposto, voto em negar provimento ao recurso da Procuradoria,  nos termos do voto.        (assinado digitalmente)  Marcelo Oliveira                                Fl. 205DF CARF MF Impresso em 25/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/09/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 23/09/2012 por MARCELO OLIVEIRA

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10561663 #
Numero do processo: 13603.000616/2002-11
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. BASE DE CALCULO. FATURAMENTO. CONCEITO. O faturamento, assim definido como a receita bruta de venda de mercadorias e serviços, inclui as receitas advindas de concessão de garantia estendida, de cessão onerosa de área de estacionamento de veículos ao transportador dos produtos fabricados, de aluguéis de bens móveis ou imóveis, de licenciamento por área de atuação do concessionário do direito de vendas de veículos. A taxa de administração não se inclui no conceito de faturamento. COFINS. RECEITAS AUFERIDAS. VENDAS DE SUCATAS. INCIDÊNCIA . A sucata decorrente da fabricação de produto industrial constitui um subproduto (mercadoria) e, a receita decorrente de sua venda integra o faturamento e assim está sujeita à tributação pela COFINS. COFINS. VENDA DE GARANTIA ESTENDIDA INCIDÊNCIA O resultado da Receita de Garantia Estendida, faz parte do preço do “pacote” de venda dos veículos automotores e configuram receitas e se enquadram no conceito de faturamento devendo, portanto, ser incluído na base de cálculo da COFINS. COFINS. REMUNERAÇÃO PAGA. NOVOS CONCESSIONÁRIAS. NOVA ÁREA DE ATUAÇÃO. INCIDÊNCIA O resultado de operação de venda aos novos concessionários (remuneração recebida), está diretamente vinculadas às atividades/objeto da empresa e, portanto, integra o faturamento e assim está sujeita a tributação pela COFINS.
Numero da decisão: 9303-012.241
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial, somente em relação à recuperação de despesas de pátio e aluguel de imóvel, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran (relatora), Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Redatora designado Ad Hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício).
Nome do relator: Não informado
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RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. BASE DE CALCULO. FATURAMENTO. CONCEITO. O faturamento, assim definido como a receita bruta de venda de mercadorias e serviços, inclui as receitas advindas de concessão de garantia estendida, de cessão onerosa de área de estacionamento de veículos ao transportador dos produtos fabricados, de aluguéis de bens móveis ou imóveis, de licenciamento por área de atuação do concessionário do direito de vendas de veículos. A taxa de administração não se inclui no conceito de faturamento. COFINS. RECEITAS AUFERIDAS. VENDAS DE SUCATAS. INCIDÊNCIA . A sucata decorrente da fabricação de produto industrial constitui um subproduto (mercadoria) e, a receita decorrente de sua venda integra o faturamento e assim está sujeita à tributação pela COFINS. COFINS. VENDA DE GARANTIA ESTENDIDA INCIDÊNCIA O resultado da Receita de Garantia Estendida, faz parte do preço do “pacote” de venda dos veículos automotores e configuram receitas e se enquadram no conceito de faturamento devendo, portanto, ser incluído na base de cálculo da COFINS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 00 06 16 /2 00 2- 11 Fl. 240DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 COFINS. REMUNERAÇÃO PAGA. NOVOS CONCESSIONÁRIAS. NOVA ÁREA DE ATUAÇÃO. INCIDÊNCIA O resultado de operação de venda aos novos concessionários (remuneração recebida), está diretamente vinculadas às atividades/objeto da empresa e, portanto, integra o faturamento e assim está sujeita a tributação pela COFINS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial, somente em relação à recuperação de despesas de pátio e aluguel de imóvel, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran (relatora), Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Redatora designado Ad Hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício). Relatório Fl. 241DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 Tratam-se de Recursos Especiais de divergência, interpostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional e pelo Contribuinte, ao amparo do art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343, de 09 de junho de 2015, em face do Acórdão n.