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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4732498 #
Numero do processo: 10380.007347/2003-61
Data da sessão: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 1998 NULIDADES. Anula-se o auto de infração eivado de vício na motivação. RECURSO DE OFÍCIO. Anulado o processo ah initio por vício na motivação do auto de infração, resta prejudicado o exame do recurso de oficio. Recursos voluntário provido e de ofício anulado ab initio.
Numero da decisão: 3403-000.077
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª Câmara/3ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAME TO DO CARF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário e jubou-se prejudicada a apreciação do recurso de oficio.
Matéria: DCTF_PIS - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (PIS)
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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LTDA. E DRJ EM FORTALEZA/CE DRJ em Fortaleza - CE ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 1998 . NULIDADES. • Anula-se o auto de infração eivado de vício na motivação. RECURSO DE OFÍCIO. Anulado o processo ah initio por vício na motivação do auto de infração, resta prejudicado o exame do recurso de oficio. Recursos voluntário provido e de ofício anulado ab initio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da 4a Câmara/3 a Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAME TO DO CARF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário e jubou-se prejudicada a apreciação do recurso de oficio. ANTLO CARLOS A LIM Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Tânia Mara Pachoalin (Suplente), Luciano Pontes de Maya Gomes (Suplente), Carlos Alberto Donassolo (Suplente), Domingos de Sá Filho e Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Trata-se de auto de infração eletrônico lavrado em 07/08/2003 para exigir o crédito tributário relativo ao PIS, multa de oficio e juros de mora, em razão da falta de recolhimento do imposto detectada em auditoria interna de DCTF Segundo consta do auto de infração teria havido falta de recolhimento do PIS durante o ano-calendário de 1998, pois não teria sido comprovada a existência da ação judicial que garantiria à recorrente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. . • A 3" Turma da DRJ em Fortaleza - CE, por meio do Acórdão ri2 7.277, de 09/12/2005, excluiu a multa de oficio com base no princípio da retroatividade benéfica e manteve o restante, sob ao argumento de que embora a recorrente tenha comprovado a existência da ação judicial que lhe garantia o direito à compensação e à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o lançamento para prevenir a decadência é cabível e que o art. 170-A do CTN veda a compensação com base em créditos reconhecidos por meio de decisão judicial não transitada em julgado. Houve interposição de recurso de oficio por parte do Presidente da 3" Turma da DRJ em Fortaleza, quanto à exclusão da multa de oficio. Notificado daquele Acórdão em data desconhecida, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário de fls. 51/60, em 26/06/2006, alegando, em síntese, que o motivo invocado como causa do lançamento é insubsistente, pois o processo judicial está comprovado e lhe garante o direito de efetuar a compensação do PIS com o próprio PIS. Acrescentou que o julgador de primeira instância alterou a fundamentação do lançamento para manter a exigência, o que acarreta a nulidade do procedimento. Requereu o acolhimento de suas razões e o cancelamento do auto de infração. Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator Considerando que não foi feita a juntada do AR comprovando a data da ciência do Acórdão de primeira instância, deve ser aplicada a regra prevista no art. 23, II, § 2°, II do Decreto n° 70.235/72. A expedição da intimação de fls. 50 ocorreu em 25/05/2006. Tendo sido interposto o recurso em 26/06/2006, deve ser considerado cumprido o requisito da tempestividade. Considerando que o recurso preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Trata-se de verificar se todos os pressupostos de validade do ato administrativo, consubstanciado no auto de infração, foram observados pela Administração Pública. É sabido que o auto de infração, como todo e qualquer ato administrativo, deve preencher os requisitos legais relativos à competência do agenic, ao objeiu, à forma aivrrzotivu — e à finalidade (Lei n2 4.117, de 29/06/1965). 2 Processo n° 10380.007347/2003-61 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.077 Fl. 2 Nesse passo, conforme se verifica nas fls. 08 a 12, os motivos invocados pela autoridade administrativa para lavrar o auto de infração foram: 1) a não confirmação do Processo Judicial n2 96.0044260-6; e 2) declaração inexata, uma vez que a contribuinte informara que os valores compensados estavam com a exigibilidade suspensa em decorrência do processo judicial. Estes fatos também foram constatados pelo julgador de primeira instância no segundo parágrafo do relatório do acórdão recorrido, conforme se pode conferir na fl. 43. As DCTF foram apresentadas durante o ano de 1998. Entretanto, pode-se constatar nas fls. 19 a 24 que o Processo Judicial 96.0044260-6 existiu e que nele a ora recorrente obteve o direito de compensar o PIS recolhido com base nos DL n° 2.445 e 2.449, ambos de 1988, com débitos vincendos do próprio PIS, ficando a União impedida de exigir o PIS até o limite do crédito demonstrado pela recorrente naquele processo judicial. Portanto, é evidente o descompasso entre os motivos invocados para lavrar o auto de infração e a realidade dos fatos. Também é evidente que a decisão de primeira instância tentou remendar a motivação do lançamento, fundamentado-o em bases distintas daquela invocada originalmente pela autoridade administrativa. A contribuinte tinha um provimento judicial que reconheceu o direito de crédito do PIS e o direito de utilizá-lo em compensação com débitos vincendos do próprio PIS. Logo, o motivo invocado como sustentáculo desta exigência é inexistente. Leciona Hely Lopes Meirelles que "(..) A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos e a realidade o ato é inválido. (..)" (Curso de Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 25 ed., pp. 186/187). Ora, tendo o Fisco motivado seu ato na não comprovação do processo judicial 112 96.00442607-2 e a realidade demonstrada no processo desmentir o motivo indicado, claro está que o auto de infração deve ser anulado pela própria Administração, a teor do que determina o art. 53 da Lei n2 9.784/99, combinado com o art. 10, III, do Decreto ri-(-) 70.235/72. Em face do exposto, estando demonstrada à saciedade o vicio na motivação deste lançamento, encaminho meu voto no sentido de dar provimento ao recurso para anular o auto de infração. Anulado o processo ab initio por vicio na motivação do auto de infração, resta prejudicada a análise do recurso de oficio. Sala da Sessões, em 13 de agosto de 2009 ANTõNI • CARLOS AT LIM 3

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10801983 #
Numero do processo: 11516.722357/2014-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Feb 03 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA PROPORCIONAL DE 75%. INCIDÊNCIA. Nos casos de lançamento de ofício, é aplicada a multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÕES IURIS TANTUM. Cabe ao Contribuinte a prova da origem dos depósitos constatados em suas contas bancárias. Caso não apresente a comprovação de sua origem, presume-se que tais valores correspondem à receita omitida, com base no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 CONTRIBUIÇÃO AO PIS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO. EXCLUSÃO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA. Em consonância com decisão definitiva do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, o valor do ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição ao PIS. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO. EXCLUSÃO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA. Em consonância com decisão definitiva do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, o valor do ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo da Cofins.
Numero da decisão: 1302-007.301
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas, para permitir a dedução, nas bases de cálculo da Cofins e da Contribuição ao PIS, dos valores indicados nas Declarações Anuais do Simples Nacional (DASN) apresentadas pela Recorrente, nos termos do relatório e voto da relatora. Assinado Digitalmente Miriam Costa Faccin – Relatora Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nímer Chamas, Alberto Pinto Souza Junior, Miriam Costa Faccin e Natália Uchôa Brandão.
Nome do relator: MIRIAM COSTA FACCIN
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA PROPORCIONAL DE 75%. INCIDÊNCIA. Nos casos de lançamento de ofício, é aplicada a multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÕES IURIS TANTUM. Cabe ao Contribuinte a prova da origem dos depósitos constatados em suas contas bancárias. Caso não apresente a comprovação de sua origem, presume-se que tais valores correspondem à receita omitida, com base no artigo 42 da Lei n° 9.430/961. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 CONTRIBUIÇÃO AO PIS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO. EXCLUSÃO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA. Em consonância com decisão definitiva do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, o valor do ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição ao PIS. 1 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 1023DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 2 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO. EXCLUSÃO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA. Em consonância com decisão definitiva do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, o valor do ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo da Cofins. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas, para permitir a dedução, nas bases de cálculo da Cofins e da Contribuição ao PIS, dos valores indicados nas Declarações Anuais do Simples Nacional (DASN) apresentadas pela Recorrente, nos termos do relatório e voto da relatora. Assinado Digitalmente Miriam Costa Faccin – Relatora Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nímer Chamas, Alberto Pinto Souza Junior, Miriam Costa Faccin e Natália Uchôa Brandão. RELATÓRIO Fl. 1024DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 3 1. Trata-se, na origem, de Auto de Infração por meio do qual foram constituídos créditos tributários de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, acrescidos de multa de ofício 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora, em razão da exclusão do sujeito passivo do Simples Nacional, referente a fatos geradores ocorridos no período de 2011, nos seguintes valores: IRPJ IMPOSTO 142.835,58 JUROS DE MORA (Calculados até 08/2014) 36.519,39 MULTA PROPORCIONAL 107.126,70 VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 286.481,67 CSLL CONTRIBUIÇÃO 73.699,88 JUROS DE MORA (Calculados até 08/2014) 18.931,04 MULTA PROPORCIONAL 55.274,92 VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 147.905,84 PIS CONTRIBUIÇÃO 43.141,93 JUROS DE MORA (Calculados até 08/2014) 11.453,10 MULTA PROPORCIONAL 32.356,46 VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 86.951,49 COFINS CONTRIBUIÇÃO 200.519,44 JUROS DE MORA (Calculados até 08/2014) 53.221,10 MULTA PROPORCIONAL 150.389,60 VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 404.130,14 2. Conforme se verifica do “Relatório Fiscal” (e-fls. 534/535), o lançamento originou-se em razão da constatação das seguintes infrações: (i) o sujeito passivo declarou na Declaração Anual do Simples Nacional (“DASN”) (e-fls. 469/479) a receita bruta auferida no ano calendário de 2011 no valor total de R$ 1.173.416,55, sendo que os respectivos tributos devidos foram recolhidos parcialmente em DAS e a diferença incluída em parcelamento; (ii) constatou-se flagrante divergência entre a movimentação financeira contida nos extratos bancários (R$ 5.969.600,40) e os valores registrados como entradas no Livro Caixa (R$ 2.234.197,85); (iii) o sujeito passivo foi intimado a comprovar, com documentação hábil e idônea, a origem de 361 lançamentos a crédito em suas contas bancárias, no valor total de R$ 5.969.600,40, entretanto, não logrou êxito em fazê-lo; (iv) a não comprovação da origem de depósitos bancários caracteriza omissão de receitas, segundo mandamento legal contido no artigo 42 da lei nº 9.430/962; 2 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, Fl. 1025DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 4 (v) a divergência entre a movimentação bancária contida nos extratos apresentados e a escriturada no Livro Caixa deu causa à exclusão de ofício do Simples Nacional, nos termos do artigo 29, VIII da Lei Complementar nº 123/20063; (vi) em decorrência da omissão dos registros contábeis das operações econômicas praticadas pela Contribuinte evidenciadas pelos lançamentos contidos nos extratos bancários, ficou caracterizada a presunção de omissão de receitas da atividade em todos os meses do período fiscalizado (ano de 2011); (vii) a existência de omissão de receitas auferidas pressupõe que a Contribuinte deixou de emitir notas fiscais de prestação de serviços no período da sua ocorrência, infringindo o disposto no artigo 26, inciso I, da Lei Complementar 123/20064; (viii) a Contribuinte, ao omitir receita de forma reiterada, reduziu indevidamente (prática reiterada de infração) o valor devido conforme o disposto no artigo 18 da mesma Lei Complementar; (ix) as infrações praticadas pelo sujeito passivo foram objeto de Representação elaborada pela Auditoria Fiscal (e-fls. 2/7), que culminou com a emissão, em 14.08.2014, do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS nº 240 (e-fl. 466), que declarou a Contribuinte excluída do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2011, conforme fundamentos contidos no artigo 29, incisos V e VIII da Lei Complementar nº 123/20065; (x) o sujeito passivo apresentou somente o Livro Caixa no ano de 2011 e mesmo assim omitiu grande parte da movimentação financeira contida nos extratos bancários. Agindo assim, restou à Autoridade Fiscal, a apuração do IRPJ e da CSLL com base nas normas do lucro arbitrado, conforme previsto no artigo 530 do RIR/996. regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações 3 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: [...] VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; [...] 4 Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a: I - emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor; [...] 5 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: [...] V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar; VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; [...] 6 Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): [...] Fl. 1026DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 5 3. Em 22.08.2014 (e-fl. 536), a Contribuinte foi cientificada da lavratura do Auto de Infração e entendeu por apresentar Impugnação (e-fls. 641/656), por meio da qual, sustentou, em síntese, as seguintes alegações: (i) de acordo com o disposto no artigo 42 da Lei nº 9.430/967, conjugado com o artigo 24 da Lei nº 9.249/958, não se pode presumir todos os valores movimentados nas contas correntes investigadas, pura e simplesmente, como omissão de receitas tributáveis; (ii) os documentos apresentados e o próprio contexto em que eles se inserem dentro da fiscalização efetuada deixam claro e indubitável que tais valores não representam receitas, visto que não se incorporam ao patrimônio da empresa fiscalizada e, tampouco, de seus sócios, mas representam, isso sim, meros ingressos financeiros que simplesmente circulavam pelas contas a título de empréstimos e operações de crédito; (iii) se alguma irregularidade ou infração à legislação tributária eventualmente puder vir a ser imputada à empresa, essa se refere, apenas e tão somente, ao descumprimento de obrigações acessórias, consubstanciadas nos deveres de escriturar e registrar os valores em discussão em contas próprias e internas à sua contabilidade, não se podendo falar, em decorrência, em omissão de receitas, menos ainda de sonegação fiscal; (iv) os valores recebidos pela empresa, a título de empréstimo e/ou créditos obtidos junto a terceiros para fazer frente a suas obrigações - sem que estejam vinculados a venda de mercadorias ou a prestação de serviços -, na verdade, receita não o são, e, em decorrência, não poderão compor a base de cálculo para a cobrança das exações à COFINS e ao PIS, visto que não se subsumem à hipótese constitucionalmente prevista para a exigência dessas contribuições; (v) ao se considerar apenas as entradas (receitas) preterindo-se as saídas (custos e despesas), estar-se-á tributando valores que verdadeiramente não podem, em hipótese alguma, ser considerados como renda; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; [...] 7 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 8 Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. Fl. 1027DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 6 (vi) a não exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS resultará em decréscimo injustificado de patrimônio da empresa; (vii) também não pode prosperar a incidência de multa em valor equivalente a 75% do valor do imposto supostamente devido, visto que, além de não ser razoável, é totalmente desproporcional à alegada infração; 4. Os autos foram encaminhados à Autoridade Julgadora de 1ª instância para que a Impugnação apresentada fosse apreciada. E, em 20 de janeiro de 2017, a 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (“DRJ/SPO”), em Acórdão de nº 16- 75.435 (e-fls. 971/999), entendeu por bem julgá-la improcedente, ao fundamento de que: (i) a legislação de regência do Simples Nacional impõe a exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional quando houver deficiência na escrituração da empresa que impeça a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; (ii) além da motivação para exclusão do Simples Nacional com supedâneo no artigo 29, inciso VIII, da Lei Complementar nº 123/2006, o Autuante considerou que a constatação de omissão de receita pressupõe que a Contribuinte deixou de emitir notas fiscais de prestação de serviços no período da sua ocorrência, o que infringe o disposto no artigo 26, inciso I, da Lei Complementar nº 123/2006; (iii) a Fiscalizada, ao omitir receita de forma reiterada, diante do expressivo volume da omissão de receita constatado, reduziu indevidamente o valor devido no regime simplificado, conforme disposto no artigo 18 da mesma Lei Complementar, ensejando um segundo motivo para a exclusão de ofício do Simples Nacional, com fulcro no art. 29, inciso V, da Lei Complementar nº 105/2006; (iv) em razão dos fatos constatados foi elaborada Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional (e-fls. 2/7), que culminou com a emissão, em 14.08.2014, do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n° 240 (e-fl. 466), que declarou a Contribuinte excluída do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01.01.2011, conforme fundamentos contidos no artigo 29, incisos V e VIII, da Lei Complementar n° 123/2006 (ambos os documentos foram cientificados à interessada juntamente com os AI em 22.08.2014 (e-fl. 536)); (v) em razão da exclusão do Simples Nacional, a autuação foi subdividida em Omissão de Receita da Atividade (Receita Bruta na Venda de Produtos de Fabricação Própria, tendo como base de cálculo os valores declarados na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN - R$ 1.173.416,55 – em razão da necessidade de recálculo dos valores no regime do Lucro Arbitrado) e Fl. 1028DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 7 Omissão de Receita por Presunção Legal – Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada (base de cálculo: R$ 5.969.600,40); (vi) tendo em vista que a empresa apresentou somente o Livro Caixa com omissão de grande parte da movimentação financeira contida nos extratos bancários, o que não permite a apuração do montante tributável no regime do Lucro Real ou Presumido, agiu corretamente a Autoridade Autuante ao aplicar ao caso o artigo 530, inciso II, alíneas “a” e “b”, do RIR/99; (vii) e a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL de acordo com o lucro arbitrado não é penalidade, sanção ou regime de exceção, mas simplesmente método de apuração; (viii) basta ao Fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a cargo da Contribuinte, a ocorrência de omissão de rendimentos. Trata-se de uma presunção legal do tipo juris tantum (relativa), e, portanto, cabe ao Fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos; (ix) quanto à exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições, tem-se por estrita previsão legal, que o ICMS incidente sobre as vendas só pode ser excluído da receita bruta, para fim de determinação da base de cálculo da Cofins e do PIS, quando o contribuinte figurar na condição de substituto tributário; (x) a multa de ofício foi correta e legalmente aplicada no percentual de 75% dos tributos devidos. 5. Confira-se, a propósito, a ementa da decisão: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. IMPUGNAÇÃO. Os documentos que fundamentam contestação a lançamento tributário devem ser apresentados juntamente com a impugnação administrativa. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. A instituição de uma presunção pela lei tributária transfere ao contribuinte o ônus de provar que o fato presumido pela lei não aconteceu em seu caso particular. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL. Fl. 1029DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 8 O controle de constitucionalidade de leis e atos normativos é da competência do Poder Judiciário, restringindo-se o julgador administrativo à análise do ato impugnado em face da legislação infraconstitucional. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 DEPÓSITO BANCÁRIO. ORIGEM. FALTA DE COMPROVAÇÃO. RECEITA OMITIDA. Valores depositados em conta bancária, cuja origem a contribuinte regularmente intimada não comprova, caracterizam receitas omitidas. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. IMPRESTABILIDADE. ARBITRAMENTO. O imposto será determinado com base nos critérios do Lucro Arbitrado quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária. ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2011 EXCLUSÃO DO SIMPLES - PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Uma vez constatada a prática reiterada de infração à legislação tributária, impõe- se a exclusão do regime simplificado, com efeitos retroativos ao mês da ocorrência das infrações, nos termos do art. 29, inciso V e § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006. EXCLUSÃO DO SIMPLES - LIVRO-CAIXA - ESCRITURAÇÃO A apresentação do Livro-Caixa com deficiências de escrituração que impeçam a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, constitui elemento que autoriza a exclusão da contribuinte do regime simplificado, com efeitos retroativos ao mês da ocorrência das infrações, nos termos do art. 29, inciso VIII e § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006. EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. A partir do momento em que operados os efeitos da exclusão, a pessoa jurídica excluída do Simples se sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 31/01/2011, 28/02/2011, 31/03/2011, 30/04/2011, 31/05/2011, 30/06/2011, 31/07/2011, 31/08/2011, 30/09/2011, 31/10/2011, 30/11/2011, 31/12/2011 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. Fl. 1030DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 9 Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo das contribuições à Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2011, 28/02/2011, 31/03/2011, 30/04/2011, 31/05/2011, 30/06/2011, 31/07/2011, 31/08/2011, 30/09/2011, 31/10/2011, 30/11/2011, 31/12/2011 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep, pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA. 75%. Em lançamento de ofício é devida multa de 75% no mínimo calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago, recolhido ou declarado. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONFISCO. O crédito tributário lançado está de acordo com a legislação de regência, sendo incabível à instância administrativa manifestar-se a respeito de eventual alegação de afronta ao princípio da vedação ao confisco. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 6. Em 15.02.2017, a Contribuinte tomou conhecimento do resultado do julgamento do Acórdão nº 16-75.435, através de Carta com Aviso de Recebimento – AR (e-fl. 1.006), e, na sequência, entendeu por apresentar Recurso Voluntário (e-fls. 1.011/1.019) por meio do qual ratificou as alegações levantadas em sede de Impugnação. 7. É o relatório. VOTO Conselheira Miriam Costa Faccin, Relatora. ADMISSIBILIDADE E TEMPESTIVIDADE Fl. 1031DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 10 8. Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do artigo 43 da Portaria MF nº 1.634/20239 - Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”). Dele, portanto, tomo conhecimento. 9. Como se denota dos autos, a Recorrente tomou ciência do Acórdão recorrido em 15.02.2017 (e-fl. 1.006), apresentando o Recurso Voluntário, ora analisado, no dia 17.03.2017 (e- fl. 1.010), ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/197210. 10. Portanto, é tempestivo o recurso apresentado e, por isso, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). MÉRITO A) - OMISSÃO DE RECEITAS E DEFICIÊNCIA NA ESCRITURAÇÃO 11. Verifico, inicialmente, que a Recorrente continua por sustentar basicamente as mesmas alegações tais quais formuladas na Impugnação: (i) Quanto à Inocorrência de Omissão de Receitas – Meros Ingressos Financeiros: - não se pode presumir todos os valores movimentados nas contas correntes investigadas, pura e simplesmente, como omissão de receitas tributáveis, quando os documentos apresentados e o próprio contexto em que eles se inserem dentro da fiscalização efetuada, deixam claro e indubitável que tais valores não representam receitas; 9 Art. 43. À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ); II - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); III - Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), exceto nas hipóteses previstas no inciso II do art. 44; IV - CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), quando reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova, sem prejuízo do disposto no § 2º do art. 45; V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (Simples- Nacional), bem como exigência de crédito tributário decorrente da exclusão desses regimes, independentemente da natureza do tributo exigido; VI - penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas jurídicas, relativamente aos tributos de que trata este artigo; e VII - tributos, penalidades, empréstimos compulsórios, anistia e matéria correlata não incluídos na competência julgadora das demais Seções. 10 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 1032DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 11 - não houve qualquer tipo de sonegação de receitas/rendimentos por parte da empresa Recorrente; - os valores que transitaram pelas contas correntes da empresa no período fiscalizado efetivamente não correspondem a venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, mas sim operações de empréstimo tomados junto a terceiros para fazer frente a suas obrigações, em um período de grave crise financeira que a empresa experimentou, e não omissão de receitas; - sendo os demais valores investigados meros ingressos financeiros, conforme anteriormente demonstrado e ora corroborado, não se submetem eles à tributação pelo IRPJ, pela CSLL, e tampouco pela COFINS e pelo PIS; - embora o procedimento adotado pela Recorrente, tenha, de fato, sido pouco ortodoxo, não se pode deixar de reconhecer, à luz do princípio da “verdade material” que os valores em questão apenas transitaram pelas contas correntes investigadas, não gerando qualquer incremento ou acréscimo patrimonial, seja nas pessoas físicas titulares das contas, seja na pessoa jurídica, exceto quando acobertados por notas fiscais desta; - a Recorrente comprovou que os valores creditados nas contas correntes investigadas se tratam de empréstimos, portanto, meros ingressos financeiros, que não se incorporam ao patrimônio da empresa e não se enquadram ao conceito de renda. 12. Com base em tais alegações, a Recorrente pugna pelo recebimento e acolhimento do presente Recurso Voluntário e que, ao final, a exigência fiscal seja cancelada em seus itens impugnados. 13. Registre-se que, a partir da promulgação do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, o legislador acabou estabelecendo uma presunção de rendimentos tributáveis pelo Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em conta bancária de depósito ou de investimento. Confira-se: “Lei n° 9.430/96 Seção IV - Omissão de Receita Depósitos Bancários Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 1033DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 12 §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Medida Provisória nº 1.563-7, de 1997) (Vide Lei nº 9.481, de 1997) §4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. §5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) §6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002).” 14. Com base nas informações que são prestadas pelo próprio contribuinte ou por terceiros, o Fisco pode verificar a ocorrência de situações que, em tese, correspondem ao auferimento de rendimentos tributáveis e, havendo suspeita de que, no caso, respectivos depósitos representam receita omitida, caberá à Autoridade Fiscal realizar a análise individualizada das respectivas movimentações financeiras registradas em conta de depósito ou de investimento e, ao listar os lançamentos suspeitos um a um, deverá solicitar ao contribuinte que identifique a origem de tais valores. Ao final, caso o contribuinte não consiga comprovar que se tratam de rendimentos isentos ou não tributáveis, tais valores serão considerados como rendimentos omitidos por força da presunção legal em evidência. Fl. 1034DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 13 15. Na verdade, trata-se de presunção legal que acaba eximindo a Autoridade Fiscal de comprovar a efetiva omissão de rendimentos, de modo que o ônus da prova é invertido e passa a ser do contribuinte, que, a partir de então, tem a obrigação de oferecer provas de que o fato gerador presumidamente considerado não ocorreu. 16. Em outras palavras, a presunção legal constante do artigo 42 da Lei n. 9.430/96 prescreve que em vez de ter de comprovar a efetiva ocorrência da aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos tributáveis não oferecidos à tributação – esse o fato desconhecido –, caberá à Autoridade Fiscal, portanto, apenas comprovar a existência do acontecimento tomado como fato presuntivo, ou seja, a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprova documentalmente a origem dos respectivos recursos – esse o fato conhecido. E, tratando-se de presunção relativa, caberá ao contribuinte, por sua vez, afastá-la mediante comprovação da inocorrência do fato desconhecido. 17. Ricardo Mariz de Oliveira elenca as razões que justificam a aceitação do uso de presunções relativas no direito tributário: (i) a ocorrência do fato gerador é constatada a partir de fatos conhecidos e comprovadamente existentes; (ii) há correlação lógica entre o fato conhecido (índices de produção, consumo de materiais, sinais exteriores de riqueza, acréscimos patrimoniais, saldo credor de caixa) e o fato desconhecido cuja existência se quer provar (fato gerador); (iii) o método de interpretação e aplicação da lei a partir da presunção é previsto e autorizado por lei, e não decorre apenas de suposição do agente lançador; (iv) a presunção não é absoluta, admitindo prova em contrário do contribuinte, característica implícita em todas as citadas hipóteses legais, quando não expressa; (v) trata-se de mero meio de prova, com inversão do ônus da prova da inocorrência do gerador, pela comprovação de outros fatos, também desconhecidos, mas hábeis a excluir a incidência tributária11. 18. A presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos de origem não comprovada exsurge, portanto, como instrumento extremamente eficaz e catalizador de eficácia do próprio lançamento tributário em si, ao permitir que a Fazenda Pública possa inferir conclusões desconhecidas a partir de dados conhecidos e notórios, considerando a insuficiência da máquina administrativa no que diz com a análise individualizada e detalhada dos rendimentos de cada contribuinte. Na prática tributária, com bem sintetiza José Eduardo Dornelas Souza12: “[...] as presunções são instrumentos que permitem ao Fisco a constituição de créditos tributários em situações que seriam de muito difícil alcance. Uma vez verificado, na prática, que um determinado fato econômico está, na grande maioria dos casos, associado ao fato gerador tributário, a lei atribui àquele primeiro fato (fato indiciário) a condição de necessário e suficiente para a 11 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Presunções no Direito Tributário. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Resenha Tributária, 1984, p. 299/300. 12 SOUZA, José Eduardo Dornelas. Prova na presunção de omissão de receitas: depósitos de origem não comprovada e suprimentos de caixa. In: BOSSA, Gisele Barra. Eficiência Probatória e a Atual Jurisprudência do CARF. São Paulo: Almedina, 2020, p. 149. Fl. 1035DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 14 constituição do crédito tributário sem a necessidade de provar diretamente a ocorrência do fato gerador. A presunção diz-se relativa quando o contribuinte tem a faculdade de provar que, em seu caso particular, não ocorreu o fato gerador, apesar de ter ocorrido o fato indiciário”. 19. Em outras palavras, em razão das dificuldades de se demonstrar efetivamente a omissão de receitas, o legislador indicou certas hipóteses de presunções legais relativas, que se demonstradas pelo Fisco indicariam a omissão – por exemplo, a falta de escrituração correta relativa a pagamentos, a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não possa ser comprovadas ou com indícios na própria escrituração de saldo credor de caixa (violando a neutralidade contábil). Admite-se, portanto, que o contribuinte prove o contrário, demonstrando a regularidade e o oferecimento das respectivas receitas à tributação. 20. Nesse contexto, note-se, ainda, que o objeto da tributação não é o depósito bancário ou a aplicação financeira em si considerados. O que a lei prescreve é que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove a origem serão considerados como rendimentos omitidos. 21. Fixadas essas premissas iniciais, evidencie-se que a Recorrente não suscitou quaisquer alegações e muito menos apresentou qualquer comprovação da origem dos respectivos depósitos tais quais descritos no item 5 “DA OMISSÃO DE RECEITAS” do “Relatório Fiscal” (e-fls. 527/528), mas, ao revés, limitou-se a questionar a própria sistemática presuntiva constante do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, ao sustentar que não se pode presumir todos os valores movimentados nas contas correntes como omissão e que os depósitos bancários não caracterizam, por si só, rendimentos tributáveis e, portanto, não autorizam a conclusão de que, na espécie, possa ter ocorrido ocultação de rendimentos. 22. Considerando, pois, que a norma jurídica prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96 estabelece uma presunção iuris tantum ou relativa (já que admite prova em contrário por parte do contribuinte), caberia à própria Recorrente documentos hábeis e idôneos relativos à comprovação da origem dos respectivos depósitos os quais pudessem a afastar referida presunção, o que não ocorreu no caso concreto, restando-se observar, por oportuno, que em casos tais, a Autoridade Fiscal estará desobrigada de comprovar a efetiva omissão de rendimentos justamente porque o ônus da prova é invertido e passa a ser do contribuinte, que, a rigor, tem a obrigação de oferecer provas de que o fato gerador presumidamente considerado não ocorreu. 23. Sobre a inversão do ônus da prova em favor do Fisco, já decidiu o Acórdão n°. 1302- 003.292 da 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ Ano­calendário: 2006, 2007 PROCESSUAL - NULIDADES - ART. 59, I E II DO DECRETO 70.235 Somente se observa nulidade no processo tributário administrativo se identificadas as hipóteses de incompetência do Servidor ou do órgão judicante ou, ainda, se demonstrada a violação ao primado da ampla defesa. PROCESSUAL - Fl. 1036DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 15 PRECLUSÃO - ART. 17 DO DECRETO 70.235 - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA FIXADA COM ESPEQUE NO ART. 124, I, MAS REFUTADA PELO RECORRENTE SOBRE OUTRO FUNDAMENTO Imposta a responsabilidade solidária com espeque nos preceitos do art. 124, I, do CTN e o contribuinte, equivocadamente, se insurge para refutar tal imposição como se calcada no preceptivo do art. 135, III, opera-se quanto a matéria a preclusão contemplada no art. 17 do Decreto 70.235/72, transitando livremente em julgado. OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - MULTA QUALIFICADA Cabe ao contribuinte a prova da origem dos depósitos constatados em suas contas bancárias. Caso não apresente comprovação da origem, presume-se que tais valores correspondem a receita omitida, com base no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Procede a aplicação de multa qualificada quando ficar comprovada a ocorrência de infração dolosa”. (Processo n° 16004.000146/2009-00. Acórdão n° 1302-003.292. Sessão de 12.12.2018. Relator Gustavo Guimarães da Fonseca, g.n.) 24. Além do mais, note-se, ainda, que a alegação de que “comprovou que os valores se tratam de empréstimos” também não deve ser aqui acolhida, já que constou expressamente da decisão recorrida a ausência de comprovação por parte da Recorrente, conforme demonstram os trechos abaixo: (e-fl. 984). (e-fl. 986). (e-fl. 995). 25. Assim, as alegações reiteradas no Recurso Voluntário não devem ser aqui acolhidas, já que a presunção constante do artigo 42 da Lei n° 9.430/96 exime a Autoridade Fiscal de comprovar a efetiva omissão de rendimentos, de modo que o ônus da prova é invertido e passa a ser do contribuinte, que, a propósito, tem a obrigação de oferecer provas de que o fato gerador Fl. 1037DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 16 presumidamente considerado não ocorreu, no caso, a Recorrente não apresentou elementos fático-jurídicos que pudessem afastá-la. B) – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS 26. A Recorrente assim se pronunciou sobre o tema: “24. Dessa forma, a apuração das contribuições em tela na forma pretendida pelo Auditor Fiscal, sem dúvida alguma, fere o princípio da capacidade contributiva, já que estão sendo calculadas com base em fato jurídico não representativo de faturamento ou receita própria, mas sobre o imposto devido aos Estados, e, portanto, receita destes. 25. Além disso, a não exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS resultará em decréscimo injustificado de patrimônio da empresa, consubstanciando afronta ao preceito do art. 5º, XXII da Legislação Maior (direito à propriedade). 26. Sendo assim, visualizados os motivos que levam à exclusão do imposto estadual das bases de cálculo da COFINS e do PIS, torna-se imperioso se concluir pela inconstitucionalidade da cobrança na forma pretendida pelo nobre Auditor Fiscal, razão pela qual merece reforma o acórdão recorrido”. (e-fl. 1.016, g.n.) 27. Observa-se, de plano, que a discussão ora em análise tem por objeto a aplicação da tese, com repercussão geral, que restou fixada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” (STF. Plenário. RE 574706 ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 13.05.2021). 28. Rememore-se, que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. 29. O ICMS apenas circula pela contabilidade da empresa, ou seja, tais valores entram no caixa (em razão do preço total pago pelo consumidor), mas não pertencem ao sujeito passivo, já que ele irá repassar ao Fisco. Em outras palavras, o montante de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados- Membros ou do DF. 30. Dessa forma, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou a COFINS. 31. Assim, o lançamento de ofício deve ser recalculado para exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições ao Pis e à Cofins. 32. A propósito, nessa mesma linha, já decidiu este Conselho: Fl. 1038DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 17 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)Data do fato gerador: 31/01/2006 BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal Federal - STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o nº 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, com a aplicação do julgado aos processos administrativos protocolados até a data da sessão em que proferido o julgamento (15.03.2017), o que afasta, de imediato, o anterior entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ no Resp 1.144.469/PR, no regime de recursos repetitivos”. (Processo n° 10980.912688/2012-81. Acórdão n° 3201-010.687. Sessão de 25.07.2023. Relator Hélcio Lafeta Reis, g.n.) