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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4828746 #
Numero do processo: 10950.001871/2002-35
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAS GERAIS. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. RECOLHIMENTO EM ATRASO SEM ACRÉSCIMO DE MULTA DE MORA. RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, DO CTN. A Medida Provisória nº 303/2006 alterou o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430/96 e excluiu das hipóteses de aplicação de multa de ofício isolada, o recolhimento do tributo após o vencimento sem o acréscimo da multa de mora. Aplicação retoativa da norma mais benéfica, nos termos do que dispõe o art. 106, inciso II do Código Tributário Nacional. Recurso provido.
Numero da decisão: 204-01.826
Decisão: Acordam os Membros da Quarta Câmara do. Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: FLAVIO DE SÁ MUNHOZ
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RECOLHIMENTO CONFERE COMO ORWAI EM ATRASO SEM ACRÉSCIMO DE MULTA DE Brasilia, O 4- MORA. RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, DO CTN. A Medida Provisória n° 303/2006 alterou o Maria Luzinia Novais disposto no art. 44 da Lei n° 9.430/96 e excluiu das Mat. Siape I 6 . 1t hipóteses de aplicação de multa de ofício isolada, o recolhimento do tributo após o vencimento sem o • acréscimo da multa de mora. Aplicação retoativa da norma mais benéfica, nos termos do que dispõe o art. 106, inciso II do Código Tributário Nacional. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CONSTRUTORA PATAMAR LTDA. • Acordam os Membros da Quarta Câmara do. Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2006. enrique Pinrieirol Presidente Flávio de Sá Munhoz Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Júlio César Alves Rani.' os, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Leonardo Siade Manzan e Mauro Wasilewski (Suplente). • 1 • - . • NIF - SEGUNDO COELHO DE CONTRIBUINTE" CC-MF Ministério da Fazenda CONFTf-.: C '2;4 OrZIGIVI Fl. Segundo Conselhade Contribu . • tes , t, Braltã:' 1'01— (94, • Processo n-q : 10950.001871/2002-3 Maria Luzlni g-Fnouis Recurso n2 : 129.367 Mat S:ape 91611 Acórdão n2 : 204-01.826 Recorrente : CONSTRUTORA PATAMAR LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por Construtora Patamar Ltda. contra decisão da Terceira Turma de Julgamento da DRJ em Curitiba - PR, que julgou procedente o lançamento a título de multa de oficio lançada isoladamente sobre o valor da Cofins referente ao período de apuração de abril de 1997, recolhida com atraso sem o pagamento de multa de mora. Os fatos encontram-se assim descritos no relatório que compõe a decisão recorrida: Trata o presente processo do Auto de Infração n° 0000504, às fls. 06/11, cientificado em 28/03/2002 (fl. 19), em que são exigidos R$ 5.443,56 de multa de oficio isolada com fundamento no art. 160 da Lei n°5.172, de 2 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN), no art. 1° da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e nos arts. 43 e 44, I e II ,§ 1°, II, e § 2° da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996. 2. O lançamento fiscal originou-se de Auditoria Interna na DCTF do segundo trimestre de 1997, em que se constatou, para o período de apuração de abril de 1997, relativamente à Cotins, "FALTA DE PAGAMENTO DE MULTA DE MORA" (fl. 07). 3. À fl. 09, no "ANEXO IV — DEMONSTRATIVO DE MULTA E/OU JUROS A PAGAR — NÃO PAGOS OU PAGOS A MENOR", constam valores de Coflns informados na DCTF, cujos créditos vinculados, informados como decorrentes de DARF — Documento de Arrecadação de Receitas Federais foram recolhidos em atraso sem a incidência de multa de mora. 4. Em 18/04/2002, a interessada apresentou a impugnação de fls. 01/04, instruída com os documentos de fls. 05/16 (cópia do DARF relativo à Cofins do período de apuração 04/1997, do auto de infração e de seus anexos e da 34° alteração do contrato social), cujo teor é sintetizado a seguir. 5. Inicialmente, alega que recolheu espontaneamente, em 30/05/1997, a Cofins relativa ao período 04/1997, vencida em 09/05/1997 e que, em razão disso, "é ilegítima a aplicação da multa, vez que se trata de denúncia espontânea segundo o disposto no art. 138 do C7'N inclusive segundo jurisprudência do 1° Conselho ,, de Contribuintes" (fl. 01). 6. Sustenta que foram atendidos os dois pressupostos para que se verificasse a denúncia espontânea, ou seja "(I) o recolhimento do tributo com os respectivos juros de mora, e (2) o recolhimento antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida fiscal relacionados com a infração" (fl. 01), e que, conseqüentemente, " resta afastada a aplicação de qualquer sanção • administrativa, em especial a aplicação de multa" (11. 02), já que "a mora é compensada com o pagamento dos juros de mora, e não a aplicação de multa" (fl. 02). Sobre o assunto, transcreve ementas de julgamentos proferidos no • âmbito do Superior Tribunal de Justiça. 2 • • 2 Ministério da Fazenda MF,- B 2 CC-MF • rastlia. Fl. Segunao Conselho de Contrib • tes meria Processo d. : 10950.001871/2002-15„.„2'.1 1--- • • Recurso nfi : 129.367 Acórdão xrg- : 204-01.826 7. Insurge-se, também, contra a invocação do art. 44, 1, da Lei n° 9.430, de 1996, para a fundamentação legal do lançamento, já que, segundo alega, tal preceito " não se aplica aos casos de denúncia espontânea, pois na denúncia espontânea não é devida a multa moratória... Se não é devida sequer a multa moratória, é lógico que não há de se falar em aplicação de multa isolada por falta de recolhimento da multa moratória" (fl. 03). Nesse sentido, transcreve • ementa de julgado proferido no âmbito do 1° Conselho de Contribuintes (Ac. N° • 102-44.200, sessão de 11/04/2000). 8. Acrescenta que o art. 44, 1, da Lei n°9.430, de 1996, não poderia ter o condão de afastar a regra de exclusão de multa capitulada no art. 138 do CTN, pois, afirma, isso só poderia ocorrer em decorrência de outra lei complementar. 9. Ao final, solicita, ao amparo da jurisprudência administrativa apresentada, o cancelamento do lançamento. • 10. É o relatório. A DRJ em Curitiba - PR manteve a exigência da multa de oficio lançada isoladamente. - Contra a referida decisão, a Recorrente apresentou o competente recurso voluntário ora em julgamento, no qual ratificou as suas razões. É o relatório. 3 • ' MF - SEGUNDO CCNSEM40 CONTRIFlUTNi Fr Ministério da Fazenda CON r .t. CC-MF 40" Segundo Conselho de Contrib • á ra Fl. GiNa._ - ,• Processo n" : 10950.001871/2002-35 Mwa r Recurso n' : 129 367 • Acórdão n : 204-01.826 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ O recurso atende os pressupostos de admissibilidade, dele tomo • conhecimento. Preliminarmente é necessário destacar que o presente lançamento decorre da auditoria legal da DCTF, e se restringe à aplicação de multa de oficio isolada, em percentual de 75%, em razão do tributo apurado ter sido recolhido após o prazo de vencimento sem o acréscimo da multa de mora. A multa de oficio aplicada isoladamente fundamentou-se nos dispositivos legais abaixo transcritos: Lei n° 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória , de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; Instrução Normativa SRP n° 77, de 24 de julho de 1998, publicada no Diário Oficial de 28 de julho de 1998 Art. 3°. A multa de lançamento de oficio será cobrada isoladamente por meio de auto de infração, quando o contribuinte: • I — pagar imposto ou contribuição após o vencimento do prazo previsto, sem o • acréscimo de multa de mora No entanto, com a edição da Medida Provisória n° 303, de 29 de junho de 2006, o art. 44 da Lei n° 9.430/96 foi alterado, nestes termos: Art.18. O HREF= "https:/lwww.planalio.gu.i.br/ccivil 03/LEIS/L9430.htm#art44"§ MACROBUTTON HtmlResAnchor art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de • 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: 1 - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; • '"*1- 4 - - , - Gr: ,.:0141rd:itilN:: 22 cc_NIF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contrib .k•:;••- . . Erfp o J' ,V- - Processo e : 10950.001871/2002-35 Recurso Arv\v„. n' : 129.367 M u':a Acórdão 312 204-01.826 N1..i. a) na forma do art. 8o da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1 O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos HREF="ht4as://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art71 "§ MACROBUTTON HtmlResAnchor arts. 71, REF= "https:/lwww.planalto.gov.br/ccivil 03/LEIS/L4502.htm#art72"§ MACROBUTTON HtmlResAnchor 72 e HREF="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art73 "§ MACROBUTTON HtmlResAnchor 73 da Lei no 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. §2 Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1°, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: 1- prestar esclarecimentos; H - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os HREF= "https://www.planalto.gov.br/ccivil 03/LEIS/L8218.htm#art11"§ MACROBUTTON HtmlResAnchor arts. 11 a 13 da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. • (NR) • • Alterou, assim, a redação do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, que antes previa a aplicação da multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento) aos casos de: (i) falta de pagamento ou recolhimento; (ii) pagamento ou recolhimento após o vencimento do • prazo, sem o acréscimo de multa moratória; (iii) falta de declaração; e (iv) declaração inexata, exceto os casos de sonegação, fraude e conluio. A nova redação do artigo 44 introduzida pela MP 303/06 excluiu da hipótese de aplicação da multa de o "pagamento ou recolhimento após o vencimento • do prazo, sem o acréscimo da multa moratória." Por se tratar de norma que exclui penalidade, deve ser aplicada aos processos não definitivamente julgados, nos termos do disposto no art. 106, inciso II do Código Tributário Nacioal, assim vazado: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; • - tratando-se de ato não definitivamente julgado: • 5 . • . •, , • Ministério da Fazenda ' Segundo Conselho de Contribuint 'sMF • c Fc mp Rrocesso n : 10950.001871/2002-35 ; Recurso 10- : 129 367 Acórdão n : 204-01.826 a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Portanto, tratando-se de tributo devidamente declarado na Declaração de Tributos e Contribuições Federais ("DCTF"), deve ser excluída a aplicação da multa de 1 75% (setenta e cinco por cento) imposta no presente lançamento. Com estas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para cancelar a exigência, em decorrência da aplicação retroativa do disposto no art. 18 da Medida Provisória n° 303/2006, que deixou de definir como infração punível com multa isolada de 75% o recolhimento de tributo após o prazo de vencimento, sem a aplicação da multa de mora. É como voto. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2006. FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ 6 Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1

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10687033 #
Numero do processo: 13136.720375/2021-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Oct 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2017 a 30/04/2020 PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. STOCKOPTIONS. OPÇÕESDECOMPRADE AÇÕES. ATIVOECONÔMICO OFERTADO. CARÁTERREMUNERATÓRIO. CONTRAPRESTAÇÃOPELO TRABALHO. Os planos de stock Options concedidos pela empresa que revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a prestação ser serviços pelo beneficiário, possuem caráter remuneratório. Há ausência de risco e onerosidade para o prestador de serviços. Oativoeconômicoproporcionadoaotrabalhadorpelaempresasãoas opçõesdecompradeações,enãoasaçõessubjacentesaessasoperações. STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. EXERCÍCIO DO DIREITO. FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo é apurada na data do exercício do direito de compra das ações, quando se aperfeiçoa o fato gerador pela vantagem econômica, consistente na remuneração oriunda da diferença entre o preço de mercado e o preço de exercício na data da aquisição das ações. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. SÚMULA CARF Nº 210. As empresas integrantes de grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações para com a previdência social, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum.
Numero da decisão: 2401-012.043
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida. No mérito, por maioria de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Vencidos os conselheiros Matheus Soares Leite (relator) e Guilherme Paes de Barros Geraldi que davam provimento aos recursos voluntários. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier. Votou pelas conclusões o conselheiro Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente e Redatora Designada (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Elisa Santos Coelho Sarto, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-10-18T14:03:12Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-10-18T14:03:12Z; Last-Modified: 2024-10-18T14:03:12Z; dcterms:modified: 2024-10-18T14:03:12Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-10-18T14:03:12Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-10-18T14:03:12Z; meta:save-date: 2024-10-18T14:03:12Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-10-18T14:03:12Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-10-18T14:03:12Z; created: 2024-10-18T14:03:12Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 67; Creation-Date: 2024-10-18T14:03:12Z; pdf:charsPerPage: 1864; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-10-18T14:03:12Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 13136.720375/2021-39 ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 2 de outubro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE LOCALIZA RENT A CAR S/A RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2017 a 30/04/2020 PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. ATIVO ECONÔMICO OFERTADO. CARÁTER REMUNERATÓRIO. CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO. Os planos de stock Options concedidos pela empresa que revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a prestação ser serviços pelo beneficiário, possuem caráter remuneratório. Há ausência de risco e onerosidade para o prestador de serviços. O ativo econômico proporcionado ao trabalhador pela empresa são as opções de compra de ações, e não as ações subjacentes a essas operações. STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. EXERCÍCIO DO DIREITO. FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo é apurada na data do exercício do direito de compra das ações, quando se aperfeiçoa o fato gerador pela vantagem econômica, consistente na remuneração oriunda da diferença entre o preço de mercado e o preço de exercício na data da aquisição das ações. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. SÚMULA CARF Nº 210. Fl. 3979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 2 As empresas integrantes de grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações para com a previdência social, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida. No mérito, por maioria de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Vencidos os conselheiros Matheus Soares Leite (relator) e Guilherme Paes de Barros Geraldi que davam provimento aos recursos voluntários. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier. Votou pelas conclusões o conselheiro Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente e Redatora Designada (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Elisa Santos Coelho Sarto, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier (Presidente). RELATÓRIO A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta para, ao final, complementá-lo (e-fls. 3189 e ss). Versa o presente processo sobre a cobrança de obrigação principal, mediante Auto de Infração emitido em 29/04/2021 no período de 12/2017 a 02/2018; 04/2018; 05/2018; 01/2019 a 05/2019; 03/2020; 042020 no valor de R$28.170.748,82, acostado às fls. fls. 2/36 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA EMPRESA E DO EMPREGADOR - código de Receita 2141, para custeio da seguridade social e no código de receita 2158 da Contribuição para financiamento dos Riscos Ambientais/Aposentadoria Especial e a cobrança de multa de ofício no percentual de 75%. A ciência do contribuinte foi efetivada por via postal em 05/05/2021, conforme Aviso de Recebimento – AR acostado às fls. 2308. Fl. 3980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 3 No documento de constituição do crédito tributário foram arrolados como responsáveis solidários as pessoas jurídicas a seguir indicadas, com fundamento legal no art. 124, I do CTN, caracterizados como grupo econômico e intimados por via postal nas datas mencionados: 1.LOCALIZA FLEET S.A, CNPJ 02.286.479/0001-08 intimado por via postal em 05/05/2021 conforme Aviso de Recebimento – AR acostado às fls. 2332. 2.LOCALIZA FRANCHISING BRASIL S.A, CNPJ 06.291.437/0001-08 intimado por via postal em 05/05/2021 conforme Aviso de Recebimento – AR acostado às fls. 2339. 3. CAR ASSISTANCE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE SINISTROS S/A -CNPJ 10.863.913/0001-95 intimado por via postal em 05/05/2021 conforme Aviso de Recebimento – AR acostado às fls. 2217. 4. LOCALIZA SERVIÇOS PRIME S/A, CNPJ 02.887.100/0001-07 intimado por via postal em 05/05/2021 conforme Aviso de Recebimento – AR acostado às fls. 2352. 5. RENTAL BRASIL ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S.A, CNPJ 16.840.861/0001- 18 intimado por via postal em 05/05/2021 conforme Aviso de Recebimento – AR acostado às fls. 2345. 6. LOCALIZA CAR RENTAL SYSTEMS S.A CNPJ 00.237.003/0001-43 intimado por via postal em 05/05/2021 conforme Aviso de Recebimento – AR acostado às fls. 2325. No Termo de Verificação Fiscal de fls. 37/234 o Auditor, onde após narrar o histórico da ação fiscal iniciada em 19/10/2020, o Auto de Infração teve como fato gerador: - REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS E DIRETORES ESTATUTÁRIOS NÃO EMPREGADOS MEDIANTE PAGAMENTO BASEADO EM AÇÕES (STOCK OPTIONS). Este fato gerador foi apurado no pagamento de remuneração por meio ações, descritos no ANEXO I e II do Relatório levantados com base nos Planos de Opção de Compra de Ações e documentação complementar de sua regulamentação e execução, na Escrituração Contábil Digital (ECD), disponibilizada pelo contribuinte no Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP e no Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial, bem como, nas folhas de pagamento disponibilizadas pelo contribuinte em mídia digital, no formato MANAD. Informa o Auditor que nestes anexos constam, por competência e CNPJ de lotação, a identificação dos trabalhadores com Nome do Beneficiário, Matrícula, PIS/NIT e categoria de segurado; Plano de Opção de Compra de Ações; Programa de Opção de Compra de Ações; Data de Solicitação do Exercício/Pagamento das Ações Exercidas; Quantidade de Opções Exercidas; Preço do Exercício por Opção; Valor Unitário de Mercado das Ações na Data de Solicitação do Exercício/Data de Pagamento das Ações Exercidas; Valor Total Pago pelas Ações Fl. 3981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 4 Exercidas/Adquiridas; Valor Total de Mercado das Ações na Data de Solicitação do Exercício/Pagamento, bem como, a Diferença Entre o Valor Pago Pela Aquisição Das Ações e o Valor de Mercado Destas na Data de Exercício. Prossegue o Auditor com a enumeração de todos os documentos e esclarecimentos solicitados à empresa, bem como explicita as respostas e os pedidos fornecidas pelo autuado. No item 2.1.1.3 e seguintes o Auditor apresenta considerações sobre os planos de opção de compras de ações, onde inicia com citações doutrinárias e narra o histórico da legislação nacional sobre o tema. Em especial destaca as normas contidas na Resolução n° 3.921 do Banco central, com previsão para vigorar a partir de 1° de janeiro de 2012, que tem como foco principal regular as políticas de remuneração dos administradores das instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, assegurando seu alinhamento à política de gestão de riscos e visando evitar comportamentos que possam ser considerados acima dos níveis de prudência desejados. Aduz que: No que respeita à remuneração variável, a Resolução dispõe que: < Pode ser paga em espécie, ações, instrumentos baseados em ações ou outros ativos, em proporção que leve em conta o nível de responsabilidade e a atividade do administrador; < Pelo menos 50% dela deverá ser paga com ações ou instrumentos baseados em ações, compatíveis com valorização a longo prazo e com o tempo de risco envolvido no negócio; < Pelo menos 40% da remuneração variável deve ser diferida por um período mínimo de três anos, de forma escalonada e proporcional ao prazo de carência. No caso de resultado negativo durante esse período, as parcelas diferidas e não pagas devem ser reduzidas proporcionalmente à redução dos resultados; < Os critérios para determinar o montante total da remuneração variável e sua alocação devem levar em conta: i - os riscos correntes e potenciais; ii - o resultado geral da instituição, em particular o lucro recorrente realizado (lucro líquido contábil do período ajustado pelos resultados não realizados e livre dos efeitos de eventos não recorrentes controláveis pela instituição); iii - a capacidade de geração de fluxos de caixa da instituição; iv - o ambiente econômico em que a instituição está inserida e suas tendências; e v - as bases financeiras sustentáveis de longo prazo e ajustes nos pagamentos futuros em função dos riscos assumidos, das oscilações do custo do capital e das projeções de liquidez; < Os critérios de avaliação dos administradores e conselheiros devem levar em conta os seguintes critérios, dentre outros: i - o desempenho individual; ii - o desempenho da unidade de negócios; iii - o desempenho da instituição como um todo; e iv – a relação entre os desempenhos mencionados nos incisos i, ii e iii e os riscos assumidos. Fl. 3982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 5 A seguir o Auditor indica o conteúdo das Atas das Assembleias e especifica os itens relativos à fixação da remuneração mediante a criação de Plano de Outorga de Opção de Compra de Ações com as características descritas no anexo I arquivado na Companhia. Especifica que caberá ao Conselho de Administração, em reunião própria, a aprovação do programa, bem como dos elegíveis, dos critérios de distribuição das opções e preço de exercício. No item 2.1.1.4.1 do Termo de Verificação Fiscal o Auditor detalha as características e regras básicas dos “planos de pagamento baseado em ações”. No item 2.1.1.5.1 e seguintes ( fls 72/130) foram descritas as características e regras básicas dos “planos de pagamento baseados em ações, transcreve os Termos de Adesão/Contratos de Outorga de Opção de compra de ações e outras avenças, termos de exercício e foram descritos os Relatórios de Administração e Demonstrações Financeiras dos anos de 2017/2018/2019. Coletados e esclarecidos os referidos documentos de criação, aprovação, regulamentação e operacionalização dos Planos o Auditor conclui que: ......o Pagamento Baseado em Ações se trata de um mecanismo que integra um sistema de incentivos salariais - utilizado pelas grandes corporações para remunerar seus principais executivos, conhecido como REMUNERAÇÃO ESTRATÉGICA -, implementado com o objetivo de alinhar os interesses e objetivos de seus executivos aos dos acionistas da Companhia (grupo), baseados em ofertas de Opções em ações que confere ao seu titular um direito pecuniário referenciado no valor de 01 (uma) ação ordinária de emissão da Controladora. Nesses planos, foi dada a opção de compra de tais ações para determinados colaboradores a um preço prefixado, ressalte-se, por um valor subsidiado abaixo do Valor de mercado da ação da Companhia, cujo exercício seria realizado em data futura predeterminada, ou seja, após o cumprimento de carências. O alinhamento dos interesses da companhia e de seus acionistas à atuação dos profissionais da organização, buscado com a implementação desta remuneração estratégica, ocorre por meio da motivação e harmonização dos interesses, contribuindo para a geração de uma visão comum de melhoria e aumento de competitividade, incentivando o profissional a extrapolar seus níveis clássicos de desempenho, refletindo desta maneira a contribuição das pessoas para o sucesso do negócio. O objetivo principal, além de sua utilização como mecanismo de atração de novos talentos, é que o profissional continue trabalhando pelo sucesso da empresa até a data do exercício da opção, entendendo que esse sucesso será refletido na elevação do preço da ação, portanto, um benefício maior para si próprio e também para a companhia. Para além do objetivo mencionado, a atribuição de opções sobre ações tem outros objetivos igualmente importantes como: i) a atração e retenção a médio e longo prazo de bons funcionários, ii) reforço da auto-estima e valorização dos colaboradores oferecendo-lhes uma compensação sem aumentar a carga salarial Fl. 3983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 6 e iii) associar a remuneração ao desempenho individual e à evolução dos resultados do negócio. Importante mencionar que nos termos dos Planos implementados pela Companhia, resta claro, e agora nos referindo apenas às opções exercidas pelos empregados e diretores estatutários da Localiza em 2017, 2018, 2019 e 2020, que o direito de compra da ação, por um preço prefixado, será livremente exercido, observadas as condições pactuadas e após cumpridas as carências, tão somente nos casos em que se verificar vantagem financeira para o beneficiário, donde se conclui pela total ausência de risco, haja vista que foi dada a permissão para que o titular possa realizar o seu ganho sem mesmo colocar qualquer recurso próprio antes da realização das aquisições. Sobre a fundamentação legal da tributação da modalidade como remuneração sujeita à incidência da contribuição previdenciária o Auditor indica a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – art. 444; Lei 8.212/91 (Lei do Custeio da Seguridade Social) – art. 22, 28 inciso III, a Doutrina e, finalmente, a Jurisprudência Trabalhista. Diz in verbis: Como se vê, para fins de incidência da contribuição, independe a que título as remunerações foram auferidas, bastando configurar sua efetividade, fato estampado no presente caso, já que há efetiva "remuneração diferida”, face ao intervalo de tempo entre a atribuição das ofertas de opções e a compra das ações pelo efetivo exercício das opções. A Hipótese de Incidência descrita pelo legislador no artigo 22 da Lei 8.212/91 (e alterações posteriores) se assenta no exercício de atividade remunerada por aquele que a lei define como segurado obrigatório. O Fato Gerador da obrigação previdenciária pressupõe o exercício de atividade (prestação de serviço) mais a consequente remuneração (paga ou creditada). Situados esses pressupostos, e porque a existência da remuneração se dá geralmente em momento posterior é que se costuma acentuar a ocorrência do fato gerador na ocasião em que se conhece o crédito (ganho ou vantagem) ou pagamento da remuneração. Daí a convenção simplista de que o fato gerador da contribuição previdenciária é a remuneração. Na verdade, ela é a Base de Cálculo da contribuição e define o momento em que se completa o Fato Gerador, ou de incidência da norma. No caso em tela, temos os dois elementos requeridos pela Hipótese de Incidência que provam a ocorrência do Fato Gerador: a) o Crédito Jurídico ocorreu com a outorga pela companhia controladora aos executivos elegíveis da opção de compra futura de ações, em um preço de exercício prefixado, repise-se, valor abaixo de seu valor de mercado, em diversas datas, conforme detalhes constantes dos Contratos de Outorga de Opção de Fl. 3984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 7 Compra de Ações e Outras Avenças do Programa (programas lançados anualmente), conforme já noticiado no item 2.1.1.5 deste Relatório; b) a Prestação de Serviço pelos executivos elegíveis da Localiza Rent a Car S/A ocorreu no período compreendido entre a outorga do direito à opção de compra e o efetivo exercício do direito, mediante assinatura do Termo de Exercício de Opção (Programas anuais), implicando na efetivação da compra de ações objeto de cada Plano de Opção. Sustentando o seu entendimento transcreve doutrinadores e decisões judiciais da Justiça do Trabalho. Acrescenta que, “no Brasil, para que haja incidência das contribuições previdenciárias sobre as vantagens obtidas na forma de Stock Options é necessário que a natureza das mesmas não seja mercantil, pois se o empregado desembolsa recursos para ter o direito de opção com base em um valor de mercado e, consequentemente, assume o risco de ganhar ou perder, resta caracterizada uma mera compra e venda de ações”. Assevera ainda que “se ficar constatado, entre outras coisas, que não houve riscos para o executivo, ou que o valor das ações foi subsidiado pela empresa, proporcionando assim um ganho certo ao beneficiário, restará caracterizada a natureza remuneratória. E mais, no presente caso, restou claro que o beneficiário não desembolsou recursos para ter o direito de opção, cujo pagamento pela aquisição das ações se verificou tão somente após o exercício da opção ofertada”. Discorre o Auditor no item 2.1.1.9, sobre o reconhecimento contábil, onde as normas brasileiras determinam que as empresas que adotam esses tipos de planos de remuneração reflitam isso em suas demonstrações financeiras. Mas, não necessariamente, os valores reconhecidos contabilmente como despesa devam ser automaticamente consideradas bases tributáveis de contribuição previdenciária. Destaca na oportunidade a norma de nº 10 do CPC – Comitê de Pronunciamento Contábil, “traz uma série de regras a serem seguidas pelas companhias para realizarem o reconhecimento contábil dos planos de remunerações baseado em ações, conforme redação do objetivo do mesmo: "O objetivo do presente Pronunciamento é estabelecer procedimentos para reconhecimento e divulgação, nas demonstrações contábeis, das transações com pagamento baseado em ações realizadas pela entidade. Especificamente, exige-se que os efeitos das transações com pagamento baseado em ações estejam refletidos no resultado e no balanço patrimonial da entidade, incluindo despesas associadas com transações por meio das quais opções de ações são outorgadas a empregados." O Auditor destaca o importante entendimento manifesto na Deliberação CVM n°650, de 16 de dezembro de 2010, da Comissão de Valores Mobiliários, que aprova o Pronunciamento Técnico CPC 10 (R1) do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que trata de Pagamento Baseado em Ações: Fl. 3985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 8 12. Via de regra, ações, opções de ações ou outros instrumentos patrimoniais são outorgados aos empregados como parte do pacote de remuneração destes, adicionalmente aos salários e outros benefícios. Normalmente, não é possível mensurar, de forma direta, os serviços recebidos por componentes específicos do pacote de remuneração dos empregados. Pode não ser possível também mensurar o valor justo do pacote de remuneração como um todo de modo independente, sem se mensurar diretamente o valor justo dos instrumentos patrimoniais outorgados. Ademais, ações e opções de ações são, por vezes, outorgadas como parte de acordo de pagamento de bônus, em vez de serem outorgadas como parte da remuneração básica dos empregados. Objetivamente, trata-se de incentivo para que os empregados permaneçam nos quadros da entidade ou de prêmio por seus esforços na melhoria do desempenho da entidade. Ao beneficiar os empregados com a outorga de ações ou opções de ações, adicionalmente a outras formas de remuneração, a entidade visa a obter benefícios marginais. Em função da dificuldade de mensuração direta do valor justo dos serviços recebidos, a entidade deve mensurá-los de forma indireta, ou seja, deve tomar como base o valor justo dos instrumentos patrimoniais outorgados. (n/destaques) Acrescenta que o CPC 10 (R1) manda reconhecer como despesa os custos de oportunidade assumidos pela empresa por estar deixando de vender no mercado títulos de opções, em benefício dos seus trabalhadores. Estes, por sua vez retribuiriam com a sua prestação laboral. No caso específico, informa o Auditor que a empresa atendendo intimação elaborou e apresentou planilhas demonstrando a metodologia utilizada para o cálculo do valor justo de cada ação, com adoção do modelo de precificação “Black Scholes”, além de outras planilhas mensais período out/2017 a mai/2020”, que se prestaram a demonstrar o reconhecimento contábil das despesas correspondentes, considerando que a diferença, entre o valor justo e o preço definido como valor de cada opção de compra que monta o custo de cada transação para a Companhia, com lançamentos a débito das contas de resultado “311126 - STOCK OPTION”, “331126 - STOCK OPTION” e “341126 - STOCK OPTION” em contrapartida a conta do grupo do Patrimônio Líquido - Reservas de Capital. “277001 – OPÇÕES OUTORGADAS CONHECIDAS”. Sobre a realização das opções, o momento do efetivo exercício, a empresa elaborou e apresentou planilha, de forma a demonstrar os lançamentos contábeis, em relação aos beneficiários que exerceram os seus direitos de compra no período sob fiscalização, a seguir destacadas: a) foi reconhecido contabilmente a débito da conta “139021 - ATIVO CIRCULANTE – N. P. STOCK OPTIONS”, representando o valor a receber por realização stock options, tendo como contrapartidas, as contas “279001 - PATRIMÔNIO LÍQUIDO - AÇÕES EM TESOURARIA”, pela Baixa das ações em tesouraria p/realização stock options e “272003 - PATRIMÔNIO LÍQUIDO - AGIO SUBSC. DE AÇÕES” pelo Fl. 3986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 9 reconhecimento do Ágio na subscrição de ações em Tesouraria p/realização de Stock Options; b) Acrescente-se que os valores inicialmente escriturados a débito da conta “139021 - ATIVO CIRCULANTE - N. P. STOCK OPTIONS” foram baixados na medida das liquidações das Ações realizadas pelos colaboradores, em contrapartida da conta Banco “112141 – ATIVO CIRCULANTE- DISPONÍVEL SANTANDER – C/C 1”. O Auditor em seguida sustenta a natureza remuneratória do oferecimento de ações em valor significativamente subsidiado aos executivos, empregados e diretores da autuada, pois os valores despendidos pela Companhia Localiza Rent a Car S/A com os planos de opção de ações oferecidos aos executivos, ao deixar de obter o ingresso de valores que seriam obtidos se as ações fossem colocadas à integralização por terceiros e pelo preço de cotação de mercado, constitui despesa a ser reconhecida em seu resultado, considerando tratar-se de remuneração de seus executivos, por serviços prestados contratualmente. Entende o Auditor que existem provas indiciárias e circunstanciais que ao serem analisadas em conjunto levam a concluir que houve a ocorrência do fato gerador de contribuições previdenciárias, mediante "benefício" concedido em forma de retribuição por serviços prestados. Segundo o Auditor no caso, fica configurado um “alinhamento dos interesses dos colaboradores com os interesses dos acionistas é nítida a intenção de alcançar dois grandes objetivos primordiais para o sucesso de qualquer empresa: retenção dos empregados considerados ‘talentos’ da empresa e o atingimento de resultados por meio de uma parceria entre os acionistas e empregados da empresa. É a busca da verdadeira relação do tipo ‘ganha-ganha’ no ambiente de trabalho. Trata-se de um sistema de remuneração variável e, se o vínculo mantido entre a Companhia e seus executivos é de trabalho, o pagamento desta vantagem pessoal é pela dedicação laboral”. Acrescenta que: Com base na escrituração contábil e documentação apresentada, constata-se que a empresa LOCALIZA vem promovendo ofertas de Opções de Compra de Ações aos seus empregados e diretores estatutários, desde 2006, quando foram aprovados os segundo e Terceiro “Planos de Opção de Compra de Ações”, e com isso concedendo ganho patrimonial aos seus colaboradores. Portanto, caracterizados o intuito retributivo e a habitualidade. Enfim, considerando que a atribuição das Ofertas de Opção de Ações aos seus executivos pela LOCALIZA tem caráter habitual, eis que as opções vêm sendo exercidas sucessivamente, ao longo de todo o período sob fiscalização, 2017 a 2020, e que a concessão apresenta natureza contraprestativa, o caráter remuneratório da utilidade fornecida apresenta-se incontroverso, com a respectiva integração na remuneração e no contrato de trabalho / prestação de serviços. ....... Fl. 3987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 10 Finalmente, como se não bastasse o exposto, necessário consignar que o pagamento ou crédito relativo ao plano de opção de ações regida pela Lei 6404/76 integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias em qualquer caso, por falta de previsão legal de não incidência. Vejam as hipóteses da não integração do salário-de-contribuição previstas nas letras "a" a "z" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91. Com relação à definição da data da ocorrência e da base de cálculo, recorrendo aos planos de Opção de Compra e aos Contratos de Outorga de Opções de Compra de Ações o Auditor conclui que, “para o caso concreto, no momento da Oferta de Opção de Compra de Ações nenhum bem ou direito é transferido aos executivos da empresa. Assim, no momento das ofertas nasceria uma mera expectativa de direito, sem ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias, haja vista as condições suspensivas, trazidas pelos Planos de Opção e Contratos de Outorga de Opções de Compra de Ações e Outras Avenças, prevendo que o exercício pelo beneficiário somente poderá ser realizado depois de determinado lapso de tempo”. Assim a ocorrência do fato gerador, segundo o Auditor acontece na data do efetivo exercício, momento em que houve a transferência patrimonial da empresa Localiza para o titular, conforme asseverou o Contrato de Outorga de Opções de Compra de Ações e Outras Avenças em sua cláusula 6. Restrições às Opções, alínea “b”. No tocante ao exercício do pagamento dos títulos patrimoniais cumpridas as carências, no momento do exercício o executivo levou a efeito sua opção de compra das ações da Companhia, obtendo a vantagem garantida nos Programas, pela sua prestação laboral a LOCALIZA S/A. A Base de Cálculo decorre da diferença positiva, entre o valor de mercado das ações na data de exercício/pagamento e o valor de exercício das opções, segundo as condições previstas nos Programas, conforme apuração demonstrada nos Anexos I e II do Relatório Fiscal, cujos dados foram extraídos da planilha apresentada pela Fiscalizada, identificada como “Doc_Comprobatorios04.xlsx”, em atendimento ao Termo Intimação Fiscal 01. No Termo de Verificação o Auditor, em seguida informa as alíquotas incidentes, informa os demonstrativos que fazem parte do Auto de Infração e a multa de ofício aplicada, nos termos do art. 44 da Lei nº9.430/1996. Com relação à sujeição passiva tributária imputada às empresas identificadas no presente Relatório, aduz que foi configurado o interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, bem como, constatada a existência de grupo econômico, nos termos do art. 124, incisos I e II da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), bem como no art. 30 inciso IX, da Lei nº 8.212/1991 e demais legislação complementar. Diz o Auditor: 3.10.5 – A identificação e respectivos dados cadastrais das empresas componentes do grupo econômico se deu com base nos Instrumentos Constitutivos e respectivas Alterações Contratuais de cada empresa, fornecidos pela Fiscalizada e ou obtidas das bases dos órgãos oficiais de registro Fl. 3988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 11 3.10.6 - A constatação do interesse comum ficou patente com a utilização da marca LOCALIZA pela empresa objeto desta ação fiscal e pela maioria de suas Controladas acima identificadas, conforme se verificou em consulta aos dados de inscrição e situação cadastral (Cartão CNPJ) no Site da RFB. 3.10.6.1 – Além da utilização da marca comercial comum (LOCALIZA), pela maioria das arroladas, conforme se verifica do quadro apresentado pela Fiscalizada em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal 01, consta que o percentual de participação da LOCALIZA (Controladora) sobre o capital votante das Controladas era de 100,00%, o que demonstra que, no período de ocorrência do fato gerador, a Fiscalizada mantinha o controle integral sobre as mesmas, fato que também demonstra interesses comuns. 3.10.6.2 – A relação com identificação e respectivos dados cadastrais das empresas componentes do grupo econômico foi fornecida pela Fiscalizada em atendimento aos itens “2.1” e “2.2” do Termo de Intimação Fiscal 01, conforme ofício resposta, encaminhado a este Serviço de Fiscalização, com data de 19 de janeiro de 2021, de cujo quadro, verifica-se que, sem exceção, Controladora e Controladas estão sediadas no mesmo endereço, à Avenida Bernardo de Vasconcelos, nº 377, Bairro Cachoeirinha, Belo Horizonte, Minas Gerais - CEP 31150.000, compartilhando da mesma estrutura administrativa e logística e mais, conforme se verifica em consulta aos dados de inscrição e situação cadastral (Cartão CNPJ) no Site da RFB, até mesmo o endereço eletrônico - TRIBUTARIO@LOCALIZA.COM e telefone - (31) 3247.9795), são compartilhados por todas, fato também que demonstra interesses convergentes entre as mesmas. Por fim o Auditor informa que não foi instaurado procedimento de arrolamento de bens e direitos relativos ao patrimônio do sujeito passivo, previsto no art. 64 da Lei nº 9.532 de 10/12/97 (publicada no DOU de 11.12.1997), porque a soma dos créditos tributários, relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF, de sua responsabilidade, não se enquadra nas condições previstas nos termos do art. 2º, incisos I e II e § 1º, da Instrução Normativa RFB nº 1.565 de 11 de maio de 2015 (DOU de 12-05-2015) e que foi formalizado processo de “Representação Fiscal Para Fins Penais”, tendo em vista que foram constatados fatos que, “em tese”, configuram crimes contra a Seguridade Social e contra a ordem tributária, definidos no artigo 1º da Lei Nº. 9.983 de 14/07/2000, que acrescentou o artigo “337-A”, inciso III, ao Decreto-Lei nº. 2.848 de 07/12/1940 – Código Penal e no art. 1º da lei 8.137/90. Às fls. 180/210 o Auditor apresenta planilha identificando: a Data de Solicitação do Exercício / Pagamento das Ações Exercidas; o CNPJ dos estabelecimentos de lotação dos beneficiários; os beneficiários; os dados cadastrais dos beneficiários, a sua vinculação na empresa (Empregado, contribuinte individual); o plano de opção de compra, o total de opções no exercício por beneficiários, o valor Unitário de Mercado das Ações na Data de Solicitação do Exercício/ Data de Pagamento das Ações Exercidas; o Valor Total Pago pelas Ações Exercidas/ Adquiridas; o valor Fl. 3989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 12 Total de Mercado das Ações na Data de Solicitação do Exercício / Pagamento e a Diferença entre o valor de exercício e o Valor de Mercado na data do Exercício / Pagamento. Cientificado a autuada oferece em 02/06/2021, conforme Termo de Solicitação de Juntada de fls. 2360, a impugnação de fls. 2363/2408, onde após resumir os fatos que motivaram a autuação, no mérito alega a existência de “Contrato Mercantil” no caso em pauta. Eis a síntese das alegações: 1. Inicia com a transcrição do art. 168, §3º da Lei 6404/1976, onde foi prevista a outorga de opções de compra de ações a empregados e a administradores e ressalta que a jurisprudência que se formou em torno do tema preconiza, a priori, a natureza mercantil de um contrato de outorga de opções de compra de ações para empregados e administradores, a depender da análise de cada caso particular. 2. Discorre sobre o entendimento diverso da Fiscalização de que na operação realizada pela empresa há natureza remuneratória, para tanto apresenta as características dos planos de opção de compra de ações a fim de demonstrar o seu caráter mercantil e conclui o seguinte: • Conclusões acerca dos Planos; Natureza Mercantil A partir das características acima listadas, é possível afirmar que os Planos da Impugnante e seus respectivos Programas apresentam as características de contrato mercantil, a saber a voluntariedade, a onerosidade e o risco, pelos motivos abaixo indicados. Inicialmente, é preciso esclarecer que as opções são contratos nos quais invariavelmente existe um fator de risco agregado, elemento inerente a tal modalidade de investimento. Ou seja, o titular de uma opção de compra está sempre apostando na valorização do ativo objeto de suas opções no mercado à vista e certamente perderá caso essas venham a se desvalorizar. A mera obrigatoriedade da manutenção das condições necessárias para o exercício, ao aguardar o momento de exercício (período de vesting), apostando na valorização dos ativos, já representa um risco ao participante, inclusive na perda da oportunidade de outros negócios, de outras propostas de trabalho etc. Ou seja, o risco reside na oscilação do valor de mercado das ações, que, dependendo do patamar (o que não está ao alcance do controle tanto do empregado quanto do empregador) pode inviabilizar o exercício das opções. Nesse sentido, é possível observar da própria planilha elaborada pela Fiscalização (fls. 189 a 210 dos autos) a oscilação a que se submetem os participantes dos Planos. Cita-se a exemplo os exercícios realizados em dezembro de 20178, em que os preços de mercado da ação variaram entre R$ 19,84, cotação de 13/12/2017, e R$ 21,92, cotação em 27/12/2017, e os exercícios realizados poucos meses depois, em abril de 2018, que o valor de mercado da ação chegou a R$ 27,62, cotação de 16/04/2018. Fl. 3990DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 13 Constata-se, das planilhas elaboradas pela Autoridade Fiscal, que o preço de mercado das ações, que fixa em última análise o dito "ganho" que encerraria a remuneração objeto da presente autuação, variou negativamente nos exercícios ocorridos neste ano. Inclusive, em razão das oscilações do preço de mercado da ação da Impugnante no período autuado e do significativo valor a ser desembolsado, muitos participantes optam por não exercer suas opções. É o caso, por exemplo, dos Srs. Adalberto Bruno Prestes Boera e Roberto da Silva Gomes, os quais assinaram os respectivos Termo de Adesão relativos ao Programa de 2011 do Segundo Plano em 17/06/2011 (Doc.029), porém tiveram suas opções canceladas diante do transcurso do prazo máximo para o exercício. Dessa forma, o risco não está atrelado tão somente à margem do "benefício econômico" recebido pelo participante na aquisição da ação, no término do exercício da opção, mas também antes à própria viabilidade econômica de tal exercício, considerados os ganhos e custos decorrentes. Tal entendimento coaduna com o posicionamento adotado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF"). É o que se verifica, por exemplo, no caso do Itaú Unibanco (Acórdão no 2401-003.890) e no caso da Sadia (Acórdão no Acórdão no 2803-003.815), no sentido de que a concessão da opção configura contrato mercantil envolvendo o risco de perceber ganho ou não, conforme a oscilação de mercado. De fato, para os empregados e administradores que detenham as opções de compra de ações, existe apenas a expectativa de realização de um negócio — a aquisição de ações — se as condições de mercado se mostrassem favoráveis. Frise-se que a própria Receita Federal do Brasil ("RFB"), por meio de suas Delegacias Regionais de Julgamento, já decidiu no sentido de o recebimento de opções que não podem ser negociadas não representa ganho para os participantes. .... Dessa forma, a supressão do risco ocorreria se a empresa interferisse ativa e diretamente com o objetivo de garantir sempre que os participantes obtivessem ganho, o que não aconteceu no presente caso. A título de exemplo, verifica-se que não houve qualquer redução discricionária do preço de exercício anteriormente fixado, de forma a favorecer e incentivar o exercício das opções pelos participantes. Bem ao contrário, no contexto do Segundo Plano, referidos valores previamente estabelecidos foram corrigidos por índice de inflação ao longo dos anos, de modo que, quando do exercício das opções, os efetivos preços de exercício estavam superiores àqueles inicialmente determinados. Fl. 3991DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 14 A correção do preço de exercício denota o risco e a onerosidade do Programa em referência, na medida em que, para que as opções sejam exercidas pelo participante no futuro, a valorização das ações deverá superar a correção monetária, caso contrário, as opções "virarão pó". Por isso, os participantes correm, desde a outorga, o risco inerente às oscilações de valor próprias de mercado de ações, pois se as ações da Companhia se desvalorizarem, as opções perderão a atratividade e a possibilidade de investimento do participante restará prejudicada. Durante e após o exercício, as ações correm o risco de oscilação de mercado também e os participantes submetem o investimento efetivado a essas oscilações. No caso do Terceiro e do Quarto Plano, os elementos da onerosidade e do risco se tornam ainda mais evidente, na medida em que a condição para a outorga das opções é a aquisição de ações da Impugnante a preço de mercado, as quais não poderão ser alienadas durante todo o prazo de carência das opções, como visto anteriormente. Nesse ponto, cumpre observar que a jurisprudência do CARF — diametralmente àquela observada nos tribunais judiciais, diga-se — sempre se pautou em casos nos quais a outorga de opções foi não onerosa. Inclusive, esse é um dos fundamentos da maioria das decisões proferidas: a outorga gratuita de opções em contraposição à cobrança de valores no mercado de bolsa para a aquisição de opções. Pois bem. No caso concreto está- se diante de exigência onerosa de investimento em ações para que as opções sejam outorgadas. .......... Os participantes elegíveis devem adquirir ações para receber as opções em contrapartida. Ou seja, nesses casos, ao contrário do que se leva a crer a Autoridade Fiscal, o "direito de opção" não é dado gratuitamente aos participantes, os quais incorrem em risco desde o momento da outorga, haja vista que suas Ações Investidas se encontram bloqueadas durante todo o período de carência, sujeitando-se à volatilidade do mercado acionário. Tanto isso é verdade que, diante da onerosidade e do risco inerentes a esses contratos, diversos empregados/trabalhadores elegíveis optaram por não participar de tais Programas, como se observa dos formulários de opção de investimento, anexos aos Termos de Adesão ora apresentados (Doc. 03). No Segundo Plano, ainda que não haja a previsão do pagamento de qualquer tipo de "prêmio" ou "adiantamento" no momento da outorga das opções, o risco permanece presente, dado que se trata de escolha de investimento para a qual o participante do Plano se prepara, reserva recursos para exercer as opções, deixa de lado outros tipos de investimento. Deste modo, se o investidor, ao final do seu investimento, termina com as mesmas posições que tinha inicialmente, a sua empreitada foi frustrada! Fl. 3992DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 15 A alegação fiscal de que o participante jamais teria "prejuízo" ou "perda" na operação em discussão carece de qualquer lógica12. Isto porque, no tocante ao Segundo Plano, o "não ganhar" é um dano para o investidor, se considerarmos o custo de oportunidade que assumiu para a manutenção das condições do negócio. Se as opções "viraram pó", certamente houve uma perda potencialmente financeira para o titular, evidenciada pelas oportunidades que pode ter deixado de aproveitar para manutenção das referidas condições. Já no Terceiro e no Quarto Plano, na hipótese de as ações da Impugnante desvalorizarem à época do exercício das opções, o participante não só terá a perda relativa às opções que lhe foram outorgadas, como também terá a perda referente às Ações Investidas, as quais permaneceram bloqueadas durante todo o período de vesting. É evidente, assim, que a natureza da opção é de risco, pois sua lucratividade depende de fatores de incerteza, atrelados às oscilações do mercado bursátil. 