º 201-79.860, que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/1997 a 30/11/1999 AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO MATERIAL. DEMONSTRAÇÃO. Demonstrado o erro material na apuração da base de cálculo da contribuição, correto o cancelamento do auto de infração, relativamente à parcela decorrente do erro. Recurso de oficio negado ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 30/11/1999 ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTANCIA. NÃO APRECIAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS DE DEFESA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não incorre em cerceamento de defesa o acórdão de primeira instância que aprecie toda a matéria impugnada, chegando a uma conclusão fundamentada, ainda que não abordando todos os argumentos de defesa apresentados pelo impugnante. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/03/1999 a 30/11/1999 AÇÃO JUDICIAL. MATÉRIA AUTONOMAMENTE DISCUTIDA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUPERVENIÉNCIA DE TRANSITO EM JULGADO FAVORÁVEL AO SUJEITO PASSIVO.- após a transcrição da ementa, transcrever o resultado do julgamento. Nos casos de provimento parcial ao recurso, transcrever também a parte dispositiva do acórdão recorrido. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. INCIDÊNCIA DE MULTA DE OFÍCIO. PERDA DE OBJETO DO RECURSO. 0 recurso relativo à matéria autônoma de processo administrativo perde o objeto com o trânsito em julgado da ação judicial favoravelmente ao sujeito passivo, se sua relevância depender da possibilidade de derrota do sujeito passivo na ação judicial. Fl. 242DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1997 a 30/11/1999 JUROS DE MORA. SELIC. Os juros de mora, legalmente calculados com base na taxa Selic, são devidos na falta de pagamento ou pagamento do tributo fora do prazo de vencimento legal, qualquer que seja a causa determinante da falta. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/1999 BASE DE CALCULO. FATURAMENTO. CONCEITO. O faturamento, assim definido como a receita bruta de venda de mercadorias e serviços, inclui as receitas advindas de concessão de garantia estendida, de cessão onerosa de área de estacionamento de veículos ao transportador dos produtos fabricados, de aluguéis de bens móveis ou imóveis, de licenciamento por área de atuação do concessionário do direito de vendas de veículos. A taxa de administração não se inclui no conceito de faturamento.(grifos do recurso) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/03/1999 a 30/11/1999 BASE DE CALCULO. FATURAMENTO. CONCEITO. Não representam faturamento, desconsiderando-se a ampliação da base de cálculo da Cofins adotada pela Lei n. 9.718, de 1999, os valores escriturados a titulo de recuperação de despesas com garantia de peças do fornecedor, de recuperação dos concessionários de despesas indevidas com garantia, de recuperação IRRF no âmbito do PDTI, de crédito presumido de IPI, de recuperação de prejuízos materiais causados pelo fornecedor, de recuperação de perdas materiais relativamente a itens fornecidos fora da especificação, de taxa de administração e de valores recuperados dos trabalhadores no âmbito do PAT (grifos do recurso) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 30/09/1997, 30/11/1997 BASE DE CALCULO. ERRO NA APURAÇÃO. VALORES QUE SE REFERIRIAM A FATOS GERADORES DO ANO SEGUINTE. FALTA DE COMPROVAÇÃO. A alegação de erro de apuração deve ser devidamente comprovada, sob pena de manutenção dos valores lançados. Fl. 243DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 Recurso voluntário do qual, em parte, não se toma conhecimento e, no restante, provido em parte. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES: I) por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso de oficio; b) em rejeitar a preliminar de omissão no acórdão de primeira instancia; e c) em não se conhecer do recurso: c.1) quanto à matéria submetida A. apreciação do Judiciário e seus consectdrios; e c.2) por considerar que não é faturamento, quanto à recuperação garantia fornecedor, quanto a recuperação garantia concessionária, e quanto aos itens 4 a 7 e 9 do resumo do Relator (recuperação IRRF PDTI, IPI crédito presumido, recuperação material fornecedor - "just in time", ressarcimento perdas materiais e PAT; e II) na parte conhecida, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da seguinte forma: a) por maioria de votos, em dar provimento quanto à receita com taxa de administração. Vencidos os Conselheiros Jose Antonio Francisco (Relator), Mauricio Taveira e Silva e Josefa Maria Coelho Marques. Designado o Conselheiro Gileno Gurjao Barreto para redigir o voto vencedor nesta parte; b) em negar provimento nos seguintes termos: b.1) por maioria de votos: b.1.1) quanto a receita garantia estendida. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas e Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça; b.1.2) quanto a recuperação despesa manutenção patio. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça e Gileno Gurjdo Barreto; e b.2) pelo voto de qualidade, quanto as receitas de aluguéis, a exclusividade de area e a venda de sucata. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Raquel Motta Brandão Minatel (Suplente) e Gileno Gurjdo Barreto; e b.3) por unanimidade e votos, quanto as receitas de vendas do ano de 1998. Fl. 244DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 Intimada a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial suscitando a divergência quanto ao reconhecimento que a taxa de administração não se inclui no conceito de faturamento. O Recurso Especial da Fazenda Nacional foi admitido, conforme despacho de fls. 49 a 51. A Contribuinte foi intimada e apresentou contrarrazões, requerendo o não conhecimento do Recurso Especial da Fazenda, e caso conhecido o seu não provimento. A Contribuinte também, apresentou Recurso Especial, suscitando divergência com relação ao conceito de faturamento para tributação pela Cofins, especificamente quanto sua incidência sobre receitas decorrentes de a) venda de sucata; b) venda de garantia estendida aos clientes; c) remuneração paga por novos concessionários pela disponibilidade de uma área de autuação; d) recuperação de despesas de manutenção de pátio utilizado pela transportadora; e e) aluguel de imóveis. O Recurso Especial da Contribuinte foi admitido, conforme despacho de fls. 182 a 189 . A Fazenda Nacional foi intimada e apresentou contrarrazões, requerendo o não provimento do Recurso Especial da Contribuinte. É o relatório em síntese. Voto Vencido Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora. Fl. 245DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 Do Recurso Especial da Fazenda Nacional Da Admissibilidade O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo, devendo ser verificado se atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento. Em suas contrarrazões, a Contribuinte pede o não conhecimento do Recurso da Fazenda Nacional. Entendo que assiste razão senão vejamos: O acordão recorrido entendeu que não representam faturamento, desconsiderando- se a ampliação da base de cálculo da Cofins adotada pela Lei n. 9.718, de 1999, os valores escriturados a título de recuperação de despesas com garantia de peças do fornecedor, de recuperação dos concessionários de despesas indevidas com garantia, de recuperação IRRF no âmbito do PDTI, de crédito presumido de IPI, de recuperação de prejuízos materiais causados pelo fornecedor, de recuperação de perdas materiais relativamente a itens fornecidos fora da especificação, de taxa de administração e de valores recuperados dos trabalhadores no âmbito do PAT. O Acórdão, por maioria de votos, excluiu da base de cálculo da COFINS as receitas que, no seu entendimento, não se caracterizavam como faturamento, nos termos do conceito vigente sob a égide da Lei Complementar nº 70/91. A Fazenda NacionaI em seu recurso dispõe que exclusão das receitas decorrentes da taxa de administração, contraria a legislação tributária no que se refere ao art. 3º, caput da Lei nº 9.718/98, senão vejamos: “Ao conceder provimento parcial ao recurso voluntário quanto à taxa de administração, por maioria de votos, o acórdão contrariou a legislação tributária de regência da matéria, precisamente o art. 3º, caput, da Lei 9.718/98”. Fl. 246DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 O próprio despacho que admitiu o Recurso Especial da Fazenda Nacional reconhece que “restaram expostos os elementos que, no sentir da recorrente, caracterizariam violação ao artigo 3º, caput, da Lei nº 8.718/98)”. Ocorre que o acórdão recorrido não analisou o conceito de faturamento com base no art. 3º da Lei n 9.718/98, mas sim à luz da legislação anterior (Lei Complementar nº 70/91), dado que o período da autuação que permaneceu em julgamento nesses autos foi de janeiro de 1997 a fevereiro de 1999, anterior, portanto, à edição da Lei 9.718/98. O voto vencedor que determinou a exclusão da taxa de administração da base