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2009 CONTRIBUIÇÃO AO PIS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO. EXCLUSÃO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA. Em consonância com decisão definitiva do Plenário do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral, o valor do ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição ao PIS. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2009 COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO. EXCLUSÃO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA. Em consonância com decisão definitiva do Plenário do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral, o valor do ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo da Cofins”. (Processo n° 11516.721607/2012-85. Acórdão n° 1302-006.959. Sessão de 19.09.2023. Relator Paulo Henrique Silva Figueiredo, g.n.) 33. Ademais, nos termos do artigo 99 do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“RICARF”), necessário que se adote o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (“STF”), por se tratar de tese fixada em repercussão geral: Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. 34. Portanto, o recurso deve ser provido quanto a tal ponto, para dedução dos valores indicados nas Declarações Anuais do Simples Nacional (DASN) apresentadas pela Recorrente. C) - APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO 35. Em relação à aplicação da multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), a incidência possui previsão legal no artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996: Fl. 1039DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 18 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) 36. Antes de adentrar no mérito propriamente dito do tema, cabe esclarecer que a Recorrente não questiona os fundamentos da multa e, no caso, acaba sustentando sua linha de defesa apenas quanto à ilegalidade/inconstitucionalidade da multa aplicada por ofensa aos princípios da segurança jurídica e não confisco, nos seguintes termos: “27. Não bastassem os argumentos até aqui expendidos, também não pode prosperar a incidência de multa em valor equivalente a 75% do valor do imposto supostamente devido, visto que, além de não ser razoável, é totalmente desproporcional à alegada infração. 28. No entendimento do acórdão recorrido, foi correta e legalmente aplicada a multa de ofício no percentual de 75%, e que não teria caráter confiscatório. [...] 31. O princípio da vedação de confisco (art. 150, IV, CF), portanto, “relaciona-se diretamente com o amparo, também constitucional, do direito de propriedade, quer como expressão individual (art. 5º, XXII), quer como elemento fundamental da atividade econômica (art. 170, II). Trata-se de um limite à carga tributária e esse limite é a propriedade privada. O tributo não pode implicar em expropriação, em arrebatar do contribuinte a propriedade”. 32. Assim, a multa aplicada é excessiva se considerar a suposta infração, gerando, portanto, o proibido efeito confiscatório, o qual tem como consequência a destruição da propriedade, dos meios econômicos indispensáveis a manutenção da atividade produtiva”. (e-fls. 1.016/1.017) 37. Observe-se, de plano, que, de acordo com o artigo 26-A do Decreto nº 70.235/72, o qual dispõe sobre o processo administrativo fiscal, os órgãos de julgamento não podem afastar ou deixar de observar a aplicação de tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade. Veja-se: “Decreto nº 70.235/72 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” Fl. 1040DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 19 38. Colhe-se das lições de Hugo de Brito Machado13: “A competência para dizer a respeito da conformidade da lei com a Constituição, ou resulta expressamente indicada na própria Constituição, ou encarta-se no desempenho da atividade jurisdicional. Em qualquer caso, pressupõe a possibilidade de uniformização das decisões, de sorte que uma lei não venha a ser considerada inconstitucional, em um caso, e considerada constitucional, em outros, sem que exista a possibilidade de superação dessas diferenças de entendimento, lesivas ao princípio da isonomia. Nossa Constituição não alberga norma que atribua às autoridades da Administração competência para decidir sobre a inconstitucionalidade de leis. Assim, já é possível afirmar-se que no desempenho de atividades substancialmente administrativas o exame da inconstitucionalidade é inadmissível. [...] É sabido que o princípio da supremacia constitucional tem por fim a unidade do sistema jurídico. É sabido também que ao Supremo Tribunal Federal cabe a tarefa de garantir essa unidade, mediante o controle da constitucionalidade das leis. Não é razoável, portanto, admitir-se que uma autoridade administrativa possa decidir a respeito dessa constitucionalidade, posto que o sistema jurídico não oferece instrumentos para que essa decisão seja submetida à Corte Maior. A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou, mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é ou não inconstitucional. Tal conclusão, que aparentemente contraria o princípio da supremacia constitucional, na verdade o realiza melhor do que a solução oposta, na medida em que preserva a unidade do sistema jurídico, que é objetivo maior daquele princípio.” 39. Em consonância com o que determina o artigo 26-A do Decreto nº 70.235/72, registre-se que o artigo 98 do Regimento Interno (“RICARF”), também prescreve que é vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar quaisquer disposições contidas tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade: Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. 40. A Súmula CARF nº 2 também dispõe que este Conselho não tem competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Veja-se: 13 MACHADO. Hugo de Brito. Processo Administrativo Tributário. Pesquisas Tributárias Nova Serie nº 5 - XXIII Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, RTCEU, São Paulo, 1999, p. 152-154. Fl. 1041DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 20 “Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” 41. Tendo em vista que não cabe a este Conselho se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de tratados, acordos internacionais, leis ou decretos, é de se concluir que as alegações de que a multa aplicada é confiscatória e viola o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal não devem ser aqui examinadas, haja vista que esse tipo de alegação reivindicaria a análise da inconstitucionalidade da própria norma tributária prevista no artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. 42. Por essas razões, entendo por não acolher das alegações meritórias no sentido de que a multa é confiscatória e, portanto, inconstitucional. D) - DEDUÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NO ÂMBITO DO SIMPLES NACIONAL 43. Por fim, pugna a Recorrente pela exclusão dos valores já recolhidos no âmbito do Simples Nacional, nos seguintes termos: “a) determinada a exclusão do cômputo do presente Auto de Infração dos valores já recolhidos no âmbito do SIMPLES NACIONAL, e que deixaram de se deduzidos pela autoridade fiscal por ocasião do lançamento;”. (e-fl. 1.018) 44. Da análise do “Relatório Fiscal” (e-fls. 524/535), nota-se que tais valores sequer chegaram a compor o Auto de Infração: Fl. 1042DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.301 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722357/2014-62 21 (e-fls. 531/532, g.n.) 44. Como se não bastasse, a decisão recorrida expressamente consignou: “66. A autuada postula que seja julgada procedente a presente impugnação para terminar a exclusão do cômputo do presente AI dos valores já recolhidos no âmbito do Simples Nacional, e que, no seu entendimento, deixaram de se deduzidos pela autoridade fiscal por ocasião do lançamento. 67. Neste tópico cabe assinalar que a fiscalização consignou, no Relatório Fiscal (fls. 531 e 532), que os tributos declarados e recolhidos em DASN foram deduzidos na lavratura do AI, situação que se confirma na coluna “Deduções” constante no AI”. (e-fls. 997/998). 45. Portanto, sem razão a Recorrente. DISPOSITIVO 46. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para nessa extensão, dar-lhe parcial provimento apenas para permitir a dedução, nas bases de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, dos valores de ICMS indicados nas Declarações Anuais do Simples Nacional (“DASN”) apresentadas pela Recorrente. 47. É como voto. Assinado Digitalmente Miriam Costa Faccin Fl. 1043DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10805188 #
Numero do processo: 10166.720261/2017-67
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Feb 06 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. GFIP. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. NÃO CONHECIMENTO. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntica matéria sobre o qual trate o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo. Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
Numero da decisão: 2402-012.889
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário interposto, tendo em vista a propositura de ação judicial com o mesmo objeto, restando configurada renúncia à via administrativa, face ao princípio da unidade de jurisdição. Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske – Relator Assinado Digitalmente Francisco Ibiapino Luz – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Joao Ricardo Fahrion Nuske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, Henrique Perlatto Moura (substituto[a] convocado[a] para eventuais participações), Francisco Ibiapino Luz (Presidente)
Nome do relator: JOAO RICARDO FAHRION NUSKE
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário interposto, tendo em vista a propositura de ação judicial com o mesmo objeto, restando configurada renúncia à via administrativa, face ao princípio da unidade de jurisdição. Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske – Relator Assinado Digitalmente Francisco Ibiapino Luz – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Joao Ricardo Fahrion Nuske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, Henrique Perlatto Moura (substituto[a] convocado[a] para eventuais participações), Francisco Ibiapino Luz (Presidente)

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CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. GFIP. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. NÃO CONHECIMENTO. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntica matéria sobre o qual trate o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo. Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário interposto, tendo em vista a propositura de ação judicial com o mesmo objeto, restando configurada renúncia à via administrativa, face ao princípio da unidade de jurisdição. Assinado Digitalmente Fl. 326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.889 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.720261/2017-67 2 João Ricardo Fahrion Nüske – Relator Assinado Digitalmente Francisco Ibiapino Luz – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Joao Ricardo Fahrion Nuske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, Henrique Perlatto Moura (substituto[a] convocado[a] para eventuais participações), Francisco Ibiapino Luz (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo nº 10166.720261/2017-67, em face do acórdão nº 14-83.134, julgado pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO), em sessão realizada em 28 de março de 2018, na qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo o crédito tributário exigido. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: Trata-se de glosa de compensações de contribuições previdenciárias efetuadas pelo contribuinte em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIPs, no período de 01/2014 a 12/2015, totalizando o montante originário de R$ 5.749.704,41 (cinco milhões, setecentos e quarenta e nove mil, setecentos e quatro reais e quarenta e um centavos). Em 12/01/2017 foi emitido o Despacho Decisório n.º 0032/2017 - Diort/ DRF- Brasília/DF, glosando as compensações efetuadas, retornando à condição de exigíveis nos sistemas de controle da Receita Federal do Brasil, desde os respectivos vencimentos, com os acréscimos legais previstos na legislação tributária vigente. Afirma o Relatório Fiscal que embasou o Despacho Decisório que, intimada por duas vezes a detalhar as origens dos créditos utilizados nas compensações de contribuições previdenciárias declaradas em GFIPs, a interessada não o fez, tendo informado, de forma resumida, que a origem de tais créditos é a contribuição previdenciária retida, trazendo aos autos notas fiscais com destaque de retenção referentes apenas às competências 12/2012 e 01/2013. De acordo com a fiscalização, as 37 notas fiscais apresentadas, relativas à competência 12/2012, totalizam o valor retido de R$ 216.206,55, ao passo que a Fl. 327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.889 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.720261/2017-67 3 interessada declarou em GFIP que sofreu retenção de R$ 437.512,36, valor utilizado na própria competência para reduzir o montante das contribuições previdenciárias a pagar. A empresa não comprovou nem mesmo o crédito que utilizou na competência, ficando claro que não restou, para 12/2012, qualquer crédito a ser utilizado. Da mesma forma, as outras 17 notas fiscais apresentadas, relativas à competência 01/2013, totalizam a retenção de R$ 268.126,79, quando consta, na respectiva GFIP, retenção no valor de R$ 463.265,74, integralmente utilizado na própria competência, não restando crédito a ser utilizado. Ainda assim, o auditor fiscal efetuou uma verificação nas GFIPs informadas pelo contribuinte a partir da competência 01/2009, período não abrangido pela decadência, e elaborou a tabela de folhas 158 a 160, na qual relacionou, por competência, os valores de retenção declarados em GFIP, os utilizados na competência de origem e o eventual saldo remanescente. Apenas nos meses 08/2011, 12/2013 e 12/2015 o valor utilizado na própria competência foi menor que a retenção informada em GFIP, ou seja, nas demais competências, os valores de retenção foram integralmente utilizados nas próprias competências de origem para deduzir os valores devidos de contribuição previdenciária. Para essas 3 competências, o contribuinte não apresentou notas fiscais com destaque de retenção, razão pela qual esse valor não pode ser utilizado como crédito para validar as compensações aqui analisadas. Também, nessas competências, o valor de retenção recolhido está bem abaixo do declarado em GFIP. Destaca a autoridade fiscal que, para que possa utilizar o saldo, não basta que a retenção esteja declarada em GFIP - é também necessário que esteja destacada nas notas fiscais, faturas ou recibos de serviços, fato que só poderia ser comprovado por meio da apresentação de tais documentos, o que não foi feito pela interessada, mesmo tendo-lhe sido dadas oportunidades para tal. Portanto, uma vez não comprovada a existência de direito creditório líquido e certo contra a Fazenda Pública, passível de compensação, as compensações efetuadas no período de 01/2014 a 13/2015 são indevidas, devendo esses valores ser exigidos com os acréscimos moratórios previstos na legislação vigente, conforme determina o art. 89, § 9.º da Lei n.º 8.212/91. Liminar para a Exclusão do CADIN Consta no processo, nas folhas 185 e 186, cópia de decisão judicial de 01/02/2017, deferindo o pedido de medida liminar para determinar a exclusão da empresa do CADIN, sob a alegação de inclusão no citado cadastro pelos débitos relativos ao Despacho Decisório, ocorrida sem ter se expirado o prazo de 30 dias Fl. 328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.889 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.720261/2017-67 4 para a manifestação da interessada (Processo n.º 1000605-50.2017.4.01.3400, tramitando na Justiça Federal da 1.ª Região). Manifestação de Inconformidade Cientificada, a empresa, tempestivamente, protocolizou a manifestação de inconformidade de folhas 200 a 222, na qual apresenta as alegações que se seguem. DO DIREITO - PRELIMINAR 01 - AUSÊNCIA DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - DA TOTAL NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM TELA É apresentada extensa argumentação no sentido da ofensa ao princípio da legalidade e do cerceamento do direito de ampla defesa e contraditório, por não constar, nos autos, cópia integral do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF para a verificação da legalidade e legitimidade do procedimento fiscal em comento. Transcreve a manifestante trechos do Decreto n.º 6.104/07, que alterou o Decreto n.º 3.724/01, da Portaria RFB N.º 3.014/2011, bem como de trechos de acórdãos da Justiça Federal, todos tratando do tema “MPF”. PRELIMINAR 02 - DA NULIDADE DO COMUNICADO POR PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA Assim afirma a empresa neste tópico: “Como se não bastasse a ausência do mandado de Procedimento Fiscal, a recorrente compareceu ao CAC através de seu funcionário a fim de protocolizar documentos, contudo restou impedido de realizar o protocolo já que conforme informação fornecida pelo próprio CAC o mesmo não realiza a juntada de documentos de processos administrativos de pessoa jurídica, CONFORME DECLARAÇÃO EM ANEXO. Desta forma, materializada assim prejuízo a ampla defesa da recorrente. Contudo, a arbitrariedade implementada pelo fisco acabou por minimizar o princípio da razoabilidade, da ampla defesa e do contraditório, prejudicando contundentemente a recorrente na medida que além de glosar as compensações impediu a juntada de documentos.” Transcrevendo o art. 2.º da Lei n.º 9.784/99, afirma ter havido ofensa aos princípios da razoabilidade, da ampla defesa e do contraditório. MÉRITO - DA ORIGEM DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS Afirma a manifestante que os créditos tributários utilizados no procedimento de compensação provêm de retenções de contribuições previdenciárias, “conforme notas fiscais em anexo à presente impugnação”, que demonstram a ocorrência de retenções passíveis de utilização e indevidamente glosadas pela autoridade fazendária na medida que, sem razoabilidade, impediu a juntada de outras notas fiscais demonstrativas de seu crédito. Fl. 329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.889 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.720261/2017-67 5 DO PEDIDO Ante o exposto, requer: ▪ o recebimento, o processamento e o acolhimento do presente recurso, com o reconhecimento da plena nulidade do Despacho Decisório, bem como das multas e juros ▪ como medida alternativa, a procedência da manifestação de inconformidade a fim de validar as compensações realizadas. É a síntese dos autos. Em julgamento a DRJ firmou a seguinte posição: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 GLOSA DE COMPENSAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO. Não tendo o contribuinte logrado êxito na demonstração da existência do crédito tributário, cabível a glosa das compensações efetuadas. APRESENTAÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o requerente fazê-lo em outro momento processual. Manifestação de Inconformidade Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, o contribuinte apresentou recurso voluntário, com idênticas alegações à Manifestação de Inconformidade, sob alegação de: 1) Nulidade do Procedimento Administrativo por ausência do mandado de procedimento fiscal; 2) nulidade do comunicado por preterição do direito de defesa; 3) a comprovação da origem dos créditos previdenciários Em fls. 280 foi apresentada sentença de embargos de declaração referente ao processo de Mandado de Segurança nº 1000486-89.2017.4.01.3400 com o seguinte dispositivo: Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS ACLARATÓRIOS, apenas para confirmar a renúncia da impetrante em relação ao processo administrativo fiscal nº 10166.720261/2017-67, devendo isso ocorrer somente após a apreciação de sua defesa no referido processo, consoante decisão em sentença (id6692435). De resto, mantenho a sentença em sua integralidade, mantendo inclusive, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Foi aprovada resolução no sentido de que fossem juntados aos autos cópia da inicial e da sentença do Mandado de Segurança em referência, à fim que se pudesse apreciar a concomitância do processo administrativo com a ação judicial. É o relatório Fl. 330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.889 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.720261/2017-67 6 VOTO Conselheiro João Ricardo Fahrion Nüske, Relator Sendo tempestivo e preenchidos parcialmente os demais requisitos de admissibilidade, conheço em parte do recurso. I. Não Conhecimento Sustenta o recorrente a possibilidade e ter sido correta a compensação de contribuições previdenciárias declaradas em GFIP e realizadas, que foram objeto de Despacho Decisório no sentido de que não foi comprovada a existência do crédito, conclui-se que estas são indevidas, e, portanto, devem ser glosadas. O recurso voluntário não deve ser conhecido quanto ao presente ponto, em razão da concomitância desta instância administrativa com a ação número 1000486-89.2017.4.01.3400 , que tramita perante a 9ª Vara Federal Cível da Sessão Judiciária do Distrito Federal. Conforme se constata dos pedidos da peça vestibular do Mandado de Segurança, o contribuinte é claro ao afirmar e requerer o reconhecimento da extinção do crédito tributário por meio da compensação, compensação esta que constitui também objeto do presente Processo Administrativo. Contudo, Excelência, não se pode manter a inscrição da IMPETRANTE em tal cadastro negativo, a uma, haja vista que todos os valores foram devidamente compensados nos termos do art. 156, II do CTN, modalidade de extinção do crédito tributário Ao final, requer-se seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, CONCEDENDO-SE A SEGURANÇA DEFINITIVA, determinando-se se a impetrada, em definitivo, quanto ao processo administrativo sob n. 10166.720261/2017-67, que exclua a impetrante do CADIN e declare a inexigibilidade do crédito tributário, haja vista que o mesmo está extinto nos termos do art. 156, II do CTN Por sim, a própria sentença de Embargos de Declaração foi clara ao afirmar a renúncia do contribuinte ao processo administrativo fiscal nº 10166.720261/2017-67, após a apreciação de sua defesa. Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS ACLARATÓRIOS, apenas para confirmar a renúncia da impetrante em relação ao processo administrativo fiscal Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.889 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.720261/2017-67 7 nº 10166.720261/2017-67, devendo isso ocorrer somente após a apreciação de sua defesa no referido processo, consoante decisão em sentença (id 6692435). Considerando que a referida decisão fez menção à defesa administrativa, que ocorreu por meio da Manifestação de Inconformidade apresentada, e já apreciada, resta cumprida a determinação judicial. Saliento, por fim, que a peça inicial do Mandando de Segurança foi específica com relação a apresentação de defesa por meio de Manifestação de Inconformidade. Entendo que houve renúncia da contribuinte às instâncias administrativas, nos termos da Súmula CARF nº 01, in verbis: Súmula CARF n.º 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Assim, deixo de conhecer o recurso. Conclusão Ante o exposto, voto por não conhecer do recurso por concomitância à ação judicial. Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske Fl. 332DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11065.724878/2011-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Feb 06 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. As despesas com frete são caracterizadas como insumos e, consequentemente, geram créditos da não cumulatividade. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE NA VENDA MERCADORIAS. POSSIBILIDADE. As despesas com frete são caracterizadas como insumos e, consequentemente, geram créditos da não cumulatividade quando comprovadamente suportados pelo vendedor. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O contribuinte tem o ônus de provar o direito creditório alegado sob pena de indeferimento do Pedido de Ressarcimento. PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, evidencia-se que não há óbice para apreciação, pela autoridade julgadora de segunda instância, de provas trazidas apenas em recurso voluntário, mas que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação.
Numero da decisão: 3401-013.459
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, revertendo as glosas relativas aos fretes tomados de pessoas jurídicas pela Recorrente, tanto na aquisição de insumos, quanto nas operações de venda quando, comprovadamente, tenham sido por ela suportados, nos limites constantes do relatório de diligência fiscal realizado pela unidade de origem. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.456, de 17 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 11065.724875/2011-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ana Paula Giglio, Celso José Ferreira de Oliveira, Laércio Cruz Uliana Júnior, Leonardo Correia Lima de Macedo, George Silva Santos, Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, revertendo as glosas relativas aos fretes tomados de pessoas jurídicas pela Recorrente, tanto na aquisição de insumos, quanto nas operações de venda quando, comprovadamente, tenham sido por ela suportados, nos limites constantes do relatório de diligência fiscal realizado pela unidade de origem. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.456, de 17 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 11065.724875/2011-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ana Paula Giglio, Celso José Ferreira de Oliveira, Laércio Cruz Uliana Júnior, Leonardo Correia Lima de Macedo, George Silva Santos, Mateus Soares de Oliveira.

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS- PRIMAS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. As despesas com frete são caracterizadas como insumos e, consequentemente, geram créditos da não cumulatividade. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE NA VENDA MERCADORIAS. POSSIBILIDADE. As despesas com frete são caracterizadas como insumos e, consequentemente, geram créditos da não cumulatividade quando comprovadamente suportados pelo vendedor. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O contribuinte tem o ônus de provar o direito creditório alegado sob pena de indeferimento do Pedido de Ressarcimento. PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, evidencia-se que não há óbice para apreciação, pela autoridade julgadora de segunda instância, de provas trazidas apenas em recurso voluntário, mas que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação. Fl. 642DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.459 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.724878/2011-67 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, revertendo as glosas relativas aos fretes tomados de pessoas jurídicas pela Recorrente, tanto na aquisição de insumos, quanto nas operações de venda quando, comprovadamente, tenham sido por ela suportados, nos limites constantes do relatório de diligência fiscal realizado pela unidade de origem. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.456, de 17 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 11065.724875/2011-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ana Paula Giglio, Celso José Ferreira de Oliveira, Laércio Cruz Uliana Júnior, Leonardo Correia Lima de Macedo, George Silva Santos, Mateus Soares de Oliveira. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Por bem descrever os fatos até aquele momento processual, adoto o relatório da Resolução nº 3401-002.390 que abaixo transcrevo: Trata-se de pedido de reconhecimento crédito de COFINS não cumulativa referente ao período de apuração do quarto trimestre de 2009. A unidade de origem reconheceu parcialmente o pedido de crédito, indeferindo o pedido de crédito sob os seguintes fundamentos: Despesas com seguro de carga a título de prêmio não são passíveis de creditamento; Não foram apresentados os conhecimentos de embarque de parte dos fretes; Parte das aquisições de arroz foram feitas do Instituto Riograndense de Arroz, Autarquia Estadual não sujeita à incidência das Fl. 643DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.459 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.724878/2011-67 3 contribuições em suas vendas, ex vi art. 10 inciso V das Leis 10.637/02 e 10.833/03 c.c. art. 2 inciso III da Lei 9.715/98. iii.1) Ademais, o arroz adquirido é tributado à alíquota zero das contribuições, por tal motivo, não gera direito ao crédito. iii.2) Por fim, a “venda de arroz do IRGA à fiscalizada foi decorrente de uma receita de capital auferida com a venda de terras e não uma receita corrente decorrente de atividades agrícolas. Assim, o IRGA também não se enquadra como pessoa jurídica que exerça a atividade agropecuária” não sendo possível a concessão de crédito presumido. Intimada, a Recorrente apresenta Manifestação de Inconformidade em que alega, em síntese: Insumos são todas as despesas operacionais; “Quanto à hipótese de crédito em função da aquisição de bens e serviços tem-se que a Impugnante, para a Consecução de seus objetivos sociais, necessita imprescindivelmente destes serviços”; “Em relação a informação da não localização dos documentos, e em atendimento ao princípio da busca da verdade material, requer, desde já, a intimação das transportadoras mencionadas nos documentos juntados para que traga ao processo todos documentos relativos aos transportes realizados, principalmente a Transguido Transportes, Viasulina Transportes, Ailto Carniel Transportes, Denise Hertele ME e Transportadora Rodrigão”. A Delegacia de Julgamento manteve o indeferimento parcial do pedido de crédito, com os seguintes fundamentos: “Os gastos com prêmios de seguros não podem ser considerados como insumos, por não se tratarem de despesas essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo. Sua subtração não configura a impossibilidade da produção da empresa”; A obrigação de trazer aos autos documentos que provem o seu pedido é da Recorrente, ainda mais quando estes documentos são de guarda obrigatória; Fl. 644DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.459 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.724878/2011-67 4 Ainda, para a prova do direito ao crédito dos fretes necessária a apresentação dos conhecimentos de transportes. Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário repisando apenas a tese sobre a possibilidade de creditamento das contribuições incidentes sobre os fretes trazendo aos autos cópias de partes dos conhecimentos de transportes exigidos pela fiscalização e planilha vinculando estes (conhecimentos de transporte) com as notas fiscais glosadas. Depois de apresentado o Recurso Voluntário, a recorrente trouxe aos autos decisão proferida no Mandado De Segurança que impede a compensação de ofício dos créditos em discussão com débitos com a exigibilidade suspensa. [...] Em sede de Recurso Voluntário, resolveu-se baixar os autos em diligência a fim de que a unidade de origem, com base nos documentos apresentados pela Recorrente até este momento processual, vinculasse os conhecimentos de transporte com o relatório de notas fiscais apresentadas discriminando o tipo de operação. Depois disso, fosse apresentado relatório circunstanciado com as informações acima e intimada a Recorrente para se manifestar sobre o relatório em trinta dias e devolvendo-se o processo ao CARF para julgamento. A diligência realizada e foi elaborado relatório circunstanciado em que se fizeram as verificações dos documentos, as vinculações possíveis, o cálculo dos valores de fretes comprovados e glosados, o cálculo dos valores das contribuições para os fretes comprovados e, por fim, para cada PERDCOMP e processo respectivo, quadro demonstrativo com o seu valor, o valor deferido pela DRF, o valor deferido em sede de diligência e o valor total deferido. Intimada a recorrente do resultado da diligência, permaneceu silente, isto é, não apresentou manifestação. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade pelo que dele tomo conhecimento. Fl. 645DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.459 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.724878/2011-67 5 A matéria devolvida a este tribunal cinge-se à questão do reconhecimento do crédito referente às despesas com fretes tomados de pessoa jurídica, considerando que em sede de Recurso Voluntário tão somente referente a tal matéria houve alegações e foram apresentados os documentos relativos à parte dos fretes tomados. Entretanto, diante da apresentação de provas em sede de recurso voluntário, é de se enfrentar a questão da possibilidade de os documentos a partir dos quais a questão do direito creditório deve ser reexaminada poderem ser apresentados e apreciados nesta sede recursal. Assim, temos uma questão relativa à possibilidade de apresentação de documentos em sede de recurso voluntário e, superada tal questão, uma outra relacionada à suficiência das provas apresentadas para servirem de suporte à comprovação do direito creditório referente aos fretes tomados de pessoas jurídicas, seja na aquisição de insumos, seja na operação de venda de seus produtos. Preliminarmente, examinemos a questão da possibilidade de apreciação de documentos apresentados em sede de recurso voluntário. Consideramos que a melhor interpretação do disposto no artigo 16, §4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, permite a apresentação de documentos em sede de recurso voluntário, desde que dentro do prazo recursal e que não haja inovação temática, isto é, os documentos estejam no contexto da discussão de matéria litígio. Examinados os autos percebe-se que a discussão acerca da não comprovação dos serviços tomados de transportadoras, seja na aquisição de insumos, seja nas operações de venda realizadas pela recorrente, está presente nos autos e com a apresentação dos documentos não ocorreu inovação, é dizer, os documentos apresentados dizem respeito a discussão da matéria em litígio. Portanto, devem ser apreciados os documentos apresentados em seu recurso voluntário. Neste sentido, os acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) nº 9101.003.097, nº 9101-004.688, nº 9101-005.173, nº 9101-006.701 entre outros, dos quais reproduzimos a ementa dos dois primeiros mencionados: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 1996, 1997 PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação sistêmica da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, art. 5º, inciso LV da Lei Maior, art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo federal, e arts. 15 e 16 do PAF, evidencia-se que não há óbice para apresentação de provas em sede de recurso voluntário, desde Fl. 646DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.459 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.724878/2011-67 6 que sejam documentos probatórios que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação, e dentro do prazo temporal de trinta dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 DIREITO CREDITÓRIO. PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, evidencia-se que não há óbice para apreciação, pela autoridade julgadora de segunda instância, de provas trazidas apenas em recurso voluntário, mas que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação. Assim, deve-se conhecer dos documentos apresentados. Por outro lado, poder-se- ia aventar a possibilidade de a apreciação dos documentos, em sede de Recurso Voluntário, implicar supressão de instância. Não é o que aponta o próprio decreto que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. Neste sentido, basta a leitura do artigo 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, para verificar em seu próprio §6º que poderá haver a apreciação dos documentos apresentados depois da impugnação caso já tenha sido proferida a decisão de primeira instância, caso seja apresentado recurso. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (...) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (destaquei) Fl. 647DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.459 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.724878/2011-67 7 Ora, em caso de os documentos serem apresentados depois da decisão de primeira instância e antes do recurso voluntário, há regra que processual que diz deverem ser apreciados pelo colegiado de segunda instância. Em sendo assim, e dado que não existe nada que nos permita dizer ser o caso de derrotabilidade da regra vigente, imperioso concluir que, apresentados os documentos em sede de recurso voluntário e que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação, devam ser apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Portanto, passamos a apreciação dos documentos a fim de verificar a sua suficiência para comprovar o direito creditório alegado. Neste sentido, não se poderia deixar de levar em conta a substanciosa diligência levada a cabo pela unidade de origem na análise dos documentos apresentados e na valoração de sua força probante em relação aos créditos oriundos das despesas com fretes na aquisição de insumos ou nas operações de venda da recorrente. Os critérios utilizados pela fiscalização da unidade de origem revelam-se adequados à valoração das provas apresentadas. Mesmo a recorrente, quando intimada a manifestar-se a respeito dos critérios adotados, permaneceu silente, isto é, não apresentou manifestação. Já se sabia que os documentos apresentados davam conta de parte dos fretes tidos como não comprovados. Assim, para aqueles fretes alegadamente tomados, mas para os quais não foram apresentados documentos, foram mantidas as glosas. Por outro lado, para os fretes alegadamente tomados cujos conhecimentos de transporte foram apresentados com ou sem outros documentos e que permitissem verificar que houve suporte do pagamento pela recorrente, reverteram-se as glosas. A fiscalização, forte no princípio da verdade material, ainda considerou que documentos apresentados, mesmo que não tenham sido os conhecimentos de transporte, mas que permitiram concluir referiam-se a despesas com fretes e que haviam sido suportados pela recorrente, e, portanto, também nestes casos, reverteram-se as glosas. Não havendo possibilidade de se vincularem os documentos apresentados aos fretes alegadamente tomados, a fiscalização decidiu por manter as glosas. Exemplo, disso foram notas fiscais sem data, notas fiscais cujo valor não era compatível com os valores dos fretes alegados. Também foram mantidas em parte as glosas para aqueles fretes alegadamente tomados cujo valor alegado não se comprovou integralmente. Exemplo disso foram os conhecimentos de transporte apresentados cujo valor do serviço prestado correspondia a parte do valor alegado, mantendo-se, portanto, a glosa no valor não comprovado. Fl. 648DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.459 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.724878/2011-67 8 Deste modo, tomando como adequados os critérios utilizados pela unidade de origem a fim de verificar a suficiência probante dos documentos apresentados, adoto-os como critérios a fim de dar suporte a decisão que proponho tomada por este colegiado. Neste sentido, voto pelo conhecimento do recurso e, no mérito, para dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas relativas aos fretes tomados de pessoas jurídicas pela recorrente tanto na aquisição de insumos, quanto nas operações de venda e que, comprovadamente, tenham sido por ela suportados nos limites constantes do relatório de diligência fiscal realizado pela unidade de origem. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, revertendo as glosas relativas aos fretes tomados de pessoas jurídicas pela Recorrente, tanto na aquisição de insumos, quanto nas operações de venda quando, comprovadamente, tenham sido por ela suportados, nos limites constantes do relatório de diligência fiscal realizado pela unidade de origem. Assinado Digitalmente Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Fl. 649DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
10802083 #
Numero do processo: 16682.720823/2018-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Feb 03 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2013 DCTF. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. PROCEDIMENTO SUBMETIDO A REVISÃO PRÉVIA. NÃO COMPROVAÇÃO DOS FATOS. NÃO HOMOLOGAÇÃO DA RETIFICADORA. Deve ser ratificada a decisão contida no despacho decisório que não homologou a DCTF retificadora, apresentada com o intuito de reduzir tributo confessado, quando o sujeito passivo não comprova com documentação hábil e idônea as razões que motivaram a substituição da declaração original, conforme procedimento de revisão previsto na IN RFB nº 1.599, de 2015.