3. Prossegue o autuado discorrendo sobre a inexistência no caso de remuneração diferida, como entendido pela Fiscalização, pois na modalidade de opção existe risco e multa punitiva no valor equivalente a 10% do preço de exercício da opção, bem como reembolsar as despesas que a parte prejudica incorrer. Destaca que o estabelecimento de multas é disposição típica de contratos mercantis, que visam assegurar o cumprimento pelas partes do quanto previsto no acordo, sendo incompatível com o conceito de remuneração. 4. A autuada na oportunidade apresenta situações individualizadas de beneficiários para demonstrar que no caso não se afigura o conceito de remuneração. 5. Destaca que “os Planos são independentes e autônomos, cada um com seus termos e condições, sendo certo que no Terceiro e no Quarto Plano os participantes elegíveis devem despender recursos próprios para a aquisição das Ações Investidas — condição imprescindível para a outorga das correspondentes opções. Ao contrário do que alude a Fiscalização, a condição onerosa imposta pela Impugnante tão somente reforça a natureza mercantil dos planos de opções de compra de ações”. 6. Diz, que no caso estão presentes todos os elementos inerentes ao contrato mercantil: voluntariedade, onerosidade e risco. 7. Na oportunidade transcreve decisão do Tribunal Superior do Trabalho de 09/2009 e cita decisões da Justiça Federal quando do exame da matéria na ótica previdenciária, em que foi negado que os planos de opções de compra de ações representam remuneração. 8. Destaca que: Fl. 3993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 16 Recentemente, em 28 de outubro de 2020, o Tribunal Regional Federal da 4a Região ("TRF4") proferiu acórdão reconhecendo que "a vantagem obtida pelos empregados com o exercício da Opção de Compra de Ações (Stock Option Plans), instituído pela companhia em favor deles, não constitui remuneração, mas sim representa ganho eventual, ou espécie de prêmio ou abono desvinculado do salário, e que não integra o salário de contribuição (...)" (Apelação Cível nº 5059633-92.2016.4.04.7000/PR — g.n.) 9. No item II.2 da impugnação a autuado discorre sobre a existência de “Ganho Patrimonial" na operação, em razão do preço de exercício ser inferior ao valor de mercado na data do exercício, haja visto que é inerente à modalidade de derivativo "opções" a diferença, positiva ou negativa, com relação ao valor de mercado das ações, pois se assim não o fosse, as opções perderiam o sentido de existir no mercado financeiro. 10. Salienta que mesmo as operações que têm por pressuposto o estabelecimento prévio do preço a ser praticado em momento futuro, podem ser qualificadas como operações mercantis. 11. Sobre a alegação fiscal de que os preços de exercícios praticados foram significantemente inferiores aos valores das ações negociadas em bolsa de valores, concluindo pela ausência de risco na negociação, diz o seguinte: Referido entendimento tão somente evidencia o não conhecimento por parte das Autoridades Fiscais das características intrínsecas das "opções", as quais pressupõem a existência de uma diferença, seja positiva, seja negativa, no momento do seu exercício (ou não, caso a diferença seja negativa). Tal diferença é decorrente das oscilações em que as ações estão sujeitas no mercado acionário. Logo, o mero fato de provavelmente existir um suposto "ganho" no momento do exercício das opções não enseja a caracterização do contrato como remuneratório tão pouco indica a ausência de risco na operação. Pelo contrário! A existência desta diferença apenas reforça a natureza mercantil desta operação, pois, em razão da volatilidade à que se sujeita a operação em tela (elemento do risco), houve a valorização das ações, o que acarretou o exercício das opções pelos participantes. Esta diferença, repisa-se, é característica inerente dos derivativos denominados "opções". Diante de todo o exposto, resta evidente a improcedência das alegações fiscais relativas à eleição da suposta base de cálculo das contribuições em tela (diferença positiva entre o preço de exercício e o valor da ação na data do exercício), devendo ser reconhecida a necessidade de cancelamento do auto de infração ora impugnado. 12. Com relação à existência de “RISCO” para os participantes a autuada sustenta a sua existência, pois o participante poderá sofrer prejuízo na operação em razão da Fl. 3994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 17 oscilação do mercado no intervalo de tempo existente entre a formalização da vontade de exercer as Opções e a efetiva transferência e possibilidade de alienação das Ações. 13. Aduz que: Nesse contexto, importante destacar também que, apesar de a Autoridade Fiscal ter eleito como fato gerador o exercício das opções pelos participantes, "momento em que houve a transferência patrimonial da empresa Localiza para o titular" (fl. 126 do TVF — g.n.), na realidade, foram utilizadas as datas do pagamento do preço de exercício e de assinatura do Termo de Exercício para o cálculo de grande parte das contribuições ora exigidas. Contudo, como visto acima, o exercício é ato complexo, composto por diversos atos, entre eles o envio da notificação formal do exercício das opções, o pagamento do preço de exercício, a ordem de transferência e a efetiva transferência das ações ao participante. A eleição de um destes atos como fato gerador das contribuições previdenciárias exige a devida fundamentação por parte da Fiscalização, nos termos do artigo 142 do CTN. No presente caso, em que a Autoridade Fiscal elegeu um evento como fato gerador (transferência efetiva das ações adquiridas), mas utilizou, em regra, dois outros atos para o cálculo das contribuições previdenciárias (data de assinatura do Termo de Exercício e/ou data de pagamento), restam evidentes os erros incorridos na presente autuação fiscal. 14. No tocante à ausência dos requisitos de retributividade e habitualidade assevera que diante da presença dos elementos caracterizadores do plano de opções de compra de ações enquanto operação mercantil (voluntariedade, onerosidade e risco), não há que se falar em "retribuição pelo trabalho", assim não restaria configurada a materialidade da hipótese de incidência das contribuições previdenciárias. Neste sentido transcreve decisão judicial. 15. Destaca que: Logo, se não há habitualidade na outorga das opções, tampouco no exercício destas, como se sustentar a subsunção do caso concreto à hipótese de incidência das contribuições previdenciárias? Evidente a inconsistência! Por fim, importante resgatar que o legislador constituinte (artigo 195, I, "a") e o legislador ordinário (artigo 22, I e III, da Lei no 8.212/91) restringiram a base de cálculo das contribuições previdenciárias aos valores destinados a retribuir o trabalho e aos ganhos habituais. Ou seja, não se tratando de benefício que reúna as duas características (para o caso dos segurados empregados), retributividade e habitualidade, Fl. 3995DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 18 não há que se cogitar a incidência de contribuição previdenciária. Como foi visto, no caso concreto, nenhum dos dois requisitos está presente. No mesmo sentido já decidiu o E. CARF no já mencionado Acórdão no 2401- 003.89020, no qual fixou-se o entendimento de que os contratos decorrentes de planos de stock option têm natureza mercantil e, por conseguinte, não estão sujeitos ao recolhimento da contribuição previdenciária. 16. Em seguida na impugnação a autuada discorre sobre a existência de contradição e incompatibilidade da eleição do fato gerador feito pela Fiscalização ao adotar o entendimento de que os planos de “stock option” criados pelas empresas possuiriam caráter remuneratório, isto porque não há qualquer fundamento legal que autorize a tributação das outorgas de opções de compra de ações ou o exercício destas opções, evidenciando tratar-se de tese exclusivamente fiscal, sem qualquer amparo legal. 17. Destaca que: A contradição fiscal fica ainda mais evidente ao afirmar, no Termo de Verificação Fiscal, às fls. 109 e 110, que "para haver alinhamento entre a contabilização da despesa e a base de cálculo das contribuições previdenciárias seria necessário que os instrumentos patrimoniais, representativos das opções, fossem pagos, ou creditados a cada trabalhador no momento da outorga, com cláusula suspensiva ou não" . Ora, é justamente o caso dos autos. Com efeito, todas estas discrepâncias nas autuações lavradas pela Receita Federal somente ratificam o cenário de insegurança jurídica em que se encontram os contribuintes que promovem e participam dos Planos de Stock Options. Sendo assim, tendo em vista as contradições fiscais com relação à tributação dos Planos de Stock Options mediante a determinação de divergentes fatos geradores pelos Auditores da Receita Federal, bem como a incompatibilidade do fato gerador eleito no presente caso com a legislação de regência, deve esta C. Turma Julgadora determinar o cancelamento da autuação ora combatida, em obediência aos princípios tratados, que devem nortear a atuação da Administração Pública. 18. Acrescenta o autuado que não pode considerar a diferença entre valor de mercado e o valor de exercício como remuneração adotada como sendo a base de cálculo da contribuição previdenciária, pois a diferença decorre de um ganho atribuído pelo mercado. Ou seja, o valor supostamente "pago" pela Impugnante não está sob seu controle, de modo que não é a Impugnante quem define o dito "ganho" auferido pelos participantes. Fl. 3996DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 19 19. Prossegue dizendo que no caso dos planos e programas de outorgas de opções, a dita "remuneração diferida" ficaria completamente fora do controle da Impugnante, visto que a diferença que supostamente remunera o participante dos Planos depende exclusivamente do valor de mercado negociado na bolsa em determinada data. 20. Diz in verbis: Definir como remuneração a diferença, talvez positiva, talvez negativa, entre o valor de mercado das ações e o preço de exercício criaria situações em que determinado participante seria remunerado em valor expressivo, caso a diferença positiva entre os valores seja relevante, e outro participante seria remunerado com valores irrisórios, quiçá não remunerado, se optasse por exercer em momento distinto do outro participante (ou, ainda, não exercer as opções). E tais cenários distintos podem ocorrer com trabalhadores que adquiram direitos de opção idênticos, com idênticos requisitos de vesting. E podem ocorrer com trabalhadores que ocupem funções idênticas ou equiparáveis. Todas essas características vão de encontro ao que dispõe a legislação e a jurisprudência trabalhistas acerca da remuneração devida a trabalhadores. ........... Diferentemente do alegado pela Autoridade Fiscal, a volatilidade não pode ser o elemento marcante da remuneração devida por suposta prestação de serviço, por ser alheia ao controle da Companhia e do trabalhador. Portanto, ainda que se entendesse que os Planos da Impugnante caracterizariam rendimento de natureza remuneratória, o que se admite a título de argumento, certamente a variação positiva de mercado entre o valor de aquisição de ações no mercado e o de exercício não se mostra como base de cálculo adequada para apuração de eventuais contribuições previdenciárias devidas sobre a alegada remuneração. Ademais, como já exposto, em que pese a Impugnante entenda que a outorga de opções possui todos os elementos de um contrato mercantil, não se caracterizando como remuneração, fato é que as disposições contábeis estabelecem a necessidade da apuração da expressão financeira da outorga desse direito e de seu registro contábil. 21. Com relação à tese da Fiscalização de que os Planos possuiriam natureza remuneratória e o suposto reconhecimento deste caráter pela própria Impugnante ao observar as Normas Regulatórias da CVM e do CPC 10 a autuado assevera que não se sustenta, pois o enquadramento realizado pela CVM para fins de divulgação no âmbito do Mercado de Capitais não pode ser simplesmente transportado para o campo tributário. Fl. 3997DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 20 22. Na oportunidade destaca que o enquadramento contido na ICVM no 480/09 nada se relaciona com a natureza jurídica dos planos de opção de compra de ações, no caso há regramento dos conceitos previstos em normas contábeis, as quais não ensejam qualquer impacto fiscal. Já a CPC 10 não reconhece a natureza remuneratória de todos os pagamentos baseados em ações, cujas despesas são registradas em conformidade com o pronunciamento técnico. 23. Segundo a autuada o Comitê de Pronunciamento Contábeis não possui competência para a definição da natureza jurídica dos planos de opção de compra de ação, uma vez se trata de norma contábil para fins de escrituração das despesas incorridas pelas companhias. Neste sentido cita decisões do CARF. 24. Por fim pede o cancelamento do auto de infração originário do presente processo administrativo, determinando-se a extinção do crédito tributário do período autuado. As empresas arroladas como responsáveis solidários apresentam as seguintes impugnações: - RENTAL BRASIL ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO S.A. impugnação juntada em 02/06/2021, acostada às fls. 2652/2688. - CAR ASSISTANCE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE SINISTROS impugnação juntada em 02/06/2021, acostada às fls. 2738/2774. - CAR RENTAL SYSTEMS S.A. impugnação juntada em 02/06/2021, acostada às fls. 2829/2865. - LOCALIZA FLEET S.A. impugnação juntada em 02/06/2021, acostada às fls. 2915/2951. - LOCALIZA FRANCHISING BRASIL S.A. impugnação juntada em 02/06/2021, acostada às fls. 3004/3040. - LOCALIZA SERVICOS PRIME S.A. impugnação juntada em 02/06/2021, acostada às fls. 3097/3133. Em petição contendo o mesmo teor, as empresas arroladas como solidárias, após resumir os fatos que motivaram a autuação, alegaram, em síntese, o seguinte: 1. Em preliminar pedem a nulidade do Termo de Responsabilidade Tributária, sob o argumento de que a fundamentação legal foi deficiente, pois para a Localiza Franchising Brasil SA, Localiza Serviços Prime SA, Rental Brasil Administração e Participação SA e Car Rental Systems S.A. foi imputada "responsabilidade solidária de direito', com fundamento no art. 124, inciso II, do CTN; já para a Localiza Fleet S.A. foi imputada "responsabilidade solidária de fato", com fundamento no art. 124, inciso I, do CTN, o que já demonstra incoerência da Autoridade Fiscal no presente caso. 2. Também apontam como inconsistência o fato de que a Fiscalização não explicou, se entenderia haver responsabilidade solidária por existir grupo econômico de fato Fl. 3998DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 21 (nos termos do artigo 243 da Lei na 6.404/1976, Lei SA) ou de direito (nos termos do artigo 265 da LSA) – conceitos estes retirados da legislação societária. Diz que a Fiscalização se limitou a presumir que haveria um grupo econômico "com base nos Instrumentos Constitutivos e respectivas Alterações Contratuais de cada empresa". 3. Aduz que a definição de grupo econômico contida na IN RFB n° 971/09, por ser norma hierarquicamente inferior, deve ser interpretada com a observância da legislação vigente, a qual exige muito mais do que a mera participação societária de uma sociedade sobre a outra para a verificação do grupo econômico. 4. Em razão das deficiências na fundamentação legal dizem ter havido prejuízo na formalização da defesa em razão da dificuldade de o responsável legal verificar se a responsabilidade imputada se enquadra na hipótese tipificada em lei. Sobre o tema transcreve doutrinadores e decisões do CARF. 5. No mérito, no item III. 1, ratificam os termos da impugnação apresentada pela autuada LOCALIZA RENT A CAR S.A. 6. Prosseguem com a alegação de que há ilegitimidade passiva na atribuição da sujeição passiva, pois a simples caracterização do grupo econômico não é suficiente à atribuição da responsabilidade solidária - mesmo na hipótese de exigência de contribuições previdenciárias -, de modo que remanesce necessária a verificação do preenchimento dos requisitos previstos no inciso I do art. 124 do CTN. 7. Discorre sobre a interpretação do termo “interesse comum” utilizado no art. 124, inciso I do CTN. Na oportunidade transcreve decisões administrativas e judiciais, bem como posicionamentos doutrinários. Ao fim conclui que: Portanto, repise-se, o artigo 124, inciso I, do CTN não se presta a responsabilizar terceiro com base em mero interesse econômico ou social, já que trata da solidariedade em razão de interesse jurídico na hipótese descrita como fato gerador da obrigação tributária. 8. Argumentam também que a participação da sociedade controladora no fato gerador da obrigação tributária para fins de caracterização do interesse comum depende da participação direta da sociedade que exerceu esse “poder de decisão" na situação de fato/de direito que compõe o antecedente da hipótese de incidência tributária. 9. Destacam que a mera existência de participação societária não é suficiente ou determinante para a configuração do grupo econômico, no caso, é imprescindível comprovar a existência de uma combinação de recursos ou esforços para a realização do fato gerador, com a disponibilização de recursos financeiros, de orientação empresarial e de atividade compartilhada, fato não demonstrado pela Fiscalização no caso em pauta. 10. Pedem o cancelamento do Termo de Responsabilidade Tributária lavrado, em face da ausência de Lei Complementar na hipótese do art. 124 inciso II do CTN. Na oportunidade transcrevem a decisão judicial proferida pelo Supremo Tribunal Fl. 3999DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 22 Federal ("STF"), em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 562.276/PR, onde definiu que "as pessoas expressamente designadas por lei do artigo 124, inciso II, do CTN deve ser interpretado em conjunto com os requisitos do artigo 128 do CTN, de modo que os casos de solidariedade previstos em lei devem levar em conta também os ditames do Código Tributário Nacional”. 11. Concluem que pelo entendimento da doutrina e do STF (fixado em repercussão geral), nos casos de responsabilidade solidária que venham a ser fixados por lei, nos termos do artigo 124, inciso II, do CTN, deve observar a vinculação da pessoa responsabilizada ao fato gerador, bem como na falta de demonstração da vinculação da Recorrente ao fato gerador, não há como se atribuir responsabilidade solidária pela aplicação isolada do art. 30, IX, da Lei n° 8.212/91 e do art. 124, II, do CTN, devendo ser reconhecida a ausência de responsabilidade solidária das impugnantes, também por este motivo. 12. Por fim, ressaltam que a Autoridade Fiscal responsabilizou solidariamente a Impugnante e outras 5 sociedades vinculadas à Localiza Rent a Car de forma discricionária e infundada, independentemente da demonstração da existência de grupo econômico, de interesse comum, não tendo analisado, também, se tais pessoas detinham capacidade econômica suficiente para atingir a finalidade da norma ou respeitar sua capacidade contributiva. Em seguida, foi proferido julgamento pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 3189 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do julgado: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2018 a 30/04/2020 PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. Integra o salário de contribuição para fins previdenciários a remuneração indireta recebida por empregados e contribuintes individuais por meio de plano de stock options. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da Lei nº 8.212/1991. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 4000DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 23 O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 3232 e ss), transcrevendo, ipsis litteris, a quase totalidade de sua impugnação, apenas inserindo comentários pontuais acerca da decisão recorrida, bem como suscitando sua nulidade em sede de preliminar por “ausência de apreciação de tópicos relevantes e autônomos da impugnação”. Da mesma forma, os responsáveis solidários seguiram a mesma estratégia e apresentaram seus respectivos Recursos Voluntários (e-fls. 3365 e ss; e-fls. 3465 e ss; e-fls. 3560 e ss; e-fls. 3655 e ss; e-fls. 3754 e ss; e-fls. 3853 e ss), transcrevendo, todos eles, ipsis litteris, a quase totalidade de suas impugnações, apenas inserindo comentários pontuais acerca da decisão recorrida, bem como suscitando sua nulidade em sede de preliminar por “ausência de apreciação de tópicos relevantes e autônomos da impugnação”. Posteriormente, a União (Fazenda Nacional) apresentou contrarrazões aos Recursos Voluntários (e-fls. 3950 e ss), requerendo a manutenção da decisão recorrida. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento dos Recursos Voluntários. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. Os Recursos Voluntários são tempestivos e atendem aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, deles tomo conhecimento. 2. Do Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte Localiza Rent a Car S/A. 2.1. Preliminar de nulidade da decisão recorrida. Preliminarmente, a recorrente alega a nulidade da decisão recorrida, sob o fundamento de que a decisão teria deixado de apreciar os argumentos trazidos, não tendo apreciado as características particulares dos planos de opção de compras de ações. Entendo que não assiste razão à recorrente. A começar, não vislumbro qualquer nulidade da decisão recorrida, por entender que a decisão foi fundamentada e se baseou na documentação comprobatória constante nos autos, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Em que pese a decisão recorrida não ter feito considerações individualizadas acerca dos planos ofertados pela recorrente, a decisão de piso consignou o entendimento segundo o qual Fl. 4001DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 24 os planos teriam natureza eminentemente remuneratória, por estarem intrinsecamente relacionados à atividade laboral. A propósito, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. Em outras palavras, o julgador não está obrigado a refutar, um a um, todos os argumentos deduzidos pelo recorrente, basta apreciar com clareza, ainda que de forma sucinta, as questões essenciais e suficientes ao julgamento, conforme jurisprudência consolidada também no âmbito do STJ (EDcl no AgRg no REsp nº 1.338.133/MG, REsp nº 1.264.897/PE, AgRg no Ag 1.299.462/AL, EDcl no REsp nº 811.416/SP). Nesse sentido, não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância, eis que proferida por autoridade competente, e está devidamente fundamentada, tendo examinado a prova dos autos, sendo que a insatisfação do contribuinte, sobre os pontos suscitados, não tem o condão de anular a decisão de primeira instância, sendo matéria atinente à interposição de recurso voluntário, a ser objeto de deliberação pelo colegiado de 2ª instância. Assim, rejeito a preliminar levantada pela recorrente. 2.2. Mérito. Do que se depreende do extenso Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 37 e ss), o presente lançamento se prestou à constituição dos créditos das contribuições parte da empresa e a destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa resultantes dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT, incidentes sobre a remuneração de empregados e diretores estatutários (não empregados), mediante pagamento baseado em ações (stock options), relativo ao período 12/2017 a 04/2020. A esse respeito, é preciso destacar, inicialmente, o contexto da criação, aprovação, regulamentação e operacionalização dos planos de pagamento baseado em ações da recorrente, bem tratados no Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 37 e ss). Conforme Ata das Assembleias Gerais Ordinária e Extraordinária realizadas em 26 de abril de 2006, foi deliberada e aprovada a criação de um novo Plano de Outorga de Opção de Compra de Ações com as características descritas no anexo I parte integrante da referida Ata. Nesta mesma Assembleia ficou decidido que caberia ao Conselho de Administração, em reunião própria, a aprovação do programa, bem como dos elegíveis, critérios de distribuição das opções e preço de exercício. Posteriormente, conforme Ata das Assembleias Gerais Ordinária e Extraordinária realizadas em 25 de abril de 2011, foi aprovada a proposta da Administração de alterações ao Plano de Opção de Compra de Ações da Companhia aprovado pela Assembleia Geral Extraordinária de 26 de abril de 2006 (segundo plano), bem como, a proposta de criação do Terceiro Plano de Opção de Compra de Ações da Companhia, conforme minuta apresentada aos Fl. 4002DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 25 acionistas presentes, a qual foi previamente aprovada pelo Conselho de Administração da Companhia. Dando sequência à implementação desse sistema de remuneração variável para altos executivos, empregados e diretores estatutários, conforme Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 12 de julho de 2017 (“Plano”), foi aprovada a proposta de criação do Quarto Plano de Opção de Compra de Ações da Localiza Rent a Car S/A (“Companhia”), estabelecendo as condições gerais do incentivo de longo prazo por meio da outorga de opções de compra de ações de emissão da Companhia, nos termos do artigo 168, § 3° da Lei 6.404/76 de 15 de dezembro de 1976 (“Lei das S.A.”), a administradores e empregados elegíveis da companhia e de suas controladas (“Grupo Localiza”), com o objetivo de atraí-los, motivá-los e retê-los, bem como de alinhar seus interesses aos interesses da Companhia e seus acionistas. Após analisar os Planos de Opção de Compra de Ações da Localiza Rent a Car S/A, a Autoridade Fiscal entendeu que a recorrente teria remunerado seus empregados e contribuintes individuais por intermédio da outorga de opções de compra de ações, no âmbito do Segundo, do Terceiro e do Quarto Plano de Opção de Compra de Ações (em conjunto “Planos”). A fiscalização entendeu pelo caráter remuneratório dos valores percebidos pelos participantes no contexto dos Planos, assumindo que houve a outorga de opção de compra de ações a um preço prefixado, isto é, por um valor subsidiado abaixo do valor de mercado da ação, o que caracterizaria, no seu entender, clara hipótese de incidência das contribuições previdenciárias. É de se ver: [...] 2.1.1.7 CONSIDERAÇÕES GERAIS COM BASE NOS INSTRUMENTOS DE CRIAÇÃO, APROVAÇÃO, REGULAMENTAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DOS PLANOS DE “PAGAMENTO BASEADO EM AÇÕES” DA LOCALIZA. Da leitura dos instrumentos de criação, aprovação, regulamentação e operacionalização dos Planos, quais sejam, Atas das Assembléias Gerais dos Acionistas, os próprios Planos de Compra de Ações (Anexo I), instituídos conforme Assembléias Extraordinárias, Termos de Adesão, Contratos de Outorga de Opção de Compra de Ações e Outras Avenças (Programas anuais) e os Termos de Exercício das Opções, conclui-se que o Pagamento Baseado em Ações se trata de um mecanismo que integra um sistema de incentivos salariais - utilizado pelas grandes corporações para remunerar seus principais executivos, conhecido como REMUNERAÇÃO ESTRATÉGICA -, implementado com o objetivo de alinhar os interesses e objetivos de seus executivos aos dos acionistas da Companhia (grupo), baseados em ofertas de Opções em ações que confere ao seu titular um direito pecuniário referenciado no valor de 01 (uma) ação ordinária de emissão da Controladora. Nesses planos, foi dada a opção de compra de tais ações para determinados colaboradores a um preço prefixado, ressalte-se, por um valor subsidiado abaixo do Valor de mercado da ação da Companhia, cujo exercício seria realizado em data futura predeterminada, ou seja, após o cumprimento de carências. Fl. 4003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 26 O alinhamento dos interesses da companhia e de seus acionistas à atuação dos profissionais da organização, buscado com a implementação desta remuneração estratégica, ocorre por meio da motivação e harmonização dos interesses, contribuindo para a geração de uma visão comum de melhoria e aumento de competitividade, incentivando o profissional a extrapolar seus níveis clássicos de desempenho, refletindo desta maneira a contribuição das pessoas para o sucesso do negócio. O objetivo principal, além de sua utilização como mecanismo de atração de novos talentos, é que o profissional continue trabalhando pelo sucesso da empresa até a data do exercício da opção, entendendo que esse sucesso será refletido na elevação do preço da ação, portanto, um benefício maior para si próprio e também para a companhia. Para além do objetivo mencionado, a atribuição de opções sobre ações tem outros objetivos igualmente importantes como: i) a atração e retenção a médio e longo prazo de bons funcionários, ii) reforço da auto-estima e valorização dos colaboradores oferecendo-lhes uma compensação sem aumentar a carga salarial e iii) associar a remuneração ao desempenho individual e à evolução dos resultados do negócio. Importante mencionar que nos termos dos Planos implementados pela Companhia, resta claro, e agora nos referindo apenas às opções exercidas pelos empregados e diretores estatutários da Localiza em 2017, 2018, 2019 e 2020, que o direito de compra da ação, por um preço prefixado, será livremente exercido, observadas as condições pactuadas e após cumpridas as carências, tão somente nos casos em que se verificar vantagem financeira para o beneficiário, donde se conclui pela total ausência de risco, haja vista que foi dada a permissão para que o titular possa realizar o seu ganho sem mesmo colocar qualquer recurso próprio antes da realização das aquisições. Ainda segundo a fiscalização, no caso em tela, estariam presentes os dois elementos exigidos pela Hipótese de Incidência descrita pelo legislador no artigo 22 da Lei 8.212/91 (e alterações posteriores) e que comprovariam a ocorrência do Fato Gerador: (a) o Crédito Jurídico ocorreu com a outorga pela companhia controladora aos executivos elegíveis da opção de compra futura de ações, em um preço de exercício prefixado, repise-se, valor abaixo de seu valor de mercado, em diversas datas, conforme detalhes constantes dos Contratos de Outorga de Opção de Compra de Ações e Outras Avenças do Programa (programas lançados anualmente); (b) a Prestação de Serviço pelos executivos elegíveis da Localiza Rent a Car S/A ocorreu no período compreendido entre a outorga do direito à opção de compra e o efetivo exercício do direito, mediante assinatura do Termo de Exercício de Opção (Programas anuais), implicando na efetivação da compra de ações objeto de cada Plano de Opção. A fiscalização pontuou, ainda, que no presente caso, os beneficiários dos planos de stock options não teriam desembolsado recursos para ter o direito de opção, cujo pagamento pela Fl. 4004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 27 aquisição das ações teria se verificado tão somente após o exercício da opção ofertada. É de se ver: [...] Entretanto, se ficar constatado, entre outras coisas, que não houve riscos para o executivo, ou que o valor das ações foi subsidiado pela empresa, proporcionando assim um ganho certo ao beneficiário, restará caracterizada a natureza remuneratória. E mais, no presente caso, restou claro que o beneficiário não desembolsou recursos para ter o direito de opção, cujo pagamento pela aquisição das ações se verificou tão somente após o exercício da opção ofertada. Segundo a fiscalização, até o momento do exercício, o beneficiário não desembolsaria um centavo sequer, sendo, somente a partir daí, instado a efetuar o pagamento, momento no qual seria aquinhoado com uma vantagem substantiva, o que denotaria a ausência de qualquer ônus em função das ofertas e a ausência do próprio risco. É de se ver: [...] Importante pontuar que até o momento do exercício, o beneficiário não havia desembolsado um centavo sequer, sendo, somente a partir daí, instado a efetuar o pagamento sendo neste momento aquinhoado com uma vantagem substantiva, decorrente da diferença entre o valor de exercício das opções e o valor de mercado das ações na data de exercício/pagamento, segundo as condições previstas nos Programas, repise-se, portanto, sem ter assumido, até então, qualquer ônus em função destas ofertas e sem ter corrido nenhum risco, já que, o exercício é livre e é óbvio que ninguém compra papéis com prejuízo. Mais adiante, a fiscalização consignou o entendimento segundo o qual a oferta de stock options para a retenção dos empregados considerados “talentos” da empresa e o atingimento de resultados por meio de uma parceria entre os acionistas e empregados, consistiria em um sistema de remuneração variável, de modo que, compreendendo que o vínculo mantido entre a Companhia e seus executivos é de trabalho, o pagamento desta vantagem pessoal seria pela dedicação laboral. Nesse sentido, a fiscalização entendeu pela “ocorrência de remuneração dos altos executivos, empregados e diretores estatutários da Localiza Rent a Car S/A, mediante oferta de ações de sua emissão, em um valor significativamente subsidiado”, pontuando que o benefício concedido teria sido uma forma de retribuição pelos serviços prestados pelos beneficiários. (e-fls. 147-149). E, levando em consideração que a empresa recorrente vem promovendo ofertas de Opções de Compra de Ações aos seus empregados e diretores estatutários, desde 2006, quando foram aprovados os segundo e Terceiro “Planos de Opção de Compra de Ações”, e com isso concedendo ganho patrimonial aos seus colaboradores, a fiscalização compreendeu que estariam caracterizados o intuito retributivo e a habitualidade. Assim, considerando que a atribuição das Ofertas de Opção de Ações aos seus executivos pela recorrente teria caráter habitual e que a concessão teria natureza contraprestativa, a fiscalização asseverou que o caráter remuneratório da utilidade fornecida apresentar-se-ia incontroverso, com a respectiva integração na remuneração e no contrato de Fl. 4005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 28 trabalho/prestação de serviços, estando sujeitos a incidência de contribuições previdenciárias com fundamento no art. 22, caput e inciso I, II e III e art. 28, caput e inciso I e III da Lei 8.212/91. É de se ver: [...] Da simples leitura das cláusulas acima conclui-se que foram compradas ações com recursos próprios dos beneficiários. O que se depreende de sua literalidade é que os beneficiários optaram por receber parte de sua participação nos resultados e/ou bônus anual por meio de ações. O prazo para compra das Ações Investidas foi estipulado em 2 (dois) dias úteis após o recebimento da participação nos resultados ou do bônus anual pelo respectivo Participante. As ações foram entregues pela empresa em contraprestação a seu trabalho, constituindo, em verdade, forma de remuneração. Note-se que a previsão contratual tem o cuidado de esclarecer que o valor a ser usado para "comprar" as ações corresponde às quantias líquidas de tributação, o que evita qualquer ônus financeiro para os beneficiários. Fica, assim estabelecido que não há desembolso financeiro para participar do plano. Então, a questão passa a ser a condição adicionada ao plano de opções de compras de ações. É preciso definir se a obrigatoriedade de percepção de ações da companhia e manutenção dessas ações sob guarda durante o período de vesting é capaz de desnaturar a natureza remuneratória do plano de opções de compra de ações. Considerando os elementos do contrato de trabalho e de salário-de-contribuição acima mencionados, a resposta à indagação é negativa, pois permanecem presentes os elementos previstos no art. 22,1 e III, da Lei n. 8.212/91. Para além do exposto, a fiscalização entendeu que, a partir do 3º Plano de Opção de Compra de Ações instituído em 25/04/2011, a recorrente teria passado a se valer da exigência da contrapartida – Matching, visando a mascarar o caráter remuneratório da aquisição das opções de ações. Veja-se: [...] Considerando que a partir do 3º Plano de Opção de Compra de Ações instituído em 25/04/2011, a Localiza passou a valer-se da exigência da contrapartida – Matching, visando mascarar o caráter remuneratório da aquisição das opções de ações, tomando como referência o “Quarto Plano de Opção de Compra de Ações” (aprovado em Assembleia Geral Extraordinária da Companhia, realizada em 12 de julho de 2017), releva tecer algumas considerações quanto a adequada intepretação e algumas de suas cláusulas a seguir reproduzidas: (...) Da mesma forma, a fiscalização entendeu que as previsões acerca da percepção e manutenção das ações não seriam capazes de alterar os planos de forma a introduzir o elemento onerosidade ou o elemento risco, o que seria necessário para descaracterizar o caráter remuneratório. É de se ver: [...] Por outro lado, as previsões acerca da percepção e manutenção das ações não são capazes de alterar os planos de forma a introduzir ou o elemento onerosidade Fl. 4006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 29 ou o elemento risco, o que seria necessário para descaracterizar o caráter remuneratório, ao contrário, os planos implementados pela contribuinte ostentam natureza remuneratória. Portanto, é de se destacar o nítido objetivo da empresa, ao estabelecer a contrapartida Matching, é garantir que o Plano de opções de compra de ações possua as características de opcional, onde só participa quem quiser investir, possuindo ainda, a onerosidade e risco, já que, em caso de queda no valor das ações o participante poderá ter prejuízo financeiro. A empresa tenta com essas três características ajustar os Planos de opções de compra de ações a uma relação Mercantil, e assim, se isentarem do pagamento de contribuição previdenciária e outros encargos trabalhistas, mascarando a natureza remuneração do Plano. Ainda sob a perspectiva do risco, lock up constitui-se em uma deliberação negocial. As partes acordam uma restrição temporária à faculdade de disposição do direito de propriedade do acionista. Restrição essa que não afasta o uso e gozo do bem, no caso, ações. Mencione-se, a título exemplificativo, que há direito à percepção de dividendos e juros sobre capital próprio. Caracterizado o lock up como uma restrição ao direito de propriedade, há que se registrar que, depois que efetivamente exerce a opção, o beneficiário não é obrigado a revender as ações, muito menos em período de baixa cotação. Nos contratos de outorga, não há prazo, nem obrigação de revenda, desses ativos. Enfatize-se ainda, que, mesmo que se considerem períodos de baixa no valor das ações em mercado, a conclusão de prejuízo tão somente em função da diferença entre valor de aquisição e alienação seria precipitada, pois não considera os ganhos auferidos por meio de distribuição de resultados. Para determinar eventual decréscimo patrimonial, cumpre contabilizar todos os ganhos auferidos em função da obtenção do ativo. Essas portanto, foram as premissas utilizadas e que levaram à fiscalização a entender pela incidência das contribuições previdenciárias nos planos de pagamento baseado em ações da recorrente. Em seguida, o sujeito passivo apresentou sua impugnação, alegando, em suma, que a referida outorga de opção de compra de ações não poderia ser caracterizada como remuneração concedida pela empresa a seus colaboradores em retribuição pelos serviços prestados, mas sim verdadeiro contrato de natureza mercantil. Posteriormente, foi proferido julgamento pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 3189 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário. De acordo com a decisão recorrida, o plano de opção de compra de ações oferecido pela empresa seria destinado aos segurados que nela desempenhavam as suas atividades e tinha Fl. 4007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 30 como objetivo o incremento dos resultados da empresa, mediante o comprometimento desses trabalhadores. Em relação a esse ponto, a decisão de piso compreendeu que o estabelecimento do programa em questão possuiria como objetivo primordial a remuneração pelo trabalho, buscando, com ele, estimular os trabalhadores na busca do resultado almejado, sendo inegável, portanto, que o benefício teria sido concedido em contrapartida pelo trabalho realizado. A decisão recorrida entendeu, portanto, que teria sido demonstrado que a intenção do plano ofertado era de conferir um ganho indireto ao trabalhador, razão pela qual consignou estar caracterizada a sua natureza remuneratória, em consonância com as disposições legais e constitucionais que regem a matéria (artigo 195, I, “a” da Constituição Federal; artigo 28, incisos I e III da Lei 8.212/91). Apesar de reconhecer diversas particularidades atinentes à modalidade de remuneração (remuneração condicionada e diferida que não observa a periodicidade mensal; benefício que depende da manifestação de vontade do trabalhador; o valor do benefício sofre a influência de fator externo), a decisão recorrida asseverou que nenhuma dessas características seria incompatível com a natureza remuneratória, pois não afastariam a premissa de que o pagamento teria ocorrido em retribuição aos trabalhos prestados. A decisão de piso pontuou, ainda, que a outorga de opção de compra de ações identificada neste processo seria diferente da opção de compra de ações praticada no mercado financeiro, pois, no presente caso, não haveria risco. Segundo a decisão recorrida, o trabalhador, no caso concreto, não pagaria prêmio algum ao adquirir sua opção, de maneira que, caso as condições futuras do mercado não lhe fossem favoráveis, não exerceria a opção, mas nada perderia. Assim, além de não haver risco, pontuou que também não existiria onerosidade na operação. A decisão recorrida também pontuou que fato de as opções se encontrarem sujeitas à aceitação do trabalhador, não representaria argumento apto a afastar sua natureza remuneratória, já que o contrato de trabalho possui natureza consensual, inclusive quanto ao estabelecimento da remuneração devida. No tocante à previsão de imposição de multa contratual no caso de descumprimento de suas cláusulas, a decisão recorrida entendeu que ela não possuiria o condão de alterar o entendimento acerca da natureza remuneratória das parcelas atribuídas a título de stock options, uma vez que nos contratos particulares as partes são livres para inserirem em seu bojo conteúdo que julgarem adequado. Dessa forma, a decisão concluiu que o benefício representado pela aquisição de ações oferecidas pela autuada a preços vantajosos, aos trabalhadores que lhes prestaram serviços, possuiria natureza remuneratória. Irresignada, a autuada apresentou Recurso Voluntário, transcrevendo, ipsis litteris, a quase totalidade de sua impugnação, apenas inserindo comentários pontuais acerca da decisão Fl. 4008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 31 recorrida, bem como suscitando sua nulidade em sede de preliminar por “ausência de apreciação de tópicos relevantes e autônomos da impugnação”. Nesse sentido, a autuada suscitou a preliminar da decisão recorrida, sob o fundamento de que a Delegacia de Julgamento teria deixado de se manifestar quanto a pontos autônomos e relevantes veiculados em sua Impugnação, os quais, no seu entender, seriam suficientes ao cancelamento da exigência fiscal. São eles: (a) “Da Presença dos Elementos Correspondentes ao “Contrato Mercantil” no Caso Concreto” (fls. 4 a 29 da Impugnação); (b) “Da Existência de um ‘Ganho Patrimonial’ na Operação em Razão do Preço de Exercício ser Inferior ao Valor de Mercado na Data do Exercício” (fls. 30 e 31 da Impugnação); (c) “Demonstração do Risco no Procedimento para o Exercício da Opção de Compra” (fls. 31 a 34 da Impugnação); e (d) “Da Impossibilidade de Utilização de Normas Regulatórias como Prova Indiciária da Suposta Natureza Remuneratória dos Planos” (fls. 43 a 45 da Impugnação). Segundo alega o recorrente, “a despeito de mencionar que está ‘[a]nalisando o conteúdo dos programas indicados pela fiscalização’, não haveria uma única linha no voto condutor do aresto que se debruce sobre o conteúdo dos Planos de Stock Options da ora Recorrente, mas apenas mera reiteração de fundamentos expostos no TVF”. Dessa forma, o sujeito passivo requereu o reconhecimento da nulidade do v. Acórdão ora recorrido, em razão da ausência de análise de argumentos autônomos e suficientes ao cancelamento da exigência fiscal, veiculados na Impugnação anteriormente apresentada, com o consequente retorno dos autos ao colegiado a quo para que fosse prolatada nova decisão. Em relação ao mérito, a autuada defendeu a natureza mercantil do contrato de outorga de opções de compra de ações para empregados e administradores, alegando estarem presentes, no caso concreto, as características da voluntariedade, onerosidade e risco, não havendo que se falar em natureza remuneratória. Em seu arrazoado, o sujeito passivo traçou as principais características do Segundo, do Terceiro e do Quarto Plano de Opção de Compra de Ações (“Segundo Plano”, “Terceiro Plano” e “Quarto Plano”), aprovados pela Assembleia Geral Extraordinária da Recorrente, respectivamente, em 26 de abril de 2006 (e posteriormente alterado em 25 de abril de 2011), 25 de abril de 2011 e 12 de julho de 2017 (fls. 622 a 661 dos autos), com o intuito de demonstrar, ao final, o caráter mercantil das outorgas de opções realizadas no âmbito de tais Planos. Alegou, pois, que a mera obrigatoriedade da manutenção das condições necessárias para o exercício, ao aguardar o momento de exercício (período de vesting), apostando na valorização dos ativos, já representaria um risco ao participante, inclusive na perda da oportunidade de outros negócios, de outras propostas de trabalho etc. Ou seja, o risco residiria na oscilação do valor de mercado das ações que, dependendo do patamar (o que não estaria ao alcance do controle tanto do empregado quanto do empregador), poderia inviabilizar o exercício das opções. Fl. 4009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 32 Afirmou, ainda, que em razão das oscilações do preço de mercado da ação da Recorrente no período autuado e do significativo valor a ser desembolsado, muitos participantes optaram por não exercer suas opções. Seria o caso, por exemplo, dos Srs. Adalberto Bruno Prestes Boera e Roberto da Silva Gomes, os quais assinaram os respectivos Termo de Adesão relativos ao Programa de 2011 do Segundo Plano em 17/06/2011, porém tiveram suas opções canceladas diante do transcurso do prazo máximo para o exercício. Nesse sentido, afirmou que o risco não estaria atrelado tão somente à margem do “benefício econômico” recebido pelo participante na aquisição da ação, no término do exercício da opção, mas também antes à própria viabilidade econômica de tal exercício, considerados os ganhos e custos decorrentes. A supressão do risco, no seu entender, ocorreria se a empresa interferisse ativa e diretamente com o objetivo de garantir sempre que os participantes obtivessem ganho, o que alegou não ter ocorrido no presente caso. Também pontuou que a correção do preço de exercício denotaria o risco e a onerosidade do Programa em referência, na medida em que, para que as opções fossem exercidas pelo participante no futuro, a valorização das ações deveria superar a correção monetária, caso contrário, as opções “virariam pó”. No caso do Terceiro e do Quarto Plano, asseverou que os elementos da onerosidade e do risco se tornariam ainda mais evidente, na medida em que a condição para a outorga das opções seria a aquisição de ações da Recorrente a preço de mercado, as quais não poderiam ser alienadas durante todo o prazo de carência das opções. No Segundo Plano, alegou que ainda que não houvesse a previsão do pagamento de qualquer tipo de “prêmio” ou “adiantamento” no momento da outorga das opções, o risco permaneceria presente, dado que se trataria de escolha de investimento para a qual o participante do Plano se prepararia, reservaria recursos para exercer as opções, deixando de lado outros tipos de investimento que poderiam, em tese, garantir-lhe retorno financeiro mais certo ou imediato. Defendeu, pois, que se o investidor, ao final do seu investimento, terminasse com as mesmas posições que tinha inicialmente, a sua empreitada teria sido frustrada, o que demonstra que a aposta nas stock options configurar-se-ia como autêntico movimento de mercado, não estando relacionado em si com nenhum aspecto remuneratório. Rebateu a alegação fiscal