de cálculo da COFINS é claro no sentido de que a legislação analisada é a Lei Complementar nº 70/91. “Fui designado para redigir o voto vencedor relativamente à exclusão da parcela tributável da presente lide dos valores lançados sobre as denominados taxa de administração, anteriormente à vigência da Lei nº 9.718/98, ou seja, sob a égide da Lei Complementar nº 70/91”. Diante do exposto o Recurso Especial da Fazenda Nacional não deve ser conhecido por não ter divergência jurisprudencial. É como voto. Do Recurso Especial do Contribuinte Da Admissibilidade O Recurso Especial de divergência interposto pela Contribuinte atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento, conforme despacho de fls. 182 a 189 . Fl. 247DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 Do Mérito No mérito, a divergência suscitada pela Contribuinte diz respeito ao conceito de faturamento para tributação pela Cofins, especificamente quanto sua incidência sobre receitas decorrentes de a) venda de sucata; b) venda de garantia estendida aos clientes; c) remuneração paga por novos concessionários pela disponibilidade de uma área de autuação; d) recuperação de despesas de manutenção de pátio utilizado pela transportadora; e e) aluguel de imóveis. Como evidenciado pela empresa, esses valores se apresentam como verdadeiros reembolsos (recuperação de despesas) arcados pela pessoa jurídica, não configurando como receita própria de sua atividade. No presente caso os valores lançados sob as rubricas recuperação de despesa decorrem da atuação da Contribuinte como produtora e comerciante de veículos automotores novos e autopeças, e não representarem o acréscimo patrimonial caracterizador do termo receita, mas tão somente recuperação de despesas, não estando no campo de incidência da contribuição em análise. a) venda de sucata; Na Conta “Vendas Terceiros Sucata” estão contabilizados os valores referentes a alienações de perdas (resíduos/refugos) geradas no processo de produção de veículos automotores da Contribuinte. Fl. 248DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 Trata-se, na verdade, de uma recuperação de perdas ocorridas no processo produtivo, com a alienação de refugos. Não é atividade da Contribuinte obter uma sobra de produção (refugo), para posterior alienação. O referido “refugo”, como sendo perda ocorrida no processo produtivo, não pode ser considerado como um produto fabricado com destinação de venda, mas na verdade uma mera forma de recuperação do custo de produção da Contribuinte, tendo em vista perdas ocorridas no processo, não configurando uma receita tributável pela COFINS. b) venda de garantia estendida aos clientes; A Contribuinte, como montadora de veículos, segundo ela, está legalmente obrigada a garantir o seu produto (automóvel) pelo prazo de 01 (um) ano. O adquirente de veículo de sua produção pode, todavia, optar por ter, mediante uma certa remuneração, a garantia total de seu automóvel estendida por mais um ano. Na Conta “Receita Garantia Estendida”, está contabilizada a receita obtida com a garantia oferecida aos clientes por mais um ano, após o término da garantia normal. Nesse sentido, é uma receita que não está relacionada com a fabricação e comercialização de veículos e peças. c) remuneração paga por novos concessionários pela disponibilidade de uma área de autuação; A Contribuinte Recorrente, no momento em que efetua a troca do concessionário credenciado e responsável por determinada área de atuação, faz jus a receber do novo concessionário valores referentes à disponibilização diária operacional de sua responsabilidade. Na conta “Outras Receitas Operacionais” são contabilizadas as receitas decorrentes da remuneração paga pelo novo concessionário a Contribuinte pela disponibilização de uma área de atuação, na qual ele irá exercer as suas atividades. Fl. 249DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 Como não decorrem da venda de veículos ou autopeças, e também não configuram prestação de serviços, as referidas receitas não se enquadram no conceito de faturamento. d) recuperação de despesas de manutenção de pátio utilizado pela transportadora; Segundo a Contribuinte, esta contrata com a empresa para fazer o transporte dos veículos produzidos do seu estabelecimento industrial até as concessionárias. Nos termos do referido contrato, compete à transportadora a disponibilização de um local adequado para o estacionamento dos veículos no lapso de tempo entre a sua saída da linha de produção e o