Numero da decisão: 1301-007.555
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do Despacho Decisório, e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário do sujeito passivo por inexistência de prova dos fatos que ensejaram a retificação da DCTF. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.554, de 08 de outubro de 2024, prolatado no julgamento do processo 16682.721142/2018-50, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente a conselheira Eduarda Lacerda Kanieski.
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2013 DCTF. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. PROCEDIMENTO SUBMETIDO A REVISÃO PRÉVIA. NÃO COMPROVAÇÃO DOS FATOS. NÃO HOMOLOGAÇÃO DA RETIFICADORA. Deve ser ratificada a decisão contida no despacho decisório que não homologou a DCTF retificadora, apresentada com o intuito de reduzir tributo confessado, quando o sujeito passivo não comprova com documentação hábil e idônea as razões que motivaram a substituição da declaração original, conforme procedimento de revisão previsto na IN RFB nº 1.599, de 2015. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do Despacho Decisório, e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário do sujeito passivo por inexistência de prova dos fatos que ensejaram a retificação da DCTF. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.554, de 08 de outubro de 2024, prolatado no julgamento do processo 16682.721142/2018-50, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Fl. 315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente a conselheira Eduarda Lacerda Kanieski. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. 1. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da Recorrente contra Despacho Decisório que não homologou retificação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), que objetivava reduzir débito declarado o Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ). 2. O não deferimento da retificação decorreu de o sujeito passivo, após regulamente intimado, ter prestado informação inconclusiva de que havia tributado equivocadamente ganho de capital auferido pelo Fundo de Investimento Imobiliário BTG e do FII BTG Pactual Corporate Office Fund, pois no seu entender os ganhos decorrentes de empreendimentos imobiliários não estão sujeitos à retenção do imposto, nos termos do art. 16 da Lei nº 8.668, de 1993. Houve pagamento desses valores e posteriormente pedido de repetição, via PER/DCOMP. Em específico, entendeu a autoridade fiscal que os documentos apresentados não demonstram o equívoco alegado, pois o sujeito passivo apresentou apenas uma conta do Livro Razão, desacompanhada do Plano de Contas e do Livro Diário contábil do razão não se mostra suficiente, conforme Despacho Decisório constante nos autos. 3. Em manifestação de inconformidade, a ora Recorrente arguiu nulidade do Despacho Decisório por ausência de clareza na descrição da infração e disposição legal infringida e que, na qualidade de responsável, recolheu indevidamente o IRPJ sobre rendimentos do fundo de investimento que administra, com amparo do art. 16-A da Lei nº 8.668, de 1993. 4. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Entendeu o julgador de primeira instância que não há nulidade no Despacho Decisório, pois não se verifica hipótese do Fl. 316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 3 art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal – PAF); com relação ao mérito, que o contribuinte apenas invocou a fundamentação para não tributação (art. 16-A da Lei nº 8.668, de 1993), mas não demonstrou o alegado pagamento indevido, conforme orientação que se extrai do Parecer Normativo Cosit nº 2, de 2915. A referida decisão foi materializada com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: (...) MALHA DCTF. RETIFICAÇÃO. REDUÇÃO DO DÉBITO. ÔNUS DA PROVA. DESPACHO DECISÓRIO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MANUTENÇÃO. Deve ser mantida a decisão contida no despacho decisório que não homologou as DCTF retificadoras apresentadas desacompanhadas de documentação hábil e idônea a demonstrar a legitimidade da redução do débito. 5. Em Recurso Voluntário o sujeito passivo alega que houve recolhimento indevido do imposto, pois os ganhos e rendimentos são resultantes de aplicações realizadas pela carteira do fundo de investimento imobiliário (FII), que não estão sujeitos a tributação, conforme disposição expressa em lei, art. 16-A da Lei nº 8.668, de 1993; que o Despacho Decisório e a r. decisão concluíram de forma genérica de que o contribuinte não havia demonstrado com documentação hábil e idônea as questões de fato e de direito que autorizariam retificação da DCTF. Em preliminar, a Recorrente argui nulidade do despacho decisório por vício de motivação, em especial no que diz respeito à ausência de documentação comprobatória, sem fazer menção quais documentos seriam esses; quanto ao mérito, que a Recorrente é administradora do FII BTG Pactual Corporate Office Fund, nos termos da Instrução CVM nº 472, de 2008, e responsável pelas obrigações tributárias, conforme IN nº 1.585, de 2015 e Lei nº 8.668, de 1993; que na condição de responsável tributária efetuou recolhimento indevido do imposto sobre a renda sobre ganhos de capital auferidos pelo fundo. Faz considerações sobre as regras gerais de tributação dos FII, nomeadamente, que o que o regime de tributação das carteiras dos FIIs; que a Lei nº 12.024, de 2009, incluiu o art. 16-A na Lei nº 8.668, de 1993, para dispensar expressamente a retenção do IRRF sobre ganhos e rendimentos oriundos de investimento em ativos financeiros imobiliários pelo FII; que no caso, o FII BTG Pactual Corporate Office Fund possuía praticamente toda a carteira investida em ativos e valores relacionados ao setor imobiliário; que a documentação já acostada pela Recorrente é suficiente para constatar o pagamento indevido. Fl. 317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 4 6. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conhecimento 7. A Recorrente foi cientificada da decisão proferida pela DRJ em 28.10.2022, conforme Aviso de Recebimento (fls. 178), portanto o Recurso Voluntário interposto em 28.11.2022, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 180), é tempestivo e, por preencher os demais pressupostos processuais, deve ser conhecido. Preliminar de nulidade do Despacho Decisório 8. A Recorrente alega em preliminar a nulidade do Despacho Decisório por vício de motivação, em especial quando refere ausência de documentação comprobatória, sem fazer menção quais documentos seriam esses. 9. A autoridade responsável pelo procedimento, intimou a Recorrente para que apresentasse: (i) o motivo da redução do valor originalmente confessado na DCTF, (ii) anexar registros contábeis que provocaram a confissão do débito e as devidas reversões que acarretaram a redução, e (iii) anexar documentos com as devidas correlações, isto é, vinculá-los aos respectivos registros contábeis (fls. 2/3). 10. Em resposta, a Recorrente informou (fls. 15) que recolheu indevidamente valores de IRPJ (3317), no valor total de R$ 998.554,27, em razão de equívoco na tributação de ganho de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário BTG Pactual Fundo dos Fundos, no valor de R$ 148.013,63 e do BTG Pactual Corporate Office Fund, no valor Fl. 318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 5 de R$ 850.540,64, por ocasião da venda das cotas de Fundo de Investimento Imobiliário. 10.1. Informou, ainda, que os ganhos decorrentes de empreendimentos imobiliários não estão sujeitos à retenção do imposto na fonte, nos termos do art. 16-A da Lei nº 8.668, de 1993. 10.2. Naquela oportunidade, noticiou a juntada dos razões contábeis (fls. 19 e 20), os quais, pela singeleza e ausência de qualquer documentação suporte e sua correlação com os registros, são a seguir reproduzidos em sua integralidade: 11. Com base nessas informações, isto é, sem que fosse possível compreender as razões que motivaram a retificação da DCTF, foi preferido Despacho Decisório, onde é expresso que o contribuinte não logrou êxito em demonstrar a motivação para alteração dos dados consignados na nova declaração. Fl. 319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 6 12. Note-se que o contribuinte foi devidamente intimado a demonstrar a motivação para a retificação da DCTF e, embora tenha solicitado dilatação de prazo (fls. 8), não atendeu à intimação ao não esclarecer as razões e respectivos registros que ensejaram a informação original e retificadora nas respectivas declarações. 13. Ressalte-se: a única prova trazida aos autos naquele momento foram as imagens aqui reproduzidas, que a Recorrente denomina ser Livro Razão, mas que não podem ser consideradas como tal, pois desprovidas de qualquer dos requisitos intrínsecos (forma de escrituração) ou extrínsecos (termos de abertura e encerramento, assinaturas do responsável legal e contabilista) inerentes aos livros contábeis. As imagens juntadas não demonstram absolutamente nada. 14. Não houve prática de ato praticado com preterição ao direito de defesa, previsto no art. 59, II, do PAF. Por essa razão, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade em relação ao Despacho Decisório. Mérito 15. O litígio versa em saber se as informações prestadas pela Recorrente são suficientes para demonstrar as informações consignadas na DCTF retificadora, transmitida em 25.06.2015, em especial no que diz respeito a redução do débito de IRPJ, código de receita 3317. 16. Entendeu a autoridade fiscal que a apresentação da contra razão em que consta o registro de pagamento, desacompanhado do plano de contas e do Livro Diário, documentação suporte e tão pouco a reversão do lançamento indevido são insuficientes. 17. Tal posição foi adotada na r. decisão, pois é ônus do contribuinte comprovar com documentação hábil e idônea as questões de fato e de direito que motivaram a retificação da DCTF. A r. decisão fundamentou sua posição nas seguintes normas complementares: IN RFB nº 1.599, de 2015: Fl. 320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 7 Art. 10. As DCTF retificadoras poderão ser retidas para análise com base na aplicação de parâmetros internos estabelecidos pela RFB. § 1º O sujeito passivo ou o responsável pelo envio da DCTF retida para análise será intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar documentação comprobatória sobre as possíveis inconsistências ou indícios de irregularidade detectados na análise de que trata o caput. (...) § 3º O não atendimento à intimação no prazo determinado ensejará a não homologação da retificação. Parecer Normativo Cosit nº 2, de 2015: 13. Ressalte-se, por oportuno, que a despeito de a DCTF retificadora, em regra, produzir o mesmo efeito da original, e a DCOMP extinguir o débito desde seu processamento, ambas declarações estão sujeitas à verificação e à homologação da autoridade administrativa, que pode exigir confirmação e comprovação das informações declaradas, seja em auditoria interna da DCTF, seja em procedimento de fiscalização, seja na análise da DCOMP ou da manifestação de inconformidade. Afinal, a apresentação do PER/Dcomp sem a retificação prévia da DCTF gera o ônus ao sujeito passivo de ter de comprovar o crédito pleiteado, conforme julgados do CARF: DÉBITO INFORMADO EM DCTF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. (Acórdão nº 3201-001.713, Rel. Cons. Daniel Mariz Gudiño, 3/1/2015) PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. O contribuinte, a despeito da retificação extemporânea da Dctf, tem direito subjetivo à compensação, desde que apresente prova da liquidez e da certeza do direito de crédito. A simples retificação, desacompanhada de qualquer prova, não autoriza a homologação da compensação. (Acórdão nº 3802¬002.345, Rel. Cons. Solon Sehn, Sessão de 29/01/2014) DÉBITO INFORMADO EM DCTF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. Fl. 321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 8 A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. (Acórdão nº 3302¬002.124, Rel. Cons. Alexandre Gomes, Sessão de 22/05/2013) 13.1. O sujeito passivo é obrigado a comprovar a veracidade das informações declaradas na DCTF e no PER/DCOMP e a autoridade administrativa tem o poder-dever de confirmá-las. A autoridade administrativa poderá solicitar a comprovação do alegado crédito informado no PER/DCOMP, e se ele, por exemplo, for um pagamento e estiver perfeitamente disponível nos sistemas da RFB, pode ser considerado apto a ser objeto de restituição ou de compensação, sem prejuízo de ser solicitado do declarante comprovação de que se trata de fato de indébito. Vale dizer, a retificação da DCTF é necessária, mas não necessariamente suficiente para deferir o crédito pleiteado, que depende da análise da autoridade fiscal/julgadora do caso concreto. Tanto que tal autoridade poderá discordar das razões apresentadas (a despeito da retificação da DCTF) e, consequentemente, indeferir/não homologar o PER/DCOMP com base em outros elementos de prova de que tal pagamento, ainda que disponível nos sistemas da RFB. 18. A Recorrente aduz que, na qualidade de administradora do FII BTG Pactual Corporate Office Fund, nos termos da Instrução CVM nº 472, de 2008, é responsável pelas obrigações tributárias, conforme IN nº 1.585, de 2015 e Lei nº 8.668, de 1993 e na condição de responsável tributária efetuou recolhimento indevido do imposto sobre a renda sobre ganhos de capital auferidos pelo fundo. 19. Faz considerações sobre as regras gerais de tributação dos FII, nomeadamente, que o que o regime de tributação das carteiras dos FIIs compreende (i) a incidência do IRF sobre rendimentos e ganhos de aplicações financeiras de renda fixa em geral (CDBs, títulos públicos, etc) e renda variável; e (ii) a não incidência do Imposto de Renda sobre rendimentos e ganhos decorrentes de ativos de natureza imobiliária Fl. 322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 9 (imóveis), inclusive valores mobiliários intrinsicamente relacionados a ativos imobiliários (CRI, LCI, cotas de outros FIIs, etc). 20. Informa que a Lei nº 12.024, de 2009, incluiu o art. 16-A na Lei nº 8.668, de 1993, para dispensar expressamente a retenção do IRRF sobre ganhos e rendimentos oriundos de investimento em ativos financeiros imobiliários pelo FII; que no caso, o FII BTG Pactual Corporate Office Fund possuía praticamente toda a carteira investida em ativos e valores relacionados ao setor imobiliário. 21. Por fim, defende a Recorrente que a documentação já acostada é suficiente para demonstrar o pagamento indevido e, por consequência, a motivação para a retificação da DCTF. 22. Outro aspecto que merece relevo na peça recursal, ela faz considerações ao fundo FII BTG Pactual Corporate Office Fund, ao qual foi atribuído um imposto sobre ganho de capital na DCTF original de R$ 850.540,64, mas nada menciona sobre o Fundo de Investimento Imobiliário BTG, sobre o qual foi informado IRPJ de R$ 148.013,63. 23. Importante destacar que não se está, em nenhum momento processual, questionando a forma de tributação e não tributação dos fundos de investimento imobiliário, consoante previsto em lei. O litígio versa exclusivamente sobre prova, isto é, na necessidade de o sujeito passivo, demonstrar as alegadas informações equivocadas e consignadas na DCTF original e as corretas que resultaram na apresentação da DCTF retificadora. 24. Os documentos novos trazidos por ocasião da manifestação de inconformidade são o Regulamento dos Fundos de Investimento Imobiliário: FII BTG Pactual Fundo de Fundos (fls. 98/127) e FII BTG Pactual Corporate Office Fund (fls. 129/155) e dois informes mensais, um de cada fundo, relativo ao mês de janeiro de 2014, isto é, de período diverso daquele a que se refere o alegado fato gerador do pagamento indevido, outubro de 2012 (fls. 161/162 e 163/164). Fl. 323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 10 25. A peça recursal foi apresentada sem qualquer novo documento que se destinasse a atender a intimação inicial efetuada pela autoridade responsável pela instrução processual que resultou no Despacho Decisório, ora combatido, a saber: (i) o motivo da redução do valor originalmente confessado na DCTF, (ii) os registros contábeis que provocaram a confissão do débito e as devidas reversões que acarretaram a redução, e (iii) os documentos com as devidas correlações, isto é, vinculados aos respectivos registros contábeis. 26. Como referido no Parecer Cosit nº 2, de 2015, é ônus probatório do sujeito demonstrar a veracidade das informações declaradas na DCTF. A norma que rege o procedimento de revisão das DCTF retificadas (IN RFB nº 1.599, de 2015) estabelece que é dever do contribuinte apresentar documentação comprobatória sobre as possíveis inconsistências ou indícios de irregularidade, sob pena de não homologação da retificação pretendida. 27. O ônus da prova tem disciplinamento no art. 373 do Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 2015, cujos preceitos aplicam-se subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (g n.) 28. O resultado do julgamento depende substancialmente das alegações trazidas na peça recursal e das respectivas provas, todavia inexiste no processo qualquer prova de erro material que resultou na confissão do tributo confessado em DCTF, suportada com documentação hábil e idônea. 29. Importante mais uma vez ressaltar, não há dúvida sobre o regime vantajoso de tributação dos fundos de investimento imobiliário, Fl. 324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 11 mas ausência de provas de que inexistiu o fato gerador da obrigação tributária em outubro de 2012. 30. A Recorrente teve três oportunidades de comparecer no processo (durante o procedimento de análise e preliminar ao despacho decisório, por ocasião da apresentação da manifestação de inconformidade e, por último, no recurso voluntário) para demonstrar (i) a identificação clara e precisa dos registros contábeis e documentação suporte que contêm os erros que resultaram na original confissão do débito em DCTF; (ii) a identificação clara e precisa dos registros e documentação suporte que contêm os as alegas informações corretas, inclusive com os registros dos estornos contábeis; e (iii) cópia dos registros contábeis (Livro Diário e Razão). 31. Efetivamente a ora Recorrente não dedicou a mesma atenção para produção probatória do que aquela para elaboração das peças jurídicas apresentadas, nas quais faz análises sobre os veículos de investimentos que administra ou sobre a forma de tributação dos fundos imobiliários. Mais do que isso, juntou demonstrativos que sequer se referem ao período de ocorrência dos fatos geradores da DCTF (vide informe mensais – fls. 161/162 e 163/164). 32. Por fim, diante da inação probatória, causa espécie a afirmação da Recorrente de que “a partir da documentação já acostada aos autos pela Recorrente, não sendo necessária a apresentação de documentos adicionais como infundadamente alegado pelo despacho decisório e chancelado pela r. decisão recorrida”. 33. Diante do exposto, a DCTF retificadora não pode ser considerada como declaração válida e, por conseguinte, a produzir efeitos. 34. Não se trata, pois, de um ato valorativo da autoridade que não homologou a retificação, mas de efeito vinculante de não poder acatá- la por não observar os requisitos de validade, previstos na legislação. Fl. 325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.555 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720823/2018-09 12 35. As alegações do sujeito passivo não estão acompanhadas de provas que infirmem a DCTF original, logo, tão pouco ao caso seria hipótese de aplicação do princípio da verdade material, mas de deficiente instrução probatória por parte da Recorrente, a quem compete comprovar suas alegações. 36. Diante do exposto, voto por REJEITAR a preliminar de nulidade do Despacho Decisório, e, no mérito, por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do sujeito passivo por inexistência de prova dos fatos que ensejaram a retificação da DCTF. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do Despacho Decisório, e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário do sujeito passivo por inexistência de prova dos fatos que ensejaram a retificação da DCTF. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Fl. 326DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10801022 #
Numero do processo: 10166.724560/2014-28
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Feb 03 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. RESPONSABILIDADE IMOBILIÁRIA. COMISSÃO CORRETORES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que, em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. RECURSO ESPECIAL DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. RESPONSABILIDADE. ART. 124 DO CTN. INTERPRETAÇÃO DO INC. I. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM. IDENTIDADE INTERPRETATIVA. DIVERGÊNCIA FÁTICO-PROBATÓRIA. A ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma o torna inapto para demonstrar a divergência de interpretação, inviabilizando o conhecimento do recurso. A convergência entre a interpretação da legislação tributária contida nos acórdãos recorrido e paradigma obsta o seguimento do recurso. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS. PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO AOS CORRETORES. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. Incidem contribuições sociais previdenciárias sobre a comissão percebida pelos corretores de imóveis autônomos, pelos serviços de intermediação prestados à imobiliária.
Numero da decisão: 9202-011.563
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Contribuinte, e no mérito, negar-lhe provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Responsável Solidário. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. Assinado Digitalmente Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Maurício Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Marcos Roberto da Silva, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. RESPONSABILIDADE IMOBILIÁRIA. COMISSÃO CORRETORES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que, em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. RECURSO ESPECIAL DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. RESPONSABILIDADE. ART. 124 DO CTN. INTERPRETAÇÃO DO INC. I. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM. IDENTIDADE INTERPRETATIVA. DIVERGÊNCIA FÁTICO-PROBATÓRIA. A ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma o torna inapto para demonstrar a divergência de interpretação, inviabilizando o conhecimento do recurso. A convergência entre a interpretação da legislação tributária contida nos acórdãos recorrido e paradigma obsta o seguimento do recurso. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS. PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO AOS CORRETORES. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. Incidem contribuições sociais previdenciárias sobre a comissão percebida pelos corretores de imóveis autônomos, pelos serviços de intermediação prestados à imobiliária.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Contribuinte, e no mérito, negar-lhe provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Responsável Solidário. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. Assinado Digitalmente Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Maurício Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Marcos Roberto da Silva, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).

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RESPONSABILIDADE IMOBILIÁRIA. COMISSÃO CORRETORES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA. Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que, em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. RECURSO ESPECIAL DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. RESPONSABILIDADE. ART. 124 DO CTN. INTERPRETAÇÃO DO INC. I. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM. IDENTIDADE INTERPRETATIVA. DIVERGÊNCIA FÁTICO- PROBATÓRIA. A ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma o torna inapto para demonstrar a divergência de interpretação, inviabilizando o conhecimento do recurso. A convergência entre a interpretação da legislação tributária contida nos acórdãos recorrido e paradigma obsta o seguimento do recurso. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS. PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO AOS CORRETORES. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. Fl. 3708DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 2 Incidem contribuições sociais previdenciárias sobre a comissão percebida pelos corretores de imóveis autônomos, pelos serviços de intermediação prestados à imobiliária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Contribuinte, e no mérito, negar-lhe provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Responsável Solidário. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. Assinado Digitalmente Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Maurício Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Marcos Roberto da Silva, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso de recurso especial interposto por LPS BRASILIA- CONSULTORIA DE IMOVEIS LTDA. e pela responsável solidária, LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMÓVEIS S/A, em face do acórdão de nº 2402-007.295, colmatado pelo acórdão nº 2402-010.271, ambos proferidos pela Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara desta Segunda Seção de Julgamento que, i) por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso voluntário da autuada quanto à aplicação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e quanto à alegada não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício; ii) por unanimidade de votos, deu provimento parcial ao seu recurso voluntário quanto à cota dos segurados, de modo a excluir do lançamento a parcela em que excedida ao teto do salário de contribuição; iii) pelo voto de qualidade, negou provimento ao seu recurso voluntário quanto ao arbitramento da base de cálculo; e, iv) também pelo voto de qualidade, negou provimento ao recurso voluntário da responsável solidária, LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMÓVEIS S/A, quanto a sua exclusão do pólo passivo. Fl. 3709DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 3 Colaciono, por oportuno, a ementa do objurgado acórdão e seu respectivo dispositivo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. O art. 24 da LINDB, com a redação dada pela Lei nº 13.655/2018, não é apto a regular a atividade de lançamento, bem como o processo administrativo fiscal dele decorrente. CORRETOR DE IMÓVEIS. IMOBILIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Quando o conjunto probatório que instrui os autos revela que o corretor de imóveis não mantém uma relação de parceria ou associação com a imobiliária, executando serviços que são essenciais à própria atividade fim da pessoa jurídica, a remuneração percebida pelo corretor autônomo pela comercialização de imóvel refere-se à prestação de serviços para a empresa imobiliária, na condição de contribuinte individual, hipótese de incidência da contribuição previdenciária. CIRCULARIZAÇÃO. Correto o procedimento de diligência que encaminha questionário a ser respondido por trabalhadores ligados a fato a ser analisado, a fim de entender as circunstâncias que ocorreram as prestações de serviço, mormente quando a empresa fiscalizada é omissa em prestar informações ao fisco. ARBITRAMENTO. Correto o procedimento de arbitramento realizado por critério objetivo e lógico ante a omissão do contribuinte em fornecer informações. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. LIMITA DO TETO DO BENEFÍCIO. Ao lançar de ofício a contribuição previdenciária do segurado contribuinte individual, deve a autoridade fiscal respeitar o teto do benefício. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. No lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, quanto aos fatos geradores ocorridos a partir da competência 12/2008, é devida a multa de ofício de 75% calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago, recolhido ou declarado, sendo cabível a sua qualificação apenas quando Fl. 3710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 4 demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Em relação à multa de oficio não recolhida no prazo legal incidem juros de mora à taxa Selic. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS. A imputação de responsabilidade solidária dos sócios de pessoa jurídica, com fundamento nos arts. 124, I, e 135, III, do CTN, impõe sejam verificados atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. CONTROLADORA. É considerada responsável solidária no polo passivo da obrigação tributária a empresa controladora quando resta comprovada a existência de interesse comum de que trata o art. 124 do CTN, decorrente do liame inequívoco presente nas atividades desempenhadas pelas empresas envolvidas (Controlada e Controladora). Dispositivo: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário da autuada quanto à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e quanto à alegada não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício e, também, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da autuada quanto à cota dos segurados, para que seja excluída do lançamento apenas a parcela que tiver excedido ao teto do salário de contribuição. Por voto de qualidade, negado provimento ao recurso voluntário da autuada quanto ao arbitramento da base de cálculo e negado provimento ao recurso voluntário da responsável solidária, LPS Brasil Consultoria de Imóveis S/A, quanto a sua exclusão do pólo passivo. Vencidos os conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci, Gabriel Tinoco Palatnic, Renata Toratti Cassini (Relatora) e Gregório Rechmann Junior, que deram provimento aos recursos. Por maioria de votos, negado provimento ao recurso voluntário da autuada quanto à circularização. Vencido o conselheiro Gregório Rechmann Junior, que deu provimento ao recurso. Por maioria de votos, dado provimento ao recurso voluntário da autuada quanto à qualificação da multa aplicada, sendo reduzido seu percentual ao patamar ordinário de 75%. Vencidos os conselheiros Luís Henrique Dias Lima e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Por maioria de votos, dado provimento aos recursos voluntários das pessoas físicas, Wildemar Antonio Demartini e Marco Antonio Moura Demartini, excluindo-as do pólo passivo. Vencido o conselheiro Fl. 3711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 5 Luís Henrique Dias Lima, que negou provimento aos recursos. Quanto à LINDB, votaram pelas conclusões os conselheiros Paulo Sérgio da Silva, Maurício Nogueira Righetti, Luís Henrique Dias Lima e Denny Medeiros da Silveira, tendo o conselheiro Maurício Nogueira Righetti manifestado intenção de apresentar declaração de voto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Sérgio da Silva. (f. 2.948/2.950) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMENTA E FUNDAMENTAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. VOTO VENCEDOR. CORREÇÃO. CABIMENTO. Opostos embargos de declaração apontando contradição entre a ementa e o fundamento do voto condutor, constatando-se, pelo teor do dispositivo do acórdão, que o vício existente na decisão se trata de omissão no voto vencedor, este deve ser corrigido, integrando-se o julgado e sanando-se a omissão verificada. Dispositivo: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para sanar a contradição apontada na ementa referente à Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) do Acórdão nº 2402-007.295, nos termos do voto da relatora. (f. 3.018) Cientificado, o sujeito passivo apresentou o recurso especial (f. 3.050/3.086) suscitando haver divergência interpretativa quanto às seguintes matérias, por ele assim sumarizadas: 1ª Divergência: Validade do modelo de negócio adotado pela Recorrente - diferenciação entre a natureza associativa da corretagem e a simples prestação de serviços; 2ª Divergência: Inexistência de responsabilidade tributária pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, em razão de o pagamento das comissões ter sido realizado pelos compradores dos imóveis diretamente aos corretores; 3ª Divergência: Impossibilidade de cobrança das Contribuições Previdenciárias na fonte sem prova de pagamento; e, 4ª Divergência: A impossibilidade de realizar lançamento por aferição indireta (arbitramento), sem a adequada motivação nos termos da legislação de regência. (f. 3.056) Fl. 3712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 6 A responsável solidária, a LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMÓVEIS S/A, igualmente irresignada, manejou o apelo especial (f. 3.231/3.253), pretende seja dirimida a disparidade interpretativa com relação aos seguintes temas: 1ª Divergência: A participação no mesmo grupo econômico, por si só, não pode ensejar responsabilidade solidária; e, 2ª Divergência: Ausência de comprovação de interesse comum na realização do fato gerador e, portanto, impossibilidade de responsabilização solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. (f. 3.236) O despacho inaugural de admissibilidade entendeu que, no tocante ao recurso especial do sujeito passivo, apenas para uma das quatro matérias arguidas preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Portanto, para o item b) Inexistência de responsabilidade tributária pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, em razão de o pagamento das comissões ter sido realizado pelos compradores dos imóveis diretamente aos corretores, [entendeu-se que] o pedido do sujeito passivo deve ter seguimento, porque demonstrado o dissídio jurisprudencial com base no primeiro paradigma [acórdão nº 2403-002.509]. (f. 3.619) Quanto ao recurso especial da responsável solidária, entendido que às divergências umbilicalmente atreladas deveria ser dado seguimento, com base nos paradigmas de nºs 2201-004.446 e 2201-003.812. Devolvida a esta instância especial a matéria: A participação no mesmo grupo econômico, por si só, não pode ensejar responsabilidade solidária. A ausência de comprovação de interesse comum na realização do fato gerador impossibilita a responsabilização solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. (f. 3.628) Contra o despacho houve a interposição de agravo por ambos – vide f. 3.641/3.650 e f. 3.653/3.671 – , que veio a ser rejeitado (f. 3.674/3.682). A recorrida apresentou contrarrazões (f. 3.696/3.705) pedindo a manutenção da decisão recorrida, sem se insurgir quanto ao conhecimento dos recursos especiais interpostos. É o relatório. VOTO Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora. I – DO CONHECIMENTO Fl. 3713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 7 Os recursos são tempestivos, razão pela qual passo aferir o preenchimento dos demais pressupostos de admissibilidade. I.1 – DO RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO Tanto no acórdão recorrido quanto no único paradigma admitido, o de nº 2403- 002.509, descortinada uma mesma situação: corretores autônomos que recebem dos compradores de imóveis valores referentes à comissão pela intermediação da venda. Em que pese diante de fatos análogos, as conclusões foram diversas: enquanto no recorrido firmada a responsabilidade das imobiliárias pelo recolhimento de contribuições sobre os pagamentos efetuados pelos adquirentes dos imóveis diretamente aos corretores; no paradigma, em sentido oposto, elidida tal responsabilidade. Dito no acórdão paradigma que compete à Autoridade Administrativa apenas desconsiderar atos ou negócios que, exclusivamente, pretendam dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza constitutiva da obrigação tributária, nos termos do art. 