de que o participante jamais teria “prejuízo” ou “perda” na operação em discussão, pois no tocante ao Segundo Plano, o “não ganhar” seria um dano para o investidor, se fosse considerado o custo de oportunidade que assumiu para a manutenção das condições do negócio. Afirmou, pois, que se as opções “virassem pó”, certamente ter-se-ia ocorrido uma perda potencialmente financeira para o titular, evidenciada pelas oportunidades que poderia ter deixado de aproveitar para manutenção das referidas condições. Já no Terceiro e no Quarto Plano, na hipótese de as ações da Recorrente desvalorizarem à época do exercício das opções, o participante não só teria a perda relativa às opções que lhe foram outorgadas, como Fl. 4010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 33 também teria a perda referente às Ações Investidas, as quais permaneceriam bloqueadas durante todo o período de vesting. Dessa forma, defendeu que, além de não haver recebimento gratuito, como fez crer a Delegacia de Julgamento, as oscilações de mercado poderiam comprometer o valor inicialmente dispendido, demonstrando que a natureza da opção seria de risco, pois sua lucratividade dependeria de fatores de incerteza, atrelados às oscilações do mercado. O empregado somente receberia sua remuneração se, após o vesting (“intervalo de tempo” mencionado pela Fiscalização), as opções estivessem em condições favoráveis “a mercado” para o exercício. Caso contrário, o empregado nada receberia. Não haveria, como alegada a Autoridade Fiscal, um “ganho certo ao beneficiário”. Defendeu, ainda, que se a remuneração pode ser entendida como a contraprestação ao trabalho prestado, durante todo o período de vesting temos que um empregado cujas opções tenham “virado pó”, ou seja, não alcançaram um preço de exercício economicamente viável para ser exercido, teria trabalhado de graça para a companhia, pois sua remuneração nunca se concretizaria. O mesmo ocorreria no caso dos empregados/trabalhadores que optaram por não participar dos Programas, isto é, seguindo o raciocínio fiscal, estes participantes também não teriam sido remunerados pelos serviços prestados. Outro ponto que denotaria a existência de risco no presente caso, segundo a autuada, seria a previsão contida nos contratos individuais de que, na hipótese de descumprimento das obrigações contratuais, a parte infratora deveria pagar a outra parte multa punitiva no valor equivalente a 10% do preço de exercício da opção, bem como reembolsar as despesas que a parte prejudica incorrer. Afirmou, pois, que não seria razoável imaginar que um pagamento com viés supostamente remuneratório possa ocasionar o pagamento de multa pelo empregado ou pelo administrador, no caso de não observância de determinada obrigação contratual. Nesse sentido, asseverou que o estabelecimento de multas seria disposição típica de contratos mercantis, que visam a assegurar o cumprimento pelas partes do quanto previsto no acordo, sendo incompatível com o conceito de remuneração. Também alegou que, quando do exercício das opções, os participantes despenderam recursos próprios para a aquisição das ações. E, no tocante ao Terceiro e ao Quarto Plano, a outorga de opções também teria sido onerosa, eis que os participantes tinham que adquirir ações da Recorrente. Afirmou, ainda, que o mero fato de provavelmente existir um suposto “ganho” no momento do exercício das opções não ensejaria a caracterização do contrato como remuneratório e também não indicaria a ausência de risco na operação. Alegou, pois, que a existência desta diferença apenas reforçaria a natureza mercantil da operação, pois, em razão da volatilidade a que se sujeita a operação em tela (elemento do risco), teria ocorrido a valorização das ações, o que Fl. 4011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 34 acarretou o exercício das opções pelos participantes, de modo que esta diferença seria característica inerente dos derivativos denominados “opções”. Subsidiariamente, a autuada questionou o momento do fato gerador e a base de cálculo eleitos pela fiscalização. Posteriormente, a União (Fazenda Nacional) apresentou contrarrazões aos Recursos Voluntários (e-fls. 3950 e ss), requerendo a manutenção da decisão recorrida. Defendeu a União (Fazenda Nacional), que não haveria motivos que ensejassem a anulação do acórdão a quo, que, nos limites da prova dos autos e premido pelo livre convencimento motivado do julgador, não acatou as razões de defesa apresentadas pelo sujeito passivo. A mera inconformidade do sujeito passivo com as razões de decidir adotadas pelo julgador, tal como no caso dos autos, não daria azo à declaração de nulidade do julgamento proferido em primeiro grau, que analisou todas as questões que se faziam necessárias para a formação do seu convencimento acerca dos temas em julgamento. Em relação ao mérito, defendeu que as opções de compra de ação ofertadas as empregados e executivos das companhias outorgantes, por definição, teriam natureza remuneratória. O oferecimento de opções de compra de ações a trabalhadores integraria o sistema de remuneração variável das empresas, ao lado dos sistemas tradicionais. Afirmou, pois, que as stock options para empregados e executivos seriam outorgadas aos beneficiários não em contrapartida do recebimento de um prêmio, como no caso das stock options mercantis, mas em contrapartida ao trabalho que tais beneficiários prestam e prestarão para a companhia. Nesse sentido, consignou que, consoante a norma do art. 22, I e III, da Lei nº 8.212/91, todos os valores pagos no mês aos empregados e aos contribuintes em contraprestação ao trabalho consistiriam em remuneração. Asseverou que a prova dos autos demonstraria que o plano estaria em vigor desde o ano de 2006, com outorgas periódicas de opções, ao longo dos anos, o que deixaria clara a habitualidade dessa política remuneratória adotada pela recorrente. Afirmou que todos os elementos mencionados, além de outros citados no relatório fiscal, conduziriam à insofismável conclusão de que, de fato, as vantagens patrimoniais conferidas aos executivos e funcionários da companhia, por meio das stock options, possuiriam natureza de remuneração. Tratar-se-ia de retribuição econômica em decorrência do trabalho prestado, que, por consequência, deveria sofrer os efeitos fiscais previstos na legislação tributária. Defendeu, ainda, que eventos posteriores à disponibilização do bem ao segurado não interfeririam na caracterização de sua natureza remuneratória, pois o fato gerador da obrigação tributária previdenciária simplesmente não se anularia em virtude do destino dado à remuneração pelo empregado ou pelo contribuinte individual. Fl. 4012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 35 Asseverou que as stock options seriam um componente variável da remuneração e, como tal, podem não se implementar se não forem alcançados certos critérios de desempenho do trabalhador ou da própria empresa e o seu não recebimento, por exemplo, na hipótese de as opções não serem exercidas, não significaria “trabalho de graça” por parte do empregado ou do executivo, pois elas complementariam a remuneração fixa, que é necessariamente recebida, independentemente de qualquer fator. Pontuou que o fato de o recorrente ter tido que adquirir ações da companhia com recursos oriundos da PLR/bônus recebidos não contaminaria de risco as opções, pois o investimento teria sido feito para a aquisição de ações e não das opções. Estas continuaram isentas do pagamento de qualquer tipo de prêmio e, tanto o risco era inexistente, que efetivamente foram exercidas. Afirmou que a volatilidade depois do exercício seria irrelevante, pontuando que, nas ações sem submissão a lock up, como no caso dos autos, o “risco” oriundo da volatilidade seria questão de escolha pessoal do trabalhador, que poderia decidir, segundo seu julgamento de conveniência e oportunidade, continuar ou não com as ações. Se o recorrente optou por não revender suas ações de imediato, ter-se-ia feito por uma decisão pessoal, totalmente desvinculada dos programas de stock Options, de modo que essa decisão de manter as ações e submeter-se às oscilações do mercado em nada se distinguiria da decisão que o trabalhador toma com relação à maneira de investir seu salário recebido em espécie. Concluiu, pois, requerendo a reafirmação do caráter remuneratório do plano de opção de compra de ações ora em julgamento, bem como que fosse reconhecida a realização do fato gerador das contribuições previdenciárias na data do exercício das opções, sendo a base de cálculo da tributação a diferença entre o valor de mercado e preço de exercício efetivamente pago para a aquisição das ações. Pois bem! O cerne da questão discutida nos autos é saber se a operação relativa ao plano de opção de compras de ação ou stock options elaborado e levado a efeito pela recorrente configura remuneração aos empregados e executivos beneficiários. De forma geral, a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias está intrinsecamente relacionada à remuneração resultante da prestação de serviços, às parcelas pagas habitualmente, com a intenção de remunerar o trabalho prestado. No entanto, a falta de definição precisa e abrangente do alcance dos dispositivos constitucionais sobre o assunto e do próprio conceito de "remuneração", conforme previsto na legislação infraconstitucional, gera significativas incertezas, tornando-se um desafio identificar as rubricas que efetivamente compõem o salário de contribuição, que é a base tributável das contribuições previdenciárias. Fl. 4013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 36 Estas incertezas surgem, por exemplo, quando as companhias optam por conceder benefícios aos seus colaboradores que não guardam relação com a prestação de serviço, mas que, por serem concedidos durante o contrato laboral, frequentemente são confundidos e considerados como remuneração para efeitos de contribuição. É o caso dos planos de stock options e que têm despertado grande interesse no meio empresarial e jurídico, especialmente no que diz respeito à incidência das contribuições previdenciárias. Historicamente, os planos de opções de compra de ações para empregados e colaboradores, popularmente conhecidos como stock options, tiveram origem nos Estados Unidos durante a década de 60. Ao término do século XX, tornaram-se um dos métodos mais utilizados como forma de remuneração para funcionários e executivos, por parte de grandes conglomerados transnacionais, frequentemente com ações negociadas em bolsa. No Brasil, os planos de stock options foram introduzidos desde o final do século passado com base na disposição contida na Lei das S/A (Lei nº 6.404/1976). Uma grande parte do desenvolvimento do arcabouço jurídico-normativo que trata dos planos de opções tem como referência exemplos de Stock Option Plans, introduzidos pelas matrizes de empresas multinacionais. Esses programas de ações têm sido amplamente adotados por diversas empresas ao redor do mundo como uma estratégia eficaz para atrair, reter e motivar talentos. O objetivo é alinhar os interesses dos funcionários com os interesses dos acionistas, incentivando-os a trabalhar para maximizar o valor das ações da empresa. Os colaboradores têm a oportunidade de adquirir ações a um preço pré- determinado durante um período de tempo específico, geralmente conhecido como período de carência. Após o período de carência, os colaboradores podem exercer suas opções de compra de ações, comprando as ações pelo preço determinado anteriormente e, em seguida, vendendo-as no mercado aberto para obter um lucro. De forma geral, pode-se afirmar que um programa de opção de compra de ações concedido a funcionários é um contrato não usual e de adesão, celebrado entre a empresa e o empregado (ou colaborador), com o propósito de conferir ao beneficiário uma parcela do capital (ações ou cotas) da entidade. Confere-se ao colaborador o direito de adquirir um determinado número de ações ou cotas da empresa a um preço pré-estabelecido, dentro de um período determinado. Essas opções de compra de ações podem ser uma forma interessante de incentivar os colaboradores, pois permitem que eles tenham participação nos resultados e no crescimento da empresa. Além disso, o programa de opção de compra de ações também pode servir como uma ferramenta de retenção de talentos, uma vez que oferece aos funcionários a possibilidade de se tornarem acionistas e compartilharem dos benefícios proporcionados pelo sucesso da organização. Fl. 4014DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 37 Corroborando com o entendimento acima, vale citar o jurista Fábio Ulhoa Coelho, que em sua obra intitulada Curso de Direito Comercial (volume 2, p. 170/171, 6ª edição), apresenta alguns elementos essenciais deste instrumento: As companhias muitas vezes buscam motivar seus administradores (diretores e membros do Conselho de Administração) e executivos de elevado nível, concedendo-lhes a oportunidade de participarem dele como acionistas. Quando assumem a condição de sócio, eles passam a ter interesse na distribuição dos lucros, e, por via de conseqüência, nos resultados da companhia. Os administradores e executivos que são também acionistas da sociedade presumivelmente se encontram mais motivados com as tarefas correspondentes às suas funções e cargos. É, assim, comum que as sociedades anônimas outorguem aos membros da administração superior opção de compra de ações. Trata-se de negócio jurídico, pelo qual a companhia se obriga, a partir da declaração de vontade do executivo beneficiário (exercício da opção) e pagamento por este do preço, a entregar-lhe ações de sua emissão, em quantidade e espécie previamente definidas no instrumento de opção. Tem-se, portanto, que esses programas podem ajudar a atrair e reter talentos de alto nível, pois oferecem aos funcionários a oportunidade de compartilhar os riscos e recompensas associados ao crescimento e desempenho da empresa. Também podem proporcionar um maior envolvimento dos empregados no sucesso da empresa, criando um senso de pertencimento e comprometimento entre os colaboradores. A possibilidade de adquirir e alienar ações de uma empresa por parte dos seus colaboradores, incluindo executivos e outros grupos, surgiu da ideia inicial de distribuir não apenas os lucros consideráveis da empresa, mas também o notável sucesso e o arriscado empreendimento da atividade econômica realizada, por meio da participação no capital social. No ordenamento jurídico pátrio, não existe uma legislação específica que aborde de forma abrangente todos os aspectos relacionados ao tema. A forma como ela é implementada e regulamentada tem sido construída ao longo dos anos por meio de uma análise sistemática da doutrina, legislação e práticas internacionais, jurisprudência e comparação das normas gerais aplicáveis aos negócios jurídicos privados. Nos termos art. 168, §3º da nº 9.604/76, a outorga de opção de compra ao empregado ou prestador de serviço exige prévia autorização estatutária, com aprovação, em Assembléia Geral, de um Plano de Concessão e capital autorizado. É de se ver: Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. § 1º A autorização deverá especificar: a) o limite de aumento, em valor do capital ou em número de ações, e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas; Fl. 4015DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 38 b) o órgão competente para deliberar sobre as emissões, que poderá ser a assembléia-geral ou o conselho de administração; c) as condições a que estiverem sujeitas as emissões; d) os casos ou as condições em que os acionistas terão direito de preferência para subscrição, ou de inexistência desse direito (artigo 172). § 2º O limite de autorização, quando fixado em valor do capital social, será anualmente corrigido pela assembléia-geral ordinária, com base nos mesmos índices adotados na correção do capital social. § 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle. Com base na permissão estabelecida no artigo 168, da Lei das Sociedades Anônimas, os possíveis requisitos para a criação de um plano de Stock Options no contexto brasileiro são: (i) A emissão deve ser feita por uma sociedade por ações, seja ela aberta ou fechada; (ii) É necessário haver previsão explícita no estatuto da empresa, de forma a garantir a legalidade do plano; (iii) É preciso respeitar os limites estabelecidos no capital autorizado da sociedade, evitando assim a diluição excessiva do valor das ações; (iv) O plano de compra de ações deve ser aprovado pela assembleia geral, com o objetivo de assegurar a transparência e a participação dos acionistas na decisão; (v) Os beneficiários do plano devem ser exclusivamente empregados, administradores e outras pessoas naturais que prestem serviços à sociedade por ações ou à sociedade sob seu controle, garantindo assim a vinculação direta entre os colaboradores e a empresa. Nas palavras de Sérgio Pinto Martins: "A natureza jurídica da opção de compra de ações é mercantil, embora feita durante o contrato de trabalho, pois representa mera compra e venda de ações. Envolve a opção de um ganho financeiro, sendo até um investimento feito pelo empregado nas ações da empresa. Por se tratar de risco do negócio, em que as ações ora estão valorizadas ora perdem seu valor, o empregado pode ter prejuízo com a operação. É uma situação aleatória, que nada tem a ver com o empregador em si, mas com o mercado de ações" (Natureza do Stock Options no Direito do Trabalho. Repertório IOB de Jurisprudência. 2ª quinzena de agosto de 2001. n. 16/2001, caderno 2, p. 306). Destacam-se outros posicionamentos: Por isso, entendemos que o “ganho” eventualmente obtido pelo trabalhador com a venda de ações de sua empregadora não tem natureza salarial, pois é espécie de operação financeira no mercado de ações. Ademais, pago em razão do negócio, e não da prestação de serviço. (BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho, 7º edição, editora Método, p. 832) Elas (ações) não representam um complemento da remuneração, mas um meio de estimular o empregado a fazer coincidir seus interesses com o dos acionistas. Fl. 4016DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 39 Isto porque, se o valor das ações da empresa subir, ganharão revendê-la. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, p. 783). Cumpre destacar que também o TST já reconheceu a inexistência de caráter contraprestacional às stock options e decidiu que o ganho, nesses casos, é oferecido pelo mercado, e não pela empresa. Há pouca controvérsia sobre a natureza jurídica dos planos de stock options no âmbito da Justiça do Trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho há tempos vem reconhecendo sua natureza mercantil, e não salarial. É o que se depreende da ementa abaixo, no ponto que interessa ao presente processo: [...] 5. PLANO DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. INTEGRAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Em que pese a possibilidade da compra e venda de ações decorrer do contrato de trabalho, o trabalhador não possui garantia de obtenção de lucro, podendo este ocorrer ou não, por consequência das variações do mercado acionário, consubstanciando-se em vantagem eminentemente mercantil. Dessa forma, o referido direito não se encontra atrelado à força laboral, pois não possui natureza de contraprestação, não havendo se falar, assim, em natureza salarial. Precedente. [...] (Numeração Única: RR 20100002.2008.5.15.0140, Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de julgamento: 11/02/2015, Data de publicação: 27/02/2015, Órgão Julgador: 5ª Turma) Nesse sentido, a jurisprudência trabalhista predominante reconhece que as stock options têm caráter mercantil, mesmo que sejam concedidas pela empresa durante o contrato de trabalho, pois: (i) a sua aceitação e eventual exercício são voluntários e não decorrem de uma obrigação laboral; (ii) há um custo na operação, devido ao uso de recursos próprios dos beneficiários; e (iii) elas estão sujeitas às variações do mercado, com a presença de riscos a serem assumidos pelo próprio trabalhador. Cabe pontuar que as decisões judiciais que negam natureza salarial as stock options fundamentam-se no fato destas operações financeiras serem onerosas, porque os empregados compram as ações da empresa pelo preço ajustado previamente, não as recebendo do empregador a título gratuito (doação), e o ganho financeiro obtido pelos trabalhadores resulta da valorização do valor das ações da empresa no momento da alienação, que ocorre muito após a outorga da opção de compra, não caracterizando, portanto, natureza remuneratória, pois, em que pese a possibilidade da compra e venda de ações decorrer do contrato de trabalho, o trabalhador não possui garantia de obtenção de lucro. Contudo, em algumas situações o plano de opção de compra de ações pode representar verdadeira remuneração disfarçada, sendo apenas um complemento à relação de Fl. 4017DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 40 trabalho, devendo, portanto, seguir as leis trabalhistas, fiscais e previdenciárias aplicáveis à remuneração do trabalho. Assim, além de seguir a legislação em vigor, a análise dos efeitos fiscais e previdenciários de programas de ações deve ser realizada de maneira específica, levando em conta a organização, peculiaridades e obrigações contratuais de cada programa. A materialidade utilizada pelo direito tributário (em termos de renda ou remuneração) não dispensa a avaliação minuciosa da natureza jurídica dos valores recebidos, sendo imprescindível verificar a origem e o propósito dos montantes auferidos, a fim de determinar qual tratamento tributário deve ser aplicado. Nesse sentido, é relevante considerar todos os aspectos envolvidos na operação, como a forma de contratação, os elementos constitutivos do negócio jurídico e a eventual existência de simulações ou dissimulações. Se o plano de aquisição de ações tiver características salariais, os valores recebidos pelos funcionários estarão sujeitos à contribuição previdência. Por outro lado, se o caráter comercial do mesmo for mantido, apenas o imposto de renda incidirá sobre os valores das vendas das ações, por ocasião do lucro obtido com a venda, ou seja, sobre a diferença entre o valor de aquisição e o valor de venda das ações. O principal aspecto do plano de opção de compra de ações é a sua finalidade: a concessão de ações ou cotas de uma empresa. Com base nessa premissa, ao ser o objetivo do plano o pagamento de uma ação ou cota representativa do capital, mesmo que posteriormente possa ser vendida ou convertida em dinheiro (algo inerente a qualquer possuidor de ações ou cotas), existem alguns elementos que devem ser fundamentais, sob o risco de descaracterizar completamente o plano de opção de compra de ações. Assim, para que os planos de stock options não sejam considerados remuneração, e consequentemente não incidam contribuições sociais previdenciárias, é necessário que atendam a certos requisitos específicos. Esses requisitos garantem que as stock options sejam vistas como um investimento no capital da empresa e não como uma forma de remuneração pelo trabalho. Os principais requisitos incluem: 1. Facultatividade: A participação nos planos de stock options deve ser facultativa tanto para o empregador quanto para o empregado. Isso significa que não pode haver obrigação de outorga pelo empregador nem de aceitação pelo empregado. A voluntariedade das partes é essencial para caracterizar as opções de ações como um investimento e não como uma forma de remuneração obrigatória. 2. Existência de Onerosidade: O empregado deve arcar com um custo real para adquirir as ações, ou seja, deve haver um desembolso financeiro. A ausência de onerosidade ou um custo meramente simbólico pode levar à interpretação de que o benefício é uma forma de remuneração disfarçada. 3. Assunção de Riscos Mercantis: O beneficiário deve assumir os riscos inerentes ao mercado de ações. Isso inclui a possibilidade de desvalorização Fl. 4018DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 41 das ações, ausência de valorização, ganho inferior ao esperado e perda de outras oportunidades de investimento. A aceitação desses riscos mercantis reforça a natureza de investimento das stock options. Como mencionado por Sérgio Pinto Martins, a presença do risco mantém o plano de Stock Options dentro do contexto contratual de natureza comercial: "Por se tratar de risco do negócio, em que as ações ora estão valorizadas, ora perdem o seu valor, o empregado pode ter prejuízo com a operação. É uma situação aleatória, que nada tem a ver com o empregado em si, mas com o mercado de ações." (Natureza do Stock Options no Direito do Trabalho. Repertório IOB de Jurisprudência. 2ª quinzena de agosto de 2001. n. 16/2001, caderno 2, p. 306). 4. Ausência de Garantias: Não deve haver garantias de ganhos para o empregado. As stock options não podem assegurar retorno financeiro, e o empregado deve estar exposto às mesmas flutuações e incertezas do mercado que qualquer outro investidor. 5. Inexistência de Contraprestação Imediata pelo Trabalho: As stock options não devem ser concedidas como uma contraprestação direta e imediata pelo trabalho prestado. Elas devem ser vistas como um incentivo de longo prazo, destinado a alinhar os interesses dos empregados com os da empresa, e não como parte do salário ou de benefícios tradicionais. 6. Período de Vesting: A concessão das stock options geralmente está sujeita a um período de vesting, durante o qual o empregado deve permanecer na empresa para adquirir o direito de exercer as opções. Esse período reforça o caráter de incentivo de longo prazo e de fidelização do empregado à empresa. 7. Regulamentação e Transparência: Os planos de stock options devem estar claramente regulamentados em contrato, com todas as condições detalhadas e transparentes. Isso inclui a descrição dos critérios de elegibilidade, o preço de exercício, o período de vesting, e os riscos envolvidos. A transparência é crucial para garantir que todos os participantes compreendam a natureza do plano. 8. Propósito de Integração nos Resultados: Os planos de stock options devem ter o propósito de integrar os empregados nos resultados e nas atividades financeiras da empresa, incentivando o alinhamento de interesses entre empregados e acionistas, e não de fornecer uma remuneração adicional pelo trabalho realizado. Cumprindo esses requisitos, os planos de stock options podem ser corretamente caracterizados como um instrumento de investimento no capital da empresa, afastando-se da Fl. 4019DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 42 figura de remuneração pelo trabalho e, assim, não sendo sujeitos às contribuições sociais previdenciárias. Pautado nas premissas anteriores, passa-se ao exame do caso concreto. Pois bem! A começar, é importante esclarecer que nem todo benefício concedido ao empregado ou contribuinte individual pode ser classificado como remuneratório, sendo essa característica presente apenas se o benefício for, de fato, uma retribuição pelo trabalho. No caso dos planos de opção de compra de ações, isso não ocorre. Neste aspecto, ao contrário do entendimento adotado pela decisão recorrida, é possível afirmar que esses planos têm uma natureza mercantil e onerosa, em que o trabalhador, embora busque a obtenção do lucro, pode enfrentar prejuízos devido aos riscos do investimento no mercado de ações. Portanto, esses planos não constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias, pois decorrem de um contrato particular entre as partes, no qual a empresa se compromete a vender ao beneficiário parte de suas ações, caso determinadas condições sejam atendidas. A concessão ao trabalhador de opção de compra de ações da Companhia em que trabalha visa a retenção desses trabalhadores, funcionando como um incentivo para que permaneçam na empresa e contribuam para o seu crescimento, motivados pela possibilidade de participar dos lucros futuros e da valorização das ações no mercado de capitais. Para o Professor André Mendes Moreira (in 'Plano de Stock Optins. Análise sob o prisma da não incidência de Contribuições Sociais', Revista Dialética de Direito Tributário nº 214) o objetivo perseguido pela empresa é incentivar seus empregados ou prestadores de serviço a aumentar os índices de desempenho da companhia, bem como fomentar o compromisso e a lealdade à empresa. É evidente que a oferta de ações aos trabalhadores por meio de planos de stock options está diretamente relacionada com a qualidade e importância do serviço prestado à empresa, uma vez que essas opções são oferecidas apenas àqueles que prestam serviços à empresa emissora, com o objetivo de prolongar e estimular essa prestação de serviços. Isso, contudo, não significa que esses planos sejam automaticamente caracterizados como remuneração. A Lei nº 8.212/1991 definiu os contornos da Seguridade Social, estabeleceu seu Plano de Custeio e instituiu a Contribuição dos empregados sobre as “remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título [...] destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma”. Essa base de cálculo está adequada à estrutura constitucional da competência da União, ao incidir sobre as verbas destinadas a retribuir o trabalho, independentemente da forma como é executado. O fato gerador da contribuição previdenciária foi definido a partir de sua base de cálculo: “folha de salários e demais rendimentos do trabalho”. Ou seja, a circunstância que Fl. 4020DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 43 justifica a exigência da contribuição não é o simples pagamento, mas o pagamento como remuneração do trabalho. A remuneração pelo trabalho não se confunde com outras verbas pagas ao trabalhador que possuam natureza diversa, ainda que dentro de uma relação de emprego. Está claro que o foco é a tributação dos “rendimentos do trabalho”, independentemente do vínculo, logo, o que não remunerar o trabalho está fora do âmbito de competência da União para tributar pela Contribuição Patronal. Do ponto de vista do segurado, a Lei nº 8.212/91 especificou algumas verbas não remuneratórias que não compõem o salário de contribuição, base de cálculo para a Contribuição Social destinada à Seguridade Social devida pelo trabalhador, não sendo essas hipóteses exaustivas. No caso das stock options, devido à sua natureza não remuneratória, não seria necessário que o art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/91 trouxesse uma exceção expressa para essas verbas, pois estamos diante de uma hipótese de não incidência da contribuição previdenciária, conforme o disposto no art. 195 da CF/88. Dessa forma, a natureza dos planos de stock options e sua relação intrínseca com a remuneração do capital, e não do trabalho, justifica a não incidência das contribuições sociais previdenciárias sobre tais instrumentos. A seguir, apresento os argumentos que embasam essa conclusão: 1. Natureza do Instrumento Financeiro: As stock options são, por definição, opções de compra de ações oferecidas aos empregados, permitindo-lhes adquirir ações da empresa a um preço pré-determinado após um período de tempo. Diferentemente do salário, que é uma compensação direta pelo trabalho realizado, as stock options constituem uma forma de investimento no capital da empresa. Esse caráter de investimento é essencial para diferenciá-las da remuneração salarial tradicional. 2. Aceitação de Riscos Inerentes: Ao optar pelas stock options, o empregado aceita os riscos inerentes ao mercado de ações, incluindo a possibilidade de desvalorização das ações adquiridas. Não há garantias de ganhos, e o empregado pode incorrer em perdas financeiras, características típicas de investimentos de capital e não de remuneração por trabalho. A falta de garantia contra perdas e a exposição às flutuações do mercado afastam qualquer natureza salarial dessas opções. 3. Jurisprudência Trabalhista: A Justiça do Trabalho tem reconhecido que as stock options não configuram verba remuneratória. Essa compreensão judicial reforça o argumento de que as stock options são instrumentos financeiros destinados a integrar o empregado aos resultados da empresa, sem constituir salário ou qualquer forma de compensação direta pelo trabalho. A propósito, o artigo 457 da CLT estabelece que a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, inclui não apenas o salário pago Fl. 4021DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 44 diretamente pelo empregador como contraprestação pelo serviço, mas também as gorjetas recebidas, gratificações legais, comissões e adicionais decorrentes da prestação de serviços, como horas extras, adicional noturno, insalubridade e periculosidade, entre outros. As stock options, por sua natureza, não se enquadram nessa definição, pois não são pagas em dinheiro e não são garantidas. Elas dependem do desempenho da empresa e do mercado de ações, o que as caracteriza mais como um investimento do que como uma remuneração. 4. Condições Contratuais e Facultatividade: Os programas de stock options são facultativos tanto para o empregador quanto para o empregado. A outorga pelo empregador e a aceitação pelo empregado são decisões voluntárias, regulamentadas pela lei societária. A ausência de obrigatoriedade distingue esses programas das formas tradicionais de remuneração, nas quais a contraprestação é obrigatória. 5. Integração no Capital Social: Ao exercer a opção de compra, o empregado adquire uma participação no capital da empresa, tornando-se um investidor sujeito aos mesmos riscos e expectativas de mercado que qualquer outro acionista. Para obter lucro, o empregado precisa vender as ações adquiridas, enfrentando as mesmas incertezas e variabilidades do mercado de capitais. Essa dinâmica é claramente distinta da relação empregador-empregado típica da remuneração salarial. 6. Riscos Mercantis Evidentes: Os participantes dos planos de stock options estão sujeitos a diversos riscos mercantis, tais como: (a) desvalorização das ações, (b) ausência de valorização das ações, (c) ganho inferior ao esperado no mercado de capitais, e (d) perda de outras oportunidades de mercado, como novas propostas de trabalho durante o período de vesting. Esses riscos são intrínsecos à natureza mercantil do negócio jurídico estabelecido pelas stock options. 7. Onerosidade e Risco Mercantil: Programas de stock options que respeitam premissas de onerosidade e risco mercantil visam a apenas integrar o empregado aos resultados e às atividades financeiras da empresa, sem configurar hipótese de incidência previdenciária. A compra de ações com recursos próprios, e não meramente simbólicos, submete o empregado aos mesmos riscos mercantis enfrentados por qualquer investidor, distanciando ainda mais esse instrumento da figura da remuneração pelo trabalho prestado. 8. Princípio da Capacidade Contributiva: O princípio da capacidade contributiva, consagrado na Constituição Federal, estabelece que a Fl. 4022DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 45 tributação deve ser proporcional à capacidade econômica do contribuinte. As stock options, por sua natureza, não representam um ganho imediato, mas sim uma expectativa de valorização futura. A tributação sobre essas opções, antes mesmo de sua efetiva realização (venda das ações), fere o princípio da capacidade contributiva, pois o trabalhador pode não ter, de fato, um ganho que justifique a incidência das contribuições previdenciárias. Em síntese, após esclarecer a sistemática dos planos de stock options, pode-se concluir que são verdadeiros contratos de natureza mercantil, sem vínculo com o contrato de trabalho, pois: (i) envolvem a opção de compra de ações da empresa; (ii) têm previsão expressa na Lei das S/A (art. 168, § 3º); (iii) a opção pode ou não ser exercida pelo titular, dependendo de diversas variáveis pessoais e das flutuações do mercado de ações; (iv) envolvem riscos significativos, já que eventuais benefícios na venda das ações dependem das variações do mercado; (v) qualquer benefício está ligado às flutuações do mercado de ações, e não ao trabalho do titular, não sendo, portanto, uma retribuição pelo trabalho. Diante desses argumentos, conclui-se que a não incidência das contribuições sociais previdenciárias sobre os planos de stock options é justificada pela natureza diferenciada desse instrumento financeiro. As stock options representam uma forma de investimento no capital da empresa, caracterizada por riscos mercantis e aceitação voluntária, e não uma compensação direta pelo trabalho, que é a base da incidência das contribuições sociais previdenciárias. Portanto, as stock options não têm natureza remuneratória e essa condição jurídica não é modificada pelo CPC 10 ou pelas deliberações da CVM. O fato gerador da obrigação principal é uma ação ou situação definida em lei (art. 114 do CTN), sendo irrelevante a definição traçada pelo CPC ou pela CVM, importando, sim, verificar a natureza jurídica da verba paga, devida ou creditada. Sobre o tema, importante destacar as razões de decidir do Conselheiro João Victor Aldinucci, objeto do Acórdão nº 2402-007.208, in verbis: [...] Em planos de tal natureza, a fiscalização da Receita Federal do Brasil acaba tributando um ganho decorrente do mercado de capitais, pois toma por base a diferença positiva entre o preço de mercado das ações na data do exercício e o preço das ações na data da outorga das opções (preço de exercício). O rendimento, nessa hipótese, não é oferecido e nem pago ou creditado pela empresa, mas sim pelo mercado acionário, em decorrência do aumento do valor do ativo ação em razão de fatores mercantis, inclusive de fatores macro e microeconômicos, que fogem completamente ao controle da companhia. Desta forma, aquela utilidade à que se referiu a autoridade administrativa no termo de verificação fiscal não foi diretamente oferecida pela autuada, mas sim pelo mercado acionário, que atribui, desde a data da outorga até a data do exercício, uma valorização decorrente de mecanismos ou de fatores de oferta e Fl. 4023DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 46 procura que puxam para cima o valor do ativo em questão, em linha ascendente de valorização. As milhares de operações realizadas em bolsa de valores pelos diversos agentes (tais como investidores, especuladores, fundos de investimentos, corretores, etc) impactam diretamente o valor das ações, que, sabidamente, oscilam muito ao longo do dia. Essa oscilação, como dito, ocorre não apenas como resultado de fatores inerentes ao cotidiano da companhia (perspectivas gerais de longo prazo, qualidade da administração, força financeira, estrutura de capital, histórico de dividendos, taxa de dividendos, etc), mas também como resultado de fatores externos à empresa, atinentes ao mercado doméstico (juros internos, inflação, grau de endividamento, grau de investimento, avaliação setorial, estabilidade econômica e política, etc) e internacional (juros do tesouro americano, valor do dólar no mercado internacional, conflitos comerciais, estabilidade econômica mundial, maior ou menor aversão ao risco, etc). Ou seja, tributar a variação das ações nesse período é tributar um ganho que, em verdade, não foi realmente oferecido, pago ou creditado pela empresa que outorgou as opções, mas sim pelo mercado como um todo. Para ter-se uma noção exata do que se afirmou, bem como da complexidade e da variedade dos fatores que impactam o valor da ação, vale colacionar o excerto abaixo, extraído de um dos melhores livros de investimentos já escritos, de autoria de Benjamin Graham: O analista de títulos lida com o passado, o presente e o futuro de qualquer determinado valor mobiliário. Ele descreve a companhia; resume os resultados de suas operações e posição financeira; apresenta os pontos fortes e fracos, as perspectivas e os riscos; estima sua lucratividade futura com base em vários pressupostos ou como um "melhor palpite". Ele faz comparações detalhadas entre várias companhias ou analisa uma mesma companhia em momentos diversos. Finalmente, ele expressa opinião em relação à segurança do papel, caso seja uma obrigação ou ação preferencial de empresa com grau de investimento, ou em relação à sua atratividade, caso seja uma ação ordinária. Ao fazer tudo isso, o analista de títulos utiliza várias técnicas, abrangendo da mais elementar à mais obscura. Em sendo assim, os planos de opções de ações outorgados no contexto da relação de trabalho são de natureza mercantil e, em regra, são acessórios ao contrato laborativo, com a finalidade de estimular os empregados a serem mais produtivos e comprometidos com o negócio da empresa, já que passam a ter uma participação acionária. Fl. 4024DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 47 À luz da fundamentação supra, ora adotada como razões decisórias, tem-se que, em relação à natureza das referidas opções de compra de ações, a jurisprudência que se formou em torno do tema preconiza, a priori, a natureza mercantil do contrato de outorga de opções de compra de ações para empregados e administradores, a depender da análise de cada caso particular. Efetivamente, caso a avaliação das condições do plano e da outorga evidencie a presença dos componentes essenciais do contrato comercial, notadamente a voluntariedade, a onerosidade e o risco, isso ratifica a índole mercantil da transação. Em contrapartida, se durante essa análise não se constatarem as especificidades do contrato mercantil, é possível afirmar que se trata, então, de remuneração pelo trabalho. Dessa maneira, a concepção de que os planos de opções de compra de ações possuem caráter remuneratório só pode ser estabelecida mediante uma análise minuciosa de todas as características do referido plano. Em sendo assim, feita a análise criteriosa do caso concreto, entendo que os planos de opções de ações outorgados no contexto da relação de trabalho suscitada são de natureza mercantil e, em regra, são acessórios ao contrato laborativo, com a finalidade de estimular os empregados e administradores a serem mais produtivos e comprometidos com o negócio da empresa, já que passam a ter uma participação acionária. Sobre a natureza mercantil dos planos, cabe acrescentar que, também em regra, eles são voluntários e onerosos, além de trazerem um certo risco ao trabalhador, no caso, o recorrente. A presença da voluntariedade, ou autonomia da vontade do empregado ou administrador, decorre do fato de que o plano não lhe foi imposto, de forma que ele teve liberdade de escolha e somente participou do plano porque aderiu aos seus termos. Nos termos dos Segundo, Terceiro e Quarto Planos, verifica-se que o beneficiário deverá assinar contrato de opção, aderindo, expressamente, aos seus termos e declarando-se ciente de todos os seus termos e condições, inclusive as restrições nele contidas, restando, assim, caracterizada a voluntariedade inerentes aos referidos Planos. Diferentemente dos salários, que decorrem da execução do contrato de trabalho, as stock options foram outorgadas apenas aos interessados que assinaram o contrato de opção de compra de ações. Portanto, a opção de compra de ações não foi outorgada aos beneficiários para remunerá-los ou retribuí-los por algum serviço prestado, mas sim como uma oportunidade de compartilhar o risco do negócio e, se alcançado o crescimento, partilhar dos resultados como acionistas. Observa-se, por todo o exposto até aqui, que, diferentemente do que fora arguido pela fiscalização e pela Delegacia de Julgamento, está presente no caso em tela a onerosidade, como resumido abaixo: Fl. 4025DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 48 Voluntariedade O titular deve, por livre e espontânea vontade, (i) em um primeiro momento assinar o Termo de Adesão ao Contrato de Opção; e (ii) em um segundo momento, exercer as opções. Prosseguindo na análise do caso concreto, tem-se que a onerosidade do contrato decorre do pagamento, pelo trabalhador, do preço de exercício estipulado. E essa onerosidade está diretamente atrelada ao elemento risco inerente a esse tipo de operação, já que, se não fosse oneroso, a entrega pelo empregador das ações ofertadas ao trabalhador poderia ser caracterizada como remuneração. No caso concreto, é incontroverso que os optantes do plano tiveram que pagar pelas ações que foram, assim, adquiridas, e não recebidas gratuitamente. Analisando o Segundo Plano de opção de ações da Recorrente, constata-se que, de fato, não se exige do beneficiário um pagamento inicial para que possa, após o prazo de carência, exercer o seu direito de compra das ações. A despeito disso, entendo que o fato de não ser exigido um valor para aquisição do direito futuro de exercício da opção de compra de ações, por si só, não retira deste o seu caráter oneroso, muito menos o risco atinente a esse tipo de contrato. Isso porque, embora não seja preciso fazer desembolso inicial para adquirir a opção, o exercício da opção de ações da Recorrente é inequivocamente oneroso, já que existe a obrigação de o beneficiário pagar o preço fixado para a aquisição das ações, sendo este preço, de acordo com o Item 8 do Segundo Plano, equivalente ao último pregão do ano que antecede a outorga, devendo ser corrigido monetariamente (onerosidade), a partir da data-base de sua determinação, por meio de índice de cálculo da inflação a ser definido pelo Conselho de Administração em cada Programa, o que demonstra a adoção de parâmetros de mercado e, portanto, a natureza mercantil do plano. Ainda no tocante ao Segundo Plano, uma vez cumprido o prazo de carência, o participante poderá, a seu exclusivo critério, exercer ou não as suas opções durante o prazo de exercício da opção fixado nos respectivos Contratos de Opção. Caso opte pelo exercício, o participante deverá comunicar formalmente a Recorrente acerca de sua intenção (voluntariedade), por meio da entrega do Termo de Exercício de Opção devidamente preenchido e assinado, bem como realizar o pagamento do preço de exercício (onerosidade), nos termos do Item 9, alínea “b”, do Segundo Plano. Há, portanto, nítida onerosidade no Segundo Plano de Opção de Compra de ações ofertado pela Recorrente, já que há uma efetiva aquisição de ações por meio do plano, e não uma outorga graciosa dos títulos, mesmo não sendo necessário fazer um desembolso inicial para obter o direito futuro de adquirir as ações. É preciso repetir: o fato de não ocorrer desembolso no momento da opção, de forma alguma elimina sua onerosidade. O caráter oneroso decorre justamente do pagamento do Fl. 4026DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 49 preço quando do exercício, preço este, previamente estipulado na opção. Portanto, presente a onerosidade, não há que se falar em natureza remuneratória das stock options. No caso do Terceiro e do Quarto Plano, o elemento da onerosidade se torna ainda mais evidente, na medida em que a condição para a outorga das opções é a aquisição de ações da Recorrente a preço de mercado, as quais não poderão ser alienadas durante todo o prazo de carência das opções. A afirmação trazida pela fiscalização no sentido de que a “exigência da contrapartida” (isto é, a aquisição das Ações Investidas) no Terceiro e no Quarto Plano teria como objetivo de “mascarar o caráter remuneratório” dos Planos, trata-se de mera ilação, de cunho altamente subjetivo, não podendo ser adotada como razões de decidir. Ao contrário do que afirma a fiscalização a condição onerosa imposta pela Recorrente tão somente reforça a natureza mercantil dos referidos planos. Tem-se, pois, que quando do exercício das opções, os participantes despenderam recursos próprios para a aquisição das ações. E, no tocante ao Terceiro e ao Quarto Plano, a outorga de opções também foi onerosa, eis que os participantes tinham que adquirir ações da Recorrente. Nota-se, portanto, que há um efetivo dispêndio financeiro por parte dos participantes para o exercício das opções, restando comprovado, de um lado, o caráter oneroso dos planos ora em análise e, de outro lado, a improcedência das alegações fiscais e da Delegacia de Julgamento, especialmente quando buscou mencionar o recebimento gratuito das stock options. Observa-se, por todo o exposto até aqui, que, diferentemente do que fora arguido pela fiscalização e pela Delegacia de Julgamento, está presente no caso em tela a onerosidade, como resumido abaixo: Onerosidade O titular deve sacrificar patrimônio próprio para exercer as opções mediante pagamento à vista do preço de exercício. Ainda, nos Terceiro e Quarto Plano, os participantes devem adquirir ações, a valor de mercado, para receber as outorgas de opções pela Recorrente. Em relação ao risco, trata-se de elemento ínsito aos planos de opções de compra de ações oferecidos pela Recorrente. O titular de uma opção de compra está sempre apostando na valorização do ativo objeto de suas opções no mercado à vista e certamente perderá caso essas venham a se desvalorizar. Em relação ao Segundo Plano, o exercício das opções está sujeito a prazos de carência, de modo que somente poderão ser exercidas a partir do término dos prazos indicados. Uma vez cumprido o prazo de carência, o participante poderá, a seu exclusivo critério, exercer ou não as suas opções durante o prazo de exercício da opção fixado nos respectivos Contratos de Opção. Fl. 4027DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 50 A mera obrigatoriedade da manutenção das condições necessárias para o exercício, ao aguardar o momento de exercício (período de vesting), apostando na valorização dos ativos, já representa um risco ao participante, inclusive na perda da oportunidade de outros negócios, de outras propostas de trabalho etc. Ou seja, o risco reside na oscilação do valor de mercado das ações, que, dependendo do patamar (o que não está ao alcance do controle tanto do empregado quanto do empregador) pode inviabilizar o exercício das opções. Dessa forma, o risco não está atrelado tão somente à margem do “benefício econômico” recebido pelo participante na aquisição da ação, no término do exercício da opção, mas também antes à própria viabilidade econômica de tal exercício, considerados os ganhos e custos decorrentes. A supressão do risco ocorreria se a empresa interferisse ativa e diretamente com o objetivo de garantir sempre que os participantes obtivessem ganho, o que não vislumbro no presente caso. Conforme pontuado pela Recorrente, no contexto do Segundo Plano, os valores previamente estabelecidos foram corrigidos por índice de inflação ao longo dos anos. Assim, a correção do preço de exercício denota o risco e a onerosidade atinente ao Segundo Plano, na medida em que, para que as opções sejam exercidas pelo participante no futuro, a valorização das ações deverá superar a correção monetária. Cumpre destacar também, a fim de reiterar o risco e a onerosidade do Segundo Plano, que no Contrato de Outorga de Opção de Compra de Ações e Outras Avenças do Programa 2011 (relativo ao Segundo Plano), há a previsão de que a parte que infringir suas obrigações contratuais deverá pagar à parte prejudicada, sem prejuízos das perdas e dos danos ou da execução específica das obrigações inadimplidas, uma multa cominatória, no valor equivalente a 10% do preço de exercício fixado, bem como todas e quaisquer despesas, judiciais ou extrajudiciais incorridas, veja-se: [...] 