efetivo transporte. Para o estacionamento dos veículos, a Contribuinte cede onerosamente à transportadora pátio de sua propriedade, contíguo ao seu estabelecimento industrial. Na Conta “Recuperação Despesa Manutenção Pátio” encontra-se contabilizada a receita proveniente da cessão onerosa do referido imóvel. Essa receita, por não estar relacionada com a fabricação e comercialização de veículos e peças, também, não se enquadra no conceito de faturamento. e) aluguel de imóveis. A Contribuinte, em algumas de suas relações contratuais com seus concessionários, aluga imóveis de sua propriedade para que esses possam exercer a sua atividade. Na Conta “Aluguel de Imóvel” encontra-se contabilizada a receita decorrente dos imóveis de propriedade da Recorrente que se encontram locados a seus concessionários. Não configuram receita da venda de bens e serviços, assim não se submetendo à incidência de PIS/Cofins, as receitas de aluguel, quando o objeto social não alcança a atividade locatícia. Fl. 250DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 Assim, a receita de aluguel de imóveis não integra a base de cálculo da COFINS, por não se adequar ao conceito de faturamento. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial da Contribuinte. Do dispositivo 1- Não conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional; 2- Conheço e dou provimento ao Recurso Especial da Contribuinte. É como voto (documento assinado digitalmente) Erika Costa Camargos Autran Voto Vencedor Conselheira Liziane Angelotti Meira - Redatora designado Ad Hoc Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto às seguintes matérias: a) venda de sucatas; b) venda de garantia estendida aos clientes; e c) remuneração paga por novos concessionários pela disponibilidade de uma área de autuação, conforme passarei a explicar. A Contribuinte argumenta que esses valores se apresentam como verdadeiros reembolsos (recuperação de despesas) arcados pela empresa, não configurando como Receita própria de sua atividade. No entanto, cabe aqui informar que, no presente caso, os valores lançados sob as rubricas recuperação de despesa decorrem da atuação da Contribuinte como produtora e comerciante de veículos automotores novos e de autopeças. a) Receita de Venda de sucatas Como relatado, na Conta “Vendas Terceiros Sucata” estão contabilizados os valores referentes a alienações de perdas (resíduos/refugos) geradas no processo de produção de Fl. 251DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 veículos automotores da Contribuinte. Trata-se de perdas ocorridas no processo produtivo, com a alienação desses refugos. Nesse contexto, entendo que deve ser reconhecido que a receita de vendas de sucatas decorrente de processo industrial de produtos integra a base de cálculo da COFINS. De acordo a legislação vigente nos períodos, objeto do lançamento em discussão, Leis nº 9.715 (MP nº 1.212/1995) e nº 9.718, de 1998, a base de cálculo da contribuição é o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta da pessoa jurídica. Confira-se trecho contido à fl. 28 dos autos: “Os dispositivos legais infringidos constam na Descrição dos Fatos e Enquadramento legal do referido Auto de infração, conforme a seguir: arts. 1º e 2° da Lei Complementar n° 70/91; art. 77, inc. III do Decreto-lei n°5.844/43; art. 149 da Lei n°5.172/66; arts. 2°, 3° e 8° da Lei n° 9.718/98, com as alterações da Medida Provisória n° 1.807/99 e suas reedições e art. 63 da Lei n° 9.430/96”. A Lei nº 9.718, de 1998, que fundamentou o lançamento referente aos fatos geradores do período de competência de 01/01/1997 a 30/11/1999, assim dispunha, in verbis: Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art.3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Com base na orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de equiparar o faturamento à receita bruta obtida em decorrência da atividade fim da empresa, entende-se que todo o tipo de ingresso definitivo obtido pela contribuinte como resultado das relações jurídicas firmadas no desenvolvimento da atividade empresarial deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, na vigência da Lei n° 9.718, de 1998. No presente caso, a sucata vendida constitui um bem (mercadoria) que é vendida rotineiramente pela Contribuinte e não de forma esporádica, conforme demonstrado nos autos. Trata-se de receita inerente ao seu processo produtivo do qual resultam produtos acabados e subprodutos, ou seja, os produtos fabricados e a sucata. A produção