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional. Aduz o fiscal que a Recorrente realizou pagamentos de forma indireta aos Corretores Autônomos, simulando o verdadeiro pagador da comissão. Ocorre que não há que se falar em simulação uma vez que toda a operação, mesmo as retificações da DIMOB, (conclusão que a fiscalização tem por definir o valor da comissão) foram realizadas de forma transparente, não havendo meios escusos que pusessem os atos acerca da operação à sombra da realidade. Ademais, essa é de uma das próprias conclusões da fiscalização (Conclusão 06, fl. 176 do processo conexo 10166.727550/2011-00) que se confirma que o pagamento é realizado pelo adquirente: O valor da comissão do corretor é a comissão cobrada do adquirente menos o valor da nota fiscal emitida para o adquirente. Da mesma forma, há nos autos provas de que os valores foram efetivamente pagos pelos compradores, a exemplo do "Recibo de Corretagem Autônoma" do comprador Alexandre Rodrigues Monteiro, para a corretora Daniela de Paula, fl. 1760 (do processo conexo 10166.727550/2011-00). Restou demonstrado que os compradores dos imóveis pagaram as comissões, ou seja, a recorrente não deu saída de recursos do seu caixa, pois como está demonstrada nas folhas 1760, a saída para pagamento da comissão foi do CAIXA do comprador para o corretor. Depreende-se, portanto, que chancelada uma suposta alteração do passivo, ao argumento de que as convenções foram “praticadas de forma transparente”; ao passo que no decisium recorrido pontuado que [a] fiscalização junta aos autos, por amostragem, diversos instrumentos contratuais relacionados à suposta parceria comercial firmada entre a Fl. 3714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 8 imobiliária e os corretores envolvidos, documentos estes que estampam cláusulas idênticas, sempre voltadas a resguardar a imobiliária em relação à autuação dos corretores contratados, evidenciando, assim, não se tratar de efetiva relação de parceria, firmada entre iguais, mas de estipulações impostas unilateralmente pela parte mais forte, como pré-requisito autorizativo para os corretores exercerem suas atividades em nome da empresa. Conheço do recurso do sujeito passivo, presentes os pressupostos de admissibilidade. I.2 – DO RECURSO ESPECIAL DA RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA Passo a cotejar as situações descortinadas nos acórdãos recorrido e paradigmas para aferir o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade. Consta no relatório da decisão recorrida que [f]oram arrolados como responsáveis solidários os sócios da autuada, quais sejam LPS Brasil Consultoria de Imóveis S/A, Wildemir Antonio Demartini e Marco Antônio Moura Demartini. Relata a autoridade fiscal que a LPS Brasil Consultoria de Imóveis S/A se trata de sócia majoritária da autuada, com 51% de participação no seu capital social, e tem participação permanente em aproximadamente 23 empresas coligadas/controladas em outros Estados e no Distrito Federal, sendo a fiscalizada uma das integrantes desse grupo econômico, que tem como principal objeto a prestação de serviço de consultoria e intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis ou de direitos e obrigações a eles relativos. Aponta que existem diversos interesses comuns entre essas duas empresas, tais como controle acionário, administradores, atividade econômica e entende que também têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, qual seja a prestação de serviços remunerados de intermediação imobiliária por corretores pessoas físicas, tão determinantes e imprescindíveis para que a fiscalizada LPS Brasília auferisse expressivas receitas brutas de vendas de imóveis. Cita o art. 30, X, da Lei nº 8.212/91, c.c. o art. 222 do Decreto nº 3.048/99, que determinam que as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da citada lei e regulamento.(f. 2.953/2.954; sublinhas deste voto) Sem abordar outros dispositivos capazes de atribuir responsabilidade, senão o inc. I do art. 124 do CTN, concluiu-se Fl. 3715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 9 correta a inclusão e manutenção da LPS Brasil Consultoria de Imóveis S/A como responsável solidária da fiscalizada no caso sob exame, uma vez que se trata de empresa controladora de todas as demais empresas do grupo, de forma que reflete em sua demonstração todo o resultado positivo obtido pelas empresas sob seu controle. Vale ressaltar, ainda, que a conduta perpetrada pela fiscalizada no caso em apreço não foi isolada, isto é, existem diversos outros lançamentos fiscais similares a este (P.Ex. 11080.725464/2015-91) realizados em outras empresas do grupo, fazendo crer que se trata de procedimento realizado por orientação dos controladores da empresa. Assim, nos termos do art 124, I, do Código Tributário Nacional, entende-se correto o enquadramento da LPS Brasil Consultoria de Imóveis S/A como devedora solidária da obrigação lançada. (f. 2.996) No primeiro paradigma, de nº 2201-004.466, transcrito o que consta no relatório fiscal acerca da atribuição da responsabilidade solidária: O Código Tributário Nacional, prevê, no art. 124, inciso II: Art. 124. São solidariamente obrigadas: II - as pessoas expressamente designadas por lei. A empresa JBS AVES LTDA, inscrita no CNPJ sob o nº 08.199.996/0001- 18, é a única acionista da empresa ora fiscalizada. Assim, a empresa JBS controla a empresa Agrícola Jandelle S/A, nos termos da legislação societária: (...) Dessa forma, em relação às contribuições previdenciárias, aplicável o disposto no art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212. Ao sentir daquela eg. Turma Julgadora, no presente lançamento, vê-se que a autoridade lançadora não faz qualquer prova, tampouco apresenta argumentos que atestem a existência do grupo econômico e a correlação do recorrente com os fatos geradores objeto de lançamento. 65 – O fato da fiscalização ter reconhecido como grupo econômico entre empresas sem discriminar de forma clara a sua composição societária e indicar quem controla quem ou qual dos sócios teve a participação no controle e na prática do fato gerador da contribuição previdenciária, além de violar literalmente o texto do art. 30, IX e 124, I e II do CTN, afronta inclusive o princípio constitucional da livre iniciativa, pois restringe, de certo modo, o indivíduo com participação societária em empresa, de constituir nova Fl. 3716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 10 sociedade ou ingressar em sociedade diversa daquela, tendo em vista o risco da responsabilização solidária entre ambas, ainda que ausentes os requisitos previstos na legislação trabalhista e até mesmo tributária, quais sejam, unicidade de direção, controle ou administração. 66 - Entendo que o art. 30, IX da Lei 8.212/91 deve ser aplicado em conjunto com o artigo 124, II do CTN conforme o caso e devidamente comprovado a relação do artigo 124 do CTN, ao caso concreto, ou seja, trata-se de ônus da fiscalização descrever de qual forma os responsáveis solidários do grupo econômico praticaram o fato gerador do tributo lançado e, aquelas situações específicas, verificar-se a existência de um ou mais contribuintes que, ante a constatação fática, formem grupo econômico e, primordialmente, se beneficiem da situação ensejadora do lançamento. São díspares as situações em análise: no acórdão recorrido há a narrativa de que teria a fiscalização apontado “que existem diversos interesses comuns entre essas duas empresas, tais como controle acionário, administradores, atividade econômica e entende que também têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal”; no paradigma, noutro giro, o afastamento da responsabilidade solidária é justificado pela ausência de provas que deveriam ter sido produzidas pela fiscalização. Não vislumbro ser o primeiro paradigma suscitado capaz de comprovar a divergência, pois além de as teses serem convergentes – em ambos de forma análoga interpretado o inc. I do art. 124 do CTN –, são as situações de fato assaz díspares. O segundo paradigma, de nº 2201-003.8121 consigna que, [a]o contrário do que restou demonstrado em relação aos demais devedores solidários, a autoridade fiscal não se cuidou de comprovar o interesse comum da Brasil Brokers na situação que constituiu o fato gerador do tributo objeto do presente processo. (...) Entendo que o simples fato de a RECORRENTE ser sócia da MGE não é suficiente para atestar o seu interesse como nos fatos que originaram o crédito tributário em litígio. Sobretudo pelo fato de que a Brasil Brokers jamais possuiu qualquer relação direta com a devedora principal (M Garzon Eugênio), ao contrário dos demais responsáveis solidários. Ademais, o presente processo remete a fatos geradores ocorrido no período de 01/2009 a 06/2012, ao passo que a ora RECORRENTE (Brasil Brokers) apenas passou a ser sócia da MGE em 12/01/2012, quando do 1 A despeito da tentativa da Fazenda Nacional em discutir a exclusão da responsabilidade solidária em sede de recurso especial, falhou em demonstrar o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, tendo sido negado seguimento – vide acórdão nº 9202-007.869. Fl. 3717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 11 arquivamento na Junta Comercial da segunda alteração de contração social (fls. 775/795). (...) Sendo assim, caberia uma comprovação mais robusta da participação da RECORRENTE nos fatos que se desencadearam em relação à devedora principal e originaram o crédito tributário objeto do presente processo. A leitura das razões ensejadoras do afastamento da responsabilidade no paradigma nº 2201-003.812 revelam ser de índole meramente fática-probatória, uma vez que, conforme expressamente registrado, “caberia uma comprovação mais robusta” do interesse comum. Entendo que dois foram os pontos nodais para o acatamento da exclusão do polo passivo da sociedade empresária naqueles autos: i) o “fato de que a Brasil Brokers jamais possuiu qualquer relação direta com a devedora principal (M Garzon Eugênio)”; e, ii) o fato de que naqueles autos teriam os os “fatos geradores ocorrido no período de 01/2009 a 06/2012, ao passo que a ora RECORRENTE (Brasil Brokers) apenas passou a ser sócia da MGE em 12/01/2012.” Tais circunstâncias estão ausentes no acórdão recorrido, razão pela qual tenho como inapto o paradigma nº 2201-003.812 para comprovar a divergência. Registro que, para que fosse encampada a pretensão recursal, mister o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância especial – aplicação mutatis mutandis do verbete sumular de nº 7 do Col. Superior Tribunal de Justiça. Não conheço, por essas razões, do recurso especial do responsável solidário. Acresço que, conforme possível depreender da narrativa da situação ora sob escrutínio, não se está diante de aplicação do verbete sumular de nº 210 deste Conselho, que exibe a seguinte redação: As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. São dois os incs. do art. 124 do CTN que arrolam aqueles solidariamente obrigados ao recolhimento do tributo: i) o inc. I que menciona “as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (solidariedade de fato); e, ii) o inc. II que indica “as pessoas expressamente designadas em lei (solidariedade jurídica). No caso em mãos, discutida exclusivamente a imputação de responsabilidade com arrimo no inc. I do art. 124 do CTN, e não aquela atribuída pelo inc. IX do art. 30 da Lei nº 8.212/1991, conjugada com o inc. II do art. 124 do Digesto Tributário. II – DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO Fl. 3718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 12 Da leitura do acórdão recorrido extrai-se que a transferência aos compradores do pagamento da remuneração pela intermediação imobiliária consistiu em artifício utilizado pelo sujeito passivo para elidir da tributação incidente sobre tais pagamentos. Noutro giro, de acordo com o entendimento declinado no acórdão paradigma, os contratos seriam válidos, o que culminou com o acolhimento das preliminares de nulidade da autuação. Deveras, como já esposado, o col. STJ, no tema de nº 938, decidiu pela [v]alidade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de compra e venda de unidade imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. Entretanto, com a devida vênia, a validade da transferência do pagamento da comissão ao adquirente do imóvel é inapta afastar a modificação da responsabilidade tributária, comprovada a existência de prestação de serviço dos corretores às imobiliárias, por força do disposto no art. 123 do CTN. Mister aclarar que a circunstância da atribuição do pagamento da comissão ao corretor ter sido repassada ao adquirente do imóvel não desnatura a prestação remunerada de serviços, que é o fato gerador das contribuições lançadas, cabendo-nos em relação a tal fato debruçarmo-nos sobre a configuração operacional adotada nos negócios sobre os quais recaiu a apuração fiscal.2 Do relatório e do voto do acórdão recorrido explicitada a seguinte situação: A ação fiscal teve por objeto a verificação do cumprimento de obrigações principais e acessórias relativas a contribuições previdenciárias. Sendo a atividade principal da empresa a intermediação ou comercialização de imóveis ou unidades imobiliárias autônomas, a autoridade fiscal relata as tentativas de obter a documentação comprobatória dos serviços prestados por contribuintes individuais, incluindo-se comprovantes das remunerações pagas, devidas ou creditadas a corretores ou consultores imobiliários pessoas físicas, bem como discriminativo dos valores pagos, com identificação de nome, CPF, NIT, CRECI e competência. Em resposta às intimações, dia que a fiscalizada apresentou esclarecimentos no sentido de que não toma serviços de corretores de imóveis independentes, nem efetua pagamentos em favor destes. Tais corretores seriam contratados e remunerados diretamente por seus clientes, compradores dos imóveis. Ao explicar suas atividades, a fiscalizada afirma que auxilia o incorporador a 2 CARF. Acórdão 9202-009.659, Redator Designado Mário Pereira de Pinho Filho, sessão de 28 de julho de 2021. Fl. 3719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 13 definir as características mercadológicas do produto e, com o seu lançamento, é autorizada a torná-lo acessível ao mercado. Por sua vez, o corretor independente faz a intermediação da transação, associando-se à LPS Brasília. Por fim, o comprador assume obrigações distintas no ato da contratação, quais sejam de pagar o preço do imóvel, de remunerar a LPS Brasília e de remunerar o corretor independente. Entendendo que a fiscalizada não apresentou documentos e esclarecimentos suficientes para comprovar a veracidade dessas informações, a autoridade fiscal realizou diligências junto a incorporadoras/construtoras para as quais a fiscalizada prestou serviços de intermediação imobiliária, a prestadores de serviços pessoas físicas, (entre diretores, coordenadores, supervisores e corretores integrantes das equipes de venda da autuada) e a compradores de imóveis da carteira de negócios imobiliários da empresa, emitindo termos de intimação para fins específicos de prestação de informações e esclarecimentos de interesse do Fisco como forma de subsídio à ação fiscal desenvolvida na empresa LPS Brasília. Diz que os esclarecimentos prestados pelos compradores de imóveis foram consistentes no sentido de que os corretores que os atenderam se identificaram como representantes da imobiliária LPS Brasília e, em geral, usavam crachá, camiseta e/ou cartão de identificação dessa empresa, que emitiram vários cheques para fins de pagamentos diversos, inclusive do sinal e da comissão/premiação pela intermediação imobiliária realizada pelo corretor e pelos demais membros integrantes da equipe de vendas da LPS Brasília (corretor, supervisor/coordenador, gerente, diretor, LPS) e que a concretização do negócio ocorreu nos stands de venda da imobiliária e/ou da incorporadora/construtora, geralmente no local da obra, ou ainda na sede da empresa LPS Brasília. Relata que os corretores circularizados, por sua vez, esclareceram, em síntese, que embora assinassem praticamente todos os documentos relacionados à venda do imóvel, toda a documentação era entregue ao supervisor/coordenador de equipe e/ou diretor da LPS Brasília para análise e somente após a assinatura do contrato de compra e venda entre as partes (construtora/incorporadora e o comprador), a área financeira da Lopes Royal, entregava os cheques do pagamento da comissão de corretagem aos diversos integrantes das equipes de venda, aí incluídos os corretores de imóveis autônomos, que as comissões/premiações de vendas eram definidas pelas construtoras/incorporadoras em conjunto com a imobiliária LPS Brasília, que prestavam serviços geralmente em stands de vendas ou na sede da imobiliária LPS Brasília, que fornecia toda a infraestrutura e materiais Fl. 3720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 14 necessários, sendo obrigatório o cumprimento das escalas de plantões de venda e a participação em reuniões e treinamentos determinados pelos representantes da imobiliária. Por fim, relata a fiscalização que as pessoas jurídicas diligenciadas esclareceram, resumidamente, ser praxe no mercado imobiliário do Distrito Federal a concessão de autorizações de intermediação com base no princípio da informalidade e da boafé entre as incorporadoras/construtoras e as imobiliárias e que após a imobiliária prestar consultoria mercadológica à incorporadora, esta define o preço do imóvel e o valor da corretagem que, conforme costume adotado no mercado, varia entre 3,5% a 5,0%; que afirmaram, ainda, que a ligação incorporadora-mercado é feita pela imobiliária e a relação comprador-incorporadora é feita por meio de corretores independentes e que o sinal ou preço total do imóvel e as parcelas de corretagem devidas à imobiliária e aos corretores independentes são pagas diretamente pelos compradores àqueles. Esclarece a fiscalização que diante dos fatos apurados, considerando ainda os esclarecimentos insuficientes e insatisfatórios da empresa fiscalizada sobre a sistemática e a documentação empregada na comercialização de imóveis relativos aos empreendimentos da sua carteira de negócios imobiliários, concluiu que a autuada participa ativamente de todas as etapas da intermediação imobiliária, que vai desde o preenchimento da ficha cadastral, da emissão da proposta de compra e venda com recibo de sinal, da emissão do RPA e da nota fiscal para pagamento da comissão de venda até a coleta final da assinatura do contrato de compra e venda entre as partes (comprador e vendedor, em geral, a incorporadora). (...) Entretanto, ao examinar o conjunto probatório coletado no procedimento fiscal, verifica-se o acerto da fiscalização ao concluir que, na prática, os corretores contratados não atuavam efetivamente em regime de parceria com a imobiliária, mas sim como prestadores de serviços autônomos, envidando esforços, em nome da fiscalizada, na aproximação entre comprador e vendedor, mediante o recebendo de retribuição variável. A fiscalização junta aos autos, por amostragem, diversos instrumentos contratuais relacionados à suposta parceria comercial firmada entre a imobiliária e os corretores envolvidos, documentos estes que estampam cláusulas idênticas, sempre voltadas a resguardar a imobiliária em relação à autuação dos corretores contratados, evidenciando, assim, não se tratar de Fl. 3721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 15 efetiva relação de parceria, firmada entre iguais, mas de estipulações impostas unilateralmente pela parte mais forte, como pré-requisito autorizativo para os corretores exercerem suas atividades em nome da empresa. A verticalidade da relação entre imobiliária e os corretores contratados (relação hierárquica) resta clara ao analisar as respostas ofertadas aos questionamentos encaminhados pela auditoria em diligencia realizada junto aos compradores de imóveis, corretores e demais profissionais que aturam na venda dos imóveis no período. Nessas respostas ficam claras as seguintes circunstâncias da atividade exercida: - Os corretores identificavam-se como representantes da imobiliária (informação ratificada em diligência junto aos compradores); - A imobiliária não entregava ao corretor cópia do "contrato de parceria"com ele firmado; - O corretor usava camiseta, crachá, cartão de visitas, material de divulgação e formulários com logotipo da imobiliária (informação ratificada em diligência junto aos compradores); - Os corretores eram escalados pela empresa para permaneceram em plantão nos estandes de venda da imobiliária (estandes personalizado com logotipo da imobiliária); - Os corretores recebiam treinamentos obrigatórios prestados pela imobiliária e também eram obrigados a participar de reuniões na sede da empresa; - Os serviços de corretagem dos profissionais eram prestados com exclusividade perante a imobiliária; - Havia uma linha hierárquica funcional na empresa, onde existiam coordenadores, gerentes e diretores de venda, de forma que os corretores restavam naturalmente inseridos no contexto da atividade da empresa. obs: De todos os questionários retornados pelos corretores diligenciados, somente dois corroboram a tese de defesa da empresa, vale destacar: a resposta ofertada pelo Sr. ROGÉRIO DE OLIVEIRA (que ocupava o cargo de diretor empresa ao tempo do envio de sua resposta) e a encaminhada pelo Sr. CARLOS HENRIQUE PEIXOTO DE ALMEIDA, único profissional que apresentou a sua cópia do contrato de parceria firmado com a imobiliária Fl. 3722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 16 (documento não entregue pela empresa aos demais contratados), evidenciando, assim, tratarem-se de pessoas da confiança da direção da fiscalizada. É de se destacar que a realidade acima resumida, obtida a partir de vários elementos que a fiscalização reuniu durante a auditoria, implica um contexto fático que não coaduna com a ideia de coordenação horizontal entre as partes independentes. Por certo a organização, o gerenciamento e a padronização de serviços prestados traziam maior credibilidade junto aos potenciais compradores, caracterizando-se como algo imprescindível para o desenvolvimento das funções de intermediação da imobiliária, cujo trabalho executado de outra forma resultaria infrutífero, gerando insatisfação das incorporadoras e construtoras contratantes. De acordo com o modelo de negócios da recorrente, os pagamentos das comissões aos corretores de imóveis eram efetuados pelos próprios compradores, geralmente por intermédio de cheques, não havendo saída de recursos do caixa da imobiliária, porém, conforme foi relatado nas respostas obtidas nas diligências, tais valores eram mantidos sob a guarda da imobiliária até o momento do efetivo fechamento do negócio, sendo só então repassado ao corretor responsável pela intermediação. (f. 2.951/2.954 e f. 2.992/2.994, passim; sublinhas deste voto) Os elementos trazidos evidenciam que os corretores atuavam em nome da imobiliária, sem deter a indigitada autonomia que seria vislumbrada se estivéssemos, deveras, diante de uma relação associativa. Confira-se, em igual sentido, precedente unânime proferido por esta eg. Câmara, em composição diversa da que ora se apresenta: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 30/11/2008 RECURSO ESPECIAL. ART. 67 DO RICARF. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência quando restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência foi aplicada de forma divergente por diferentes colegiados. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VINCULAÇÃO. DECORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Fl. 3723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 17 Havendo a caracterização da relação jurídica desencadeadora da obrigação principal, deve-se aplicar os respectivos reflexos às obrigações acessórias correlatas. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS. PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO AOS CORRETORES. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. Incidem contribuições sociais previdenciárias sobre o pagamento de remuneração, a título de comissão de venda efetuado a corretores de imóveis autônomos, pelos serviços de intermediação imobiliária prestados à Empresa.3 Em igual sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS. ATUAÇÃO EM NOME DA IMOBILIÁRIA. CORRETOR. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INEFICÁCIA DA TRANSFERÊNCIA. A imobiliária é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as comissões pagas aos corretores contribuintes individuais que lhe prestem serviço, sendo que eventual acerto para a transferência do ônus a terceiro não afeta sua responsabilidade tributária, tendo em vista o disposto no art. 123 do CTN.4 III – DO DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço do recurso especial do sujeito passivo para negar-lhe provimento; e, deixo de conhecer do recurso especial do responsável solidário. (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros 3 CARF. Acórdão nº 9202-010.748, Cons.ª Rel.ª RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, sessão de 27 de junho de 2023. 4 CARF. Acórdão nº 9292-009.656, Cons. Rel. JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, Redator Designado Cons. MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, sessão de 28 de julho de 2021. Fl. 3724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 18 Minha declaração de voto é especialmente em relação ao Recurso Especial do Responsável Solidário5, pois, no mais, acompanho a eminente relatora integralmente, sem maiores comentários. De qualquer sorte, quanto a temática primeira, veja-se que, a despeito dos corretores autônomos receberem dos compradores de imóveis os valores referentes à comissão pela intermediação da venda, o que é autorizado na forma do Tema 938 (REsp 1.599.511) dos Recursos Repetitivos do STJ, restou assentado em instância ordinária que os corretores de imóveis prestavam serviços como segurados contribuintes individuais para a empresa imobiliária (empresa corretora de imóveis – imobiliária), de modo que há uma contratação primeva entre corretora/imobiliária e os corretores de imóveis. Logo, a circunstância do encargo financeiro ser repassado ao adquirente não elide a obrigação tributária da tomadora de serviços de contribuintes individuais (imobiliária) que organiza a tomada dos serviços dos corretores, inclusive estabelecendo, conforme instâncias ordinárias, uma série de obrigações contratuais a demonstrar o vínculo de prestação de serviço. Não consta, por instâncias ordinárias, soberanas nas provas, que tenha havido uma efetiva relação associativa. Em relação ao Recurso Especial de divergência do Responsável Solidário, ponto de minha especial atenção, também acompanho a ilustre relatora, porém manifestei interesse em apresentar declaração de voto especialmente neste particular, tendo em vista que considero importante comentar o motivo de não se aplicar ao caso destes autos a recém aprovada Súmula CARF nº 2106. Muito bem. Assim como o fez a preclara relatora, penso não se aplicar o novo enunciado sumular, uma vez que o acórdão recorrido caracteriza o grupo econômico e o primeiro acórdão paradigma não entende caracterizado o grupo econômico. Já no segundo paradigma o problema é de base fático-probatória. Por conseguinte, há uma distinção fática que impossibilita conhecer o recurso especial. Ora, como pondera a relatora, “são as situações de fato assaz díspares”. O enunciado dado pela Súmula CARF nº 210 parte de uma base fática na qual há a caracterização/configuração de grupo econômico tanto em acórdão recorrido, como também em acórdão paradigma. Havendo essa base fática idêntica (caracterização/configuração de grupo econômico) discute-se em momento seguinte se é, ou não, necessário comprovar o interesse comum para manter a responsabilidade solidária (CTN, art. 124, I), ocasião na qual o enunciado 5 Temática: “A participação no mesmo grupo econômico, por si só, não pode ensejar responsabilidade solidária. A ausência de comprovação de interesse comum na realização do fato gerador impossibilita a responsabilização solidária nos termos do art. 124, I, do CTN”. 6 Súmula CARF nº 210. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. Fl. 3725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 19 assenta não ser necessária a comprovação do interesse comum na forma do inciso I do art. 124. Daí ser imprestável o primeiro paradigma. Interessante entender que a base fática primeira, isto é, a caracterização do grupo econômico parte de análise fático-casuística acerca da aplicação prática da intelecção do § 3º do art. 2º da CLT, que se propaga em termos de regulamentação da Receita Federal do Brasil na Instrução Normativa nº 2.110, de 17 de outubro de 2022, na forma do § 2º do art. 275, com redação enunciativa no sentido de que: “Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (CLT, art. 2º, § 3º)”. Portanto, se no caso do acórdão apresentado como paradigma primeiro não há a caracterização/configuração do grupo econômico, para fins do § 3º do art. 2º da CLT, diferentemente do acórdão recorrido no qual há a configuração do grupo econômico, então ocorre anacronismo entre os acórdãos comparados e o recurso especial de divergência não deve ser conhecido, não sendo caso sequer de aplicação do enunciado sumular. Ao fim e ao cabo, a ausência de similitude fática antecedeu, no caso, eventual análise acerca da contrariedade ao enunciado da Súmula CARF nº 210. Quiçá, a Súmula CARF nº 210 seja de difícil compreensão, motivo pelo qual entendi por sua rejeição quando da votação plenária, porém, vencido, o fato é que ela resta aprovada e se encontra em vigor7. Destarte, é válido, ao menos, compreender que há dois momentos basilares a serem aferidos e somente no 2º momento (e de forma isolada) se falará na aplicação da referida súmula, a saber: 1º) Deve-se aferir se há a configuração ou caracterização de grupo econômico8, especialmente analisada a diretriz excludente do § 3º do art. 2º da CLT ou, em mesmo sentido, do § 2º do art. 275 da Instrução Normativa nº 2.110, de 17 de outubro de 2022 (aqui, neste momento, não se fala em aplicação da Súmula CARF nº 210); 7 Também, é válido ressaltar, independentemente do que disposto no texto aprovado da Súmula CARF nº 210, que o STJ já consolidou entendimento no sentido de que: “a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN, c/c o art. 30 da Lei n. 8.212/1991, não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial” (1ª Turma, AgRg no AREsp 89.618/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, julgado em 23/06/2016, DJ 18/08/2016). 8 Os grupos econômicos podem ser de direito e de fato, podendo estes se dar pela combinação de recursos ou esforços para a consecução de objetivos comuns, sob a forma horizontal (coordenação), ou sob a forma vertical (controle x subordinação), sendo que, neste último caso, até mesmo uma ou mais pessoas físicas podem exercer o controle, direção ou administração. É possível, à fiscalização, a caracterização de formação de grupo econômico de fato, cuja configuração dá-se pela combinação de fundamentos fático-jurídico, de qualquer sorte é preciso se ater ao disposto no § 3º do art. 2º da CLT ou, em mesmo sentido, do § 2º do art. 275 da Instrução Normativa nº 2.110, de 17 de outubro de 2022, a fim de não caracterizar grupo econômico de forma equivocada. Portanto, a terminologia "grupo econômico" deve ser lida com cuidado, pois é plurívoca. O seu conceito não pode ser dado de forma aleatória, genérica, para qualquer situação. Fl. 3726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.563 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.724560/2014-28 20 2º) Uma vez configurado ou caracterizado o grupo econômico (na forma do momento 1º, que deve ser comprovado e superado), deve-se aferir se a responsabilidade solidária é aplicada sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN (aplicação, no particular específico, da Súmula CARF nº 210). No caso destes autos, o acórdão recorrido atende o momento 1º, mas o acórdão paradigmático nº 2201-004.466 não atende o momento 1º. A Turma julgadora do referido paradigma chega a assentar que: “vê-se que a autoridade lançadora não faz qualquer prova, tampouco apresenta argumentos que atestem a existência do grupo econômico”. No recorrido tem-se a caracterização de um grupo econômico, enquanto no acórdão paradigmático citado não se compreende que tenha havido a configuração ou caracterização do grupo econômico, o que reflete a aplicação do óbice do § 3º do art. 2º da CLT ou, em mesmo sentido, do § 2º do art. 275 da Instrução Normativa nº 2.110, de 17 de outubro de 2022, para afastar a configuração/caracterização do grupo econômico de qualquer natureza. Então, não se tem similitude fática entre os casos. Quando muito, no confronto do acórdão recorrido e do paradigmático em referência, poderia se buscar uma divergência pelo critério (momento) 1º, para interpretar o § 3º do art. 2º da CLT ou, em mesmo sentido, do § 2º do art. 275 da Instrução Normativa nº 2.110, de 17 de outubro de 2022 (e a temática da divergência seria apenas o debate “A participação no mesmo grupo econômico, por si só, não pode ensejar responsabilidade”), conquanto o recorrente não tenha pretendido debate neste viés, pois pretendeu divergência acerca do critério (momento) 2º, exclusivamente, debatendo-se a necessidade de ser a fiscalização obrigada a comprovar interesse comum em sentido jurídico (CTN, art. 124, I) vez que já caracterizado o grupo econômico no acórdão recorrido (superado o momento 1º e reconhecido o grupo econômico e não pretendido debater o dito momento 1º). Em relação ao segundo paradigma, como afirma a relatora, é extremamente casuístico se apresentando anacrônico de igual modo. Pelo exposto, acompanho a insigne relatora integralmente, especialmente no não conhecimento do recurso especial de divergência do responsável solidário sem aplicação da Súmula CARF nº 210, conforme explicitado. Eis minha declaração de voto. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros Fl. 3727DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 16327.720274/2013-07
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Feb 05 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA DE OFÍCIO POR FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE TRIBUTO. CONCOMITÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Apesar de a aplicação da Súmula CARF 105 ser restrita à multa isolada “lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996”, os argumentos que ensejaram a aprovação da referida súmula são totalmente aplicáveis à multa isolada lançada com base no art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007.