15. MULTA A parte que infringir suas obrigações contratuais deverá pagar à parte prejudicada, sem prejuízo das perdas e danos ou da execução específica das obrigações inadimplidas, uma multa cominatória não compensatória e irredutível, no valor equivalente a 10% (dez por cento) do preço de exercício da Opção fixado nos termos da cláusula 3 deste Contrato, bem como de todas e quaisquer despesas judiciais ou extrajudiciais em que a parte prejudicada incorrer, incluindo honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor devido, se e quando houver ajuizamento de qualquer ação judicial. No Segundo Plano, ainda que não haja a previsão do pagamento de qualquer tipo de “prêmio” ou “adiantamento” no momento da outorga das opções, o risco permanece presente, dado que se trata de escolha de investimento para a qual o participante do Plano se prepara, reserva recursos para exercer as opções, deixa de lado outros tipos de investimento que poderiam, em tese, garantir-lhe retorno financeiro mais certo ou imediato. Fl. 4028DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 51 Deste modo, se o investidor, ao final do seu investimento, termina com as mesmas posições que tinha inicialmente, a sua empreitada foi frustrada! Fato é que a aposta nas stock options configura-se como autêntico movimento de mercado, não estando relacionado em si com nenhum aspecto remuneratório. Assim, no tocante ao Segundo Plano, o “não ganhar” é um dano para o investidor, se considerarmos o custo de oportunidade que assumiu para a manutenção das condições do negócio. Se as opções “viraram pó”, certamente houve uma perda potencialmente financeira para o titular, evidenciada pelas oportunidades que pode ter deixado de aproveitar para manutenção das referidas condições. No caso do Terceiro e do Quarto Planos, o elemento do risco se torna ainda mais evidente, na medida em que a condição para a outorga das opções é a aquisição de ações da Recorrente a preço de mercado, as quais não poderão ser alienadas durante todo o prazo de carência das opções, o que demonstra o próprio patrimônio do beneficiário já passou a estar atrelado a fatores externos de mercado. Assim, em relação ao Terceiro e Quarto Planos, os beneficiários incorrem em risco desde o momento da outorga, tendo em vista que suas ações investidas se encontram bloqueadas durante todo o período de carência, sujeitando-se à volatilidade do mercado acionário. Dessa forma, no Terceiro e no Quarto Plano, na hipótese de as ações da Recorrente desvalorizarem à época do exercício das opções, os participantes não só terão a perda relativa às opções que lhes foram outorgadas, como também terão as perdas referentes às ações investidas, as quais permaneceram bloqueadas durante todo o período de vesting. Os riscos dos participantes são patentes, inerentes à natureza mercantil do negócio jurídico entabulado e se apresentam, basicamente, sob as seguintes vertentes: (a) risco de perder (desvalorização das ações), (b) risco de não ganhar (ausência de valorização das ações), (c) risco de ganhar menos do que o apostado no mercado de capitais (perda de expectativa), e (d) risco de perder outras oportunidades no mercado (recusa de novas propostas de trabalho no período de vesting e não realização de outras formas de investimento). Constata-se que a maior ou menor atividade de exercício dos planos outorgados depende, dentre outros fatores, do desempenho das ações da empresa na bolsa, o que corrobora com o entendimento de que os riscos inerentes ao negócio mercantil estão presentes. Ademais, não ficou demonstrado a existência de nenhuma garantia dada pela empresa, no sentido de mitigar tal risco caso, por exemplo, após exercer a opção, ocorra uma desvalorização da ação a ponto de trazer prejuízo financeiro ao adquirente. Não ficou também demonstrada a existência de nenhuma garantia no sentido de assegurar ganhos reais na hora da venda. Fl. 4029DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 52 A fiscalização se pautou na premissa segundo a qual o trabalhador tem o direito de não exercer a opção de aquisição de ações caso o preço de mercado esteja inferior ao da oferta, o que por si só já retiraria o risco que é inerente a esse tipo de negócio. Não é, contudo, a possibilidade de não exercício que retira da operação o risco que lhe é inerente. O risco se caracteriza essencialmente pelo pagamento do preço pelo beneficiário e pela possibilidade de perder o valor pago no mercado de ações. Ademais, se realmente a oferta de ações estivesse vinculada à remuneração, representando contraprestação pelo serviço realizado, seria obrigatório o exercício do direito de opção pelo trabalhador, o que, como visto, não se verifica no caso analisado. Constata-se da análise das características essenciais dos programas de opções de compra de ações em tela, que o beneficiário não tem nenhuma garantia de ganho na venda da totalidade das ações adquiridas, muito menos recebe as ações por gratuidade. Os beneficiários inevitavelmente estão sujeitos às oscilações de preço e que são inerentes ao mercado de ações. Observa-se, por todo o exposto até aqui, que, diferentemente do que fora arguido pela fiscalização e pela Delegacia de Julgamento, está presente no caso em tela o risco, como resumido abaixo: Risco O titular sacrifica tempo e esforço (e recursos financeiros, como é o caso do Terceiro e do Quarto Plano) para manter as condições que lhe garantam o exercício e pode nunca conseguir exercer as opções, dado o risco de mercado. Nesse cenário, fosse a opção contraprestação a serviços prestados, o titular teria perdido sua remuneração sem nunca ter auferido quaisquer ganhos (trabalhado “de graça”). A análise detalhada das características dos planos ofertados pela recorrente permite evidenciar a voluntariedade, onerosidade e risco envolvidos na adesão, bem como a ausência de garantia de obtenção de lucro, o que, a meu ver, corrobora a natureza mercantil das stock options. Não obstante a relação entre as partes se iniciarem por meio de um contrato de trabalho, as operações e seus ganhos e/ou perdas decorrentes dos planos de opções de ações da empresa não são regidas pelo contrato de trabalho, motivo pelo qual não há o que se falar incidência de contribuições sobre a folha de salários. O ganho na alienação das ações adquiridas nos programas oferecidos não tem relação direta com o desempenho do empregado no exercício de suas funções, sendo próprio da álea do contrato de stock options. Não constituir retribuição pelo trabalho afasta a incidência das contribuições sobre a folha de salários e rendimentos do trabalho, nos termos dos artigos 195, I, “a”, da Constituição Federal e 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Fl. 4030DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 53 Além disso, eventuais ganhos dos empregados com a alienação das ações adquiridas em programas de stock options não gozam da habitualidade caracterizadora de remuneração. Os ganhos com stock options são eventuais, pois a flutuação do mercado de capitais não garante lucro sempre ao término de um período de carência. A propósito, o rendimento não é oferecido e nem pago ou creditado pela empresa, mas sim pelo mercado acionário, em decorrência do aumento do valor do ativo “ação” em razão de fatores mercantis, inclusive de fatores macro e microeconômicos, que fogem completamente ao controle da companhia. Por fim, destaco que não vislumbrei nos presentes autos elementos contundentes de desvirtuamento do plano que afastem a natureza mercantil do negócio firmado pelos participantes. A propósito, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) apreciou o Tema 1.226, sob o rito dos recursos repetitivos, fixando a natureza mercantil da compra de ações por planos oferecidos pelas companhias a seus executivos (stock option plan) e definindo que o Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) só incide na revenda desses ativos, de modo que a essência do referido julgado irradia efeitos na resolução do presente caso: É ver a referida Tese Jurídica: Tema Repetitivo 1.226 - Tese Jurídica: a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente. b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital. Assim, resta constatado que não há comprovação na peça acusatória que fundamente as razões que levaram o Auditor Fiscal a concluir pela ocorrência de remuneração indireta a empregados e contribuintes individuais que ensejem a aplicação da norma de tributação previdenciária, razão pela qual afasto a exigência contida no lançamento. Em razão da improcedência integral do lançamento, restam prejudicadas as demais alegações trazidas pelo sujeito passivo em seu apelo recursal, notadamente sobre o momento do fato gerador e a base de cálculo eleita pela fiscalização, bem como restam prejudicadas as alegações trazidas pelos responsáveis solidários. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER dos Recursos Voluntários para rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, DAR-LHES PROVIMENTO, a fim de reconhecer a improcedência do lançamento. É como voto. Fl. 4031DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 54 (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite VOTO VENCEDOR Conselheira Miriam Denise Xavier, Redatora A discordância do relator é quanto ao mérito e se refere à análise do caso concreto e o caráter remuneratório atribuído ao plano de opção de compra de ações (Stock Options Plans – SOP) oferecido pela empresa autuada aos seus colaboradores. Considerações sobre os planos de opções de compra de ações. Em apertada síntese, as Stock Options – SO são consideradas derivativos (deriva de um ativo objetivo – a ação), títulos negociados no mercado de capitais, denominada SO mercantil, disponíveis ao público em geral, e refletem um contrato segundo o qual o que se vende (ofertado pelo lançador) é um direito – o direito de adquirir a ação de uma empresa a um valor pré- estabelecido (preço de exercício), após um período também pré-estabelecido (carência/vesting). De um lado, os interessados pagam um prêmio para adquirir a SO e apostam que após o período de carência, a ação valerá mais que o valor previamente estipulado – preço de exercício. Se a premissa se confirmar, o titular da SO exercerá seu direito e comprará a ação pelo preço previamente estipulado (preço de exercício) e auferirá evidente ganho. Por outro lado, pode acontecer que o preço de exercício esteja, após o período de carência, igual ou maior que o valor de mercado, situação em que o adquirente não terá interesse em exercer seu direito e perderá o valor pago pela SO para o lançador. Nota-se que há na espécie a existência de dois momentos de interesse: o primeiro relativo ao derivativo, no qual se paga o prêmio pela SO, e o segundo, no qual se adquire a ação por preço inferior ao de mercado, caso a premissa estabelecida (preço de exercício menor que o de mercado) se confirme. Normalmente o exercício deve acontecer ao término do período de carência (não há um prazo para aguardar o melhor momento para aquisição das ações). As SO também podem ser revendidas no mercado de capitais. No caso, o risco na operação é evidente – risco é um evento futuro, incerto e que independe da vontade das partes. E é o risco que confere a natureza mercantil à SO. Daí por diante, caso haja o exercício do direito e compra das ações, o novo detentor das ações pode vendê-las ou mantê-las em carteira, sujeitando-se a outro risco, o da oscilação do valor da ação. Este novo risco não pode ser confundido com o primeiro, relativo à SO. Fl. 4032DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 55 As employee stock Options – ESO. A Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações) dispõe: Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. [...] § 3º. O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle. A primeira diferença entre as SO mercantis e a ESO é que as primeiras são disponíveis ao público em geral, comercializadas em bolsa de valores ou mercado de balcão, como já visto acima, e as segundas são destinadas aos administradores, empregados ou prestadores de serviços das empresas (normalmente administradores e colaboradores de alto nível na estrutura da empresa, que ela pretende manter o vínculo). Os SOP buscam alinhar interesses da empresa e seus colaboradores, envolvidos no sucesso empresarial, e apresentam-se como forma de remunerar, fidelizar e motivar os trabalhadores. Trata-se de um ativo econômico dado ao colaborador em contraprestação pelo trabalho prestado, lastreado em ações da companhia. Nas ESO podem ser observados vários elementos que afastam o risco e, evidentemente, a natureza mercantil dos planos (situações já encontradas em outros casos apreciados no CARF):  As ESO, em regra, são oferecidas gratuitamente (não se paga o prêmio).  Normalmente, o preço de exercício é fixado em valores bem abaixo do valor no momento da outorga. Há planos que fixam o preço de exercício em um percentual do valor de mercado após a carência ou ainda, fixam em valores irrisórios, chegando a 1 centavo de real. Ou seja, necessariamente o preço de exercício será menor que o de mercado. O ganho para o colaborador é certo.  Os colaboradores não podem negociar suas SO no mercado de capitais. As SO se tornam títulos personalíssimos, perdendo a característica mercantil.  Normalmente o período de carência da ESO (anos) é bem mais longo que o da SO mercantil (em regra 30 dias e raramente ultrapassam 90 dias). Fl. 4033DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 56  Os colabores se obrigam a permanecer vinculados à empresa durante o período de carência (“algemas de ouro”) – relação direta com o contrato de trabalho.  Vencida a carência, o colaborador tem um prazo para exercer seu direito. Ele pode escolher o melhor momento de comprar as ações pelo preço de exercício, podendo aguardar a oscilação do mercado de capitais, caso acredite que o valor da ação vai aumentar.  Na hipótese de o preço de exercício, durante a carência, se tornar pouco atrativo, a empresa revê o plano, reduzindo-o e adequando-o para garantir o ganho para o colaborador. A combinação dos elementos citados, no todo ou em parte, conferem às ESO, quando do exercício e evidente aumento patrimonial para o colaborador, a natureza de remuneração paga em retribuição ao serviço prestado. Não se vislumbra o evento incerto e independente da vontade das partes – não há risco. Como se vê, tanto as stock options mercantis, ativos financeiros derivativos, negociados em bolsa de valores ou em mercado de balcão, e as chamadas employee stock options, oferecidas pelas empresas aos seus colaboradores, conferem ao titular o direito de compra futura de ações da companhia a um valor, a princípio, inferior ao de mercado. Contudo, o conteúdo intrínseco de uma e outra são completamente diferentes. A primeira possui evidente caráter mercantil, pois apresenta risco para ambas as partes envolvidas, já a segunda se apresenta como uma verdadeira ferramenta de política de remuneração utilizada pelas companhias, pois o risco não é mútuo, apenas uma das partes se beneficia – o empregado, administrador ou prestador de serviços. Nesse sentido, cita-se trechos das contrarrazões apresentadas pela PGFN: 25. Ao contrário do que acontece nas opções de compra mercantis, em que normalmente há por parte do lançador (que nunca é a própria companhia cujas ações são subjacentes à opção) uma aposta na queda no valor das ações, nos employee stock plans o que se busca e se espera é a valorização da empresa e de seu valor de mercado justamente por meio do incentivo remuneratório. 26. Num plano de outorga de opções de compra de ações, a empresa, por meio do incentivo remuneratório ali embutido, que só se implementará se houver a valorização das ações da companhia no mercado de capitais, estimula seus empregados a trabalharem e concentrarem seus esforços nessa contínua valorização. [...] 41. Diante do quanto exposto, não há sequer resquício de dúvida de que a oferta de stock options para executivos e empregados, na atualidade, é uma ferramenta mundialmente conhecida de estratégia de remuneração adotada pelas empresas para Fl. 4034DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 57 a atração e manutenção de profissionais de alto nível em seus quadros. O oferecimento de opções de compra de ações a trabalhadores compõe o sistema de remuneração variável das empresas, ao lado dos sistemas tradicionais. (grifo nosso) Análise dos planos oferecidos pela Localiza. Extrai-se do Termo de Verificação Fiscal – TVF cláusulas dos planos ofertados cujos exercícios se verificaram no período objeto da ação fiscal: PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES Anexo I (aprovado pela Assembleia Geral Extraordinária da Localiza Rent a Car S.A., realizada em 26/04/2006) [...] 6. DISTRIBUIÇÃO ENTRE BENEFICIÁRIOS A distribuição das Opções para Beneficiários será decidida pelo Comitê e a seu critério. O Comitê procederá à outorga após avaliar a quantidade de Opções que farão parte de cada Programa e o número de Beneficiários. A quantidade atribuída não será, necessariamente, igual para cada Beneficiário, nem por eqüidade ou equiparação, nem dividido e pro rata, sendo fixado caso a caso pelo Comitê, segundo seus critérios, respeitado o limite máximo definido por Programa. As Opções objeto do Plano de Opção serão outorgadas aos Beneficiários em caráter personalíssimo, não podendo ser penhoradas, cedidas ou transferidas a terceiros, mesmo que por sucessão, salvo na hipótese de morte expressamente prevista neste Plano de Opção. [...] 13. TÉRMINO DA RELAÇÃO DO EMPREGO E/OU DE MANDATO No caso de qualquer Beneficiário deixar de ser empregado ou administrador estatutário da Companhia ou de suas controladas, conforme o caso, por qualquer razão, exceto por morte, invalidez permanente ou justa causa, o Beneficiário terá o direito de exercer as Opções que já estiverem liberadas para exercício, [...] Restarão automaticamente extintas e terminadas, de pleno direito, independente de qualquer aviso, notificação ou indenização com a rescisão, extinção ou término do contrato de trabalho ou mandato como administrador, seja qual for a causa ou motivo da rescisão ou extinção, incluindo quando esta for imotivada e ocorrer por decisão unilateral da Companhia ou de suas controladas, conforme o caso, todas as Opções de Compra que tenham sido outorgadas e ainda não estejam liberadas para exercício. Fl. 4035DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 58 Em caso de Desligamento do Beneficiário por iniciativa da Companhia em razão de Justa Causa, conforme abaixo definida, todas as Opções que lhe tenham sido concedidas que já estiverem liberadas para exercício ou ainda não sejam exercíveis restarão automaticamente extintas e terminadas, de pleno direito, independentemente de aviso prévio, notificação ou indenização. [...] Terceiro Plano de Opção de Compra de Ações Anexo I (aprovado em Assembleia Geral Extraordinária da Localiza Rent a Car S/A, realizada em 25/04/2011) [...] 3. Vigência do Plano O Plano terá a vigência de 05 (cinco) anos, com outorgas anuais durante o período de 2012 a 2016. [...] 4.2. Investimento do Participante É condição para participar do Plano o investimento na compra de ações (RENT3) da Companhia, pelo Participante, utilizando uma parcela da participação nos resultados ou bônus anual recebido. Esta parcela deverá ser equivalente a 25% ou 50% do valor líquido recebido a título de participação nos resultados ou bônus anual (descontado imposto de renda retido na fonte) e incluindo as antecipações recebidas, para compra de ações ("Ações Investidas"). [...] 4.3. Condição para aquisição da Opção - carência para compra das ações O participante deve manter a relação de emprego ou mandato até a data em que as opções se tornam exercível. [...] 4.4. Data da Outorga Corresponde à data em que o elegível assinar um Termo de Adesão e o Contrato de Opção para aceitar a oferta, no qual declara conhecer as regras e riscos, e formaliza o aceite e interesse em participar do respectivo Programa. 5. Preço para Aquisição das Ações O Valor da Ação, a ser adquirida pelos Participantes em decorrência do exercício da Opção, será apurado com base no preço médio da cotação da RENT3, ponderado pelo volume negociado, no encerramento dos últimos 40 (quarenta) pregões na BM&FBOVESPA, anteriores ao pagamento da participação nos Fl. 4036DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 59 resultados ou bônus anuais. Este preço não estará sujeito a correções, atualizações ou juros, durante todo o período do Plano e de cada Programa. 6. Prazo de Carência das Opções As Opções outorgadas poderão ser exercidas em até 100% (cem por cento) após o terceiro ano, contados da data da outorga. 7. Prazo Máximo para Exercício das Opções O Participante de cada Programa terá o prazo máximo de 03 (três) anos, contados do término do prazo de carência, para exercer no todo ou em parte o direito de compra das Opções. 8. Condições de Pagamento das Opções/Ações O preço da Opção será pago integralmente à vista, na data do exercício do direito de compra, com recursos próprios do Participante. Excepcionalmente, caberá ao Conselho de Administração, a seu exclusivo critério, autorizar o financiamento da compra das ações, objeto deste Plano. 9. Desligamento Especial No caso de Desligamento Especial do Participante, todas as Opções outorgadas tornar-se-ão exercíveis antecipadamente, no prazo improrrogável de 36 (trinta e seis) meses ou até o término do prazo de exercício, o que ocorrer primeiro, no todo ou em parte, mediante pagamento à vista. Considera-se "Desligamento Especial", para os fins deste Plano, o encerramento da carreira do Participante na Companhia” por idade de 65 anos. [...] 10.3. Desligamento por Justa Causa do Participante Em caso de desligamento por Justa Causa do Participante, conforme hipóteses previstas na Consolidação das Leis do Trabalho ("CLT") todas as Opções que lhe tenham sido concedidas, mesmo aquelas liberadas para exercício, não poderão em hipótese alguma ser exercidas e restarão automaticamente extintas e terminadas, de pleno direito, independentemente de aviso prévio, notificação ou indenização. [...] QUARTO PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES DA LOCALIZA RENT A CAR S.A. (aprovado em Assembleia Geral Extraordinária da Companhia, realizada em 12 de julho de 2017) [...] 4. Investimento, Lock-up e Outorga de Opções Fl. 4037DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 60 4.1. É condição para participar de cada Programa o prévio investimento em ações ordinárias (B3: RENT3) de emissão da Companhia, pelo Participante, utilizando percentual da remuneração anual (em caso de administrador não celetista) ou participação anual nos resultados (demais Participantes) recebida na competência do ano anterior à adesão ao Programa ("Ações Investidas"), conforme abaixo descrito: a. Administradores Não Celetistas: 10% ou 15% do valor líquido (descontado Imposto de Renda na fonte) recebido a título de remuneração anual, no ano anterior; e b. Demais participantes: 15% ou 25% do valor líquido (descontado Imposto de Renda na fonte) recebido a título de participação anual nos resultados no ano anterior. (grifo nosso) Da análise dos planos citados (2º, 3º e 4º), conclui-se: São comuns aos planos: o objetivo de reter “talentos” na empresa – Diretores Estatutários e os Diretores não Estatutários e os colaboradores da Alta Gerência –, a outorga das opções foi oferecida gratuitamente, elas não podem ser comercializadas no mercado de capitais, os títulos são personalíssimos, exige-se a permanência e vinculação com a empresa, há prazo para o exercício e na hipótese de rompimento do vínculo, perde-se o direito às opções ainda não liberadas para exercício. E ainda, na hipótese de justa causa, perde-se o direito inclusive às opções já liberadas para exercício (evidente relação com o contrato de trabalho). Como se vê, ausentes os elementos essenciais de onerosidade e risco, que confeririam às SO da Localiza o caráter mercantil. Em um contrato mercantil o risco existe para as duas partes. E isso não se verifica no presente caso. O máximo que poderia acontecer é o beneficiário não exercer o direito a ele ofertado sem custo, hipótese remota, pois normalmente o preço de exercício é sempre atrativo. Na oferta das ESO, a companhia se compromete a deixar de ganhar com a venda das suas ações no mercado de capitais e a vendê-las a um valor inferior aos seus colaboradores. Os colaboradores nada perdem, no máximo, deixam de ganhar. E qual o motivo? Manter os colaboradores vinculados à empresa ofertante, com evidente desestímulo ao abandono do posto, ou seja, estrita vinculação ao contrato de trabalho ou de prestação de serviços, o que confere ao ganho auferido a natureza de remuneração. Na avaliação do relator, o que daria natureza mercantil às SO, seriam os elementos abaixo descritos e comentados: Fl. 4038DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 61 Relator Redatora designada Voluntariedade – porque o colaborador assina o termo de opção. Não há motivos para não assinar, o colaborador não tem nada a perder com a aceitação da oferta. Onerosidade – porque o colaborador deveria desembolsar o preço de exercício. Aqui, como já explicado acima, confunde-se o risco do SOP com o posterior à aquisição da ação. Incontestável que a oferta do SOP foi a título gratuito e não havia impedimento para o beneficiário exercer seu direito, evidentemente por ser melhor, e imediatamente já vender as ações, auferindo o resultado positivo. Risco – pela manutenção do tempo e esforço financeiro que garantam ao colaborador o direito. Mais uma vez, não há perda para o colaborador. Caso ele não queira se manter vinculado aos requisitos do ESO, ele pode abandonar o plano, vender suas ações e, inclusive, se desvincular da empresa, se entender mais vantajoso. No 3º plano, o colaborador deve adquirir ações da empresa para participar do ESO (“Ações investidas”). Entretanto, tal aquisição se dá com valores disponibilizados pela própria empresa – parcela da participação nos resultados ou bônus anual recebido. Nem mesmo essa cláusula confere onerosidade ao plano, pois além de adquirir as ações com valores recebidos da empresa como participação nos resultados ou bônus, que extrapolam a regular remuneração, é faculdade do colaborador não aceitar a oferta. Evidentemente ele só aceitaria se fosse vantajosa. E ainda, ele era livre para vender as ações quando quisesse, perdendo apenas o direito às SO (possibilidade da aquisição futura de novas ações da empresa). Acrescente-se que nesse plano havia a previsão de o Conselho de Administração autorizar o financiamento da compra das ações. Mais um facilitador para proporcionar a adesão do colaborador ao ESO. E ainda, dos contratos de outorga de opção de compra de ações e outras avenças do Programa de 2011 (3º plano), havia a possibilidade de que o beneficiário optasse por vender imediatamente as ações adquiridas, caso em que o pagamento do preço de exercício podia ser feito mediante emissão de nota promissória com vencimento após a liquidação financeira da transação. Nessa hipótese, sequer haveria desembolso por parte do colaborador com a compra das ações. Fl. 4039DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 62 No 4º plano, assim como no terceiro, exige-se prévio investimento em ações da companhia. O colaborador poderia já possuir as ações ou adquiri-las no mercado. Somente o administrador não celetista deveria destinar um percentual da sua remuneração do ano anterior na aquisição das ações. Os demais participantes deveriam adquirir, como no 3º plano, com valor recebido como participação nos resultados. Como já dito acima, se a oferta não fosse atrativa, bastava o administrador ou empregado recusá-la e manter seus rendimentos (remuneração ou participação nos resultados), além da sua liberdade. Caso o colaborador desacreditasse dos bons resultados da companhia, ele poderia vender suas ações. E com isso, não perderia nada, apenas não mais poderia adquirir, no futuro, ações da companhia por um possível preço mais atrativo que o de mercado. Cabe lembrar que os beneficiários elegíveis aos planos são apenas diretores e colaboradores de alto escalão, que conhecem a empresa e sua presença no mercado de capitais melhor que os investidores que adquirem ações em bolsa. Vê-se que a empresa oferece os SOP e caso haja o exercício, quem perde financeiramente é só a empresa. O participante somente deixaria de eventualmente ganhar caso não aderisse ao plano ou vendesse as “ações investidas”. Acrescente-se que após o exercício, eventual ganho por parte do beneficiário na revenda das ações adquiridas no mercado dará origem a outro evento jurídico-tributário, mas que em que nada interfere no fato prévio de que a companhia remunerou seus diretores e colaboradores por meio das stock Options. O risco de flutuação no valor das ações após o exercício não interfere no caráter remuneratório das Stock Options, dado que a vantagem oferecida reside no preço de oportunidade, ou seja, na compra com deságio. Conclusão. Com base na CRF/88, art. 195, I, ‘a’, e art. 201, § 11, a Lei 8.212/91 determina: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (grifo nosso) Fl. 4040DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 63 [...] III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; [...] Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (grifo nosso) [...] III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; Diversas formas de pagamento de uma companhia a seus empregadores, diretores, prestadores de serviço podem ser observadas. Necessariamente, não é o fato de estar previstas na lei das sociedades anônimas, tampouco o fato de estar ou não listada no § 9º do art. 28 da Lei nº. 8.212/91, que definem a natureza de um pagamento como sendo de origem remuneratória, ou simplesmente decorrente de um contrato de natureza mercantil. O que deve ser observado são as características intrínsecas do "pagamento", em especial quando como, no presente caso, não estão previstos seja na legislação tributária, seja na trabalhista. Assim, para a análise do caso específico, deve-se interpretar se os rendimentos auferidos pelos beneficiários dos planos, qual seja, a diferença entre o valor das ações pago pelo beneficiário no exercício das opções e o seu valor de mercado no mesmo momento, enquadra-se no conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição previdenciária ou se, simplesmente, decorrem de relação mercantil firmada entre as partes (companhia e beneficiários). Após a análise dos planos oferecidos pela Localiza, conclui-se que eles não podem ser equiparados às opções de compra de ações negociáveis em mercado de capitais, que são objetos comerciais onerosos (adquiridos mediante pagamento de prêmio) e impessoais (isto é, ofertados, em condições de igualdade, a todos os interessados, segundo as regras mercadológicas), uma vez que, ao contrário destas, foram destinados aos participantes em Fl. 4041DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 64 condições personalíssimas, pelo trabalho por eles realizados, adquirindo, assim que exercida, essência remuneratória. Quanto à recentemente decisão do STJ, que apreciou o Tema 1.226, sob o rito dos recursos repetitivos, além da falta do trânsito em julgado, na decisão de afetação ProAfR no Recurso Especial nº 2069644 – SP, consta expressamente que: Observo ainda que, em atenção ao pedido formulado na ação originária, a tese a ser firmada pelo STJ deve restringir-se ao imposto de renda pessoa física, não havendo suporte fático-jurídico na espécie para se debater a incidência da contribuição previdenciária sobre tais valores. Momento do fato gerador e base de cálculo. Quanto ao fato gerador, aperfeiçoa-se no momento no qual há o exercício do direito de compra das ações, pois configurada a remuneração sob a forma de utilidade, a partir do qual o beneficiário pode fruir as vantagens advindas da aquisição do ativo financeiro. Até então, não há qualquer vantagem econômica ao beneficiário das opções, dadas as restrições contratuais existentes. O fato gerador não ocorre com a simples outorga da opção de compra, já que foi a título gratuito. E, nesse momento, ainda não existia qualquer ganho para os participantes. Dessa maneira, correto o procedimento fiscal que considerou a data de ocorrência do fato gerador aquela em que a opção foi efetivamente exercida, quando ocorreu o benefício remuneratório aos participantes e aumento do seu patrimônio. A base de cálculo é a diferença entre o preço de mercado das ações adquiridas na data do exercício e o valor efetivamente pago (preço de exercício), riqueza que representa vantagem econômica oriunda da aquisição do ativo imobiliário. Ou seja, a base de cálculo é equivalente ao montante que o beneficiário deixou de desembolsar caso tivesse adquirido o mesmo ativo, na mesma quantidade, no mercado de valores mobiliários, na condição de terceiro, sem vínculo com a empresa. Nesse sentido, cite-se os acórdãos CARF 2401-003.044, 2302-003.536, 2401- 004.467, 2402-004.480, 2401-004.861, 2401-003.891 e 2301-004.973. Responsabilidade solidária. A Fiscalização no Termo de Verificação sustentou a existência no caso do “interesse comum” previsto no inciso I do art. 124 do CTN, mas especialmente a situação do inciso II, em face da determinação legal instituindo a responsabilidade solidária quando configurada a existência de grupo econômico. Sobre a responsabilidade solidária, o CTN determina que: Art. 124. São solidariamente obrigadas: Fl. 4042DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 65 I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. (grifo nosso) Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. A responsabilidade solidária pelas obrigações perante a previdência social está prevista na Lei 8.212/91, art. 30, IX, que dispõe: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...] IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; Sobre os "grupos econômicos", têm-se os constituídos formalmente (de acordo com a Lei 6.404/76) e os denominados "grupos econômicos de fato", que podem ser regulares ou irregulares. A Lei 6.404/76, denominada "Lei das Sociedades Anônimas", cuida do "grupo econômico" (que denomina "grupo de sociedade"), legalmente constituído, limitando-se a estabelecer as normas aplicáveis nos casos em que uma sociedade controladora e suas controladas deliberada e formalmente constituem um grupo, que se sujeita, portanto, às devidas exigências legais, inclusive registro público. Além dos grupos econômicos formalmente constituídos, são frequentemente encontrados os "grupos de empresas" com direção, controle ou administração exercida direta ou indiretamente pelo mesmo grupo de pessoas. Esses "grupos de empresas" são os denominados grupos econômicos de fato, que podem ser regulares ou irregulares. Os grupos econômicos de fato regulares são aqueles que, apesar de não serem dotados de formalização legal, não realizam práticas dissuasivas irregulares, ao serem constituídos. Os grupos econômicos de fato e irregulares também não são dotados de formalização legal, mas apresentam irregularidades ou mesmo ilegalidades na sua constituição, com o objetivo, dentro outros, de se eximir ilegalmente do pagamento de tributos ou de suprimir os meios legais de cobrança. No presente caso, consta no relatório fiscal, que foi lavrado Termo de Sujeição Passiva Solidária em nome de seis empresas, com fulcro no CTN, art. 124, I e II, c/c a Lei 8.212/91, art. 30, IX, sendo verificado a existência de grupo econômico de direito. Fl. 4043DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 66 Mesmo que a fiscalização tenha apresentado elementos para demonstrar o interesse comum, isso não era necessário, pois uma vez caracterizado o grupo econômico, não há necessidade de comprovar o interesse comum, nos termos do CTN, art. 124, I. Sobre a questão, assim consta na Instrução Normativa RFB nº 971/2009, vigente à época dos fatos geradores e do lançamento: Art. 152. São responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciária principal: I - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, entre si, conforme disposto no inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991; [...] § 5ºA solidariedade estabelecida no caput, relativamente aos incisos I, II e III, aplica-se também à multa decorrente do descumprimento das obrigações acessórias, que se convertem em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...] Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Art. 495. Quando do lançamento de crédito previdenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico, as demais empresas do grupo, responsáveis solidárias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na forma do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, serão cientificadas da ocorrência. Como a legislação previdenciária/tributária (Lei 8.212/1991, art. 30, IX; e IN RFB n° 971, de 2009, art. 494) adota o mesmo conceito de grupo econômico da legislação trabalhista (Lei n° 5.889, de 1973, art. 3°, §2°; e CLT, art. 2°, §2°) e a relação jurídica de emprego é a relação jurídica subjacente ao fato gerador das contribuições da empresa e do segurado empregado, a mera existência de grupo econômico trabalhista significa haver dívida trabalhista comum perante o credor trabalhista (relação externa de solidariedade) e revela a presença de interesse jurídico e não o mero interesse econômico, sendo inequívoca a vinculação dos solidários trabalhistas ao fato gerador, uma vez que se situam dentro do domínio do pagar, dever ou creditar remuneração. Conforme previsto na CLT: Art. 2º [...] § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua Fl. 4044DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.043 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13136.720375/2021-39 67 autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (grifo nosso) Acrescente-se que o CARF, em reunião do Pleno da 2ª Turma da CSRF, realizada em 26/9/2024, aprovou o enunciado da Súmula CARF nº 210: Aprovada pelo Pleno da 2ª Turma da CSRF em sessão de 26/09/2024 – vigência em 04/10/2024 As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. Acórdãos Precedentes: 9202-007.682; 9202-010.131; 9202-010.178. Assim, mantém-se a atribuição da responsabilidade solidária. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento aos recursos voluntários. Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier Fl. 4045DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 13676.000022/2003-20
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: A competência para julgar litígios concernentes ao PIS é do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes. DECLINADA A COMPETÊNCIA.
Numero da decisão: 302-37.254
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher a preliminar para declinar da competência do julgamento do recurso em favor do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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Recorrida : DRJ/BELO HORIZONTE/MG A competência para julgar litígios concernentes ao PIS é do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes. DECLINADA A COMPETÊNCIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 110 ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher a preliminar para declinar da competência do julgamento do recurso em favor do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. JUDITH D ARAL MARCONDES ARM7DO Presidente • / PAULO AFFONSECA DE 131),RR. S FARIA JÚNIOR Relator • Formalizado em: 2 2 FEV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Luis Antonio Flora, Corintho Oliveira Machado, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Paulo Roberto Cucco Antunes e Davi Machado Evangelista (Suplente). Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. une Processo n° : 13676.000022/2003-20 Acórdão n° : 302-37.254 RELATÓRIO O pedido de restituição/compensação do Finsocial, pela Declaração de Compensação protocolada pela interessada em 14/02/2003, por pagamento indevido, foi improvido pelo Acórdão 4.379, datado de 15/09/2003, da 1' Turma da DRJ/BELO HORIZONTE/MG, de fls. 84 a 88, que leio em Sessão, com a seguinte Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/01/1990 a 30/11/1991 Ementa: RESTITUIÇÃO COMPENSAÇÃO DE FINSOCIAL. No caso de título judicial em fase de execução é cabível a restituição/compensação de tributos se o contribuinte comprovar • junto à Secretaria da Receita Federal a desistência, perante o Poder Judiciário, da execução do titulo judicial. AÇÃO JUDICIAL – COISA JULGADA A sentença definitiva em ação judicial produz efeitos nos estritos termos em que foi passada. Solicitação Deferida em Parte. A contribuinte acima identificada requereu em 14/02/2003 por meio de Declaração de Compensação, junto à DRF em Divinópolis/MG, a homologação da compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, com débitos de Cotins (R$263,19) e de PIS (R$57,02) totalizando R$ 320,21, informando tratar-se de crédito decorrente de decisão judicial (processo 96.0010401-8), conforme fls. 01 (apenas o débito relativo à Cofins foi objeto do pleito e decisão judicial – vide fls. 14, 18). A DRF Divinópolis/MG analisou a solicitação (Despacho Decisório de fls. 33) concluindo pela não homologação da compensação, de um lado pelo fato de a compensação ter-se desviado do objeto da autorização judicial, por compensar • débito diferente do permitido, e de outro pelo argumento de que "a compensação efetuada nos limites da decisão judicial não carece de comunicado ao fisco...". Tomando ciência da decisão em 02/05/2003 (fls. 35), a interessada apresenta em 03/06/2003, a manifestação de inconformidade a fls. 36/46, por intermédio de seu representante nomeado pelo documento de fls. 47, com as alegações abaixo sintetizadas: • A requerente propôs ação de repetição de indébito tributário (processo 96.0010401-8) objetivando a restituição, por meio de compensação, de que foi recolhido indevidamente a título de Finsocial acima da alíquota de 0.5%, tendo a decisão, que reconheceu o direito de compensação com as parcelas vincendas da Cofins, transitado em julgado em 11/11/2002. • No dia 17/02/2003 a empresa renunciou, formalmente, ao seu direito de promover a execução judicial, conforme documento de fls. 79. 2 1/(1 " Processo n° : 13676.00002212003-20 Acórdão n° : 302-37.254 • Inexiste lei vedando a compensação de créditos do contribuinte, com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições federais. A IN/SRF 210, de 30/09/2002, extrapola os limites da lei ordinária, e em seu art. 37, parágrafo 4°, estipula que a compensação de créditos reconhecidos por decisão judicial, transitada em julgado, com débitos do sujeito passivo, relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF, dar-se-á na forma nela disposta, caso a decisão judicial não disponha sobre a compensação dos créditos do sujeito passivo. Tal determinação caracteriza ofensa ao direito de propriedade e ao direito de compensação estabelecido pelo art. 66 da Lei 8.383/91. • Aduz que a Lei 10.637, de 30/12/2002, originada da conversão da Medida Provisória 66 de 29/08/2002, em seu art. 49, dispõe que o contribuinte poderá utilizar seu crédito na compensação de qualquer tributo ou contribuição administrados pela SRF. Frisa que a IN 210 é de 30/09/02 e a Lei 10.637 é de 30/12/02, enquanto seu pedido foi formulado em fevereiro/2003. • Intimado dessa decisão em 15/10/2003, protocolou Recurso Voluntário em 14/11/2003, tempestivamente portanto (fls. 91 a 101), que leio em Sessão, contestando a mesma, que atendeu parcialmente ao apelo, concordando com a compensação apenas dos débitos vincendos da Cofins, e não os do PIS. Entendeu a DRJ que, tendo o Poder Judiciário autorizado apenas a compensação com os débitos da Cotins, não poderia ela decidir diferentemente do decisum judicial, por não ter poderes para tanto. Afirma a Recorrente que a decisão do TRF da 1* Região havia transitado em julgado em 11/11/2002 e que em 30/12/2002 foi publicada no DOU a Lei 10.637 a qual, em seu art. 49, deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430 de 27/12/1996, não mais exigindo que os créditos concedidos judicialmente poderiam ser compensados com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela SRF, inexistindo, pois nesse caso, a restrição de que em havendo menção de quais, na decisão judicial, tributos ou contribuições poderiam ser compensados, somente esses poderiam ser objeto dessa forma de extinção de crédito tributário. Face a essa nova redação do art. 74 da Lei 9.430, dada a partir de 30/12/2002 e tendo uma decisão judicial favorável transitada em julgado, promoveu a compensação pretendida em 14/02/2003. Pede, assim, sejam homologadas todas as compensações pleiteadas. Esse processo foi encaminhado a este Relator conforme documento de fls. 104, nada mais havendo nestes Autos a respeito do litígio. É o relatório. 3 Processo n° : 13676.000022/2003-20 Acórdão n° : 302-37.254 VOTO Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Relator Está evidenciado que o litígio em questão refere-se a liquidação de débitos de PIS com utilização de direito creditório já obtido, junto ao Poder Judiciário, decorrente de pagamentos a maior efetuados a título de FINSOCIAL. A competência para julgar feitos relativos a essa contribuição é do E. Segundo Conselho de Contribuintes, em favor do qual se declina a atribuição para apreciação deste Recurso, conforme estatui o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2005 t. PAULO AFFONSECA DE BARR S FARIA JÚNIOR -Relator o • — Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13830.001769/2003-75
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Ementa: COFINS. NULIDADE. MPF. O MPF é mero instrumento de controle gerencial interno da SRF, não influindo na legitimidade do lançamento, ainda mais quando, expressamente determina que sejam efetuadas as verificações obrigatórias dos tributos e contribuições administradas pela SRF pelo período dos últimos 05 anos e no período de execução do referido mandado de procedimento, situação esta que alberga exatamente a contribuição lançada. ANÁLISE DE PROVA. A decisão recorrida que não se manifestou sobre prova trazida aos autos na fase recursal não há de ser nula. PERÍCIA. DILIGÊNCIA. Poderá a autoridade julgadora denegar pedido de diligência ou perícia quando entendê-las desnecessária ou julgamento do mérito, sem que isto implique em nulidade por cerceamento de direito de defesa. PERÍCIA. Não cabe realização de perícia quando todos os documentos constantes dos autos são suficientes para solução do litígio, ainda mais quando o objetivo da perícia é comprovar equívoco cometido pela empresa na sua escrita contábil fiscal, sem que esta tenha trazido provas destes equívocos. DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo à Cofins é de dez anos. PROVAS. Dissociadas de provas materiais que as sustentem as alegações da contribuinte não podem ser consideradas no julgamento. Cabe à contribuinte o ônus da prova cujo objetivo é a desconstituição de seus registros contábeis fiscais. As DCTFs retificadoras, apresentadas após lavratura do auto de infração, não se prestam a esta finalidade. REGISTROS CONTÁBEIS FISCAIS. BASE DE CÁLCULO. Os registros contábeis fiscais da empresa são meios corretos para que a fiscalização apure a base de cálculo de tributo. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. FRETE PARA EMPRESAS COMERCIAIS EXPORTADORAS. As receitas advindas de serviço de frete prestados a empresas comerciais exportadoras, não isentos da Cofins, compõem a base de cálculo da contribuição. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.875
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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ementa_s : COFINS. NULIDADE. MPF. O MPF é mero instrumento de controle gerencial interno da SRF, não influindo na legitimidade do lançamento, ainda mais quando, expressamente determina que sejam efetuadas as verificações obrigatórias dos tributos e contribuições administradas pela SRF pelo período dos últimos 05 anos e no período de execução do referido mandado de procedimento, situação esta que alberga exatamente a contribuição lançada. ANÁLISE DE PROVA. A decisão recorrida que não se manifestou sobre prova trazida aos autos na fase recursal não há de ser nula. PERÍCIA. DILIGÊNCIA. Poderá a autoridade julgadora denegar pedido de diligência ou perícia quando entendê-las desnecessária ou julgamento do mérito, sem que isto implique em nulidade por cerceamento de direito de defesa. PERÍCIA. Não cabe realização de perícia quando todos os documentos constantes dos autos são suficientes para solução do litígio, ainda mais quando o objetivo da perícia é comprovar equívoco cometido pela empresa na sua escrita contábil fiscal, sem que esta tenha trazido provas destes equívocos. DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo à Cofins é de dez anos. PROVAS. Dissociadas de provas materiais que as sustentem as alegações da contribuinte não podem ser consideradas no julgamento. Cabe à contribuinte o ônus da prova cujo objetivo é a desconstituição de seus registros contábeis fiscais. As DCTFs retificadoras, apresentadas após lavratura do auto de infração, não se prestam a esta finalidade. REGISTROS CONTÁBEIS FISCAIS. BASE DE CÁLCULO. Os registros contábeis fiscais da empresa são meios corretos para que a fiscalização apure a base de cálculo de tributo. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. FRETE PARA EMPRESAS COMERCIAIS EXPORTADORAS. As receitas advindas de serviço de frete prestados a empresas comerciais exportadoras, não isentos da Cofins, compõem a base de cálculo da contribuição. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso negado.

