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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10277912 #
Numero do processo: 16327.902967/2018-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Feb 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/12/2015 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. Após a publicação da MP nº 135/03, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/03, a declaração de compensação passou a se constituir em confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, ficando o lançamento de ofício limitado à imposição de multa isolada. RECEITA TRIBUTÁVEL. CONCEITO JURÍDICO. RECEITA PARA FINS DE DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS. CONCEITO CONTÁBIL. NÃO EQUIVALÊNCIA. O conceito jurídico-constitucional de receita tributável, acolhido pela alínea “b” do inciso I do art. 195 da CF, não se confunde com o conceito contábil. Apesar de a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas poder ser utilizada como ponto de partida para a determinação da base de cálculo das Contribuições, ela não subordina a tributação. CONCEITO DE RECEITA. EFETIVO INGRESSO PATRIMONIAL NOVO. A pactuação da forma de recebimento dos valores acordados constitui forma de composição da transação, motivo pelo qual a definição do montante tributável não pode ser dissociada desse contexto. Os descontos concedidos não possuem natureza jurídica e contábil de receita passível de tributação pelo PIS e Cofins, posto que não guardam correlação com o conceito vinculado ao efetivo ingresso financeiro positivo ao patrimônio do contribuinte. BASÉ DE CÁLCULO. DESCONTOS. REDUTORES DO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. O desconto incondicional é aquele concedido independente de qualquer condição futura, não sendo necessário que o adquirente pratique ato subsequente ao de compra para a fruição do benefício. No caso vertente, a redução dos encargos financeiros para os débitos em atraso se enquadram como descontos incondicionais, constando desde logo dos contratos de renegociação. As reduções estão previstas no contrato de renegociação e não dependem de evento posterior à emissão desses documentos.
Numero da decisão: 3401-012.331
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos, Marcos Roberto da Silva e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.329, de 23 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 16327.902966/2018-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Marcos Roberto da Silva (Presidente), Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Nos termos do art. 58, §5º do Anexo II do RICARF, o Conselheiro Ricardo Rocha de Holanda Coutinho não votou tendo em vista que os Conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles terem proferido seus votos na sessão de julgamento do dia 29/06/2023 no período da manhã.
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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NÃO HOMOLOGAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. Após a publicação da MP nº 135/03, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/03, a declaração de compensação passou a se constituir em confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, ficando o lançamento de ofício limitado à imposição de multa isolada. RECEITA TRIBUTÁVEL. CONCEITO JURÍDICO. RECEITA PARA FINS DE DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS. CONCEITO CONTÁBIL. NÃO EQUIVALÊNCIA. O conceito jurídico-constitucional de receita tributável, acolhido pela alínea “b” do inciso I do art. 195 da CF, não se confunde com o conceito contábil. Apesar de a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas poder ser utilizada como ponto de partida para a determinação da base de cálculo das Contribuições, ela não subordina a tributação. CONCEITO DE RECEITA. EFETIVO INGRESSO PATRIMONIAL NOVO. A pactuação da forma de recebimento dos valores acordados constitui forma de composição da transação, motivo pelo qual a definição do montante tributável não pode ser dissociada desse contexto. Os descontos concedidos não possuem natureza jurídica e contábil de receita passível de tributação pelo PIS e Cofins, posto que não guardam correlação com o conceito vinculado ao efetivo ingresso financeiro positivo ao patrimônio do contribuinte. BASÉ DE CÁLCULO. DESCONTOS. REDUTORES DO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. O desconto incondicional é aquele concedido independente de qualquer condição futura, não sendo necessário que o adquirente pratique ato subsequente ao de compra para a fruição do benefício. No caso vertente, a redução dos encargos financeiros para os débitos em atraso se enquadram como descontos incondicionais, constando desde logo dos contratos de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 29 67 /2 01 8- 12 Fl. 1069DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº16327.902967/2018-12 renegociação. As reduções estão previstas no contrato de renegociação e não dependem de evento posterior à emissão desses documentos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos, Marcos Roberto da Silva e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.329, de 23 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 16327.902966/2018-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Marcos Roberto da Silva (Presidente), Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Nos termos do art. 58, §5º do Anexo II do RICARF, o Conselheiro Ricardo Rocha de Holanda Coutinho não votou tendo em vista que os Conselheiros Gustavo Garcia Dias dos Santos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles terem proferido seus votos na sessão de julgamento do dia 29/06/2023 no período da manhã. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente ao PER/DCOMP nº 31868.48347.140318.1.7.04-9708, no valor de R$ 583.945,04 relativo a crédito relacionado a pagamento indevido ou a Maior da COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Manifestação de Inconformidade Improcedente, segundo Acórdão nº 108-001.372, conforme Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/12/2015 Fl. 1070DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 DISPENSA DE EMENTA. Acórdão sem ementa, em cumprimento ao disposto no art. 2º da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificado do acórdão recorrido, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do direito creditório postulado e requerendo a integral homologação da compensação, solicitando, em síntese: "...requer seja o presente Recurso Voluntário conhecido e integralmente provido, para o fim de reformar o v. Acórdão recorrido e, assim, reconhecer a totalidade do crédito utilizado nas compensações em discussão nestes autos, com a sua consequente homologação para fins de extinção dos créditos tributários pertinentes e posterior encerramento e arquivamento deste processo administrativo. 128. Ad argumentandum, ainda que não se entenda pelo cancelamento integral da exigência em discussão, requer-se, ao menos, seja dado parcial provimento ao presente Recurso Voluntário, para cancelar a exigência de juros de mora calculados à taxa Selic sobre as multas impostas. 129. Também ad argumentandum, ainda que não se entenda pelo cancelamento integral da exigência em discussão, requer-se, ao menos, seja dado parcial provimento ao presente Recurso Voluntário, para sobrestar o presente feito até o trânsito em julgado administrativo do PA nº 16327.720173/2020-57. 130. A Recorrente reitera o seu pedido de diligência, nos termos do artigo 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72, com o intuito de atestar a origem do crédito e sua devida escrituração das DCTFs retificadoras, cujas informações prevalecem sobre as informações da DCTF original. 131. Ademais, a Recorrente protesta ainda pela produção de todas e quaisquer provas que se fizerem necessárias para demonstrar a procedência de seu direito, inclusive pela posterior e oportuna juntada de documentos que possam trazer à tona a verdade material dos fatos. 132. Por fim, a Recorrente informa que tem interesse em realizar sustentação oral oportunamente perante este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais." Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no Fl. 1071DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto à tempestividade e admissibilidade, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual dele se toma conhecimento. Quanto ao mérito, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Como Redator ad hoc, sirvo-me da minuta de voto vencedor disponibilizada pela redatora designada, Conselheira Carolina Machado Freire Martins, a seguir reproduzida, cujo posicionamento adotado não necessariamente coincide com o meu. Com as devidas vênias ao ilustríssimo Relator que, como de praxe, elaborou voto extremamente bem fundamentado, durante os frutíferos debates travados por ocasião da conclusão do julgamento, foi aberta divergência, que levou o colegiado, por maioria, à conclusão diversa quanto ao provimento do recurso. Cediço que no tocante à base de cálculo do PIS e da COFINS toma-se a receita como parâmetro inafastável de acordo com os arts. 1º, § 3º, V, a, das Leis n. 10.637/2002 e 10.883/2003, sendo definida pela Ministra Rosa Weber no julgamento do RE 606.107/RS, como o “ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições”, cuja aferição está relacionada única e exclusivamente à pessoa do contribuinte. Na mesma linha, quando saiu vencido no julgamento do citado RE 586.482, o ministro Celso de Mello salientou que valores não recebidos não poderiam configurar receita, “revelando-se inábeis a compor a própria base de cálculo” (...), cuja noção foi definida por esta Corte como sendo de receita efetivamente auferida”. Por pertinente, merece ser delineado a distinção com aquele caso, não apenas porque não se está diante de um inadimplemento, mas de adimplemento da obrigação em atraso, com o pagamento a menor por liberalidade da instituição, mas também porque, respeitosamente, há uma confusa e imprecisa menção agregada e quase inseparável dos termos “fato gerador”, critério material e base de cálculo, sabidamente distintos. Precisas são as colocações de Alfredo Augusto Becker, no cuidado no reflexo de expressões jurídicas adotadas nas premissas para conclusões: Deve-se tomar extremo cuidado na escolha e no uso de vocábulos e expressões jurídicas. A impropriedade de expressões facilmente desencadeará no cérebro Fl. 1072DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 reflexos condicionados àquela impropriedade, fazendo-o raciocinar com ideias errôneas que servem de premissas para conclusões. 1 Com efeito, não basta a ocorrência do evento previsto como critério material no mundo dos fatos que faz surgir a obrigação de pagar o tributo – neste caso a prestação de serviços financeiros, o mesmo deve ser confirmado pelo critério quantitativo estabelecido para definição do montante pecuniário a ser recolhido pelo sujeito passivo. Conforme conceituada por Aires Fernandino Barreto a base de cálculo diz respeito à “descrição legal de um padrão ou unidade de referência que possibilita a quantificação da grandeza financeira do fato tributário”. 2 Sobre a função mensuradora da base de cálculo, intimamente relacionada ao elemento presuntivo de riqueza apontado no critério material, profícuas as colocações de Bruno Santos Lins Oliveira: Nota-se um padrão nas conceituações feitas pelos renomados juristas, elenca- se a base de cálculo como uma grandeza voltada a dimensionar o próprio critério material, ou seja, reconhece-se um imprescindível vínculo entre a base de cálculo e o critério material. Ora, nem poderia ser diferente, voltada a base de cálculo a determinar o valor que deverá ser pago pelo sujeito passivo, é fundamental que o fato por ela indicado tenha estreita relação com o signo presuntivo de riqueza traçado no critério material da regra-matriz de incidência tributária. Essa é o que se chama de função mensuradora da base de cálculo, qual seja, a de “medir as proporções reais do fato”, conectando-se ao evento tributário para estipular qual a manifestação de riqueza servirá para definir o quantum tributário. 3 Sendo que, como dito, nas contribuições, o montante sobre qual incidirá o tributo alcança o valor efetivamente acrescido ao patrimônio com a prestação do serviço ou fabricação do produto. Logo, se os descontos representam uma diminuição do ingresso financeiro, a receita não foi aferida integralmente. Devem, portanto, ser excluídos da base de cálculo das contribuições. Daí porque não pode ser considerado irrelevante se os valores comprovadamente não adentraram o caixa da Recorrente. Como também, não se pode vincular a adoção do regime de competência à incidência das contribuições, tendo em vista que, como bem pontuado por Rodrigo Schwartz “o objeto da tributação é a operação lastreada pelo lançamento contábil, e não o registro”. 4 Exigir o reconhecimento da receita acontece na data em que foi firmado um contrato, não pode significar exigir do contribuinte o pagamento, e ainda no valor inicialmente pactuado, independentemente do pagamento ter sido ou não efetivado neste período, e em qual valor. 1 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário . 3ª ed. São Paulo: Lejus, 1998, p. 318. 2 BARRETO, Aires Fernandino. ISS na constituição e na lei. 4ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 597. 3 Artigo disponível em: https://rtrib.abdt.org.br/index.php/rtfp/article/view/194/106 4 Disponível: https://www.mnadvocacia.com.br/tributacao-do-pis-cofins-sobre-as-bonificacoes-e-os-descontos- incondicionais/ Fl. 1073DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 Em suma, a ocorrência do fato gerador das contribuições se vincula ao momento do aperfeiçoamento do contrato, motivo pelo qual o adimplemento em atraso, como evento posterior, realmente não interfere na verificação do critério material. Entretanto, é elemento inseparável em relação à apuração correta da base de cálculo, cuja conformação legal e constitucional está associada a um ingresso novo. Por conseguinte, durante a apuração o valor final deve levar em consideração eventuais descontos, abatimentos, créditos, entre outros. Essa é a disciplina constante do Comitê de Pronunciamentos Contábeis CPC 30 acerca da mensuração da receita: O montante da receita proveniente de uma transação é geralmente acordado entre a entidade e o comprador ou usuário do ativo e é mensurado pelo valor justo da contraprestação recebida, deduzida de quaisquer descontos comerciais e/ou bonificações concedidos pela entidade ao comprador Dessarte, ainda que exista uma série de dispositivos legais sobre como deve ser calculado o valor devido a título de contribuição, não se pode contrapor a estrutura elementar traçada na alínea “b” do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. Ou seja, não se pode obstaculizar a realização de ajustes na receita – para a composição da base de cálculo, restrita ao ingresso financeiro confirmado no caso concreto. Para além de digressões teóricas no tocante aos conceitos jurídico e contábil de receita, é certo que determinados elementos do negócio jurídico convergem, forçosamente, para seu correto dimensionamento, e podem ensejar a necessidade de ajustes. Assim, não é possível impor ao contribuinte uma apuração estática, tendo em vista que o cálculo perpassa não apenas pelo valor inicialmente previsto para a transação, por exemplo, como também pelas cláusulas e condições contratuais e/ou pelas práticas daquele negócio. Há, portanto, um montante determinável, que se torna determinado, tão somente no momento do efetivo ingresso, que pode ocorrer em importe inferior aquele originalmente pactuado, por exemplo. É exatamente o contexto fático dos autos. No presente caso, a Recorrente é instituição financeira, cuja receita operacional é composta “principalmente por juros outros encargos pactuados nas operações financeiras que realiza junto aos seus clientes.” O cerne da controvérsia gira em torno da concessão promovida após terem decorridos 60 dias do vencimento das obrigações, uma vez que nas renegociações, os valores dos encargos financeiros que deveriam incidir sobre o valor em aberto são reduzidos, bem como há definição de novos prazos para vencimento da obrigação: 9. Decorridos 60 dias do vencimento das obrigações, a Recorrente inicia tratativas para renegociar os débitos com os seus devedores. Nas renegociações, a Recorrente acorda a redução dos valores dos encargos financeiros, bem como novos prazos para vencimento da obrigação (repactuação da dívida). 10. A Recorrente não exige o cumprimento de qualquer condição específica para a concessão desses descontos e mantém registro documental organizado da sua concessão – o que os caracteriza como incondicionados e autoriza a sua Fl. 1074DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 exclusão da base de cálculo da COFINS, nos termos expressos do artigo 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718, de 27.11.1998 (“Lei 9.718/98”)4. Havendo a repactuação da dívida, pela qual há um pagamento inferior ao estabelecido no contrato original, sendo que os descontos são registrados nos respectivos contratos de renegociação e em controles digitais internos. Isso porque, em relação às contribuições, o valor não pode ser apurado no momento do nascimento da obrigação tributária, qual seja a prestação do serviço em abstrato. Por tudo isso, entendo que esta parcela redutora sequer tem natureza jurídica e contábil de receita, de modo que não poderia compor a base de cálculo das contribuições. Para além disso, é possível reconhecer ainda natureza de descontos incondicionais, conforme defendido pela Recorrente, cuja exclusão da base de cálculo é expressamente autorizada pelo artigo 3º, § 2º, I, da Lei nº 9.718/98: 79. Os valores dos descontos incondicionados concedidos nas renegociações sequer transitaram pelo caixa da Recorrente. Isto é, nunca houve ingresso – nem mesmo temporário – dos valores dos descontos no patrimônio da Recorrente, razão pela qual não podem ser considerados receita tributável pela COFINS. 80. Nas mais diversas definições acerca do conceito jurídico-tributário de “receita”, têm-se, em comum, três elementos essenciais que o caracterizam, a saber: (i) incorporação de valores de maneira positiva; (ii) definitividade em relação à incorporação desses valores ao patrimônio; e (iii) relação causal entre tais valores e as atividades sociais desenvolvidas pela pessoa jurídica. Sobre a matéria, verifica-se nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 a seguinte disposição: Art. 1º. A Contribuição para o PIS/COFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...) § 3 o . Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: (...) V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; Por pertinente, destaca-se o enunciado do art. 121, do Código Civil, que considera condição a cláusula derivada, exclusivamente, da vontade das partes, subordinando-se o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Nesse arranjo, ainda que venha prevalecendo uma dualidade prejudicialmente simplificadora para avaliar realidades negociais cada vez mais complexas, descontos condicionados seriam parcelas redutoras do preço de venda cuja concessão depende de evento futuro e incerto, a ser verificado após a conclusão do negócio. Já os descontos incondicionados, seriam parcelas redutoras do preço, cuja concessão NÃO depende de evento futuro e incerto. Fl. 1075DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 Como regra, ara ser considerado incondicional, a parcela redutora deve constar da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços, independentemente de qualquer evento posterior à emissão desses documentos”. Especificamente em relação à Recorrente, a instância de piso entendeu que os descontos concedidos não poderiam ser considerados incondicionais, na medida em que não constam dos documentos iniciais das operações de crédito e financiamento. No entanto, deve-se considerar a especificidade e singularidade do negócio, bem como a existência de instrumentos contratuais distintos, cuja redução na contrapartida financeira venha a ser enquadrada como desconto, avaliando-se ainda a presença ou não de condicionantes. Neste caso, a meu ver, segue-se a regra dos descontos incondicionais, pois, automaticamente transcorrido o prazo de 60 dias, há uma renegociação com a supressão de encargos financeiros, sendo da essência deste segundo instrumento uma “bonificação contratual”, ou seja, a redução do valor que deveria ser recebido dos clientes em atraso, sem que se verifique a exigência de qualquer condição após a conclusão da repactuação. Conforme doutrina constante do recurso, para Hugo de Brito Machado, “considera-se incondicional o desconto quando o mesmo não fica a depender de evento futuro e incerto. É o caso, por exemplo, de desconto para pagamento a vista.” Na realidade ora em análise, não depende de evento futuro e incerto o desconto para os clientes com débitos em atraso após prazo pré-fixado de 60 dias. Os descontos são previstos e oferecidos em razão de cláusulas previamente estabelecidas, e resultam na supressão de encargos financeiros que impactam o valor final daquela operação, não devendo ser incluídos na base de cálculo das contribuições. Logo, não dependem de qualquer evento futuro e incerto, assim como estão devidamente previstos nos documentos emitidos pela contribuinte. Por derradeiro, de acordo com o art. 110 do CTN 5 , na esfera tributária não se pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado. Nesse sentido, cirúrgica a colocação constante de outro artigo escrito por Rodrigo Schwarts, extremamente importante para a construção do presente voto: O importante é que se tenha em mente que o documento fiscal é um indicativo, não determinante, do preço praticado na operação. A receita decorrente do contrato de compra e venda é subordinada à disciplina dos negócios jurídicos. Assim, o preço “não tem de ser desde logo, preço determinado. Basta que, desde logo, seja determinável”[5], como ensina Pontes de Miranda. Desse modo, se o valor da nota for incompatível com o valor pelo qual a obrigação é extinta, este prevalece perante aquele, porquanto só se leva à tributação o montante que efetivamente expressa a mutação patrimonial concreta e efetiva, quando realizado. Entendimento contrário, veja-se, também representaria a alteração da definição, conteúdo e alcance dos institutos, conceitos e formas do direito 5 Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Fl. 1076DF CARF MF Original https://www.mnadvocacia.com.br/os-descontos-condicionais-e-as-repercussoes-no-pis-e-cofins-parte-1/#_ftn5 Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 privado, para fins do dimensionamento do conceito de receita aplicável ao caso, o que não se admite também por força do artigo 110 do Código Tributário Nacional. 6 O mesmo autor registra ainda que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região 7 , afastou a exigência das contribuições após ter sido demonstrado, mediante produção de prova pericial, que os benefícios concedidos repercutiram diretamente no valor final das operações realizadas, justificando a exclusão destes valores da base de cálculo do PIS/COFINS. Acerca da jurisprudência do CARF, é possível encontrar entendimento minoritário no âmbito deste conselho, cuja corrente vencida na CSRF foi conduzida pela Ilustre Conselheira Vanessa Marini Cecconello (Acordão n.º 9303-010.101) que, por sua vez, fez referência ao voto elaborado pela também Ilustre Conselheira Tatiana Midori Migiyama no Acordão nº 9303-003.515, nos seguintes termos: Descontos obtidos (constantes das contas: “desconto incondicional baixa de preço”, “desconto incondicional – quebra” e “descontos obtidos fornecedores/outro”) Tendo em vista que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceram como base de cálculo para as contribuições do PIS e da COFINS, respectivamente, o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, pertinente elucidar o conceito do termo "receita". O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema sob o prisma do disposto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 606.107/RS, de relatoria da Ministra Rosa Weber, definiu que receita é "o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições". Acrescentou, ainda, a Relatora que a contabilidade constitui-se em ferramenta empregada para fins tributários, mas moldada por princípios e regras próprios do Direito Tributário. ... De outro lado, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) aprovou o Pronunciamento Técnico CPC 30 (R1) - Receitas, em 19/10/2012, definindo receita como o "aumento nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de entrada de recursos ou aumento de ativos ou diminuição de passivos que resultam em aumentos do patrimônio líquido da entidade e que não sejam provenientes de aporte de recursos dos proprietários da entidade". O pronunciamento foi referendado pela CVM por meio da Deliberação nº 692/12. Conforme consta no item 10 do CPC nº 30, as bonificações ou os descontos deverão ser deduzidos da receita pela sociedade no momento do registro contábil: Mensuração da receita 9. A receita deve ser mensurada pelo valor justo da contraprestação recebida ou a receber. 