Numero da decisão: 9101-007.273
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por dar provimento ao recurso. Apresentou declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: MARIA CAROLINA MALDONADO MENDONCA KRALJEVIC
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(INTERFLOAT HZ ADM DE BENS PRÓPRIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA DE OFÍCIO POR FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE TRIBUTO. CONCOMITÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Apesar de a aplicação da Súmula CARF 105 ser restrita à multa isolada “lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996”, os argumentos que ensejaram a aprovação da referida súmula são totalmente aplicáveis à multa isolada lançada com base no art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por dar provimento ao recurso. Apresentou declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Fl. 4414DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 1402-005.891, proferido em 20.10.2021, pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento (fls. 4001/4022) assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008 DESMUTUALIZAÇÃO. DEVOLUÇÃO DO PATRIMÔNIO SOCIAL DE ENTIDADE ISENTA. ALIENAÇÃO DE AÇÕES EM PERÍODO POSTERIOR. POSTERGAÇÃO CONFIGURADA. O reconhecimento da postergação exige que se identifique o valor do tributo supostamente pago em período de apuração posterior ao em que seria devido, para ser cotejado com o valor efetivamente devido no período de apuração originário, acrescido, se for o caso, de eventuais diferenças e dos acréscimos legais. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento. Pressupostos que permanecem hígidos mesmo diante da alteração legislativa promovida pela Lei 11.488/2007. POSTERGAÇÃO. NULIDADE DE LANÇAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. Fl. 4415DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 3 As situações que envolvem o reconhecimento de postergação não se relacionam com a alteração do critério jurídico do lançamento, vez que não há qualquer influência na determinação da matéria tributável, no cálculo do montante do tributo devido ou na identificação do sujeito passivo (art. 142 do CTN). Não se discutindo nenhum desses aspectos relacionados à ocorrência do fato gerador, mas apenas e tão somente se o pagamento do tributo devido foi postergado para período de apuração posterior ao em que seria devido, não se configura nulidade do lançamento. POSTERGAÇÃO. JUROS DE MORA. A leitura conjugada do disposto na letra “a” do § 5º e no § 7º do artigo 6º do Decreto-lei 1.598, de 1977, é clara ao indicar que a postergação do pagamento para exercício posterior ao em que seria devido constitui fundamento para lançamento de imposto, diferença de imposto, correção monetária ou multa (§ 5º, “a”), não excluindo a cobrança de correção monetária e juros de mora pelo prazo em que tiver ocorrido postergação (§ 7º). A imputação proporcional consiste em método de apuração que permite a adequada incidência dos acréscimos legais de modo proporcional ao montante devido no processo de amortização de tributo pago extemporaneamente, não conflitando com o Parecer Normativo COSIT nº 2, de 1996, ou tampouco consubstanciando majoração indevida do valor do tributo. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício (Súmula CARF 108). AUTUAÇÃO REFLEXA: CSLL. Aplica-se ao lançamento reflexo o decidido no principal. Na oportunidade, os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i) não conheceram do recurso de ofício; e i.ii) em relação ao recurso voluntário, deram provimento parcial para, i.ii.i) reconhecer a postergação relativa ao oferecimento à tributação dos ganhos de capital na devolução de patrimônio na desmutualização da CETIP, para fixar o valor dos débitos tributários devidos de R$156.463,06 de IRPJ e R$ 79.840,69 de CSLL, ambos com data-base 2008, sobre os quais deverão incidir multa de 75% e juros até o efetivo recolhimento, nos termos do Relatório Fiscal de fls.; i.ii.ii) em face do empate no julgamento, conforme determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, cancelar a multa isolada incidente sobre o débito referido no subitem anterior, relativa ao mês de julho/2008. Intimada, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial (fls. 4024/4042), sustentando que o Acórdão nº 1402-005.891 conferiu à legislação tributária interpretação divergente daquela dada por outros julgados do CARF quanto à matéria “exigência da multa isolada, por não recolhimento de estimativas, cumulada com a multa de ofício, relativamente a Fl. 4416DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 4 período posterior à edição da Medida Provisória nº 351/2007”. Indicou como paradigmas os Acórdãos de números 9101-003.596 e 9101-000.947. O sujeito passivo, por sua vez, antecipando-se à intimação para tanto, opôs embargos de declaração (fls. 4047/4052), alegando que o Acórdão nº 1402-005.891 incorreu em omissão no que se refere à data de recolhimento dos DARF relativos ao mês de dezembro, que se reportam ao prazo de recolhimento de estimativa e não de ajuste. Em seguida, foi proferido o despacho de admissibilidade (fls. 4165/4173) que deu seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional apenas com relação ao Acórdão paradigma nº 9101-003.596, nos seguintes termos: O primeiro paradigma, acórdão nº 9101-003.596, de fato expressa interpretação divergente da adotada no acórdão recorrido. Tanto lá como aqui examinava-se a possibilidade de exigência de multa isolada (pela não antecipação de estimativa) cumulada com a multa de ofício (pela diferença de tributo no encerramento do exercício), relativamente a período de apuração posterior à edição da MP no 351/2007 (convertida na Lei no 11.488/2007), que deu nova redação ao art. 44, II, “b” da Lei no 9.430/1996. De um lado, o acórdão recorrido nega a possibilidade de exigência cumulativa das multas e afasta a penalidade isolada, com fundamento na Súmula CARF nº 105 e no princípio da consunção: “A súplica da Recorrente (...) comporta provimento nos termos da Súmula CARF nº 105 (...) a alteração legislativa promovida pela Lei 11.488/2007 não teve o condão de modificar as premissas ensejadoras da referida súmula (...) um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem (...) devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício”. De outro lado, o paradigma nº 9101-003.596 admite a exigência cumulativa das multas entendendo que penalizam infrações distintas, e registra que não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que esta se limita ao período anterior às alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996: “as penalidades exigidas são autônomas e incidem sobre infrações distintas (...) o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano- calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44) (...) Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão Fl. 4417DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 5 da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário (...) o entendimento exarado pela Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007 (...) os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007 (...) as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano- calendário (...) no caso em apreço, não tem aplicação o entendimento da Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo ambas as multas devidas” (grifos e destaques do original). Já o segundo paradigma, acórdão nº 9101-000.947, afastou a multa isolada em razão de, naquele caso, os fatos geradores serem anteriores ao advento da MP nº 351/2007 (ano-base 1998). O voto condutor reporta-se à redação original do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, observando que esta estabelecia, para a multa isolada, a mesma base de incidência da multa de ofício (“totalidade ou diferença de tributo”). Ainda que em dado ponto o paradigma observe que a MP nº 351/2007 alterou a descrição da hipótese de incidência da multa isolada a partir do ano- base 2007, trata-se de obiter dictum, visto que tais considerações não se aplicam àquele caso concreto. De todo modo, releva observar que o paradigma nº 9101- 000.947 não analisa os eventuais efeitos da Súmula CARF no 105 sobre período de apuração posterior a 2007, e por não fazê-lo não confronta inteiramente os fundamentos do acórdão ora recorrido. Destacam-se trechos do voto condutor do paradigma nº 9101-000.947: (...) Pelos motivos expostos, reconhece-se divergência apenas frente ao primeiro paradigma, acórdão nº 9101-003.596. Conclusão Pelo exposto, propomos que SEJA DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda, apenas com base no paradigma nº 9101-003.596. Intimado, o sujeito passivo reiterou e ratificou os embargos anteriormente opostos (fls. 4183/4188), que foram rejeitados (fls. 4296/4301). Em seguida, o sujeito passivo interpôs recurso especial (fls. 4309/4320), sustentando que o Acórdão nº 1402-005.891 conferiu à legislação tributária interpretação Fl. 4418DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 6 divergente daquela dada por outros julgados do CARF quanto à matéria “Da necessidade de reconhecimento do pagamento das estimativas mensais erroneamente recolhidas com código de receita do imposto e da contribuição anual – prevalência da verdade material”. Indicou como paradigma o Acórdão nº 1201-002.762. Em despacho de admissibilidade (fls. 4396/4404), negou-se seguimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo – decisão que não foi objeto de agravo de instrumento. No mérito, alega a Fazenda Nacional em seu recurso especial, em síntese, que (i) as infrações apenadas pela chamada “multa de ofício” e pela “multa isolada” são diferentes, enquanto a multa de ofício decorre do não pagamento de tributo pelo contribuinte, a multa isolada decorre do descumprimento do regime de estimativa; (ii) essa sistemática de recolhimento se justifica diante da necessidade que possui a União de auferir receitas no decorrer do ano, precisamente a fim de fazer face às despesas em que incorre também nesse período; (iii) o não pagamento de referidos tributos sobre bases estimadas é infração bastante diversa daquela consistente em desrespeito às regras de determinação do lucro real praticada pelo sujeito passivo; (iv) a multa de ofício e a multa isolada possuem bases de cálculos distintas; (v) as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração, e não incidem sobre a mesma base de cálculo, razão pela qual não se pode concluir que estaria havendo dupla penalidade pela mesma falta; e (vi) após o advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há sequer espaço para discussão do assunto, em face da clareza do texto legal. Em contrarrazões, o sujeito passivo, por sua vez, sustenta, quanto à admissibilidade, que (i) o recurso especial da Fazenda Nacional não atende aos requisitos regimentais, seja pela ausência de demonstração analítica da divergência entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma, seja, principalmente, pela falta de similitude fática entre os arestos que permitam a configuração de dissídio jurisprudencial; (ii) o acórdão recorrido afastou a multa isolada de julho/2008 sob dois fundamentos distintos - (a) a impossibilidade de concomitância das multas isolada e de ofício em observância ao princípio da consunção, conforme Súmula CARF n. 105; e (b) uma parcela em decorrência do reconhecimento da postergação dos tributos, o que denotaria o pagamento das estimativas nos períodos seguintes, afastando-se a acusação de não pagamento das estimativas – sendo que o segundo fundamento não foi enfrentado no recurso especial; e, no mérito, que (iii) tanto a “infração” decorrente da falta de pagamento do tributo apurado ao final do exercício, quanto a decorrente da falta de pagamento da estimativa decorreram de causa comum, impondo-se o reconhecimento da concomitância de penalidades sobre o mesmo fato e o afastamento integral da multa isolada aplicada; e (iv) a premissa de que Súmula n. 105 não seria aplicável a fatos geradores posteriores ao ano-calendário de 2007 já restou superada pelo CARF. É relatório. Fl. 4419DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 7 VOTO Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Relatora I – ADMISSIBILIDADE O prazo para o sujeito passivo e para a Fazenda Nacional interporem recurso especial é de 15 dias contados da data de ciência da decisão recorrida. E eventuais embargos de declaração opostos tempestivamente, isto é, no prazo de 5 dias da ciência do acórdão embargado, interrompem o prazo para a interposição de recurso especial1. Ainda, de acordo com o art. 5º do Decreto nº 70.235/1972, os prazos são contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Ademais, os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Especialmente no que se refere à Fazenda Nacional, de acordo com os artigos 23, § 9º, do Decreto nº 70.235/1972, e 7º, §5º, da Portaria MF 527/2010, o prazo para a interposição do recurso será contado a partir da data da intimação pessoal presumida, isto é, 30 dias contados da entrega dos respectivos autos à PGFN, ou em momento anterior, na hipótese de o Procurador se dar por intimado mediante assinatura no documento de remessa e entrega do processo administrativo. No presente caso, os autos foram encaminhados à PGFN para ciência do Acórdão nº 1402-005.891 em 23.11.2021 (fl. 4023) e devolvidos com recurso especial em 21.12.2021 (fl. 4043). Assim, é tempestivo o recurso especial ora em análise. No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade e dos demais requisitos contidos na legislação, é preciso verificar: (i) o prequestionamento da matéria, que deve ser demonstrado pelo recorrente com a precisa indicação na peça recursal do prequestionamento contido no acórdão recorrido, no despacho que rejeitou embargos opostos tempestivamente ou no acórdão de embargos; e (ii) a divergência interpretativa, que deve ser demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão recorrido. Com relação à divergência, o Pleno da CSRF concluiu que “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”2. Com relação ao prequestionamento, o recurso especial da PGFN versa sobre a “exigência da multa isolada, por não recolhimento de estimativas, cumulada com a multa de 1 Tais previsões estavam contidas nos artigos 65 e 68 do Regimento Interno do CARF (“RICARF”) aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 e, atualmente, são objeto dos artigos 119 e 116 do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023. 2 Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. Fl. 4420DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 8 ofício, relativamente a período posterior à edição da Medida Provisória nº 351/2007”, matéria expressamente tratada no acórdão recorrido. No que se refere à divergência interpretativa, o despacho de admissibilidade deu seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional apenas com relação ao Acórdão paradigma nº 9101-003.596, que versa a concomitância entre multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas e multa de ofício com relação a períodos posteriores à 2007, isto é, após a alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430/1996, pela Medida Provisória nº 351/2007. Diante desse cenário, concluíram os julgadores por “reconhecer a possibilidade de aplicação simultânea (ou concomitante) da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurados ao final do ano- calendário e das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas mensais desses tributos”. No acórdão recorrido, por sua vez, concluíram os julgadores por afastar a multa isolada em razão da aplicação do racional da Súmula CARF nº 105 aos períodos posteriores ao ano de 2007, tendo em vista que “a alteração legislativa promovida pela Lei 11.488/2007 não teve o condão de modificar as premissas ensejadoras da referida súmula”. Assim, diante da mesma situação fática, concluíram o acórdão recorrido e o Acórdão paradigma nº 9101-003.596 de forma diametralmente oposta com relação à concomitância entre multa isolada e multa de ofício. No que se refere aos argumentos do sujeito passivo contrários à admissibilidade, cumpre destacar que houve, no recurso especial da Fazenda Nacional, a demonstração da divergência a ser enfrentada por esta C. CSRF. E, no mais, não vislumbro, no acórdão recorrido, a existência de dois fundamentos autônomos para afastar a multa isolada, como afirmado pelo sujeito passivo, mas, sim, a aplicação do único fundamento – impossibilidade de concomitância, à multa isolada incidente sobre o débito remanescente da postergação. Confira-se: Como se depreende do TVF, a falta de recolhimento de IRPJ e CSLL sobre a base estimada em julho de 2008 consubstanciou evento do qual resultou a aplicação de multas de ofício e isolada. A súplica da Recorrente quanto à matéria, contudo, comporta provimento nos termos da Súmula CARF nº 105, a saber: (...) Não é despiciendo ressaltar que a alteração legislativa promovida pela Lei 11.488/2007 não teve o condão de modificar as premissas ensejadoras da referida súmula, conforme recente decisão da C. Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF proferida nos autos do processo 10665.001731/2010-92, em acórdão assim ementado: (...) Por via de consequência, considerando o provimento parcial do Recurso Voluntário conforme exposto no item 1.3 acima, a multa isolada incidente sobre o débito remanescente, devida em relação à postergação do oferecimento à tributação ganhos de capital na devolução de patrimônio na desmutualização da CETIP no mês de julho de 2008, deve ser cancelada. Fl. 4421DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 9 Diante do exposto, conheço do recurso especial da Fazenda Nacional. II- MÉRITO Nos autos de infração subjacentes, a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais teve por base o art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007, conforme abaixo: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica”. Acerca da possibilidade de exigência concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e multa de ofício é a Súmula CARF 105, aprovada em 08.12.2014: “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”. Os precedentes que ensejaram a aprovação da Súmula CARF 1053 concluíram pela impossibilidade de concomitância entre multa isolada por falta de recolhimento de estimativa e multa de ofício por falta de recolhimento de tributo com base nos seguintes fundamentos: (i) aplicação do critério da consunção, segundo o qual a primeira conduta (falta de recolhimento da estimativa mensal) é meio de execução, é etapa preparatória da segunda (falta de recolhimento do tributo ao final do ano-calendário); (ii) a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa somente pode ser exigida no curso do ano-calendário, tendo em vista que, ao final do exercício, desaparece a base imponível da multa isolada, surgindo uma nova base, que corresponde ao tributo efetivamente apurado, única que pode ser objeto de penalização; e (iii) não é legítima a exigência de duas penalidades (multa isolada e multa de ofício) com base no mesmo fato apurado em procedimento fiscal. Cumpre ressaltar, entretanto, que a referida súmula versa sobre a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com base na redação original do art. 44 §1º, IV da Lei nº 9.430/1996, enquanto a multa ora em discussão foi lançada com fundamento no art. 44, II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, com a redação que lhe foi atribuída pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007. Confira- se, abaixo, a comparação entre a redação dos referidos dispositivos: 3 Acórdãos precedentes: 101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. Fl. 4422DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 10 Art. 44 §1º, IV da Lei nº 9.430/1996 (redação original) Art. 44, II, “b”, da Lei nº 9.430/1996 (redação do art. 14 da Lei nº 11.488/2007) Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Da análise do quadro acima, pode-se concluir que não houve alteração substancial na penalidade aplicada por falta de recolhimento de estimativas mensais – exceto com relação à redução no seu percentual. Embora a redação atribuída ao dispositivo pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007 utilize a expressão “exigida isoladamente sobre o valor do pagamento mensal”, isso não a diferencia da multa isolada versada na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, tendo em vista que ambas as redações fazem referência expressa ao art. 2º da Lei nº 9.430/1996, que trata do pagamento mensal por estimativa. Portanto, a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com fundamento no art. 44 da Lei nº 9.430/1996, com redação do art. 14 da Lei nº 11.488/2007, é a mesma daquela versada na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, exceto com relação ao seu percentual. Tanto é assim que, de acordo com a exposição de motivos da Medida Provisória nº 351/2007, Fl. 4423DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 11 convertida na Lei nº 11.488/2007, a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 teve por objetivo "reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa"4. Diante disso, apesar de a aplicação da Súmula CARF 105 ser restrita à multa isolada “lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996”, entendo que os argumentos que ensejaram a aprovação da referida súmula são totalmente aplicáveis à multa isolada lançada com base no art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007. Ademais, o STJ, por meio de suas duas turmas, concluiu pela impossibilidade de exigência concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa com multa de ofício, em razão da aplicação do princípio da consunção ou da absorção. Confira-se: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTIGOS 489 E 1.022, AMBOS, DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...) 6. Logo, o princípio da consunção ou da absorção é aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de dependência entre elas, hipótese em que a infração mais grave absorve as de menor gravidade, como no caso em apreço. Assim, em casos como o ora analisado, deve-se imperar a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo. Cobra-se apenas a multa de ofício pela falta de recolhimento de tributo, em detrimento da multa prevista no artigo 12, inciso III, da Lei 8.218/1991. 7. Recurso Especial conhecido e não provido. (REsp n. 2.104.963/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 19/12/2023, grifamos.) TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. 1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96). 4 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/Exm/EMI-3-MF-MPS-Mpv-351-07.htm, acesso em 09.08.2022. Fl. 4424DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 12 2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96). 3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/3/2015. 4. Recurso especial provido. (REsp n. 1.708.819/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023, grifamos.) Ressalta-se que, no REsp n. 2.104.963/RJ, julgado pela Segunda Turma do STJ, o caso concreto trata da multa prevista no artigo 12, III, da Lei nº 8.218/1991, isto é, da multa por ausência de entrega ao Fisco de arquivos digitais contendo registros contábeis. No entanto, o racional adotado para afastar a concomitância da referida multa com a multa de ofício é o princípio da consunção e a jurisprudência citada no acórdão refere-se à concomitância entre multa de ofício e multa isolada por falta de recolhimento de estimativa. Portanto, seja em razão da plena aplicação do racional da Súmula CARF 105 ao presente caso, seja em virtude da jurisprudência de ambas as turmas do STJ, deve ser negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, para exonerar a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais. III – CONCLUSÕES Diante do exposto, voto por CONHECER do RECURSO ESPECIAL e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Edeli Pereira Bessa Esta Conselheira reitera sua divergência no tema, por não vislumbrar impedimento à aplicação das multas isoladas simultaneamente com a multa de ofício a partir de 2007, como Fl. 4425DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 13 claramente exposto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.962, de lavra da ex-Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas também para afastar as objeções à aplicação da penalidade depois do encerramento do exercício e à pretensão de aplicação do princípio da consunção: Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se: Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...] Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o Fl. 4426DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 14 objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de Fl. 4427DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 15 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano- calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); Fl. 4428DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 16 III - (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101-001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 pela Lei nº 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236): Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (e-fls. 247): Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se Fl. 4429DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 17 apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. Fl. 4430DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 18 O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano-calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente5. Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. Explico. O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 08 de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1ª Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014: PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 6 [...] ANEXO I I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO: [...] 12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : Até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual. [...] 5 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. 6 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009. Fl. 4431DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 19 PORTARIA Nº 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2012 7 [...] ANEXO ÚNICO [...] II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1ª TURMA DA CSRF: [...] 17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011. [...] III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2ª TURMA DA CSRF: [...] 22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011. [...] PORTARIA Nº18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2013 8 [...] ANEXO I I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF: [...] 9ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12. 7 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012. 8 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013. Fl. 4432DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 20 [...] PORTARIA Nº 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2014 9 [...] ANEXO I [...] II - Enunciados a serem submetidos à 1ª Turma da CSRF: [...] 13ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402- 001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado. Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1ª Turma da CSRF, rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental. Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1ª Turma e à 2ª Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado. 9 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014. Fl. 4433DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 21 Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória nº 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido. Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiu- se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares10 à parcela do litígio já pacificada. Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 10 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010: [...] Anexo II [...] Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: [...] XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso; [...] Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. [...] § 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. [...] Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. [...] Fl. 4434DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 22 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007: Acórdão nº 9101-001.261: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 9101-001.203: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Acórdão nº 9101-001.238: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001 [...] MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas Fl. 4435DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 23 penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Acórdão nº 9101-001.307: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 [...] MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 1402-001.217: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2003 [...] MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). [...] Acórdão nº 1102-000.748: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. [...] Acórdão nº 1803-001.263: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Fl. 4436DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 24 Ano-calendário: 2002 [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, não são eles, propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada. Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado. Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: Fl. 4437DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 25 [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: Fl. 4438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 26 “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo- constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). Fl. 4439DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 27 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata-se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades Fl. 4440DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 28 reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos11 e exigidas de forma isolada. Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário. É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289/RS: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido. 11 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 4441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 29 Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano-calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Fl. 4442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 30 Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta12: O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento 12 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 4443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 31 de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do acórdão nº 9101-002.251: [...] Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação Fl. 4444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 32 das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. [...] Fl. 4445DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 33 Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor13. Se o 13 Lei nº 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. Fl. 4446DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 34 recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 351, de 2007 (art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) , representa o entendimento acolhido pela 1ª Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1ª Seção de Julgamento. Nada além disso. De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da súmula. Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF nº 105 é omisso acerca de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 1302-001.753: A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a aplicação da Súmula CARF nº 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal apontado na Súmula CARF nº 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 4447DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 35 A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma. Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF nº 105 auxiliam nesta interpretação. São eles: [...] Observa-se nas ementas dos Acórdãos nº 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803- 001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício. Porém, os Acórdãos nº 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos nº 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e nas bases estimativas. A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF nº 105 evidencia que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance. Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste anual. Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 120100.235, de lavra do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes: [...] Fl. 4448DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 36 O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55 [...] A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da Súmula CARF nº 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano-calendário. Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano- calendário e da eventual aplicação de multa de ofício. Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando Fl. 4449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 37 nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano- calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016). É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no voto condutor do Acórdão nº 9101-006.05614: A alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96 ("Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520). Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido. Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema (Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008): [...] Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. 14 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. Fl. 4450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 38 Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte.” Desse modo, após o advento da MP nº 351/2007, entendo que as multas isoladas devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e Fl. 4451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 39 ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento. Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate: “Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação. De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave. 15 . Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades, inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância. No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento. Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico), necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento normativo, menos grave que o primeiro. Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente, indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade — passagem por um minus em direção a um plus. 16 (destaques acrescidos). Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos penais e processuais. Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada. Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso, motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do princípio da consunção. 15 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010. 16 Idem, Idem Fl. 4452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 40 Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois resultados delituosos. Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo.” Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, por sua vez, não excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, replicado atualmente na Instrução Normativa RFB nº 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se: Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores não recolhidos. § 1º A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado. § 2º As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. § 3º Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1º do art. 51, no prazo nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2º do art. 51. § 4º A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2º deste artigo. § 5º Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se refere o § 4º serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Fl. 4453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 41 Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema haviam sido editadas, apenas, no âmbito da 2ª Turma, sendo o acórdão mais recente o exarado nos autos do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.603.525/RJ, proferido em 23/11/202017 e assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos tributários, em virtude da existência de excesso do montante cobrado. II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na exordial, foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional, recursos que tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido e negado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ficando consignado o entendimento de que é ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/1996. III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015. IV - Agravo interno improvido. Recentemente, porém, noticiou-se que as duas turmas do Superior Tribunal de Justiça teriam se alinhado sob este entendimento, nos termos dos julgados proferidos à 17 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator Francisco Falcão. Fl. 4454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 42 unanimidade no REsp nº 2.104.963/RJ18, de 05/12/2023, e no REsp nº 1.708.819/RS19, de 07/11/2023. Primeiramente cabe observar que o REsp nº 2.104.963/RJ não teve em conta exigência cumulada de multa proporcional com multa de ofício isolada por falta de recolhimento de estimativas. A cumulação da multa proporcional, no caso, se deu com multa de ofício aplicada por inobservância do dever de manter arquivos magnéticos, como registrado no voto condutor do acórdão de 05/12/2023: Em suma, ao se examinar a pretensão fazendária posta neste apelo especial, verificar-se-á que a discussão nestes autos em epígrafe, defende a exigência concomitante e cumulada das multas tributárias impostas à contribuinte, seja em face da exigibilidade da infração fiscal imposta de ofício, pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, seja pela multa fiscal impingida em razão da inobservância da obrigação tributária concernente ao dever da contribuinte de entregar corretamente a autoridade fiscal, os arquivos digitais com registros contábeis, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei 8.212/1991. De toda a sorte, como antes registrado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já vinha se manifestando contrariamente à cumulação da multa de ofício proporcional com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Apenas que tal julgado, de 2020, contou com a participação de Ministros que não mais integram a Segunda Turma. Com respeito ao julgado proferido no REsp nº 1.708.819/RS, releva notar que a unanimidade foi extraída sem a participação do Ministro Benedito Gonçalves, ausente justificadamente. Ainda, embora os fundamentos da decisão em questão tratem dos dispositivos legais que autorizam a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas concomitantemente com a multa proporcional, nas duas passagens do voto que referem o caso em discussão, vê-se que o questionamento era dirigido a penalidades no âmbito aduaneiro: O magistrado a quo denegou a ordem, decisum este mantido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por fundamentos que podem ser resumidos nos seguintes termos: (I) constituem multas isoladas aquelas aplicadas pela Administração Aduaneira em decorrência de infração administrativa ao controle das importações; (II) a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada tem natureza diversa da multa de ofício. Esta última objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma voluntária e sua aplicação não implica ilegalidade, podendo, inclusive, incidir de forma cumulativa; e (III) a concessão de parcelamento é atividade discricionária da administração tributária, devendo o optante submeter-se às suas regras especiais e condições bem como aos seus requisitos. 18 A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques. 19 Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator Sérgio Kukina. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Fl. 4455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 43 [...] Na espécie, entendeu o acórdão recorrido pela possibilidade de cumulação das multas, nos seguintes termos (fls. 620/621): Como se vê, pretende a impetrante o reconhecimento de que as multas administrativas aplicadas constituem multa de ofício, para fins de gozo dos benefícios previstos na Lei 11.941 de 2009, que estabelece regime de parcelamento de débitos tributários. Com efeito, cabe observar que a multa de ofício objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma voluntária e, com isso, obriga o Fisco, mediante complexo procedimento de fiscalização, a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido. Todavia, a multa aqui analisada decorre da infração administrativa ao controle das importações, sendo irrelevante que tenha havido ou não o pagamento dos tributos incidentes na importação. É certo, pois, que se trata de multa isolada, e não de multa de ofício. No que se refere à alegação de impossibilidade de cumulação da multa isolada e de ofício, melhor sorte não assiste à impetrante. Conforme esclareceu o juiz da causa, 'a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada - caso dos autos - tem expressa permissão para ser aplicada cumulativamente com outras penalidades administrativas, conforme disposto no § 2º do art. 84 da Medida Provisória 2.158-35/2001. [...] Estes descompassos, somados ao fato de que ainda não se verificou o trânsito em julgado das referidas decisões, assim como não há notícia se houve interposição de recurso extraordinário nos correspondentes autos, impedem qualquer cogitação de mudança do entendimento até então afirmado por esta Conselheira. Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF nº 82 confirma a presente exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário. Por tais razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN no ponto objeto de insurgência, restabelecendo-se as multas isoladas afastadas em razão da concomitância com a multa de ofício. Assinado Digitalmente Fl. 4456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.273 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16327.720274/2013-07 44 Edeli Pereira Bessa Fl. 4457DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto I – ADMISSIBILIDADE II- MÉRITO III – CONCLUSÕES Declaração de Voto

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Numero do processo: 10218.720408/2011-71