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Acórdão n° : 204-01.875 Recorrente : ACM TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP COFINS. NULIDADE. MPF. O MPF é mero instrumento de controle gerencial interno da SRF, não influindo na legitimidade do lançamento, ainda mais quando, expressamente determina que sejam efetuadas as verificações obrigatórias dos tributos e contribuições administradas pela SRF pelo período dos últimos 05 anos e no período de execução do referido mandado de procedimento, situação • esta que alberga exatamente a contribuição lançada. 5 rxn ANÁLISE DE PROVA. A decisão recorrida que não se manifestou sobre • CO - te — —J prova trazida aos autos na fase recursal não há de ser nula. z z • PERÍCIA. DILIGÊNCIA. Poderá a autoridade julgadora denegar pedido de R .ce diligência ou perícia quando entendê-las desnecessária ou julgamento do O g.'r) g5,, o-E O o rn mérito, sem que isto implique em nulidade por cerceamento de direito de R kb defesa. tu O L .1( PERÍCIA. Não cabe realização de perícia quando todos os documentos - o C4 N. constantes dos autos são suficientes para solução do litígio, ainda mais quando o t)z o objetivo da perícia é comprovar equívoco cometido pela empresa na suao escrita contábil fiscal, sem que esta tenha trazido provas destes equívocos.o tái crà DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário ta. ER. relativo à Cofins é de dez anos.' 2 co PROVAS. Dissociadas de provas materiais que as sustentem as alegações da contribuinte não podem ser consideradas no julgamento. Cabe à contribuinte o ônus da prova cujo objetii o é a desconstituição .de seus registros contábeis fiscais. As DCTFs retificadoras, apresentadas após lavratura do auto de infração, não se prestam a esta finalidade. REGISTROS CONTÁBEIS FISCAIS. BASE DE CÁLCULO. Os . registros contábeis fiscais da empresa são meios corretos para que a fiscalização apure a base de cálculo de tributo. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. FRETE PARA EMPRESAS COMERCIAIS EXPORTADORAS. As receitas advindas de serviço de frete prestados a empresas comerciais .exportadoras, não isentos da Cofins, compõem a base de cálculo da contribuição. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ACM TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA. f eki . • • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2 CC-MFMirátério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, Cs----, - Processo n2 : 13830.001769/2003-75 fic-7 Recurso n2 : 135.190 Necy Batista dos Reis Mal Siape 91806 Acórdãon° : 204-01.875 ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2006. Henrique Pinheiro Torres Presidente Nayra agtõs Manatta Rela ra • • Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Júlio César Alves Ramos e Rodrigo Bernardes de Carvalho. Ausentes os Conselheiros Leonardo Siade Manzan e Mauro Wasilewski (Suplente). II • . . 22 CC-MF Ministério da Fazenda MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, JÁ / O 3 Processo n2 : 13830.001769/2003-75 Recurso n2 : 135.190 Necy I3atista dos Reis Acórdão n° : 204-01.875 Mut Siupe 918(J6 Recorrente : ACM TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração objetivando a exigência da Cofins relativa aos períodos de apuração de maio a dezembro/98; janeiro/99 a setembro/2003 em virtude de insuficiência de recolhimento da contribuição. As bases de cálculo foram obtidas com base no Livro Registro de Saídas, fls. 67 a 153. A contribuinte não havia apresentado as DCTFs referente a tais períodos, tendo sido intimada a apresentá-las pela fiscalização. Inconformada a contribuinte apresenta impugnação alegando em sua defesa: 1. nulidade do auto de infração: a) MPF não contém os requisitos estabelecidos pela Portaria SRF n° 3007/2001, art. 70, pois que o tributo informado era o IRPJ e não a Cofins, e também por não constar o prazo para realização da fiscalização e suas prorrogações; b) não houve descrição pormenorizada do procedimento adotado pelo fisco, bem como a discriminação dos documentos analisados o que constitui cerceamento de direito de defesa; 2. decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir os créditos relativos aos períodos de apuração de maio a dezembro/98 por já haver transcorrido mais de cindo anos da ocorrência do fato gerador; 3. caso existam lapsos na sua contabilização tal fato decorre de ter sido terceirizada e os valores lançados não correspondem à realidade fática; • 4. requer realização de perícia para que se apure a correta base de cálculo da contribuição; 5. a maioria de sua receitas advém de fretes realizados para empresas comerciais exportadoras e em razão disto estão isentas da Cofins nos termos da Medida Provisória n°2158-35, de 2001; e 6. ilegalidade da utilização da taxa Selic como juros de mora. A DRJ em Ribeirão Preto - SP manifestou-se no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade, indeferir a perícia solicitada, afastar a decadência e julgar procedente o lançamento. Inconformada a contribuinte apresentou recurso voluntário alegando: 1. nulidade do auto de infração sob alegação de que o MPF não indicou a Cofins como tributo a ser fiscalizado, não discriminou o prazo para execução da fiscalização, nem recebeu as prorrogações da fiscalização, se houveram; 2. decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir os créditos relativos aos períodos de apuração de maio a dezembro/98 ' por já haver transcorrido mais de cinco anos da ocorrência do fato gerador: ./(7 Ministério da Fazenda - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL CC-MF Fl. • Segundo Conselho de Contribuintes B rasília, . 4JJfJ1 9 Processo n2 : 13830.001769/2003-75 Oci N ecy Batista dos ReisRecurso n2 : 135.190 Mat. Siape 9 1 806 Acórdão n° : 204-01.875 3. a decisão recorrida desconsiderou documentos trazidos pela contribuinte objetivando provar a incorreção das bases de cálculo apontadas pelo Fisco; 4. os valores lançados em sua contabilidade, nos quais se apoiou a fiscalização para efetuar o lançamento, estavam incorretos em razão de ter sido efetuado por profissional terceirizado, entretanto toda a sua escrita contábil fiscal foi refeita de forma a demonstrar a incorreção dos valores levantados pelo Fisco; 5. apresenta grande volume de documentação objetivando demonstrar as incorreções, dentre as quais merece destaque os demonstrativos de apuração da Cofins, as guias DARF's e conhecimento de transporte destinados a comerciais exportadoras. Tais documentos sequer foram analisados pela decisão recorrida que também denegou a realização da perícia solicitada apesar de todos os fatos narrados pela recorrente; 6. estes fatos representam cerceamento de direito de defesa e são motivos de nulidade da decisão recorrida; 7. apresentou DCTF retificadoras que foram recebidas pela SRF; 8. requer realização de perícia para que se apure a correta base de cálculo da contribuição; 9. a maioria de sua receitas advém de fretes realizados para empresas comerciais exportadoras e em razão disto estão isentas da Cofins nos termos da Medida Provisória n° 2158-35, de 2001; e 10. ilegalidade da utilização da taxa Selic como juros de mora. Foi efetuado arrolamento de bens segundo informação de fl. 808. É o relatório. 4 • Ministério da Fazenda MF - SEGUNDO CON SELHO DE CONTRIBU/NTES V•- CC-MF Brasília, O Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Processo n2 : 13830.001769/2003-75 Recurso nQ : 135.190 Necy Batista ctelfReis Acórdão n° : 204-01.875 Mat. Siupe 91806 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA Primeiramente ressalte-se que o recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis, merecendo ser apreciado. Em preliminar a recorrente alega a nulidade do Auto de Infração sob alegação de que o MPF não indicou a Cofins como tributo a ser fiscalizado, não discriminou o prazo para execução da fiscalização, nem recebeu as prorrogações da fiscalização, se houveram. No que tange ao MPF é de se observar que este tem apenas a função de controle interno da SRF, não atingindo, em absoluto a competência privativa do auditor fiscal que, inclusive, tem obrigação funcional de, em verificando infração à legislação tributária, efetuar o lançamento correspondente a tal infração ou, no caso de ser incompetente para formalizar a exigência, comunicar o fato, em representação circunstanciada, a seu chefe imediato, que, por sua vez, adotará as providências necessárias para formalizar a exigência. • Ademais disto, como bem frisou a decisão recorrida, do MPF originário consta a autorização para que o fiscal efetue as verificações obrigatórias, quais sejam: correspondência entre os valores declarados e os apurados pelo sujeito passivo em sua escrita fiscal, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos 05 anos e no período de execução do procedimento fiscal. No caso, a presente exigência decorreu exatamente da diferença entre os valores devidos pela contribuinte a título de Cofins apurados com base nos seus registos contábeis- , fiscais, Livro Registro de Saídas, e os recolhidos. Ou seja, nos termos das verificações obrigatórias constantes do MPF original. No que tange à validade do MPF e suas prorrogações, é de se verificar que segundo os documentos de fls. 01 e 02 o MPF originário teve validade até 09/08/03 e por sucessivas prorrogações sua validade se estendeu até 05/02/04, tendo sido o auto de infração lavrado em 05/12/03 dentro do prazo de validade do referido MPF nenhum reparo há a ser feito. No que tange à Lei Complementar n° 105/01 é de se verificar que esta norma legal aplica-se apenas às instituições financeiras e entidades a elas equiparadas, o que não é o caso da recorrente. Em relação à nulidade da decisão recorrida sob alegação de cerceamento de direito de defesa por não ter analisado o grande volume de documentação apresentada pela empresa com objetivo de demonstrar as incorreções cometidas pelo Fisco, dentre as quais merece destaque os demonstrativos de apuração da Cofins, as guias DARFs e conhecimento de transporte destinados a comerciais exportadoras, bem como por ter denegado a perícia solicitada é de se observar que no que tange ao último ponto (denegação de perícia) este é um juízo discricionário do julgador que pode deferi-la ou não conforme entenda ser necessária ou não para a solução do litígio. A sua denegação não implica cerceamento de direito de defesa, desde que fundamentada e no caso concreto a decisão recorrida fundamentou seu posicionamento considerando desnecessária a realização da perícia por conterem, os autos. todos os documentos necessários para o seu convencimento. 5 .F- SEGUNDO NMinistério da Fazenda 11JUINTE5CONFER 00 DoERciGo..TNTARL CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília s'^Wr Processo n2 : 13830.001769/2003-75 He Recurso i3.2 : 135.190 Necy Batista dos Reis NUL Sizipe 91806 Acórdão n° : 204-01.875 No que diz respeito à analise dos documentos supostamente trazidos pela empresa sobre os quais a decisão recorrida não teria se manifestado verifica-se que tais documentos foram trazidos apenas na fase recursal e não na impugnatória, razão pela qual a decisão recorrida não poderia se manifestar sobre documentação que não constava dos autos. No que tange à decadência do direito de constituir o crédito da Cofins, tem-se que seu prazo é de 10 anos, e não 5 anos, como alegou a recorrente. Observemos, o art. 150, §4° do CTN, que assim dispõe: Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 40 - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) • Como se verifica, a norma do CTN estipula regra geral de prazo à homologação, deixando facultado à lei a prerrogativa de estipular, de modo específico, prazo diverso para a ocorrência da extinção do direito da Fazenda Pública em constituir o crédito. A Cofins é contribuição destinada a financiar a Seguridade Social, nos termos do art. 195, inciso I da Constituição Federal, sendo-lhe aplicáveis, portanto, as normas específicas da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, publicada no Diário Oficial da União em 25/07/1991 e republicada em 11/04/1996, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, e cujo art. 45 prevê: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; (...) Tal posicionamento foi adotado pela Segunda Turma do STJ quando do julgamento do RESP 475559/SC, datado de 17/11/2003, cuja ementa encontra-se assim transcrita: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR • HOMOLOGAÇÃO. CF/88 E LEI N° 8.212/91. 1. A Constituição Federal de 1988 tornou indiscutível a natureza tributária das contribuições para a seguridade. A prescrição e decadência passaram a ser regidas pelo CTIV cinco anos e, após o advento da Lei n° 8.212/91, esse prazo passou a ser decenal. 6 Ministério da Fazenda NIF - SEGUNDO CONSUMO DE CONTRI B CONFEIRE COM O ORIGINAL INTEs Fl. CC-MF •-r:-=-;-2;1-.y 2u Segundo Conselho de Contribuintes . _ Brasília, Processo 112 : 13830.001769/2003-75 Recurso n2 : 135.190 Necy Baús a dos eis A "córdão n • 204-01.875 Mat. Siape 91806 decenal. 2. ln casu, o débito relativo a parcelas não recolhidas pelo contribuinte referentes aos anos de 1989, 1990 e 1991, sendo a notificação fiscal datada de 07.04.97, acha-se atingido pela decadência, salvo quanto aos fatos geradores ocorridos a partir de 25 de julho de 1991, quando entrou em vigor o prazo decenal para a constituição do crédito previdencidrio, nos termos do art. 45 da Lei n°8.212/91. • 3. Recurso Especial parcialmente provido. Desta forma, quando da ciência do Auto de Infração em tela (05/12//2003), ainda não decaíra o direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento relativo aos períodos de maio a dezembro/98, uma vez que a Peça Infracional foi lavrada antes de transcorridos os dez anos previstos na lei. Superada a questão da decadência, é de se verificar que uma das questões tratadas no recurso diz respeito à apuração da base de cálculo feita pela fiscalização. A fiscalização partindo dos registros contábeis fiscais da contribuinte, mais especificamente, do Livro Registro de Saídas, e dos demonstrativos apresentados pela própria recorrente, fls. 356/357 apurou a base de cálculo da contribuição. Ressalte-se que os valores considerados pela fiscalização são exatamente aqueles informados pela recorrente. O Livro Registro de Saídas é documento hábil para que a fiscalização extraia as bases de cálculo de tributos. Em relação aos DARFs que a recorrente alega comprovar o recolhimento da Cofins devida é de se verificar que tais recolhimentos já foram considerados pelo Fisco conforme comprovam documentos de fls. 55 a 66. Tais DARFs são exatamente os mencionados pela recorrente no seu demonstrativo anexado às fls. 802 a 805. Quanto aos documentos trazidos aos autos que a recorrente afirma serem comprobatórios de equívocos cometidos pela fiscalização na apuração da base de cálculo tratam- se, em verdade de DCTF retificadoras e não de registros contábeis fiscais. Tendo a fiscalização se baseado em livro contábil fiscal da empresa para apurar a base de cálculo da Cofins a prova para desconstituir tais registros deveria ser, de igual forma contábil fiscal, e não DCTF retificadoras. Aqui entendo também que não cabe realização de perícia já que neste caso o ônus da prova restou invertido, cabendo à recorrente provar o equívoco por ela cometido na sua . escrituração para só assim desconstituir os seus registros. Entretanto assim não o fez, apresentando tão-somente DCTF retificadoras elaboradas inclusive após a lavratura do auto de infração (04/05/05). A perícia solicitada pela recorrente em verdade representa que a fiscalização refaça toda a escrita contábil fiscal da recorrente, o que considero inadmissível, já que o equívoco cometido, se houve, foi de inteira responsabilidade da empresa e não da fiscalização. Tendo. escriturado valores equivocados em sua escrita caberia à empresa efetivamente demonstrar seus equívocos por meio de documentação e não transferir o ônus da prova que lhe cabe ao Fisco. . , MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CC-MF Ministério da Fazenda to, CONFERE COM O ORIGINAL Fl. z4.t.f.K'ik.̀ Segundo Conselho de Contribuintes • Brasília , _LLIILJ 03 i O 1 • Processo n9 : 13830.001769/2003-75 Recurso n2 : 135.190 Necy BaXtdos Reis Acórdão n° : 204-01.875 Mat. Siape,9 I 806 Desta forma, aqui rejeito a perícia solicitada por entendê-la completamente descabida. No que tange à receita de frete efetuados para empresa comercial exportadora registrada na Secex que a recorrente deseja isentar da tributação da Cofins com base na Medida Provisória n° 2158-35, de 2001, art. 14, inciso IX, verifica-se que tal dispositivo aplica-se apenas à venda de mercadorias a empresas comerciais exportadoras e não a serviços de fretes a elas prestados, razão pela qual os serviços de frete prestados a empresas comerciais exportadoras não estão isentos da Cofins e por conseqüência devem ser as receitas, deles advindas, tributadas: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: • IX - de vendas, com fim especifico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do • Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; No que tange à exigência de juros de mora, é de se salientar que em devaneio algum pode ser acolhida tese qualquer que pretenda ler no dispositivo legal citado pela contribuinte, qual seja, o art. 161, §1 0, do CTN, a determinação de que os juros tributários fixados devidamente em lei específica jamais podem ultrapassar a taxa de um por cento ao mês. Bem destaca, em sua oração subordinada adverbial condicional, tal norma que esta será a taxa "se a lei não dispuser de modo diverso (sic)". Em nenhuma, absolutamente nenhuma, proposição normativa positivada em vigor há qualquer coisa de onde se possa extrair tal inferência. Ela é, simplesmente, tirada ex nihilo, ou seja, da própria mente de quem assim afirma, e de nada mais. E, devido a justamente isso, por mais brilhante a respeitável que seja a mente ou, rectius, o pensador, constitui mero subjetivismo. Como se trata de subjetivismo, configura algo totalmente arbitrário. Portanto, nada há de objetivo, no Direito vigorante, que tenha erigido tal vedação que possa vincular a observância por parte de outrem, ora a recorrente, pois ninguém está obrigado a acatar arbitrariedades alheias. Do contrário, a cláusula de que a lei pode estatuir em sentido diverso abre amplo leque de possibilidades, tanto para mais quanto para menos. A possibilidade de se legislar diversamente simplesmente traduz a viabilidade de que seja qualquer taxa, ou índice, que não um por cento. Não jaz ela jungida a nenhuma abertura de possibilidades menor que isto. De fato, qualquer e todos os índices numéricos diferentes de 1% constituem o algo "diverso (índice ou taxa de juros)". O diverso é tão-somente a alteridade, eqüivalendo a afirmar: pode ser qualquer outro elemento do conjunto (no caso, o de índices percentuais) que não aquele tomado como paradigma inicial, o mesmo. Não significa uma determinada parcela dos outros elementos do conjunto, a exemplo dos "menores que (<)", mas sim todos esses outros, ou seja, o conjunto total com exclusão de um Único elemento (aquele de que se deve guardar diversidade ou diferença, aqui o 1%). Logicamente, portanto, inexiste o limite para menos, como tampouco existe algum para mais. Por sua vez, como tal limite é ilógico, recai em arbitrariedade manifesta. Além disso, é justamente a exegese histórica que demonstra e comprova que os juros em discussão não podem restar jungidos à taxa de 1%, pois, consoante é consabido, tais juros (os da taxa Selic), além da remuneração própria do custo do dinheiro no tempo, ou seja, os juros stricto sensu. abarca a correção monetária correlata. pois é espécie de juros simples. e não de juros reais, de cuja definição ainda se prescinde em nosso ordenaniento, segundo declarado 8 , NIF - 'SEGUNDO CONSELHO DE CONTROUINTES CONFERE COM O ORIGINAL •‘','ÍiÇN, 2. CC-MF Ministério da Fazenda 3 0 ) Segundo Conselho de, Contribuintes r"1,,z4Vs-"Ir Processo n2 : 13830.001769/2003-75 NecY Bkacgs ReisReèurso : 135.190 Acórdão n° : 204-01.875 Mai Siupe 91806 pelo Colendo STF no julgamento do Adin 04/91. Ora, como esta, a correção monetária, desde a promulgação do CTN até período bem recente da nossa História, com raros períodos de exceção, manteve-se acima do 1%. Obviamente os juros também têm de estar aptos a ultrapassar tal percentual, e não inescapavelmente abaixo dele. Por tudo isso, impõe-se o resultado de que, havendo previsão legal do ente tributante autorizadora, os juros tributários podem ser superiores a 12% ao ano, não se podendo tresler o CTN como tão desassisadamente pretende a executada, conquanto disponha ele exatamente o contrário, de modo explícito. Outra não poderia ser a conclusão a que alçou Ricardo Lobo Torres acerca: A critério do poder tributante os juros podem ser superiores a 1% ao mês, sem que contrastem com a lei de usura ou com o art. 192, §3 0, da CF ( apud Comentários ao Código Tributário Nacional, Vol 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: Saraiva, 1998, pg. 349). Mais divorciada ainda da realidade é a asserção de que não haveria previsão nem permissivo legal à cobrança do índice de juros em tela. Seus instrumentos legislativos veiculadores, notadamente no campo tributário, assim como o inaugural historicamente considerado, longe estão de não terem feições desta espécie. Eles são precisamente as Leis n's 8981/95, 9069/95 (a partir desta, havendo expressa referência à denominação "Selic"), 9250/95, 9528/97 e 9779/99. Portanto, não apenas jaz a taxa em questão dentro da legalidade plena, como ainda isso certifica que há lei federal específica em sentido determinante da aplicação de taxa de juros em sentido diverso daquela a que se refere o CTN. Demais disso, o exame de tais leis bem demonstra outro distanciamento cabal da verdade pela recorrente. Decerto, a primeira das acima mencionadas — a Lei n° 8981/95 —, verbi gratia, em seu art. 84, I, já consignava expressamente que a taxa em tela seria equivalente à "taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna (sic)". Com isso, bem se desvela que há sim, indubitavelmente, indicação legal precisa de como se aufere e mensura tal taxa, a contrário do asseverado pela contribuinte. Significa, em outros termos, que ela traduz a taxa média do que o Tesouro Nacional necessita pagar para obter capital, vendendo títulos mobiliários federais no mercado interno. Claramente improcedente, pois, delineia-se a pretensão da recorrente. Contudo, poderia ainda haver imprevisão legal específica que não traduziria ofensa à legalidade e à tipicidade. Decerto, no art. 25, I, dos ADCT, consagrou o legislador constituinte que as competências normativas atribuídas pela CF ao Congresso Nacional (no caso as leis ordinárias) que houvessem sido objeto de delegação a órgão do Executivo poderiam quedar prorrogadas. Tal prorrogação ocorreu pelas sucessivas MPs editadas, na hipótese da competência normativa do CMN, consubstanciando-se em definitivo nas Leis n's 7763/89, 7150/83, 9069/95. Com isso, as disposições de fórmulas do CMN sobre como se efetuar o cômputo dos índices de juros no caso da taxa Selic mantêm-se hoje com força de lei, à ausência de disposição parlamentar em contrário, mas antes nessa direção. Menor ainda é o azo de que a taxa de juros não pode ser cobrada por jazer sujeita às flutuações econômicas. Acaso a correção monetária, por definição, não é um índice variável • sujeito a tais flutuações? Obviamente que sim. Entretanto, nem se há de sonhar que não possa ser • cobrada, premiando os devedores renitentes, como é o caso da contribuinte. Mutatis inurculdi 9, . . MF • SEGUNDOCONSELHO DE CONTRIBUINTES C ONFERE COMO ORIGINAL, CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes . BrasÍ$ia41L 3O Processo n2 : 13830.001769/2003-75 Recurso ns' : 135.190 Necy Batista dos Acórdão n° : 204-01.875 Mat. siape 9 I 806 'eis idêntica lógica há de ser emprestada à taxa em questão, impondo-se a rejeição imediata de tal argumento da recorrente. Por fim, a alegação de que o Bacen venha a definir a aludida taxa maior reprimenda ainda merece. De fato, em primeiro lugar, tem de se destacar que as normas regulamentares para aferição desse índice matemático não decorrem do Banco Central, mas sim do CMN. A depois, impende considerar que o quanto regulamentado nesse âmbito, uma vez já definida ser a taxa a média mensal das captações dos títulos da dívida pública mobiliária federal interna, emergem como meras disposições técnicas, sendo bem por isso própria do campo do regulamento, e nunca de lei. Igual fenômeno ocorre com a apuração da correção monetária. Quais produtos ou serviços terão seus preços aferidos para tanto, qual o peso ou proporção que cada um deles terá no resultado final, que locais do país serão objeto da pesquisa, bem como que proporção terão na fórmula de cálculo, se é que terão, durante que período haverá essa aferição, com qual periodicidade, que método exponencial empregará a fórmula matemática, tudo isso, dentre outros elementos, é objeto exclusivo de disposição regulamentar infralegal, no cômputo da correção ou desvalorização monetária (razão, aliás, pela qual diferentes institutos de pesquisa atingem resultados diversos, pois suas fórmulas são diferentes). Se assim se procede em relação à correção monetária, diverso não pode ser acerca dos juros, ressalvada a hipótese de percentual fixo. Por conseguinte, nada de ilegítimo ou reprimível há na aferição desenvolvida. Por derradeiro, a arguição de que o índice de juros utilizado seria remunertório, escapando ao caráter moratório, não apresenta qualquer coima que comprometa o montante cobrado. Com efeito, a distinção empreendida nas denominações atribuídas aos juros de serem eles remuneratórios, moratórios, compensatórios, inibitórios, retributivo, de gozo, de aprazamento ou qualquer outra não identifica nenhum elemento próprio de sua essência jurídica. Antes, correspondem a elementos extrínsecos à mesma, residentes na teleologia de sua cobrança. São, pois, fatores heterônimos à sua concepção jurídica, servindo tão-somente ao seu discurso justificatório. São os juros frutos civis do capital, segundo é amplamente consabido. Originam- se eles da produtividade e da rentabilidade potenciais do capitai. Esse, o capital, é apto a gerar mais capital acaso utilizado a tanto. Por conta disso, o uso ou a retenção do capital de alguém por outrem, tolhe esse alguém de empregar seu capital, gerando-lhe renda a ser incorporada ao seu patrimônio, ao passo que permite aquele outro que o retém a gerar para si os frutos correspondentes a esta parcela de capital. Em contrapartida, aquele que subtrai tal uso do capital de seu proprietário lídimo, retendo-o consigo, ainda que seja por ato meramente contrai ual, jaz jungido a lhe transferir os rendimentos que este capital produz. Assim, são os frutos apen .is desse capital que cristalizam a essência do juro. Tampouco se deve confundir os próprios juros com sua respectiva taxa. Essa somente traduz o índice matemático, geralmente expresso em percentual ou em mero valor acrescido e embutido na parcela do capital a restituir. Seria, pois, uma razão, um numerário, mesmo que consignado sob modos de cálculo diversos, enquanto os juros são o próprio quid que essa expressão matemática traduz, em termos de acréscimos potencializados ao capital. Os predicativos de moratório, remuneratório, compensatório, etc., a par da contigente variação doutrinária no manuseio da denominação, espelham a causa efficiens usada para embasar a obrigação do pagamento dos juros. Seriam o porquê de se dever pagá-los. São. M10 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL - CC-MF Ministério da Fazenda Brasília A_ Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ' 0) Processo n2 : 13830.001769/2003 -75 Recurso n2 : 135.190 Necy Batista d s Reis Acórdão n° : 204-01.875 Mat. Siupe 91806 com isso, conforme acima antecipado, elementos estranhos à essência da coisa. Como são alienígenas à coisa, não podem ser empregados para sim definição. A sua vez, como são impróprios à sua definição, são absolutamente imprestáveis à sua identificação, podendo sim identificar a razão inspirante daquela obrigação de se dever os juros, mas não estes propriamente ditos. O cerne de sua essência é o de serem frutos civis do capital, sendo, pois, este o componente que se revela como uma constante identificadora dos juros ubiquamente. Outro não é o entendimento consolidado na doutrina, a respeito da jaez dos juros, invariavelmente: Os juros são os frutos civis, constituídos por coisas fungíveis, que representam o rendimento de uma obrigação de capital. São, por outras palavras, a compensação que o obrigado deve pela utilização temporária de certo capital, sendo o seu montante em regra previamente determinado como uma fracção do capital correspondente ao tempo da sua utilização (Antunes Varela. Das Obrigações em Geral. Vol 1. 10' ed.. Coimbra: Almedina, 2000, pg. 870, com grifos do original). Assim, pelo fato de que tanto nas hipóteses de serem devidos por ocasião da mora quanto nas de remuneração de empréstimos de capital ou ainda nas de recomposição de um dano, os juros conservam e mantém a mesma natureza identificadora. Pouco importa que sejam • eles devidos para recompensar um capital imobilizado ou disponibilizado a outrem ou para compensar os frutos que aquele capital podia ter rendido ao seu dono se tivesse sido entregue no termo devido, pois conservam eles a mesma feição, sendo todos elementos congêneres, em relação a sua natureza, somente se modificando o fator teleológico do dever de seu pagamento, que não o integra evidentemente. Em virtude disso, no âmbito da tributação como o aqui divisado, a predicação "moratória" apenas identifica a causa obrigacional dos juros, mas não eles próprios. Eles conservam-se com a idêntica natureza e feição dos assim chamados "juros remuneratórios" por impropriedade técnico-linguistica. Em função disso, os juros aqui cobrados continuam a ser frutos ou rendimentos do capital, bem como o motivo que embasa sua cobrança remanesce sendo o moratório, apenas havendo emprego de índice, ou seja, expressão matemática quantificadora dos juros, em caráter flutuante, ao invés de fixo, o que não afronta nenhuma norma vigorante, antes faz cumprir várias, conforme acima elencadas. • O índice matemático configura apenas a taxa dos juros, não o juro em si. Esse, como já demonstrado, constitui o rendimento do capital, ao passo que a taxa emerge unicamente como o elemento de quantificação da obrigação, cujo aspecto material remanesce sendo o de pagar os juros, vale dizer, os frutos civis do capital. Juros esses que apenas têm sua extensão (rectius montante, tratando-se de obrigação pecuniária) determinada, ou determinável, pela taxa, mas não vem a ser ela, ou então sequer se poderia estar a cogitar da mensuração de uma coisa por outra, como ocorre aqui. Não se deve, nem se pode, pois, confundir e amalgamar os juros com a taxa dos juros. Bastante precisa nesse sentido é a preleção de Letácio Jansen, a propósito: Na linguagem corrente, a taxa e os juros muitas vezes se confundem: diz-se, por exemplo, que a taxa é periódica, de curto ou longo prazo, ou que é limitada, quando se quer dizer que os juros são periódicos, de curto ou longo prazo, ou que são limitados. 42 1 1 • , . • a MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES azigX--;k: CC-MF -:'::.%t.;.-•••_,;"?.-.4, Ministério da Fazenda •Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. • Brasília, _LU/ 0 3 Processo n2 : 13830.001769/2003-75 Necy Batis zido. ReisRecurso n2 : 135.190 Acórdão n° : 204-01.875 lat Siane 91806 • Juridicamente, porém, não se devem confundir as noções de taxa e de juros. (Panorama dos Juros no Direit9 Brasileiro. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, pg 31). Pode-se, pois, alcançar, enfim, o arremate, sem laivos de dúvidas, de que a taxa Selic obedece a devida legalidade, não havendo inconstitudonalidade qualquer nela, à similitude da TRD, nesses aspectos levantados, de maneira a inocorrer vício que desautorize sua aplicação, sendo, pelo contrário, essa imperiosa, como necessidade de respeito aos preceitos legais vigentes disciplinadores da matéria. De idêntica forma já se manifestou, a propósito, a Subprocuradoria Geral da República, nos autos do R. Esp. 215881/PR: Como ...se constata, o SEL1C obedeceu ao princípio da legalidade e da anterioridade fundamentais à criação de qualquer imposto, taxa ou contribuição, tornando-se exigível a partir de 1.1.1996. E, criado por lei e observada a sua anterioridade.'OSELIC não é • inconstitucional como se pretende no incidente. Tampouco o argumento de superação do percentual de juros instituído no CTN o torna inconstitucional, quando muito poderia ser uma ilegalidade, o que também não ocorre porque se admite a elevação desse percentual no próprio Código. No mérito, portanto, mais do que incontendível troveja ser a total improcedência das alegações da recorrente, não se impondo outra alternativa além daquela de as refutar de pronto. Conforme determinação legal, adota-se o percentual estabelecido na lei como juros de mora. Em sendo a atividade de fiscalização plenamente vinculada, não há outra medida que não seja a estrita obediência ao que dispõe a lei, nos termos do art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do faro gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade, denegar a perícia solicitada, afastar a decadência e negar provimento ao recurso interposto nos termos do voto. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2006. caj BAST S MANATTA 12 Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037600.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037800.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038000.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038200.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038400.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000743/2002-15
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CPMF. MULTA REGULAMENTAR. ATRASO NA ENTRGA DE DECLARAÇÕES TRIMESTRAIS, MENSAIS E MEDIDAS JUDICIAIS. As declarações de informações relativas à CPMF foram instituídas com base no art. 11 da Lei n° 9.311/96, não se lhes aplicando as disposições do art. 5° do Decreto-Lei n° 2.124/84. Somente se aplica a multa prevista no art. 47 da Medida Provisória n° 2037-21, de 25 de agosto de 2000, para as declarações cujos prazos de entrega se tenham vencido após esta data. As multas previstas nas Instruções Normativas SRF 43/2001 e 89/2000 só serão aplicadas aos fatos geradores ocorridos após a sua vigência. Anteriormente, não há multa a ser aplicada. Recurso provido.