10. O montante da receita proveniente de uma transação é geralmente acordado entre a entidade e o 6 Disponível em: https://www.mnadvocacia.com.br/os-descontos-condicionais-e-as-repercussoes-no-pis-e-cofins- parte-1/ 7 TRF-4 – Apelação Cível Nº 5000077-63.2010.4.04.7100. Relatora Luciane Amaral Corrêa Munch. Data de julgamento: 16/10/2013. TRF-4 – APL: 50027215720164047103 RS 5002721-57.2016.404.7103, Relator: Jorge Antonio Maurique, Data de Julgamento: 05/04/2017. Fl. 1077DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 comprador ou usuário do ativo e é mensurado pelo valor justo da contraprestação recebida, deduzida de quaisquer descontos comerciais e/ou bonificações concedidos pela entidade ao comprador. (grifou-se) Ainda no âmbito das normas contábeis, o Pronunciamento Técnico CPC 16 Estoques, aprovado pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) em 08/05/2009, e referendado pela CVM Deliberação nº 575/09 alt. 624/10, ao tratar dos custos de aquisição do estoque, estabelece que os "descontos comerciais, abatimentos e outros itens semelhantes devem ser deduzidos na determinação do custo de aquisição", conforme se depreende da leitura dos seus itens 9, 10 e 11: Mensuração de estoque 9. Os estoques objeto deste Pronunciamento devem ser mensurados pelo valor de custo ou pelo valor realizável líquido, dos dois o menor. Custos do estoque 10. O valor de custo do estoque deve incluir todos os custos de aquisição e de transformação, bem como outros custos incorridos para trazer os estoques à sua condição e localização atuais. Custos de aquisição 11. O custo de aquisição dos estoques compreende o preço de compra, os impostos de importação e outros tributos (exceto os recuperáveis junto ao fisco), bem como os custos de transporte, seguro, manuseio e outros diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados, materiais e serviços. Descontos comerciais, abatimentos e outros itens semelhantes devem ser deduzidos na determinação do custo de aquisição. (grifou-se) Portanto, em consonância com as definições jurídica e contábil de receita e a regulação de estoques, os descontos comerciais, por estarem vinculados às operações de aquisições, constituem-se em redutores de custos do estoque para o adquirente, sendo incabível o seu enquadramento como receitas. Nessa esteira, uma vez que também se deve identificar a natureza jurídica das vantagens obtidas pela Recorrente nas concessões feitas pelos seus fornecedores no cumprimento dos acordos comerciais, importa estabelecer o conceito de "bonificações", as quais possuem rigorosamente o mesmo regime jurídico dos descontos comerciais. A matéria foi tratada com propriedade pelo ilustre Conselheiro João Carlos Cassuli Junior, ao proferir o acórdão recorrido nº 3402002.210, o qual se reproduz em parte, passando a integrar as razões deste voto: [...] as bonificações, sejam elas veiculadas mediante abatimento de preço, em moeda com objetivo de “rebache de preço” ou em mercadoria, serão sempre descontos condicionais ou incondicionais. Ou seja, têm sempre natureza jurídica de desconto, e como tal deve ser tratadas pelo Direito, seja Privado seja Tributário, cabendo, então, aprofundar a investigação do conceito, conteúdo e alcance do que venha a ser bonificação ou desconto, e os correspondentes tratamentos determinados pelo ordenamento pátrio, para se aquilatar os efeitos tributários que deles devam emanar. [...] Conhecidas as regras contábeis vigentes no Brasil segundo os CPC nºs 16 e 30, de 2009 e Deliberações CVM nºs 575 e 597, de 05 de junho e 15 de Setembro de 2009, respectivamente, assim como as regras internacionais contábeis, às quais o Brasil está em convergência especialmente após a edição da Lei nº 11.638/07 (que promoveu significativas alterações na Lei nº 6.404/76 – LSA´s.), resta claro que as bonificações e descontos comerciais obtidos têm tratamento contábil de redução de custos, sendo que devem ser reconhecidos à conta de resultado ao final do período, se o desconto corresponder a produtos já efetivamente comercializados, ou à conta redutora de estoques, se o desconto referir-se a mercadorias ainda não comercializadas pela entidade. Não podem ser reconhecidas como receita pelo vendedor assim como não são custos pelo comprador. A pretensão de reconhecer as bonificações ou descontos como receita pelo comprador, contrariaria inteiramente os princípios contábeis geralmente aceitos, pois ao mesmo tempo seria receita do vendedor (que não a pôde deduzir por proibição fiscal – já que não trata-se de “desconto incondicional) e do comprador. Essas são, portanto, as Fl. 1078DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 regras que devem ser observadas no tocante aos efeitos contábeis, e, consequentemente, a nível de Direito Societário e na relação da sociedade com seus sócios e com terceiros, para fins de análise das demonstrações financeiras das entidades, decorrendo daí uma gama imensa de efeitos que permeiam todo o mercado. Ou seja, segundo as melhores práticas contábeis, os registros das bonificações e descontos comerciais devem ser tratados com redutores de custos, excluídos que estão das receitas. [...] (grifou-se) O entendimento da Ciência Contábil de que a bonificação ou desconto comercial devem ser classificados como redução de custo, exerce influência no Direito Tributário, em especial no tema quanto à incidência das contribuições para o PIS e a COFINS. Essa interpretação decorre das normas contidas nos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis: ... Portanto, as bonificações e/ou descontos comerciais obtidos pela entidade não compõem a receita da pessoa jurídica, devendo, inclusive, ser deduzidas da mesma para fins de composição das demonstrações financeiras. Nessa linha relacional, importa consignar que os artigos 1ºs das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, ao regularem as bases de cálculo do PIS e da COFINS, elegeram- na como a totalidade das receitas de pessoa jurídica, independentemente de sua classificação contábil. Isso significa dizer que a tributação recairá sobre o que efetivamente se constitui como receita, e não sobre outra grandeza que a ela não se amolde em termos de definição, conteúdo e forma, interpretação esta que se faz em consonância com as diretrizes estabelecidas nos artigos 195, inciso I, alínea "a" e 239, ambos da Constituição Federal. Se, de um lado, a determinação contida nos arts. 1ºs das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 de que a incidência das contribuições para o PIS e a COFINS dar-se-á sobre a receita, independente da classificação contábil, visa inibir fraudes eventualmente praticadas pelos Contribuintes para mascarar valores tributáveis, de outro também se presta a impedir que haja a tributação de valores que não sejam efetivamente receita nos termos da Legislação Comercial. Na análise jurídica de cada lançamento da sociedade deverá prevalecer a essência sobre a forma, que, em outras palavras, significa averiguar-se se aquela grandeza é ou não receita. ... Tal conceito foi reconhecido pela própria Administração Tributária no Parecer CST/SIPR nº 1.386/1982 e na IN SRF nº 51/78, nos quais está consignado que as bonificações e os descontos comerciais são vantagens ofertadas pelo vendedor ao comprador. Independente da forma como se der a vantagem (bonificação ou desconto comercial) entrega de mercadoria, em moeda para rebaixe de preço ou em desconto na duplicata a vencer está-se diante de redução de custos de aquisição de produtos, não havendo de se falar em ingresso de recursos novos no caixa da pessoa jurídica. Assim, nos termos da legislação comercial, não se constituem em receita, mas apenas reduzem o custo de aquisição do estoque naquela relação comercial que o varejista mantém com o fornecedor, possibilitando ao adquirente adotar medidas que fomentem a venda daqueles bem, sendo atrativo também ao fornecedor que terá maior volume de vendas. ... Fl. 1079DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 De outro lado, é sabido que somente os descontos incondicionais são excluídos por lei das bases de cálculo do PIS e da COFINS, e não há pretensão de que ali também sejam incluídas as bonificações e/ou descontos comerciais. Pretende-se, outrossim, afastar da tributação pelo PIS e COFINS grandezas que não são definidas como receitas pela própria legislação comercial, estando, inclusive, excluídas do seu âmbito de incidência pelo próprio caput dos arts. 1ºs das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, pela sua natureza de redução de custos do estoque. Sob o ponto de vista econômico, o registro contábil das bonificações e/ou descontos comerciais como redutores de custo não acarreta prejuízos à arrecadação tributária, importando apenas na postergação da tributação sobre a vantagem comercial que o comerciante obteve junto ao fornecedor, isso porque quando se der a venda das mercadorias, pelo preço final, a diferença entre a compra por um preço mais baixo e o preço de venda, aumentará o valor agregado, sobre o qual se dará a tributação. ... Nesse ponto, pertinente transcrever-se parte do bem lançado voto da Ilustre Conselheira Tatiana Midori Migiyama, proferido nos autos do processo administrativo nº 10480720722201062, que passa a integrar as presentes razões de decidir: [...] Eis que, no que tange aos descontos incondicionais, tem-se em síntese que, se assim forem considerados, devem ser registrados como parcelas redutoras do preço de vendas: Não compondo, portanto, a receita bruta da pessoa jurídica vendedora; Constituindo redutor do custo de aquisição para a pessoa jurídica adquirente dos bens. Dessa forma, a correta conceituação dos descontos como condicionais ou incondicionais torna-se crucial para o direcionamento tributário. Nessa seara, nota-se que, para que seja definido o desconto como desconto incondicional, deve-se observar se a sua concessão é dependente de evento posterior, sendo concedido independentemente de qualquer condição ou situação. Ou seja, se para a sua concessão, não houve obrigatoriedade de o adquirente praticar qualquer ato subsequente ao da compra dos bens. Ademais, é de se insurgir também, independentemente de os descontos incondicionais não comporem a receita bruta da pessoa jurídica, de que os descontos incondicionais não integram a base de cálculo das contribuições, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso V, alínea “a”, da Lei 10.637/02 e art. 1º, §3º, inciso V, alínea “a”, da Lei 10.833/03, da pessoa jurídica vendedora. ... Não obstante aos critérios jurídicos a serem observados para o enquadramento do desconto como incondicional, proveitoso trazer que a Receita Federal do Brasil condiciona o referido enquadramento, à descrição desse desconto na nota fiscal de venda dos bens ou fatura de serviços independentemente de serem concedidos sem a dependência de evento posterior à emissão de nota fiscal. Tal condicionamento ao enquadramento como desconto incondicional está refletido na IN SRF 51/78 que traz expressamente que “são considerados descontos ou abatimentos incondicionais as parcelas redutoras do preço de venda, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem, para sua concessão, de evento posterior à emissão desses documentos.” Porém, independentemente do condicionamento dado pela Receita Federal do Brasil de que, para serem enquadrados como incondicionais deverão descrever os descontos em notas fiscais, é de se constatar que o evento jurídico puro, sem contaminação, outorga a caracterização do desconto como condicional ou não – sem a remissão da vinculação e descrição do desconto em nota fiscal do bem adquirido, apenas refletindo a não dependência a evento posterior à emissão desses documentos. Tanto é assim, que a própria legislação – Lei 10.833/03 e Lei 10.637/02 também são omissas quanto à observância dessa condição ao Fl. 1080DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 disporem que o desconto incondicional está excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Em linha eventual, para a hipótese de ser interpretar que os descontos obtidos ou as bonificações recebidas como crédito em conta seriam receitas, o que destoa da legislação comercial e tributária, deve-se abordar se podem ser considerados como receitas financeiras e, como tal, sujeitos à alíquota zero das contribuições do PIS e da COFINS. Nesse raciocínio, são compreendidos somente os descontos comerciais veiculados sob a forma de "descontos obtidos", não sendo possível a aplicação para as mercadorias bonificadas. Se os descontos obtidos fossem receitas, deveriam ser enquadrados como receitas financeiras, sujeitas à alíquota zero das contribuições ao PIS e à COFINS. Para serem caracterizados os descontos como receitas financeiras basta que seja concedido um abatimento no preço a pagar de uma obrigação futura, independentemente do motivo, não sendo necessário que decorra de uma obtenção de desconto pelo cálculo de um "juro negativo". Nada obstante a divergência teórica divergente no tocante ao conceito de condição imposta ao desconto, como também ao enquadramento como receita, há certa convergência no tocante à necessidade de comprovação da natureza das operações em discussão: O problema que se apresenta é que temos uma defesa genérica no Recurso Voluntário, centrada na discussão teórica sobre o conceito de receita, sem a preocupação de caracterizar adequadamente os eventos que compõem cada conta contábil e, principalmente, sem trazer aos autos a documentação que seria essencial para provar a tese que defende. Ao menos deveria a recorrente ter instruído seu Recurso com o contrato firmado com a montadora, para o esclarecimento sobre a natureza dessa relação comercial e, consequentemente, da natureza dos valores recebidos pela concessionária, e com os registros contábeis das operações que se analisa, no intuito de provar que os ingressos são contabilizados de acordo com a sua defesa. (Acórdão nº 3002000.363 – Turma Extraordinária / 2ª Turma. Sessão de 16/08/2018. Conselheira Relatora Larissa Nunes Girard) Apesar disso, na análise do caso concreto em julgamento, enfatizo que é preciso verificar, no conjunto das alegações e provas apresentadas pela Recorrente, quais são as receitas não operacionais a serem passíveis de exclusão. A despeito da alegação, a Recorrente não apresentou nenhuma comprovação da natureza das operações comerciais hábeis a suportar seu direito. A Recorrente teve a oportunidade para comprovar a origem e demonstrar que as receitas não se encontravam vinculadas às atividades operacionais, contudo apenas pautou- se em teoria nada acrescentando para comprovação, como por exemplo com os contratos firmados junto à montadora. Ante a falta de provas, não é possível o reconhecimento do direito creditório. (Acórdão nº 3003-002.025 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária. Sessão de 19/10/2021. Conselheira Relatora Ariene d’Arc Diniz e Amaral) No presente caso, os valores inicialmente previstos pela Recorrente como receita, portanto, foram um indicativo que não veio a se confirmar no momento do recebimento tomando, como base o efetivo desembolso pelo cliente. O reflexo da redução dos encargos financeiros na base de cálculo das contribuições, portanto, é inquestionável. Fl. 1081DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-012.331 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902967/2018-12 Isto posto, entendo que a partir do teor dos instrumentos firmados no presente caso, é possível validar a alegação de que os mesmos se enquadram como descontos incondicionais de modo que não possuem natureza jurídica e contábil de receita e, por isso, não devem ser tributados pelo PIS e pela COFINS. Por conseguinte, as respectivas compensações devem ser homologadas, afastando-se ainda a aplicação de multa e incidência de juros moratórios. Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 1082DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.921099/2017-27
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Feb 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DO TOMADOR FONTE PAGADORA AO PRESTADOR DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. A pretensão do contribuinte foi deferida parcialmente, não porque se exigiu dele a comprovação do efetivo recolhimento dos tributos retidos por terceiros, mas porque não havia informações das fontes pagadoras (tomadores de seus serviços) a respeito de todas as retenções nos sistemas da RFB, as quais poderiam, por exemplo, ser comprovadas pelos comprovantes de rendimentos emitidos pelos terceiros, ou por um conjunto de documentos que demonstrasse que o recebimento do valor originário da transação, pelo prestador de serviço, foi líquido do valor retido, seguindo aqui a inteligência da Súmula CARF nº 143 (A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos). TRIBUTOS RETIDOS NA FONTE. ART. 30 DA LEI Nº 10.833/2003. REGIME DE CAIXA X REGIME DE COMPETÊNCIA. OS TRIBUTOS RETIDOS DEVEM SER APROPRIADOS NOS PERÍODOS DE APURAÇÃO ANUAL OU TRIMESTRAL, SEGUINDO O REGIME DE CAIXA. Na apuração da CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir da CSLL devida o valor da CSLL retida na fonte pelo tomador de seus serviços (art. 30 da Lei nº 10.833/2003), desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo da contribuição, ressaltando que o regime de apropriação da contribuição retida obrigatoriamente é o regime de caixa, mesmo que a escrituração da respectiva receita siga o regime de competência. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. DOCUMENTAÇÃO COM LASTRO EM PROVA PRODUZIDA POR TERCEIROS. Notas fiscais emitidas pelo próprio Recorrente com a indicação dos tributos a serem retidos e a escrituração contábil das receitas delas decorrentes, por si sós, não se prestam ao objetivo de comprovar o tributo tenha sido retido pela fonte pagadora original, sendo imprescindível que o meio de prova tenha o lastro em informações de terceiros, como os comprovantes de rendimentos, ou, na falta destes, de documentação bancária lastreada na escrita fiscal que demonstre que o contribuinte recebeu os valores das Notas Fiscais líquidos da retenção. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. DOCUMENTAÇÃO COM LASTRO EM PROVA PRODUZIDA POR TERCEIROS. Notas fiscais emitidas pelo próprio Recorrente com a indicação dos tributos a serem retidos e a escrituração contábil das receitas delas decorrentes, por si sós, não se prestam ao objetivo de comprovar o tributo tenha sido retido pela fonte pagadora original, sendo imprescindível que o meio de prova tenha o lastro em informações de terceiros, como os comprovantes de rendimentos, ou, na falta destes, de documentação bancária lastreada na escrita fiscal que demonstre que o contribuinte recebeu os valores das Notas Fiscais líquidos da retenção.
Numero da decisão: 1302-006.993
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Miriam Costa Faccin (suplente convocado(a)), Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Savio Salomao de Almeida Nobrega, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Miriam Costa Faccin
Nome do relator: HELDO JORGE DOS SANTOS PEREIRA JUNIOR
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DO TOMADOR FONTE PAGADORA AO PRESTADOR DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. A pretensão do contribuinte foi deferida parcialmente, não porque se exigiu dele a comprovação do efetivo recolhimento dos tributos retidos por terceiros, mas porque não havia informações das fontes pagadoras (tomadores de seus serviços) a respeito de todas as retenções nos sistemas da RFB, as quais poderiam, por exemplo, ser comprovadas pelos comprovantes de rendimentos emitidos pelos terceiros, ou por um conjunto de documentos que demonstrasse que o recebimento do valor originário da transação, pelo prestador de serviço, foi líquido do valor retido, seguindo aqui a inteligência da Súmula CARF nº 143 (A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos). TRIBUTOS RETIDOS NA FONTE. ART. 30 DA LEI Nº 10.833/2003. REGIME DE CAIXA X REGIME DE COMPETÊNCIA. OS TRIBUTOS RETIDOS DEVEM SER APROPRIADOS NOS PERÍODOS DE APURAÇÃO ANUAL OU TRIMESTRAL, SEGUINDO O REGIME DE CAIXA. Na apuração da CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir da CSLL devida o valor da CSLL retida na fonte pelo tomador de seus serviços (art. 30 da Lei nº 10.833/2003), desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo da contribuição, ressaltando que o regime de apropriação da contribuição retida obrigatoriamente é o regime de caixa, mesmo que a escrituração da respectiva receita siga o regime de competência. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. DOCUMENTAÇÃO COM LASTRO EM PROVA PRODUZIDA POR TERCEIROS. Notas fiscais emitidas pelo próprio Recorrente com a indicação dos tributos a serem retidos e a escrituração contábil das receitas delas decorrentes, por si sós, não se prestam ao objetivo de comprovar o tributo tenha sido retido pela fonte pagadora original, sendo imprescindível que o meio de prova tenha o lastro em informações de terceiros, como os comprovantes de rendimentos, ou, na falta destes, de documentação bancária lastreada na escrita fiscal que demonstre que o contribuinte recebeu os valores das Notas Fiscais líquidos da retenção. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. DOCUMENTAÇÃO COM LASTRO EM PROVA PRODUZIDA POR TERCEIROS. Notas fiscais emitidas pelo próprio Recorrente com a indicação dos tributos a serem retidos e a escrituração contábil das receitas delas decorrentes, por si sós, não se prestam ao objetivo de comprovar o tributo tenha sido retido pela fonte pagadora original, sendo imprescindível que o meio de prova tenha o lastro em informações de terceiros, como os comprovantes de rendimentos, ou, na falta destes, de documentação bancária lastreada na escrita fiscal que demonstre que o contribuinte recebeu os valores das Notas Fiscais líquidos da retenção.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Miriam Costa Faccin (suplente convocado(a)), Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Savio Salomao de Almeida Nobrega, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Miriam Costa Faccin

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VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DO TOMADOR FONTE PAGADORA AO PRESTADOR DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. A pretensão do contribuinte foi deferida parcialmente, não porque se exigiu dele a comprovação do efetivo recolhimento dos tributos retidos por terceiros, mas porque não havia informações das fontes pagadoras (tomadores de seus serviços) a respeito de todas as retenções nos sistemas da RFB, as quais poderiam, por exemplo, ser comprovadas pelos comprovantes de rendimentos emitidos pelos terceiros, ou por um conjunto de documentos que demonstrasse que o recebimento do valor originário da transação, pelo prestador de serviço, foi líquido do valor retido, seguindo aqui a inteligência da Súmula CARF nº 143 (A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos). TRIBUTOS RETIDOS NA FONTE. ART. 30 DA LEI Nº 10.833/2003. REGIME DE CAIXA X REGIME DE COMPETÊNCIA. OS TRIBUTOS RETIDOS DEVEM SER APROPRIADOS NOS PERÍODOS DE APURAÇÃO ANUAL OU TRIMESTRAL, SEGUINDO O REGIME DE CAIXA. Na apuração da CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir da CSLL devida o valor da CSLL retida na fonte pelo tomador de seus serviços (art. 30 da Lei nº 10.833/2003), desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo da contribuição, ressaltando que o regime de apropriação da contribuição retida obrigatoriamente é o regime de caixa, mesmo que a escrituração da respectiva receita siga o regime de competência. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. DOCUMENTAÇÃO COM LASTRO EM PROVA PRODUZIDA POR TERCEIROS. Notas fiscais emitidas pelo próprio Recorrente com a indicação dos tributos a serem retidos e a escrituração contábil das receitas delas decorrentes, por si sós, não se prestam ao objetivo de comprovar o tributo tenha sido retido pela fonte pagadora original, sendo imprescindível que o meio de prova tenha o AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 10 99 /2 01 7- 27 Fl. 9339DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 lastro em informações de terceiros, como os comprovantes de rendimentos, ou, na falta destes, de documentação bancária lastreada na escrita fiscal que demonstre que o contribuinte recebeu os valores das Notas Fiscais líquidos da retenção. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. DOCUMENTAÇÃO COM LASTRO EM PROVA PRODUZIDA POR TERCEIROS. Notas fiscais emitidas pelo próprio Recorrente com a indicação dos tributos a serem retidos e a escrituração contábil das receitas delas decorrentes, por si sós, não se prestam ao objetivo de comprovar o tributo tenha sido retido pela fonte pagadora original, sendo imprescindível que o meio de prova tenha o lastro em informações de terceiros, como os comprovantes de rendimentos, ou, na falta destes, de documentação bancária lastreada na escrita fiscal que demonstre que o contribuinte recebeu os valores das Notas Fiscais líquidos da retenção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Miriam Costa Faccin (suplente convocado(a)), Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Savio Salomao de Almeida Nobrega, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Miriam Costa Faccin Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls 2665/2676) manejado por MANSERV MONTAGEM E MANUTENÇÃO S/A em face do Acórdão 11-068.883, da 4ª Tuma da DRJ de Recife (fls 2632/2635), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da ora Recorrente. O Acórdão ora atacado restou assim ementado: Fl. 9340DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DO TOMADOR FONTE PAGADORA AO PRESTADOR DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. A pretensão do contribuinte foi deferida parcialmente, não porque se exigiu dele a comprovação do efetivo recolhimento dos tributos retidos, mas porque não havia informações das fontes pagadoras (tomadores de seus serviços) a respeito de todas as retenções nos sistemas da RFB, as quais poderiam, por exemplo, ser comprovadas pelos comprovantes de rendimentos ou por um conjunto de documentos que demonstrasse a origem e os valores da operação, do tributo retido e do recebimento, pelo prestador do serviço, seguindo aqui a inteligência da Súmula CARF nº 143 (A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos). TRIBUTOS RETIDOS NA FONTE. ART. 30 DA LEI Nº 10.833/2003. REGIME DE CAIXA X REGIME DE COMPETÊNCIA. TRIBUTOS RETIDOS DEVEM SER APROPRIADOS NOS PERÍODOS DE APURAÇÃO ANUAL OU TRIMESTRAL, SEGUNDO O REGIME DE CAIXA. Na apuração da CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir da CSLL devida o valor da CSLL retida na fonte pelo tomador de seus serviços (art. 30 da Lei nº 10.833/2003), desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo da contribuição, ressaltando que o regime de apropriação da contribuição retida obrigatoriamente é o regime de caixa, mesmo que a escrituração da respectiva receita siga o regime de competência. No caso dos autos, ficou demonstrado que o contribuinte apropriou a CSLL retida sobre notas fiscais pagas em períodos posteriores ao 2º trimestre de 2013, quando o saldo negativo de CSLL perseguido era do 2º trimestre 2013, violando a regra do período de caixa para apropriação dos tributos retidos na fonte. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. DOCUMENTAÇÃO COM LASTRO EM PROVA PRODUZIDAS POR TERCEIROS. Notas fiscais emitidas pelo próprio Recorrente e sua escrituração contábil, por si sós, não se prestam ao objetivo de comprovar o tributo que a fonte pagadora estava obrigada a reter, sendo imprescindível que o meio de prova tenha o lastro em informações de terceiro, como os comprovantes de rendimentos, ou, na falta destes, de documentação bancária lastreada na escrita fiscal que demonstre que o contribuinte recebeu os valores e contabilizou-os corretamente, as receitas e os tributos a recuperar. DILIGÊNCIA. INTIMAÇÃO DOS PRESTADORES DE SERVIÇO. PROVA QUE ESTÁ NA COMPLETA GOVERNANÇA DO MANIFESTANTE. DESNECESSIDADE. Rejeita-se o pedido de diligência para intimar os tomadores de serviço, a uma porque as provas juntadas aos autos indicam claramente que o contribuinte assenhoreou-se indevidamente de retenções de trimestres futuros; a duas porque a comprovação do direito invocado estava na completa governança dele, pois poderia ter comprovado os pagamentos com documentação bancária, apoiada em sua escrituração fiscal, o que não ocorreu. Deferir uma diligência para um caso da espécie seria mera providência procrastinatória, pois não havia e não há qualquer obstáculo para o contribuinte comprovar o seu direito, pois toda a prova está no âmbito de sua governança. Manifestação de Inconformidade Improcedente Fl. 9341DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 Direito Creditório Não Reconhecido Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ: O contribuinte apresentou o PER/DCOMP nº 25346.99548.230813.1.3.03-5846, transmitido em 23/08/2013, pedindo o reconhecimento de direito creditório decorrente de saldo negativo de CSLL do 2º trimestre de 2013, para compensação com débito de COFINS (5856) do PA 01- 07/2013. Como se vê no Despacho Decisório nº 122331378, cientificado ao contribuinte em 11/05/2017 (fl. 11), o saldo negativo de CSLL foi reconhecido parcialmente, no importe de R$ 971.791,30, com homologação parcial dos débitos, como se vê a seguir: Analisando a auditoria acima feita, vê-se que houve a confirmação de retenção de CSLL de R$ 1.752.194,54 (retenções no importe de R$ 1.433.197,80 integralmente confirmadas e R$ 318.996,74 em retenções parcialmente confirmadas), com glosa de R$ 267.380,04, como se vê indicado abaixo (fls. 2.619 a 2.627): (...) Fl. 9342DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 Fl. 9343DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 Fl. 9344DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 A Recorrente apresentou sua manifestação de inconformidade (fls. 7/17), cujas alegações podem ser resumidas tais qual a DRJ/REC as apresentou em seu relatório: Em 05/06/2017, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, com as razões sumarizadas a seguir (com alguns excertos diretamente transcritos da peça defensiva, em itálico): 1. preliminarmente, o indeferimento ora combatido fere o princípio da legalidade, pois “não há previsão legal que condicione o direito da recorrente ao cumprimento de obrigação de terceiro, no caso, dos tomadores de serviços, no concernente aos tributos descontados, quando do pagamento das Notas Fiscais. Ademais, cabe exclusivamente à recorrida fiscalizar e cobrar do tomador de serviços a obrigação de recolher os valores retidos, não podendo esta prerrogativa, ser transferida à recorrente, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, consoante disposto nos artigos 5º, inciso II e 37, da Constituição Federal, conjugado com o artigo 2º da Lei n º 11.457/07...”; 2. a recorrente agiu no estrito cumprimento dever legar ao considerar as retenções sofridas como antecipação na apuração da CSLL, sendo que seu direito não está condicionado à confirmação do recolhimento dos tributos (valores retidos) pelos tomadores de serviços; 3. “De não olvidar que os tributos perseguidos pela recorrida, foram efetivamente descontados do valor correspondente aos serviços prestados pela recorrente. Desse modo, imperioso concluir o efetivo e integral cumprimento da obrigação. No entanto, a não homologação da compensação pretendida sujeita a recorrente a novo recolhimento de tributo, sobre o mesmo fato gerador, pois além de ter a retenção dos tributos na nota fiscal de prestação de serviços, ainda, segundo entendimento da i. auditora, terá que pagar tais tributos, uma vez que não houve a confirmação desses recolhimentos pelos tomadores”; Fl. 9345DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 4. “Nos termos da Lei nº 10.833/03, c/c o artigo 150, parágrafo 7º da Constituição Federal e artigos 121, parágrafo único e 128 do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade tributária, sendo esta reconhecida como os tomadores de serviços, na condição de substitutos tributários, razão pela qual estão autorizados a reter e recolher o percentual de 4,65% do valor bruto da nota fiscal, bem como recolher, no prazo legal, a importância retida”. Assim sendo, não se pode imputar tal ônus (do recolhimento dos tributos) à recorrente; 5. a recorrente comprovou o saldo negativo apontado no PER/DCOMP e os valores retidos através da DIPJ, livro razão analítico, balancete contábil, SPED, DCTFs, relatório de faturamento com comprovação de pagamentos e cópia das notas fiscais emitidas; 6. considerando que a recorrente não tem poderes para verificar se os tomadores recolheram os tributos, pugna pela conversão do julgamento em diligência, para que sejam intimados os tomadores para comprovarem a prestação dos serviços, a retenção dos tributos e seus recolhimentos; 7. “que a recorrente demonstrou, pelos documentos carreados aos autos, que o saldo negativo de CSLL apurado (R$ 1.239.171,34) no 2º trimestre/2013 e comprovado através dos documentos supra citados é suficiente para compensar todo o débito relativo a COFINS no valor de R$ 1.260.485,09 referente julho/2013, informados através do PER/DCOMP”. Com as razões acima, a recorrente pede a homologação da compensação informada no PER/DCOMP destes autos. Juntou ainda aos autos: 1. o livro razão analítico das Contas: 1.1.2.3.01.21 881 CSLL LEI 10833/04 EXERC.ANTERIORES e 1.1.2.3.01.15 469 CSLL LEI 10833/04 - TRANSITORIA do 2º trimestre de 2013 (fls. 823 a 999); 2. o Balancete Contábil Analítico do 2º trimestre de 2013 (fls. 1.000 a 1.012); 3. o Recibo de entrega de escrituração contábil digital – SPED com o livro diário de 2013 (fl.1.013); 4. notas fiscais de prestação de serviço e alguns comprovantes de rendimentos (fls. 1.086 a 2.524); 5. relatório de conciliação das NFs com as retenções (planilha computadorizada). A DRJ/REC assentou no voto do Acórdão ora atacado que: a) “A simples anotação, nas notas fiscais, dos valores que, segundo entendimento da interessada, seriam devidos a título das contribuições retidas junto com o razão analítico da conta CSLL recuperar não constituem prova suficiente da efetiva retenção em seu favor (e do recebimento dos valores pelo prestador do serviço, com a competente contabilização das receitas)...” b) “...Na ausência do comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora, documento definido pela legislação como suficiente para fazer prova em favor do beneficiário, é preciso que aquele que sofreu a retenção na fonte comprove esse fato pela apresentação de um conjunto de documentos que demonstre a prestação do serviço (emissão de nota fiscal), a escrituração Fl. 9346DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 contábil dos fatos (contabilização do recebimento dos valores e da retenção), isso aliado à efetiva comprovação do valor recebido (recibos ou extratos bancários), demonstrando de forma clara a vinculação entre os documentos apresentados.” c) “todos os valores que constaram nos Comprovantes de retenção foram considerados como CSLL retida a ser utilizada na apuração do 2º trimestre de 2013 (e, em alguns caso, o valor considerado como retido até sobejou ligeiramente aquele que constou no comprovante de retenção)... “ d) “...que se analisou cada Comprovante de Retenção apenas para demonstrar que tudo que constou neles e, por reflexo, nas DIRFs, foi considerado, isso apesar de o impugnante em nenhum momento ter suscitado seu direito a partir dos Comprovantes de retenção.” e) “que todas as glosas foram combatidas com as notas fiscais emitidas no 2º trimestre de 2013, porém com parcela expressivas delas vencidas e pagas no 3º trimestre de 2013 e mesmos trimestres seguintes. Ora, as retenções das contribuições (e especificamente a CSLL) constantes nas notas fiscais pagas a partir do 3º trimestre de 2013 somente podem ser utilizadas nas apurações dos trimestres em que pagas ou creditadas, com os tributos retidos.” f) “Assim, como já dito, viu-se que o contribuinte trouxe aos autos mais de 06 centenas denotas fiscais com pagamentos após o 2º trimestre de 2013, sendo certo que tais retenções de CSLL somente poderiam ser utilizadas nos trimestres seguintes ao citado, seguindo o regime de caixa para a retenção das contribuições previstas nos arts. 30 e 31 da Lei nº 10.833/2003.” Em sua peça recursal, a Recorrente argui nulidade do Acórdão por cerceamento do direito de defesa, por ter utilizado comando de Instrução Normativa (IN 1234/2012), antes da nova redação dada pela IN 1540/2015, tendo a DRJ desconsiderado as notas fiscais no conjunto dos demais documentos carreados aos autos. No mérito, que: a) As receitas foram incluídas no cômputo da CSLL; b) Comprovou cabalmente as retenções; c) A Súmula CARF 80 advoga a seu favor; d) A redação da IN 1234/2012, art. 9º assegura o direito do credito pleiteado. e) A premissa adotada no Acórdão seria pela comprovação da retenção com documentos produzidos por terreiros. f) Seja o feito convertido em diligência em caso de os documentos serem insuficientes para comprovar o direito creditório. É o relatório. Fl. 9347DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 Voto Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Relator. ADMISSIBILIDADE A Recorrente tomou ciência do Acórdão ora atacado através da sua Caixa Postal em 22/12/2020 (fls. 2661). Contudo, o termo de ciência já estava postado desde o dia 01/12/2020. Portanto, considerou-se cientificada em 16/12/2020 (15 dias após a disponibilização), por decurso de prazo (fls 2660). A Recorrente protocolou sua peça recursal em 14/01/2021 (fls. 2665/2676), tempestivamente. Atendidos os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. PRELIMINAR Alega a Recorrente a nulidade do Acórdão em razão da verdade material e legalidade objetiva, pois a DRJ não teria considerado o conjunto probatório como prova. Por conjunto probatório, a Recorrente entende que corresponderiam as notas fiscais emitidas no 2º trimestre de 2012 no montante de R$ 208.468.373,05, que estariam devidamente contabilizadas e demonstrada em sua DIPJ, no livro razão e no balancete, todos esses documentos carreados aos autos. Que a Recorrente não estava sujeita ao regime de dedução das retenções, em razão do disposto no art. 9º, da Instrução Normativa 1234/12, cuja redação à época dos fatos era a seguinte (grifos da Recorrente): Art. 9º Os valores retidos na forma desta Instrução Normativa poderão ser deduzidos, pelo contribuinte que sofreu a retenção, do valor do imposto e das contribuições de mesma espécie devidos, relativamente a fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção. Os documentos correspondem àqueles que foram devidamente indicados no relatório do Acórdão. Este Conselheiro entende não ter sido o auto ou a decisão inquinados com qualquer mácula que possa anulá-los, a teor do art. 59, do Decreto 70.235/72, ou mesmo do art. 142 do CTN. Em verdade, o que a Recorrente busca é provar o seu direito creditório com a premissa que se todas as notas fiscais foram contabilizadas (oferecidas à tributação), e os tributos indicados como retidos foram contabilizados, que tais fatos constituiriam prova cabal do direito alegado. Neste particular, entende este Conselheiro tratar-se de questão de mérito, e não preliminar, que será abordado adiante. Assim, voto por afastar a alegação de nulidade. MÉRITO Em sua peça recursal, a Recorrente aponta que não há dúvidas sobre o direito creditório que pleiteia, porquanto as notas fiscais estariam todas submetidas à tributação e coincidentes com os demais demonstrativos – DIPJ, escrituração contábil (razão e balancete), e que este seria o conjunto probatório alternativo admitido pela Sumula CARF 143. Fl. 9348DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 Já quanto às retenções, a Recorrente afirma que milita a seu favor, o art. 9º, da IN 1234/12, já transcrita acima, o que lhe permitiria reduzir os valores dito retidos independente do regime caixa. No que concerne ao direito creditório oriundo de tributos objetos de retenção, a fonte primária encontra-se no inciso III, do art. 231, do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99), cuja base legal é a Lei 9.430/96. In verbis: Art.231.Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor (Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º, §4º): I-dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os respectivos limites, bem assim o disposto no art. 543; II-dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III-do imposto pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV-do imposto pago na forma dos arts. 222a 230. (grifamos). O mesmo dispositivo é observado na alínea “c”, do §3º, do art. 37, da Lei 8.981/95: “§ 3º Para efeito de determinação do saldo do imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: (...) c) do Imposto de Renda pago ou retido na fonte, incidentes sobre receitas computadas na determinação do lucro real.” (grifamos) Note-se que são matrizes conhecidas e, no caso da dedução, a regra não foi alterada pela IN 1234/12. A sistemática não é diferente para o caso da CSLL, à luz do art. 6º da Lei 7689/88. Pois bem. Os referidos comandos legais informam dois requisitos a serem observados. O primeiro é o cômputo das receitas na determinação do lucro real. Note-se que a imposição tem seu fundamento teleológico no fato de se um determinado tributo é mera antecipação daquele que será eventualmente devido ao final do seu período de apuração, há de nessa base de cálculo estar computada a receita sobre a qual houve a antecipação (retenção). O segundo requisito é apreendido do próprio tempo verbal que acompanha o termo imposto. O tempo verbal, nesse caso, é o particípio passado: pago ou retido. Verbos, quando apresentados no passado, indicam uma ação já ocorrida. Qual seja, o ato de reter ou pagar. Note-se que reter e pagar não são verbos sinônimos. O primeiro informa uma ação que resulta na subtração, diminuição de um valor de uma obrigação (no caso – o valor bruto da Nota Fiscal). Pagar, por seu turno, informa uma ação que resulta na extinção da obrigação. Fl. 9349DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 Quando a legislação indica um terceiro para reter e recolher (pagar) determinado tributo dito antecipação do que será efetivamente devido por outra pessoa há dois comandos distintos direcionados a esse terceiro. Um, que indica a quitação da Nota Fiscal ao prestador de serviços pelo seu líquido, cumprimento do primeiro comando – reter (valor total menos as retenções). Já o segundo comando é o pagamento/recolhimento daquilo que foi retido (subtraído, diminuído) do total da Nota Fiscal. Assim, para fins de reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos tributos que foram retidos por terceiros, aquele que alega deve provar apenas o primeiro comando. Essa não é uma prova exclusivamente do terceiro, ou mesmo uma “prova diabólica”, porque o prestador tem o conjunto probatório requerido. Ou seja, o total da Nota Fiscal e o valor recebido (líquido das retenções). O segundo comando não lhe cabe provar, inclusive porque o não recolhimento/pagamento do que foi retido pelo terceiro tem implicações na esfera criminal – apropriação indébita. Os dispositivos acertadamente ao preverem os dois comandos, utilizando-se o tempo verbal já comentado alhures é acertado e decorrência lógico-jurídica. Explico. Como já assimilado anteriormente, os tributos efetivamente retidos ou (conjunção alternativa) pagos podem ser deduzidos dos tributos a pagar ao final do período de apuração. Se dessa subtração resultar um valor negativo, tem-se o que se denomina de saldo negativo (Lei 9.430/96). O saldo negativo pode tanto ser objeto de pedido de restituição ou de compensação, pois se algo foi antecipado em montante maior que o efetivamente devido ao Erário, seu dever é o de devolver a diferença (saldo negativo), sob pena de haver um enriquecimento sem causa por parte do Estado. Aplique-se, no caso, o raciocínio inverso. Em não tendo sido retido ou pago, o resultado seria o eventual enriquecimento sem causa por parte do contribuinte. Não obstante a clareza do mecanismo, a legislação não deixa margem para se entender de outra forma, como se demonstrou através do tempo verbal utilizado. Assim, não há como se admitir que a simples indicação em Nota Fiscal do tributo que deverá ser retido seja suficiente para que se alegue o direito ao crédito dali decorrente. A contabilização do tributo a recuperar advindo do atendimento ao princípio da competência contábil, de igual sorte, não é a fonte legal a legitimar a imediata dedução da apuração de um tributo devido, cuja materialização ainda não foi verificada (retido ou pago), da mesma forma que a contabilização de um passivo tributário, não é prova do valor efetivamente devido, ainda que precisamente calculado. Com efeito, delineadas as fronteiras da possibilidade de dedução dos tributos retidos quando são antecipações daqueles efetivamente devidos, voltamos ao caso concreto. A DRJ não delimitou o universo das possibilidades de prova do “imposto pago ou retido”. Pelo contrário, tratou das várias hipóteses quando não há o documento que, regra geral, serve como prova por parte do contribuinte – Informe de Rendimentos. Obviamente que se trata Fl. 9350DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 de prova iuris tantun, mas, se fosse esse o caso, caberia a autoridade administrativa justificar a sua não aceitação. Não é a hipótese em tela. Pelo contrário, a DRJ informou que na inexistência do documento de comprovação emitido por terceiros, haveria outros meios de prova. Vejamos: “...Na ausência do comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora, documento definido pela legislação como suficiente para fazer prova em favor do beneficiário, é preciso que aquele que sofreu a retenção na fonte comprove esse fato pela apresentação de um conjunto de documentos que demonstre aprestação do serviço (emissão de nota fiscal), a escrituração contábil dos fatos (contabilização dorecebimento dos valores e da retenção), isso aliado à efetiva comprovação do valor recebido (recibos ou extratos bancários), demonstrando de forma clara a vinculação entre os documentos apresentados. Na prática necessita-se de documentos produzidos por terceiro, qual seja, o comprovante de rendimentos ou a comprovação efetiva do recebimento dos valores e da retenção, tudo apoiado na escrituração fiscal.” Perceba-se o cuidado da DRJ em demonstrar ao contribuinte sobre um pequeno, mas não insignificante detalhe, e que está acima sublinhado. A prova da retenção (evento passado – tributo retido) é o recebimento do valor faturado já diminuído do montante destacado na Nota Fiscal a título de deduções (valor líquido). Isso não implica em atribuir à Recorrente o dever de fiscalizar o recolhimento (pagamento) do tributo como quer fazer crer ao trabalhar o argumento de ser essa tarefa atribuída ao Fisco. Portanto, entendo que a Recorrente não atendeu integralmente aos requisitos legais para a dedução dos tributos retidos, bem como os precedentes do CARF, mormente as SÚMULAS 80 e 143 não advogam a seu favor. Ao contrário, reafirmam a conclusão a que chegou a DRJ. Eis as Súmulas: SÚMULA CARF no. 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. SUMULA CARF no. 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Não há dúvidas quanto ao cômputo das receitas na apuração do lucro real em atendimento ao princípio da competência e toda a documentação carreada aos autos é suficiente a se provar esse requisito, apenas. Dedução de Retenções– Competência ou Caixa Como analisado acima, o tempo verbal dos dispositivos legais (inclusive o alegado art. 9º, da IN 1234/12), que instruem a dedução dos tributos que são mera antecipações do devido ao final do período de apuração, não deixa dúvidas a partir de qual momento tais retenções podem deduzir o imposto devido, a fim de apurar o imposto a pagar ou a ser compensado: Quando retidos ou pagos. Fl. 9351DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 Ou seja, as retenções tributárias, para fins de apuração do tributo a pagar ou restituir/compensar, seguem o regime de caixa, pois a prova da retenção é a comprovação do recebimento da NF pelo valor líquido, sem prejuízo de outro conjunto probatório. Com efeito, mais uma vez, acertada a decisão da DRJ, que, na inexistência de outros elementos de prova por parte da Recorrente, glosou as retenções cujo recebimento ocorreu após o encerramento do trimestre no qual foram contabilizadas as receitas e os tributos a recuperar, sem prova da efetiva retenção. No caso concreto, realmente, na apresentação dos fatos e dos documentos que a Recorrente insiste que provam o direito pleiteado, infere-se que esta utilizou o regime de competência para contabilizar os tributos a recuperar. É a partir dessa contabilização que surgem os tributos deduzidos em sua DIPJ e demais informes ao Fisco. Não assiste razão à Recorrente. O conjunto probatório apenas prova uma das condições de dedução – o cômputo das receitas na apuração do lucro real, mas não prova o segundo requisito, retenção pelo terceiro. Diligência Entendo que no caso, a Recorrente não está em busca da verdade material, o que poderia ser perfeitamente compreensível se houvesse dúvidas quanto à efetiva retenção ou não dos tributos indicados nas Notas Fiscais devidamente computadas na apuração do lucro real. A Recorrente enfrentou o tema como mérito, sustentando que a legislação advoga ao seu favor sobre não ser sua responsabilidade a fiscalização do recolhimento do tributo por terceiros. Diga-se, mais uma vez, que não foi esta efetivamente a base da improcedência do seu pleito. Não se trata de superar deficiências na instrução do PAF. Por fim, entendeu a Recorrente que as retenções devem ser reconhecidas e deduzidas ambos pelo regime de competência, matéria, novamente, afeita ao mérito e não de diligência, e já abordada acima. Portanto, voto pela desnecessidade de conversão do feito em diligência. CONCLUSÃO Em decorrência de todo o exposto, não acolho a preliminar de nulidade, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior Fl. 9352DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-006.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.921099/2017-27 Fl. 9353DF CARF MF Original

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4721687 #
Numero do processo: 13857.000264/97-12
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IPI - CRÉDITOS PRESUMIDOS - RESSARCIMENTO PIS/COFINS MEDIANTE COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS - Poderão ser utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de ofício ou a requerimento do interessado, os créditos presumidos de IPI, como ressarcimento do PIS/COFINS, instituídos pela Lei nº 9.363/96, ainda que se tratem de tributos e contribuições que não sejam da mesma espécie ou não tenham a mesma destinação constitucional, devendo o pedido de compensação seguir as instruções contidas na Instrução Normativa SRF nº 21/97, cabendo à autoridade da SRF da jurisdição do requerente efetuar os procedimentos necessários ao atendimento do pleito, mediante a confirmação da existência dos créditos que se propõe sejam compensados. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-07.254
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ
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Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP 1PI - CRÉDITOS PRESUMIDOS - RESSARCIMENTO PIS/COFINS MEDIANTE COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS - Poderão ser utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de oficio ou a requerimento do interessado, os créditos presumidos de IPI, como ressarcimento do PIS/COFINS, instituídos pela Lei n." 9.363/96, ainda que se tratem de tributos e contribuições que não sejam da mesma espécie ou não tenham a mesma destinação constitucional, devendo o pedido de compensação seguir as instruções contidas na Instrução Normativa SRF n.° 21/97, cabendo à autoridade da SRF da jurisdição do requerente efetuar os procedimentos necessários ao atendimento do pleito, mediante a confirmação da existência dos créditos que se propõe sejam compensados. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: TECUMSEH DO BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de abril de 2001 Otacilio Da s .rtaxo Presidente ét,» Fra Isco 1,13: ales • • - ro de Queiroz Rei: or Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Maria Teresa Martínez Lopez, Francisco Sérgio Nalini, Antonio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski e Renato Scalco Isquierdo. cl/ovrs 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1`45; tLl) • ,•Y431. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000264/97-12 Acórdão : 203-07.254 Recurso : 111.335 Recorrente : TECUMSEH DO BRASIL LTDA. RELATÓRIO TECUMSEH DO BRASIL LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos do presente processo, recorre a este Colegiado, às fls. 60/66, contra decisão proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP (fls. 53/56), que indeferiu o pedido de compensação, com débitos da contribuinte (fls. 01/04), de créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei n° 9.363/96, como restituição da Contribuição para o PIS e a COFINS. Consta do Relatório Fiscal de fl. 36, referindo-se a tributos e contribuições, que teriam sido declarados em DCTF e compensados indevidamente, que: "O contribuinte não apresentou pedido de ressarcimento anterior ao pedido de compensação supra citado, não cumprindo a determinação do artigo 13, § 3 0, inciso I, alínea "c" da Instrução Normativa n° 21/97, portanto não poderia requerer a compensação do crédito presumido apurado com o seu respectivo débito, pois embora a apuração do crédito presumido seja mensal a partir do ano de 1997, o mesmo só poderá ser utilizado mensalmente, se for compensado com o IPI devido nas vendas para o mercado interno, relativos a períodos de apuração subseqüentes ao mês a que se referir o crédito. No caso de impossibilidade de utilização do crédito presumido para compensação com o IPI devido nas vendas para o mercado interno, o contribuinte poderá solicitar, à Secretaria da Receitas Federal, o seu ressarcimento em moeda corrente, através do pedido de ressarcimento, apresentado por trimestre calendário. Após o pedido de ressarcimento em espécie, o crédito presumido do IPI poderá ser utilizado para compensação com débitos de qualquer espécie, relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF. O contribuinte não cumpriu a determinação do artigo 13, § 3 ', inciso I, alínea "c" da Instrução Normativa n.° 21/97, portanto não poderia proceder a compensação do crédito presumido do IPI apurado com os seus respectivos débitos, ensejando assim, a lavratura do Auto de Infração relativo a multa exigida isoladamente, prevista no artigo 44, inciso I c/c o parágrafo 1°, inciso V do mesmo artigo da Lei n.° 9.430/96, referente a todos os débitos compensados 2 )1"/ zi! MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000264/97-12 Acórdão : 203-07.254 Recurso : 111.335 indevidamente pelo contribuinte no ano de 1997 e 1998, que citamos abaixo: [...]". Acolhendo o entendimento supra, a unidade da SRF indeferiu o pedido de compensação em pauta, através da Decisão de fls. 39/44. Inconformada com a decisão denegatária da pleiteada compensação, a empresa protocolizou a Impugnação de fls. 47/50, apresentando os argumentos assim sintetizados na decisão recorrida (fls. 53/56): "Insurgiu-se contra a glosa das compensações ao argumento de que os pedidos de compensação e de ressarcimento são eventos mutuamente exclusivos, pouco importando que a IN n° 21/1997, art. 13, § 3, tenha cuidado só da hipótese em que o pedido de ressarcimento precede o de compensação. A referida Instrução Normativa, ao permitir a compensação do crédito presumido com outros tributos não exige a prévia declaração, nem que o pedido de compensação seja acompanhado da declaração de crédito presumido e tampouco que seja formalizado antes o pedido de ressarcimento. Além disso, o art. 12, § 4" do precitado ato antes de obrigar, apenas faculta a apresentação do pedido de compensação após a formalização do pedido de ressarcimento. A compensação de créditos originariamente objeto de pedidos de ressarcimento constitui uma das modalidades admitidas, pois seu art. 5" estabelece que podem ser compensados débitos de qualquer espécie com créditos reservados na escrita fiscal (art. 3") e com créditos do IPI com ressarcimento pleiteado (art. 4"). Acrescentou que a prevalecer a tese do fisco a empresa seria injuridicamente induzida à mora, pois os ressarcimentos têm periodicidade trimestral, enquanto que os vencimentos dos tributos a serem compensados são mensais." Decidindo a lide, a autoridade julgadora de primeiro grau manteve o entendimento, indeferindo a compensação, mediante decisório assim ementado (fls. 53/56): "Ementa: COMPENSAÇÃO. O crédito presumido de IPI, por não configurar a hipótese de pagamento indevido ou a maior, tem como antecedente lógico o pedido de ressarcimento, não podendo ser utilizado diretamente na compensação de tributos federais diversos do SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". 