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Feb 04 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. O Conceito de insumo deve ser aferido a partir dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou a importância do bem ou serviço dentro do desenvolvimento da atividade econômica do Contribuinte. CRÉDITO. INSUMOS DE INSUMOS. POSSIBILIDADE. As despesas com extração de quartzo, produção de carvão e reflorestamento são insumos para fins de creditamento previsto inciso II do art. 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, pois são bens e serviços utilizados diretamente no processo produtivo da Recorrente, obedecendo ao critério de pertinência ou essencialidade à atividade desempenhada pela empresa. CRÉDITOS. FRETES SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA. GLOSA. DIVERGÊNCIA DACON E CONTABILIDADE. GLOSA MANTIDA. Correta a glosa de créditos calculados sobre fretes nas operações de venda diante da diferença verificada entre os valores indicados no DACON e os informados pela contribuinte no curso do procedimento fiscal extraída dos dados contábeis e das notas apresentadas, uma vez que incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito pleiteado e, não desincumbindo deste ônus, não há como reconhecer o direito creditório. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA SELIC. POSSIBILIDADE. De acordo com entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) na sistemática de recursos repetitivos (tema 1033 - RESP 1.767.945/PR) deve ser reconhecido o direito à correção da Selic, nos termos do artigo 148 da Instrução Normativa RFB nº 2055/21 sobre créditos não ressarcido ou não compensado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido de ressarcimento. DILIGÊNCIA - DESNECESSIDADE. LIVRE CONVICÇÃO DO JULGADOR Autoridade julgadora formará livre convicção para a apreciação das provas, podendo determinar diligência que entender necessária, e não acatando as que não tiver resultado útil e prático ao processo, especialmente quando requeridas sem fundamentos indícios pertinentes para sua realização
Numero da decisão: 3002-003.153
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) reverter as glosas relativas às despesas com extração de quarto de jazidas, contratação de serviços para produção de carvão, contratação de serviços de mão de obra em áreas florestais de posse da Recorrente e contratação de serviços de reflorestamento em terras de posse da Recorrente, com exceção da nota fiscal 000006 da empresa WASJ CARVOEJAMENTO LTDA 07.029.535/0001-34 que não foi apresentada à fiscalização. b) reconhecer o direito à correção da Selic nos termos do artigo 148 da Instrução Normativa RFB nº 2055 de 06 de dezembro de 2021 sobre créditos de COFINS não ressarcido ou não compensado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido de ressarcimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3002-003.140, de 10 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10218.720373/2011-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Neiva Aparecida Baylon, Rafael Luiz Bueno da Cunha (substituto), Marcos Antônio Borges (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. O Conceito de insumo deve ser aferido a partir dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou a importância do bem ou serviço dentro do desenvolvimento da atividade econômica do Contribuinte. CRÉDITO. INSUMOS DE INSUMOS. POSSIBILIDADE. As despesas com extração de quartzo, produção de carvão e reflorestamento são insumos para fins de creditamento previsto inciso II do art. 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, pois são bens e serviços utilizados diretamente no processo produtivo da Recorrente, obedecendo ao critério de pertinência ou essencialidade à atividade desempenhada pela empresa. CRÉDITOS. FRETES SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA. GLOSA. DIVERGÊNCIA DACON E CONTABILIDADE. GLOSA MANTIDA. Correta a glosa de créditos calculados sobre fretes nas operações de venda diante da diferença verificada entre os valores indicados no DACON e os informados pela contribuinte no curso do procedimento fiscal extraída dos dados contábeis e das notas apresentadas, uma vez que incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito pleiteado e, não desincumbindo deste ônus, não há como reconhecer o direito creditório. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA SELIC. POSSIBILIDADE. De acordo com entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) na sistemática de recursos repetitivos (tema 1033 - RESP Fl. 455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 2 1.767.945/PR) deve ser reconhecido o direito à correção da Selic, nos termos do artigo 148 da Instrução Normativa RFB nº 2055/21 sobre créditos não ressarcido ou não compensado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido de ressarcimento. DILIGÊNCIA - DESNECESSIDADE. LIVRE CONVICÇÃO DO JULGADOR Autoridade julgadora formará livre convicção para a apreciação das provas, podendo determinar diligência que entender necessária, e não acatando as que não tiver resultado útil e prático ao processo, especialmente quando requeridas sem fundamentos indícios pertinentes para sua realização ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) reverter as glosas relativas às despesas com extração de quarto de jazidas, contratação de serviços para produção de carvão, contratação de serviços de mão de obra em áreas florestais de posse da Recorrente e contratação de serviços de reflorestamento em terras de posse da Recorrente, com exceção da nota fiscal 000006 da empresa WASJ CARVOEJAMENTO LTDA 07.029.535/0001-34 que não foi apresentada à fiscalização. b) reconhecer o direito à correção da Selic nos termos do artigo 148 da Instrução Normativa RFB nº 2055 de 06 de dezembro de 2021 sobre créditos de COFINS não ressarcido ou não compensado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido de ressarcimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3002-003.140, de 10 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10218.720373/2011-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Neiva Aparecida Baylon, Rafael Luiz Bueno da Cunha (substituto), Marcos Antônio Borges (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que reconheceu parcialmente Pedido de ressarcimento apresentado pelo Contribuinte relativo à Contribuição para o PIS/Pasep. Fl. 456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 3 Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto que em síntese: i) Manteve a glosa sobre extração de matéria prima, especificamente gastos com serviços de extração de minério, serviços de extração de madeira, serviços de replantio de árvores e serviços de carvoejamento de madeira, uma vez que nos termos do conceito de insumo resultante do cruzamento dos artigos 3º das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, com o artigo 66 da Instrução Normativa SRF nº 247, de 2002 e com o artigo 8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004 e reiterado na SD Cosit nº 07, de 2016 não são serviços que se aplicam diretamente na produção do silício metálico e da sílica fumê fabricados pela contribuinte. ii) Entendeu que consistem esses serviços em atividades relacionadas à extração/produção de matéria prima a ser utilizada na fabricação do produto final. São etapas anteriores ao processo de fabricação dos produtos vendidos pela empresa. A situação configurada é a de creditamento do "insumo do insumo", hipótese não autorizada pela legislação como explicado no item 24 da Solução de Divergência nº 07, de 2016. iii) Manteve a glosa de créditos sobre fretes nas vendas, uma vez que a glosa fiscal não teve origem em restrições legais ao creditamento, mas à divergência verificada em alguns períodos entre o valor constante nas planilhas apresentadas pela fiscalizada e o total indicado nos DACONs. iv) Sustentou que que as planilhas exibidas à autoridade, assinadas pelo supervisor de contabilidade da Recorrente, apontam valores de fretes nas operações de venda inferiores, em alguns períodos, aos indicados no DACON. Foram esses dados, apresentados pelo setor de contabilidade da empresa, os valores tomados pela auditoria para a apuração dos créditos. Se acaso as informações levadas aos demonstrativos elaborados com o fim específico de atender à intimação fiscal contivessem erros, caberia à própria interessada, produtora dos dados, opor documentos e comprovantes que atestassem o eventual equívoco na elaboração das mencionadas planilhas. Nenhuma prova, entretanto, acompanha a manifestação de inconformidade com o fim de desmentir os valores consignados nas planilhas. v) Indeferiu o pedido de atualização monetária dos créditos (Selic), por ausência de previsão legal. Cientificado do acórdão recorrido, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do direito creditório postulado e requerendo a integral ressarcimento, aduzindo os seguintes argumentos, em síntese: i) Preliminarmente, o direito à correção monetária (Selic) em face da resistência ilegítima na análise do crédito, o que somente foi sanado com a impetração de mandando de segurança. Fl. 457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 4 ii) No mérito sustenta que Quartzo ou Quartzito, Carvão Vegetal e Cavaco ou Material Lenhoso (lenha picada) são as principais matérias primas do processo produtivo. Assim, o desenvolvimento da atividade depende de serviços tomados pela empresa para a extração de minério, extração de madeira, replantio de árvores e carvoejamento de madeira. iii) Em relação à glosa sobre fretes nas vendas, sustenta apenas que as bases utilizadas para apropriação dos créditos guardam plena correspondência com os gastos incorridos e juntou aos autos cópia dos seus documentos fiscais (DACON), para comprovar e justificar as bases utilizadas para o cálculo dos créditos. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, requerendo genericamente pedido de diligência caso este Colegiado entenda pela necessidade de verificação das informações contábeis e fiscais. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser admitido. Inicialmente, imperioso registrar que muito embora a Recorrente tenha arguido o direito a correção monetária sobre os créditos como preliminar de mérito, não analisarei a questão sobre está perspectiva. Logo, tratarei dentro das questões de mérito. Do conceito de insumos: A controvérsia cinge às glosas de crédito da Contribuição para COFINS não- cumulativa que à época da análise dos créditos decorreu de interpretação jurídica restrita sobre o conceito de insumos amparada na Instruções Normativas SRF nº 247/02 e 404/04. De acordo com a autoridade fiscal e a DRJ, somente poderiam gerar créditos os insumos que sofressem alterações físicas ou químicas em razão de sua aplicação no processo produtivo diretamente relacionado ao produto destinado à venda. Ocorre que a aplicação dos conceitos restritos já se encontra superada, senão vejamos. O princípio da não cumulatividade está inserido no texto constitucional e no que se refere às contribuições sociais está disciplinado no artigo 195, § 12, in verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da Fl. 458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 5 União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). Por sua vez, as Leis Federais nº 10.637/02 (PIS) e n° 10.833/03 (COFINS), disciplinaram os bens e/ou serviço aptos a gerar o direito ao crédito, sendo certo que a não cumulatividade, pressupõe a existência de um ciclo econômico formado por várias operações, cuja finalidade é evitar o efeito “cascata” da tributação, compensando-se o valor referente ao tributo das operações anteriores com o valor a ser recolhido na operação seguinte, desonerando o Contribuinte pela repercussão econômica que um sistema de tributação cumulativo acarretaria no preço final do produto e/ou serviço. Assim, quando da aplicação da sistemática de não cumulatividade para a contribuição do PIS e da COFINS, foi adotado, conforme exposição de motivos da Medida Provisória nº 135 de 30/10/2003, o método subtrativo indireto. Tal método consiste no fato de que a não cumulatividade é obtida por meio da concessão de crédito fiscal sobre as compras (custos e despesas) definidos em lei, na mesma proporção da alíquota que registra as vendas (receitas), diferente do método do imposto sobre imposto que se compensa o montante devido na saída (vendas) com o valor efetivamente recolhido por ocasião da entrada (compras). Nesta linha de pensamento, acerca da não cumulatividade e sua efetividade para a atividade empresarial, valiosos são os ensinamentos de Ives Gandra da Silva Martins1 , em sua obra, explanando, inclusive, o método de apuração do crédito em cada cadeia (método subtrativo indireto), veja-se: “... apresentaremos a ideia de que, dentre as diversas sistemáticas de não- cumulatividade (neutralidade tributária) desenvolvidos pela doutrina, inclusive internacional, para o caso da Contribuição para o PIS e da COFINS foi adotado, expressamente (conferir a Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 135), o Método Subtrativo Indireto. Pelo Método Subtrativo Indireto, a não- cumulatividade é alcançada por meio de concessão de crédito Fiscal sobre as compras (custos e despesas) definidas em lei, na mesma proporção da alíquota que grava as vendas (receitas). Trata-se, portanto, de uma sistemática distinta daquela adotada pela legislação do IPI e do ICMS, para quais aplica-se o Método de Imposto contra Imposto, isto é, compensa-se o montante devido na saída (vendas) com o valor efetivamente recolhido por ocasião da entrada (compras). No caso do Método Subtrativo Indireto, adotado pela Lei nº 10.637 de 2003, e pela Lei 10.833 de 2004, com as alterações posteriores, para a concessão do crédito Fiscal não se exige qualquer vinculação com o montante recolhido na etapa anterior, a ponto de ser indiferente se o fornecedor é optante pelo lucro presumido, pelo SIMPLES ou se tem suas vendas isentas. A transformação da 1 MARTINS, Ives Gandra da Silva.Não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ed. Quartier Latin, 2007. Fl. 459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 6 Contribuição para o PIS e da COFINS em tributos não-cumulativos teve por finalidade (novamente conferir a Exposição de Motivos da medida provisória nº 135) a expansão da atividade comercial brasileira, quer com relação ao mercado interno que com relação às exportações...” Nesta perspectiva, se o Contribuinte adquiriu bens ou serviços que anteriormente tiveram a incidência do PIS e da COFINS, nasce neste ato de forma lógica o direito ao crédito, conforme disposto nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que elencam as possibilidades de crédito fiscal, com base no insumo adquirido. Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - (VETADO) IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária; VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei. IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de Fl. 460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 7 prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. Dentre as disposições acima colacionadas (idênticas para as mencionadas leis), a previsão contida no inciso II, do artigo 3º, que traz o direito de crédito sobre bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens e produtos destinados à venda é a grande motivadora das inúmeras discussões e atuações no que tange aos créditos de PIS e COFINS. Isto porque, como a legislação não trouxe um conceito definido de insumos e os critérios aplicáveis, deixaram uma verdadeira abertura para aplicação de entendimentos diversos. Assim, na tentativa de pacificar anos de discussões administrativas e judiciais o Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgamento do RESP nº 1.221.170/PR –Tema 779 em sistemática de recursos repetitivos fixou o entendimento de que o “conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Vejamos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. Fl. 461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 8 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) Ressalte-se que no referido julgamento reconheceu-se a ilegalidade das restrições impostas pelas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e SRF nº 404/2004, vejamos: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. ( RESP nº 1.221.170/PR –Tema 779) Assim, para a correta aplicação do conceito de insumo há que observar a aplicação do “teste de subtração” proposto pelo Ministro Mauro Campbell Marque em seu Voto-Vogal no julgamento do RESP 1.221.170/PR, que consiste basicamente em verificar se ao subtrair o item da atividade, esta permanece ou não sendo desenvolvida ou sua subtração implica substancial perda da qualidade do produto ou serviço. VOTO-VOGAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO- CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. PERTINÊNCIA, ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA AO PROCESSO PRODUTIVO. APLICAÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, DO CPC. 1. Discute-se nos autos o conceito de insumos previsto no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para fins de dedução de créditos da base de cálculo do Pis e da Cofins na sistemática não cumulativa. 2. Violação aos arts. 110 do CTN, 24 e 25 da Lei nº 11.898/09 e 11 da Lei Complementar nº 95/98. Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 211 do STJ. 3. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que Fl. 462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 9 excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. Documento: 45634050 - VOTO VOGAL - Site certificado Página 1 de 26 Superior Tribunal de Justiça 6. Quanto aos "custos" e "despesas" com água, combustível, lubrificante, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, é o caso de devolver os autos ao Tribunal de origem para que seja analisada, à luz do conceito de insumos aqui adotado, a possibilidade de dedução de créditos desses itens conforme se verifique sua pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo, ainda que por aplicação indireta, consoante o “teste de subtração”. Em assim sendo, deverão ser considerados insumos na forma do art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. 7. ACOMPANHO O RELATOR e proponho o seguinte dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI conforme o conceito de insumos definido acima, tudo isso considerando a estreita via da prova documental do mandado de segurança. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08 (ementa já alterada na conformidade dos dois aditamentos Com a aplicação do referido método, é permitido visualizar e obter com clareza as particularidades de cada atividade exercida pelos Contribuintes seja no processo produtivo, seja na prestação de serviços, identificando com clareza a imprescindibilidade de cada insumo na sua execução. Fl. 463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 10 Contudo, no caso específico, temos que as diretrizes do referido método deixaram de ser aplicadas na medida que é possível inferir pela leitura do relatório Fiscal e da decisão recorrida que, por terem sido exarados antes do julgamento do RESP 1.221.170/PR (acordão publicado em 24/04/2018 e transitado em julgado em 29/06/2023), referidas decisões não trataram do conceito contemporâneo de insumo. Neste sentido, fato é que os posicionamentos tanto da autoridade fiscal quanto da DRJ na análise da manifestação de inconformidade da Recorrente, divergem do atual conceito de insumos que obrigatoriamente deve ser aplicado por este Colegiado, nos termos do 99 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos. Assim, ultrapassada a questão sobre o conceito de insumos a ser aplicado ao caso, cabe agora verificar se de fato a Recorrente trouxe elementos e documentos hábeis a comprovar efetivamente o direito de crédito sobre os itens glosados. Passemos à análise. Créditos sobre serviços utilizados na extração de matéria prima - extração de quartzo, produção de carvão e reflorestamento. Na análise dos créditos pleiteados pela Recorrente a autoridade fiscal de origem realizou glosas relativas à gastos com serviços de extração de minério, serviços de extração de madeira, serviços de replantio de árvores e serviços de carvoejamento de madeira. As respectivas glosas foram motivadas pelos seguintes fundamentos: i) A contratação de serviços para a produção de carvão não pode ser considerada um serviço utilizado como insumo no processo produtivo. A produção do carvão não constitui etapa necessária à atividade metalúrgica. ii) A contratação de serviços para a extração de quartzo de jazidas possuídas pela interessada não pode ser considerado como um serviço utilizado como insumo no processo produtivo. A lavra é atividade que não se confunde com a de Metalurgia, por mais que, futuramente, o material extraído venha a ser utilizado na fabricação da Sílica. Deste modo, glosamos a nota fiscal relacionada. iii) A contratação de serviços de reflorestamento em terras possuídas pela interessada não pode ser considerado como um serviço utilizado como insumo no Fl. 464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 11 processo produtivo. O replantio de terras é atividade dissociada do processo Metalúrgico. Deste modo, glosamos a nota fiscal relacionada. iv) A contratação de serviços para a extração de matéria prima em terrenos possuídos pela interessada não pode ser considerado como um serviço utilizado como insumo no processo produtivo. A extração é atividade que não se confunde com a de Metalurgia, por mais que, futuramente, o material extraído venha a ser utilizado na fabricação da Sílica. Por sua vez, a DRJ ao analisar o direito creditório, se filiou ao conceito de insumo resultante do cruzamento dos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, com o artigo 66 da Instrução Normativa SRF nº 247/2002 e com o artigo 8º da Instrução Normativa SRF nº 404/de 2004 e reiterado na SD Cosit nº 07, de 2016, concluindo que “os serviços de extração mineral e de produção de carvão que foram alvo da glosa, de fato, não são serviços que se aplicam diretamente na produção do silício metálico e da sílica fumê fabricados pela contribuinte. Consistem esses serviços em atividades relacionadas à extração/produção de matéria prima a ser utilizada na fabricação do produto final. São etapas anteriores ao processo de fabricação dos produtos vendidos pela empresa. A situação configurada é a de creditamento do "insumo do insumo", hipótese não autorizada pela legislação como explicado no item 24 da Solução de Divergência nº 07, de 2016.” Temos assim, que os fundamentos aplicados para glosa das referidas rubricas foram superados pela decisão do STJ amplamente apreciada neste voto, sendo certo que a essencialidade e indispensabilidade das despesas no processo produtivo da Recorrente esta devidamente comprovada através do laudo do seu processo produtivo apresentado à fiscalização. Através do respectivo laudo é possível inferir que Recorrente tem como atividade a fabricação do silício metálico e sílica fumê produzidos em forno elétrico a partir de redução a partir das matérias primas quartzo ou quartzito (mineiro de silício), carvão vegetal (redutor) e cavaco de madeira (elemento permeabilizante da carga). O laudo também traz uma descrição pormenorizada dos insumos, demonstrando que tanto quartzo quanto o carvão são insumos utilizados na produção do silício. Neste sentido entendo que as despesas relativas à extração de quarto de jazidas, a contratação de serviços para produção de carvão, contratação de serviços de mão de obra em áreas florestais de posse da Recorrente e contratação de serviços de reflorestamento em terras de posse da Recorrente, configura-se insumos dos insumos e insere-se no contexto de verticalização econômica que centraliza toda a cadeia de produção. Assim, ao contrário do que consignado no despacho decisório e na decisão recorrida, o conceito de insumos construído a partir da decisão proferida pelo STJ no RESP 1.221.170/PR permite a apropriação dos referidos créditos, o que foi, Fl. 465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 12 inclusive, objeto de esclarecimento no item 3 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, vejamos: “(...) 3. INSUMO DO INSUMO 45. Outra discussão que merece ser elucidada neste Parecer Normativo versa sobre a possibilidade de apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos em relação a dispêndios necessários à produção de um bem-insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo). 46. Como dito acima, uma das principais novidades plasmadas na decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em testilha foi a extensão do conceito de insumos a todo o processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros. 47. Assim, tomando-se como referência o processo de produção como um todo, é inexorável que a permissão de creditamento retroage no processo produtivo de cada pessoa jurídica para alcançar os insumos necessários à confecção do bem- insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros, beneficiando especialmente aquelas que produzem os próprios insumos (verticalização econômica). Isso porque o insumo do insumo constitui “elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”, cumprindo o critério da essencialidade para enquadramento no conceito de insumo. 48. Esta conclusão é especialmente importante neste Parecer Normativo porque até então, sob a premissa de que somente geravam créditos os insumos do bem destinado à venda ou do serviço prestado a terceiros, a Secretaria da Receita Federal do Brasil vinha sendo contrária à geração de créditos em relação a dispêndios efetuados em etapas prévias à produção do bem efetivamente destinado à venda ou à prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo). (...)” Assim, entendo que a glosa sobre referidos itens deve ser revertida, com exceção da nota fiscal 000006 da empresa WASJ CARVOEJAMENTO LTDA 07.029.535/0001-34 que não foi apresentada à fiscalização. Créditos sobre fretes na operação de venda. Neste ponto, a fiscalização realizou a glosa parcial de créditos apurados sobre fretes na operação de vendas uma vez que na análise das notas ficais e planilhas apresentadas pela Recorrente, constatou-se que os valores efetivamente comprovados atingiram montante inferior ao total declarado em seus Dacons. Sobre referida glosa a Recorrente se manifestou, tanto na manifestação de inconformidade quanto no presente recurso, no sentido de que juntou nos autos cópia dos documentos fiscais (DACON) para comprovar as bases utilizadas para o cálculo dos créditos e que as glosas foram amparadas nas planilhas elaboradas pela fiscalização de forma unilateral, amparada em presunção. Assim, entende Fl. 466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 13 que deveria ter sido realizada diligência para preservar o contraditório e ampla defesa. Ocorre que Recorrente em momento algum trouxe aos autos elementos e documentos capazes de contrapor e comprovar o direito sobre a diferença apontada pela fiscalização. A Recorrente não apontou, tampouco apresentou documentos aptos a subsidiar a integralidade direito creditório, se resumindo em argumentar a existência dos DACONS. Contudo, como se verifica nos autos, em momento algum foi questionado a inexistência dos referidos demonstrativos, o que se apontou e comprovou é que os valores ali declarados foram superiores aos valores apresentados em planilha assinada pela Contabilidade da empresa e as respectivas notas. Desta forma, considerando que trata-se de situação fática em que a fiscalização não conseguiu apurar a certeza e a liquidez da integralidade créditos pleiteados no DACON e que decisão da Delegacia de Julgamento apreciou e validou acertadamente as conclusões fiscais, as glosas sobre os valores não comprovados devem ser mantidas, sendo certo que incube ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito pleiteado e, não desincumbindo deste ônus, não há como reconhecer o direito creditório. Correção monetária dos créditos. Por fim, insurge a Recorrente em suas razões recursais, com argumento de que teria direito à correção monetária (pela taxa Selic) tanto dos créditos já homologados, quanto aos que são objeto do presente recurso voluntário. Isto porque, como os créditos não foram analisados no prazo de 360 dias que prescreve o art. 24 da Lei nº 11.457/07 ficaria caracteriza a resistência ilegítima do Fisco. Cita precedentes do STJ para amparar suas alegações, bem como decisão judicial em mandado de segurança. Neste interim, cumpre-nos pontuar que o STJ no julgamento do tema repetitivo 1003 – RESP 1.767.945/PR – firmou entendimento de que são devidos correção monetária no ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007), vejamos: “(...) O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). (...) Em face da vinculação aos precedentes judiciais, a Instrução Normativa RFB nº 2055 de 06 de dezembro de 2021, regulamentou a aplicação da correção monetária nos seguintes termos: Fl. 467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 14 Art. 148. O crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de reembolso, será restituído, reembolsado ou compensado acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulados mensalmente, e de juros de 1% (um por cento) no mês em que: I - a quantia for disponibilizada ao sujeito passivo; II - for entregue a declaração de compensação ou for efetivada a compensação na GFIP; ou III - for considerada efetuada a compensação de ofício, conforme a data definida nos incisos I e II do art. 96. (...) Art. 151. Não haverá incidência dos juros compensatórios sobre o crédito do sujeito passivo: I - se a restituição for efetuada no mesmo mês da origem do direito creditório; II - no caso de compensação de ofício ou compensação declarada pelo sujeito passivo, se a data de valoração do crédito ocorrer no mesmo mês da origem do direito creditório; III - no ressarcimento ou na compensação de créditos do IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e relativos ao Reintegra, ressalvado o disposto no art. 152; e IV - na compensação do crédito de IRRF relativo a juros sobre capital próprio e de IRRF incidente sobre pagamentos efetuados a cooperativas a que se referem o art. 81 e o caput do art. 82, respectivamente. Art. 152. Na hipótese de não haver o ressarcimento de créditos do IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e relativos ao Reintegra, no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias da data do protocolo do pedido de ressarcimento, aplica-se à parcela do crédito não ressarcida ou não compensada o acréscimo de que trata o caput do art. 148. § 1º No cálculo dos juros de que trata o caput, será observado como termo inicial o 361º (trecentésimo sexagésimo primeiro) dia contado da data do protocolo do pedido de ressarcimento original. § 2º O termo final da valoração do crédito objeto de pedido de ressarcimento deverá ser: I - na hipótese de ressarcimento, quando a quantia for disponibilizada ao contribuinte; II - na hipótese de compensação declarada, quando houver a entrega da declaração de compensação original; e III - na hipótese de compensação de ofício, quando ela for considerada efetuada. Assim, ante a previsão normativa e, considerando a vinculação deste Colegiado às decisões pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da dos recursos repetitivos nos termos do 99 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, já colacionado no presente voto, há que se conhecer o direito da Recorrente. Fl. 468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 15 Neste sentido, deve ser reconhecido o direito à correção da Selic nos termos do artigo 148 da Instrução Normativa RFB nº 2055 de 06 de dezembro de 2021 sobre créditos de COFINS não ressarcido ou não compensado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido de ressarcimento. Pedido Subsidiário – conversão do julgamento em diligência. Invocando o princípio da verdade material e formalismo moderado, insurge a Recorrente com pedido subsidiário de diligência caso este colegiado entende para insuficiência de lastro probatório. Ocorre que, ao contrário do que sustenta a Recorrente o princípio da verdade material que, não tem a finalidade de suprir a inércia da parte quando esta não se desincumbe do ônus de comprovar o direito creditório pleiteado. Como exposto Recorrente não traz comprovação inequívoca dos direitos aos créditos glosados pela fiscalização, sendo certo que o é entendimento pacificado neste Colegiado que caberia a esta o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária. Pontua-se que mesmo em sede recursal – situação excepcional - a Recorrente não trouxe qualquer elemento hábil a comprovar a liquidez de seu direito creditório, se resumindo a solicitar realização de diligência, que não encontra amparo em qualquer indício que demonstrasse sua efetividade para convicção destes julgadores. Autoridade julgadora formará livre convicção para a apreciação das provas, podendo determinar diligência que entender necessária, e não acatando as que não tiver resultado útil e prático ao processo, especialmente quando requeridas sem fundamentos indícios pertinentes para sua realização. Diante do exposto, voto em parcial provimento ao Recurso Voluntário, para: a) reverter as glosas relativas às despesas com extração de quarto de jazidas, contratação de serviços para produção de carvão, contratação de serviços de mão de obra em áreas florestais de posse da Recorrente e contratação de serviços de reflorestamento em terras de posse da Recorrente, com exceção da nota fiscal 000006 da empresa WASJ CARVOEJAMENTO LTDA 07.029.535/0001-34 que não foi apresentada à fiscalização. b) reconhecer o direito à correção da Selic nos termos do artigo 148 da Instrução Normativa RFB nº 2055 de 06 de dezembro de 2021 sobre créditos de COFINS não ressarcido ou não compensado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido de ressarcimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui Fl. 469DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.153 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10218.720408/2011-71 16 adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) reverter as glosas relativas às despesas com extração de quarto de jazidas, contratação de serviços para produção de carvão, contratação de serviços de mão de obra em áreas florestais de posse da Recorrente e contratação de serviços de reflorestamento em terras de posse da Recorrente, com exceção da nota fiscal 000006 da empresa WASJ CARVOEJAMENTO LTDA 07.029.535/0001-34 que não foi apresentada à fiscalização. b) reconhecer o direito à correção da Selic nos termos do artigo 148 da Instrução Normativa RFB nº 2055 de 06 de dezembro de 2021 sobre créditos de COFINS não ressarcido ou não compensado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido de ressarcimento. Não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto, inclusive quanto à Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Fl. 470DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10746.900557/2013-13
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Feb 04 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Inexiste norma legal determinando a homologação tácita do pedido de restituição de indébito tributário no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, cuida de prazo para homologação de Declaração de Compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição ou ressarcimento. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. REPASSES AOS ASSOCIADOS. MERCADO INTERNO. ART. 33, I, IN SRF nº 247/2002. Os repasses aos associados, decorrente de comercialização no mercado interno, devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições das cooperativas, em conformidade com o art. 33, I da IN SRF nº 247/2002. Os repasses decorrentes de exportação, estão fora da incidência da contribuição, em decorrência do disposto no art. 149 da CF/88. COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. PERCENTUAL A SER APLICADO. FUNÇÃO DO PRODUTO FABRICADO Deve ser observada a natureza do produto fabricado, e não dos insumos adquiridos, para se buscar a definição do percentual a ser aplicado de crédito presumido da agroindústria, conforme o artigo 8º, §10, da Lei 10.925/2004 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 99 DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITOS REFERENTES A INSUMOS DO PROCESSO DE PRODUÇÃO. Se o contribuinte não apresenta elementos suficientes para comprovar que determinadas despesas seriam caracterizadas como insumo, para fins de legislação de PIS e de Cofins, deve-se o manter as glosas aplicadas pela fiscalização sobre elas. GLOSA DE CRÉDITO. CONHECIMENTOS DE TRANSPORTE INIDÔNEOS. Se nos Conhecimentos de Transporte referentes à entrada do gado vivo no estabelecimento fiscalizado não contém várias indicações obrigatórias, legítima a glosa dos créditos referentes a essas operações. PIS E COFINS. INSUMO (BOI VIVO). MERCADO INTERNO. Lei 12.058/2009. CRÉDITO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. A Lei 12.058/2009 extinguiu a possibilidade de crédito presumido para a aquisição de insumos (boi vivo) por pessoas jurídicas e cooperativas que produzem mercadorias de origem animal ou vegetal para alimentação humana ou animal, classificadas nos capítulos 2 e 3, e comercializadas no mercado interno. PIS E COFINS. INSUMO (BOI VIVO). MERCADO EXTERNO. Lei 12.058/2009. CRÉDITO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. O artigo 33, da Lei 12.058/2009, alterou a alíquota, que passou a ser de 50%, para insumos (boi vivo) adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física para fins de cálculo do crédito presumido mercadorias classificadas nos códigos NCM elencados no caput e destinadas à exportação. CRÉDITO. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. CABÍVEL. No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não-cumulativas, incide correção monetária, pela taxa Selic, quando restar configurada mora da Administração Tributária, definida como prazo superior a 360 dias da data do protocolo para apreciação do pedido, sendo o termo inicial da incidência o dia seguinte ao escoamento deste prazo.
Numero da decisão: 3002-003.194