Numero da decisão: 204-01.844
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso
Matéria: CPMF - ação fiscal- (insuf. na puração e recolhimento)
Nome do relator: Nayra Bastos Manatta
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Processo n9 : 16327.000743/2002-15 Recurso n° : 129.187 Acórdão n° : 204-01.844 Recorrente : BANCO BANDEIRANTES S/A Interessada : DRJ em São Paulo - SP CPMF. MULTA REGULAMENTAR. ATRASO NA ENTRGA DE DECLARAÇÕES TRIMESTRAIS, MENSAIS E MEDIDAS JUDICIAIS. As declarações de informações relativas' à CPMF foram instituídas com base no art. 11 da Lei n° 9.311/96, não se lhes aplicando as disposições do art. 5° do Decreto-Lei n° • 2.124/84. Somente se aplica a multa prevista no art. 47 da Medida Provisória n° 2037-21, de 25 de agosto de 2000, para as declarações cujos prazos de entrega se tenham vencido após esta data. As multas previstas nas Instruções Normativas SRF 43/2001 e 89/2000 só serão aplicadas aos fatos geradores ocorridos após a sua vigência. Anteriormente, não há multa a ser aplicada. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Cie recurso interposto por BANCO BANDEIRANTES S/A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2006. 'feriguet Pinheiroe 'Torres Presidente a Bast an t Rei tora Participaram, ainda, do presente julgamento os Consaheiros Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Leonardo Siade Manzan e Mauro Wasilewski (Suplente). 1 22 CC-MF • Ministério da Fazenda zelj,.,:k Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 16327.000743/2002-15 Recurso ng : 129.187 Acórdão : 204-01.844 Recorrente : BANCO BANDEIRANTES S/A RELATÓRIO Trata-se de auto de infração objetivando a cobrança da multa regulamentar por falta de entrega da Declaração de CPMF relativa à declaração trimestral ano-calendário de 1999 1° trimestre; declaração mensal ano-calendário de 2000, meses de janeiro a dezembro; declaração mensal — Medidas Judiciais ano-calendário de 2000, mês de agosto. A contribuinte justificou desnecessidade de apresentação de declarações de não- incidência e de medidas judiciais e apresentou o recibo das demais declarações com data de recepção entre dezembro de 2001 e janeiro de 2002. Em conseqüência foi lavrado auto de infração cobrando a multa regulamentar prevista na Medida Provisória n° 2037-21 e reedições, convalidada pelas Medida Provisória n° 2113-26 e reedições e Medida Provisória n°2158-33 e reedições §3° do art. 11 do Decreto-Lei n° 1968/82, com redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.065/83, por força do previsto no Decreto-Lei n°2.124/84. A multa foi reduzida em 50%, uma vez que as declarações foram apresentadas após intimação. A contribuinte apresentou impugnação alegando em sua defesa: 1. a exigência da multa regulamentar é incabível por ferir princípios do ordenarnento jurídico, constituindo verdadeiro confisco; 2. discorre sobre obrigações tributárias, acessórias e principais; 3. discorre sobre o conceito de crime continuado, mostrando que a sanção é imposta como se fosse um único crime; 4. a multa por atraso na entrega de declaração de CPMF deve ser tratada como infração continuada sendo, portanto aplicada a multa apenas uma única vez e não cumulativamente como foi feito nos autos; 5. envereda pela aplicação do art. 112, inciso IV do CTN ao caso dos autos; e 6. multa aplicada tem caráter confiscatório. A DRJ em São Paulo - SP julgou procedente o lançamento. A contribuinte, por sua vez, apresentou recurso voluntário alegando as mesmas razões da inicial. Foi efetuado arrolamento de bens, segundo informação fl. 231. É o relatório. ,s.p \V I )9 2 2* CC-MF Ministério da Fazenda rt. Fl. .,- ,n("t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 16327.000743/2002-15 Recurso n2 : 129.187 Acórdão n2 : 204-01.844 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA • O recurso encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis merecendo ser apreciado. A matéria versando sobre aplicação da multa por atraso nas entregas de declaração trimestral de CPMF foi brilhantemente enfrentada pelo Conselheiro Julio César Alves Ramos quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 132.443, razão pela qual adoto o voto proferido naquele julgamento como meus fundamentos de decidir, que a seguir transcrevo: A matéria controversa, qual seja, a exigibilidade de multa pelo não cumprimento das obrigações acessórias relativas à CPMF é de fato bastante conturbada. Vale, por isso mesmo, tentar um breve apanhado histórico das nonnas que trataram do assunto de modo a que se possa formar adequado entendimento sobre ele. A obrigação de as instituições financeiras prestarem informações à SRF foi estabelecida no art. lida Lei n • 9.311/96, verbis: Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. § 1 0 No exercício das atribuições de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal poderá requisitar ou proceder ao exame de documentos, livros e registros, bem como estabelecer obrigações acessórias. § 2 0 As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda § 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no ar;. 42 da Lei no 9.430. de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.Reda-eirdafain vela n 10.174. de 2001) § 4° Na falta de informações ou insuficiência de dados necessários à apuração da contribuição, esta será determinada com base em elementos de que dispuser a fiscalização. Como destacado em negrito, a autorização para fixar a periodicidade da prestação de informações foi deferida ao Ministro de Estado da Fazenda e não ao Secretário da Receita Federai Isso não obstante, o § I° autorizou este alam° a estabelecer obrigações acessórias com o objetivo de possibilitar as atividades de tributação, fiscalização e • arrecodnção conferidas a este órgão. \rtr 3 2TM CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 16327.00074312002-15 Recurso n2 : 129.187 Acórdão n2 : 204-01.844 Com base na autorização do § 2°, foi editada a Portaria MF n' 106/97, que estabeleceu, em seu art. 1".. Art. 1° As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF prestarão à Secretaria da Receita Federal as seguintes informações sobre cada contribuinte: I - n° de inscrição no Cadastro de Pessoa Física - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes CGC; - valor global, em cada mês, das operações sujeitas à retenção da contribuição, observado o disposto no § 2°; lii- valor da contribuição retida no período citado no inciso anterior. § 1° As informações de que trata este artigo serão: a) totalizados sob um único código, quando o contribuinte não estiver obrigado a inscrever-se no Cadastro de Pessoas Físicas, ou no caso de liquidação ou pagamento de créditos, direitos ou valores de que trata o inciso III do art. 2° da Lei n°9.311, de 1996, de montante igual ou inferior a R$ 10.000,00; b)prestadas em meio magnético, de acordo com as especificações a serem baixadas pela Secretaria da Receita Federal, abrangendo os dados referentes a cada trimestre do ano- calendário de 1997 e ao bimestre janeiro e fevereiro de 1998; c) entregues até o último dia útil do mês subseqüente ao dos prazos previstos na alínea § 2° Os dados referentes a determinado mês abrangerão os períodos de apuração encerrados no respectivo Mis, sendo informo/Io ç no mês subseqüente as operações reouvidos em períodos fracionários. Como se observa, a Portaria: 1. somente instituiu obrigação de prestação trimestral de informações; 2. não estabeleceu qualquer penalidade conseqüente ao seu descumprimento; e 3. incluiu a obrigação de informar o montante da contribuição retido de cada contribuinte, o que não constava da lei. A Medida Provisória (MP) 2037-21, publicada em 25 de agosto de 2000, dispôs, em seu art. 47: An. 47. O não-cumprimento das obrigações previstas nos arts. 11 e 19 da Lei n°9.311, de 1996, sujeita as pessoas jurídicos referidas no art. 45 às multas de: I - R$ 5,00 (cinco reais) por grupo de cinco informações inexatas, incompletas ou omitidas; II - R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no inciso anterior, se o formulário ou outro meio de informação padronizado for apresentado fora do período determinado. Parágrafo único. Apresentada a informação, fora de prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio, ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as multas serão reduzidas à metade. V?...H.197 4 CC-MF Ministério da Fazenda ":"7-7-":":". Segundo Conselho de Contribuintes Processo n" : 16327.000743/2002-15 Recurso n' : 129.187 Acórdão : 204-01.844 No art. 52 da mesma MP consta a determinação de que ela entrará em vigor na data de sua publicação, não havendo indicação especial quanto à produção de efeitos do art. 47, devendo-se entender que ele produz efeitos igualmente a partir da data de publicação da MP. Não vemos, pois, como fazê-lo retroagir a fatos geradores anteriores à data de publicação daquela MP. Nesse passo, sabendo-se que estamos tratando de obrigação acessória, cumpre um parêntese para pesquisar qual seria o fato gerador que consta no auto de infração discutido. Nesse sentido, o art. 115 do Código Tributário Nacional estabelece: Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal O mesmo código disciplina em seu ar:. 113: An. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória § 1 • A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o • pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2° A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3' A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Destarte, o objeto de nossa discussão é uma obrigação principal deca-rente do descumprirnento de uma obrigação acessória, cabendo perquirir qual o seu fato gerador de modo a dar azo à aplicação do ar:. 144 do mesmo CT1V: An. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do faro gerador da ob rigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. gr O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Portanto, a pergunta é: quando nasceu a obrigação principal de que aqui se cuida? Entendemos que a resposta correta é o vencimento do prazo para apresentação tempestiva da declaração da CPMF. Por conseguinte, o último dia útil do mês subseqüente ao do trimestre em que ocorreram as operações que originaram a obrigação acessória Da leitura do auto, vê-se que o item que cuida das declarações trimestrais ora sob exame, apenas engloba declarações anteriores à MP. Destarte, considero que não há possibilidade de se exigir a multa prevista naquela MP sobre os faros geradores anteriores. Obviamente que não se trata de aplicação do art. 106 do CTIV, dado que não há hipótese menos gravosa para o contribuinte. &I' 17,; 5 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tr.:C< Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 16327.000743/2002-15 Recurso no : 129.187 Acórdão n* : 204-01.844 Assim, se se puder exigir alguma multa nos períodos anteriores a agosto de 2000, deve encontrar esta multa base legal em outro dispositivo e não naquela já tantas vezes citada MP. E é de fato o que foi feito no auto de infração. Afirma o autuante, às fis. 06 e 16, que o enquadramento legal da multa é o art. 11 do Decreto-Lei n' 1.968/82, mais especificamente os seus §§ 2°c 3° Estes assim estão redigidos: Art. 11. A pessoa pica ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o imposto de renda que tenha retido. § 1° A informação deve ser prestada nos prazos fixados e em formulário padronizado pela Secretaria da Receita Federal. § 20 Será aplicada multa em valor equivalente ao de urna ORTN para cada grupo de vinte informações inexatas, incompletas ou omitidas, por mês de atraso. § 3° Apresentada a informação fora do prazo e antes de qualquer procedimento ex officio , ou se, após a intimação, for apresentada no prazo nela fixado, a multa prevista no parágrafo anterior será reduzida à metade. Vê-se que aí se define, de fato, uma multa fixa —1 ORTN — para uma infração também aí definida e que nada tem a ver com a hipótese da autuação. A multa aqui tratada foi alterada pelo Decreto-Lei n° 2.065/83, passando a se aplicar também à mera falta de entrega e no valor de 10 OR77V: Art. 10. Os arts. 2', 4°, capuz, e 11 do Decreto-lei n • 1.968, de 23 de novembro de 1982, passam a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 1L A pessoa física ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o imposto de renda que tenha retido. 1° A informação deve ser prestada nos prazos fitados e em formulário padronizado aprovado pela Secretaria da Receita Federal. § 2° Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORTN para cada grupo de Cinco informações inexatas, incompletas ou omitidas, apurryins nos formulários entregues em cada período determinado. • § 3 Se o fonruddrio padronizado (§ 1 0) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 ORTN, ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 4° Apresentado o formulário, ou a informação, fora de prazo, mas antes de qualquer procedimento ex-officio ou se, houver a apresentação dentro do prazo nesta a intimação, esta fixado, as multas cabíveis serão reduzidas à metade. As legislações citadas em complemento (Leis nes 8.383/91 e 9.249/95) apenas modificaram esse valor, adapatando-o a novos padrões monetários e índices de correção monetária, mas não afetaram a hipótese básica de incidência da multa Portanto, resta ainda a pergunta de como se aplica esta multa ao caso vertente. O auto nada di- a respeito. 1311 ' 6 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. laff,..-tr Segundo Conselho de Contribuintes „ Processo 112 : 16327.000743/2002-15 Recurso 1211 129.187 Acórdão n: 204-01.844 A resposta vem somente na decisão de primeira instância Ali entendeu o n. relator que a aplicação deste dispositivo decorre da autorização conferida pelo art. 5° do Decreto-Lei re 2.124/84 ao Ministro da Fazenda para instituir obrigações acessórias, cujo inadimplemento sujeitaria o infrator àquela penalidade. Confira-se: Art. 5°. O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita FederaL • § 1' O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. § 2° Não pago no prazo estabelecido pela legislação o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da multa de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no § 2° do artigo 7° do Decreto-lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 3° Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os "" 25 3° e 4' do artigo 11 do Decreto-lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei n• 2.065, de 26 de outubro de 1983. De plano, deve-se dizer que não há no auto qualquer referência ao Decreto-Lei n• 2.124/84. Sua leitura permite enxergar: 1.que a autorização' é para o Ministro e não para o Secretário da Receita Federal: e 2. que o documento que informar a existência de crédito tributário (a declaração) constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para sua cobrança executiva. Esta autorização legal, deferida ao Ministro, logo foi por ele repassada ao Secretário da Receita Federal, por meio da Portaria MF 118/84. Vê-se, desde logo, que estes são atributos próprios da DCTF, declaração criada esta sim, sob o abrigo deste decreto-lei e da sub-delegação Ora, a se aceitar o argumento da decisão de primeira instância, e aparte a falta de menção do dispositivo legal definidor da penalidade, ter-se-ia que, já no momento da criação da CPMF (1996), existia autorização legal, de mais de dez anos, para que sobre ela também pudesse o Ministro de Estado da Fazenda — e, quiçá, o próprio Secretário da Receita Federal — instituir obrigações acessórias; que o descumprimento dessas obrigações acessórias já tinha penalidade específica prevista e que o documento que a formalizasse teria as características de título executável. Se assim o era, por que a Lei n° 9.311 expressamente conferiu essa atribuição ao Ministro? Mais, por que a Portaria MF 106 afirma-se fundada nesse dispositivo e não no Decreto-Lei e 2.124? Por fim, se se baseia na própria Lei n°9.311, mantém-se válida a aplicação da penalidade que está associada a descumprimento de obrigações acessórias instituídas com base no decreto-lei? nitif 7 Ministério da Fazen CC-MF da Fl. • Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 16327.000743/2002-15 Recurso n2 : 129.187 Acórdão n2 : 204-01.844 Já se vê que parece um exagero pretender-se preencher uma lacuna legal — a falta de previsão de multa na Lei n° 9.311/96, que só veio a ser sanada com a MP 2037 — recorrendo-se a um outro ato que nada tem a ver com a obrigação ali criada Conseqüentemente, com respeito à declarações trimestral cujo vencimento ocorreu em data anterior à da vigência da Medida Provisória n° 2037-21/2000, ou seja a do 1° trimestre de 1999, é de se concluir que não há penalidade prevista para seu inadimplemento. Assim sendo, é de se afastar a multa relativa à falta de entrega de declaração trimestral de CPMF referente ao 1° trimestre de 1999. No que concerne às chamadas declarações de informações consolidadas (DIC CPMF), de periodicidade mensal, é de se verificar que foram instituídas pela IN SRF 49/98, ao abrigo da autorização conferida no § 1° do art. 11 da Lei n° 9311/96: Art. 1° As instituições responsáveis pela retenção da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF e as instituições sujeitas à apuração dessa contribuição com base em registros contábeis, deverão apresentar à Secretaria da Receita Federal a Declaração de Informações Consolidadas - CPMF, conforme as especificações técnicas constantes do Anexo Único. Parágrafo única As informações de que trata este artigo serão: a) presta/Mc em meio magnético, através de disquete; b) consolidadas mensalmente, abrangendo os períodos semanais de apuração da CPMF encerrados em cada mês; c) entregues à unidade da Secretaria da Receita Federal que jurisdicionar o estabelecimento centralizador da instituição informante, até o último dia útil do mês subsequente ao dos períodos de que trata a alínea anterior. Art. 2o Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos sobre os lançamentos e movimentações financeiras ocorridos a partir de 02 de julho de 1998. Verifica-se, portanto, que a obrigação de apresentação DIC —CPMF foi instituída a partir de 02/07/98, sendo o prazo para a apresentação de tais declarações o estabelecido no art. 1°, parágrafo único, alínea "c" da citada instrução normativa, qual seja: o último dia útil do mês subseqüente ao dos períodos de apuração. Ocorre que nesta instrução normativa também não há previsão de penalidade para o aso de descumprimento desta obrigação acessória. A penalidade em questão só foi instituída pela IN SRF n°43/01, art. 6°: Art. 6° O não cumprimento das obrigações previstas no artigo 1° sujeitará as pessoas jurídicas nele mencionada s. a multas de: 1 . R$ 5,00 (cinco reais), por grupo de informações inexatas, incompletas ou omitidas; Ii - R$ 10.000,00 (dez mil reais), ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no inciso anterior, se o formulário ou outro meio de informação padronizado for apresentado fora do período determinado. 8 29 CC-MF Ministério da Fazenda R. SC Segundo Conselho de Contribuintes Processo 10 : 16327.000743/2002-15 Recurso n2 : 129.187 Acórdão : 204-01.844 Parágrafo único. Apresentada a informação fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio, ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as multas serão reduzidas à metade. A vigência de tal instrução normativa é a da data de sua publicação, conforme determina o seu art. 7°, ou seja, 04/05/2001, razão pela qual, para os fatos geradores ocorridos anteriormente a tal data, que é o caso dos autos (janeiro a dezembro/2000), não havia previsão legal para a cobrança da multa relativa à falta de apresentação de DIC-CPMF. Art. 7' Esta Instrução Norm,ativa entra em vigor na data de sua publicação. No que tange à declaração mensal de CPMF — medidas judiciais é de se observar que foi instituída pela IN SRF 89/2000, publicada em 20/09/2000, tendo sido, neste caso prevista multa por falta de entrega da referida declaração, nos termos do art. 2°, §§ 8° e 9°: Art. 1° O valor correspondente à Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF, não retido e não recolhido pelas instituições especificarIns na Lei No 9.311, de 24 de outubro de 1996, por força de liminar em mandado de segurança ou em ação cautelar, de tutela antecipada em ação de outra natureza, ou de decisão de mérito, concedidas desde o início da cobrança da contribuição, e posteriormente revogaria% deverá ser retido e recolhido pelas referidas instituições, na forma estabelecida nesta Instrução Normativa. Art. 2° As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da CPMF deverão: 1 - apurar e ri gistrar os valores devidos no período de vigência da decisão judicial impeditiva da retenção e do recolhimento da contribuição; II - efetuar o débito em conta de seu clientes, a menos que haja expressa manifestação em contrário: a) no dia 27 de outubro de 2000, relativamente às liminares, tutelas antecipadas ou decisões de mérito, revogo/3,2c até 31 de agosto de 2000; b) no trigésimo dia subseqüente ao da ciência da revogação da medida judicial pela instituição responsável, ocorrida a partir de 1 o de setembro de 2000; iii - recolher ao Tesouro Nacional, até o terceiro dia útil da semana subseqüente à do débito em conta, o valor da contribuição; [V - encaminhar à Secretaria da Receita Federal - .SRF. relativamente aos contribuintes Que se manifestaram em sentido contrário à retencão, bem assim àaueles que, freneficiados por medida judicial revogada, tenham encerrado suas contas antes das datas referidas nas alíneas do inciso II, conforme o caso, relacão contendo as seguintes informações: a) número de inscricão do contribuinte no CarInstro de Pessoas Físicas- CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica -CNN: fi) valor total das operações que serviram de base de cálculo da contribuicão, por período de apuracão e o valor da contribuicão devida, por data de vencimento. § 1 A apuração de que trata o inciso I do caput será efetuada mediante adoção das seguintes alíquotas: 9 22 CC-MF 't' ", Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes A. ;o. Processo n2 : 16327.000743/2002-15 Recurso n2 : 129.187 Acórdão x32 : 204-01.844 1- 0,20%, relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 23 de janeiro de 1997 a 22 de janeiro de 1999; • II- 0,38%, relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 17 de junho de 1999 a 16 de junho de 2000; III - 0,30% relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 17 de junho de 2000 a 16 de junho de 2002. § 2 0 0 valor da CPMF retida será acrescido de: I - juros de mora equivalentes à taxa SELIC, aplica dacumulativamente no período compreendido entre o 1 o dia do mês subseqüente á data em que a contribuição deveria ser recolhida até o ma anterior ao do recolhimento, e de 1% no mis do recolhimento; - multa de mora calculada à taxa de 0,33% por dia de atraso, aplicada no período compreendido entre o 1 o dia subseqüente à data em que a contribuição deveria ser recolhida e a data do recolhimento, limitada a 20%, observado o disposto no § 2o do art. 63 da Lei No 9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 3° A não incidência da contribuição, na hipótese de que trata o inciso III do art. 30 da N° 9.311. de 1996, somente se aplica ao lançamento para pagamento da própria contribuição, não se estendendo ao valor dos acréscimos legais. § 4° Na falta ou insuficiência de recursos próprios, o valor relativo à contribuição e respectivos acréscimos será debitado à conta de qualquer linha de crédito disponível para o contribuinte na data da retenção. • § 5° Quando houver manifestação contrária à retenção da CPMF de que traia esta Instrução Norrnativa, o contribuinte deverá assinar requerimento, mediante utilização, conforme o caso, dos seguintes modelos: I - Anexo I, quando alegar pagamento da contribuição antes das datas previstas no inciso H do caput deste artigo; - Anexo II, nos demais casos. § 6° O requerimento de que trata o parágrafo anterior será entregue à instituição responsável pela retenção e recolhimento da CPMF até o quinto dia útil anterior à data estabelecido para a efetivação do débito, sendo por ela arquivado em ordem alfabéti.:a, à disposição da Secretaria da Receita Federal. iS 7° As infonnacães de aue trata o inciso IV do "caput" deste artigo deverão: I - abranger, também, os contribuintes que não foram cobrados por apresentarem em suas contas insuficiência de disponibilidade de fundos na data da retencão da contribuirão: - ser apresentadas em meio magnético, de acordo com as especificacões técnicas definidas pela Coordenacão - Geral de Tecnologia e de Sistemas de Infonnacão - COTEC: - ser encaminhadas à Secretaria da Receita Federal até: o de even tiro de .204to e i e nefi ertn a • 'bui 7. m2 de outubro de 2000: b) o último dia útil do mês subseqüente ao da não retencão, nos demais casos. de. tid tf 10 ..4441ht-0,„ CC-MF • Ministério da Fazenda e 7::"fr • FI Segundo Conselho de Contribuintes ':,:ttr*,.$ ;0' Processo u: 16327.000743/2002-15 Recurso : 129.187 Acórdão n 204-01.844 8' O não-cumprimento das obrieacões de que trata o narárrafo anterior sujeita a instituição responsável nela retencão e pelo recolhimento da contribuicão às seeuintes multas: - R$ 5,00 (cinco reais) por grupo de cinco infonnacões inexatas. incompletas ou omitidas: ,11 - R$ 10.000,00(dez mil reais) ao mês-calendário ou fracão. independentemente da anãrs_m_eiatit rmaão forareent ra do prazo determinado 9° Apresentada a /ri rml_9p_;LQ.Stg_parisaluerrocedimeruode ofício, ou se. avós a intimacão, houver a anresentacão dentro do prazo nesta fixado, as multas serão reduzidas à metade. § 10. A contribuição de que trata esta Instrução Normativa será recolhida através do código de receita 8536 - CPMF — Medida Judicial (M.P. No 2.037). Art. 3° A não retenção da contribuição, nas hipóteses estabelecidos nesta Instrução Normativa sujeita o contribuinte a lançamento de oficio. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a contribuição será acrescida de: I - juros de mora, determinados de conformidade com o inciso Ido § 2o do art. 2o; 11- multa de lançamento de ofício, de 75% a 225% conforme o caso. Art. 49 Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. O prazo para a entrega de tais declarações está previsto no art. 2°, §7°, inciso III, alíneas a e b, qual seja: 30/11/2000 no caso de não retenção da contribuição em 27/10/2000 ou no último dia útil subseqüente ao da não retenção nos demais casos. A referida IN SRF 89/2000 passou a ter vigência a partir da sua publicação, ocorrida em 20/09/2000. Assim sendo, no caso dos autos, como os fatos geradores referem-se a período anterior, agosto de 2000, quando ainda não vigia a IN SRF 89/00 entendo incabível a aplicação da multa prevista nos §§ 8° e 9° do art. 2° da citada norma legal, por ser tal norma posterior à ocorrência do fato gerador. Diante do exposto, dou provimento ao recurso voluntário interposto, nos termos do voto. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2006. \'jun ct- NA BA TOS MANATTA II • Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1

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Numero do processo: 16511.721412/2013-80
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Oct 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2008 INTEMPESTIVIDADE. A tempestividade é pressuposto intransponível para o conhecimento do recurso. É intempestivo o recurso voluntário interposto após o decurso de trinta dias da ciência da decisão. Não se conhece das razões de mérito contidas na peça recursal intempestiva.
Numero da decisão: 2002-008.694
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, por intempestividade. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: ANDRE BARROS DE MOURA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, por intempestividade. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).

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A tempestividade é pressuposto intransponível para o conhecimento do recurso. É intempestivo o recurso voluntário interposto após o decurso de trinta dias da ciência da decisão. Não se conhece das razões de mérito contidas na peça recursal intempestiva. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, por intempestividade. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). Fl. 124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.694 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16511.721412/2013-80 2 RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de Notificação de Lançamento lavrada contra a contribuinte acima identificada relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2009, ano- calendário 2008. O lançamento reporta-se aos dados informados na declaração de ajuste anual da interessada, quando foi constatada a omissão de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente em virtude de ação judicial federal, no valor de R$73.957,63, recebida da Caixa Econômica Federal. Na apuração do imposto devido foi compensado o imposto de renda retido na fonte no valor de R$2.218,73. A autoridade lançadora informa que o lançamento ocorreu por falta da comprovação de isenção ou não incidência de imposto de renda sobre os rendimentos recebidos judicialmente. Cientificada da notificação, a contribuinte apresentou a peça impugnatória de fls. 02/03, acompanhada dos documentos de fls. 04/41, onde alega que os rendimentos referemse a honorários advocatícios pagos e/ou outras despesas com a ação judicial necessárias ao seu recebimento. Alega que o valor recebido pela contribuinte referese ao pagamento de benefício previdenciário acumulado, correspondente a um salário-mínimo mensal, que se fossem pagos mês a mês nas datas devidas, conforme regime de competência, não sofreriam incidência de tributação por parte da Receita Federal. Aduz que a contribuinte não pode ser penalizada por multa aplicada sobre valores que sequer são tributáveis, devendo ser cancelada. Informa a juntada dos documentos relativos a ação judicial recebida sendo esses alvará de recebimento, demonstrativo extraído do processo contendo cálculos, sentença judicial e planilha de cálculo mês a mês dos valores recebidos e que são isentos. Foi juntado às fls. 32/35, um aditamento a impugnação, onde a contribuinte questiona ainda a incompetência da unidade da RFB de Blumenau para emitir a notificação em análise. Alega que o domicílio da impugnante é Barra Velha/SC e conforme informação obtida essa cidade pertence a abrangência da Delegacia de Joinville. Entende que a multa aplicada deve ser desconstituída e os documentos enviados a essa delegacia para análise. Alega que apresentou todos os documentos solicitados que demonstram que, após anos de tramitação, recebeu na justiça a sua aposentadoria por invalidez sendo, portanto, os valores percebidos, correspondentes a benefício Fl. 125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.694 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16511.721412/2013-80 3 previdenciário pago de forma acumulada. Considera que não pode ser mantida a presente cobrança pois é feita sobre valores que se fossem recebidos mês a mês estariam isentos. Junta jurisprudência. Alega que até mesmo o valor de imposto retido na época do recebimento deve ser a ela restituído pois também foi cobrado indevidamente. Requer o acolhimento da impugnação. O Acórdão de improcedência foi prolatado com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2008 NULIDADE. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE LANÇADORA. A exigência de crédito tributário é válida, mesmo que formalizada por servidor competente de circunscrição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo, haja vista que o início do procedimento fiscal previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. AÇÃO JUDICIAL. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente até o exercício de 2009, o imposto incidirá no mês do recebimento sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 19/12/2013, o sujeito passivo interpôs, em 20/01/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os rendimentos, considerados omitidos pela fiscalização, são isentos ou não tributáveis b) os rendimentos recebidos acumuladamente devem ser tributados sob o regime de competência com emprego das tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, mês a mês, e não sobre o montante global. É o relatório. VOTO Conselheiro Andre Barros de Moura, Relator Os artigos 5° e 33 do Decreto 70.235, de 1972 estabelecem as regras para contagem do prazo de interposição do recurso voluntário: Fl. 126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.694 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16511.721412/2013-80 4 Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. No presente caso, a Recorrente tomou ciência da decisão de piso em 19/12/2013 (e-fls. 67), tendo apresentado seu recurso voluntário em 20/01/2014 (e-fls. 69/75), logo o recurso está intempestivo, pois o prazo recursal encerrou-se em 18/01/2014. Conclusão Por todo o exposto, voto por não conhecer do Recurso Voluntário por intempestividade. Assinado Digitalmente André Barros de Moura Fl. 127DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10681754 #
Numero do processo: 16682.720534/2011-25
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS REGIMENTAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM SÚMULA DO CARF. NÃO CONHECIMENTO. Não cabe recurso especial de decisão que adote entendimento de súmula do CARF, ainda que a referida súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 ALIMENTAÇÃO FORNECIDA NA FORMA DE TICKET. PAGAMENTO IN NATURA. FALTA DE ADESÃO AO PAT. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Independentemente da empresa comprovar a sua regularidade perante o Programa de Alimentação do Trabalhador PAT, não incidem contribuições sociais sobre a alimentação fornecida in natura aos seus empregados. Nos termos do Parecer nº BBL – 04/2022, aprovado pela AGU, o ticket refeição (ou vale-alimentação) se assemelha à oferta de alimentação in natura e, assim, não compõe a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Numero da decisão: 9202-011.410
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e no mérito, dar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS REGIMENTAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM SÚMULA DO CARF. NÃO CONHECIMENTO. Não cabe recurso especial de decisão que adote entendimento de súmula do CARF, ainda que a referida súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 ALIMENTAÇÃO FORNECIDA NA FORMA DE TICKET. PAGAMENTO IN NATURA. FALTA DE ADESÃO AO PAT. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Independentemente da empresa comprovar a sua regularidade perante o Programa de Alimentação do Trabalhador PAT, não incidem contribuições sociais sobre a alimentação fornecida in natura aos seus empregados. Nos termos do Parecer nº BBL – 04/2022, aprovado pela AGU, o ticket refeição (ou vale-alimentação) se assemelha à oferta de alimentação in natura e, assim, não compõe a base de cálculo das contribuições previdenciárias. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 3535DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e no mérito, dar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (fls. 2911/2920), bem como de Recurso Especial interposto pelo contribuinte (fls. 2992/3008), em face do acórdão nº 2202-004.338 (fls. 2877/2909), o qual deu parcial provimento ao recurso voluntário, para cancelar o lançamento em relação ao auxílio-alimentação (tão somente no que se refere a valores pagos para a aquisição de alimentos in natura), seguro de vida, e abono salarial, conforme ementa e decisão abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 Ementa: PRELIMINARES. NULIDADE SUSCITADA PELO RELATOR. REJEIÇÃO. Inocorrência de inovação de fundamento do lançamento por parte do julgador de 1º grau. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. Integram o salário de contribuição os pagamentos efetuados em pecúnia a título de auxílio alimentação (assim também considerados os pagamentos via cartões ou tickets). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE VIDA COLETIVO. NÃO INCIDÊNCIA. Fl. 3536DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 3 Não incide contribuição previdenciária sobre valor pago a título de seguro de vida em grupo, independentemente da existência ou não de convenção ou acordo coletivo de trabalho. Nos termos do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria/MF 343, de 2015, art. 62 §1º, inciso II, os membros das turmas de julgamento do CARF devem observar em suas decisões a existência de dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos artigos 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO. NÃO INCIDÊNCIA. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos únicos previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculados do salário e pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 16/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional PGFN Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade do acórdão recorrido em relação ao auxílio-alimentação e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para cancelar o lançamento em relação a: auxílio-alimentação tão-somente no que se refere a valores pagos pelo Contribuinte para a aquisição de alimentos in natura; seguro de vida; e abono salarial. Vencidos os Conselheiros Dilson Jatahy Fonseca Neto (Relator), Martin da Silva Gesto e Junia Roberta Gouveia Sampaio, que acolhiam a preliminar de nulidade e, no mérito, deram provimento parcial ao recurso em maior extensão. Foi designado o Conselheiro Paulo Sérgio Miranda Gabriel Filho para redigir o voto vencedor. O sujeito passivo opôs os embargos de declaração de fls. 2.929/2.941, os quais foram rejeitados, conforme despacho de fls. 2.965/2.971. A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial visando rediscutir a matéria “incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de seguro de vida não previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho”, com base no Acórdão paradigma 2402-004.882. Pelo despacho de fls. 3207/3211, foi dado seguimento ao Recurso Especial da Fazenda, admitindo-se a rediscussão da matéria. Por sua vez, o contribuinte apresentou Recurso Especial, visando rediscutir as seguintes matérias: a) nulidade do lançamento em razão da inovação do critério jurídico pelo órgão de primeira instância; e b) extensão do conceito de alimentação in natura para fim de não tributação previdenciária. Pelo despacho de fls. 3219/3225, foi dado parcial seguimento ao Recurso Especial do contribuinte, admitindo-se a apenas a rediscussão da matéria “b) extensão do conceito de alimentação in natura para fim de não tributação previdenciária”, com base nos paradigmas 2402-006.176 e 2201-003.600. Fl. 3537DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 4 O contribuinte apresentou recurso de agravo (fls. 3233/3245), o qual foi rejeitado (fls. 3377/3382). Quando da primeira apreciação do caso por esta Colenda Turma, em 26/09/2023, houve a conversão do julgamento em diligência para que a PGFN fosse cientificada do despacho que deu parcial seguimento ao recurso do contribuinte, a fim de apresentar contrarrazões, conforme Resolução de fls. 3524/3526. Após ciência da Fazenda Nacional (fl. 3531), e tendo em vista que o antigo Relator não mais integra esta Colenda Turma, este processo compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório. VOTO Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator Como exposto, foram apresentados recursos pela Fazenda Nacional e pelo Contribuinte, os quais foram admitidos quanto aos seguintes temas: i. Recurso da Fazenda Nacional: incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de seguro de vida não previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho (com base no paradigma nº 2402-004.882). ii. Recurso do contribuinte: extensão do conceito de alimentação in natura para fim de não tributação previdenciária (com base nos paradigmas nº 2402-006.176 e nº 2201-003.600). I. CONHECIMENTO I.i RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL I.i.a. Incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de seguro de vida não previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho Sobre o tema, o acórdão recorrido, em seu voto vencido (vencedor quanto a matéria em análise), sedimentou o seguinte (fl. 2877/2909): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 (...) CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE VIDA COLETIVO. NÃO INCIDÊNCIA. Fl. 3538DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 5 Não incide contribuição previdenciária sobre valor pago a título de seguro de vida em grupo, independentemente da existência ou não de convenção ou acordo coletivo de trabalho. Nos termos do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria/MF 343, de 2015, art. 62 §1º, inciso II, os membros das turmas de julgamento do CARF devem observar em suas decisões a existência de dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos artigos 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. (...) Voto Vencido (...) Seguro de vida A autoridade lançadora incluiu na base de cálculo dos autos de infração os valores referentes ao seguro de vida em grupo em função de esses pagamentos não estarem previstos em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Em suas próprias palavras: (...) Em primeiro lugar, observa-se que o fundamento da autoridade lançadora para a inclusão dessa rubrica no lançamento foi a ausência dessa previsão em Convenção ou Acordo Coletivo. Tal argumento não pode sobreviver, uma vez que esse requisito não é fundamental para configurar ou não a ocorrência de remuneração. Ademais, o CARF tem afastado esse argumento, como se observa dos seguintes precedentes: (...) Em ambos os casos, aplicam o mesmo Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.119/2011, utilizado pela DRJ para manter o lançamento exatamente para afastá-lo. (...) Em suma, é necessário dar provimento ao recurso também nesse ponto, uma vez que (1) não é possível exigir que o seguro de vida esteja estipulado em Convenção ou Acordo Coletivo; e (2) a Contribuinte era a estipulante do seguro, o qual era pago de maneira universal, sem individualização dos seguros para cada um de seus trabalhadores. (destaques nossos) Cito trechos do voto proferido no acórdão paradigma nº 2402-004.882: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 (...) Fl. 3539DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 6 SEGURO DE VIDA EM GRUPO Incide tributação sobre o valor relativo a prêmio de seguro de vida em grupo, quando não previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e quando não disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes. (...) Voto (...) DO SEGURO DE VIDA EM GRUPO COMPLEMENTAR (...) 29. O relatório fiscal fundamentou o lançamento pelo fato de o seguro não estar previsto no acordo ou convenção coletiva e por esse seguro de vida complementar, o qual o empregado custeia 50% do valor total, não ter sido disponibilizado a todos os empregados, considerando assim salário de contribuição. 30. Correta a decisão a quo que manteve o lançamento. Haja vista que próprio Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99 e a Lei 8.12/91 estabelecem duas condições para que o valor pago pela pessoa jurídica relativo a prêmio de seguro de vida em grupo não integre o salário-de- contribuição: (a) seja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e (b) disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes. 31. Por não estarem cumpridas as condições supracitadas, mantenho o lançamento quanto a esse ponto. (destaques nossos) Apesar de verificar-se a divergência jurisprudencial quanto à matéria, entendo que o recurso não merece ser conhecido neste ponto. Isso porque a partir de 16/08/2021 passou a viger a Súmula CARF nº 182, com o seguinte teor: Súmula CARF nº 182 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de remuneração, não estando sujeito à incidência de contribuições previdenciárias, ainda que o benefício não esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Acórdãos Precedentes: 2401-002.499, 2201-006.947, 2301-007.830, 9202- 005.318 e 9202-008.026. Fl. 3540DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 7 Quanto ao conhecimento de recurso especial, o RICARF aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, dispõe o seguinte: Art. 118. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar recurso especial interposto contra acórdão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. (...) § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das Turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. (...) § 12. Não servirá como paradigma o acórdão: (...) III - que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (...) c) Súmula do CARF ou Resolução do Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais; Importante repisar o seguinte trecho do acórdão recorrido: Em suma, é necessário dar provimento ao recurso também nesse ponto, uma vez que (1) não é possível exigir que o seguro de vida esteja estipulado em Convenção ou Acordo Coletivo; e (2) a Contribuinte era a estipulante do seguro, o qual era pago de maneira universal, sem individualização dos seguros para cada um de seus trabalhadores. Tendo em vista que o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a Súmula CARF nº 182 (não individualização do montante que beneficia cada empregado e inexigência de previsão do seguro de vida em convenção ou acordo coletivo), não cabe recurso especial contra a referida matéria, ainda que a citada Súmula tenha sido aprovada após a interposição do recurso (ocorrida em 05/06/2018), conforme disciplina o art. 118, §3º, do RICARF. Ademais, o §12 do RICARF estabelece que não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar Súmula do CARF. Neste sentido, o paradigma nº 2402-004.882 não se presta a demonstrar a divergência, por contrariar a já citada súmula CARF nº 182, pois exige a previsão do prêmio de seguro de vida em acordo ou convenção coletiva como condição para que não integre o salário-de-contribuição. Do acima exposto, entendo que não deve ser conhecido o recurso da Fazenda Nacional. Fl. 3541DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 8 I.ii RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE I.ii.a. Extensão do conceito de alimentação in natura para fim de não tributação previdenciária Sobre o tema, o acórdão recorrido, em seu voto vencedor, sedimentou o seguinte (fl. 2877/2909): AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. Integram o salário de contribuição os pagamentos efetuados em pecúnia a título de auxílio alimentação (assim também considerados os pagamentos via cartões ou tickets). (...) Voto Vencedor (...) Auxílio-alimentação No que concerne ao auxílio alimentação, conforme afirmou o Ilustre Relator, o Auto de Infração sob julgamento deve ser dividido em duas espécies: pagamento in natura (em gêneros alimentícios diretamente) e pagamento em pecúnia por meio de tickets. Especificamente no que se refere à incidência das Contribuições Previdenciárias sobre a parcela correspondente a auxílio alimentação pago na forma de ticket/cartão alimentação, o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991, apresenta o mesmo regramento citado anteriormente no art. 214, § 9º, inciso III, do RPS. Ademais, o Decreto nº 05, de 1991, que regulamentou a Lei nº 6.321, de 1976, assim define o fornecimento de alimentação: "Art. 4° Para a execução dos programas de alimentação do trabalhador a pessoa jurídica beneficiária pode manter serviço próprio de refeições, distribuir alimentos e firmar convênio com entidades fornecedoras de alimentação coletiva, sociedades civis e sociedades cooperativas. (Redação dada pelo Decreto nº 2.101, de 1996)" No caso sob crivo, conforme consta nos autos, parte do auxílio alimentação era fornecido em pecúnia, por meio de tickets, e a empresa não comprovou sua inscrição em PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador). Mesmo que houvesse inscrição no PAT, o STJ já se manifestou no sentido de que ainda assim o pagamento na forma de tickets integra o salário de contribuição, tendo em vista que o mesmo não se configura como pagamento in natura, in verbis: (...) Fl. 3542DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 9 Assim, constata-se que o auxílio alimentação ora tratado (pagamento em pecúnia por meio de tickets) não satisfaz a nenhuma das modalidades legais que autorizariam sua exclusão do salário de contribuição. Dispositivo Diante de tudo quanto exposto, voto por rejeitar a nulidade suscitada pelo ilustre relator e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso para cancelar o lançamento em relação ao auxílio-alimentação in natura, ao seguro de vida e ao abono salarial. Cito trechos das ementas e votos proferidos nos paradigmas nº 2402-006.176 e nº 2201-003.600: Acórdão 2402-006.176 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2004 a 31/08/2007 (...) CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. VALE-ALIMENTAÇÃO OU TICKET-REFEIÇÃO SEM INSCRIÇÃO NO PAT. NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. O fato de o sujeito passivo custear a alimentação do trabalhador através de vales ou tickets não desnatura a natureza não remuneratória da verba. Voto 2.2 DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES SOBRE O VALEA-LIMENTAÇÃO Com relação ao segundo ponto controvertido, tem razão o recorrente. A DRJ já decotou do lançamento as contribuições cobradas sobre os valores relativos à alimentação in natura fornecida pela empresa. Não houve interposição de recurso de ofício e essa questão não é mais objeto de julgamento. Quanto aos pagamentos realizados mediante vales, este relator entende que o fato de o sujeito passivo custear a alimentação do trabalhador através de vales- alimentação ou tickets-refeição não desnatura a natureza não-remuneratória da verba. A esse respeito, adotase, como razões de decidir, a seguinte fundamentação constante do acórdão 2402004.868, Relator Ronaldo de Lima Macedo: (...) Diante do citado Ato Declaratório e da regra prevista no art. 503 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, retromencionada, bem como da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), extrai-se que a verba paga a título de vale-alimentação in natura, no presente processo configurada como um pagamento in natura, não integra o salário de Fl. 3543DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 10 contribuição independente de a empresa ter ou não efetuado adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Com isso, entende-se que devem ser excluídos os valores apurados no presente processo oriundos das verbas pagas a título de vale-alimentação ou salário indireto in natura – fornecidas aos segurados empregados –, pois tais valores não estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária nem sujeita à incidência da contribuição destinada a Outras Entidades/Terceiros. Acórdão 2201-003.600 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2012 ALIMENTAÇÃO NA FORMA DE TICKET. PAGAMENTO IN NATURA. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O ticket-refeição (ou vale-alimentação) se aproxima muito mais do fornecimento de alimentação in natura do que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket-refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos ao empregado a título de alimentação in natura. (...) Voto (...) A questão a ser enfrentada quanto a esta matéria é, em sua essência, relativa à natureza da verba paga mediante o uso de cartão ou ticket de alimentação, sem inscrição no PAT para o período autuado. Sobre a matéria, há entendimento no sentido de que a utilização de cartão/ticket se trata de auxílio alimentação pago in natura se aplicando o disposto no Parecer PGFN 2.117/2011, não podendo prevalecer sua inclusão na base de cálculo da contribuição apenas motivada pela inscrição no PAT. Porém, existem os que entendem que tal pagamento tem natureza de auxílio alimentação pago em pecúnia, sendo, portanto, a inscrição no PAT condição necessária para a sua exclusão da base de cálculo da contribuição. No meu entender, o ticket-refeição (ou vale-alimentação) se aproxima muito mais do fornecimento de alimentação in natura do que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket-refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados, Fl. 3544DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 11 sendo que a inscrição no PAT seria uma mera obrigação acessória, cujo descumprimento não descaracteriza a natureza jurídica desse fornecimento. Percebe-se que há a semelhança fática, pois, em ambos os acórdãos, tratam de caso em que se discute a natureza do ticket-refeição (ou vale-alimentação) para a incidência das contribuições previdenciárias, mesmo sem a contribuinte estar inscrita no PAT. O acórdão recorrido decidiu que o auxílio alimentação pago na forma de ticket/cartão alimentação se trata de pagamento em pecúnia e, portanto, “mesmo que houvesse inscrição no PAT, (...) o pagamento na forma de tickets integra o salário de contribuição, tendo em vista que o mesmo não se configura como pagamento in natura”. Por outro lado, os acórdãos paradigmas manifestaram o entendimento de que os vales-alimentação ou os tickets-refeição tratam-se de auxílio alimentação pago in natura e, portanto, não sujeitos à incidência da contribuição previdenciária. Portanto, deve ser conhecido o recurso do Contribuinte. II. MÉRITO II.i RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE II.i.a. Extensão do conceito de alimentação in natura para fim de não tributação previdenciária Conforme exposto, a discussão que permeia o presente caso diz respeito à natureza jurídica dos valores creditados aos segurados empregados a título de alimentação mediante o fornecimento de ticket-alimentação/Vale-Refeição, eis que o acórdão recorrido os tratou como “pagamento em pecúnia por meio de tickets”. O tema não é novo neste colegiado. Para fins de resolução da lide, entendo aplicar o posicionamento da própria Administração Tributária, exarada no Ato Declaratório n.º 03, de 20/12/2011, da Procuradoria da Fazenda Nacional, o qual se baseou no Parecer PGFN CRJ n.º 2.117/2011. Eis o disposto no referido Ato Declaratório: ATO DECLARATÓRIO Nº 03 /2011 A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, desta Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 24.11.2011, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: Fl. 3545DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 12 “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”. JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 1.119.787SP (DJe 08/05/2010), Resp nº 922.781/RS (DJe 18/11/2008), EREsp nº476.194/PR (DJ 01.08.2005), Resp nº 719.714/PR (DJ24/04/2006), Resp nº 333.001/RS (DJ 17/11/2008), Resp nº 977.238/RS (DJ 29/11/2007). Diante desse entendimento, e constando dos autos que a alimentação foi fornecida aos empregados através de ticket alimentação ou vale refeição, deve ser afastado do lançamento em comento, haja vista que o ticket, pela sua finalidade teórica e prática, enquadra-se como auxílio alimentação pago in natura, o qual não incide contribuição previdenciária. Em que pese o contribuinte não se encontrar devidamente cadastrado no PAT, uma vez comprovado que as verbas atenderam tal finalidade, não deve incidir a contribuição previdenciária. Oportunamente, adoto como razões de decidir deste caso o voto proferido pela Ilustre Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz no acórdão nº 2201-003.600: No meu entender, o ticket-refeição (ou vale-alimentação) se aproxima muito mais do fornecimento de alimentação in natura do que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket-refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados, sendo que a inscrição no PAT seria uma mera obrigação acessória, cujo descumprimento não descaracteriza a natureza jurídica desse fornecimento. Além disso, considero que não se faz relevante a forma pela qual é feita o pagamento da verba, pois sua natureza não se altera pela forma de fornecimento. Evidentemente, o pagamento pelo fornecimento direto dos alimentos na própria empresa reduz o risco de utilização remuneratória indevida da verba. Apesar desse contexto, não é possível entender que o pagamento na forma de ticket (fornecimento de alimentos por empresas conveniadas, fora das instalações da empresa, mediante apresentação de um cartão) seria necessariamente utilizado para remunerar o trabalhador, pois a má-fé não se presume, devendo ser comprovada. (...) Por fim, resta esclarecer que, conforme Parecer nº BBL – 04 , de 16 de fevereiro de 2022, aprovado pela AGU, restou sedimentado que o auxílio-alimentação pago na forma de tíquetes ou congênere não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. 22. Temos, pois, duas premissas muito bem delimitadas, quais sejam: (i) pagamento in natura do auxílio alimentação não compõe a base de cálculo da contribuição previdenciária, a despeito de a empresa estar inscrita, ou não, no Fl. 3546DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 13 Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT; e (ii) o auxílio alimentação pago em espécie ou em valor creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. 23. Nesse contexto, surge o elemento fulcral dessa consulta, qual seja: saber se o auxílio-alimentação mediante tíquete ou congêneres está contido, ou não, na norma que instituiu o elemento quantitativo (salário-de-contribuição) da contribuição previdenciária. A Nota Técnica SEI nº 59021/2021/ME bem pontuou a aplicação dissonante no âmbito da Administração fiscal federal acerca da prestação do auxílio-alimentação por ticket ou congênere estar, ou não, contida na base de cálculo da contribuição previdenciária, a ponto de o CARF, na atual quadra, ainda estar a debater sobre o tema. A propósito, conforme pontuado no Despacho nº 25/2022/PGFN-ME, “não há como negar a existência de precedentes recentes, de diversas turmas integrantes do CARF, em sentido contrário ao da exação defendida pela Administração Tributária”, o que significa dizer que o auxílio em tíquete não integraria a base de cálculo. (...) 38. Do exame de toda a questão em testilha parece ter ficado evidenciado, de fato, uma fundada dúvida no âmbito da Administração fiscal federal acerca de o auxílio-alimentação em tíquete ou congêneres compor, ou não, a base de cálculo da contribuição previdenciária, antes da entrada em vigor do novel art. 457, §2º da CLT. Dessa feita, considerando as potenciais consequências práticas da definição da questão, bem detalhadas no DESPACHO Nº 25/2022/PGFN-ME, não me parece razoável, sob a perspectiva da repercussão concreta e do princípio da eficiência, permanecer dúvida acerca da interpretação mais adequada, no caso, a de que o auxílio alimentação em tíquete ou congênere não compôs a base de cálculo da contribuição previdenciária, em momento algum. 39. Conclui-se, pois, que o auxílio-alimentação na forma de tíquetes ou congênere, mesmo antes do advento do §2º do art. 457 da CLT, já não integrava a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do caput do art. 28 da Lei 8.212./1991. Em paralelo, sob perspectiva das consequências concretas da decisão e em deferência ao princípio da eficiência, igualmente, chegamos a mesma conclusão. Desta forma, considerando o posicionamento mais recente da administração tributária, no sentido de que o pagamento de auxilio alimentação in natura não faz parte do salário contribuição, entendo que deve afastada a incidência das contribuições previdenciárias lançadas por meio do presente processo, pois o pagamento de valores a título de “vale alimentação/ticket alimentação” enquadra-se como auxílio alimentação pago in natura, aplicando- se o disposto no Parecer PGFN 2.117/2011 e no Parecer nº BBL – 04/2022, aprovado pela AGU, ao presente caso. Desta forma, deve ser reformado o acórdão recorrido neste ponto. Fl. 3547DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.410 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16682.720534/2011-25 14 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por: i) NÃO CONHECER do recurso especial da Fazenda Nacional; e ii) por CONHECER do recurso especial da contribuinte, para, no mérito, DAR- LHE provimento. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 3548DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 12448.723091/2016-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 01 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CERTIDÃO NEGATIVA OU POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. REQUISITO PARA A IMUNIDADE DO ART. 195, §7°, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Apresentar certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Receita Federal e Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - CRF constitui-se em requisito autônomo insculpido no art. 29, III, da Lei n° 12.101, de 2009, consubstanciando-se em concretização da regra traçada no art. 195, §3°, da Constituição, além de ser consequência dedutiva do disposto no inciso III do art. 14 do Código Tributário Nacional. INCONSTITUCIONALIDADE. DECLARAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF n° 2).