3 . kt. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fra SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000264/97-12 Acórdão : 203-07.254 Recurso : 111.335 Cientificada dessa decisão em 19 de abril de 1999 (AR de fl. 59), no dia 18 seguinte, a empresa protocolizou seu Recurso a este Conselho, argüindo, em síntese, que: a) não se está a discutir matéria que deva ser enquadrada no art. 66 da Lei n.° 8.383/91, inicialmente regulada pela IN SRF 67/92 e atualmente disciplinada pelo art. 14 e §§ da IN SRF n°21/97, tratando-se, isto sim, da compensação com tributos federais quaisquer, consoante prevê o art. 74 da Lei n.° 9.430/96, que transcreve, regulamentada pelo Decreto n° 2.138/97, do qual transcreve o art. 1", parágrafo único, reportando-se, ainda, aos seus artigos 2" e 3" como fundamento às suas argumentações; b) a hipótese prevista no art. 2" do Decreto n.° 2.138/97, para efeito de "encontro de contas entre créditos restituíveis ou ressarcíveis e débitos fiscais do contribuinte", não se constitui na única possível, sendo a IN SRF n.° 21/97 discipfinadora de todo o procedimento a ser observado no tratamento que se deve dar aos créditos dos contribuintes relacionados no seu art. 2"; c) existe uma diferenciação na natureza do que está sendo tratado nos arts. 3" e 4" da IN SRF n.° 21/97, fato que teria escapado à análise na decisão recorrida, pois a situação prevista no art. 4" leva ao teor do § 1" do art. 8", enquanto que a situação definida no art. 3" conduz à regra do art. 12, em que não se constitui em pré-requisito o pedido de ressarcimento. Sendo assim, o "ressarcimento do crédito é disciplinado no art. 8" da instrução e objetiva, à evidência, o seu recebimento em dinheiro. Enquanto isso, a compensação vem disciplinada no art. 12"; d) a administração teria criado "uma regra, senão de exceção, de tolerância", assegurando ao contribuinte ou compensar ou ressarcir o seu crédito, permitindo converter o pedido de ressarcimento em compensação, este em renúncia àquele, não se constituindo o pedido de ressarcimento, assim, em regra geral, que deva ser aplicada a todos os casos, conforme entendimento da fiscalização e da DRJ; e e) o direito ao crédito não depende do despacho decisório da autoridade da SRF, mas decorre de norma jurídica perfeita, sendo, por conseguinte, ex lege, cabendo à autoridade fiscal realizar o acompanhamento e controle quanto à correta utilização do incentivo, independentemente da apresentação de pedido de ressarcimento. 4t6É o relatório. 4 e 14„, „„tr MINISTÉRIO DA FAZENDA ." • ta. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000264/97- 1 2 Acórdão : 203-07.254 Recurso : 111.335 VOTO DO CONSELHELRO-RELATOR FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ O recurso é tempestivo e assente em lei, devendo ser conhecido. Depreende-se do relato que a questão cinge-se à forma como deve ser exercido o direito à utilização de créditos presumidos do IPI, como ressarcimento da Contribuição para o PIS e da COFINS, instituídos pela Lei n.° 9.363/96, mediante compensação com débitos da contribuinte administrados pela Secretaria da Receita Federal. Entende a autoridade julgadora a ql.° que "o direito subjetivo ao ressarcimento só nasce com o advento do despacho da autoridade competente, ao contrário do que ocorre com a repetição do indébito, onde o direito de repetir já nasce imediatamente com o pagamento indevido ou a maior, independentemente de qualquer ato da autoridade administrativa". Por seu turno, a recorrente argúi tratar-se de direito instituído por norma jurídica perfeita, sendo, portanto, ex lege, sem que a sua existência e o conseqüente exercício estejam condicionados à homologação da autoridade tributária/fiscal. Dúvida não há quanto à identificação do momento em que nasce o direito à compensação, quando se trata de recolhimento indevido ou a maior que o devido, consoante explicita o art. 66 da Lei n° 8.383/91, transcrito na decisão recorrida à fl. 49. No caso vertente, a Lei n° 9.363, de 13/12/96, instituiu um beneficio fiscal em forma de créditos, passíveis de compensação diretamente com o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI devido pelo produtor exportador, ou, ainda, na impossibilidade dessa compensação "natural", de proceder-se o ressarcimento desses valores em espécie ou a sua compensação com débitos de outra natureza, administrados pela SRF, mediante formalização de requerimento, observadas as instruções baixadas pelo órgão competente do Poder Executivo, necessárias à utilização desse beneficio, o qual é fruto da renúncia fiscal exercida pelo Estado em favor das pessoas jurídicas que preencham os requisitos legalmente definidos. Do exposto, verifica-se serem duas as hipóteses previstas pela Lei instituidora do beneficio fiscal para o seu uso. A compensação ou o ressarcimento. A Instrução Normativa SRF n° 21, de 10/03/97, com as adaptações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 23, de 13/03/97, estabeleceram as sobreditas instruções, I Decisão DRJ. p. 3/4 - fls. 54/55. 5 ' 41- MINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000264197- 1 2 Acórdão : 203-07.254 Recurso : 111.335 contendo regras e condições a serem observadas para o exercício do beneficio fiscal em causa, da qual destaco os seguintes dispositivos: "Art. 3" - Poderão ser objeto de ressarcimento, sob a forma de compensação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da mesma pessoa jurídica, relativos às operações no mercado interno, os créditos: II - presumidos de IPI, como ressarcimento da Contribuição para o PIS-PASEP e da Contribuição para a Seguridade Social - COFINS, instituídos pela Lei n.° 9.363, de 1996; [...]. Art. 12 - Os créditos de que tratam os artigos 2 " e 3", inclusive quando decorrentes de sentença judicial transitada em julgado, serão utilizados para compensação corri débitos do contribuinte, em procedimento de oficio ou a requerimento do interessado. Parágrafo 1 " - A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional. Parágrafo 2°- [...]; Parágrafo 3" - A compensação a requerimento do contribuinte será formalizada no "Pedido de Compensação" de que trata o Anexo M Parágrafo 4" - Será admitida, também, a apresentação de pedido de compensação após o ingresso do pedido de restituição ou ressarcimento, [...]. (os negritos não são do original). Art. 13 - Compete às DRF e às IRF-A, efetuar a compensação. Parágrafo 3" - A compensação será efetuada levando-se em conta as seguintes datas: I - tratando-se de pedido formulado espontaneamente pelo contribuinte: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA :4: •:}4 , • ,Ç .4.::41t. ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . • gi("P':- Processo : 13857.000264/97-12 Acórdão : 203-07.254 Recurso : 111.335 [...l; c) do vencimento do débito, quando o pagamento indevido, ou a maior que o devido, ou o pedido de ressarcimento em espécie, houver ocorrido antes dessa data." Da leitura desses dispositivos da IN SRF n° 21/97, à luz dos quais deve ser analisado o pedido de compensação em pauta, verifica-se, com a devida vênia, não constar, expressamente, que a inexistência de prévio pedido de ressarcimento constitua-se em condição que, de plano, inviabilize o direito argüido, sem que se verifique a existência material dos créditos indicados. Sou do entendimento de que o comando a ser observado na formalização do pedido de compensação é o que está expressamente estabelecido no acima destacado § 3" do art. 12, com o qual devem estar combinados os demais dispositivos citados, não cabendo, por via transversa, atribuir a estes faculdade que aquele não institui. Dessa forma, a regra contida no art. 13, § 3', I, "c" não deve ser interpretada como sendo exigências relativas à formalização do pedido, mas como mera fixação de data para contagem do termo inicial a ser observado quando da efetivação da compensação. Entendo que a referência ao "pedido de ressarcimento em espécie", contida na alínea "c", aplica-se às situações descritas no § 4" do sobredito art. 12, ou seja, na eventualidade de se ter optado pela compensação após haver solicitado o ressarcimento em espécie, não significando dizer que, obrigatoriamente, tal pedido tenha de ser formalizado previamente ao pedido de compensação. A propósito, não vislumbro óbice algum ou mesmo dificuldades maiores em se fazer a verificação da procedência desses créditos, mediante a análise do pedido de compensação, conforme se encontra formalizado, e sua conseqüente liberação, se for o caso. Na ausência de prévio pedido de ressarcimento, que a autoridade encarregada dessa verificação considera como pré-requisito ao atendimento do pleito, entendo que o seu simples indeferimento não se constitui na decisão mais correta. Caberia àquela autoridade, como medida saneadora do procedimento e em face dos princípios da informalidade e da verdade material que regem o processo administrativo tributário, ter procurado suprir a falta, já que a mesma a considerara, preliminarmente, impeditiva a qualquer outra análise do pleito, o que poderia ser efetuado através de intimação à interessada, no sentido de que apresentasse o tal pedido de ressarcimento, no tempo aprazado. Por outro lado, em se admitindo a necessidade da apresentação de prévio pedido de ressarcimento em espécie, este regrado no art. 8" da IN SRF n° 21/97, o seu § 4" tornaria os dispositivos constantes do supratranscrito artigo 12 e §§, quase que inteiramente dispensáveis, já vque o aludido § 4" condiciona a liberação dos créditos em espécie à inexistência de qualquer 7 f • e • • a • , • • , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13857.000264/97-12 Acórdão : 203-07.254 Recurso : 111.335 débito, inclusive objeto de parcelamento, pois, em caso contrário, "o valor a ressarcir será utilizado para quitá-lo, mediante compensação em procedimento de oficio, ficando o ressarcimento em espécie restrito ao saldo resultante" (negritei). Ora, se se tivesse confirmado a procedência desses créditos e, à vista dos débitos com os quais se pleiteara a compensação, negá-los, sob o fundamento de que não se teria apresentado prévio pedido de ressarcimento, constituir-se-ia em um contra-senso. No caso, negou-se o direito sem que qualquer esforço tenha sido envidado no sentido de se verificar a real procedência dos créditos reclamados, nos valores apresentados. Entendo, dessa forma, assistir razão à recorrente, quando diz tratar-se de direito que nasce da lei e não do despacho decisório da autoridade administrativa da Secretaria da Receita Federal, pois, a esta compete decidir em relação aos aspectos materiais do pleito, através do mencionado despacho decisório, enquanto que o direito ao uso do beneficio fiscal existe anteriormente à sua materialização. Por oportuno, registre-se que, à fl. 33 dos autos, consta "Pedido de Restituição", protocolizado na repartição em 14/11/97, tornado sem efeito a pedido da requerente, através do Arrazoado de fl. 35, datado de 26/02/98. Não consta dos autos referência alguma a respeito, qual seja, sobre o porquê do seu requerido cancelamento. Nessa ordem de juizos, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para que seja analisada a viabilidade do pedido de compensação formulado na inicial, independentemente da formalização de prévio pedido de ressarcimento em espécie. É COMO voto. Sala das Sessões, em 19 de abril de 2001 1 e, to,- e FRA.N 7, SC • S S s E - RIBEIRO DE QUEIROZ 8

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Numero do processo: 11543.002228/2007-06
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 28 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Feb 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2004 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física - Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. RENDIMENTOS ISENTOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE. MOLÉSTIA GRAVE. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LAUDO COMPETENTE. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Súmula CARF nº63. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÕES NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE. DEPENDENTES. GUARDA COMPROVADA. Podem ser considerados dependentes o cônjuge; o neto até vinte e um anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial. Em todos os casos devem ser observados os detalhes da Legislação regulamentadora. Para o reconhecimento da condição de dependente, faz-se necessária a comprovação idônea da dependência, nos termos da legislação de regência. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS A CONVÊNIOS. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cabendo a relativização da mesma caso os novos argumentos e provas prestem-se a complementar os já apresentados em sede impugnatória.
Numero da decisão: 2003-005.809
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar as glosas a título de dedução indevida com dependentes e de dedução indevida de despesas médicas. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). Ausente o conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite.
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física - Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. RENDIMENTOS ISENTOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE. MOLÉSTIA GRAVE. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LAUDO COMPETENTE. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Súmula CARF nº63. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÕES NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE. DEPENDENTES. GUARDA COMPROVADA. Podem ser considerados dependentes o cônjuge; o neto até vinte e um anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial. Em todos os casos devem ser observados os detalhes da Legislação regulamentadora. Para o reconhecimento da condição de dependente, faz-se necessária a comprovação idônea da dependência, nos termos da legislação de regência. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS A CONVÊNIOS. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 54 3. 00 22 28 /2 00 7- 06 Fl. 101DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-005.809 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11543.002228/2007-06 e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cabendo a relativização da mesma caso os novos argumentos e provas prestem-se a complementar os já apresentados em sede impugnatória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar as glosas a título de dedução indevida com dependentes e de dedução indevida de despesas médicas. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). Ausente o conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 42 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 33 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 7 e ss.), lavrada pela constatação de Dedução Indevida de dependente, de Dedução Indevida de Despesas Médicas e de Omissão de Rendimentos recebidos de pessoa jurídica. Por retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Em procedimento de revisão interna de declaração de rendimentos foi lavrada a notificação de lançamento, de fls. 04/07, relativa ao exercício 2004/ano-calendário 2003, em que foi apurado o crédito tributário no valor de R$ 2.672,26 (fl. 04). De acordo com a Descrição dos Fatos, de fl. 05, foram apuradas: a) Dedução indevida de dependente. Foi glosado o valor de R$ 3.816,00, deduzido indevidamente a título de dependentes, por falta de comprovação; b) Dedução indevida de despesas médicas. Foi glosado o valor de R$ 1.941,58, deduzido indevidamente a título de despesas médicas, por falta de comprovação; c) Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica, no valor de R$ 20.656,30, recebidos da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, CNPJ n° 33.754.482/0001-24. Fl. 102DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-005.809 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11543.002228/2007-06 Às fls. 05/07 constam os dispositivos legais considerados adequados pela autoridade fiscal para dar amparo ao lançamento. Inconformado com a exigência, o contribuinte apresentou impugnação de fls. 01 e 02, juntamente com os documentos de fls. 03 e 08/12, insurgindo-se contra as glosas das deduções consideradas indevidas de dependente e a título de despesas médicas. Alega também ter sofrido cerceamento do direito de defesa e argúi ser portador de moléstia grave (cardiopatia grave) desde 12/12/1994, estando isento do pagamento do imposto, conforme documentos apresentados. A decisão de primeira instância, proferida com dispensa da ementa, manteve o lançamento do crédito tributário exigido. Cientificado da decisão de primeira instância em 11/12/2009 (e-fls. 41), o sujeito passivo interpôs, em 19/12/2009 (e-fls. 42), Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que apresentou Declaração de Ajuste Anual DAA Retificadora como meio para pedido de restituição em razão de isenção por moléstia grave. Sustenta que o Documento já apresentado, embora não se trate de um laudo técnico, é suficiente para a comprovação de sua moléstia isentiva desde 12/12/1994 (e-fls. 14). Aponta ilegalidade e cerceamento de defesa no julgamento de primeira instância pela ausência de dois julgadores e por não ter sido intimado para regularizar as provas impugnatórias antes do julgamento. Anexa farta documentação relativa a prontuários médicos (e-fls. 46 e ss.), inclusive com apresentação de Certidão de Óbito em 23/12/2009 (e-fls. 93). O espólio manifesta-se novamente no processo em 18/02/2010 (e-fls. 94), alegando a legitimidade da dependência declarada em DAA, através de Termo de Compromisso e Guarda Judicial (e-fl. 96) e ratificando os termos do recurso apresentado. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço O litígio recai sobre Dedução Indevida de dependente no valor de R$3.816,00, de Dedução Indevida de Despesas Médicas no valor de R$1.941,58 e de Omissão de Rendimentos recebidos de pessoa jurídica no valor de R$20.656,30. Em preliminar, indique-se que não ocorreu ilegalidade no julgamento de primeira instância por ter ocorrido na presença de três julgadores. A Portaria MF n. 341/2011, vigente à época dos fatos, traz o quórum mínimo em Sessões de Primeira Instância Administrativa encontra-se regulamentado pelo parágrafo 6º do artigo 4º da Portaria sob análise. Veja-se sua redação, ora grifada: Art. 4º O julgador será designado para mandato de até 36 (trinta e seis) meses, com término no dia 31 de dezembro do 2º (segundo) ano subsequente ao da designação, admitidas reconduções. ... Fl. 103DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-005.809 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11543.002228/2007-06 § 6º O Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento pode designar julgador ad hoc para participar de sessão específica em Turma de julgamento, visando a garantir o quorum mínimo de 3 (três) julgadores para a realização da sessão. ... E também não há previsão legal de intimação por parte da DRJ para aditamento de provas. Tanto os argumentos quanto as provas documentais devem ser apresentados na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cf. disposto no Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º. Assim, afasta-se plenamente a ilegalidade, não ocorrendo portanto o cerceamento de defesa pretendido. Em continuidade, para apreciação do direito à isenção de imposto de renda sobre rendimentos de pessoas físicas portadoras de moléstia grave, deve-se citar a legislação vigente à época dos fatos (art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, com a nova redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 1992, e artigo 30 da Lei nº 9.250, de 1995), abaixo colacionada: Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV - os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente sem serviços, e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose-múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 8.541, de 1992) (Vide Lei 9.250, de 1995) (ora destacado) Neste diapasão, destaquem-se as súmulas CARF n o 63, de observância obrigatória por este Colegiado: Súmula CARF nº 63 Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Portanto, para reconhecimento da isenção pleiteada, é necessária a comprovação da existência de duas condições concomitantes: (i) que os rendimentos sejam oriundos de aposentadoria, reforma ou pensão e (ii) que o contribuinte seja portador de uma das patologias previstas pela legislação de regência atestado em laudo médico que cumpra os requisitos legais. Complemente-se indicando que de acordo com o §5º art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/1999), a data de início da isenção é a data do laudo pericial, ou a data de diagnóstico da doença, quando indicada no laudo. In verbis: § 5º As isenções a que se referem os incisos XXXI e XXXIII aplicam-se aos rendimentos recebidos a partir: I - do mês da concessão da aposentadoria, reforma ou pensão; II - do mês da emissão do laudo ou parecer que reconhecer a moléstia, se esta for contraída após a aposentadoria, reforma ou pensão; III - da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial. (ora destacado) Fl. 104DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8541.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8541.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art30 Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-005.809 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11543.002228/2007-06 Ora, não se questiona nos autos a existência da moléstia grave como faz parecer o defendente. O fato é que não foram atendidos os requisitos legais para o reconhecimento da isenção. Verifica-se ao longo dos autos que, embora comprovado materialmente que os rendimentos sejam oriundos de aposentadoria (e-fls. 22), por outro lado não resta comprovado que o contribuinte seja portador de uma das patologias previstas pela legislação de regência atestado em laudo médico que cumpra os requisitos legais. Definitivamente, o documento exarado pelo INSS e acostado aos autos (e-fl. 14) não é o documento legal exigido, como o próprio contribuinte indica: “Embora ... não guardasse formato técnico de um laudo,...” (e-fls. 43). Portanto, mantém-se o lançamento por omissão de rendimentos tributáveis efetuado. Neste momento recursal, traz o interessado o Termo de Compromisso de Guarda (e-fls. 96), onde se verifica que realmente estava regulamentada judicialmente a guarda dos netos Felipe Macedo de Nogueira e Karla Macedo de Nogueira. Tal prova, na espécie, pode ser conhecida com relativização de sua preclusão, com base no disposto no Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º, uma vez que visa à complementação dos argumentos e provas já expostos em sede impugnatória. Quanto à dedução de dependentes, prevista legalmente na Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso III, esclarecedora se faz a colação do Artigo 77 do Decreto 3000/99: Art. 77. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida do rendimento tributável a quantia equivalente a noventa reais por dependente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso III). § 1º Poderão ser considerados como dependentes, observado o disposto nos arts. 4º, § 3º, e 5º, parágrafo único (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35): I - o cônjuge; II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até vinte e um anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; IV - o menor pobre, até vinte e um anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; V - o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até vinte e um anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; Dessa forma, pertinente a indicação dos netos e do cônjuge (este indicado inclusive no termo de guarda apresentado) como dependentes e deve ser afastada a glosa a título de dedução com dependentes de R$3.816,00. Quanto à dedução de despesas médicas, são dedutíveis da base de cálculo do IRPF os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"), desde que devidamente comprovados. No que tange à comprovação, a dedução a título de despesas médicas é condicionada ainda ao atendimento de algumas formalidades legais: os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número Fl. 105DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-005.809 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11543.002228/2007-06 de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Neste diapasão, o interessado comprova suas despesas médicas através de documentos apresentados em fase impugnatória, a saber, seu Comprovante de Rendimentos (e- fls. 22) e os informativos para DAA de seus netos dependentes (e-fls. 16/19), todos emitidos pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil e relativos ao ano calendário 2003. Portanto, resta plenamente afastada a glosa por Dedução Indevida de Despesas Médicas no valor de R$1.941,58 Verifica-se portanto que, apreciados todos os argumentos e provas apresentados pelo contribuinte, há motivo para retificação apenas parcial da Decisão a quo proferida, afastando as glosas relativas a dedução indevida com dependentes e de despesas médicas, mas mantendo o lançamento relativo a omissão de rendimentos. Dispositivo Isso posto, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar as glosas a título de dedução indevida com dependentes e de dedução indevida de despesas médicas. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 106DF CARF MF Original

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10278736 #
Numero do processo: 17613.720061/2020-33
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 29 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Feb 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2016 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RRA. DESPESAS QUE PODERÃO SER EXCLUÍDAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Sobre o total dos rendimentos recebidos em ação judicial, poderá ser deduzida a despesa relativa aos honorários advocatícios pagos pelo contribuinte, sem indenização, na exata dicção do art. 12-A, § 2º, da Lei nº 7.713/88. Afasta-se a autuação quando restar comprovado haver ocorrido o pagamento dos honorários advocatícios associados aos rendimentos recebidos acumuladamente (RRA) com documentação hábil e idônea. PAF. MATÉRIA DE PROVA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. DOCUMENTO IDÔNEO APRESENTADO EM FASE RECURSAL. Sendo interesse substancial do Estado a justiça, é dever da autoridade utilizar-se de todas as provas e circunstâncias que tenha conhecimento, na busca da verdade material, admitindo-se documentação que pretenda comprovar direito subjetivo de que são titulares os contribuintes, mesmo que apresentada a destempo, desde que reúnam condições para demonstrar a verdade real dos fatos.