de sucata decorre do seu processo de industrialização, constituindo um subproduto comercializado rotineiramente, mediante a emissão de notas fiscais faturas, fazendo parte de sua receita bruta operacional. E foi nesse sentido que restou decidido no Acórdão nº 9303-002.620, de 12/11/2013 (da própria FCA-FIAT). Confira-se a ementa (parte que interessa): VENDAS DE SUCATAS. INCIDÊNCIA . A sucata decorrente da fabricação de produto industrial constitui subproduto (mercadoria), a receita decorrente de sua venda integra o faturamento e assim está sujeita ao PIS. Fl. 252DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 Posto isto, conclui-se que o resultado da venda de sucata, está diretamente vinculadas às atividades/objeto da empresa e, portanto, integra o faturamento e assim está sujeita a tributação pela COFINS. Desta forma, nega-se provimento ao Recurso Especial do Contribuinte nesta parte. b) Venda de garantia estendida aos clientes A Contribuinte (FCA-FIAT), como uma empresa montadora de veículos, segundo ela, está legalmente obrigada a garantir o seu produto (automóvel) pelo prazo de 01 (um) ano. O adquirente de veículo de sua produção pode, todavia, optar por ter, mediante uma certa remuneração adicional, a garantia total de seu automóvel estendida por mais 01 (um) ano. Verifica-se na Conta “Receita Garantia Estendida”, onde está contabilizada a receita obtida com a garantia oferecida aos clientes por mais um ano, após o término da garantia normal. Nesse sentido, é uma receita que está relacionada com a fabricação e a comercialização de seus produtos – veículos automotores e peças de reposição. Com base na orientação do STF, no sentido de equiparar o faturamento à receita bruta obtida em decorrência da atividade fim da empresa, entende-se que todo o tipo de ingresso definitivo obtido pela contribuinte como resultado das relações jurídicas firmadas no desenvolvimento da atividade empresarial deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, na vigência da Lei n° 9.718, de 1998. O fornecimento da garantia estendida, esclareça-se, compõe o preço do carro. Ao contratar a garantia estendida, o custo do produto aumenta para a empresa que tem que incluir o aumento de custo no preço do produto. Desta forma, conclui-se que o resultado da Receita de Garantia Estendida, faz parte (integra) do preço do “pacote” de venda dos veículos automotores e configuram receitas e se enquadram no conceito de faturamento devendo, portanto, ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, na vigência da Lei n° 9.718, de 1998. Portanto, nega-se provimento ao Recurso Especial do Contribuinte nesta parte. c) Remuneração paga por novos concessionários pela disponibilidade de uma área de autuação; A Contribuinte, no momento em que efetua a troca do concessionário credenciado e responsável por determinada área de atuação, faz jus a receber do novo concessionário valores referentes à disponibilização diária operacional de sua responsabilidade. Na conta “Outras Receitas Operacionais” são contabilizadas as receitas decorrentes da remuneração paga pelo novo concessionário à empresa FCA – FIAT e pela Fl. 253DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-012.241 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.000616/2002-11 disponibilização de uma área de atuação, na qual ele irá exercer as suas atividades (decorrentes da remuneração paga pelo novo concessionário pela disponibilização de uma área de autuação). O resultado dessa operação de venda aos novos concessionários (remuneração recebida), está diretamente vinculadas às atividades/objeto da empresa e, portanto, integra o faturamento e assim está sujeita a tributação pelo PIS e a COFINS. Portanto, nega-se provimento ao Recurso Especial do Contribuinte nesta parte. Conclusão Pelo exposto, voto da seguinte maneira: a) concordo em dar provimento em parte ao Recurso Especial do Contribuinte, para afastar a tributação da COFINS, sobre: (i) aluguel de imóveis e, (ii) recuperação de despesas com aluguel de pátio; b) para negar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte, para manter a tributação da COFINS, na parte referente a: (i) Vendas de sucatas, (ii) Venda de garantia estendida aos clientes, e (iii) Remuneração paga por novos concessionários pela disponibilidade de uma área de autuação. É como voto. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Redatora designado Ad Hoc Fl. 254DF CARF MF Original

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