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) Quanto aos créditos ordinários de insumos de uniforme enquadrados como EPI; b) Quanto aos créditos presumidos, aplicando a alíquota de 60%, para as aquisições de gado vivo/em pé do período e c) Para reconhecer o direito à atualização do crédito deferido pela taxa Selic, a contar do 361º dia da data do protocolo do pedido até a data do efetivo ressarcimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3002-003.189, de 11 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10746.900568/2013-95, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Neiva Aparecida Baylon, Rafael Luiz Bueno da Cunha (substituto integral), Marcos Antonio Borges (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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DIREITO DE CRÉDITO. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Inexiste norma legal determinando a homologação tácita do pedido de restituição de indébito tributário no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, cuida de prazo para homologação de Declaração de Compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição ou ressarcimento. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. REPASSES AOS ASSOCIADOS. MERCADO INTERNO. ART. 33, I, IN SRF nº 247/2002. Os repasses aos associados, decorrente de comercialização no mercado interno, devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições das cooperativas, em conformidade com o art. 33, I da IN SRF nº 247/2002. Os repasses decorrentes de exportação, estão fora da incidência da contribuição, em decorrência do disposto no art. 149 da CF/88. COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. PERCENTUAL A SER APLICADO. FUNÇÃO DO PRODUTO FABRICADO Deve ser observada a natureza do produto fabricado, e não dos insumos adquiridos, para se buscar a definição do percentual a ser aplicado de crédito presumido da agroindústria, conforme o artigo 8º, §10, da Lei 10.925/2004 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 99 DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na Fl. 288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 2 sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITOS REFERENTES A INSUMOS DO PROCESSO DE PRODUÇÃO. Se o contribuinte não apresenta elementos suficientes para comprovar que determinadas despesas seriam caracterizadas como insumo, para fins de legislação de PIS e de Cofins, deve-se o manter as glosas aplicadas pela fiscalização sobre elas. GLOSA DE CRÉDITO. CONHECIMENTOS DE TRANSPORTE INIDÔNEOS. Se nos Conhecimentos de Transporte referentes à entrada do gado vivo no estabelecimento fiscalizado não contém várias indicações obrigatórias, legítima a glosa dos créditos referentes a essas operações. PIS E COFINS. INSUMO (BOI VIVO). MERCADO INTERNO. Lei 12.058/2009. CRÉDITO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. A Lei 12.058/2009 extinguiu a possibilidade de crédito presumido para a aquisição de insumos (boi vivo) por pessoas jurídicas e cooperativas que produzem mercadorias de origem animal ou vegetal para alimentação humana ou animal, classificadas nos capítulos 2 e 3, e comercializadas no mercado interno. PIS E COFINS. INSUMO (BOI VIVO). MERCADO EXTERNO. Lei 12.058/2009. CRÉDITO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. O artigo 33, da Lei 12.058/2009, alterou a alíquota, que passou a ser de 50%, para insumos (boi vivo) adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física para fins de cálculo do crédito presumido mercadorias classificadas nos códigos NCM elencados no caput e destinadas à exportação. CRÉDITO. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. CABÍVEL. No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não-cumulativas, incide correção monetária, pela taxa Selic, quando restar configurada mora da Administração Tributária, definida como prazo superior a 360 dias da data do protocolo para apreciação do pedido, sendo o termo inicial da incidência o dia seguinte ao escoamento deste prazo. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) Quanto aos créditos ordinários de insumos de uniforme enquadrados como EPI; b) Quanto aos Fl. 289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 3 créditos presumidos, aplicando a alíquota de 60%, para as aquisições de gado vivo/em pé do período e c) Para reconhecer o direito à atualização do crédito deferido pela taxa Selic, a contar do 361º dia da data do protocolo do pedido até a data do efetivo ressarcimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3002- 003.189, de 11 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10746.900568/2013- 95, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Neiva Aparecida Baylon, Rafael Luiz Bueno da Cunha (substituto integral), Marcos Antonio Borges (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente ao crédito de COFINS - 2º tri/2009. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: CRÉDITOS REFERENTES A INSUMOS DO PROCESSO DE PRODUÇÃO. Se o contribuinte não apresenta elementos suficientes para comprovar que determinadas despesas seriam caracterizadas como insumo, para fins de legislação de PIS e de Cofins, deve-se o manter as glosas aplicadas pela fiscalização sobre elas. GLOSA DE CRÉDITO. CONHECIMENTOS DE TRANSPORTE INIDÔNEOS. Se nos Conhecimentos de Transporte referentes à entrada do gado vivo no estabelecimento fiscalizado não contém várias indicações obrigatórias, legítima a glosa dos créditos referentes a essas operações. CRÉDITO PRESUMIDO. ALÍQUOTA. Fl. 290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 4 Quando as aquisições se referirem a gado vivo, classificadas no capítulo I da TITPI, aplica-se a alíquota de 35% para fins de cálculo do crédito presumido, conforme disposição do inciso III, do §3°, do artigo 8º da Lei 10.925/2004. PER/DCOMP. RESSARCIMENTO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. Nos casos de PER/DCOMP transmitidas visando a restituição ou ressarcimento de tributos, não há que se falar em homologação tácita por falta de previsão legal. TAXA SELIC. CRÉDITO DE RESSARCIMENTO. É incabível a incidência da taxa SELIC sobre valores recebidos a título de ressarcimento de créditos relativos ao PIS/Cofins, em conformidade com o art. 13, II c/c art. 15, II, da Lei n.º 10.833/2003. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário, pleiteando a reforma do acórdão, arguindo, em resumo, as seguintes questões: Preliminarmente:  Da homologação tácita do pedido de ressarcimento; Do Mérito:  Das exclusões da base de cálculo das contribuições dos repasses aos associados, vinculados às exportações;  No regime de não cumulatividade os abatimentos dos valores da contribuição devida sobre as operações de venda e os valores pagos nas operações antecedentes estariam submetidos ao prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do CTN.  Das Glosa dos insumos e o conceito de insumos adotado pelo STJ  Das glosas de créditos ordinários (art. 3º. Caput e incisos) e presumidos regulares (art. 3º. §§ 5º.) da Lei 10.833/2003:  Das glosas de fretes e despesas com transporte  Do direito a manutenção dos créditos ordinário e presumido, compensação e ressarcimento dos saldos trimestrais  Da correção do crédito tributário É o relatório. Fl. 291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 5 VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias. PRELIMINAR DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA A empresa, em sede de recurso voluntário, argumenta novamente que teria ocorrido a homologação tácita de suas declarações para ressarcimento, conforme se extrai do trecho a seguir: “Ora, por expressa disposição legal, os créditos inerentes ao período de janeiro de 2007 até julho de 2008 já se encontravam homologados tacitamente, porque transcorridos 5 anos dos respectivos fatos geradores. Além disso, a demora na conclusão da fiscalização deu o mesmo destino aos períodos posteriores, até julho de 2012, porquanto somente em 25 de agosto de 2017 houve a ciência da Contribuinte sobre o desfecho dos seus pedidos protocolados, que deveriam ser respondidos no prazo máximo de 360 dias, por força das disposições do art. 24 da Lei 11.457/2007. O PER em comento se refere créditos tributários decorrentes de valores pagos pela Contribuinte inseridos nos preços de aquisições de insumos e materiais de embalagem durante os meses de outubro a dezembro de 2009, portanto, em conformidade com o art. 11, § 3º. da Lei 8.218/1991 , no artigo 195, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, artigo 37, da Lei nº. 9.430/1996 e art. 3º. da Lei Complementar 118/2005, já se encontram abrigados pelo manto das decadência e da homologação tácita. Vale lembrar que os DACONS – Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais e as Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais, entregues tempestivamente, são suficientes para identificar os créditos, servindo como informação ao Fisco, que tem cinco anos para contestá-los. Os PERS são entregues para interromper a prescrição contra o contribuinte e colocar o fisco em mora, conforme exigência do art .174 do CTN. (...) Assim, dispunha a Fazenda de cinco anos para homologar ou não o ressarcimento, realizado por meio de pedido eletrônico - PER, in casu, a contar da ciência do órgão fazendário da realização desse pedido, ou seja, da sua transmissão eletrônica. (...) Fl. 292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 6 Assim, com a ocorrência da homologação tácita dos créditos vinculados ao referido pedido de ressarcimento, automaticamente as compensações dos débitos discriminados do despacho decisório, também devem ser homologadas.” A questão reside na existência de prazo para que a Administração Tributária negue o pedido de restituição ou de compensação. Nesse caso, o contribuinte entende que passados 5 anos da ciência do pedido aplica-se o instituto de homologação tácita dos créditos também para o pedido de ressarcimento. No entanto, não assiste razão a recorrente neste ponto. Não há que se confundir o pedido de restituição com o procedimento de constituição do crédito tributário, nem com o procedimento de análise de declarações de compensação. A constituição do crédito está, de fato, sujeita ao prazo decadencial estabelecido expressamente no art. 150, caput e § 4º, e no art. 173, ambos do Código Tributário Nacional. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere êste artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nêle previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Já para o procedimento de análise de declarações de compensação, aplica-se, de forma exclusiva, o prazo de cinco anos para a apreciação da compensação, sob pena de homologação tácita, de acordo com a previsão legal do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Fl. 293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 7 Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 4º Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Na compensação, o contribuinte realiza o encontro de contas, solicitando a sua homologação pela Administração Tributária. Caso o encontro de contas não seja homologado, os valores compensados devem ser objeto de lançamento, conforme o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996. Essa análise do procedimento adotado pelo sujeito passivo está sujeita a prazo, pois envolve a possível cobrança de um débito. Portanto, é coerente que a lei que regulamenta o pedido de compensação estabeleça um prazo para a Receita Federal se manifestar sobre o direito pleiteado, do mesmo modo que existe prazo para lançamento (decadência) ou cobrança (prescrição) de um tributo. Diferentemente, no caso de ressarcimento e restituição, o contribuinte requer que seja declarada a existência de um crédito. A homologação dos créditos tributários da contribuição para a COFINS, não corresponde a um direito automático ao ressarcimento de tais créditos. De acordo com disposição legal, antes de autorizar o ressarcimento, a Receita Federal deve analisar a liquidez e certeza do crédito pleiteado, não tendo estabelecido prazo para essa atividade. O indeferimento do pedido pelo Fisco, mesmo que ocorrido após o decurso do prazo decadencial, não atinge a segurança jurídica, pois não poderá ser realizada cobrança de débitos decaídos. Portanto, não há a homologação tácita do pedido de ressarcimento, porquanto não ocorre qualquer lançamento que enseje a aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN. Do mesmo modo, não é possível adotar por semelhança o prazo para homologação de Declaração de Compensação, previsto no artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Não há previsão legal para a homologação do pedido de ressarcimento no prazo de 5 anos. Diante disso, rejeito a preliminar. DO MÉRITO: Em sua defesa, a empresa esclarece genericamente as regras da não cumulatividade para o recolhimento das Contribuições para o PIS e a COFINS, citando a autorização para descontar do valor apurado, os créditos ordinários e presumidos. Em seguida, passa a analisar cada uns dos pontos para os quais pleiteia a revisão, e que serão analisados nos tópicos a diante: Fl. 294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 8 DAS EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO PERÍODO – JANEIRO DE 2007 A OUTUBRO DE 2009 O que a cooperativa questiona, nesse ponto, são as glosas de exclusões da base de cálculo para os valores repassados aos associados, que segundo a fiscalização, somente poderiam ser aceitos caso decorressem de operações no mercado interno. Em seus controles para apuração da contribuição, a cooperativa além de não ter incluído o resultado decorrente das exportações, em razão da não incidência legal, também deduziu da base de cálculo da contribuição os citados repasses aos associados referentes às operações de exportação. A interpretação adotada e mantida na decisão a quo foi que os repasses aos associados, vinculados às exportações não poderiam ser excluídos da base de cálculo, pois já estavam fora da incidência da contribuição por se tratar de receitas de exportação. Essa interpretação baseia-se na previsão da IN SRF nº 247/2002, que reflete a intenção do artigo 15 da Medida Provisória 2.158-35, aceitando apenas as operações realizadas no mercado interno, conforme art. 4º da IN, transcrito a seguir: Art. 33. As sociedades cooperativas, para efeito de apuração da base de cálculo das contribuições, podem excluir da receita bruta o valor: I – repassado ao associado, decorrente da comercialização, no mercado interno, de produtos por eles entregue à cooperativa, observado o disposto no § 1º; II – das receitas de venda de bens e mercadorias a associados; III – das receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV – das receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; Como visto, os valores excluídos da base de cálculo a título de repasses aos cooperados são os valores pagos aos cooperados das receitas obtidas a partir das operações de exportação, uma vez que estes já são excluídos do faturamento do Pis e da Cofins, não sendo verificadas incorreções neste procedimento. Por fim, demonstra a recorrente que não concorda com o método de recálculo adotado pela fiscalização do rateio proporcional para o repasse aos associados e a relação entre receita de exportação e receita bruta total. Segue a descrição do cálculo realizado pela fiscalização: “O recálculo foi feito por meio de rateio, da seguinte forma: multiplicou-se o total mensal repassado aos associados pelo percentual mensal das vendas no mercado Fl. 295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 9 interno, chegando-se ao valor, referente aos repasses, a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins.” No entanto, a contribuinte cita que no trimestre de apuração os produtos para exportação foram adquiridos de terceiros: Esqueceu-se ainda, de verificar a origem das mercadorias exportadas no trimestre. Se houvesse verificado, constataria que, os bens adquiridos para revenda são miúdos e vísceras de animais, adquiridos de terceiros destinados integralmente à exportação, não se aplicando o critério de rateio proporcional. Isto ficou bem evidente nos controles internos e contábeis entregues pela Manifestante aos Auditores. (grifo não original) Neste caso, diante da alegação de que os repasses aos associados nas operações no mercado interno e externo não foram proporcionais no período em questão, recomendo que a unidade de origem refaça os cálculos no momento da liquidação. Isso deve ser feito com base na documentação já apresentada pela contribuinte, a fim de identificar corretamente os insumos adquiridos de terceiros e os repasses aos associados destinados à exportação. Pelo exposto, entendo que a interpretação adotada pela fiscalização foi acertada, portanto voto por não reverter as glosas realizadas na base de cálculo. DOS CRÉDITOS INFORMADOS PELA COOPERATIVA Nesse ponto, serão tratadas as glosas realizadas pela fiscalização referente aos créditos ordinários (2.1) e os créditos presumidos (2.2). Primeiramente, a recorrente cita que foram rejeitados alguns créditos por não ter sido identificadas as informações de maneira clara em razão da qualidade da cópia dos arquivos digitalizados (e-fl. 260). No entanto, como essa informação não consta no Relatório Fiscal, não será abordada. Foi feita menção ainda ao fato de que não constaria as demonstrações dos cálculos efetuados pela Fiscalização o Anexo II do Relatório Fiscal, nem a fundamentação para denegação dos créditos pleiteados. Isso estaria comprometendo o seu direito de defesa, pois seria indispensável para identificar os créditos indeferidos. No entanto, essa informação não procede. De fato, o anexo II traz apenas um resumo. O detalhamento com as informações almejadas pela cooperativa, encontram-se nos anexos VI e V, com foi esclarecido no Relatório Fiscal: Dessa forma, as notas fiscais cujo conteúdo nada tem a ver com o processo produtivo da auditada, tampouco com o conceito de insumo, mas que foram objeto do cálculo dos créditos ordinários referentes aos bens utilizados como insumo, foram descartadas. A relação completa dessas notas pode ser vista nos arquivos não pagináveis ANEXO IV (DOC 06 – fls. 186/186) e ANEXO V (DOC 07 – fls. 189/189), constantes do Dossiê nº 10010.066603/0517-71(...) (grifo não original) Fl. 296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 10 Passamos as análises as divergências quanto aos créditos glosados trazidas em concreto pela recorrente. DOS CRÉDITOS ORDINÁRIOS Dos Créditos Ordinários Considerados como Insumo Quanto às situações glosadas, a cooperativa cita em seu recurso os itens para os quais manifesta discordância da fiscalização: Por outro lado, as operações que menciona se tratam de aquisições de uniformes, obrigatórios para atividade de frigorífico, capacetes, equipamentos de proteção e segurança no trabalho, produtos utilizados no programa de alimentação do trabalhador – supermercados - em confraternizações e eventos ambientais promovidas e destinadas a todos os funcionários, sem discriminação. Gastos perfeitamente admitidos como custos e insumos, segundo as regras de contabilidade. Já: “material de construção (cimento, ferragem, argamassa, material elétrico, tinta); material de escritório (computadores, cartuchos de tinta para impressora);” foram adquiridos para uso no processo produtivo, para manter instalações e construções; as impressoras e cartuchos são imprescindíveis para inserir códigos de barras e preenchimento de etiquetas, notas fiscais, relatórios, assim como os computadores e periféricos. Da análise do processo, verifica-se que a lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo e a análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. Em seu recurso, a cooperativa menciona que o conceito de insumo aplicado ao regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS é mais abrangente se comparado ao aplicado para o ICMS e o IPI. Lembra ainda da mudança no entendimento do conceito de insumo, após o Recurso Especial no. 1.246.317-MG (2011/0066819-3) do STJ, com repercussão geral. Com relação ao conceito de insumos no caso das contribuições, é indiscutível, conforme apontado pela interessada, que ele foi modificado e consolidado especialmente após o julgamento o citado Recurso Especial, o qual possui caráter vinculante para a Administração. Com base no PARECER NORMATIVO RFB/COSIT Nº 5, DE 2018, que sintetiza a decisão vinculante do STJ, não são todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços para a atividade empresarial precípua da contribuinte direta ou indiretamente que podem vir a ser considerados insumos: 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. (grifo não original) Fl. 297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 11 Nesse sentido, as despesas da pessoa jurídica com atividades diversas da produção de bens e da prestação de serviços, tais como setores administrativo, contábil, jurídico, etc., não podem ser classificados como insumos geradores de créditos das contribuições. Ainda com base na tese do STJ, são considerados essenciais ou relevantes para a atividade do contribuinte os insumos que atendam os seguintes critérios, de forma resumida: ESSENCIALIDADE a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência” RELEVÂNCIA b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal” Desse modo, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pelo contribuinte. Quanto aos itens em questão: “uniformes obrigatórios para atividade de frigorífico” e os “produtos utilizados no programa de alimentação do trabalhador”, o parecer da COSIT nº 5, deixa claro que nem todo o gasto com pessoal pode ser considerado insumo: 168. Como características adicionais dos bens e serviços (itens) considerados insumos na legislação das contribuições em voga, destacam-se: (...) i) não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc. ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos equipamentos de proteção individual (EPI); (grifo nosso) Portanto, os gastos com uniforme, enquadrado como equipamento de proteção individual (EPI), por exigência legal, podem ser considerados créditos de insumos, Fl. 298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 12 desde que comprovado. No caso em questão, foram verificadas NFs em que a mercadoria está descrita como “UNIFORME COSTURA DE JAPONA”, que usualmente é usado como equipamento para proteção térmica. Assim, considerando o novo conceito de insumo e baseado no parecer da COSIT nº 5, acolho o pedido de reversão da glosa para os gastos com insumo de uniforme utilizados como EPI. Os gastos com alimentação, citados como sendo para confraternização e evento, não se enquadrariam nessa hipótese. Já as citadas despesas com material de escritório, não são insumos, mas despesas operacionais, classificadas como despesas administrativas, que podem ser entendidas como aquelas necessárias para administrar a empresa, tais como gastos nos escritórios. Portanto, também não podem ser enquadradas como insumo para o creditamento da Cofins. Por fim, quanto aos materiais de construção empregados para a manutenção das instalações, o entendimento adotado é que poderiam ser enquadrados como insumo, desde que aplicados para manter as instalações diretamente do processo de produção em condições eficientes de operação. Segue trecho extraído do Parecer da Cosit: 85. Desde há muito a Secretaria da Receita Federal do Brasil tem considerado que os bens e serviços utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado diretamente responsáveis pelo processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros podem ser considerados insumos, mesmo enquanto vigentes as disposições restritivas ao conceito de insumos da Instrução Normativa SRF nº 247, de 2002, e da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004, vergastadas pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento em tela. No entanto, para que os itens de material de construção pudessem ser aceitos, seria necessário que os argumentos aduzidos pela contribuinte também fossem acompanhados de demonstrativos e provas suficientes que os confirmassem. Algo que não foi realizado nem no recurso de impugnação, nem no presente recurso voluntário. Diante disso, voto por reverte apenas as glosas referentes à uniforme, mantendo as demais glosas. Dos Créditos Ordinário de Fretes A fiscalização glosou algumas despesas com frete, alegando que as NFs respectivas não continham informações essenciais, conforme exigência legal. Segue trecho extraído do Relatório Fiscal com alguns exemplos das inconformidades identificadas: Destaca-se aqui alguns motivos pelos quais alguns conhecimentos de transporte não foram aceitos: o campo destinatário foi preenchido com “Diversos”, Fl. 299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 13 enquanto o inciso VI, do artigo 176, do Decreto nº 2.912/2006 acima descrito, dispõe que deve haver a identificação do remetente e destinatário; falta da identificação de frete pago ou a pagar, conforme o inciso XII do mesmo artigo 176. Os exemplos descritos podem ser observados nos conhecimentos de transporte números 2.141, 2.142 e 2.143, de 04/01/2010, da transportadora Foco Transporte e Logística (Opção Transporte LTDA), CNPJ 06.886.401/0001-77. No ANEXO III (DOC 08 – fls. 190/190) encontra-se a lista completa dos Conhecimentos de Transporte, aceitos e não aceitos, bem como as justificativas cabíveis. Em sua defesa, a contribuinte alega que as informações faltantes não eram exigidas nesses casos, por se tratar de transporte fracionado para diversos clientes (e-fls. 265-266): A Fiscalização se esquece que a Manifestante faz vendas CIF (Cost, Insurance and Freight) a diversos clientes. Isto é, a carga dos caminhões não se destinam a um único estabelecimento, mas a vários clientes e o frete é suportado pela Manifestante, caracterizando transporte fracionado. Este transporte é regulado pelo § 4º do art. 176 do RICMS, aprovado pelo do Decreto 2.912/2006 do Tocantins, há dispensa de formalidades, porque substituídas pelo Manifesto de Carga –MDF-E conforme exigências dos art. 177 e 178 do mesmo RICMS, não se aplicando as disposições do art. 145. Não se pode olvidar que a emissão do Ct-e é obrigação acessória do transportador, para permitir apuração, recolhimento e fiscalização do tributo, contudo, como o frete está incluso no preço, a identificação dos destinatários está impressa nas respectivas notas fiscais da Manifestante, controladas pelo Manifesto, regulamentado pelo art. 178 do RICMs, documentos complementares àquele. No entanto, não assiste razão à recorrente. De acordo com a mencionada norma, do Estado do Tocantins, mesmo no caso do transporte fracionado, os conhecimentos de transporte (CT) devem conter as informações listadas no art. 176, sendo que o § 4º dispensado apenas o citado no inciso “X - identificação do veículo transportador, placa, local e Estado”. Portanto, as informações do destinatário e a identificação de frete pago ou a pagar, exemplificados no Relatório Fiscal, deveriam constar CT. Segue transcrição do artigo em questão: Subseção VIII Do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas Art. 176. O Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, modelo 8, deve ser utilizado por quaisquer transportadores rodoviários de carga que executem serviço de transporte rodoviário intermunicipal, interestadual e internacional de cargas, em veículos próprios ou fretados, e emitido antes do início da prestação do serviço, com, no mínimo, as seguintes indicações: (Convênio SINIEF 06/89) I – denominação de forma impressa: "Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas"; II – número de ordem, série e subsérie e o número da via de forma impressa; III – natureza da prestação do serviço e o respectivo código fiscal; IV – local e data da emissão; Fl. 300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 14 V – identificação do emitente: nome, endereço e os números de inscrição estadual e no CNPJ/MF de forma impressa; VI – identificações do remetente e do destinatário: nomes, endereços e números de inscrição estadual e no CNPJ/MF ou CPF; VII – percurso: local de recebimento e da entrega; VIII – quantidade e espécie dos volumes ou das peças; IX – número da Nota Fiscal, valor e a natureza da carga, bem como a quantidade em quilograma, metro cúbico ou litro; X – identificação do veículo transportador, placa, local e Estado; XI – discriminação do serviço prestado, de modo que permita sua perfeita identificação; XII – identificação de frete pago ou a pagar; XIII – valores componentes do frete; XIV – indicações relativas a redespacho e ao consignatário; XV – valor total da prestação; XVI – base de cálculo do ICMS; XVII – alíquota aplicável; XVIII – valor do ICMS; XIX – nome do impressor do documento, endereço e os números de inscrição estadual e no CNPJ/MF, data e quantidade de impressão, número de ordem do primeiro e do último documento impresso, respectiva série e subsérie e número da AIDF de forma impressa. §3º O transportador que subcontratar outro transportador, para dar início à execução do serviço, emite Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, fazendo constar, no campo "Observações" deste ou, se for o caso, do manifesto de carga, a expressão: "Transporte subcontratado com........................................., proprietário do veículo marca........, placa nº........., UF....”. §4º No transporte de carga fracionada, assim entendida a que corresponda a mais de um Conhecimento de Transporte, são dispensadas as indicações do inciso X e do §3º deste artigo, bem como a via do conhecimento mencionada na alínea “c” do inciso I e a via adicional prevista no inciso II, todos do art. 177 deste Regulamento, desde que seja emitido o Manifesto de Carga por veículo. Diante disso, voto por manter a glosa referente ao frete, nos casos em que a fiscalização declarou as NFs como documento inidôneo. DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS Crédito Presumido - Período Janeiro de 2007 a Outubro de 2009: Fl. 301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 15 Nesse período, vigorava o art. 8º., § 3º. da Lei 10.925/2004, para a apuração do crédito presumido de operações realizadas pela cooperativa. A seguir transcrevo o trecho da norma: Lei 10.925, de 23 de julho de 2004 Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vigência) (Vide Lei nº 12.058, de 2009) (Vide Lei nº 12.350, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 545, de 2011) (Vide Lei nº 12.599, de 2012) (Grifo nosso) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: (...) III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e II - 50% (cinqüenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) (Grifo nosso) Na ocasião, a fiscalização concluiu que a contribuinte aplicou erroneamente a alíquota de 60% para calcular seus créditos presumidos na aquisição de boi vivo. Conforme o entendimento fiscal, a alíquota escolhida deveria se basear na NCM do insumo adquirido, e não na classificação do bem produzido pela cooperativa. Segue trecho do Relatório Fiscal, no qual fica evidente essa interpretação: Fl. 302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 16 Em seguida, o parágrafo 3º, do artigo 8º, dispõe que o montante do credito presumido será determinado mediante a aplicação de 60%, 50% ou 35% (a depender do produto adquirido) das alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP (1,65%) e da Cofins (7,6%), sobre o valor do montante das aquisições mencionadas no caput e no § 1º do art. 8º (aquisições de bens utilizados como insumo – gado vivo - na produção de produtos destinados à venda), chegando-se ao valor do crédito presumido de fato. Repare que o inciso I, do § 3, do artigo 8º da Lei 10.925, de 23 de julho de 2004, dispõe que deverá ser aplicada uma alíquota de 60%, quando se tratar de aquisições de produtos classificados no capítulo 2 da Tabela do IPI – TIPI, adquiridos ou recebidos pela Pessoa Jurídica. Dessa forma, o artigo deixa claro que as referidas aquisições não podem ser animais vivos, porque estes são tratados no capítulo 1 da TIPI, como se pode comprovar através da TIPI abaixo. Cabe salientar que o art. 8º estipula que para haver direito ao crédito presumido, a Pessoa Jurídica terá que produzir mercadoria de origem animal ou vegetal, destinada à alimentação humana ou animal. Porém, para se calcular o crédito presumido, deve-se olhar para as aquisições e não para as saídas. No caso da Cooperfrigu, ela adquire gado vivo (capítulo 1 da TIPI) e vende produtos de origem animal listados no capítulo 2 da TIPI. Dessa forma, o sujeito passivo em questão JAMAIS poderia ter apurado seus créditos presumidos de que trata o art. 8º, referentes às aquisições de insumos (gado vivo – animais recebidos/adquiridos de PF e PJ, conforme descrito na memória de cálculo entregue pelo sujeito passivo a esta fiscalização), utilizando-se da alíquota de 60% de que trata o art. 8º, § 3º, I. Nesse ponto, discordo da fiscalização. Quanto ao percentual a ser aplicado ao crédito presumido, já existe ampla jurisprudência no CARF sobre o assunto, especialmente após a adição do §10 ao artigo 8º da Lei nº 10.925/2004. Pela minúcia e rigor técnico, utilizarei como razão de decidir os fundamentos expostos pelo Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, em voto proferido no acórdão 9303008.216, de 20 de fevereiro de 2019: “Inicialmente há que se delimitar esse litígio. Ele refere­se somente sobre qual percentual do crédito presumido da agroindústria, 60% ou 35%, a ser aplicado sobre os insumos utilizados para sua produção. Portanto os demais itens de DF CARF MF Fl. 718 Processo nº 13053.000041/2009-79 Acórdão n.º 9303-008.607 CSRF-T3 Fl. 719 6 crédito presumido da agroindústria que foram glosados por outros motivos não se incluem no presente recurso especial. Em relação ao percentual a ser utilizado, tal matéria já está definitivamente pacificada na jurisprudência do CARF, sobretudo após a inclusão do §10 ao artigo 8º da Lei nº 10.925/2004, conforme abaixo: Art. 8 (...) § 10. Para efeito de interpretação do inciso I do § 3º, o direito ao crédito na alíquota de 60% (sessenta por cento) abrange todos os insumos utilizados nos produtos ali referidos. (Incluído pela Lei nº 12.865, de 2013) Fl. 303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 17 Portanto o direito ao crédito presumido, apurado no percentual de 60%, é definido não pela natureza dos insumos adquiridos, mas em função do produto fabricado. Diante do exporto voto por dar provimento ao recurso especial do contribuinte nesta matéria. ” Portanto, voto para restabelecer os créditos presumidos, aplicando a alíquota de 60% para as aquisições de gado vivo/em pé do período. Crédito presumido - Período de Novembro de 2009 a Dezembro de 2012 Nesse ponto do processo, a Cooperfrigu pleiteia o direito de se creditar e pedir o ressarcimento dos créditos pleiteados, senão de 60%, mas pelo menos de 50% sobre a matéria prima adquirida, com a redação dos arts. 33 e 36 da Lei 12.058/2009, dada pela Lei nº 12.839, de 2013, que retroage em auxílio ao contribuinte. Quanto a retroatividade da Lei nº 12.839, de 2013, em benefício ao contribuinte, o texto do art. 33, alterado com a nova lei, apenas contém alguns códigos NCM adicionais tanto para as mercadorias produzidas quanto para os bens utilizados no cálculo do crédito presumido. Essas adições não impactam a análise do caso em questão. Para apreciar esse tópico, serão analisadas duas situações distintas. O primeiro ponto diz respeito a mudança na lei que, segundo a fiscalização, deixou de permitir o crédito presumido na aquisição de boi vivo nas comercializações no mercado interno, manifestado no art. 37 da Lei 12.058. Transcrevo a seguir o trecho do Relatório Fiscal: “Com o advento da Lei 12.058, de 13 de outubro de 2009, a possibilidade de crédito presumido relativo à aquisição de insumos (boi vivo) para as pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, destinadas à alimentação humana ou animal, comercializadas no mercado interno, deixou de existir.“ Ocorre que a lei de 2009 revogou o regime especial de cobrança de contribuições para o setor agropecuário estabelecido em 2004 e que permitia a alíquota de 60% para o crédito presumido na aquisição do boi vivo. Para ajudar a esclarecer a questão, transcrevo a seguir o trecho da Solução de Consulta Cosit nº 309/2017, que resume de forma clara as alterações legais voltadas para o setor produtivo da agroindústria: 11. Nada obstante, em 2004, os arts. 8º, 9º e 15 da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, instituíram um microrregime de cobrança das contribuições aplicável ao setor agropecuário como um todo (e ao setor de carne bovina, consequentemente) no qual se previa a suspensão da incidência das contribuições sobre a aquisição de insumos (entre eles boi vivo classificado na posição 01.02 da NCM) utilizados na produção de determinados produtos (entre eles derivados de carne bovina classificados no capítulo 02 da NCM), bem como a apuração de créditos presumidos em relação à aquisição, tanto de pessoa física quanto de pessoa Fl. 304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 18 jurídica, de produtos beneficiados pela citada suspensão de incidência, observadas as regras aplicáveis. 12. Posteriormente, em 01 de novembro de 2009, entraram em vigor os arts. 32 a 37 da Lei nº 12.058, de 13 de outubro de 2009, que afastaram a aplicação do citado microrregime da Lei nº 10.925, de 2004, para a cadeia de produção de subprodutos de carne bovina e instituíram novo microrregime de cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nessa cadeia. Nesse novo microrregime, permaneceu a sistemática de suspensão do pagamento das contribuições incidentes sobre a receita de venda de determinados produtos e a concessão de créditos presumidos em determinadas situações. 13. Deveras, o afastamento da aplicação, na cadeia agroindustrial da carne bovina, das regras do microrregime das contribuições instituído pelos arts. 8º, 9º e 15 da Lei nº 10.925, de 2004, e a aplicação exclusiva nessa cadeia do novo microrregime da Lei nº 12.058, de 2009, consta expressamente do art. 37 desta última: Art. 37. A partir do primeiro dia do mês subsequente ao de publicação desta Lei, não mais se aplica o disposto nos arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, às mercadorias ou produtos classificados nas posições 02.01, 02.02, 02.06.10.00, 02.06.20, 02.06.21, 02.06.29 e 15.02.00.1 da NCM. 14. Conforme se observa, o transcrito art. 37 da Lei nº 12.058, de 2009, não cita expressamente o boi vivo classificado na posição 01.02 da NCM como estando excluído do microrregime das contribuições instituído pelos arts. 8º, 9º e 15 da Lei nº 10.925, de 2004. 15. Isso ocorre porque o art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, foi redigido de maneira a citar expressamente os produtos finais produzidos pelas pessoas jurídicas que pretende beneficiar e mencionar genericamente os produtos por elas utilizados como insumos (o que foi feito mediante menção no aludido dispositivo ao “inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003”). 16. Assim, interpretando-se em conjunto o art. 37 da Lei nº 12.058, de 2009, e o art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, verifica-se que a aquisição de boi vivo (posição 01.02 da NCM) utilizado como insumo na produção dos produtos citados no art. 37 da Lei nº 12.058, de 2009 (“produtos classificados nas posições 02.01, 02.02, 02.06.10.00, 02.06.20, 02.06.21, 02.06.29 e 15.02.00.1 da NCM”), está sujeita apenas ao microrregime da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins instituído pelos 32 a 37 da Lei nº 12.058, de 2009, não se aplicando o microrregime estabelecido pelos arts. 8º, 9º e 15 da Lei nº 10.925, de 2004. No caso em concreto, considerando que a cooperativa produz carnes bovinas, classificadas nos NCM 02.01, 02.02 e 02.06.10.00, a sua aquisição de boi vivo (NCM 01.02) está sujeita apenas ao microrregime das contribuições instituído pelos 32 a 37 da Lei nº 12.058, de 2009, ficando revogado nesse caso, o microrregime estabelecido pelos arts. 8º, 9º e 15 da Lei nº 10.925, de 2004. Diante disso, entendo que a posição da fiscalização foi acertada. Portanto, voto por manter as glosas nesse tópico. Fl. 305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 19 O segundo ponto, refere-se ao artigo 33, da Lei 12.058/2009, que alterou a alíquota para fins de cálculo do crédito presumido oriundo da exportação, que passou a ser de 50%. Lei nº 12.058, de 13 de outubro de 2009. Art. 33. As pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.01, 02.02, 02.06.10.00, 02.06.20, 02.06.21, 02.06.29, 05.06.90.00, 05.10.00.10, 15.02.00.1, 41.01.20.10, 41.04.11.24 e 41.04.41.30 da NCM, destinadas a exportação, poderão descontar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas em cada período de apuração crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens classificados na posição 01.02 da NCM, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Grifo nosso) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições de pessoa jurídica que exercer atividade agropecuária ou cooperativa de produção agropecuária. § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º do art. 3º da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no § 4º do art. 3º da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de percentual correspondente a 50% (cinquenta por cento) das alíquotas previstas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (Grifo nosso) De acordo com o Relatório Fiscal, a cooperativa adotou a alíquota correta de 50% para o período. Sendo que apenas “o somatório das notas fiscais de compra de gado foi menor que o valor declarado pelo contribuinte.” A recorrente não apresentou NF complementar para o período, que viesse a dirimir essa questão, nem na Manifestação de Inconformidade nem no presente Recurso Voluntário. Portanto, voto por não reverter a glosa relativas aos créditos presumidos oriundos da exportação do período. DO DIREITO A MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS ORDINÁRIO E PRESUMIDO, COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO DOS SALDOS TRIMESTRAIS A recorrente demonstra inconformidade com a decisão de primeira instância que não admitiu a manutenção e ressarcimento dos créditos oriundos de redução da base de cálculo. Argumenta que todos os seus créditos ordinário e presumido são passíveis de compensação e ressarcimento dos saldos trimestrais. Para isso, Fl. 306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 20 apresenta os conceitos já há muito consolidados de imunidade, isenção e não incidência. Ademais, alega que “Como os atos cooperativos, embora sejam formalizados por notas fiscais em nome da sociedade cooperativa, não são receitas destas, não pertencem ao patrimônio da Manifestante (...)”. Com isso, entende que tais créditos não poderiam ser considerados faturamento, portanto estaria fora da base de cálculo da contribuição, porque não se enquadram na hipótese de incidência. Ou seja, não ocorre o fato gerador do PIS e da COFINS nas operações com os associados, posto que há o repasse das receitas a estes últimos, configurando assim a não incidência da contribuição e sendo passível de ressarcimento. (fl 276) Em que pese o argumento apresentado pela manifestante, o ponto central dessa discussão diz respeito a possibilidade de se conceder o benefício da compensação ou do ressarcimento para créditos obtidos a partir da redução da base de cálculo das contribuições para PIS e Cofins. De acordo com o artigo 17 da Lei nº 11.033, apenas as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência é que darão direito à manutenção do crédito das contribuições, in verbis: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Analisando o artigo anterior, combinado com o art. 16. da Lei nº 11.116, é possível notar que apenas as hipóteses de créditos oriundos de suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência é que podem ser objeto de pedido de compensação ou ressarcimento. Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005 Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: (Grifo nosso) I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou (Grifo nosso) II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. (Grifo nosso) No caso, o valor repassado ao associado está previsto no art. 15 da MP 2.158-35 como modalidade de exclusão da base de cálculo, situação que não está contemplada no art. 17 da Lei nº 11.033 como forma de manutenção dos créditos Fl. 307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 21 da contribuição, nem mesmo ser objeto de compensação ou pedido de ressarcimento, no art. 16. da Lei nº 11.116. Voto, portanto, em não manter os créditos vinculados a essas operações das cooperativas. DA CORREÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Por fim, o recurso voluntário pleiteia o direito à aplicação de correção monetária sobre o ressarcimento do PIS e da COFINS não cumulativos. Com relação à questão da correção monetária e incidência da taxa Selic sobre os créditos de PIS e da COFINS, consta que não há possibilidade de acolher o pedido, em razão da vedação expressa em dispositivo legal: Lei nº 10.833, de 29/12/2003. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por meio do Recurso Especial (Recurso Repetitivo) nº 1.035.847/RS, que a resistência constante de ato estatal, o qual impeça a utilização do direito de crédito, descaracteriza o referido crédito como escritural. Desse modo, torna-se legítima a necessidade de atualizá- los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Transcrevo a ementa da decisão: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da não- cumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrer-se do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Esse raciocínio inicialmente adotado para o IPI foi estendido também para os créditos não cumulativos do PIS e da COFINS, utilizando como fundamento o artigo 24 da Lei n. 11.457/2007 e utilizando como base as decisões relativas ao crédito escritural de IPI, aplicando a Súmula STJ 411 e o repetitivo REsp 1.035.847/RS. Fl. 308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 22 Com isso, depreende-se que a regra é a impossibilidade de correção monetária do crédito escritural. Apenas como exceção, a jurisprudência do STJ compreende que o crédito escritural teria perdido sua natureza, consequentemente, permitiria sua atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito. Quanto ao início da correção monetária para o ressarcimento de crédito escritural, o STJ determinou, no Tema Repetitivo 1003, que ela começa após o prazo de 360 dias para análise do pedido administrativo: O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). No caso em concreto, apesar de o processo não ter ficado paralisado, o prazo razoável determinado pelo Judiciário para o reconhecimento do direito pleiteado foi claramente excedido. Ante o exposto, com base nas decisões acima e na previsão do art. 99 do RICARF, no mérito, voto por reconhecer a atualização monetária do crédito a partir do primeiro dia após o escoamento do prazo de 360 dias da transmissão da PER/DCOMP em discussão. Em suma, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário: a) Quanto aos créditos ordinários de insumos de uniforme enquadrados como EPI b) Quanto aos créditos presumidos, aplicando a alíquota de 60%, para as aquisições de gado vivo/em pé do período e c) Para reconhecer o direito à atualização do crédito deferido pela taxa Selic, a contar do 361º dia da data do protocolo do pedido até a data do efetivo ressarcimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) Quanto aos créditos ordinários de insumos de uniforme enquadrados como EPI; b) Quanto aos créditos presumidos, aplicando a alíquota de 60%, para as aquisições de gado vivo/em pé do período e c) Fl. 309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.194 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10746.900557/2013-13 23 Para reconhecer o direito à atualização do crédito deferido pela taxa Selic, a contar do 361º dia da data do protocolo do pedido até a data do efetivo ressarcimento. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente Redator Fl. 310DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10802019 #
Numero do processo: 13804.000773/2003-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Feb 03 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2001, 2002 DCOMP. SALDO NEGATIVO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA. NÃO HOMOLOGAÇÃO. O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice a impedir nova análise do direito creditório. Por outro lado, a não apresentação de elementos probatórios suficientes, tal qual no caso em análise, prejudica a liquidez e certeza do crédito vindicado, o que inviabiliza a repetição do indébito.
Numero da decisão: 1101-001.488
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário por insuficiência probatória, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).