Numero da decisão: 2003-005.946
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). Ausente o conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite.
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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RRA. DESPESAS QUE PODERÃO SER EXCLUÍDAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Sobre o total dos rendimentos recebidos em ação judicial, poderá ser deduzida a despesa relativa aos honorários advocatícios pagos pelo contribuinte, sem indenização, na exata dicção do art. 12-A, § 2º, da Lei nº 7.713/88. Afasta-se a autuação quando restar comprovado haver ocorrido o pagamento dos honorários advocatícios associados aos rendimentos recebidos acumuladamente (RRA) com documentação hábil e idônea. PAF. MATÉRIA DE PROVA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. DOCUMENTO IDÔNEO APRESENTADO EM FASE RECURSAL. Sendo interesse substancial do Estado a justiça, é dever da autoridade utilizar- se de todas as provas e circunstâncias que tenha conhecimento, na busca da verdade material, admitindo-se documentação que pretenda comprovar direito subjetivo de que são titulares os contribuintes, mesmo que apresentada a destempo, desde que reúnam condições para demonstrar a verdade real dos fatos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 61 3. 72 00 61 /2 02 0- 33 Fl. 54DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-005.946 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.720061/2020-33 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). Ausente o conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite. Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida (fls. 34/37): Contra o sujeito passivo acima identificado foi expedida notificação de lançamento (fls. 8 a 12), referente a Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2017, ano-calendário 2016, formalizando a exigência de imposto no valor de R$ 3.287,07, com os acréscimos legais detalhados no “DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO”. A(s) infração(ões) apurada(s), detalhada(s) na notificação de lançamento, “DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL”, consistiu(ram) em: Cientificado do lançamento em 07/01/2020 (fl. 26), o sujeito passivo apresentou impugnação de fl(s). 4/5 em 20/01/2020, nos seguintes termos: A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve o lançamento do crédito tributário exigido. Fl. 55DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-005.946 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.720061/2020-33 Cientificado da decisão, em 17/05/2021 (fls. 42), o contribuinte, em 14/06/2021, interpôs recurso voluntário (fls. 45/48), insurgindo-se contra a manutenção da omissão de rendimentos apurada, trazendo aos autos os documentos comprobatórios da prestação de serviços jurídicos para condução da reclamatória trabalhista nº 0045599-99.2008.5.17.003, demonstrando de maneira definitiva as despesas de honorários realizadas com o escritório que patrocinou a demanda judicial trabalhista originária dos rendimentos recebidos. Requer, ao, final a anulação da notificação fiscal emitida. Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 49/51. É o relatório. Voto Conselheiro Wilderson Botto - Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões por que dele conheço e passo à sua análise. Preliminares Não foram alegadas questões preliminares no presente recurso. Mérito Da omissão de rendimentos recebidos decorrentes de ação judicial – dos honorários advocatícios pagos: O litígio recai sobre a omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação trabalhista, no valor de R$ 11.952,98, constatada em sede de revisão da DAA/2017, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise do processado, no sentido do afastamento da omissão apurada, por referir-se aos honorários advocatícios pagos ao escritório contratado para condução da demanda trabalhista onde originaram os rendimentos obtidos. Visando suprir o ônus que lhe competia, traz aos autos, o recibo de pagamento de honorários emitido pelo escritório Sergius de Carvalho Furtado & Advogados Associados, atestando o recebimento dos valores pagos e a prestação dos serviços prestados ao contribuinte pelo patrocínio e condução da reclamatória trabalhista nº 0045500-99.2008.5.17.003 (fls. 51). De início, vale salientar que no processo administrativo fiscal, os princípios da verdade material, da ampla defesa e do contraditório devem prevalecer, sobrepondo-se ao formalismo processual, sobretudo quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento, ou mesmo questionado pela decisão recorrida, caso em que é cabível a revisão do lançamento pela autoridade administrativa. Fl. 56DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-005.946 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.720061/2020-33 Nesse ponto o art. 149 do CTN, determina ao julgador administrativo realizar, de ofício, o julgamento que entender necessário, privilegiando o princípio da eficiência (art. 37, caput, CF), cujo objetivo é efetuar o controle de legalidade do lançamento fiscal, harmonizando- o com os dispositivos legais, de cunho material e processual, aplicáveis ao caso, calhando aqui, nessa ótica, por pertinente e indispensável, a análise dos documentos trazidos à colação pelo Recorrente. Assim, passo ao cotejo dos documentos carreados aos autos, em relação aos fundamentos motivadores da manutenção da autuação traçados na decisão recorrida (fls. 37): De fato, resta claro que a diferença entre os valores considerados tributáveis pelo contribuinte e pela fiscalização está na aceitação, ou não, dos honorários advocatícios, que, segundo o impugnante, equivaleriam a R$ 11.952,98 (já proporcionalizado com relação à natureza das verbas recebidas). Ainda que o contribuinte, mediante o cálculo acima reproduzido, tenha buscado comprovar que suportou o ônus do pagamento de honorários advocatícios, apenas pelos alvarás e pelo extrato com “TED - Crédito em conta”, em 17/10/2016, no valor de R$ 61.371,52, sem a identificação do remetente, e, ainda, ausente nos autos o devido recibo, prestado pelo patrocinador da causa, não há possibilidade de ser acatado o pleito passivo. Note-se, também, que o mencionado “Instrumento particular de contrato de prestação de serviços advocatícios”, além de não ser hábil a ratificar a efetiva quitação do serviço, encontra-se assinado apenas pelo próprio notificado. Na mesma toada, a cópia de troca de e-mails (fl. 15), embora possa evidenciar o esforço do impugnante em conseguir informações acerca da ação trabalhista, não se presta à necessária comprovação do desembolso pretendida. Diante do exposto, voto por julgar a impugnação improcedente, mantendo a exigência em litígio. Pois. Feito o registro acima e após análise dos autos, entendo que a pretensão recursal merece prosperar, porquanto o Recorrente se desincumbiu do ônus que lhe competia. Cabe ressaltar, que por força do art. 12-A, § 2º da Lei nº 7.713/88, as despesas com advogados, de fato, poderão ser excluídas dos rendimentos recebidos. No caso dos autos, a prova produzida está a demonstrar a ocorrência do pagamento da verba honorária ao escritório de advocacia que prestou serviços ao Recorrente (fls. 15 e 51), cujo labor desempenhado em face da condução da reclamatória trabalhista nº 0045500-99.2008.5.17.003, resultou no recebimento dos rendimentos declarados na DAA/2017. Portanto, diante da verossimilhança das alegações recursais, com base no conjunto probatório produzido – com especial destaque para o recibo de pagamento acostado (fls. 51) – e aliado aos demais documentos apresentados à fiscalização, tem-se por comprovado que o valor tido por omitido representou, de fato, a verba honorária paga pela condução da reclamatória trabalhista movida pelo Recorrente contra a Vale S/A., restando assim, ao meu sentir, suprido o vício apontado acerca da efetiva comprovação do pagamento realizado, devendo assim, na exata dicção da legislação de regência, ser excluída a respectiva quantia da conta para incidência tributária, razão pela qual torno insubsistente o crédito tributário exigido. Fl. 57DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-005.946 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.720061/2020-33 Conclusão Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao presente recurso, para afastar o lançamento e as alterações decorrentes realizadas na base de cálculo do imposto renda. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 58DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11707.720424/2016-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Feb 06 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3402-011.167
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, em razão da ausência de contestação específica dos fundamentos da decisão recorrida. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.166, de 25 de outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 12448.721491/2016-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Ricardo Piza Di Giovanni (Suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/2011 a 30/09/2011 RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. O Recurso Voluntário que deixa de contestar especificamente os fundamentos adotados pela decisão recorrida, não deve ser conhecido, por ofensa ao princípio da dialeticidade. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, em razão da ausência de contestação específica dos fundamentos da decisão recorrida. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.166, de 25 de outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 12448.721491/2016-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Ricardo Piza Di Giovanni (Suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 70 7. 72 04 24 /2 01 6- 29 Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.167 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11707.720424/2016-29 Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra acórdão da DRJ que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada em oposição ao Despacho Decisório que indeferiu Pedido de Restituição das diferenças de PIS e COFINS retidos na fonte pela contribuinte. A autoridade competente, no Despacho Decisório, indeferiu o referido requerimento ao argumento de que:  algumas das retenções listadas tanto no Dacon, quanto no pedido de restituição, não condiziam com os valores constantes nas Dirfs;  a interessada teria considerado na apuração do PIS e da COFINS que mais de 50% do seu faturamento seria composto por receita isenta ou sem incidência, sem qualquer amparo na legislação;  o fato de a contribuinte adotar como regime de tributação o lucro real e possuir, nos documentos apresentados, receitas tributadas, tanto no regime não cumulativo, quanto no regime cumulativo, corroboraria a conclusão de inexistência de créditos suficientes para restituição. Inconformada, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade afirmando, em síntese, que:  possuía receitas tributadas, tanto no regime não cumulativo, quanto no regime cumulativo, uma vez que, apesar de adotar o lucro real como regime de apuração, possuía contratos anteriores às datas de alteração da legislação, para os quais continuou calculando as obrigações pela antiga sistemática da cumulatividade;  parte de suas receitas, que apenas transitam em sua contabilidade, se destinariam ao reembolso de terceiros subcontratados para atender a necessidade momentânea de seus clientes, de modo que, por não aumentarem o lucro, nem alterarem o patrimônio, foram excluídas da base de cálculo das contribuições;  uma vez que a principal atividade da sociedade seria o fornecimento de mão de obra terceirizada a órgãos públicos e entidades privadas, esta não constituiria apenas um custo operacional, mas o custo principal, sendo, portanto, passível de recuperação;  a revisão da definição e tomada de créditos de insumos absolutamente necessários para realização da sua atividade-fim teria sido realizada apenas sobre a parte das receitas tributadas no regime da não cumulatividade;  o correto conceito de insumo seria aquele usado pela legislação do IRPJ para determinar os reais custos e despesas da atividade produtiva; A DRJ, contudo, segundo acórdão nº 107-004.919, julgou improcedente a referida Manifestação de Inconformidade, consignando a seguinte ementa: Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.167 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11707.720424/2016-29 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/2011 a 30/09/2011 DEFESA ADMINISTRATIVA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. DEFESA ADMINISTRATIVA. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo seu dever instruir sua defesa com os documentos destinados a comprovar suas alegações. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2011 a 30/09/2011 BASE DE CÁLCULO. TOTALIDADE DAS RECEITAS. O Pis/Pasep no regime não cumulativo incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. PESSOA FÍSICA. IMPOSSIBILIDADE. Não dará direito a crédito o valor de mão-de-obra paga a pessoa física ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/09/2011 a 30/09/2011 BASE DE CÁLCULO. TOTALIDADE DAS RECEITAS. A Cofins no regime não cumulativo incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. PESSOA FÍSICA. IMPOSSIBILIDADE. Não dará direito a crédito o valor de mão-de-obra paga a pessoa física Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em resumo, foram elencados os seguintes argumentos:  a Recorrente não teria impugnado as divergências existentes entre algumas retenções listadas tanto no Dacon, quanto no pedido de restituição, e alguns valores constantes nas Dirfs;  em que pese a alegação de existência de contratos anteriores à mudança da legislação, para os quais ainda se utilizava a sistemática cumulativa, não constariam nos autos quaisquer documentos que comprovassem que as Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.167 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11707.720424/2016-29 receitas reclassificadas para o regime cumulativo no Dacon retificador se enquadrariam nas condições previstas no art 10, inciso XI, da Lei nº 10.833/03;  os valores decorrentes de contratos firmados que serviram para o pagamento de pessoas físicas utilizadas na prestação de serviços, por não constarem no rol do §3º, do art. 1º da Lei nº 10.833/2003, que elenca as receita que não integram a base de cálculo das contribuições, não poderiam ser excluídas da base de cálculo ou classificadas como receitas isentas;  nos termos do §2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, o valor de mão-de-obra paga a pessoa física não daria direito a crédito, restando prejudicado o exame dos gastos com folha de pagamento. Inconformada com a referida decisão, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário sustentando genericamente que os valores considerados pela fiscalização como receitas seriam, em verdade, meros ingressos que, embora transitando pela sua contabilidade, não integrariam seu patrimônio. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Não obstante o recurso seja tempestivo, este não deve ser conhecido pelas razões que serão expostas a seguir. De plano, da análise do Recurso Voluntário interposto, observa-se que a Recorrente colaciona em suas razões recursais ementa que supostamente se referiria ao Acórdão recorrido. É ver: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/11/2011 a 30/11/2011 BASE DE CÁLCULO. TOTALIDADE DAS RECEITAS. A Cofins no regime não cumulativo incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. PESSOA FÍSICA. IMPOSSIBILIDADE. Não dará direito a crédito o valor de mão-de-obra paga a pessoa física. Entretanto, verifica-se que a referida ementa não condiz com aquela proferida pela DRJ nos presentes autos. Fl. 211DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-011.167 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11707.720424/2016-29 Ressalta-se que não se trata de mero erro material, uma vez que, analisando os fundamentos trazidos em seu Recurso, observa-se que não houve qualquer impugnação específica às razões adotadas pelo Acórdão a quo. Como mencionado, o Acórdão recorrido se baseou em quatro argumentos principais: (i) ausência de impugnação sobre as divergências existentes entre algumas retenções listadas tanto no Dacon, quanto no pedido de restituição, e alguns valores constantes nas Dirfs; (ii) ausência de comprovação de que as receitas reclassificadas para o regime cumulativo no Dacon retificador se enquadrariam nas condições previstas no art 10, inciso XI, da Lei nº 10.833/03; (iii) valores decorrentes de pagamento de pessoas físicas utilizadas na prestação de serviços não constam no rol do §3º, art. 1º da Lei nº 10.833/2003, que elenca as receita que não integram a base de cálculo das contribuições; e (iv) previsão legislativa expressa de que o valor de mão-de-obra paga a pessoa física não dará direito a crédito. O Recorrente, por sua vez, não volta suas razões recursais contra os argumentos apresentados no Acórdão dos presentes autos. Ao contrário, sustenta apenas, de modo totalmente genérico, que os valores considerados pela fiscalização como receitas seriam, em verdade, meros ingressos que, embora transitando pela sua contabilidade, não integram seu patrimônio. Não há qualquer manifestação no Recurso Voluntário que dialogue com o Acórdão recorrido. Reforça o argumento de não se tratar de mero erro formal, o fato de o Recurso apresentado nestes autos ser exatamente o mesmo daquele apresentado nos autos do processo nº 12448.721494/2016-65, muito embora tratem de decisões completamente diferentes. Naqueles autos a manifestação de inconformidade não foi sequer conhecida. Observa-se, portanto, que a peça recursal é genérica, carecendo-lhe o requisito da dialeticidade, previsto expressamente, tanto pelo art. 16, III, do Decreto nº 70.235/72 e do art. 932, III, CPC/15, a seguir: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 932. Incumbe ao relator: (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; A respeito do referido princípio, leciona Humberto Teodoro Jr.: “Pelo princípio da dialeticidade exige-se, portanto, que todo recurso seja formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste sua Fl. 212DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-011.167 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11707.720424/2016-29 inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada, sujeitando-os ao debate com a parte contrária. Na verdade, isto não é um princípio que se observa apenas no recurso. Todo o processo é dialético por força do contraditório que se instala, obrigatoriamente, com a propositura da ação e com a resposta do demandado, perdurando em toda a instrução probatória e em todos os incidentes suscitados durante o desenvolver da relação processual, inclusive, pois, na fase recursal. Para que se cumpra o contraditório e ampla defesa assegurados constitucionalmente (CF, art. 5º, LV), as razões do recurso são elemento indispensável a que a parte recorrida possa respondê-lo e a que o tribunal ad quem possa apreciar-lhe o mérito. O julgamento do recurso nada mais é do que um cotejo lógico-argumentativo entre a motivação da decisão impugnada e a do recurso. Daí por que, não contendo este a fundamentação necessária, o tribunal não pode conhecê-lo. O novo Código se refere à necessidade da motivação do recurso em vários dispositivos (arts. 1.010, II e III; 1.016, II e III; 1.023; 1.028; 89 e 1.029, I e III) e doutrina e jurisprudência estão acordes em que se revela inepta a interposição de recurso que não indique a respectiva fundamentação. Por isso, abundantes são os precedentes jurisprudenciais no sentido de que não se pode conhecer do recurso despido de fundamentação.” (TEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. III, 50 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017, pp. 1186-1187) Assim, não tendo a Recorrente desincumbido do seu ônus de contestar precisamente as razões expostas na decisão recorrida, entendo que o recurso não pode ser conhecido. Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso Voluntário, em razão da ausência de contestação específica dos fundamentos da decisão recorrida. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do Recurso Voluntário, em razão da ausência de contestação específica dos fundamentos da decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 213DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-011.167 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11707.720424/2016-29 Fl. 214DF CARF MF Original

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Numero do processo: 17883.000171/2005-66
Data da sessão: Thu Jul 09 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jul 09 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/10/1999, 30/11/1999, 31/12/1999 AUTO DE INFRAÇÃO. COFINS. DECADÊNCIA. CINCO ANOS CONTADOS DO FATO GERADOR. Nos termos da Súmula Vinculante 8 do Supremo Tribunal Federal, de 20/06/2008, é inconstitucional o artigo 45 da Lei n° 8.212, de 1991. Assim, a regra que define o termo inicial de contagem do prazo decadencial para a constituição de créditos tributários da Cofins e do PIS/PASEP é a do § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional, ou seja, cinco anos a contar da data do fato gerador. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3401-000.129