Numero da decisão: 2401-012.010
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 1 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro – Relator Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Elisa Santos Coelho Sarto, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-10-17T11:57:17Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-10-17T11:57:17Z; Last-Modified: 2024-10-17T11:57:17Z; dcterms:modified: 2024-10-17T11:57:17Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-10-17T11:57:17Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-10-17T11:57:17Z; meta:save-date: 2024-10-17T11:57:17Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-10-17T11:57:17Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-10-17T11:57:17Z; created: 2024-10-17T11:57:17Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2024-10-17T11:57:17Z; pdf:charsPerPage: 1575; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-10-17T11:57:17Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 12448.723091/2016-51 ACÓRDÃO 2401-012.010 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 1 de outubro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE INSTITUTO SUPERIOR DE ENSINO CELSO LISBOA RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CERTIDÃO NEGATIVA OU POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. REQUISITO PARA A IMUNIDADE DO ART. 195, §7°, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Apresentar certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Receita Federal e Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - CRF constitui-se em requisito autônomo insculpido no art. 29, III, da Lei n° 12.101, de 2009, consubstanciando-se em concretização da regra traçada no art. 195, §3°, da Constituição, além de ser consequência dedutiva do disposto no inciso III do art. 14 do Código Tributário Nacional. INCONSTITUCIONALIDADE. DECLARAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF n° 2). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 1 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro – Relator Assinado Digitalmente Fl. 326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.010 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723091/2016-51 2 Miriam Denise Xavier – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Elisa Santos Coelho Sarto, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 302/318) interposto em face de decisão (e-fls. 279/292) que julgou improcedente impugnação contra os seguintes Autos de Infração: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA EMPRESA E DO EMPREGADOR (e-fls. 02/10) relativo às competências 01/2012 a 12/2012 e a envolver as infrações (1) valores pagos ou creditados a contribuintes individuais não oferecidos à tributação; (2) salários, ordenados, vencimentos e subsídios a empregados não oferecidos à tributação; e (3) GILRAT sobre salários, ordenados, vencimentos e subsídios a empregados não oferecidos à tributação. CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS (e-fls. 11/37), a envolver as competências 01/2012 a 12/2012 e os terceiros SESC, INCRA, FNDE e SEBRAE; Todos os AIs foram cientificados em 27/05/2016 (e-fls. 127/129). O Relatório Fiscal consta das e-fls. 38/46, merecendo destaque: 08.1 - No caput do artigo 29 temos a primeira exigência: ser certificada na forma do capítulo II da Lei. A empresa deve ser detentora de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. Solicitamos, pelo Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF - o certificado ou sua renovação expedido pelo Ministério correspondente a área de atuação da empresa - no caso da empresa em tela Ministério da Educação. 08.2 - Conforme Certidão datada de 19/02/2016 emitida pelo Ministério da Educação e apresentada à fiscalização pela empresa, informa-se o que se segue: "a) O último certificado da entidade foi concedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, deferido por meio da Resolução n° 6, de 28/02/2005, exarada nos autos do processo n° 28990.014898/1994-42, que certificou a entidade pelo período de 01/01/1995 a 31/12/1997, sendo revogado o certificado, conforme o Despacho do Ministro da Previdência e Assistência Social n° 03, de 05/12/2007, publicado no Diário Oficial da União de 07/12/2007. b) Consta registro neste Ministério de que a entidade requereu a concessão de Cebas-Educação, por meio do processo protocolado tempestivamente sob n°s. 44006.001257/2001-93, em 04/05/2001, 23123.001988/2010-13, em 08/06/2010, e 00001762231232013, em 24/10/2014, os quais se encontram em análise, suspensa e aguardando análise, respectivamente. Fl. 327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.010 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723091/2016-51 3 2. Desta forma, nos termos da legislação vigente, a regrida instituição não possui o certificado ativo." 08.3 - Embora tenha sido solicitado ao Ministério da Educação, através do Ofício n° 016/2016/DRF/RJ-T/Difis/EFT 06 enviado ao mesmo pelo correio com Aviso de Recebimento - AR e tendo sido o recebimento datado de 08/03/2016, informação quanto a regularidade da Certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social da empresa no exercício de 2012, não obtivemos resposta. 08.4 - Embora solicitada através do TIPF, a empresa não apresentou a certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, relativo ao ano de 2012, o que também é requisito legal para isenção conforme inciso III, do artigo 29 da Lei n° 12.101, de 27/11/2009. Na impugnação (e-fls. 133/150 e 191/208), foram abordados os seguintes tópicos: (a) Tempestividade. (b) Imunidade. CEBAS. Iminência da obtenção do CEBAS e adesão ao PROUNI. Possibilidade de remissão tributária. Suspensão da exigibilidade até julgamento do processo 23123.001988/2010-13. Da aplicação do consolidado na ADI 2028/DF e no RE 566.622/RS. (c) Multa. Lançamento com exigibilidade suspensa e lançamento para prevenir decadência. (c) Imunidade. Regularidade fiscal. Em 04/10/2017, a impugnante protocola petição informando que teria obtido a renovação do CEBAS, diante da publicação da Portaria n° 1.005, de 2017, no Diário Oficial da União, Seção 1, n° 184, de 25/09/2017, bem como invocando o decidido nas Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 2028, 2228, 2036 e 2621 e no Recurso Extraordinário (RE) 566.622, postulando sua observância no deslinde da causa (e-fls. 270/276). A seguir, transcrevo do Acórdão de Impugnação (e-fls. 279/292): Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CEBAS. EXIGIBILIDADE. A certificação como entidade beneficente de assistência social é requisito para a fruição da imunidade tributária de que trata o artigo 195, § 7º, da Constituição Federal. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CND/CPD-EN DA RECEITA FEDERAL. EXIGIBILIDADE. A apresentação da certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Receita Federal é requisito para Fl. 328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.010 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723091/2016-51 4 a fruição da imunidade tributária de que trata o artigo 195, § 7º, da Constituição Federal. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CERTIFICADO DO FGTS. EXIGIBILIDADE. A apresentação do certificado de regularidade do FGTS é requisito para a fruição da imunidade tributária de que trata o artigo 195, § 7º, da Constituição Federal. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 AUTO DE INFRAÇÃO. QUESTÃO PREJUDICIAL. PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. MOTIVAÇÕES DIVERSAS. MULTA DE OFÍCIO. O auto de infração é preventivo somente nos casos em que a questão prejudicial corresponde a um fator determinante para a sua lavratura. Havendo outras motivações para a autuação, não abrangidas pela questão prejudicial, é cabível a aplicação da multa de ofício. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O Acórdão proferido na sessão de 19/04/2023 foi disponibilizado mediante mensagem em Domicílio Tributário Eletrônico em 10/08/2023 (e-fls. 293/299 e 325), mas o recurso voluntário (e-fls. 302/318) já havia sido interposto em 14/06/2023 (e-fls. 300/301), em síntese, alegando: (a) Tempestividade. Intimada em 15/05/2023, o recurso é tempestivo. (b) Suspensão da exigibilidade. Deve ser aplicada a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 151, III, do CTN. (c) Imunidade. Não há como prosperar a imputação de a entidade não possuir certificado ativo, uma vez que tal exigência foi considerada inconstitucional pelo STF, bem como diante da remissão legal, nos termos do Art. 156 do CTN c/c Art. 17 da Lei nº 12.868/2013. A pendência de processo de certificação suspendeu a exigibilidade, nos termos do Art. 17 c/c 14, ambos da Lei nº 12.868/2013, bem assim da Lei nº 12.101/2009, em seus artigos 38-A ou 38-B. A exigência de regularidade fiscal foi utilizada para presumir que a entidade não obteria o CEBAS, sendo evidente o cerceamento ao direito de defesa pela ausência de particularização dos elementos que supostamente inviabilizariam a situação de regularidade fiscal. Diante do acolhimento do pedido de concessão do CEBAS e de ter a recorrente aderido ao PROUNI constituem-se em fatos suficientes para a entidade usufruir da imunidade, não cabendo à RFB insistir no não cumprimento do requisito da regularidade fiscal, eis que o MEC é o certificador responsável pelo cumprimento dos requisitos, tendo concedido o CEBAS, aferindo, evidentemente, que a instituição possuía regularidade fiscal. Ademais, conforme seu pedido de concessão de CEBAS, deverá este ser analisado pelo critério descrito no Art. 14 da lei 12868/2013 ou pelos artigos Fl. 329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.010 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723091/2016-51 5 38-A ou 38-B da Lei 12101/09, enquadrando-se assim, ao disposto no Art. 17 da Lei nº 12868/13, o qual prevê o cancelamento do lançamento fiscal relativo as contribuições de que trata o artigo 29, da lei 12.101/09, em razão do disposto, dentre outros nos artigos 14, da Lei nº 12868/13 e 38-A da Lei 12101/09. Os requisitos do art. 14 do CTN foram cumpridos e a entidade detém o CEBAS, cuja natureza é declaratória (Súmula STJ n° 612). (d) Multa. A multa de 75% viola o princípio da proporcionalidade e, tendo caráter eminentemente punitivo, deve considerar a existência de má-fé. É o relatório. VOTO Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Admissibilidade. Diante da interposição do recurso ocorrida antes da cientificação ficta da decisão de primeira instância (e-fls. 293/301 e 325), o recurso é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33; e Lei n° 13.105, de 2015, arts. 15 e 218, §4°). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário, estando suspensa a exigibilidade (CTN, art. 151, III). Imunidade. De plano, destaque-se que as ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, e o RE 566.622 e o ED-RE 566.622 não versaram sobre a Lei n° 12.101, de 2009, norma legal aplicável às competências do ano de 2012. Apesar disso, tais decisões atestam ser constitucional a exigência de CEBAS para o gozo da imunidade, exigência ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, no julgamento dos Embargos de Declaração no Segundo Julgamento no AgRg no AgInt nº 531.271/RS. A simples leitura do Relatório Fiscal revela que a ausência da apresentação da certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS não foi tomada como indício em suposta presunção de que a entidade não obteria o CEBAS, mas como requisito autônomo. Ressalte-se que a exigência de CEBAS reside no caput art. art. 29 da Lei n° 12.101, de 2009, ao qual soma-se o requisito autônomo do inciso III para, no caso concreto, imputar-se a não configuração da imunidade. A apresentação das certidões em questão é requisito para o gozo da imunidade, estando previsto no inciso III do art. 29 da Lei n° 12.101, de 2009, não havendo que se falar em cerceamento ao direito de defesa pela ausência de particularização de elementos a inviabilizar a situação de regularidade fiscal, tendo o Supremo Tribunal Federal se manifestado pela constitucionalidade da norma legal em tela (ADI n° 4.480/DF). Adesão ao PROUNI não tem o condão de afastar o requisito de apresentar as certidões, tendo o art. 29, III, da Lei n° 12.101, de 2009, concretizado a regra traçada no art. 195, §3°, da Constituição, além de ser consequência Fl. 330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.010 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723091/2016-51 6 dedutiva do inciso III do art. 14 do CTN1. Os arts. 14 e 17 da Lei n° 12.868, de 2013, e 38-A e 38-B da Lei n° 12.101, de 2009, também não tem o condão de afastar o requisito autônomo do art. 29, III, da Lei n° 12.101, de 2009. Por fim, o voto condutor da decisão recorrida estampou consulta ao sistema informatizado da Receita Federal a revelar não haver registro de certidão emitida pela Receita Federal em favor da entidade a abarcar o período do lançamento (2012), havendo registro de emissão somente para períodos dos anos de 2002 e 2014 (e-fls. 290/291), e consulta ao histórico dos Certificados de Regularidade do FGTS (CRF) a revelar emissão de CRF apenas para períodos do ano de 2001 (e-fls. 291/292), fatos não negados nas razões recursais. A Portaria n° 1.005, de 25/09/2017 (DOU de 25/09/2017, Seção 1, página 18) atesta a concessão do CEBAS (de 25/09/2017 a 24/09/2020) e não sua renovação, sendo expressa no mesmo sentido a Certidão de e-fls. 319. Não se cogita da existência de certificado ativo no ano de 2012 em razão da simples pendência do processo de concessão de certificação. Considerando-se que o processo n° 23123.001988/2010-13 foi protocolado em 08/06/2010 (e-fls. 289), a concessão do CEBAS demandou a demonstração do cumprimento dos requisitos legais relativos ao exercício fiscal anterior ao do requerimento, nos termos do caput do art. 3° da Lei n° 12.101, de 2009, a significar que os efeitos do CEBAS podem, em face da prova exigível no processo n° 23123.001988/2010-13, retroagir a 1° de janeiro do ano anterior ao do requerimento da certificação2. Contudo, considerando-se o tempo decorrido entre o protocolo em 08/06/2010 e a data de emissão da Portaria n° 1.005, de 25/09/2017 (DOU de 25/09/2017, Seção 1, página 18), há que se perquirir sobre a possibilidade de a demonstração do cumprimento dos requisitos legais ter se efetivado tão somente durante o trâmite do processo n° 23123.001988/2010-13, não se podendo simplesmente retroagir os efeitos do CEBAS para a data 01/01/2009, eis que a demora pode ter se dado pelo mero atraso administrativo na apreciação do pedido ou por pendências nos requisitos que inibissem a certificação. Em face da situação em tese, poderíamos debater o cabimento ou não da conversão do julgamento em diligência para o esclarecimento da data em que demonstrados os requisitos legais atinentes à concessão do CEBAS no processo n° 23123.001988/2010-13 e, afastada a conversão do julgamento em diligência, poderíamos debater ainda qual a data a ser tomada como a de início dos efeitos da certificação3. No presente caso 1 Voto condutor do Ministro Gilmar Mendes na ADI 4480/DF: Nesse contexto, entendo que os incisos I e V do artigo 29 se amoldam ao inciso I do artigo 14 do CTN (“não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título”); e o inciso II do artigo 29 ajusta-se ao inciso II do artigo 14 do CTN (“aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais”). E, como consequências dedutivas do inciso III do artigo 14 do CTN (“manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão”), tem-se os incisos III, IV, VII e VIII do artigo 29 da Lei 12.101/2009. Portanto, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade formal do artigo 29 e incisos I, II, III, IV, V, VII e VIII. 2 Lei n° 12.101, de 2009. Art. 3 o A certificação ou sua renovação será concedida à entidade beneficente que demonstre, no exercício fiscal anterior ao do requerimento, observado o período mínimo de 12 (doze) meses de constituição da entidade, o cumprimento do disposto nas Seções I, II, III e IV deste Capítulo, de acordo com as respectivas áreas de atuação, e cumpra, cumulativamente, os seguintes requisitos: 3 No Acórdão de Recurso Voluntário n° 2202-009.879, de 11/05/2023, não houve conversão do julgamento em diligência, aplicando-se o ônus da prova e se considerado a data de publicação do ato a conceder o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, por exemplo. Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.010 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723091/2016-51 7 concreto, entretanto, tais debates são desnecessários em razão de a constatação de não cumprimento do requisito autônomo do art. 23, III, da Lei n° 12.101, de 2009, ser suficiente para a solução da lide, uma vez que a inobservância desse requisito já infirma a alegação de imunidade. Multa. A multa de 75% independe da existência de má-fé, não cabendo ao presente colegiado afastar o regramento legal especificado no Auto de Infração sob a alegação de violação dos princípios constitucionais invocados pela recorrente (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 26-A; e Súmula CARF n° 2). Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 332DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11020.905917/2008-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003 COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. Despacho decisório, mesmo que proferido com vista a afastar a homologação tácita da compensação, cujo teor contenha os elementos necessários para o sujeito passivo saber do quê, como e diante de quem se defender possibilita o devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, e não contém vício de nulidade. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. É válida a decisão de primeira instância em que se enfrentam todas as razões aduzidas na manifestação de inconformidade.
Numero da decisão: 3402-001.024
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso
Nome do relator: SÍLVIA DE BRITO OLIVEIRA
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SAVIPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.  Recorrida  DRJ em PORTO ALEGRE­RS    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003  COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE.  Despacho decisório, mesmo que proferido com vista a afastar a homologação  tácita  da  compensação,  cujo  teor  contenha  os  elementos  necessários  para  o  sujeito passivo saber do quê, como e diante de quem se defender possibilita o  devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, e não contém vício  de nulidade.  DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE.  É válida a decisão de primeira instância em que se enfrentam todas as razões  aduzidas na manifestação de inconformidade.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.  Nayra Bastos Manatta ­ Presidente.     Sílvia de Brito Oliveira ­ Relatora.  EDITADO EM: 11/04/2011  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nayra Bastos Manatta  (presidente), Júlio César Alves Ramos, Angela Sartori, Sílvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz  da Gama Lobo D'Eça e Leonardo Siade Manzan     Fl. 72DF CARF MF Emitido em 19/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/04/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 11/04/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A     2   Relatório  A contribuinte qualificada neste processo  transmitiu,  em 20 de fevereiro de  2004  Pedido  de  Restituição/Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP)  para  declarar  a  compensação de débito da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) do período  de apuração de outubro de 2003 com crédito decorrente de pagamento indevido dessa mesma  contribuição do período de setembro de 2000.  A  compensação  foi  parcialmente  homologada,  pois  o  saldo  do  crédito  disponível não seria suficiente para satisfazer integralmente o débito confessado.  Foi  apresentada manifestação  de  inconformidade  e  a  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Porto Alegre­RS  (DRJ/POA)  julgou­a  improcedente,  o  que  deu  ensejo  à  interposição  de  recurso  voluntário  para  alegar  a  nulidade  do  acórdão  recorrido, por ausência de motivação, desvio de finalidade e prejuízo ao contraditório, à ampla  defesa e ao devido processo legal.  Ao  final,  a  contribuinte  solicitou  a  decretação  da  nulidade  da  decisão  da  DRJ/POA ou que seja provido o recurso para homologar a compensação declarada.  É o relatório.    Voto             Conselheira Sílvia de Brito Oliveira, Relatora  O  recurso  é  tempestivo  e  seu  julgamento  está  inserto  na  esfera  de  competência  da  Terceira  Seção  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (Carf),  devendo, pois, ser conhecido.  De início, registre­se que o tópico da peça recursal que trata da nulidade do  Acórdão  recorrido e,  ao  final, o pedido, quanto à decretação de nulidade,  restringe­se àquele  Acórdão.  Contudo,  nas  argumentações  expendidas,  a  recorrente  confundiu  o  despacho  decisório e a decisão ora recorrida, mas as considerações a seguir são pertinentes para o exame  da validade tanto do despacho decisório quanto da decisão da primeira instância.  A contribuinte alegou que seria nulo o ato administrativo que não homologou  a compensação, pois, antes de emitir tal ato, a fiscalização deveria cientificar­se da natureza e  da  origem  do  crédito  pretendido  e  também  porque  esse  ato  teria  extrapolado  sua  função  precípua  e  tornou­se  meio  oblíquo  para  interrupção  do  prazo  de  homologação  tácita  da  compensação declarada.  Na  análise  dessa matéria,  cumpre  primeiro  lembrar  que,  diferentemente  do  processo  de  determinação  e  exigência  de  crédito  tributário,  a  cuja  regência  destinava­se  originalmente  o  Decreto  nº  70.235,  de  6  de  março  de  1972,  o  processo  de  restituição,  de  ressarcimento  ou  de  compensação  é  de  iniciativa  do  sujeito  passivo,  a  quem  cabe  provar  o  direito por ele alegado.  Fl. 73DF CARF MF Emitido em 19/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/04/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 11/04/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A Processo nº 11020.905917/2008­46  Acórdão n.º 3402­001.024  S3­C4T2  Fl. 70          3 Assim,  a  fiscalização  não  está  obrigada  a  nenhum  procedimento  prévio  ao  despacho decisório. O que  lhe cabe é, diante das  informações e provas  fornecidas no pedido  inicial  e  posteriormente,  em  atenção  a  intimações  que  a  fiscalização  julgar  necessárias,  reconhecer o direito pleiteado ou opor­lhe resistência com indeferimento do pleito.  Na  hipótese  de  resistência  da  Administração  Tributária,  que  é  consubstanciada  no  despacho  decisório  por meio  do  qual  indefere­se  a  pretensão  do  sujeito  passivo,  para  que  não  fique  prejudicado  o  devido  processo  legal,  tal  resistência  deverá  ser  devidamente  fundamentada para que o  sujeito passivo  saiba do que se defender  e,  com  isso,  possa,  tempestivamente, manifestar  sua  inconformidade  com  o  indeferimento  de  seu  pedido,  instaurando,  assim,  a  fase  litigiosa  do  processo  de  restituição,  de  ressarcimento  ou  de  compensação.  Ora, uma vez indeferido o pedido de compensação, é oferecida à contribuinte  oportunidade de fazer prova do direito pleiteado, nos termos do art. 16, inc. III, do Decreto nº  70.235, de 1972, ocasião em que poderia a ora recorrente esclarecer e provar a “natureza” e a  “origem” do crédito pleiteado, bem como contestar os fundamentos do despacho decisório.  Nesse  ponto,  cumpre  observar  que,  da  mera  leitura  do  despacho  decisório  proferido, infere­se que não pode prosperar a alegação de ausência de fundamentação, pois, no  referido  despacho,  a  autoridade  fiscal  informou  que  fora  localizado  o  pagamento  com  as  características  do  Documento  de  Arrecadação  de  Receitas  Federais  (Darf)  informado  pela  contribuinte, contudo, apenas parte do valor do crédito pleiteado poderia ser reconhecido, uma  vez que verificou­se que a outra parte desse pagamento já havia sido utilizada para quitação do  débito da contribuição para o PIS do período de apuração de setembro de 2000 e dos débitos  confessados em PER/DCOMP anteriores discriminadas no despacho decisório.  Portanto, são perfeitamente claras as razões de fato e o fundamento de direito  do despacho decisório e, quanto à decisão recorrida, esta encontra­se em perfeita consonância  com a manifestação de inconformidade apresentada, uma vez que foram enfrentados  todas as  razões de defesa argüidas pela contribuinte.  Sendo assim, verifica­se que os atos praticados e os procedimentos adotados  no curso deste processo permitem que a contribuinte saiba do que, como e diante de quem se  defender.  Por  conseguinte,  não  vislumbro,  nas  decisões  proferidas  pela  unidade  local  da  Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e pela DRJ/POA, prejuízo ao contraditório e à  ampla defesa, tampouco ao devido processo legal.  Nesse ponto,  transcreve­se, por oportuno,  trecho do comentário do  julgador  Gilson  Wessler  Michels,  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  de  Florianópolis­SC, em anotações e comentários do Decreto nº 70.235, de 1972:  (...)  Já Nelson Nery Costa enfatiza que o direito de plena defesa não  fica  evidenciado  pelo  que  ocorre  durante  o  processo  ou  no  processo, mas  de  um  rito  previamente  estabelecido  no  qual  as  sanções  legais  e  as  condições  para  que  a  defesa  seja  ampla  e  justa  estejam  também  antecipadamente  definidas.  O  jurista  afirma,  ainda,  a  indissociabilidade  entre  o  princípio  da  ampla  defesa e o do contraditório, defendendo a inocuidade da defesa  que não puder contraditar a acusação, estabelecendo o caráter  Fl. 74DF CARF MF Emitido em 19/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/04/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 11/04/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A     4 dialético  do  processo,  que  caminha  através  de  contradições  a  serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz;  não  basta  “o  simples  oferecimento  de  oportunidade  para  produção de provas, mas também a quantidade e a qualidade de  defesa devem ser satisfatórias”.  (...)  Quanto  ao  alegado  desvio  de  finalidade  do  despacho  decisório,  é  dever  do  agente  fiscal  zelar  pela  garantia  da  cobrança  dos  créditos  tributários  e,  conquanto  a  questão  insira­se  no  caráter  volitivo  do  ato  praticado,  que  não  nos  é  dado  conhecer,  a  prolação  de  despacho  decisório  com  vista  apenas  à  evitar  a  homologação  tácita  da  compensação  não  configura, por si só, vício de nulidade.  Relativamente  à  possibilidade  de  comprovação  do  direito  creditório  em  qualquer  fase processual,  já manifestei  em outros votos o  entendimento  de que, no processo  administrativo,  a  prova  de  fato  não  está  sujeita  à  preclusão.  Contudo,  até  o  momento,  a  contribuinte  não  trouxe  nenhuma  prova  ou  indício  de  prova  do  seu  direito,  tampouco  esclareceu os fatos ­“origem” e “natureza” do crédito pretendido.  Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.      Sílvia de Brito Oliveira ­ Relatora                                Fl. 75DF CARF MF Emitido em 19/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/04/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 11/04/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A

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Numero do processo: 10980.724434/2015-51
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Oct 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008 AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Diante da ausência de similitude fática entre a decisão recorrida e acórdão paradigma, não se verifica o atendimento do requisito de admissibilidade previsto no artigo 67 do Anexo II do RICARF.
Numero da decisão: 9101-007.195
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Diante da ausência de similitude fática entre a decisão recorrida e acórdão paradigma, não se verifica o atendimento do requisito de admissibilidade previsto no artigo 67 do Anexo II do RICARF. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Fl. 1931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto por DC TRANSPORTES EIRELI – EPP em face do Acórdão nº 1001-002.493 (14/07/2021) cuja ementa, e respectivo dispositivo, restaram assim redigidos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade do Ato de Exclusão exarado pelo órgão de competência originária quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão consumativa em relação ao tema. SOBRESTAMENTO. CONTRIBUINTES DISTINTOS. RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ENTRE PROCESSOS NÃO VERIFICADA. INAPLICABILIDADE. Não é aplicável o sobrestamento de julgamento de processo, para aguardar a decisão de mesma instância em outro, quando tratam de contribuintes distintos, não se verificando a necessária relação de dependência entre os casos. ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2008 EXCLUSÃO DO SIMPLES. INTERPOSTA PESSOA. Correta a exclusão do Simples motivada pela interposição de pessoa. Trata-se de negócio simulado, no qual a realidade fática é modificada artificialmente, com o intuito de usufruir indevidamente os benefícios do regime simplificado de tributação. A simulação pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências indicam a coexistência de empresas, sendo uma com regime tributário favorecido, perseguindo a mesma atividade econômica, com utilização dos mesmos meios de produção e de empregados, implicando em gestão empresarial atípica. A exclusão da sistemática simplificada de tributação, quando ficar comprovada a utilização de interposta pessoa na constituição e no funcionamento de pessoa jurídica, produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorrida. EXCLUSÃO DO SIMPLES. ADMINISTRADOR DE OUTRAS EMPRESAS. RECEITA BRUTA GLOBAL. Fl. 1932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 3 Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional as empresas cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite definido pela legislação de regência da matéria. EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO. O prática reiterada de infração, caracterizada pelo fracionamento ano após ano da receita bruta entre as empresas, com o intuito de permanecer indevidamente no regime do Simples Nacional, utilizando-se de interpostas pessoas para sua criação, mediante simulação, sendo o Sr. Clayson Roberto Zanlorenzi o real titular e administrador dessas outras pessoas jurídicas, impõe a exclusão da sistemática simplificada de tributação a partir do próprio mês em que incorrido o fato, impedindo nova opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes. Entretanto, se for constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do Simples Nacional, o efeito da exclusão será elevado para 10 (dez) anos, como in casu. EXCLUSÃO DO SIMPLES. FALTA DE COMUNICAÇÃO DE EXCLUSÃO OBRIGATÓRIA. Pertinente a exclusão do Simples Nacional por falta de comunicação de exclusão obrigatória do regime em questão, em razão da opção e permanência na sistemática simplificada de tributação mesmo com o real titular e administrador da contribuinte, Sr. Clayson Roberto Zanlorenzi, exercendo o controle e administração de outras pessoas jurídicas com fins lucrativos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Trata o presente processo da exclusão de ofício da recorrente do Simples Nacional, efetivada pelo Ato Declaratório Executivo DRF/CTA nº 005, de 29 de janeiro de 2016 (fl. 1091), com efeitos retroativos ao início da opção da recorrente pelo Simples Nacional, ou seja, a partir de 01/01/2008, em razão das seguintes constatações, contidas no Despacho Decisório EQSIM/DRF/CTA nº 018/2016 (folhas 1062/1089): a) A constituição da empresa DC TRANSPORTES foi feita através de interposta pessoa (artigo 29, inciso IV da Lei Complementar nº 123/2006; combinados com o artigo 5º, inciso IV da Resolução CGSN nº 15/2007; e artigo 76, inciso IV, alínea “c” da Resolução CGSN nº 94/2011); b) Clayson Roberto Zamlorenzi o verdadeiro titular e administrador da DC TRANSPORTES é também o real administrador ou equiparado de outras pessoas jurídicas com fins lucrativos, em que a receita bruta global das três empresas ultrapassa o valor limite de permanência no Simples Nacional (artigo 3º, parágrafo 4º, inciso V da Lei Complementar nº 123/2006; combinados com o artigo 12, Fl. 1933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 4 inciso VI da Resolução CGSN nº 4/2007; artigo 5º, inciso XI da Resolução CGSN nº 15/2007; e artigo 15, inciso VI da Resolução CGSN nº 94/2011); c) Prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar nº 123/2006, pelo fracionamento ano após ano da receita bruta entre as empresas com o intuito de permanecer indevidamente no regime do Simples Nacional, utilizando- se de interpostas pessoas para criação mediante simulação de empresas de “fachada”, com o verdadeiro titular Clayson Roberto Zamlorenzi permanecendo como real titular e administrador dessas outras pessoas jurídicas com fins lucrativos, e também pela prática reiterada de hospedagem de empregados na DC TRANSPORTES, desde antes do ingresso e durante sua permanência no Simples Nacional, para usufruir indevidamente dos benefícios do Simples Nacional (artigo 29, inciso V e parágrafo 9º, inciso II, da Lei Complementar nº 123/2006; combinados com o artigo 5º, inciso V da Resolução CGSN nº 15/2007; e artigo 76, inciso IV, alínea “d”, parágrafo 6º, inciso II e artigo 84 da Resolução CGSN nº 94/2011). d) Falta de comunicação de exclusão obrigatória do Simples Nacional, por permanecer no regime do Simples Nacional mesmo com o real titular e administrador da DC TRANSPORTES, Clayson Roberto Zamlorenzi, exercendo o controle e administração de outras pessoas jurídicas com fins lucrativos, antes do ingresso, na época do SIMPLES FEDERAL, e durante todo o período de permanência no Simples Nacional (artigo 29 inciso I e artigo 30, inciso II da Lei Complementar nº 123/2006; combinados com o artigo 3º, inciso II, alínea “c” e artigo 5º, inciso I da Resolução CGSN nº 15/2007; e artigo 73, inciso II, alínea “c”, artigo 76, inciso I da Resolução CGSN nº 94/2011); Irresignada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, na qual alegou, em síntese, o seguinte, conforme o relatório da decisão recorrida: Da Nulidade do Despacho Decisório ora questionado e do Ato Declaratório que determinou a exclusão da Impugnante do Simples 5.1. Não há dúvidas de que o ato declaratório de exclusão do Simples é um ato administrativo vinculado, tendo em vista que a lei instituidora desse regime especial de tributação estabelece os requisitos e as condições de sua realização. 5.2. Em se tratando de ato administrativo vinculado, para produzir efeitos válidos é indispensável que atenda a todos os requisitos previstos na lei. Desatendido qualquer requisito legal, o ato torna-se passível de anulação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário (transcreve doutrina). 5.3. Dentre os requisitos do ato declaratório de exclusão da pessoa jurídica do Simples, destaca-se a sua motivação ou causa previstos na lei. 5.4. O presente processo decorre do Auto de Infração n° 10980.724432/2015-61, lavrado contra a empresa Bebidas Nova Geração Ltda, conforme documentos juntados no anexo II. Fl. 1934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 5 5.5. Consoante relato à fl. 1062 dos autos, os motivos que ensejaram a exclusão são os mesmos aduzidos no procedimento fiscal que ensejou a lavratura do mencionado auto de infração, sendo que este está sendo questionado pela empresa Bebidas Nova Geração Ltda que, tempestivamente, impugnou o lançamento. 5.6. Logo, denota-se que na data da emissão do Ato Declaratório de Exclusão não restava (e ainda não resta) definitivamente comprovado que a ora impugnante é empresa de "fachada", criada somente para o fim de usufruir, indevidamente, benefícios tributários de empresas optantes do regime simplificado. 5.7. Pelo exposto, requer seja determinada a nulidade do presente processo em razão de o ato declaratório de exclusão da contribuinte da sistemática simplificada não cumprir as exigências legais de regularidade quanto a sua motivação (transcreve jurisprudência). Da necessidade de sobrestamento do processo em questão até o julgamento final a ser proferido no AI n° 10980.724.432/2015-61 5.8. Caso não haja o acolhimento do pedido de nulidade acima formulado, faz-se necessário a determinação de sobrestamento do processo em tela até que haja o desfecho final no AI n° 10980.724.432/2015-61. 5.9. Por derradeiro, ainda que os pedidos acima não sejam julgados procedentes, demonstrar-se-á na sequência que os argumentos aduzidos para fins de exclusão da empresa no Simples não merecem prosperar. Mais uma vez ressalta-se que esses mesmos argumentos foram amplamente debatidos pela empresa Bebidas Nova Geração quando da sua impugnação ao AI n° 10980.724.432/2015-61. Ausência de elementos para embasar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa DC Transportes 5.10. No processo ora em análise, a fiscalização atesta que o administrador da empresa Bebidas Nova Geração simulou o fracionamento de suas atividades mediante utilização de outras pessoas jurídicas, com intuito de usufruir indevidamente os benefícios do Simples Nacional. 5.11. A fiscalização, para embasar o seu posicionamento, menciona que há indícios que as empresas envolvidas, quais sejam, Bebidas Nova Geração, DC Transportes e RMD Transportes, pertencem ao mesmo sócio, Sr. Clayson Roberto Zamlorenzi; entretanto, cabe confrontar os apontamentos apresentados no despacho decisório. Vínculo familiar entre os sócios da autuada e das empresas prestadoras de serviços 5.12. A fiscalização alega que a proprietária da empresa de transporte, Sra. Daniele Cristina Antoniassi Zanlorenzi, é interposta pessoa pelo fato de existir entre ela e o sócio da Bebidas Nova Geração uma relação de "compromisso, afinidade e confiança". Fl. 1935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 6 5.13. Faz-se necessário destacar que a fiscalização não apresenta qualquer documento capaz de demonstrar que a proprietária é, de fato, interposta pessoa. Não há qualquer prova de que a gestão da empresa era realizada pelo Sr. Clayson Roberto Zamlorenzi. 5.14. O fato de existir relação familiar entre os sócios das empresas não é motivo para que haja desconsideração da personalidade jurídica. 5.15. No intuito de derruir a alegação de existência de interpostas pessoas, no anexo III junta-se os comprovantes de pagamentos via transferência bancária efetuados a fornecedores, pela empresa DC Transportes, nos quais se observa que o ordenador é sempre a sócia Daniele. 5.16. No anexo IV há outros documentos que comprovam que a gestão da empresa DC Transportes era, efetivamente, realizada pela sua sócia - assinatura de convênio, contratos, etc. Endereços da ora impugnante 5.17. A fiscalização afirma que o endereço oficial da empresa era apenas para o recebimento das correspondências e que, na realidade, a empresa funcionava no mesmo local da Bebidas Nova Geração. 5.18. Realmente, o endereço da empresa prestadora de serviço é apenas para fins de correspondência, uma vez que pelo tipo de atividade desempenhada, qual seja, transporte rodoviário de cargas em geral, as operações são realizadas sempre nos endereços dos clientes e em outros locais por eles designados. 5.19. Sendo a Bebidas Nova Geração a principal cliente da impugnante, e como tais serviços são prestados nas dependências da Bebidas Nova Geração, para que não se gerasse confusão e equívoco no caso de recebimentos de correspondências e intimações, optou-se por indicar um endereço próprio para esse fim. Nada mais. 5.20. O que pretendeu o Sr. Fiscal foi demonstrar que a DC desempenha suas atividades no mesmo endereço da Bebidas Nova Geração, e que os endereços de correspondência seriam uma espécie de subterfúgio para esconder essa realidade. Entretanto, todo esse esforço de argumentação se torna desnecessário na medida que se reconhece que parte dos serviços é mesmo prestado nas dependências da Bebidas Nova Geração, por questões de logística e conveniência. Entretanto, por razões de segurança, optou-se por indicar um endereço de correspondência diferente. 5.21. E mesmo que assim não fosse, o fato de duas empresas coexistirem num mesmo local não é indício de fraude, dolo ou simulação (transcreve jurisprudência). Faturamento quase exclusivo para a empresa Bebidas Nova Geração - dependência econômica Fl. 1936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 7 5.22. Ainda que a integralidade do faturamento fosse auferida pelas operações realizadas com a empresa Bebidas Nova Geração, tal fato, por si só, não permite que a autoridade fiscalizadora desconsidere a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. 5.23. Para tanto, deveria provar que a relação entre a Bebidas Nova Geração e a impugnante era meramente formal, sem substância econômica, o que não restou comprovado nos autos. 5.24. Em outras palavras, a circunstância de que a impugnante tinha como principal cliente a Bebidas Nova Geração é irrelevante para revelar suposto ato ilícito com fins simulatórios. Atual proprietário da empresa DC Transportes é ex funcionário da impugnante 5.25. Com a devida vênia é preciso esclarecer que de fato o Sr. Antônio Sérgio Pereira Alves adquiriu a empresa que era de propriedade da Sra. Daniele Cristina Antoniassi Zanlorenzi. No anexo V estão sendo juntados os seguintes documentos: contratos social e alterações da empresa DC Transportes, declarações de imposto de renda do Sr. Antônio Sérgio Pereira Alves e da Sra. Daniele Cristina Antoniassi Zanlorenzi, bem como os comprovantes dos pagamentos parcelados referentes a compra da empresa DC Transportes. 5.26. Toda a documentação juntada faz prova de que houve, inexoravelmente, a aquisição onerosa da empresa DC Transportes pelo Sr. Antônio Sérgio Pereira Alves e que, portanto, não houve qualquer simulação no negócio jurídico em tela. 5.27. O fato do Sr. Antônio Sérgio Pereira Alves ter sido funcionário da empresa DC Transportes não possui o condão de invalidar o negócio jurídico realizado com a Sra. Daniele Cristina Antoniassi Zanlorenzi, tampouco é razão para amparar eventual simulação. 5.28. Restando comprovado que a aquisição da empresa DC Transportes ocorreu de forma lícita e regular, não há como acolher a tese da fiscalização de que o Sr. Antônio Sérgio Pereira Alves não é o atual proprietário da empresa. 5.29. Ademais, a fiscalização não faz juntada de nenhum documento robusto que prove que o real proprietário da empresa DC Transportes é o Sr. Clayson Roberto Zanlorenzi. Há identidade entre o procurador e preposto 5.30. No despacho decisório é asseverado que o contador Rubens Mazzon é o responsável pela contabilidade, recursos humanos e setor financeiro das três empresas, conforme fls. 1066 dos autos. 5.31. O Sr. Rubens Mazzon é, na realidade, o contador e preposto das empresas envolvidas na presente demanda. Entretanto tal condição não é ilegal e não pode ser determinante para afastar a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. Fl. 1937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 8 5.32. Por ser pessoa de extrema confiança e ter conhecimento pleno das empresas é ele que usualmente é indicado como preposto. 5.33. Vale lembrar que por se tratar de empresas cujos proprietários possuem vínculo familiar, nada mais natural que haja a contratação de um mesmo escritório de contabilidade e o contador seja o preposto das três empresas. Empresas prestadoras de serviços não possuíam caminhões para realizar os transportes 5.34. Não há qualquer irregularidade no fato de as empresas prestadoras de serviços utilizarem os caminhões da empresa Bebidas Nova Geração - sua principal cliente - para executar suas atividades. 5.35. Como já explicado anteriormente, é fato incontroverso que a empresa Bebidas Nova Geração era a principal cliente da recorrente. Sendo assim, as empresas acordaram que ao utilizar os caminhões haveria redução no valor da prestação dos serviços. Por questões de estratégia comercial, entendeu-se que seria viável fornecer os veículos e contratar as empresas prestadoras exclusivamente para prestarem os serviços de transporte das mercadorias. Ausência de registro na contabilidade de pagamento de despesas 5.36. Mais uma vez repete-se que é fato incontroverso que a impugnante utilizou das instalações da empresa Bebidas Nova Geração para o desempenho de suas atividades. Por essa razão, não há registro de pagamento de água, energia elétrica, etc. 5.37. Assim como no caso em que a impugnante utiliza os caminhões da Bebidas Nova Geração e suas instalações físicas, acordou-se que a prestadora de serviço não arcaria como pagamento de algumas despesas. Em contrapartida, a impugnante reduziria o valor cobrado da empresa Bebidas Nova Geração. A impugnante não gerava lucro 5.38. Pelos balancetes juntados no anexo VI, denota-se que a impugnante foi lucrativa em alguns exercícios e deficitária em outros. Entretanto, não se pode exigir que as empresas sejam sempre lucrativas. A defendente apurou prejuízo de R$ 8.593,07 e R$ 88.922,87 nos anos-calendário 2010 e 2012, e lucro de R$ 295,61, R$ 6.109,47 e R$ 7.717,10 nos anos calendário de 2011, 2013 e 2014, respectivamente. 5.39. É relevante dizer que no ano 2014, inclusive, houve distribuição de lucro para os sócios da impugnante - vide Declaração de Imposto de Renda juntada no anexo VII. Existência de demandas trabalhistas 5.40. Verifica-se que em nenhum dos casos apresentados os trabalhadores afirmaram que eram empregados da Bebidas Nova Geração, apenas pleitearam que as duas empresas (impugnante e Bebidas Nova Geração) fossem chamadas a Fl. 1938DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 9 responder pelas dívidas trabalhistas, por fazerem parte de um mesmo grupo econômico. 5.41. Cabe frisar que sempre a primeira reclamada é a impugnante. Ora, se de fato a impugnante não existisse, as reclamatórias seriam direcionadas diretamente para o verdadeiro empregador. Não é o que se constata das demandas trabalhistas citadas pela fiscalização. 5.42. Os argumentos transcritos pela fiscalização são comuns em processos trabalhistas, em que ocorre terceirização de serviços ou existência de grupos de empresas. Os trabalhadores buscam sempre mais garantias para os seus créditos acionando também a tomadora dos serviços ou outras empresas do mesmo grupo empresarial. 5.43. Ora, pelas justificativas acima apresentadas não resta dúvidas de que a fiscalização não conseguiu demonstrar cabalmente que os trabalhadores da impugnante efetivamente laboravam para a Bebidas Nova Geração. 5.44. Não basta que a autoridade lançadora levante supostos indícios que conduzem à conclusão de que a Bebidas Nova Geração é a real empregadora dos funcionários das empresas prestadoras de serviços. Deve, em verdade, deixar explicitamente comprovada (de forma individualizada) a existência dos pressupostos legais da relação empregatícia, sob pena de nulidade do lançamento, por ausência de comprovação do fato gerador do tributo, e cerceamento do direito de defesa do contribuinte, consoante determina o artigo 37 da Lei nº 8.212/91. 5.45. A mencionada omissão afronta de forma flagrante os preceitos contidos no artigo 142 do CTN que, ao atribuir a competência privativa do lançamento à autoridade administrativa, igualmente exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado. 5.46. Desta feita, a fiscalização deverá comprovar a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias exigidas, tendo em vista tratar-se de procedimento excepcional de desconsideração de personalidade jurídica e, consequente caracterização de segurados empregados (transcreve jurisprudência). 5.47. Em resumo, tem-se que primeiramente a fiscalização deveria provar o vínculo entre os funcionários da defendente com a Bebidas Nova Geração e, somente após tal procedimento, poder-se-ia cogitar em desconsiderar a personalidade jurídica da empresa contratada. Como no processo não há qualquer prova que demonstre tal vinculação, não há dúvidas quanto à improcedência da autuação e, por consequência, do despacho que determinou a exclusão da impugnante do Simples Nacional. Da ausência de irregularidade no suposto planejamento tributário alegado pela fiscalização Fl. 1939DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 10 5.48. Pelo que tudo até aqui foi exposto, está muito claro que a empresa DC de fato opera, que tem objetivo negocial, que é lucrativa, que tem funcionários e administração própria, que foi criada para otimizar lucros e reduzir custos, etc. Ficou claro também que não se trata de simulação, muito menos de fraude objetivando burlar o fisco. Com efeito, optou-se por esse modelo de negócio, por ser financeiramente vantajoso - inclusive por ser menos oneroso do ponto de vista tributário, e isso não se nega - e porque a lei não veda. 5.49. Observe-se que a jurisprudência, em casos semelhantes ao presente, tem se posicionado contrariamente à desconsideração da personalidade jurídica das empresas criadas, exceto nos casos em que estas são fictícias (transcreve jurisprudência). 5.50. Pela jurisprudência transcrita, mesmo nos casos em que houve separação de atividades das empresas via cisão, e ainda com manutenção das empresas no mesmo endereço (ou vizinhas), o Conselho de Contribuintes afastou a desconsideração da personalidade jurídica das empresas. 