Nome do relator: EFIGENIO DE FREITAS JUNIOR
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SALDO NEGATIVO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA. NÃO HOMOLOGAÇÃO. O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice a impedir nova análise do direito creditório. Por outro lado, a não apresentação de elementos probatórios suficientes, tal qual no caso em análise, prejudica a liquidez e certeza do crédito vindicado, o que inviabiliza a repetição do indébito. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário por insuficiência probatória, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente). RELATÓRIO Fl. 1323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 2 Trata-se de declarações de compensação (Dcomp’s) em que o contribuinte compensou débitos próprios com crédito decorrente de saldos negativos referente aos anos- calendário 2001 e 2002. 2. Os processos n° 13804.001241/2003-13, 13804.002203/2003-88 e 13804.002535/2003-62 foram apensados ao presente processo (13804.000773/2003-33) para análise conjunta, pois todas as compensações neles declaradas utilizam como crédito o saldo negativo de IRPJ dos anos-calendário 2001 e 2002. 3. Transcrevo parcialmente relatório do acórdão recorrido, por bem resumir os fatos, complementando-o ao final com o necessário. CRYOVAC BRASIL LTDA., manifesta inconformidade com Despacho Decisório, proferido pela Divisão de Orientação e Análise Tributária/EQPIR, da Delegacia de Administração Tributária em São Paulo — DERAT (fls. 116 a 123), que homologou parcialmente a Declaração de Compensação apresentada (fls. 01 e 02) e nos processos apensos n° 13804.001241/2003-13, 13804.002203/2003-88 e 13807.002535/2003-62, relativos ao saldo negativo dos anos-calendário de 2001 e 2002. 2 A DCOMP do presente processo e dos processos administrativos n° 13804.001241/2003-13 e 13807.002535/2003-62 foram retificadas em 17/10/2003 e essas retificações foram aceitas pelo Auditor Fiscal que proferiu o Despacho Decisório. 3 Ao analisar o crédito pleiteado, o Auditor Fiscal constatou que o saldo negativo de ano-calendário de 2001 reclamado no presente processo, no valor de R$ 1.095.174,32 (fls.34) já havia sido requerido no processo administrativo n° 13804.004236/2002-81, apenso ao processo administrativo n° 13804.005624/2002-80 onde foi considerado não haver saldo negativo a ser compensado (fls. 99 a 115). 4 Por consequência, esse crédito de saldo negativo de 2001, novamente pleiteado não foi aceito e não foi homologada a compensação efetuada. 5 Relativamente ao ano-calendário de 2002, o Auditor Fiscal verificou que o saldo negativo de IRPJ (R$ 4.631.307,51) é resultado basicamente dos pagamentos por estimativa feitos e do IR retido na fonte que foram deduzidos do imposto de renda devido. 6 Ao analisar os rendimentos correspondentes ao IRRF retido (R$ 4.218.588,59), o Auditor Fiscal constatou que se referiam a rendimentos de SWAP e que deveriam ter sido oferecidos à tributação na ficha 6A, linha 21 - ganhos auferidos em mercado de renda variável, exceto Day-Trade, para que o IRRF correspondente pudesse ser aproveitado nº cálculo do imposto de renda, o que não ocorreu conforme se observa às fls.74. 7 Quanto ao imposto de renda pago por estimativa, foi confirmado o recolhimento de R$ 97.732,97. Fl. 1324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 3 8 Considerando que o Imposto de Renda anual devido foi R$,0,00, foi reconhecido o crédito de R$ 97.732,97. 9 Dessa maneira, foram homologadas parcialmente as DCOMP apresentadas, até o limite do crédito reconhecido. 4. Em manifestação de inconformidade o contribuinte alegou, em síntese, o que segue: 10.2 Alega que o presente processo deve ficar suspenso até o julgamento final do processo n° 13804.005624/2002-80, por ser o presente processo dependente da decisão a ser proferida naquele processo. 10.3 Alega que por esse motivo deve ser anulado o Despacho Decisório proferido nº presente processo. 10.4 Embora argumente que o presente processo deva ser suspenso até o julgamento do processo n° 13804.005624/2002-80, não se furta a defender a inclusão do IRRF reclamado junto ao processo n° 13.804.005624/2002-80, apensado ao processo n° 13804.005624/2002-80, apresentando como comprovação do que alega, partes do que seriam demonstrativos de contas do patrimônio (fls. 169 a 173). 10.5 Alega que o valor do rendimento de SWAP foi oferecido a tributação e se encontra inserido na conta patrimonial n° 3835-0034, cuja movimentação está refletida nas contas de resultado, conforme documento que apresenta anexo à presente manifestação. 10.6 Alega que o valor de R$ 4.334.075,82, declarado na DIPJ/2002, na linha 32 da Ficha 6, é composto pelos valores de perdas e ganhos em câmbio e a movimentação total das contas patrimoniais que apresentam o resultado de R$ 5.796.408,94, conforme a tabela que apresenta que, alega, foram oferecidos à tributação, entendendo comprovados o oferecimento e o direito ao IRRF retido pela instituição bancária. 10.7 Apresenta em seguida no corpo da Manifestação de Inconformidade, partes de demonstrativos de contas do patrimônio para tentar comprovar que os resultados de SWAP foram oferecidos à tributação por seus resultados líquidos das despesas auferidas no ano-calendário de 2001, e que não produziram qualquer efeito no resultado da empresa e, por consequência, na apuração do lucro real da empresa, devendo ser refeito o Despacho Decisório. 10.8 Alega que tem direito aos valores declarados de CSLL , conforme as tabelas que apresenta as fls.645 e 646, argumentando que todos os documentos necessários à comprovação já foram oferecidos anteriormente a Auditora Fiscal. 10.9 Relativamente ao ano-calendário de 2002, alega que embora não tenha preenchido a linha 21 da ficha 6A, com os valores do rendimento de SWAP auferidos, contabilizou corretamente esses valores não representando, portanto qualquer ônus para o Fisco e comprovando seu direito ao IRRF relativo a esse Fl. 1325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 4 rendimento, apresentando planilhas que entende ser comprovação do que alega (fls. 179 a 182). 10.10 Alega ainda que o efeito da operação de SWAP e nulo pois o crédito contábil e igual ao débito contábil, conforme os extratos bancários anexos. 10.11 Por fim requer que o presente processo seja suspenso até o julgamento final do processo n° 13804.005624/2002-80, decretando-se a nulidade do presente despacho decisório e o deferimento do Pedido de Restituição referente ao crédito pleiteado nos termos da DIPJ 2003/2002 e a homologação das declarações de compensação formuladas. 5. A Turma julgadora de primeira instância deu parcial provimento à manifestação de inconformidade, nos seguintes termos: 13 Relativamente à questão da suspensão do presente processo, em virtude da dependência do resultado da análise do crédito requerido no processo n° 13804.005624/2002-80, informa-se a douta contribuinte que não lhe assiste razão nesse ponto. 14 De fato, no presente processo, está se declarando a compensação do restante do suposto saldo negativo pleiteado no processo n° 13804.005624/2002-80 mais especificamente no processo apenso a este último, de n° n° 13.804.005624/2002- 80, onde era reclamado o saldo negativo de IRPJ, relativo ao ano-calendário de 2001, que consistiu inteiramente nº IRRF relativo a rendimentos de SWAP auferidos naquele ano. No Despacho Decisório proferido não foi reconhecido esse crédito em virtude da empresa não haver comprovado o oferecimento dos rendimentos de SWAP à tributação (fls. 99 a 115). 15 O Acórdão n° 18.560, proferido em 15/09/2008, reconheceu parcialmente o direito creditório da empresa, mas tão somente o relativo aos recolhimentos das estimativas e que foi inteiramente utilizado nos pedidos de compensação apresentados no processo n° 13804.005624/2002-80 e seus apensos, não restando qualquer crédito a ser compensado nº presente processo. [...] 22 Esclarece-se também que as singelas demonstrações efetuadas pela contribuinte, apresentando retalhos de supostos demonstrativos de contas de patrimônio, sem sequer se saber quem, quando e como foram elaborados, não fazem qualquer prova a favor da contribuinte e o valor de R$ 1.095.174,32 não foi aceito por não foram oferecidos à tributação os rendimentos auferidos com SWAP. 23 Quanto a CSLL do ano-calendário de 2001, sobre a qual a empresa novamente elabora veemente demonstrativo, e novamente apenas com seus demonstrativos inseridos no corpo da Manifestação de Inconformidade, informa-se que no mesmo Acórdão n° 18.560, foi parcialmente reconhecido o Fl. 1326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 5 crédito pleiteado, embora não tenha restado qualquer saldo credor para ser utilizado nas DCOMP apresentadas no corrente processo. 24 Desse modo, não e necessário se aguardar a decisão final do processo n° 13804.005624/2002-80 e seus apensos uma vez que o crédito não foi considerado líquido e certo e passível de ser compensado, e o Auditor Fiscal que proferiu o Despacho Decisório, por economia processual não iria analisar novamente o crédito que já havia sido negado por Despacho Decisório no processo n° 13804.005624/2002-80, mesmo porque a empresa limitou-se a informar que o crédito havia sido pleiteado junto a esse último processo. 25 Como, no presente processo, apresenta como comprovação pequenos trechos do que seriam movimentações entre as contas de resultado copiadas dentro do corpo da Manifestação de Inconformidade, cabe esclarecer à douta contribuinte que toda alegação deve ser embasada em documentos idôneos. A simples alegação que ofereceu à tributação os rendimentos de SWAP, embasada singelamente supostos demonstrativos de contas de resultado (fls. 169 a 171 e 179 a 182), copiados no meio da Manifestação de Inconformidade, sem qualquer referência ou identificação que permitisse aferir de onde saíram esses valores, quem foi o responsável por essa apuração e que documentos a embasaram, não serve para comprovação do oferecimento do rendimento de SWAP ao Fisco, não podendo por consequência a empresa se apropriar do IRRF retido a esse título. Desse modo, o IRRF relativo ao SWAP não será considerado. 26 Informa-se também, por evidente necessidade, que não basta à contribuinte escriturar seus ganhos em operações de SWAP em sua contabilidade, como alega singelamente a empresa. Para que o IRRF relativo a esses rendimentos seja utilizado na apuração do lucro real, é necessário que esses rendimentos integrem a base de cálculo do imposto a ser recolhido. Qualquer outra alegação baseada apenas fragmentos de demonstrativos contábeis, apartados de seu contexto original, sem datas , identificação das contas e sem a identificação do responsável pela elaboração dessas tabelas, e trazendo como comprovação extratos simples demonstrativos bancários não fazem qualquer prova do oferecimento à tributação. [...] 29 Desta maneira, por ser o swap com cobertura hedge uma espécie de aposta sobre o comportamento do mercado financeiro, num determinado período de tempo, só se sabe o resultado, positivo ou negativo, na liquidação dos contratos. Tendo essa natureza, também é terreno fértil à especulação financeira, como sabiamente lembrou o digno professor, razão maior para que qualquer empresa, que pleiteasse a isenção concedida no inciso V do Art. 77 da citada Lei 8981/95, tivesse que comprovar muito bem que se encaixava nas restrições exaradas naquele artigo. 30 Ora, nenhum dos inúmeros documentos acostados à inicial constitui prova clara e inequívoca que os contratos efetuados com o Banco Intermediador Fl. 1327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 6 ,estão de acordo com as condições do art.77, que estes contratos se destinavam exclusivamente a proteção dos direitos e obrigações da empresa, ou mesmo que estivessem relacionados com as atividades operacionais da pessoa jurídica. [...] 33 Assim sendo se a empresa não ofereceu à tributação os rendimentos, seja por que motivo for, não pode ser arvorar no direito de utilizar o IRRF na apuração do Imposto de Renda devido. 34 Relativamente a CSLL pleiteada, no valor de R$ 36.990,11, informa-se que o valor apurado de saldo negativo de CSLL na DIPJ/2003 , ano-calendário 2002, foi de R$ 36.623,87, conforme fls. 89. [...] 36 Embora esse crédito não tenha sido analisado pelo Despacho Decisório, examinando a documentação acostada aos autos, verifica-se que a contribuinte tem direito ao crédito, de R$ 36.623,87. 37 Para concluir e por todo o exposto, VOTO por reconhecer o valor de R$ 36.623,87, relativa ao saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2002, homologando as DCOMP até o limite do crédito reconhecido. 6. A seguir a ementa da decisão de primeira instância: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA É passível de aproveitamento no cálculo do 1RPJ,devido, o IRRF retido sobre rendimentos financeiros se esses rendimentos integraram a base de cálculo do Imposto de Renda. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Comprovada a existência de saldo negativo de CSLL homologa-se a compensação declarada até o limite do crédito apurado. Compensação Homologada em Parte 7. Em recurso voluntário, o contribuinte reiterou o seu direito creditório, acrescentou novas alegações elencadas a seguir, as quais serão analisadas no voto: i) necessidade de apensamento do presente processo aos autos do processo n. 13804.005624/200280, posto que são decorrentes em relação à DIPJ 2002 – Anocalendário2001; ii) nulidade do despacho decisório e o envio do processo administrativo para quem de direito “DIVISÃO DE FISCALIZAÇÃO (DIFIS)” do “SERVIÇO DE FISCALIZAÇÃO (SEFIS”) da “SEÇÃO DE FISCALIZAÇÃO (SAFIS”) ou do “SETOR DE FISCALIZAÇÃO(SOEIS)" para que sejam verificadas as declarações e documentação contábil da Recorrente; Fl. 1328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 7 iii) nulidade do despacho decisório, tendo em vista a necessidade de aguardar a decisão a ser proferida nos autos do processo n°13804.005624/200280; iv) nulidade do despacho decisório, tendo em vista a ausência de apreciação das provas colacionadas aos autos. 8. No âmbito deste Carf, o colegiado, por unanimidade de votos, conforme Resolução nº 1201-000-162, de 26/11/2014, converteu o julgamento do recurso voluntário em diligência, para identificação dos resultados das operações de SWAP apurados pela recorrente nos anos- calendário de 2001 e 2002, nos seguintes termos (fls. 428): Alega a contribuinte que conforme posicionamento da Receita Federal do Brasil, é possível realizar a compensação das perdas, conforme disposto na SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 162 de 04 de Dezembro de 2007: [...] No entanto, conforme posicionamento da DRJ/SPOI, resta dúvida quanto à comprovação da apuração do resultado negativo da operação de SWAP, pois, o contribuinte não forneceu documentos com a formalização correta para tal verificação. Por este motivo, entendo ser necessária verificação junto à contribuinte, para confirmação do resultado das operações de SWAP nos anos-calendário de 2001 e 2002, para que, na sequência, seja possível homologar ou não o crédito de saldo negativo de IRPJ apurados nestes períodos. Diante do exposto, voto pela CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para que a Delegacia de origem identifique e aponte os resultados das operações de SWAP apurados pela Recorrente nos anos-calendário de 2001 e 2002. 9. Realizada diligência, com ciência e manifestação do contribuinte, os autos retornaram ao Carf. É o Relatório. VOTO Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator. 10. Cinge-se a controvérsia a verificar o direito creditório decorrente de saldo negativo referente aos anos-calendários 2001 e 2002. 11. Em recurso voluntário o contribuinte resumiu a controvérsia nos seguintes pontos: 1) IRPJ - DIPJ - 2002 - Ano-calendário de 2001: O crédito de R$ 1.095.174,32 (fl. 35) foi glosado em razão de supostamente não ser líquido e certo e estar sob análise nos processos administrativos 13804.005624/2002-80 (processo Fl. 1329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 8 principal), 13804.004236/2002-81, 13804.005625/2002-24 e 13807.006865/2005- 69; 2) IRPJ - DIPI - 2003 - Ano-calendário de 2002: O crédito de R$ 4.316.321,56 foi glosado por alegação de que supostamente não teriam sido comprovados e oferecidos à tributação pela ora Recorrente, tendo sido desconsiderado na composição do Saldo Negativo de 2002. Preliminar de nulidade 12. Aduz a recorrente que a DRJ não analisou os documentos acostados aos autos; com efeito, requer a anulação do despacho decisório e o envio do processo administrativo para quem de direito "Divisão de Fiscalização (DIFIS), do Serviço de Fiscalização (SEFIS), da Seção de Fiscalização(SAFIS) ou do Setor de Fiscalização (SOEIS)" a fim de que sejam verificadas as declarações e documentação contábil da Recorrente. 13. Não assiste razão à recorrente, pois o direito creditório foi analisado tanto na lavratura do Despacho Decisório quanto pela primeira instância. Portanto, não há falar-se em nulidade. Mérito 14. Vejamos a legislação sobre a matéria acerca da questão probatória acerca da repetição do indébito. 15. O art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN estabelece que a lei pode, nas condições e garantias que especifica, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. 16. Em consonância com o art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN, o art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e respectivas alterações, dispõe que a compensação deve ser efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração em que constem informações relativas aos créditos utilizados e aos débitos compensados. O mencionado dispositivo estabelece, ainda, que a compensação declarada à Receita Federal do Brasil extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 17. Faz-se necessário, portanto, que o crédito fiscal do sujeito passivo seja líquido e certo para que possa ser compensado (art. 170 CTN c/c art. 74, §1º da Lei 9.430/96). 18. Por outro lado, a verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos, impõe que prevaleça a verdade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação ao contribuinte quanto ao Fisco. O que nos leva a analisar, ainda que sucintamente, o ônus probatório. 19. Nos termos do art. 373 da Lei 13.105, de 2015 - CPC/2015, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O que significa dizer, regra geral, que cabe a quem pleiteia, provar os fatos alegados, garantindo-se à outra parte infirmar tal pretensão com outros elementos probatórios. Fl. 1330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 9 20. Nessa esteira, cabe ao contribuinte provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Assim, anexados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Por outro lado, a não apresentação de elementos probatórios prejudica a liquidez e certeza do crédito vindicado, o que inviabiliza a repetição do indébito. 21. No caso em análise, a recorrente assenta que o “deslinde do processo n°. 13804.005624/2002-80 é essencial para a solução nos presentes autos, pois há vínculo entre os processos, não podendo haver o julgamento do presente processo sem que os outros estejam definitivamente decididos”. 22. Assenta ainda acerca do referido processo n° 13804.005624/2002-80: 35. Vejamos então o mérito do crédito da DIPJ - 2002 – Ano-calendário de 2001, tratado no processo acima referido, ou seja, processo 13804.005624/2002-80 valendo ressaltar que todas as provas estão juntadas nos autos do processo matriz (13804.005624/2002-80). 36. Alega a fiscalização naquele processo que a Recorrente não comprovou a receita do SWAP, bem como o total das despesas destacadas como variações cambiais passivas da DIPJ/2002. 37. Todavia no que tange a receita de SWAP a Recorrente esposa que a mesma está contabilizada em conta patrimonial n°. 3835-0034 cuja movimentação durante o ano-calendário de 2001 está refletida nas contas de resultado conforme demonstrado no documento anexo. [...] 45. Demonstra-se, portanto, que as receitas auferidas nos contratos de swap c/ hedge foram oferecidas à tributação por seus resultados líquidos das despesas auferidas no ano-calendário de 2001 fato este que não produz qualquer efeito nos resultados da empresa e, por consequência na apuração do lucro real pela Recorrente. 46. POSTO ISTO A R. DECISÃO PROFERIDA NO PROCESSO 13804.005624/2002-80 DEVERA SER REFORMADA, POSTO QUE NÃO SE SUSTENTA DIANTE DA PROVA DOS AUTOS. 47. EM RAZÃO DISTO ESTE PROCESSO NECESSARIAMENTE TERÁ QUE AGUARDAR O RESULTADO FINAL DO PROCESSO DECORRENTE (13804.005624/2002-80). 23. Em relação à variação cambial alega novamente equívoco da Receita federal e, novamente, remete a análise ao processo 13804.005624/2002-80, cuja decisão, em seu entendimento, deve ser reformada. Veja-se: 48. Em relação à indedutibilidade da Despesa de Variação Cambial houve equívoco da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pois trabalhou com um saldo errado, já que o somatório utilizado não coincide com o saldo do Livro Razão. Fl. 1331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 10 49. Desta feita A R. DECISÃO RECORRIDA EM RELAÇÃO À DIPJ-2002 - ANO- CALENDÁRIO DE 2001 DEVERÁ SER REFORMADA NAQUELE PROCESSO POR MAIS ESTE MOTIVO POSTO QUE NÃO POSSUI O CONDÃO DE CONTRAPOR A DOCUMENTAÇÃO TRAZIDA AOS AUTOS DO PROCESSO DECORRENTE, OU SEJA, PROCESSO N..13804.005624/2002-80. 24. Em relação ao saldo credor da CSLL apurado no ano-calendário 1999, 2000 e 2001, aduz que os valores apurados estão corretos, conforme planilha anexa ao processo n°. 13804.005624/2002-80 e assenta: 55. Para comprovar os valores acima referidos, a Recorrente já trouxe aos autos do processo vinculado, ou seja, O PROCESSO DE N. 13804.005624/2002-80 todos os documentos que comprovam e em nome da verdade material todos deverão ser devidamente apreciados pela autoridade julgadora naquele processo, comprovando a liquidez e a certeza dos créditos compensados, nos termos do art. 170 do CTN. 25. Quanto aos demais valores glosados que não estão atrelados ao processo n°. 13804.005624/2002-80, aduz que juntou provas aos autos e acrescenta que durante o ano de 2002, “realizou diversas operações de Hedge com cobertura de SWAP, com finalidade de garantir uma linha de crédito que detinha com a sua coligada no exterior, cujo montante foi capitalizado posteriormente”. 26. Aduz ainda que: Ao contrário do alegado pela DRJ, há prova suficiente nos autos que atestam que o SWAP com cobertura Hedge não é especulativo, configurando-se uma medida defensiva da Recorrente, caindo por terra as presunções precárias do julgador da DRJ. 27. Pois bem. Em relação ao Processo nº 13804.005624/2002-80 que, no entender da recorrente, conteria todas as provas que garantiriam grande parte do crédito pleiteado nestes autos, não lhe assiste razão. No Acórdão nº 1201-000.293, de 09/07/2010, o saldo negativo de IRPJ e CSLL referente ao ano-calendário 2001 foi negado conforme ementa e trechos do voto a seguir: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2001 Ementa: RESTITUIÇÃO DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ — o imposto de renda retido na fonte só poderá ser computado para fins de apuração do saldo negativo do IRPJ, se o interessado comprovar ter oferecido à tributação definitiva as receitas em relação às quais foi promovida a retenção. RESTITUIÇÃO DE SALDO NEGATIVO DE CSLL — no cálculo do saldo negativo de CSLL só devem ser considerados os valores comprovadamente pagos ou compensados no curso do ano-calendário. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Fl. 1332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 11 Ausente justificadamente os Conselheiros elo Cuba Netto e Regis Magalhães Soares Queiroz. 28. No sítio do Carf não consta a existência de recurso especial que tenha reformado tal decisão e o contribuinte nada diz a respeito deste fato nos autos. Portanto, infere-se que tal decisão é definitiva, o que afasta todas as alegações da recorrente em relação ao referido Processo nº 13804.005624/2002-80. 29. Quanto aos demais questionamentos, o cerne da questão é a existência de prova. Vejamos o iter processual desde a lavratura de Despacho Decisório (102 e ss.). 9. IRPJ 9.1 A empresa foi intimada (fls. 51 e 52) a esclarecer as contas das linhas 20 (Variações Cambiais Ativas), 21 (Ganhos auferidos no Mercado de Renda Variável, exceto Day-Trade), 22 (Ganhos em Operações Day-Trade), 24 (outras Receitas Financeiras), 32(Variações Cambiais Passivas), 33 (Perdas Incorridas no Mercado de Renda Variável, exceto Day-Trade), 34 (Perdas em Operações Day- Trade), 36 (outras Despesas Financeiras)da Ficha 06 À, da DIPJ/2002, AC 2001 (fl. 45 a 47), para que pudesse demonstrar em qual delas teria contabilizado a receita do SWAP de R$ 5.461.629,12 [...] sobre a qual o Bankboston Banco Múltiplo S.A. recolheu imposto de renda na fonte de R$ 1.092.325,81 [...] (fl. 421) no ano calendário de 2001. Uma vez que no processo n° 13804.004236/2002-81 está sendo pleiteada a restituição de parcela deste valor. 9.2 Deve ser ressaltado, que segundo o Manual de Instruções de Preenchimento, a empresa deveria ter contabilizado as receitas de SWAP na Linha 21 (Ganhos auferidos no Mercado de Renda Variável, exceto Day-Trade) e as despesas, na Linha 33 (Perdas Incorridas no Mercado de Renda Variável, exceto Day-Trade), porém para que ela não tivesse seu direito de defesa cerceado, foi pedido esclarecimento de todas as contas nas quais a empresa poderia alegar ter contabilizado erroneamente. 9.3 : Entretanto, a contribuinte não conseguiu comprovar a contabilização da receita de SWAP, que por isso foi adicionada ao Lucro Real para efeito de cálculo do Imposto de Renda do ano calendário de 2001, conforme o RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda/99 — Decreto n° 3.000/99): [...] 9.4 Além disso, a empresa não conseguiu comprovar o total das despesas declaradas na linha 32 (Variações Cambiais Passivas) da Ficha 06 A, da DIPJ/2002, AC 2001 (fls. 164 a 201 — Cópia Autenticada do Livro Razão). No Razão, na conta Variações Cambiais Passivas (fls. 164 a 201), enviado pela empresa após a intimação, o montante das despesas é R$3.377.083,79 (três milhões, trezentos e setenta e sete mil e oitenta e três reais e setenta e nove centavos), já o declarado Fl. 1333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 12 na DIPJ/2002 — AC 2001, era de R$ 4.334.075,82 (quatro milhões, trezentos e trinta e quatro mil, setenta e cinco reais e oitenta e dois centavos) (fls. 45 a 47). 9.5 Assim, a empresa não conseguiu comprovar uma despesa de Variações Cambiais Passivas no montante de R$ 956.992,03 (novecentos e cinquenta e seis mil, novecentos e noventa e dois reais e três centavos), como pode ser observado nos quadros a seguir, que são um resumo das folhas 93, 94 e de 164 a 201. [...] 9.6 Desta forma, tendo em vista a não inclusão da receita do SWAP e a dedução indevida de despesas não comprovadas na DIPJ/2002, foi somado ao Lucro Real — AC 2001 — para fins de restituição e compensação, o valor total de R$ 6.418.621,15 (seis milhões, quatrocentos e dezoito mil e seiscentos e vinte e hum reais e quinze centavos), conforme dispõe o RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda/99): 10. CSLL [...] 13.3 Além disso, conforme já comentado no item IRPJ (item 9), incluímos a receita de SWAP que não tinha sido oferecida à tributação na DIPJ/2002 e reduzimos as Variações Cambiais Passivas da Linha 32 Ficha 06 A, DIPJ/2002 — AC 2001, que não foram comprovadas, pois a Lei n.º 8.981, de 20 de janeiro de 1995 ( MP n.º 812 de 1994) em seu artigo 57, com a nova redação dada pelo artigo 10 da Lei n° 9.065, de 20.06.95, definiu que aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro, as mesmas normas de apuração e de pagamento, estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas pela mesma lei. 30. Como se vê, devidamente intimado, o contribuinte não comprovou a contabilização da receita de SWAP nem o total das despesas declaradas na linha 32 (Variações Cambiais Passivas). Tendo em vista a não inclusão da receita do SWAP e a dedução indevida de despesas não comprovadas na DIPJ/2002, foi somado ao Lucro Real AC 2001, o que impactou no indeferimento do crédito pleiteado. 31. Em primeira instância, extrai-se os seguintes trechos da decisão recorrida: 22 Esclarece-se também que as singelas demonstrações efetuadas pela contribuinte, apresentando retalhos de supostos demonstrativos de contas de patrimônio, sem sequer se saber quem, quando e como foram elaborados, não fazem qualquer prova a favor da contribuinte e o valor de R$ 1.095.174,32 não Fl. 1334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 13 foi aceito por não foram oferecidos à tributação os rendimentos auferidos com SWAP. [...] 25 Como, no presente processo, apresenta como comprovação pequenos trechos do que seriam movimentações entre as contas de resultado copiadas dentro do corpo da Manifestação de Inconformidade, cabe esclarecer à douta contribuinte que toda alegação deve ser embasada em documentos idôneos. A simples alegação que ofereceu à tributação os rendimentos de SWAP, embasada singelamente supostos demonstrativos de contas de resultado (fls. 169 a 171 e 179 a 182), copiados no meio da Manifestação de Inconformidade, sem qualquer referência ou identificação que permitisse aferir de onde saíram esses valores, quem foi o responsável por essa apuração e que documentos a embasaram, não serve para comprovação do oferecimento do rendimento de SWAP ao Fisco, não podendo por consequência a empresa se apropriar do IRRF retido a esse título. Desse modo, o IRRF relativo ao SWAP não será considerado. 26 Informa-se também, por evidente necessidade, que não basta à contribuinte escriturar seus ganhos em operações de SWAP em sua contabilidade, como alega singelamente a empresa. Para que o IRRF relativo as esses rendimentos seja utilizado na apuração do lucro real, é necessário que esses rendimentos integrem a base de cálculo do imposto a ser recolhido. Qualquer outra alegação baseada apenas fragmentos de demonstrativos contábeis, apartados de seu contexto original, sem datas , identificação das contas e sem a identificação do responsável pela elaboração dessas tabelas, e trazendo como comprovação extratos simples demonstrativos bancários não fazem qualquer prova do oferecimento à tributação. [...] 33 Assim sendo se a empresa não ofereceu à tributação os rendimentos, seja por que motivo for, não pode ser arvorar no direito de utilizar o IRRF na apuração do Imposto de Renda devido. 32. Note-se que a decisão recorrida analisou a documentação comprobatória e constatou, tal qual o Despacho Decisório, que o contribuinte não apresentou provas suficientes para o deferimento do crédito vindicado 33. Tais fatos elencados acima afastam qualquer pecha de nulidade tanto do Despacho Decisório quanto da decisão recorrida. Ambas as decisões são hígidas, na íntegra, e não contém qualquer vício como pretende fazer crer o recurso voluntário. 34. Pois bem. Em recurso voluntário converteu-se o julgamento em diligência para que a Receita Federal identificasse e apontasse os resultados das operações de SWAP apurados pela recorrente nos anos-calendário 2001 e 2002. 35. Em diligência, a autoridade fiscal concluiu, novamente, “que os documentos e argumentos apresentados pela contribuinte não foram suficientes para afirmar com segurança que Fl. 1335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 14 os rendimentos declarados nas DIRF foram oferecidos à tributação”. 36. A seguir, o Relatório de Diligência (e-fls. 1013 e ss.): Informação Fiscal EQAUD IRPJCSLL 8RF nº 217/2023 – de 24/01/2023 Processo/Dossiê: 13804.000773/2003-33 [...] Na realização dos procedimentos emitimos intimação à contribuinte para apresentação de esclarecimentos e elementos probatórios necessários ao atendimento da questão demandada. Em resposta a nossa intimação foram juntados os documentos de fls. 476 a 1.012. Pela análise dos documentos e argumentos apresentados vimos que, em relação aos rendimentos de SWAP do ano calendário 2001, a contribuinte sustenta que obteve resultado negativo nas operações, no valor de R$ 5.796.408,94, conforme demonstrado às fls. 482. Ocorre que as contas não fecham. Ou seja, os valores não batem. Nos documentos apresentados pela contribuinte, não foi possível identificar os valores dos rendimentos informados na DIRF pela fonte pagadora. Não conseguimos visualizar em que contas contábeis aqueles rendimentos foram registrados. Às fls. 481 consta um quadro demonstrativo de como os rendimentos informados nas DIRF teriam sido apurados, do qual destacamos as informações abaixo relacionadas: O quadro acima permite concluir que o resultado obtido em 2001, com as deduções permitidas, corresponde ao valor declarado nas DIRF. Pelo nosso entendimento, os registros na contabilidade têm que corresponder aos fatos contábeis ocorridos. O registro do fato é feito pelo lançamento contábil que se constitui pela data, conta debitada, conta creditada, histórico e valor. Fl. 1336DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 15 Tomamos como exemplo o valor de R$ 1.523.160,84, a título de “Resgate de hedge BKB”, em 28/09/2001. Não conseguimos visualizar dentre os documentos contábeis apresentados, onde, quando e como o fato constituído pelo resgate acima foi registrado. Não conseguimos verificar em que conta de resultado o rendimento foi lançado. Com relação aos rendimentos do ano calendário 2002, vimos também que os documentos e esclarecimentos apresentados não permitiram clareza de como, onde e quando os rendimentos foram registrados contabilmente. As informações não são esclarecedoras. Pelos argumentos da contribuinte, parte dos rendimentos estaria representada pelo saldo da conta “83640005 – Rendimentos s/Contrato Hedge” de R$ 18.047.174,49, o qual estaria compondo o valor declarado na linha 24 da ficha 6A da DIPJ pelo valor total de R$ 18.396.416,00. Alega também que, “Por outro lado, o resultado da contraposição de ganhos e perdas de variações cambiais percebidas no ano-calendário de 2002, informado na Linha 32 da DIPJ 2003 da Intimada converge, outrossim, às informações de seu Balancete (Doc. 12), como se denota dos registros do grupo de contas de resultado 8310”. No entanto, não conferem com os valores declarados nas DIRF. As contas 8310 compõe o grupo “VARIAÇÃO MONETÁRIA GANHO/PERDA”. São duas contas de ganhos em câmbio e duas de perdas em câmbio que apresentaram o saldo final consolidado de R$ 24.314.204,99 devedor (perdas). Ora! Ou a contribuinte registrou o resultado de SWAP em sua contabilidade pelo valor líquido, ou pelos totais dos ganhos e perdas. Diferente das informações do ano calendário 2001, com relação aos rendimentos do ano calendário 2002 a contribuinte não apresentou um demonstrativo de apuração dos valores como o quadro às fls. 481. Resumindo, pelas informações apresentadas a contribuinte sustenta que os valores relacionados aos resultados de SWAP estariam inclusos nos valores de R$ 318.769,77, R$ 4.334.075,82 e R$ 10.493.793,13, declarados respectivamente nas linhas 24, 32 e 36 da ficha 6A da DIPJ do ano calendário de 2001. No ano calendário 2002, os valores estariam inclusos nos valores de R$ 18.396.416,00 e 24.314.204,99, respectivamente declarados nas linhas 24 e 32 da ficha 6A da DIPJ. Se pudéssemos admitir os documentos e informações da contribuinte como suficientes para esclarecer os fatos, teríamos os resultados de SWAP nos anos calendário 2001 e 2002, como segue: Ano calendário 2001: Fl. 1337DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 16 Ano calendário 2002: No entanto, considerando o disposto no Inciso X, § único do Art. 249 do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda), a contribuinte deveria ter adicionado os resultados acima demonstrados nas apurações dos lucros reais dos anos calendários 2001 e 2002 e controlado os respectivos valores para serem compensados com resultados positivos de períodos posteriores. Pelos documentos apresentados pela contribuinte não constatamos esta informação. Acontece que os documentos e argumentos apresentados pela contribuinte não permitiram resposta à seguinte questão: Quando e como os rendimentos de SWAP, pelos valores declarados nas DIRF nos anos de 2001 e 2002, foram registrados contabilmente em contas de resultados, declarados nas DIPJ e oferecidos à tributação? Diante das informações, entendemos que os resultados a serem admitidos nas apurações de SWAP dos anos calendários 2001 e 2002, correspondem aos valores informados nas DIRF apresentadas pelas fontes pagadoras. Por fim, salvo melhor entendimento, concluímos que os documentos e argumentos apresentados pela contribuinte não foram suficientes para afirmar com segurança que os rendimentos declarados nas DIRF foram oferecidos à tributação. Sem mais a informar, concluímos este procedimento. Fica a contribuinte ciente do conteúdo desta informação fiscal, a quem concedemos o prazo de 30 (trinta) dias após a ciência, para manifestação. Fl. 1338DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 17 37. Como se vê, a recorrente não apresentou documentação comprobatória suficiente e, em especial, não esclareceu: “Quando e como os rendimentos de SWAP, pelos valores declarados nas DIRF nos anos de 2001 e 2002, foram registrados contabilmente em contas de resultados, declarados nas DIPJ e oferecidos à tributação”. 38. Pois bem. Em manifestação ao Relatório de Diligência o contribuinte assentou, em síntese, o que segue: Contudo, como será demonstrado, a Intimada apresentou documentação e esclarecimentos que atestam a retidão de tais valores, os quais foram devidamente contabilizados e ofertados à tributação, autorizando, dessa forma, as compensações realizadas. Para melhor visualização, a Intimada tecerá seus esclarecimentos em face da Informação Fiscal em epígrafe, conforme será demonstrado a seguir. Ano-calendário 2001 No que concerne a esse ponto, faz-se referência às considerações tecidas na Manifestação anteriormente apresentada, em que houve o detalhamento, mediante a indicação de planilhas e contas contábeis, de que o valor em questão foi, sim, contabilizado de forma regular pela Intimada. Com efeito, evidenciado, naquela oportunidade, que a composição dessa importância foi registrada na conta patrimonial n. 3835-0034 – em que registrados todos os ajustes de variação cambial decorrentes da diferença de cotação da moeda entre o momento da contratação do Swap e a liquidação do contrato. O resultado, por sua vez, foi apropriado e é refletido nas contas de resultado 8310-1001 (ganhos), 8310-1002 (perdas) e 8412-0002 (despesas), conforme planilha que, novamente, se reproduz, por importante: Fl. 1339DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 18 Toda a demonstração da composição dos valores, bem como de sua contabilização, constam da Manifestação já acostada. Ano-calendário 2002 É importante esclarecer, neste ponto, que em sentido contrário, a Intimada demonstrou que o valor correspondente a R$ 18.047.174,49 foi contabilizado na conta de resultado 8364-0005 e tributado via Lucro Contábil, conforme Balancete de 2002 (fls. 807/829), senão veja-se: No mesmo passo, na DIPJ 2003/AC 2002 (Doc. 02 – anexo) foi declarado, a título de receitas financeiras, o montante de R$ 18.396.416,08: [...] O montante informado na DIPJ é resultado da somatória das contas de rendimentos de contratos de Hedge - conta de resultado 8364-0005 – bem como dos juros recebidos contabilizados na conta de resultado 8210-0001: [...] Assim, tem-se: A prova quanto a contabilização desse montante foi feita e deve ser considerada para fins de demonstração da tributação dos rendimentos declarados em DIRF pelas fontes pagadoras, conforme esclarecido na Manifestação anterior. Nesse contexto, não procedem as alegações fiscais de que não demonstrada a contabilização dos rendimentos, pois que, no mínimo, deve ser reconhecida a retidão com relação ao procedimento adotado em relação ao montante correspondente a R$ 18.396.416,08, que foi contabilizado e ofertado à regular tributação, o que não pode ser desprezado. 39. Como se vê, em resumo, a recorrente afirma que já apresentou documentação que entende ser suficiente. Todavia, conforme elencado neste voto, o contribuinte teve oportunidade de apresentar documentação comprobatória do seu direito creditório antes da lavratura do Despacho Decisório, na impugnação, no recurso voluntário e na diligência, mas limitou-se a alegar e reiterar que já apresentou a documentação que entende ser suficiente. 40. Como dito acima, a não apresentação de elementos probatórios prejudica a liquidez e certeza do crédito vindicado, o que inviabiliza a repetição do indébito. Fl. 1340DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.488 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13804.000773/2003-33 19 Conclusão 41. Ante o exposto, afasto a preliminar e, no mérito, nego provimento ao recurso voluntário por insuficiência probatória. Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior Fl. 1341DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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