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso declarando a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente a todos fatos geradores discutidos nos autos, na linha da súmula 08 do STF.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: ODASSI GUERZONI FILHO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-15T21:29:22Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-15T21:29:22Z; Last-Modified: 2009-10-15T21:29:22Z; dcterms:modified: 2009-10-15T21:29:22Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-15T21:29:22Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-15T21:29:22Z; meta:save-date: 2009-10-15T21:29:22Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-15T21:29:22Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-15T21:29:22Z; created: 2009-10-15T21:29:22Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2009-10-15T21:29:22Z; pdf:charsPerPage: 1518; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-15T21:29:22Z | Conteúdo => S3-C4T 1 Fl. 368 • MINISTÉRIO DA FAZENDA - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS *--e' TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 17883.000171/2005-66 Recurso n° 158.266 Voluntário Acórdão n° 3401-00.129 — 4' Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 9 de julho de 2009. Matéria . Auto de Infração de Cofins Recorrente ALMEIDA & FILHO TERRAPLANAGEM LTDA. Recorrida DRJ-RIO DE JANEIRO II/RJ ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/10/1999, 30/11/1999, 31/12/1999 AUTO DE INFRAÇÃO. COFINS. DECADÊNCIA. CINCO ANOS CONTADOS DO FATO GERADOR. Nos termos da Súmula Vinculante 8 do Supremo Tribunal Federal, de 20/06/2008, é inconstitucional o artigo 45 da Lei n° 8.212, de 1991. Assim, a regra que define o termo inicial de contagem do prazo decadencial para a constituição de créditos tributários da Cofins e do PIS/PASEP é a do § 40 do artigo 150 do Código Tributário Nacional, ou seja, cinco anos a contar da data do fato gerador. Recurso Voluntário Provido. ACORDAM os Membros da 4° Câmara 1 1' Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso declarando a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente a todos fatos geradores discutidos nos autos, na linha da súmula 08 do STF. ler G IL • IN MA' DO IOSENBURG FILHO Pre: • e - • t n O ASSI GUERZONI FI O Rel. or Participaram ainda do julgamento os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Luciano Pontes de Maya Gomes (Suplente) e Ivana Maria Garrido Gualtieri (Suplente). Ausentes justificadamente os Conselheiros Dalton César Cordeiro de Miranda, Fernando Marques Cleto Duarte e Jean Cleuter Simões Mendonça. Relatório O Recurso Voluntário se insurge contra decisão da DRJ que manteve na íntegra o lançamento consubstanciado pelo auto de infração para a exigência da Cofins dos períodos de apuração de outubro, novembro e dezembro de 1999, no valor de R$ 5.619,07, nele incluídos o principal, juros de mora e multa de oficio. O auto de infração foi cientificado ao sujeito passivo em 30/09/2005. É o Relatório. Voto Conselheiro ODASSI GUERZONI FILHO, Relator A tempestividade se faz presente pois, cientificada da decisão da DRJ em 29/04/2008, a interessada apresentou o Recurso Voluntário em 29/05/2008. Preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido. Não obstante a Unidade de origem tivesse revisto os seus procedimentos de análise da compensação efetuada pela autuada, fato este que se deu após a lavratura do auto de infração, porém, antes do julgamento da instância de piso, e que resultou na completa extinção dos valores dos débitos ora exigidos, deixo, em homenagem ao princípio da economia processual, de me ater aos detalhes do processo para, de ofício, reconhecer a decadência do lançamento em face do transcurso do prazo de cinco anos estabelecido pelo § 4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional, haja vista que os fatos geradores ocorreram em outubro, novembro e dezembro de 1999 e a ciência da autuação se deu em 30/05/2005, na esteira, inclusive, da Súmula Vinculante 08 do STF, que declarou inconstitucional o artigo 45 da Lei n° 8.212, de 1991, que fixava em dez anos o prazo decadencial para o lançamento da Cofins. Em face do exposto, dou provimento ao recurso para cancelar a exigência contida no auto de infração. Sala das Sessões, e 9 de julho de 2009. •I FIL (CJDASSgi GUERZ°N 2 S3-C4T 1 Fl. 202 ;IN 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4,— CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS . TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10920.002792/2003-80 Recurso n° 141.771 Voluntário Acórdão n° 3401-00.150 — 4' Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 13 de agosto de 2009 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO - COMPENSAÇÃO INDEFERIDA - MULTA DE 75% Recorrente RUDNICK & CIA LTDA Recorrida . DRJ-Curitiba/PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. NECESSIDADE DE AGUARDO DO TRÂNSITO EM JULGADO. Em obediência ao art. 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar n° 104, de 10/01/2001, a compensação amparada em créditos discutidos judicialmente deve aguardar o trânsito em julgado, exceto se houver provimento judicial em sentido contrário. AUTO DE INFRAÇÃO. VALOR DECLARADO EM DCTF COM COMPENSAÇÃO INDEVIDA. SALDO A PAGAR REDUZIDO. CONFISSÃO DE DÍVIDA NÃO CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE LANÇAMENTO. LEI N° 11.051/2004, ART. 25. EXONERAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. No período em que a DCTF considera confissão de dívida apenas os saldos a • pagar, os valores declarados como compensados devem ser lançados, sendo as multas de oficio respectivas exoneradas em virtude da aplicação retroativa do art. 25 da Lei n° 11.051/2004, que alterou a redação do art. 18 da Lei n° 10.833/2003 de modo a determinar o lançamento da multa isolada apenas nas hipóteses de sonegação, fraude e conluio. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da 4a Câmara/1 a Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de vot• 4 dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. ." k 1744 / 1 ~~ 00,, - LSON • - 4 r" PO ROSENB • 'G FILHO ' residente _roggiar 401 r ~',/ I fl ~- EMA , 1 • - • S ~A. DE ASSIS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Jean Cleuter Simões Mendonça, Odassi Guerzoni Filho, Fernando Marques Cleto Duarte e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Relatório • O processo trata de Auto de Infração relativo à Cofins, períodos de apuração de 01/2003 a 03/2003, no valor de R$ 110.281,83, incluindo juros de mora e multa de oficio de 75%. Conforme o Termo de Verificação Fiscal que integra o Auto, o lançamento decorreu de compensação indevida, formulada no processo n.° 10920.001423/2003-70 e cujo crédito tem origem no processo judicial n.° 2002.72.01.002597-5. Após o indeferimento daquele pleito pela DRF/Joinville/SC, os débitos informados como compensados na DCTF foram constituídos do presente lançamento, com base no art. 90 da MP n.° 2.158-35, de 24/08/2001, c/c o art. 23 da Instrução Normativa n.° 210, de 30/09/2002. Na Impugnação a contribuinte alega o seguinte, conforme o relatório da primeira instância que reproduzo: Sob o título "1- Dos fatos", informa que: (a) impetrou mandado de segurança (processo n." 2002.72.01.002597-5, 4" Vara da Justiça Federal em Joinville/SC), buscando provimento jurisdicional que lhe permitisse excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores que computados como receita tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, bem como o reconhecimento do direito à compensação de indébito, com base no art. 66 da Lei n.° 8.383, de 1991, com parcelas vincendas das mesmas contribuições; (b) foi indeferida a liminar; (c) foi negado agravo de instrumento; (d) sentença de primeira instância julgou procedente o pedido, com reconhecimento do direito à compensaçã o; (e) em grau de recurso, foi confirmada a sentença, ficando clara a desnecessidade de trânsito em julgado para a compensação. Prossegue, alegando que com base nessa • autorização judicial efetuou as compensações, apresentando a declaração de compensação de fi. 01, que, todavia, não foi homologada pelo fisco, o que motivou o lançamento impugnado. No item "II - Do direito", sustenta que o auto de infração deve ser cancelado porque a sentença judicial (item 03 do dispositivo, fl. 75) autoriza a compensação dos valores indevidamente recolhidos, sem necessidade de trânsito em julgado; acrescenta Tr .0411 2 I kl Processo n° 10920.002792/2003-80 53-C4T1 Acórdão n.° 3401-00.150 Fl. 203 • que tal compensação diz respeito àquela prevista no art. 66 da Lei n.° 8.383, de 1991, para a qual, também, não há necessidade do trânsito em julgado da decisão. No seguimento, realiza comentários sobre a distinção entre a compensação efetuada com base no precitado art. 66 da Lei n.° 8.383, de 1991, e aquela feita com base no art. 170, do CIN, valendo-se da jurisprudência, onde tenta demonstrar a desnecessidade, para a efetivação da compensação, de haver decisão judicial transitada em julgado, assim concluindo esse item: "conclui-se, portanto que, o ora impugnante, munido de sentença que autoriza a compensação (art. 66 da Lei n.° 8.383/91), e tendo em vista que aquela compensação não precisa de trânsito em julgado, o auto de infração impugnado deve ser cancelado" (fi. 37). No subtítulo "Quanto a multa aplica, esta também não pode prosperar: ", defende que a multa aplicada não é exigível, tendo em vista que ao procurar o Judiciário não incorreu em mora causadora da aplicação de penalidade, além de contar com sentença que lhe é favorável e de o mandado de segurança ter sido interposto antes da autuação. Diz, ainda, que a partir da edição da Lei n.° 9.430, de 1996, há disposição (art. 63, § 29 no sentido da não sujeição dos contribuintes à multa, caso efetivem o pagamento do tributo devido nos trinta dias posteriores ao da publicação de decisão judicial desfavorável; sustenta que a interpretação meramente literal do dispositivo permite concluir que o direito do contribuinte ao pagamento sem a incidência de multa moratória termina, após o trintídio legal, com qualquer decisão desfavorável no processo, mas entende que o citado dispositivo se aplica somente a partir de decisão judicial final; sobre o tema transcreve jurisprudência do TRF/4" (fls. 39/40) e da Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 40/41), após o que conclui: "Tendo em vista que o contribuinte está amparado por decisão judicial, não cabe a cobrança da multa nem dos juros moratórios, como visto acima. Mesmo que não estive amparado, a multa não poderia ser cobrada antes do trânsito em julgado da decisão. Deste modo, conclui-se que, cabe ao fisco o cancelamento do auto de infração tendo em vista que o contribuinte está amparado judicialmente, no sentido de realizar a compensação do art. 66 da Lei 8.383/91 e esta decisão/sentença não precisar de trânsito em julgado, e conseqüentemente não prospera a multa." (l1. 41). A 3' Turma da DRJ julgou o lançamento procedente, levando em conta que a compensação. não podia ser realizada antes do trânsito em julgado do processo judicial n° 2002.72.01.002597-5. Neste sentido observou que o acórdão proferido pelo TRF da 4' Região na Apelação da União, ao modificar parcialmente a sentença de primeiro grau, adotou interpretação segundo a qual deve ser exigido o trânsito em julgado inclusive para os recolhimentos anteriores ao art. 170-A do C'TN. Quanto à multa de oficio, manteve-a por reputá-la de acordo com a legislação de regência, dizendo descaber aplicar aqui o art. 63, § 2°, da Lei n° 9.430/96. O Recurso Voluntário, tempestivo, ins . .te na improcedência do lançamento, repisando que as compensações foram realizadas com I damento na sentença mandamental proferida em primeira instância e em conso : cia como: . 66 da Lei o° 8.383/91. 1:k a• 3 .. Também argúi que o provimento jurisdicional almejado no referido Mandado de Segurança já foi pacificado pelo STF, haja vista a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98. Relativamente à multa de oficio, assevera ser indevida porque, além de a compensação ter amparo na sentença judicial, os débitos foram confessados em DCTF. Menciona, em seu favor, jurisprudência do Segundo Conselho de Contribuintes e o art. 18 da Lei n° 10.833/2003, desprezado pela DRJ. É o relatório. Voto Conselheiro EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Relator O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos do Processo Administrativo Fiscal, pelo que dele conheço. Na situação em tela, de Auto de Infração lavrado em razão de compensação indevida informada em DCTF, o lançamento deve ser mantido com exclusão apenas da multa de oficio, em função do art. 25 da Lei n° 11.051/2004, que alterou a redação do art. 18 da Lei n° 10.833/2003, tudo conforme demonstrado adiante. Apresentem-se indevidas as compensações porque, quando efetivadas pelo contribuinte com base no art. 66 da Lei n° 8.383/91, já estava em pleno vigor a Lei Complementar n° 104, de 10/01/2001, que introduziu no C -IN o art. 170-A. Assim, é indubitável que as compensações pleiteadas devem obedecer a esse artigo, que manda aguardar o trânsito em julgado da decisão judicial. Só seria admissivel a compensação antes do trânsito em julgado se o provimento judicial fosse expresso neste sentido, afastando a eficácia do art. 170-A. Como a compensação foi efetuada pelo contribuinte com suposto amparo na sentença de primeiro grau prolatada no Mandado de Segurança n° 2002.72.01.002597-5, e como no provimento judicial inexiste qualquer autorização à compensação de imediato (antes do trânsito em julgado), não assiste razão à Recorrente. Ainda que ao final do pro. cesso judicial logre êxito no seu intento, a compensação deverá ser realizada a posteriori, cabendo de todo modo obedecer aos ditames do provimento judicial que transitar em julgado. Digo ser indubitável a obediência ao art. citado 170-A porque a compensação se rege pela lei eficaz no momento do seu processamento — no caso, da data da transmissão das PER/COMP -, e não no momento em que gerado o crédito a repetir. Neste sentido, inclusive, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar que o regime jurídico é do momento do encontro de contas. Observe-se a ementa de julgado sobre o tema:' EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. PAGAMENTO INDEVIDO. CRÉDITO UTILIZA' VEL PARA EXTINÇÃO, POR COMPENSAÇÃO, DE DÉBITOS DA MESMA NATUREZA, ATÉ O LIMITE DE 30%, QUANDO CONSTITUÍDOS APÓS A EDIÇÃO DA LEI N° 9.129/95. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DI • ITO 11 'STF, Primeira Turma, RE 254459 / SC, Relator Min. ILMAR GALVÃO, julgamals em e 1I I, unanime. --. - . - .. ., - — , ' * .I . g e. -•— :. ' Wh 9 4 ?14/06/2005, unânime. Cf. www.stf.gov.br , acesso , em 08/04/2007.5 • 4 Processo n° 10920.002792/2003-80 S3-C4T1 Acórdão n.°3401-00.150 Fl. 204 ADQUIRIDO E DA IRRETROATIVLOADE DA LEI TRIBUTÁRIA. Se o crédito se constituiu após o advento do referido diploma legal, é fora de dúvida que a sua extinção, mediante compensação, ou por outr-o qualquer meio, há de • processar-se pelo regime nele estabelecido e no pelo da lei anterior, posto aplicável, no caso, o princípio segundo o qual não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso não conhecido. Quanto à multa de oficio, deve ser cancelada, corno já antecipado. À época do lançamento vigia o art. 90 da MP n° 2.158-35, de 24/08/2001, com a seguinte redação: Art. 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelanzento, cornpensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. O contribuinte informou em sua DCTF a compensação indevida, de forma a reduzir o saldo a pagar. Assim procedendo apresentou declaração inexata acerca do tributo devido, infração cuja cominação é exatamente a multa de oficio, corno aplicada. Contudo, o art. 18 da Lei n° 10.833, de 29/12/2003 (conversão da MP n° 135, de 30/10/2003, publicada em 31/10/2003), com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.051, de 29/12/2004, publicada em 30/12/2004, estabeleceu que na hipótese de diferenças apuradas em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, só se aplica a multa isolada de 150%, própria das hipóteses de sonegação, fraude e conluio previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64. Observem-se as redações do art. 1 8 da Lei n° 10.833/2003, 2 primeiro a original (tracejada), em seguida a modificada pelo art. 25 da Lei n ° 1 1.051/2004: Art,1-8,0-lançamento de oficio dc que trata o art. 90 - . ' - . : , :- • : - r. - por expressa disposição legal, dc e crédito ser do 2 Não é levada • em conta neste processo nova alteração na redação do art. 18 da Lei n° 10.833/2003, desta feita estabelecida peio art. 117 da Lei n° 11.196, de 21/11/2005, e que só possui efeitos a partir de 14/10/2005, conforme o art. 132, II, "d" desta última. Segundo essa nova redação a multa de oficio, no percentual básico ou qualificado, também se aplica nas hipóteses previstas no inciso II do § 1 2 do art.. 74 da Lei no 9.430/96, ou seja, nas seguintes hipóteses em que a compensação é considerada não declarada: a.) crédito d- erceiros; b) crédito referente ao crédito-prêmio instituído pelo art. 10 do Decreto-Lei n° 491, de 5 de març O e 1969; c) crédito referente a título público; d) crédito decorrente de decisão judicial não transitada em j do; e) crédito não referente a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF I 1 5 • : : • - : - - - • : - - - : . : . e , - e : - - - - - : - • • . Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n' 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar- se-á à imposição de multa isolada em razc-zo da não- homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 3 0 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei n° 11.0.51, DOU DE 30/12/2004) § lo Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6o a 11 do a rt. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 2o A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso. § 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso 11 do ceaput ou no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lei n° 1 1.05 1, de 2004) Como no caso em tela não se verifica nenhuma das hipóteses que ensejam a aplicação da penalidade prevista no art. 18 da Lei n2 10.833/2003, corri a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.0 5 1/2004, cabe invocar o art. 106, inciso II do CTN, que prevê a retroatividade da lei a ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A confirmar a aplicação da retroatividade benigna, o 'entendimento manifestado pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação — Cosit, por meio da Solução de Consulta Interna n° 3, de 8 de janeiro de 2004 (que se refere apenas ao caput do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, por haver sido expedida antes das modificações introduzidas pela Lei n° 11.051, de 2004): EMENTA: (...) No julgamento dos processos pendentes, cujo crédito tributário tenha sido constituído com base no art. 90 da ME) 77 c) 2.158-35, as multas de oficio exigidas juntamente com as diferenças lançadas devem ser exoneradas pela aplicação retroativa do c-aput do art. 18 da Lei n" 10.833, de 2003, desde que essas penalidades não tenham sido fundamentadas nas hipóteses versadas no "caput" desse artigo. A confirmar a necessidade (e manutenção) do lançamento, a circunstância de que os valores dos débitos informados em DCTF, quando compensados e com saldos a pagar reduzidos, no período autuado não restavam confessados. À vista do art. 50 do Decreto-Lei n° 2.124/84 e da legislação infralegal da época, somente os saldos a p gar informados em DCTF constituíam-se em confissão de dívida, sendo passíveis de co ar nça administrativa ou de inscrição na Dívida Ativa da União, esta seguida da execução syz se o &bac; nao tor pago em tempo hábil. 6 Ne I 3 Processo n° 10920.002792/2003-80 S3-C4T1 Acórdão n.° 3401-00.150 Fl. 205 Seja na cobrança administrativa, seja na judicial, o valor confessado deve ser acompanhado da multa de mora respectiva, independentemente de lançamento de oficio. Por isto é que, apesar de cancelada a multa de oficio no lançamento em tela, a multa de mora continua sendo devida. Os demais valores consignados em DCTF, afora os de saldos a pagar, não se constituíam em confissão de dívida. Observe-se a redação do art. 5" do Decreto-Lei n° 2.124/84: Art 5" O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § 1° O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. § 2" Não pago no prazo estabelecido pela legislação o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da multa de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em divida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no § 2 0 do artigo 7' do Decreto-lei nO 2.065, de 26 de outubro de 1983. (negrito ausente do original). Pelo citado artigo não se conclui que qualquer comunicação acerca da existência de crédito tributário permite a cobrança direta do valor informado, sem o regular lançamento. Há de se analisar cada obrigação acessória, nos termos em que instituída e em cada período de apuração, para se saber se os valores do crédito tributário nela declarados estão sendo confessados ou não. Se confessados, é permitida a cobrança sem o lançamento; do contrário, carece do ato privativo da autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do CTN. Neste sentido é que Leandro Paulsen informa o seguinte: Confissão de dívida. DCTF. GFIP. Efeito de Lançamento. Em sendo confessada a divida pelo próprio contribuinte, seja mediante o cumprimento da obrigação tributária acessória de apresentação da declaração de débitos e créditos tributários federais, da guia de informações à Previdência ou outro documento em que conste a confissão, torna-se desnessária a atividade do fisco de verificar a ocorrência do fato gerador, apontar a matéria tributável, calcular o tributo e indicar o sujeito passivo, notificando-o de sua obrigação, pois tal já foi feito por ele próprio que, portanto, tem conhecimento inequívoco do que lhe cabia recolher. (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário — Constituição e Código *. Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre Livraria do Advogado, 2001, p. 705/706, sublinhado ausente no /A 44,11 original). 7 -A dispensa do lançamento tributário, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, encontra amparo no instituto da confissão, tratada nos 348, 353, 354 e 585, II, do Código de Processo Civil. Segundo esses dispositivos há confissão quando uma parte (sujeito passivo da obrigação tributária principal) admite a verdade de um fato (ser devedora do tributo confessado), contrário ao seu interesse e favorável à outra parte (Fisco), o que pode ser feito de forma judicial ou extrajudicial. A confissão extrajudicial feita por escrito à parte contrária, como se dá mediante a DCTF, ou se deu por meio da DIPJ até o ano-calendário 1998, tem o mesmo efeito da judicial. Assim, em sede tributária a confissão de dívida serve como título executivo extrajudicial que admite provas contrárias, especialmente a de não ocorrência do fato gerador ou a de extinção do crédito tributário confessado. No período lançado apenas os saldos a pagar é que podiam ser inscritos em dívida ativa e executados judicialmente. Somente com a IN SRF n° 482, de 21/12/2004, é que se passou a considerar confissão de dívida não somente os saldos a pagar, mas também "os valores das diferenças apuradas em procedimentos de autoria interna, relativos a informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade" (art. 9°, § 1°, da referida IN), ou seja, o valor total do débito informado. Antes a IN SRF n° 14, de 14/02/2000, determinara que na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF n's 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento. Antes da IN SRF n°482/2004, além das IN SRF n° 14/2000, também o art. 17 da MP n° 135, de 30/10/2003 (publicada em 31/10/2003), estabeleceu que "A 'declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados." (redação do 6° do art. 74 da Lei n° 9.430/96, introduzido pela mencionada MP). Como nenhum dos atos legais que tratam de confissão de dívida se aplica à situação em tela, os valores lançados não estavam confessados. Pelo exposto, dou provimento parcial para excluir a multa de oficio. Sala das Sessões, e • de a!, e,.t. se 2009. 1 EMAM (drL , dei S DE ASS à 8

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Numero do processo: 11128.725402/2015-95
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 24 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA CARF Nº 1. O ajuizamento de ação coletiva, mediante o instituto de substituição processual, deve preencher, além dos elementos do processo administrativo e judicial, que é a conexão entre partes, pedidos e causa de pedir, deve atender à expressa autorização prévia, bem como a constância do associado como filiado, à data da propositura. Se não há o reconhecimento de tais requisitos, não há que se falar em concomitância. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. PREVISÃO NORMATIVA EXPRESSA. Não há que se falar em ilegitimidade passiva pela expressa determinação do agente de carga para prestação de informações operacionais, conforme dispõe o artigo 37, do DL 37/1966, bem como a IN RFB 800/2009. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE DEFESA OU INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE. Presentes os requisitos fundamentais do auto de infração, além da inocorrência de causas que materializam a preterição de defesa ou incompetência da autoridade, nos termos do artigo 59, do Decreto 70.235/1972, a mera autuação de várias condutas no mesmo auto de infração não enseja sua nulidade. ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 2. O colegiado não tem competência para se manifestar sobre os argumentos de inconstitucionalidade da lei tributária, conforme disposto na Súmula CARF nº 02. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 A não prestação de informãção da chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-lei 37/1966, com a redação dada pelo artigo 77, da Lei 10.833/2003. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF N° 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010, conforme dispõe a Súmula CARF nº 126.
Numero da decisão: 3302-013.629
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso voluntário, deixando de apreciar as alegações relacionadas aos princípios constitucionais; por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de mérito quanto à incidência da prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que foi vencida nesse quesito; e, por unanimidade de votos, em rejeitar as demais preliminares e negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Renato Pereira de Deus. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Redator designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Ausente(s), justificadamente, o conselheiro(a) Aniello Miranda Aufiero Junior.