5.51. Entretanto, no presente caso não houve cisão, há funcionários próprios, uniformes distintos, administração autônoma, fornecedores distintos, etc. Toda a documentação juntada e todos os argumentos desenvolvidos nos capítulos anteriores demonstram isso. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade. No recurso voluntário, a recorrente reprisa os termos da impugnação, em especial quanto à nulidade do Despacho Decisório e do Ato Declaratório, por entender que as alegações e provas indicadas no ADE não poderiam ser consideradas como fundamento para a exclusão, haja vista que estão sendo questionadas no processo n° 10980.724.432/2015-61, lavrado contra Bebidas Nova Geração Ltda, e/ou quanto à necessidade de sobrestamento do presente processo até o julgamento final do processo 10980.724.432/2015-61. Acrescenta, ainda, argumentação contra os efeitos retroativos da exclusão. Nos termos da ementa e do dispositivo já transcritos no início deste relatório, o Acórdão nº 1001-002.493 (fls. 1670-1694) rejeitou a preliminar de nulidade do Despacho Decisório e do ADE, e negou provimento ao recurso. Cientificado do Acórdão, o Sujeito Passivo apresentou Embargos de Declaração, rejeitados pelo despacho de fls. 1715-1724, e, na sequência, apresentou Recurso Especial (fls. 1731-1759) suscitando divergências com relação a três matérias: (i) “Nulidade da decisão de rejeição dos embargos de declaração por cerceamento de defesa”; (ii) “Nulidade do Despacho Decisório e do Ato Declaratório de Exclusão por vício de motivação”; e (iii) “Regularidade do planejamento tributário associado à pluralidade de pessoas jurídicas – ausência de comprovação de interposição de pessoa”. O recurso foi parcialmente admitido, com relação à 2ª e à 3ª divergências apenas. Decorrido o prazo legal, não houve interposição de agravo. Fl. 1940DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 11 Nas matérias admitidas, o Despacho de Admissibilidade de fls. 1847-1892 deu seguimento ao Apelo nos termos a seguir expostos. Quanto à “nulidade do Despacho Decisório e do Ato Declaratório de Exclusão por vício de motivação” Com relação a esta matéria, o Despacho de Admissibilidade assim pronunciou-se: Relata a contribuinte que sua exclusão do Simples decorreu do mesmo procedimento fiscalizatório que originou os autos de infração lavrados contra a empresa BEBIDAS NOVA GERAÇÃO LTDA, objeto do processo administrativo fiscal nº 10980.724432/2015-61. No aludido procedimento, a Fiscalização teria concluído que a contribuinte DC TRANSPORTES e outra empresa, a RMD TRANSPORTES EIRELI – EPP, foram constituídas pelo próprio titular da empresa BEBIDAS NOVA GERAÇÃO, de forma simulada e por meio de interposição de pessoas, “com a finalidade de aparentar serem todas empresas distintas e autônomas ente si, com o intuito de fracionar receita bruta (...), mantendo cada uma delas dentro dos limites legais de receita bruta permitidos no simples nacional, para hospedar parte dos empregados da BEBIDAS NOVA GERAÇÃO nessas duas empresas de “fachada”, e dessa forma continuar usufruindo indevidamente dos benefícios tributários de empresas optantes pelo regime, e assim praticar a sonegação tributária”. Como a empresa BEBIDAS NOVA GERAÇÃO contestara administrativamente o lançamento tributário objeto do processo nº 10980.724432/2015-61 e ainda não havia, em 29/01/2016 (data da emissão do Ato Declaratório que excluiu a recorrente do Simples), decisão definitiva naquele contencioso, a contribuinte narra que trouxe, em seu recurso voluntário, arguição preliminar de nulidade do referido Ato Declaratório por vício de motivação, fundada no fato de que, na data da sua emissão, “não restava definitivamente comprovado que a recorrente é empresa de ‘fachada’ criada somente para o fim de usufruir, indevidamente, benefícios tributários de empresas optantes do simples”. Defende a recorrente que o acórdão recorrido, ao rejeitar essa arguição de nulidade, teria entrado em divergência com o Acórdão nº 301-32.258, proferido pela 1ª Câmara do extinto 3º Conselho de Contribuintes, que declarou a nulidade de Ato Declaratório de exclusão do Simples, “por motivação inválida, já que no momento da emissão do ADE o fundamento que o ensejou estava sob discussão administrativa, não estando, portanto, definitivamente comprovado o fato de que a contribuinte ultrapassou o limite da receita do ano-calendário”. Expostas as considerações feitas pela contribuinte no segundo tópico de seu recurso especial, passa-se à sua análise. [...] Passando à análise da divergência jurisprudencial arguida, concluo que a recorrente logrou êxito em demonstrá-la. Fl. 1941DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 12 O acórdão recorrido, adotando como suas as razões de decidir da decisão de primeira instância, rejeitou a arguição de nulidade do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples, trazida pelo recurso voluntário e fundada na ausência de motivação e no consequente descumprimento das exigências legais aplicáveis à emissão dos atos administrativos, sob o argumento de que a emissão do referido ato “encontra-se relacionada a extenso conjunto probatório, exaustivamente colhido e detalhado pela fiscalização, com características que permitem correlacioná-lo perfeitamente com os fundamentos legais que ampararam o Ato de Exclusão”. O Acórdão paradigma nº 301-32.258, por outro lado, decidiu que configura vício de motivação do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples, capaz de ensejar a declaração de sua nulidade, o fato de o ato ter sido expedido em data em que ainda pendia de decisão definitiva a contestação administrativa apresentada pelo contribuinte a respeito do fato apontado como motivo para a exclusão do regime favorecido de tributação. Ou, nas palavras da decisão paradigma: “por ocasião da emissão do ato declaratório de exclusão da contribuinte do SIMPLES, não restando comprovado, de forma inequívoca e inconteste, a efetiva ocorrência do motivo que o ensejou, o ato é passível de nulidade por motivação inválida”. Em que pesem as diferenças existentes entre os casos contrapostos (o contribuinte do paradigma foi excluído do Simples Federal em razão de ter extrapolado o limite anual de receita bruta, após constatação de omissão de receitas, enquanto a contribuinte dos presentes autos foi excluída do Simples Nacional em razão de a Fiscalização ter considerado que sua constituição se deu por interposta pessoa), o fato é que as decisões são divergentes a respeito da possibilidade de emissão de Ato Declaratório de exclusão do Simples enquanto existe discussão administrativa a respeito do fato apontado como motivo da exclusão. O acórdão paradigma entendeu que a pendência de decisão definitiva no processo administrativo que debate os fatos apontados como motivação para a exclusão do Simples é “uma questão prejudicial, ou seja, um antecedente lógico” à implementação da exclusão em si. Já o acórdão recorrido não considerou como empecilho à exclusão da contribuinte do Simples a existência de contencioso a respeito de lançamentos tributários realizados contra a empresa BEBIDAS NOVA GERAÇÃO (somente esta empresa, das três envolvidas, foi autuada), fundamentados no mesmo planejamento tributário ilícito que ensejou os motivos elencados para a aludida exclusão da contribuinte do regime favorecido de tributação. Sendo assim, entende-se demonstrada pela recorrente a existência da divergência jurisprudencial, entre os Acórdãos nº 1001-002.493 (recorrido) e nº 301-32.258 (paradigma), Por oportuno, transcrevo a seguir a ementa do acórdão paradigma mencionado: Fl. 1942DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 13 Acórdão nº 301-32.258: SIMPLES. ATO DECLARATÓRIO. MOTIVAÇÃO INVÁLIDA. NULIDADE. O ato administrativo que determina a exclusão da opção pelo simples, por se tratar de um ato vinculado, está sujeito à observância estrita do critério da legalidade, impondo o estabelecimento de nexo entre o motivo do ato e a norma jurídica, sob pena de sua nulidade. PROCESSO ANULADO AB INITIO. Quanto à “regularidade do planejamento tributário associado à pluralidade de pessoas jurídicas – ausência de comprovação de interposição de pessoa” Com relação a esta matéria, o Despacho de Admissibilidade assim pronunciou-se: O recurso especial traz o relato de que o acórdão recorrido encampou o entendimento da Fiscalização, que afirmara, com base em meras suposições e indícios, que a recorrente não existia de fato e era apenas parte de uma estratégia engendrada pela empresa BEBIDAS NOVA GERAÇÃO para redução de carga tributária. Em outras palavras, a decisão recorrida teria considerado que a organização empresarial que compreende uma pluralidade de pessoas jurídicas, com o precípuo fim de redução dos encargos tributários (ou seja, sem propósito exclusivamente negocial), configura conduta simulada e planejamento tributário abusivo passível de desconstituição pelo Fisco (com a consequência, no caso específico dos presentes autos, da exclusão da contribuinte do regime do Simples Nacional). Tal posicionamento está, segundo a recorrente, em conflito com outras decisões já proferidas no âmbito do CARF, que julgaram lícitos os “planejamentos tributários” que se valem da organização com pluralidade de pessoas jurídicas com a finalidade de redução da carga tributária global. [...] A segunda decisão contraposta ao acórdão recorrido pela contribuinte é o Acórdão nº 1802-002.045, prolatado pela 2ª Turma Especial da 1ª Seção de Julgamento do CARF, que teria exposto o entendimento de que a Fiscalização somente pode cogitar da caracterização de “grupo econômico” e da utilização de interpostas pessoas na constituição de empresas a ele pertencentes (causa para exclusão do Simples Nacional, nos termos do art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006) quando houver indícios concretos para amparar tais conclusões. Os referidos indícios concretos inexistiriam no caso dos presentes autos, segundo a recorrente. O acórdão recorrido teria considerado “a existência de Grupo Econômico diante de premissas extremamente superficiais, data vênia, como por exemplo, as empresas utilizarem do mesmo contador, desenvolverem a mesma Fl. 1943DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 14 atividade econômica, possuir o mesmo endereço”, bem como a existência de “relação familiar entre os sócios das empresas”. Descrita a alegação do recorrente, passa-se à análise da admissibilidade recursal quanto à terceira matéria questionada. [...] a segunda decisão paradigma foi reformada pelo Acórdão nº 9101-005.783, proferido em 04/10/2021, que deu provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional. No entanto, como a publicação do Acórdão nº 9101-005.783 no sítio do Conselho se deu apenas em 01/11/2021, data posterior à interposição do recurso especial (26/10/2021), considera-se atendido o pressuposto de admissibilidade [...] em relação a este paradigma. [...] No caso analisado nos presentes autos, a Fiscalização considerou que as empresas BEBIDAS NOVA GERAÇÃO, RMD TRANSPORTES e DC TRANSPORTES (recorrente) atuavam na prática como uma única empresa, sendo que as duas últimas teriam sido constituídas por interpostas pessoas, respectivamente a sogra e a esposa do Sr. Clayson Roberto Zanlorenzi, verdadeiro administrador do negócio. Tais conclusões se basearam principalmente nas seguintes constatações feitas pela Fiscalização: i) as empresas operavam no mesmo endereço; ii) praticamente a totalidade do faturamento das empresas DC TRANSPORTES e RMD TRANSPORTES advinha da BEBIDAS NOVA GERAÇÃO; iii) inexistiam contratos formais celebrados entre as empresas para a alegada prestação de serviços de transporte de mercadorias; iv) as três empresas tinham o mesmo procurador/preposto; v) as empresas DC TRANSPORTES e RMD TRANSPORTES, embora atuassem com transporte de mercadorias, não possuíam um único caminhão, utilizando apenas veículos pertencentes à BEBIDAS NOVA GERAÇÃO; vi) a contabilidade das empresas DC TRANSPORTES e RMD TRANSPORTES não registravam despesa alguma com água, energia elétrica, telefone etc; vii) a contabilidade da empresa DC TRANSPORTES sempre registrava prejuízo; viii) existem várias demandas trabalhistas em que as três empresas figuram juntas como reclamadas; ix) a DC TRANSPORTES e a RMD TRANSPORTES, embora atuassem apenas no transporte de mercadorias, concentravam mais empregados durante o período fiscalizado do que a própria BEBIDAS NOVA GERAÇÃO. Por conta disso, a Fiscalização representou pela exclusão das empresas DC TRANSPORTES (recorrente) e RMD TRANSPORTES do Simples Nacional, apontando os seguintes fundamentos: constituição por interposta pessoa (art. 29, IV, da LC nº 123/2006); seu sócio de fato administrava outras pessoas jurídicas e a receita bruta global anual ultrapassou o limite exigido para permanência no Simples Nacional (art. 3º, § 4º, V, da LC nº 123/2006); prática reiterada de infração à legislação do Simples Nacional, em razão do fracionamento fraudulento da receita bruta entre as pessoas jurídicas, com o intuito de manutenção das empresas “de fachada” no Simples, inclusive para hospedar empregados na recorrente em razão de sua tributação favorecida (art. 29, V, da LC nº 123/2006). Fl. 1944DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 15 O acórdão recorrido, analisando o caso debatido no presente processo, acatou como suas as considerações feitas pela DRJ no julgamento de primeira instância para decidir nos seguintes termos: [...] A decisão recorrida considerou, portanto, acertada a conduta da Fiscalização ao propor a exclusão da contribuinte DC TRANSPORTES do Simples Nacional, a partir da conclusão de que a constituição da empresa consistiu de negócio simulado, que modificou artificialmente a realidade fática com o intuito de usufruir indevidamente dos benefícios do regime simplificado de tributação. Registre-se que o acórdão recorrido concluiu pelo acerto da exclusão da contribuinte do Simples Nacional não porque esta estaria inserida numa organização produtiva com pluralidade de pessoas jurídicas, como sugere a recorrente, mas por considerar que a própria constituição da empresa se deu de forma fraudulenta, o que levou à conclusão pela ocorrência das circunstâncias apontadas como ensejadoras da exclusão do Simples: interposição de pessoas; prática reiterada de infração à LC nº 123/2006 e sócio de fato que administrava outras empresas com fins lucrativos. [...] a segunda decisão paradigma elencada pela recorrente para a matéria, o Acórdão nº 1802-002.045, trata de caso semelhante ao abordado pelo acórdão recorrido. O paradigma analisa caso em que a contribuinte foi excluída do Simples (anos- calendários anteriores a 2007) e do Simples Nacional (a partir de julho de 2007) após a Fiscalização considerar ocorridos alguns dos motivos de exclusão elencados nas Leis nº 9.317/1996 e LC nº 123/2006, entre eles o fato de a empresa ter sido constituída por interposta pessoa, estando na realidade submetida à gestão de um grupo econômico (formado por seis empresas). A Fiscalização defendeu a existência do referido grupo econômico a partir das seguintes constatações: i) todas as empresas atuavam dentro de um mesmo polo (endereços contíguos); ii) havia grau próximo de parentesco entre os sócios formais de todas as empresas; iii) havia uma única linha de produção, compartilhada por todas as empresas do polo; iv) havia um único setor de Recursos Humanos para todas as empresas; v) um mesmo contador prestava serviços a todas as empresas; vi) existia alta rotatividade de empregados entre as empresas; vii) havia concentração de empregados nas empresas optantes pelo Simples; viii) existiam várias ações trabalhistas em que os reclamantes apontavam o “grupo econômico” formado pelas empresas no polo passivo da demanda. Portanto, verifica-se que a acusação fiscal neste caso é bem semelhante à encontrada nos presentes autos: a contribuinte deveria ser excluída do Simples, entre outros motivos, por ter sido constituída por interposta pessoa, conclusão construída a partir das constatações enumeradas ao norte. Também como no caso dos autos, a Fiscalização somou as receitas brutas das empresas do “grupo Fl. 1945DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 16 econômico” para constatar que a receita global seria superior ao limite exigido pela legislação para opção/permanência no regime favorecido de tributação. Apreciando tal situação, o acórdão paradigma efetivamente decidiu, de forma contrária à verificada no acórdão recorrido, no sentido de que o contexto descrito, em que as diferentes empresas têm parentes próximos como sócios, atuam num mesmo endereço, têm um único contador e gestor de Recursos Humanos, entre outras características já citadas, não é suficiente para se concluir pela interposição fraudulenta de pessoas na constituição das empresas, sendo necessário “demonstrar / comprovar a efetiva constituição da Recorrente de forma fraudulentamente (sic), utilizando-se de interpostas pessoas”. Sendo assim, verifica-se que os acórdãos recorrido e paradigma, examinando contextos fáticos bem similares, efetivamente chegaram a conclusões dissonantes a respeito da caracterização de interposição de pessoas num contexto de planejamento tributário envolvendo a operação de várias empresas potencialmente vinculadas. Registre-se que o entendimento exposto pelo acórdão paradigma, no sentido de que a utilização de interposição de pessoas deve ser diretamente provada, se aplicado ao caso analisado pelo acórdão recorrido levaria à rejeição dos três motivos elencados pela Fiscalização para a exclusão da contribuinte do Simples. Além da própria interposição de pessoas, a referida tese afastaria também os motivos que lhe são consequentes: prática reiterada de infração à LC nº 123/2006, relativo ao fracionamento ilícito de receitas entre empresas; e administração pelo sócio de fato de outras empresas com fins lucrativos cujo valor global de receita bruta extrapola o limite estabelecido para adesão/permanência no Simples. Por tais motivos, entende-se caracterizada a divergência jurisprudencial arguida entre os acórdãos recorrido e paradigma. [...] No exercício da competência estabelecida no inciso III do art. 18 do Anexo II do RICARF/2015, DOU SEGUIMENTO PARCIAL ao recurso especial do sujeito passivo, admitindo a rediscussão das matérias “nulidade do Despacho Decisório e do Ato Declaratório de Exclusão por vício de motivação” e “regularidade do planejamento tributário associado à pluralidade de pessoas jurídicas – ausência de comprovação de interposição de pessoa”, pois sobre tais temas foram comprovadas as alegadas divergências de interpretação da legislação tributária. Por oportuno, transcrevo a seguir a ementa do acórdão paradigma mencionado: Acórdão nº 1802-002.045: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES Fl. 1946DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 17 Ano-calendário: 2004 EXCLUSÃO DO SIMPLES. CONSTITUIÇÃO PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONOMICO. IMPOSSIBILIDADE. Na legislação fiscal brasileira não há previsão de tributação por grupo, não havendo personificação, devendo cada empresa ser dotada de inscrição distinta, com contabilizações e apurações apartadas. INTERPOSTA PESSOA. NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DE “LARANJAS” OU “TESTA- DE-FERRO” PARA A SUA CARACTERIZAÇÃO A caracterização da “interposta pessoa” necessita da utilização de terceiros que simplesmente emprestam os seus nomes para a abertura de pessoas jurídicas, deixando para os verdadeiros “donos” (ou sócios de fato) a administração da sociedade, com ilimitados poderes para gerir a empresa. NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS SITUAÇÕES ELENCADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PARA A EXCLUSÃO DO SIMPLES. MANUTENÇÃO. Não caracterizada nenhuma das situações impeditivas previstas na lei para a exclusão do Simples, mostra-se improcedente o ato de exclusão. ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2007 EXCLUSÃO DO SIMPLES. CONSTITUIÇÃO PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONOMICO. IMPOSSIBILIDADE. Na legislação fiscal brasileira não há previsão de tributação por grupo, não havendo personificação, devendo cada empresa ser dotada de inscrição distinta, com contabilizações e apurações apartadas. INTERPOSTA PESSOA. NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DE “LARANJAS” OU “TESTA- DE-FERRO” PARA A SUA CARACTERIZAÇÃO A caracterização da “interposta pessoa” necessita da utilização de terceiros que simplesmente emprestam os seus nomes para a abertura de pessoas jurídicas, deixando para os verdadeiros “donos” (ou sócios de fato) a administração da sociedade, com ilimitados poderes para gerir a empresa. NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS SITUAÇÕES ELENCADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PARA A EXCLUSÃO DO SIMPLES. MANUTENÇÃO. Não caracterizada nenhuma das situações impeditivas previstas na lei para a exclusão do Simples, mostra-se improcedente o ato de exclusão. Cientificada da admissibilidade parcial do recurso em 05/07/2022 (fl. 1900), a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou em 12/07/2022 (fl. 1929) tempestivas Contrarrazões. Fl. 1947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 18 Contesta o seguimento do recurso com relação à primeira matéria, em face do acórdão nº 301-32.258, por entender que há diferenças substanciais entre as situações analisadas em cada caso. Afirma que, enquanto nos presentes autos a exclusão da contribuinte do SIMPLES se deu em razão da constatação de que a empresa DC TRANSPORTES foi constituída através de interposta pessoa, estando “[t]oda a motivação e fundamentos dos ADE ora discutido [...] formalizada nos presentes autos”, e o processo nº 10980.724432/2015-61, com relação ao qual o contribuinte alega vinculação, apesar de tratar de fatos relativos a mesma ação fiscal, “diz respeito a contribuinte diverso, e trata de cobrança resultante da exclusão de diversas empresas do SIMPLES”, no acórdão paradigma, por sua vez, o contribuinte foi excluído do SIMPLES por ter supostamente ultrapassado a receita bruta estabelecida para o programa, e o contribuinte alegava vício de motivação do ADE porque o processo por omissão de receitas que fundamentou o entendimento de que ele havia ultrapassado o limite de receita bruta encontrava-se pendente de decisão, e, assim, havia dois processos, “relativos ao mesmo contribuinte, sendo que um era antecedente lógico do outro”. Afirma ser incorreta a afirmação contida no despacho de que ambas as decisões diriam respeito à “possibilidade de emissão de Ato Declaratório de exclusão do Simples enquanto existe discussão administrativa a respeito do fato apontado como motivo da exclusão”. Isto porque “[o]s fatos narrados nos autos 10980.724432/2015-61 não são motivo da exclusão do SIMPLES que aqui se trata, são consequência das apurações realizadas na mesma ação fiscal e daquela exclusão”. Contesta também o seguimento do recurso com relação à segunda matéria, em face do acórdão nº 1802-002.045, por entender que a decisão do acórdão apresentado como paradigma neste ponto recai sobretudo sobre a análise do conjunto probatório levado aos autos daquele processo. Ademais, há também diferenças substanciais entre as situações analisadas em cada caso, que impedem a caracterização da divergência alegada. Neste aspecto, aduz que: Diferentemente do acórdão apresentado como paradigma que se baseia na consideração de que a sócia da autuada Sra. Jeniffer Greice Gomes sempre esteve à frente da pessoa jurídica Jeniffer Greice Gomes – Torneiras, no acórdão paradigma [rectius recorrido] parte-se do entendimento de que a autuada era administrada por pessoa distinta daquelas que seriam responsáveis pela empresa no contrato social. A seguir transcreve-se trecho do acórdão da DRJ que foi reproduzido pelo voto condutor do acórdão recorrido: [...] No mérito, se acaso superado o conhecimento, requer a manutenção do acórdão recorrido em sua inteireza. Em seguida, os autos foram submetidos a sorteio, cabendo-me o seu relato. É o relatório. Fl. 1948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 19 VOTO Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. 1 CONHECIMENTO O Recurso Especial é tempestivo, e abrange duas matérias devolvidas a este Colegiado: (i) “nulidade do Despacho Decisório e do Ato Declaratório de Exclusão por vício de motivação” (ii) “regularidade do planejamento tributário associado à pluralidade de pessoas jurídicas – ausência de comprovação de interposição de pessoa” A Fazenda ofereceu resistência ao conhecimento do Apelo do Contribuinte, tanto por ausência de similitude fática, no que diz respeito às duas matérias admitidas, quanto por tratar-se de matéria de prova, no que diz respeito à segunda matéria. Passo a apreciá-las. 1.1. Nulidade do Despacho Decisório e do Ato Declaratório de Exclusão por vício de motivação No que diz respeito à primeira matéria, verifico que irresignação da Fazenda Nacional procede: de fato existem diferenças substanciais entre os casos recorrido e paradigma. No acórdão paradigma, trata-se de um único contribuinte, em face do qual a fiscalização lavrou auto de infração por omissão de receitas, e, constatando que a sua receita bruta total, em face da omissão detectada, ultrapassara o limite estabelecido na legislação para permanência no Simples, efetuou a sua exclusão de ofício daquele regime. É evidente, portanto, que, naquela situação, a exclusão do Simples é diretamente dependente da manutenção da autuação fiscal por omissão de receitas. Não há outra solução possível: se a autuação fosse mantida, a exclusão do Simples também o será; por outro lado, caso a autuação fiscal fosse revertida, a exclusão do Simples não se sustentaria, e também seria revertida. É neste contexto fático-processual — em que a exclusão do Simples depende diretamente da confirmação da autuação fiscal que logicamente lhe antecede e que constitui a própria razão da exclusão — que a decisão paradigmática manifestou seu entendimento de que haveria nulidade na emissão de ato declaratório de exclusão da empresa do Simples enquanto não estivesse “comprovado, de forma inequívoca e inconteste, a efetiva ocorrência do motivo que o Fl. 1949DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 20 ensejou”, ou seja, em outras palavras, enquanto não proferida decisão definitiva acerca da ocorrência da omissão de receitas discutida em processo diverso da mesma contribuinte. No caso dos presentes autos, apesar de se tratar de uma mesma ação fiscal, foram autuados três diferentes contribuintes, em razão da constatação feita pela fiscalização — comum a todos os três processos — da prática de simulação, em que o titular da empresa Bebidas Nova Geração Ltda teria se utilizado de interpostas pessoas de seu núcleo familiar na constituição da recorrente (DC Transportes Eireli – EPP), assim como da outra pessoa jurídica (RMD Transportes Eireli – EPP), sendo o objetivo dessa simulação a obtenção de benefícios tributários indevidos. Em razão dos fatos e evidências apuradas pela fiscalização no curso do procedimento, que a levaram à conclusão da ocorrência da referida simulação — e que são comuns aos três processos, conforme dito — houve consequências tributárias diversas para as três empresas envolvidas. No caso da Bebidas Nova Geração Ltda, optante pelo lucro real, houve o lançamento de ofício das contribuições previdenciárias relativas às “remunerações a empregados e contribuintes individuais, não declaradas em GFIP, no período de 01/2010 a 12/2014, apuradas a partir da documentação das empresas DC Transportes – EIRELI – EPP, [...] e RMD Transportes EIRELI – EPP, [...], e em específico de suas GFIPs, que foram considerados vinculados diretamente à empresa Bebidas Nova Geração Ltda”, conforme consta no relatório do acórdão nº 2201-004.591. No caso da empresa RMD Transportes Eireli – EPP e da DC Transportes Eireli – EPP (recorrente), por sua vez, em razão da mesma simulação, e dos mesmos fatos e evidências, houve a exclusão de ofício dessas empresas do Simples Nacional. Não há dúvidas, portanto, de que os fatos e evidências apuradas pela fiscalização no curso do procedimento são comuns aos três processos. Mas não há, contudo — diferentemente do que ocorre no paradigma — a mesma relação de dependência direta, ou de antecedência lógica, entre os casos. Trata-se, ao contrário, de consequências diversas que foram atribuídas, em face de um mesmo contexto fático e probatório, a cada uma das empresas participantes da simulação engendrada, exatamente na medida da sua situação ou condição específica. Evidente que há uma “conexão” entre os três processos, mas o julgamento de cada um deles deve ser feito de acordo com a competência regimental específica por matéria. No caso do processo da Bebidas Nova Geração Ltda, por exemplo, o seu julgamento compete à 2ª Seção de Julgamento, enquanto no caso das duas outras empresas, entre elas a recorrente, o julgamento compete à 1ª Seção de Julgamento. Assim como o julgamento dos processos de exclusão do Simples, acaso realizados antes, poderiam em tese vir a influenciar (ou não) o convencimento dos julgadores da 2ª Seção de Julgamento quanto ao processo de lançamento das contribuições previdenciárias, também o julgamento deste último processo, acaso realizado antes que o dos processos de exclusão do Fl. 1950DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 21 Simples, pode também em tese vir a influenciar (ou não) o convencimento dos julgadores da 1ª Seção de Julgamento quanto à exclusão. Contudo, e ainda que possa não ser o desejado, do ponto de vista da coerência entre as decisões, é inegável que, assim como diferentes turmas da 1ª Seção podem chegar a conclusões diversas até mesmo em face dos dois processos de exclusão do Simples (substancialmente idênticos entre si), também podem, eventualmente e em tese, a 1ª e a 2ª Seções de Julgamento chegar a conclusões diversas em face dos mesmos fatos. Ou seja, o entendimento alcançado por cada colegiado, na análise de cada um dos casos, não depende da confirmação, por outro colegiado, quanto à configuração (ou não) da simulação e da constituição de pessoas jurídicas por interpostas pessoas. Em resumo, no caso paradigmático, havia um auto de infração antecedente à exclusão do simples. Já, no caso concreto ora em exame, a exclusão do Simples, por simulação, é antecedente à autuação trazida como empecilho pela Recorrente para a própria exclusão, autuação essa em pessoa jurídica distinta e decorrente da própria exclusão do Simples levada a efeito em cada uma das 3 pessoas jurídicas objeto de procedimento fiscal. São muito diversos, portanto, os contextos fático-processuais analisados pelo acórdão paradigmático e pelo acórdão recorrido, o que impede a comprovação da divergência alegada. Não há como saber qual seria a decisão do colegiado que proferiu o acórdão paradigmático, caso tivesse de analisar um caso como o dos presentes autos. Portanto, não conheço do recurso com relação à primeira matéria. 1.2. Regularidade do planejamento tributário associado à pluralidade de pessoas jurídicas – ausência de comprovação de interposição de pessoa No que diz respeito à segunda matéria, verifico que também existem diferenças substanciais entre os casos recorrido e paradigma, senão vejamos. O despacho de admissibilidade assentou que “a acusação fiscal neste caso é bem semelhante à encontrada nos presentes autos”, identificando as seguintes alegações fiscais para defender a existência do “grupo econômico” entre as empresas, bem assim a constituição da recorrente, naquele caso, por interposta pessoa: i) todas as empresas atuavam dentro de um mesmo polo (endereços contíguos); ii) havia grau próximo de parentesco entre os sócios formais de todas as empresas; iii) havia uma única linha de produção, compartilhada por todas as empresas do polo; iv) havia um único setor de Recursos Humanos para todas as empresas; v) um mesmo contador prestava serviços a todas as empresas; vi) existia alta rotatividade de empregados entre as empresas; vii) havia concentração de empregados nas empresas optantes pelo Simples; viii) existiam várias ações trabalhistas em que os reclamantes apontavam o “grupo econômico” formado pelas empresas no polo passivo da demandada. Fl. 1951DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 22 As acusações fiscais, de fato, possuem semelhanças entre si, mas também distinções essenciais, conforme mostraremos a seguir, sendo que, ao fim e ao cabo, o que se verifica é que foi na análise do conjunto probatório específico de cada caso que os colegiados chegaram a conclusões diversas. Em primeiro lugar, verifica-se que não consta da autuação, no caso dos presentes autos, que a recorrente seria resultante de “cisão ou qualquer outra forma de desmembramento”, motivação esta que compôs a acusação fiscal no caso paradigmático, e que restou assim afastada pelo voto condutor daquele acórdão: Não é possível, pelos fundamentos acostados ao processo no ato da fiscalização, concluir que a ora recorrente é resultado de eventual cisão de pessoa jurídica, [...] Também não se permite concluir que a recorrida resultou de desmembramento de pessoa jurídica diversa, [...] Mas esta não é a principal diferença entre os casos. Vejamos os pontos em que o despacho trata das alegadas semelhanças entre as acusações fiscais. Ao analisar o procedimento fiscal de soma dos faturamentos das empresas do grupo, e os itens ‘i’ e ‘ii’ acima, o acórdão paradigmático assentou que “[o] fato de serem residentes no mesmo endereço e possuírem os mesmos sócios não justifica o fato de que uma assine em nome próprio a representatividade cabível a outra empresa” e que “o simples fato de pertencer a um grupo de sociedades não atribui a responsabilidade tributária solidária a uma sociedade desse grupo por fatos geradores que não realizou,[...] sendo evidente a inaplicabilidade desse dispositivo legal (ao menos de forma isolada) para excluir a Recorrente do Simples”. O dispositivo legal a que se refere é o que trata do limite da receita bruta para permanência do Simples. Nesse ponto, não se verificaria divergência interpretativa com relação ao quanto contido no acórdão recorrido, na medida em que neste tampouco se afirma que o fato de serem “residentes no mesmo endereço e possuírem os mesmos sócios” seria suficiente, por si só, ou de forma isolada, para justificar a exclusão, sendo esses apenas elementos de prova, os quais, quando analisados em conjunto com os demais, levam a um convencimento quanto à situação de fato. Há diferenças claras, ademais, no que diz respeito aos “endereços”, em cada um dos casos confrontados. No caso paradigmático, tem-se que a pessoa jurídica Jeniffer Greice Gomes – Torneiras existia de fato no seu endereço de direito, e isto quem afirma é a própria fiscalização, conforme seguinte excerto transcrito no voto condutor daquele acórdão (sublinhei): O próprio auditor fiscal as e-fls. 12 registra ter a Recorrente domicílio diverso da Indústria e Comércio e Exportação de Metais Imperatriz Ltda, senão vejamos: Fl. 1952DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 23 “17 Visitamos o endereço de direito de cada uma das empresas, os quais constam do cadastro da Receita Federal do Brasil, onde encontramos as seguintes situações: (…) b) JENIFFER GREICE GOMES – TORNEIRAS – está em funcionamento a Rua Cristóvão Colombo, 806 – Parque Industrial I – Loanda – PR, vejam que o endereço é ao lado da empresa Ind. Com. Exp. Imperatriz Ltda., uma no nº 798 e a outra no nº 806 da Rua Cristóvão Colombo, no Parque Industrial I em Loanda – PR.” No caso recorrido, por sua vez, muito ao contrário, restou comprovado que a recorrente não exercia de fato atividades no seu endereço de direito, conforme se verifica no seguinte trecho do voto condutor, na parte em que transcreve, e adota, os fundamentos contidos na decisão da DRJ: 25. Em diligência realizada pelo autor do procedimento fiscal aos endereços cadastrais da RMD Transportes e da DC Transportes, constantes dos sistemas da RFB, foi constatado que as duas empresas não exercem suas atividades nesses endereços, que são utilizados somente para o recebimento de correspondências. A constatação fiscal, aliás, é inconteste, no caso presente, uma vez que a própria recorrente reconhece o fato, conforme se verifica pelos seguintes argumentos de defesa transcritos no relatório da decisão recorrida (sublinhei): 5.18. Realmente, o endereço da empresa prestadora de serviço é apenas para fins de correspondência, uma vez que pelo tipo de atividade desempenhada, qual seja, transporte rodoviário de cargas em geral, as operações são realizadas sempre nos endereços dos clientes e em outros locais por eles designados. 5.19. Sendo a Bebidas Nova Geração a principal cliente da impugnante, e como tais serviços são prestados nas dependências da Bebidas Nova Geração, para que não se gerasse confusão e equívoco no caso de recebimentos de correspondências e intimações, optou-se por indicar um endereço próprio para esse fim. Nada mais. 5.20. O que pretendeu o Sr. Fiscal foi demonstrar que a DC desempenha suas atividades no mesmo endereço da Bebidas Nova Geração, e que os endereços de correspondência seriam uma espécie de subterfúgio para esconder essa realidade. Entretanto, todo esse esforço de argumentação se torna desnecessário na medida que se reconhece que parte dos serviços é mesmo prestado nas dependências da Bebidas Nova Geração, por questões de logística e conveniência. Entretanto, por razões de segurança, optou-se por indicar um endereço de correspondência diferente. Assim, enquanto Jeniffer Greice Gomes – Torneiras de fato exercia suas atividades no endereço que consta do cadastro da Receita Federal do Brasil, DC Transportes Eireli – EPP (a Fl. 1953DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 24 recorrente) comprovadamente não exercia suas atividades no endereço que consta do cadastro da RFB, mas sim nas dependências da Bebidas Nova Geração. Bem diversos os casos quanto a este aspecto, portanto. Noutro giro, no que diz respeito a todos os demais pontos de semelhança elencados no despacho de admissibilidade (itens ‘iii’ a ‘viii’ acima), cabe destacar que o voto condutor do acórdão paradigmático não faz sequer menção a nenhum deles. De fato, esses pontos constam apenas do relatório da decisão paradigmática, na parte em que transcreve a acusação fiscal, e os respectivos argumentos de defesa. Para além disso, verifica-se, ainda, de todo modo, uma diferença entre os casos, no que diz respeito às ações trabalhistas existentes, nas quais os reclamantes apontavam a existência de “grupo econômico” formado pelas empresas no polo passivo das demandas. No acórdão paradigmático, consta do relatório do acórdão a seguinte alegação de defesa da recorrente (sublinhei): k) que dentre as citadas ações trabalhistas movidas contra a recorrente e demais empresas do complexo industrial, não há uma sentença sequer, transitada em julgado reconhecendo a formação de grupo economico entre elas; O voto, conforme dito, sequer aborda o tema. No acórdão recorrido, por sua vez, não se trata apenas de “ações trabalhistas existentes”, mas sim de diversas ações trabalhistas com sentença proferida, reconhecendo a formação do “grupo econômico”, conforme se verifica nos seguintes trechos do voto condutor, na parte em que transcreve, e adota, os fundamentos contidos na decisão da DRJ (sublinhei): 21. [...] Relevante destacar a sentença proferida pela 9ª Vara do Trabalho de Curitiba (fl. 7), na qual constam como rés as três empresas em comento, na qual resta consignado que se trata de grupo econômico, tendo o preposto das três empresas, o contador Rubens Mazzon, confessado que as referidas empresas desenvolvem a mesma atividade econômica, no mesmo endereço. 22. Na representação para exclusão foi incluída transcrição de parte da sentença de reclamatória trabalhista proferida contra as rés DC Transportes e Bebidas Nova Geração pela 10ª Vara do Trabalho de Curitiba (fl. 1063), na qual resta consignado que “as rés possuíam, ao tempo da vigência do contrato de trabalho do autor, sócios-cônjuges (compartilham do mesmo sobrenome e endereço residencial - fls. 70 e 81), roborizando a presente linha reflexiva quanto a solidariedade de todas decorrente da administração conjugada em família, contrariamente à tese defensória” (...). Em outra sentença de reclamatória trabalhista, proferida contra as rés Regina Maria Druziki Antoniassi (RMD Transportes) e Bebidas Nova Geração, restou expresso que “De acordo com a inicial, o autor era subordinado a ambas as reclamadas, pertencentes ao mesmo grupo econômico. A primeira testemunha afirmou que as rés eram administradas por uma única pessoa, Sr. Fl. 1954DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 25 Clayson Zanlorenzi - sócio da primeira ré, que dava ordens a todos os empregados do local. A sócia da segunda ré é sogra do Sr. Clayson” (...). Distintos os casos, portanto, também quanto a este aspecto. Por fim, e na dessemelhança mais importante entre os casos, vejamos a questão da acusação fiscal de interposição de pessoas, em cada caso. O voto condutor do acórdão paradigmático assim pronunciou-se sobre o tema: Este Conselho já proferiu algumas decisões sobre a constituição por interpostas pessoas, sendo que me sirvo de uma para a abordagem desse ponto: INTERPOSTA PESSOA — SIMULAÇÃO ABSOLUTA O caso é de simulação absoluta, e não relativa, pois se cuida de examinar se a sucessão a título singular dos sócios ocorreu ou não — em caso negativo, nenhum negócio jurídico houve. A presença de uma causa simulandi associada aos dados representados nos autos são elementos sobremaneira fortes a descortinar a consecução de simulação absoluta. (PAF nº. 11516.002599/2005-45, Sessão de 18/05/2010, 3ª Turma Ordinária, 1ª Câmara da 1ª Seção) Na jurisprudência colacionada acima, buscava-se de se averiguar a ocorrência de sujeição do dispositivo em caso de sucessão societária onde os novos sócios, que na verdade seriam “laranjas”, o que acabou sendo constatado. Feita esta ponderação, adentrando no caso em julgamento, não se aventou a hipótese de se encontrarem interpostas pessoas no quadro societário da Recorrente que não fossem os verdadeiros sócios ou acionistas. O termo de representação fiscal, ao tratar da interposição de pessoas (e-fls. 23/24), não se prestou a demonstrar / comprovar a efetiva constituição da Recorrente de forma fraudulentamente, utilizando-se de interpostas pessoas. Limita-se a registrar que a recorrente fora constituída com o advento da Lei nº 9.317/96, o que, por si só, não pode levar a qualquer conclusão. [...] A Recorrente faz prova desde o primeiro recurso (e-fls. 539/587) que Jeniffer Greice Gomes desde o início esteve à frente da pessoa jurídica Jeniffer Greice Gomes –Torneiras, seja a frente da Tesouraria, firmando contratos, contratação de funcionários, administração em geral, etc. (destaques acrescidos) Vê-se, portanto, que, no caso paradigmático, além de a acusação fiscal ser frágil e inconsistente, conforme indicado no voto condutor, tem-se que a recorrente, naquele caso, fez prova de que Jeniffer Greice Gomes efetivamente administrava a pessoa jurídica Jeniffer Greice Gomes –Torneiras. Fl. 1955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 26 No caso recorrido, por sua vez, a recorrente, pelo contrário, não fez prova suficiente a desconstituir a acusação fiscal de interposição de pessoas, a qual, no entender do voto condutor do acórdão, se mostrava robusta. Após discorrer sobre os diversos elementos trazidos pelo fisco para corroborar a acusação fiscal de que o verdadeiro titular e administrador das três empresas era, de fato, o Sr. Clayson Roberto Zanlorenzi, o acórdão recorrido assim assentou (destaquei): 39. O quadro que emerge dos autos permite concluir que a situação fática encontrada se sobrepõe à realidade formal, levando à conclusão de que existe apenas uma empresa - Bebidas Nova Geração - e que as duas outras empresas - DC Transportes e RMD Transportes - foram criadas mediante simulação com a utilização de interpostas pessoas do núcleo familiar (esposa e sogra) e empregado de confiança do seu real administrador, Sr. Clayson Roberto Zanlorenzi, com o intuito de ludibriar o Fisco e usufruir indevidamente os benefícios tributários de empresa optante pelo Simples Nacional. 40. Assim, pertinente a emissão do Ato Declaratório Executivo DRF/CTA nº 5/2016, para excluir a contribuinte do Simples Nacional por ter sido constituída por interposta pessoa, estando o mesmo em perfeita consonância com a legislação de regência da matéria. Tenho para mim, portanto, que resulta claro que as diferentes conclusões a que chegaram os colegiados paradigmático e recorrido são resultantes da análise específica do conjunto probatório de cada caso, e não propriamente de divergência na interpretação da legislação tributária. Sintomático desta situação é que, na análise levada a efeito pelo acórdão paradigmático, no ponto em que analisa a alegação de constituição por interposta pessoa (item “IV – Lei nº 9.317/96, art. 14, IV”, daquele voto), o relator traz à colação, na sua fundamentação, nada menos de que oito precedentes do CARF que confirmam a exclusão do Simples por interposição de pessoas, e nenhum precedente que cancelasse a exclusão efetuada por este motivo. Tudo isso para se concluir, no caso paradigmático, ser muito sólida a jurisprudência do CARF a respeito do que se deve entender por interposta pessoa — aliás, entendimento em tudo convergente com o exposto no acórdão recorrido — e para então arrematar que “a exclusão do Simples será daquela pessoa jurídica que fora constituída por interpostas pessoas, o que, conforme já mencionado acima, não é o caso da Recorrente, ao menos com base na Representação Fiscal acostada ao presente processo administrativo”. Para exemplificar a convergência entre os entendimentos acerca do que se deve entender por interposta pessoa, considere-se, por exemplo, os seguintes excertos dos respectivos votos condutores (sublinhei): Acórdão recorrido: Fl. 1956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 27 17. Antes de adentrar no exame do conjunto probatório, cabe mencionar que em relação à terminologia técnica, observou-se na legislação tributária o surgimento do termo “interposta pessoa” em substituição à expressão de sentido figurado “laranja”, que é descrito no dicionário da língua portuguesa Houaiss e Villar como “indivíduo, nem sempre ingênuo, cujo nome é utilizado por outro na prática de diversas formas de fraudes financeiras ou comerciais, com a finalidade de escapar do Fisco ou aplicar dinheiro de origem ilícita; testa-de-ferro”. 18. Na formação de sociedades comerciais, hodiernamente, não é incomum encontrarmos interposição de pessoas, sempre com vistas a esconder o verdadeiro interessado no negócio. A interposta pessoa é instituída nos contratos, com ou sem o seu conhecimento, sobrevindo o abuso negocial proposital. Ou seja, terceiras pessoas são inseridas na sociedade como pseudo sujeitos das relações jurídicas, em prol de benefícios ilícitos em favor do titular oculto, que faz o aproveitamento econômico do negócio. Trata-se de negócio simulado, ou seja, há operações com a aparência de legalidade, que são forjadas para esconder a realidade dos fatos. Acórdão paradigmático: A esse respeito, Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico traz o seguinte conceito: Interposta pessoa seria aquele que comparece num dado negócio jurídico em nome próprio, mas no interesse de outrem, substituindo-o e encobrindo- o. Tratar-se-ia do presta-nome ou testa de ferro. Age em lugar do verdadeiro interessado que, por motivos não de todo lícitos, deseja ocultar sua participação num ato negocial. [...] O conceito de “interposta pessoa” trazido anteriormente, extraído das lições da doutrinadora Maria Helena Diniz, vai ao encontro daquele utilizado por este Conselho, qual seja, interpostas pessoas são os denominados “laranjas”, “testa- de-ferro”, que simplesmente emprestam os seus nomes para a abertura de pessoas jurídicas, deixando para os verdadeiros “donos” (ou sócios de fato) a administração da sociedade, por meio da outorga de procurações, por exemplo, com ilimitados poderes para gerir a empresa como um todo. Eis alguns julgados nesse sentido: Não há divergências jurisprudenciais, portanto, nem quanto ao que se deva entender por interposta pessoa, nem tampouco quanto ao fato de que, havendo interposição de pessoa, a pessoa jurídica que foi constituída por interposta pessoa deve ser excluída do Simples. A única divergência entre as decisões se dá, portanto, justamente na análise das provas de cada caso. Enquanto a decisão recorrida assentou que “[o] quadro que emerge dos autos permite concluir que a situação fática encontrada se sobrepõe à realidade formal, levando à Fl. 1957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.195 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10980.724434/2015-51 28 conclusão de que existe apenas uma empresa - Bebidas Nova Geração - e que as duas outras empresas – DC Transportes e RMD Transportes - foram criadas mediante simulação com a utilização de interpostas pessoas”, o acórdão paradigmático concluiu que a recorrente, naquele caso, fez prova de que Jeniffer Greice Gomes efetivamente administrava a pessoa jurídica Jeniffer Greice Gomes –Torneiras, logo, inexistente a alegada interposição de pessoa. Em razão do exposto, não conheço do recurso também com relação à matéria “Regularidade do planejamento tributário associado à pluralidade de pessoas jurídicas – ausência de comprovação de interposição de pessoa”. 2 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial. Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 1958DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 CONHECIMENTO 2 CONCLUSÃO

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