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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ASSOCIAÇÃO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA CARF Nº 1. O ajuizamento de ação coletiva, mediante o instituto de substituição processual, deve preencher, além dos elementos do processo administrativo e judicial, que é a conexão entre partes, pedidos e causa de pedir, deve atender à expressa autorização prévia, bem como a constância do associado como filiado, à data da propositura. Se não há o reconhecimento de tais requisitos, não há que se falar em concomitância. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. PREVISÃO NORMATIVA EXPRESSA. Não há que se falar em ilegitimidade passiva pela expressa determinação do agente de carga para prestação de informações operacionais, conforme dispõe o artigo 37, do DL 37/1966, bem como a IN RFB 800/2009. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE DEFESA OU INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE. Presentes os requisitos fundamentais do auto de infração, além da inocorrência de causas que materializam a preterição de defesa ou incompetência da autoridade, nos termos do artigo 59, do Decreto 70.235/1972, a mera autuação de várias condutas no mesmo auto de infração não enseja sua nulidade. ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 2. O colegiado não tem competência para se manifestar sobre os argumentos de inconstitucionalidade da lei tributária, conforme disposto na Súmula CARF nº 02. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 A não prestação de informãção da chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-lei 37/1966, com a redação dada pelo artigo 77, da Lei 10.833/2003. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 54 02 /2 01 5- 95 Fl. 149DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF N° 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010, conforme dispõe a Súmula CARF nº 126. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso voluntário, deixando de apreciar as alegações relacionadas aos princípios constitucionais; por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de mérito quanto à incidência da prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que foi vencida nesse quesito; e, por unanimidade de votos, em rejeitar as demais preliminares e negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Renato Pereira de Deus. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Redator designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Ausente(s), justificadamente, o conselheiro(a) Aniello Miranda Aufiero Junior. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão 16-73.954, da DRJ/SPO, que manteve integralmente o crédito lançado pelo Auto de Infração, que exige do contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37, de 1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003. Trata o presente sobre exigência de crédito tributário no valor de R$ 5.000,00, formalizado em 12/02/20162, a título de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada ou sobre operações que executar. Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Relata a fiscalização que a empresa MANUPORT LOGISTICS DO BRASIL LTDA. incluiu (1) o conhecimento eletrônico HBL 151105117977343 a destempo em 12/07/2011, 18:29hs, relativamente à carga trazida pelo Navio M/V HANJIN CHITTAGONG em sua viagem 1125WE, com atracação registrada em porto nacional em 14/07/2011 04:54hs,portanto em tempo inferior a 48 horas antes do registro de atracação, descumprindo o estabelecido no art. 22, II, “d”, na IN SRF nº 800/2007; sendo a empresa considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas, conforme art. 4º do referido ato normativo, exige- se dela a multa pelo fato narrado por NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA, OU SOBRE OPERAÇÕES QUE EXECUTAR, conforme previsto no art. 107, VI, e, do Decretolei nº 37/66. Regularmente intimada, em 09/03/2016 (fls. 42), a autuada apresento impugnação de fls. 44/63, em 04/04/2016 (fl. 43), alegando, preliminarmente, insubsistência do auto por decisão judicial por ser associada da Associação Nacional das Empresas Transitarias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despacho e Operadores Intermodais (ACTC) que (1) obteve, nos autos do processo nº 0005238- 86.2015.4.03.6100, da 14ª Vara Cível Federal/SP tutela antecipada determinando que a Administração se abstenha de aplicar a seus filiados a penalidade de que se trata, independentemente do depósito judicial, sempre que as empresa tenham prestado ou retificado as informações no exercício de seu legítimo direito de denúncia espontânea, nos termos do artigo 102 do Decreto-lei 37/66; pretende seja anulado o auto por ir de em contro à decisão judicial; quanto ao fato, (2) aduz que as informações foram efetivamente prestadas no sistema sobre as carga, não havendo qualquer impedimento ou obstáculo à atividade de fiscalização que justifique a multa; quanto ao direito, (3) afirma que a modificação da IN RFB nº 800/07, trazida pela IN RFB nº1.473, de 2 de julho de 2014 ratifica o entendimento que eventual atraso previsto pelo art. 22 seria imputável somente ao armador transportador, visto que somen te este manifesta a carga; (4) a penalidade ora combatida é desproporcional, em comparação à suposta infração ou ao negócio (transporte internacional), além de ferir o princpípio da isonomia por tratar de forma mais grave infrações relacionadas a informações sobre cargas do que sobre tripulantes e passageiros; (5) flagrande o desrespeito ao art. 729, II, do Decreto 6.759/2009, sendo o valor excessivo; (6) o eventual atraso na prestação de informações por parte do contribuinte não causa qualquer dano à fiscalização (tanto queo contribuinte se beneficia do instituto da denúncia espontânea); (7) não tipificação da penalidade pela inexistência de dolo especifico de embaraçar como requer o Decreto lei nº 37/66, a teor do art. 107, IV, c; (8) a conduta do art. 107, IV, e, é a não prestação de informação, ficando comprovado que a autuação modificou ilegalmente os efeitos da não prestação de informações; (9) não há motivação, nos termos da lei 8.784/99, porque a fiscalização não prova que a impugnante deixou de prestar informações necessárias ao devido controle da RFB conforme IN RFB 800/07 posto que não fundamentou adequadamente sua autuação; (10) inaplicável a multa porque com a modificação da IN RFB nº 800/04, pela IN RFB nº 1.473/14, eventual atraso na prestação de informações seria imputável somente ao armador transportador, ferindo o princípio da razoabilidade. É o relatório. A 21ª Turma da DRJ/SPO, em 28 de junho de 2016, manteve o crédito lançado, pelo julgamento improcedente da impugnação, nos termos da seguinte ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Data do fato gerador: 12/07/2011 Ementa: Obrigação acessória. Informação sobre carga transportada. Conhecimento eletrônico. Prestação de informação a destempo. Não observação de forma e prazo estabelecidos em ato normativo. Infração do art. 107, IV, e, do Decreto-lei nº 37/66 Tipificação. Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Exigibilidade da multa. Denúncia espontânea. Matéria levada ao crivo do Poder Judiciário. Concomitância. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O recorrente apresentou recurso voluntário tempestivo, em 03 de janeiro de 2018, alegando, em síntese: preliminarmente: insubsistência do auto por decisão judicial, ilegitimidade passiva; inexistência de individualização de condutas; e, no mérito: informações efetivamente prestadas; não tipificação da penalidade; princípio da motivação e denúncia espontânea. Esta é o relatório. Voto Vencido Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora. A controvérsia reside nos seguintes pilares argumentativos: Preliminar de nulidade: i) insubsistência do auto por decisão judicial, tendo em vista a existência do processo judicial nº 0005238-86.2015.4.03.6100, que tramita na 14ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo, pela Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissária de despachos e Operadores Intermodais (ACTC); ii) nulidade da decisão por ilegitimidade passiva por ser agenciador de cargas; iii) nulidade do auto de infração por inexistência de individualização das condutas, nos termos do artigo 9º, do Decreto 70.235 de 1972 (cada conduta deveria ser autuada em auto de infração), e teto da penalidade, nos termos do artigo 729, do Regulamento Aduaneiro, além da desproporcionalidade; Preliminar de mérito: iv) aqui suscitada de ofício por mim, a ocorrência da prescrição intercorrente, da Lei 9.873, de 1999; Mérito: v) que as informações foram efetivamente prestadas; vi) da inexistência de tipificação da penalidade, porque não houve conduta de embaraço à fiscalização, conforme artigo 107, inciso IV, alínea c, do DL 37, de 1966, inexistência da hipótese de incidência tributária porque as informações foram prestadas e inexistência da conduta de não prestação da informação; vii) ofensa ao princípio da motivação; e, viii) ocorrência de denúncia espontânea e inexistência de renúncia à esfera administrativa porque a ação coletiva não trata do auto de infração combatido. Pois bem, tratarei em partes. Admissibilidade O recurso preenche em parte os requisitos de admissibilidade, tendo em vista os argumentos de afronta a princípios constitucionais, como da proporcionalidade, e motivação – para análise da inconstitucionalidade da norma, que não estão sob a guarida de competência de análise deste Tribunal Administrativo. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Nesse sentido, aplica-se a Súmula CARF nº 2: Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103- 21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201- 78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Portanto, presentes os demais requisitos, conheço parcialmente do recurso, excluindo-se da presente decisão análise dos princípios supramencionados. Preliminares de nulidade O recorrente afirma a ocorrência de preliminares de nulidade, tratadas separadamente em cada item: Insubsistência do auto por decisão judicial, tendo em vista a existência do processo judicial nº 0005238-86.2015.4.03.6100, que tramita na 14ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo, pela ACTC. A primeira questão aqui a ser tratada é o reconhecimento de concomitância do tema em litígio na esfera administrativa e esfera judicial, aplicando-se, caso positivo, a Súmula CARF nº 1, que afirma que o ingresso, pelo sujeito passivo, de qualquer medida judicial, por qualquer instrumento, implica na renúncia da discussão na esfera administrativa. Há, de fato, divergência de entendimentos neste Tribunal sobre o reconhecimento da concomitância em ações coletivas – sejam elas ações ordinárias ou mandado de segurança resguardadas as devidas peculiaridades para cada, especialmente em razão da legitimidade de composição das partes do processo judicial discutido. A despeito do recorrente fazer parte, como associado, da Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissária de despachos e Operadores Intermodais (ACTC), é ela quem pleiteia – como parte do processo judicial 0005238- 86.2015.4.03.6100, a discussão sobre denúncia espontânea e sua (in)aplicabilidade às multas regulamentares aduaneiras. As ações coletivas, quando ajuizadas, se vencedoras pela entidade pleiteante, na figura de substituta processual, ainda que mantenha os efeitos jurídicos da decisão para seus representados, não configuram a identidade entre os sujeitos do processo - autor da medida judicial e recorrente no âmbito administrativo. Por tais razões, não se aplica ao presente caso a Súmula CARF nº 1, a qual dispõe que: Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. A redação dada demonstra que a renúncia ou desistência do litígio administrativo somente resta caracterizada quando a ação judicial é proposta pelo contribuinte ou sujeito passivo, ou, minimamente, integre seu pólo ativo como litisconsorte, considerando a possibilidade de ciência do autor da renúncia à discussão na esfera administrativa quando ingresso na esfera judicial. Nesse sentido, já foi manifestado no Parecer Normativo Cosit nº 7, de 22 de agosto de 2014 (publicado no DOU em 27/08/2014): Da identidade de objetos dos processos administrativo e judicial 9. Poder-se-ia questionar quanto à definição da expressão “mesmo objeto” a que se reportam o ADN Cosit nº 3, de 1996, a Súmula nº 1 do CARF e a Portaria MF nº 341, de 2011. Aqui, faz-se mister diferenciar o objeto da relação jurídica substancial ou primária do objeto da relação jurídica processual. Aquele consiste no bem da vida sobre o qual recaem os interesses em conflito, in casu, o patrimônio do contribuinte; este, por sua vez, diz respeito ao serviço que o Estado tem o dever de prestar, e nos procedimentos de que este se utiliza para tanto, resultando no proferimento de decisões administrativas ou judiciais em cada processo, guardando relação de instrumentalidade com a real demanda do autor (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 179). 9.1. Assim, só produz o efeito de impedir o curso normal do processo administrativo a existência de processo judicial para o julgamento de demanda idêntica, assim caracterizada aquela em que se verificam as mesmas partes, a mesma causa de pedir (fundamentos de fato – ou causa de pedir remota - e de direito – ou causa de pedir próxima) e o mesmo pedido (postulação incidente sobre o bem da vida) - a chamada teoria dos três eadem, conforme definida no art. 301, § 2º da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), o qual ora se aplica por analogia. 9.2. Leva-se em consideração o objeto da relação jurídica substancial; se a discussão judicial se refere a questões instrumentais do processo administrativo, contra as quais se insurge o sujeito passivo da obrigação tributária, não há que se falar em desistência da instância administrativa nem em definitividade da decisão recorrida, quando nesta se discute alguma questão de direito material. Se, no entanto, a discussão administrativa gira em torno de alguma questão processual, como a tempestividade da impugnação, por exemplo, questão esta também levada à apreciação judicial, configura-se a renúncia à esfera administrativa quanto a este ponto específico. 9.3. Seguindo esse raciocínio, encontra-se entendimento na doutrina e na jurisprudência de que só se caracteriza a identidade de ações quando se verificam as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir: 19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota [...], deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 idênticas. (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 595) Litispendência. Identidade de pedidos. A identidade de pedidos não caracteriza a litispendência. Somente se verifica a litispendência com a identidade de ações: as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. (TRF-5ª, 1ª T., Ap 17299- RN, rel. Juiz Ridalvo Costa, v.u., j. 10.12.1992, JSTJ 47/583) 9.4. Vale reproduzir o seguinte excerto do Parecer PGFN/Cocat nº 2/2013: 49. Dito disso, conferimos ao instituto da concomitância no PAF o mesmo tratamento da litispendência no processo civil, pois a verificação da ausência desses dois pressupostos negativos têm como finalidade precípua evitar o processamento de causas iguais quando houver: (i) identidade das partes, (ii) da causa de pedir e (iii) do pedido (art. 301, §§ 1º e 2º, do CPC; e Súmula nº 1/CARF). 50. Com efeito, na linha do que foi afirmado no item 26, tanto a concomitância quanto a litispendência constituem requisitos de validade objetivos extrínsecos da relação processual. São pressupostos negativos, ou seja, fatos que não podem ocorrer para que o procedimento se instaure validamente. Representam acontecimentos estranhos à relação jurídica processual (daí o adjetivo "extrínseco") que, uma vez existentes, impedem a formação válida do processo (procedimento). (grifos conforme original) Não só, diversas decisões deste tribunal já manifestaram mesmo posicionamento: Acórdão 3001-000.389 Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 22/11/2014 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ENTIDADE DE CLASSE. ASSOCIAÇÃO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO. EXAME ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. A impetração de ação ordinária por entidade de classe -substituto processual- não impede que o contribuinte, a esta associado, pleiteie individualmente tutela de objeto semelhante ao da demanda coletiva, já que referida medida judicial não induz litispendência e não produz coisa julgada em seu desfavor, ainda que os efeitos jurídicos da decisão alcance seus representados, haja vista que não há identidade entre os sujeitos dos processos judicial e administrativo, razão pela qual a existência de pleito judicial de natureza coletiva não importa em renúncia do direito do representado em demandar perante o âmbito administrativo, impondo-se portanto o exame da sua manifestação de vontade. (Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção, publicado em 09 de julho de 2018) O Supremo Tribunal Federal, através do RE 573.232/SC e RE 612.043/PR, dotada a matéria de repercussão geral, entendeu pela existência de requisitos legais para que o substituto processual se utilize da ação coletiva proposta, são eles: i) deve haver autorização expressa e prévia do associado para legitimar a Associação à propositura da ação judicial; ii) a eficácia da coisa julgada da ação coletiva atinge apenas os filiados em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, desde que constantes da relação jurídica juntada à inicial e residentes no âmbito da jurisdição do julgador. Face ao entendimento acima esposado, não há que se falar em concomitância entre a pretensão administrativa e a judicial, e registro aqui a incoerência do próprio recorrente que, para sustentar a nulidade do auto de infração, suscita a impossibilidade de autuações em conformidade com a ação judicial mencionada, ao mesmo passo que, ao fim de sua defesa, aponta a possibilidade de discussão administrativa sobre denúncia espontânea, porque o objeto da ação não atinge o auto de infração em si. Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Nesse sentido, rejeito a primeira preliminar de nulidade. Nulidade da decisão por ilegitimidade passiva por ser agenciador de cargas; Afirma o recorrente quo auto de infração é nulo por ilegitimidade passiva, tendo em vista não se tratar de agente marítimo, mas sim, agente de carga, mas não tem razão, seja pela vasta previsão normativa dessa figura, ou ainda pela aplicação da Súmula CARF nº 187. O Decreto-Lei nº 37/66 que prevê, em seu art. 37, com redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, o dever de prestar informações ao Fisco, nos seguintes termos: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (...) O art. 107 do Decreto-Lei nº 37/66, também com redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, prevê a multa pelo descumprimento desse dever, nos seguintes termos: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e (...). E ainda, o artigo 2º, da IN RFB 800/2007: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: I - unitização de carga, o acondicionamento de diversos volumes em uma única unidade de carga; II - consolidação de carga, o acobertamento de um ou mais conhecimentos de carga para transporte sob um único conhecimento genérico, envolvendo ou não a unitização da carga; III - navegação de longo curso, aquela realizada entre portos brasileiros e portos marítimos, fluviais ou lacustres estrangeiros; IV - armador, a pessoa física ou jurídica que, em seu nome ou sob sua responsabilidade, apresta a embarcação para sua utilização no serviço de transporte; V - transportador, a pessoa jurídica que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga; (...) § 1o Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 (...) IV - o transportador classifica-se em: a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; c) consolidador, tratando-se de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela consolidação da carga na origem; d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela desconsolidação da carga no destino; e e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; Conforme se verifica pelo art. 2º da IN RFB n. 800/2007 acima transcrito, a recorrente, por ser agente de carga desconsolidador nacional, é responsável pela emissão de conhecimento house e é considerada como sendo transportador para fins normativos. É necessário reconhecer que no Direito Aduaneiro, é comum e necessário que as obrigações principais e acessórias sejam imputadas sobre sujeitos passivos que estejam dentro da jurisdição da autoridade, sob pena de tornar inócua sua atuação e impedir que o controle aduaneiro seja realizado de forma efetiva e eficiente. Além disso, como já mencionado, sem delongas, aplica-se a recente Súmula CARF nº 187: Súmula CARF nº 187 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga.(Vinculante, conformePortaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 3401-007.847, 3402-007.474, 3302-008.355, 3301-009.358, 9303-007.908, 3302-004.022 e 3402-002.420. Nesse sentido, rejeito a segunda preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por inexistência de individualização das condutas, nos termos do artigo 9º, do Decreto 70.235 de 1972 (cada conduta deveria ser autuada em auto de infração); Quanto à última preliminar de nulidade, o recorrente afirma que é nulo o auto de infração pela inexistência de individualização das condutas, em desobediência à previsão normativa do artigo 9º, do Decreto 70.235/1972: Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação da penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Não há que se falar em nulidade. Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 A reunião de vários lançamentos em um único auto de infração não constitui uma das causas de nulidade previstas no artigo 10, do Decreto 70.235/1972, porque não há preterição de defesa, quando se referem ao mesmo descumprimento de prestação de informações de carga (mesma conduta, mesma penalidade), repetidos várias vezes em fatos distintos. O objetivo é atender ao Princípio da Eficiência Administrativa e a economia processual, sem qualquer prejuízo à plena capacidade de defesa, aqui exercida integralmente pela recorrente. Para além disso, os requisitos previstos para lavratura do auto de infração estão dispostos no artigo 10, do mesmo diploma legal: a qualificação do autuado; o local, a data e a hora da lavratura; a descrição do fato; a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número da matrícula. Portanto, se presentes os requisitos supramencionados, bem como inexistente causa de preterição ao direito de defesa, ou, quando é o caso, de incompetência da autoridade, não há qualquer razão para sustentar ocorrência de nulidade do auto de infração. Enfim, rejeito a terceira preliminar de nulidade. Preliminar de Mérito Da ocorrência da prescrição intercorrente Conforme já esposado em outros casos de multas aduaneiras, se decorrido lapso temporal além de três anos entre despachos ou julgamentos no processo administrativo, entendo no sentido da ocorrência da prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tendo em vista a natureza não tributária do crédito discutido, afastando, em consequência, a aplicabilidade da Súmula CARF º 11, conforme as razões a seguir expostas Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respetiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. Crédito Tributário x Crédito não tributário 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 160DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 161DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º—Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.§1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º—O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. Fl. 163DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 164DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando- se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. Fl. 165DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 166DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar- se suspenso. Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico- jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 168DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 169DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque Fl. 170DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31,caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil,na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportadaapós o prazodefinido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração porausência de provadas infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunçãojuris tantumde legalidade e veracidade, sendo condiçãosine qua nonpara sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962- 44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo quealegação e prova não se confundem(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311-96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. Auma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. Aduas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto dadenúncia espontâneaao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo Fl. 171DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763-04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013- 95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de Fl. 172DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do Fl. 173DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); Fl. 174DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 498, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. No presente caso, decorrido o lapso temporal de mais de três anos entre respectiva defesa e julgamento de segunda instância, entendo pela ocorrência da prescrição intercorrente, como preliminar de mérito, e voto pela procedência do Recurso Voluntário. Mérito Se vencida nas preliminares, seguimos ao exame do mérito, que apoia suas controvérsias nos seguintes pilares argumentativos: que as informações foram efetivamente prestadas; da inexistência de tipificação da penalidade, porque não houve conduta de embaraço à fiscalização, conforme artigo 107, inciso IV, alínea c, do DL 37, de 1966, inexistência da hipótese de incidência tributária porque as informações foram prestadas e inexistência da conduta de não prestação da informação; ocorrência de denúncia espontânea e inexistência de renúncia à esfera administrativa porque a ação coletiva não trata do auto de infração combatido. Fl. 175DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 viii) Do atraso das informações e da tipicidade da penalidade Afirma o recorrente que não houve subsunção do fato à norma, porque não preenchido o núcleo típico da penalidade, que é deixar de prestar as informações, alegando ainda, de forma equivocada, sobre a penalidade aplicada ao embaraço à fiscalização – que não foi objeto do auto. Não há razão no argumento. Em que pese a subjetividade residente na diferenciação de obrigações acessórias, especialmente na esfera exclusiva do direito aduaneiro, de fato, a norma que traduz a penalidade aponta que não se trata de mera prestação de informações, mas sim sua tempestividade, considerando os apontamentos do objetivo da fiscalização aduaneira, que é o controle efetuada sobre a chegada e saída de mercadorias mediante toda operação internacional. Vê-se, que a norma expressamente prevê supracitado prazo e respectiva multa, no artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei 37/66: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; (destaquei) (...) Bem como, tal previsão encontra-se distinta na IN RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, em seu artigo 22: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: I - as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: a) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, quando o item de carga for granel; b) dezoito horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, para os demais itens de carga; c) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos CAB, BCN e ITR e respectivos CE; Fl. 176DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. § 1º Os prazos estabelecidos neste artigo poderão ser reduzidos para rotas e prazos de exceção. § 2º As rotas de exceção e os correspondentes prazos para a prestação das informações sobre o veículo e suas cargas serão registrados no sistema pela Coordenação Especial de Vigilância e Repressão (Corep), a pedido da unidade da RFB com jurisdição sobre o porto de atracação, de forma a garantir a proporcionalidade do prazo em relação à proximidade do porto de procedência. § 3º Os prazos e rotas de exceção em cada porto nacional poderão ser consultados pelo transportador. § 4º O prazo previsto no inciso I do caput, se reduz a cinco horas, no caso de embarcação que não esteja transportando mercadoria sujeita a manifesto. O prazo de quarenta e oito horas é previsto para que as informações prestadas sejam relativas aos conhecimentos eletrônicos, desconsolidação, dentre outras, conforme dispõe o artigo 10, da mesma Instrução Normativa: Art. 10. A informação da carga transportada no veículo compreende: I - a informação do manifesto eletrônico; II - a vinculação do manifesto eletrônico a escala; III - a informação dos conhecimentos eletrônicos; IV - a informação da desconsolidação; e V - a associação do CE a novo manifesto, no caso de transbordo ou baldeação da carga. (destaquei) E a desconsolidação da carga compreende a inclusão dos conhecimentos eletrônicos agregados pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico, artigo 17 e 18 da IN SRF nº 800/2007: Da Informação da Desconsolidação da Carga Art. 17. A informação da desconsolidação da carga manifestada compreende: I - a identificação do CE como genérico, pela informação da quantidade de seus conhecimentos agregados; e II - a inclusão de todos os seus conhecimentos eletrônicos agregados. Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. § 1º O agente de carga poderá preparar antecipadamente a informação da desconsolidação, antes da identificação do CE como genérico, mediante a prestação da informação dos respectivos conhecimentos agregados em um manifesto eletrônico provisório. Fl. 177DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 § 2º O CE agregado é composto de dados básicos e itens de carga, conforme relação constante dos Anexos III e IV. § 3º A alteração ou exclusão de CE agregado será efetuada pelo transportador que o informou no sistema.(destaquei) Desta feita, corretamente aplicada a penalidade imposta no presente caso, em que houve o atraso na prestação das informações após atracação da embarcação, nos termos da legislação aduaneira. Denúncia Espontânea Enfim, o último argumento apresentado pelo recorrente em sua peça, diz respeito à ocorrência do instituto da denúncia espontânea, rechaçando – de forma contrário ao dito inicialmente, a concomitância da discussão nas esferas administrativa e judicial. Vale, antes de qualquer afirmação sobre o tema, registrar que a denúncia espontânea contida no artigo 102, do Decreto-lei 37/1966, não é a mesma denúncia espontânea do artigo 138, do Código Tributário Nacional, após alteração promovida pela Lei 12.350/2010, considerando que o novo texto passou a excluir a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, sendo excepcionada apenas aos casos sujeitos à pena de perdimento: Art.102 - A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade.(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 1º - Não se considera espontânea a denúncia apresentada:(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria;=(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração.(Incluído pelo Decreto- Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2º - A denúncia espontânea exclui somente as penalidades de natureza tributária.(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) §2 o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento.(Redação dada pela Medida Provisória nº 497, de 2010) § 2 o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) Incluídas as penalidades administrativas, com a alteração legislativa supramencionada, há grande dificuldade em afastar a aplicação da denúncia espontânea às infrações e penalidades aduaneiras, que estão sob a guarida da natureza administrativa. Não só, em entendimentos esposados pelas Soluções de consulta COSIT 2/2016 e 8/2016, foi sustentada a aplicação da denúncia espontânea às infrações aduaneiras correlacionando o instituto ao arrependimentoeficaz, oriundo do direito penal, positivado naquela norma, que não é o caso aqui apresentado. Fl. 178DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Para ratificar, ainda resta as razões expostas pela motivação da Medida Provisória 497/2010, que é a base legislativa transformada na Lei 12.350/2010: 40. A proposta de alteração do § 2ºdo art. 102 do Decreto-Lei nº37, de 1966, visa a afastar dúvidas e divergência interpretativas quanto à aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea e a consequente exclusão da imposição de determinadas penalidades, para as quais não se tem posicionamento doutrinário claro sobre sua natureza. (...) 45. No caso específico, o que se tem verificado é que, durante o processo de auditoria, as empresas têm constatado reiterados erros em declarações de importação registradas e desembaraçadas no canal verde de conferência e, como forma de sanear a irregularidade para cumprimento do programa,apresentadoa relação desses erros na unidade de jurisdição eadotadoas respectivas providências para a retificação das declarações aduaneiras. 46. Todavia, ao adotar essa providência, mesmo que a empresa não tenha que recolher quaisquer tributos, ela pode estar sujeita à imposição da referida multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (multa isolada), disciplinada no art. 711 do Regulamento Aduaneiro, ainda que espontaneamente tenha apurado tais erros e adotado as providências para a sua regularização, o que onera por demais o processo de adesão à Linha Azul. 47. A proposta de alteração objetiva deixar claro que o instituto da denúncia espontânea alcança todas as penalidades pecuniárias, aí incluídas as chamadas multas isoladas, pois nos parece incoerente haver a possibilidade de se aplicar o instituto da denúncia espontânea para penalidades vinculadas ao não-pagamento de tributo, que é a obrigação principal, e não haver essa possibilidade para multas isoladas, vinculadas ao descumprimento de obrigação acessória. O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento consoante com a Súmula CARF nº 49, que dispõe sobre a inaplicabilidade de denúncia espontânea ás obrigações acessórias autônomas, ambos embasados pelo artigo 138, do Código Tributário Nacional, que é distinto da denúncia contida no direito aduaneiro, nos termos do artigo 102, parágrafo 2º, do DL 37-66, bem como no artigo 683, parágrafo 2º, do Regulamento Aduaneiro. Contudo, ainda que guarde meu entendimento na seara técnica administrativa- aduaneira, a denúncia espontânea tem Súmula sobre o tema, a qual não carrega, a priori. possibilidade de distinguishing ou overruling, sendo aplicável ao presente caso: Súmula CARF nº 126 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2018 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.(Vinculante, conformePortaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 3102-001.988, de 22/08/2013; 3202-000.589, de 27/11/2012; 3402-001.821, de 27/06/2012; 3402-004.149, de 24/05/2017; 3801-004.834, de 27/01/2015; 3802- Fl. 179DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 000.570, de 05/07/2011; 3802-001.488, de 29/11/2012; 3802-001.643, de 28/02/2013; 3802-002.322, de 27/11/2013; 9303-003.551, de 26/04/2016; 9303-004.909, de 23/03/2017. Vê-se, então, que é inaplicável a denúncia espontânea no presente caso. Conclusões Portanto, ante todo exposto, voto por conhecer parcialmente o Recurso Voluntário, rejeitar as preliminares de nulidade, e acatar, a preliminar de mérito suscitada de ofício quanto à prescrição intercorrente, dando-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi GameiroConselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora. A controvérsia reside nos seguintes pilares argumentativos: Preliminar de nulidade: i) insubsistência do auto por decisão judicial, tendo em vista a existência do processo judicial nº 0005238-86.2015.4.03.6100, que tramita na 14ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo, pela Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissária de despachos e Operadores Intermodais (ACTC); ii) nulidade da decisão por ilegitimidade passiva por ser agenciador de cargas; iii) nulidade do auto de infração por inexistência de individualização das condutas, nos termos do artigo 9º, do Decreto 70.235 de 1972 (cada conduta deveria ser autuada em auto de infração), e teto da penalidade, nos termos do artigo 729, do Regulamento Aduaneiro, além da desproporcionalidade; Preliminar de mérito: iv) aqui suscitada de ofício por mim, a ocorrência da prescrição intercorrente, da Lei 9.873, de 1999; Mérito: v) que as informações foram efetivamente prestadas; vi) da inexistência de tipificação da penalidade, porque não houve conduta de embaraço à fiscalização, conforme artigo 107, inciso IV, alínea c, do DL 37, de 1966, inexistência da hipótese de incidência tributária porque as informações foram prestadas e inexistência da conduta de não prestação da informação; vii) ofensa ao princípio da motivação; e, viii) ocorrência de denúncia espontânea e inexistência de renúncia à esfera administrativa porque a ação coletiva não trata do auto de infração combatido. Pois bem, tratarei em partes. Admissibilidade O recurso preenche em parte os requisitos de admissibilidade, tendo em vista os argumentos de afronta a princípios constitucionais, como da proporcionalidade, e motivação – para análise da inconstitucionalidade da norma, que não estão sob a guarida de competência de análise deste Tribunal Administrativo. Nesse sentido, aplica-se a Súmula CARF nº 2: Súmula CARF nº 2 Fl. 180DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103- 21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201- 78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Portanto, presentes os demais requisitos, conheço parcialmente do recurso, excluindo-se da presente decisão análise dos princípios supramencionados. Preliminares de nulidade O recorrente afirma a ocorrência de preliminares de nulidade, tratadas separadamente em cada item: Insubsistência do auto por decisão judicial, tendo em vista a existência do processo judicial nº 0005238-86.2015.4.03.6100, que tramita na 14ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo, pela ACTC. A primeira questão aqui a ser tratada é o reconhecimento de concomitância do tema em litígio na esfera administrativa e esfera judicial, aplicando-se, caso positivo, a Súmula CARF nº 1, que afirma que o ingresso, pelo sujeito passivo, de qualquer medida judicial, por qualquer instrumento, implica na renúncia da discussão na esfera administrativa. Há, de fato, divergência de entendimentos neste Tribunal sobre o reconhecimento da concomitância em ações coletivas – sejam elas ações ordinárias ou mandado de segurança resguardadas as devidas peculiaridades para cada, especialmente em razão da legitimidade de composição das partes do processo judicial discutido. A despeito do recorrente fazer parte, como associado, da Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissária de despachos e Operadores Intermodais (ACTC), é ela quem pleiteia – como parte do processo judicial 0005238- 86.2015.4.03.6100, a discussão sobre denúncia espontânea e sua (in)aplicabilidade às multas regulamentares aduaneiras. As ações coletivas, quando ajuizadas, se vencedoras pela entidade pleiteante, na figura de substituta processual, ainda que mantenha os efeitos jurídicos da decisão para seus representados, não configuram a identidade entre os sujeitos do processo - autor da medida judicial e recorrente no âmbito administrativo. Por tais razões, não se aplica ao presente caso a Súmula CARF nº 1, a qual dispõe que: Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, Fl. 181DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. A redação dada demonstra que a renúncia ou desistência do litígio administrativo somente resta caracterizada quando a ação judicial é proposta pelo contribuinte ou sujeito passivo, ou, minimamente, integre seu pólo ativo como litisconsorte, considerando a possibilidade de ciência do autor da renúncia à discussão na esfera administrativa quando ingresso na esfera judicial. Nesse sentido, já foi manifestado no Parecer Normativo Cosit nº 7, de 22 de agosto de 2014 (publicado no DOU em 27/08/2014): Da identidade de objetos dos processos administrativo e judicial 9. Poder-se-ia questionar quanto à definição da expressão “mesmo objeto” a que se reportam o ADN Cosit nº 3, de 1996, a Súmula nº 1 do CARF e a Portaria MF nº 341, de 2011. Aqui, faz-se mister diferenciar o objeto da relação jurídica substancial ou primária do objeto da relação jurídica processual. Aquele consiste no bem da vida sobre o qual recaem os interesses em conflito, in casu, o patrimônio do contribuinte; este, por sua vez, diz respeito ao serviço que o Estado tem o dever de prestar, e nos procedimentos de que este se utiliza para tanto, resultando no proferimento de decisões administrativas ou judiciais em cada processo, guardando relação de instrumentalidade com a real demanda do autor (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 179). 9.1. Assim, só produz o efeito de impedir o curso normal do processo administrativo a existência de processo judicial para o julgamento de demanda idêntica, assim caracterizada aquela em que se verificam as mesmas partes, a mesma causa de pedir (fundamentos de fato – ou causa de pedir remota - e de direito – ou causa de pedir próxima) e o mesmo pedido (postulação incidente sobre o bem da vida) - a chamada teoria dos três eadem, conforme definida no art. 301, § 2º da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), o qual ora se aplica por analogia. 9.2. Leva-se em consideração o objeto da relação jurídica substancial; se a discussão judicial se refere a questões instrumentais do processo administrativo, contra as quais se insurge o sujeito passivo da obrigação tributária, não há que se falar em desistência da instância administrativa nem em definitividade da decisão recorrida, quando nesta se discute alguma questão de direito material. Se, no entanto, a discussão administrativa gira em torno de alguma questão processual, como a tempestividade da impugnação, por exemplo, questão esta também levada à apreciação judicial, configura-se a renúncia à esfera administrativa quanto a este ponto específico. 9.3. Seguindo esse raciocínio, encontra-se entendimento na doutrina e na jurisprudência de que só se caracteriza a identidade de ações quando se verificam as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir: 19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota [...], deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas. (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 595) Fl. 182DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Litispendência. Identidade de pedidos. A identidade de pedidos não caracteriza a litispendência. Somente se verifica a litispendência com a identidade de ações: as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. (TRF-5ª, 1ª T., Ap 17299- RN, rel. Juiz Ridalvo Costa, v.u., j. 10.12.1992, JSTJ 47/583) 9.4. Vale reproduzir o seguinte excerto do Parecer PGFN/Cocat nº 2/2013: 49. Dito disso, conferimos ao instituto da concomitância no PAF o mesmo tratamento da litispendência no processo civil, pois a verificação da ausência desses dois pressupostos negativos têm como finalidade precípua evitar o processamento de causas iguais quando houver: (i) identidade das partes, (ii) da causa de pedir e (iii) do pedido (art. 301, §§ 1º e 2º, do CPC; e Súmula nº 1/CARF). 50. Com efeito, na linha do que foi afirmado no item 26, tanto a concomitância quanto a litispendência constituem requisitos de validade objetivos extrínsecos da relação processual. São pressupostos negativos, ou seja, fatos que não podem ocorrer para que o procedimento se instaure validamente. Representam acontecimentos estranhos à relação jurídica processual (daí o adjetivo "extrínseco") que, uma vez existentes, impedem a formação válida do processo (procedimento). (grifos conforme original) Não só, diversas decisões deste tribunal já manifestaram mesmo posicionamento: Acórdão 3001-000.389 Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 22/11/2014 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ENTIDADE DE CLASSE. ASSOCIAÇÃO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO. EXAME ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. A impetração de ação ordinária por entidade de classe -substituto processual- não impede que o contribuinte, a esta associado, pleiteie individualmente tutela de objeto semelhante ao da demanda coletiva, já que referida medida judicial não induz litispendência e não produz coisa julgada em seu desfavor, ainda que os efeitos jurídicos da decisão alcance seus representados, haja vista que não há identidade entre os sujeitos dos processos judicial e administrativo, razão pela qual a existência de pleito judicial de natureza coletiva não importa em renúncia do direito do representado em demandar perante o âmbito administrativo, impondo-se portanto o exame da sua manifestação de vontade. (Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção, publicado em 09 de julho de 2018) O Supremo Tribunal Federal, através do RE 573.232/SC e RE 612.043/PR, dotada a matéria de repercussão geral, entendeu pela existência de requisitos legais para que o substituto processual se utilize da ação coletiva proposta, são eles: i) deve haver autorização expressa e prévia do associado para legitimar a Associação à propositura da ação judicial; ii) a eficácia da coisa julgada da ação coletiva atinge apenas os filiados em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, desde que constantes da relação jurídica juntada à inicial e residentes no âmbito da jurisdição do julgador. Face ao entendimento acima esposado, não há que se falar em concomitância entre a pretensão administrativa e a judicial, e registro aqui a incoerência do próprio recorrente que, para sustentar a nulidade do auto de infração, suscita a impossibilidade de autuações em conformidade com a ação judicial mencionada, ao mesmo passo que, ao fim de sua defesa, aponta a possibilidade de discussão administrativa sobre denúncia espontânea, porque o objeto da ação não atinge o auto de infração em si. Nesse sentido, rejeito a primeira preliminar de nulidade. Fl. 183DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Nulidade da decisão por ilegitimidade passiva por ser agenciador de cargas; Afirma o recorrente quo auto de infração é nulo por ilegitimidade passiva, tendo em vista não se tratar de agente marítimo, mas sim, agente de carga, mas não tem razão, seja pela vasta previsão normativa dessa figura, ou ainda pela aplicação da Súmula CARF nº 187. O Decreto-Lei nº 37/66 que prevê, em seu art. 37, com redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, o dever de prestar informações ao Fisco, nos seguintes termos: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (...) O art. 107 do Decreto-Lei nº 37/66, também com redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, prevê a multa pelo descumprimento desse dever, nos seguintes termos: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e (...). E ainda, o artigo 2º, da IN RFB 800/2007: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: I - unitização de carga, o acondicionamento de diversos volumes em uma única unidade de carga; II - consolidação de carga, o acobertamento de um ou mais conhecimentos de carga para transporte sob um único conhecimento genérico, envolvendo ou não a unitização da carga; III - navegação de longo curso, aquela realizada entre portos brasileiros e portos marítimos, fluviais ou lacustres estrangeiros; IV - armador, a pessoa física ou jurídica que, em seu nome ou sob sua responsabilidade, apresta a embarcação para sua utilização no serviço de transporte; V - transportador, a pessoa jurídica que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga; (...) § 1o Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: (...) IV - o transportador classifica-se em: Fl. 184DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; c) consolidador, tratando-se de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela consolidação da carga na origem; d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela desconsolidação da carga no destino; e e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; Conforme se verifica pelo art. 2º da IN RFB n. 800/2007 acima transcrito, a recorrente, por ser agente de carga desconsolidador nacional, é responsável pela emissão de conhecimento house e é considerada como sendo transportador para fins normativos. É necessário reconhecer que no Direito Aduaneiro, é comum e necessário que as obrigações principais e acessórias sejam imputadas sobre sujeitos passivos que estejam dentro da jurisdição da autoridade, sob pena de tornar inócua sua atuação e impedir que o controle aduaneiro seja realizado de forma efetiva e eficiente. Além disso, como já mencionado, sem delongas, aplica-se a recente Súmula CARF nº 187: Súmula CARF nº 187 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga.(Vinculante, conformePortaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 3401-007.847, 3402-007.474, 3302-008.355, 3301-009.358, 9303-007.908, 3302-004.022 e 3402-002.420. Nesse sentido, rejeito a segunda preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por inexistência de individualização das condutas, nos termos do artigo 9º, do Decreto 70.235 de 1972 (cada conduta deveria ser autuada em auto de infração); Quanto à última preliminar de nulidade, o recorrente afirma que é nulo o auto de infração pela inexistência de individualização das condutas, em desobediência à previsão normativa do artigo 9º, do Decreto 70.235/1972: Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação da penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Não há que se falar em nulidade. A reunião de vários lançamentos em um único auto de infração não constitui uma das causas de nulidade previstas no artigo 10, do Decreto 70.235/1972, porque não há preterição Fl. 185DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 de defesa, quando se referem ao mesmo descumprimento de prestação de informações de carga (mesma conduta, mesma penalidade), repetidos várias vezes em fatos distintos. O objetivo é atender ao Princípio da Eficiência Administrativa e a economia processual, sem qualquer prejuízo à plena capacidade de defesa, aqui exercida integralmente pela recorrente. Para além disso, os requisitos previstos para lavratura do auto de infração estão dispostos no artigo 10, do mesmo diploma legal: a qualificação do autuado; o local, a data e a hora da lavratura; a descrição do fato; a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número da matrícula. Portanto, se presentes os requisitos supramencionados, bem como inexistente causa de preterição ao direito de defesa, ou, quando é o caso, de incompetência da autoridade, não há qualquer razão para sustentar ocorrência de nulidade do auto de infração. Enfim, rejeito a terceira preliminar de nulidade. Preliminar de Mérito Da ocorrência da prescrição intercorrente Conforme já esposado em outros casos de multas aduaneiras, se decorrido lapso temporal além de três anos entre despachos ou julgamentos no processo administrativo, entendo no sentido da ocorrência da prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tendo em vista a natureza não tributária do crédito discutido, afastando, em consequência, a aplicabilidade da Súmula CARF º 11, conforme as razões a seguir expostas Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respetiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Fl. 186DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 14 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 15 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o 14 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 15 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. Fl. 187DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 16 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito 16 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 188DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 41 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 17 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. 17 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 189DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Fl. 190DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º—Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.§1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º—O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 18 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. 18 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. Fl. 191DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I Fl. 44 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 19 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 20 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando- 19 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 20 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 192DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 45 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 21 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 22 . 21 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 22 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). Fl. 193DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 23 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da 23 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 194DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 24 : Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar- se suspenso. Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) 24 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 195DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico- jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 25 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. 25 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 196DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 26 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos 26 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 197DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31,caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil,na forma e no prazo por ela estabelecidos, as Fl. 198DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportadaapós o prazodefinido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração porausência de provadas infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunçãojuris tantumde legalidade e veracidade, sendo condiçãosine qua nonpara sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962- 44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo quealegação e prova não se confundem(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311-96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. Auma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. Aduas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto dadenúncia espontâneaao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. Fl. 199DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763-04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013- 95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Fl. 200DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Fl. 201DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de Fl. 202DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 498, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. No presente caso, considerando que a o Recurso Voluntário foi apresentado em 02 de setembro de 2016 e a data do presente julgamento é 24 de agosto de 2023, decorrido o lapso temporal de mais de três anos entre respectiva defesa e julgamento de segunda instância, entendo pela ocorrência da prescrição intercorrente, como preliminar de mérito, e voto pela procedência do Recurso Voluntário. Mérito Se vencida nas preliminares, seguimos ao exame do mérito, que apoia suas controvérsias nos seguintes pilares argumentativos: que as informações foram efetivamente prestadas; da inexistência de tipificação da penalidade, porque não houve conduta de embaraço à fiscalização, conforme artigo 107, inciso IV, alínea c, do DL 37, de 1966, inexistência da hipótese de incidência tributária porque as informações foram prestadas e inexistência da conduta de não prestação da informação; ocorrência de denúncia espontânea e inexistência de renúncia à esfera administrativa porque a ação coletiva não trata do auto de infração combatido. viii) Do atraso das informações e da tipicidade da penalidade Fl. 203DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Afirma o recorrente que não houve subsunção do fato à norma, porque não preenchido o núcleo típico da penalidade, que é deixar de prestar as informações, alegando ainda, de forma equivocada, sobre a penalidade aplicada ao embaraço à fiscalização – que não foi objeto do auto. Não há razão no argumento. Em que pese a subjetividade residente na diferenciação de obrigações acessórias, especialmente na esfera exclusiva do direito aduaneiro, de fato, a norma que traduz a penalidade aponta que não se trata de mera prestação de informações, mas sim sua tempestividade, considerando os apontamentos do objetivo da fiscalização aduaneira, que é o controle efetuada sobre a chegada e saída de mercadorias mediante toda operação internacional. Vê-se, que a norma expressamente prevê supracitado prazo e respectiva multa, no artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei 37/66: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; (destaquei) (...) Bem como, tal previsão encontra-se distinta na IN RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, em seu artigo 22: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: I - as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: a) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, quando o item de carga for granel; b) dezoito horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, para os demais itens de carga; c) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos CAB, BCN e ITR e respectivos CE; d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e Fl. 204DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. § 1º Os prazos estabelecidos neste artigo poderão ser reduzidos para rotas e prazos de exceção. § 2º As rotas de exceção e os correspondentes prazos para a prestação das informações sobre o veículo e suas cargas serão registrados no sistema pela Coordenação Especial de Vigilância e Repressão (Corep), a pedido da unidade da RFB com jurisdição sobre o porto de atracação, de forma a garantir a proporcionalidade do prazo em relação à proximidade do porto de procedência. § 3º Os prazos e rotas de exceção em cada porto nacional poderão ser consultados pelo transportador. § 4º O prazo previsto no inciso I do caput, se reduz a cinco horas, no caso de embarcação que não esteja transportando mercadoria sujeita a manifesto. O prazo de quarenta e oito horas é previsto para que as informações prestadas sejam relativas aos conhecimentos eletrônicos, desconsolidação, dentre outras, conforme dispõe o artigo 10, da mesma Instrução Normativa: Art. 10. A informação da carga transportada no veículo compreende: I - a informação do manifesto eletrônico; II - a vinculação do manifesto eletrônico a escala; III - a informação dos conhecimentos eletrônicos; IV - a informação da desconsolidação; e V - a associação do CE a novo manifesto, no caso de transbordo ou baldeação da carga. (destaquei) E a desconsolidação da carga compreende a inclusão dos conhecimentos eletrônicos agregados pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico, artigo 17 e 18 da IN SRF nº 800/2007: Da Informação da Desconsolidação da Carga Art. 17. A informação da desconsolidação da carga manifestada compreende: I - a identificação do CE como genérico, pela informação da quantidade de seus conhecimentos agregados; e II - a inclusão de todos os seus conhecimentos eletrônicos agregados. Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. § 1º O agente de carga poderá preparar antecipadamente a informação da desconsolidação, antes da identificação do CE como genérico, mediante a prestação da informação dos respectivos conhecimentos agregados em um manifesto eletrônico provisório. § 2º O CE agregado é composto de dados básicos e itens de carga, conforme relação constante dos Anexos III e IV. Fl. 205DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 § 3º A alteração ou exclusão de CE agregado será efetuada pelo transportador que o informou no sistema.(destaquei) Desta feita, corretamente aplicada a penalidade imposta no presente caso, em que houve o atraso na prestação das informações após atracação da embarcação, nos termos da legislação aduaneira. Denúncia Espontânea Enfim, o último argumento apresentado pelo recorrente em sua peça, diz respeito à ocorrência do instituto da denúncia espontânea, rechaçando – de forma contrário ao dito inicialmente, a concomitância da discussão nas esferas administrativa e judicial. Vale, antes de qualquer afirmação sobre o tema, registrar que a denúncia espontânea contida no artigo 102, do Decreto-lei 37/1966, não é a mesma denúncia espontânea do artigo 138, do Código Tributário Nacional, após alteração promovida pela Lei 12.350/2010, considerando que o novo texto passou a excluir a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, sendo excepcionada apenas aos casos sujeitos à pena de perdimento: Art.102 - A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade.(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 1º - Não se considera espontânea a denúncia apresentada:(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria;=(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração.(Incluído pelo Decreto- Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2º - A denúncia espontânea exclui somente as penalidades de natureza tributária.(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) §2 o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento.(Redação dada pela Medida Provisória nº 497, de 2010) § 2 o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) Incluídas as penalidades administrativas, com a alteração legislativa supramencionada, há grande dificuldade em afastar a aplicação da denúncia espontânea às infrações e penalidades aduaneiras, que estão sob a guarida da natureza administrativa. Não só, em entendimentos esposados pelas Soluções de consulta COSIT 2/2016 e 8/2016, foi sustentada a aplicação da denúncia espontânea às infrações aduaneiras correlacionando o instituto ao arrependimentoeficaz, oriundo do direito penal, positivado naquela norma, que não é o caso aqui apresentado. Fl. 206DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Para ratificar, ainda resta as razões expostas pela motivação da Medida Provisória 497/2010, que é a base legislativa transformada na Lei 12.350/2010: 40. A proposta de alteração do § 2ºdo art. 102 do Decreto-Lei nº37, de 1966, visa a afastar dúvidas e divergência interpretativas quanto à aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea e a consequente exclusão da imposição de determinadas penalidades, para as quais não se tem posicionamento doutrinário claro sobre sua natureza. (...) 45. No caso específico, o que se tem verificado é que, durante o processo de auditoria, as empresas têm constatado reiterados erros em declarações de importação registradas e desembaraçadas no canal verde de conferência e, como forma de sanear a irregularidade para cumprimento do programa,apresentadoa relação desses erros na unidade de jurisdição eadotadoas respectivas providências para a retificação das declarações aduaneiras. 46. Todavia, ao adotar essa providência, mesmo que a empresa não tenha que recolher quaisquer tributos, ela pode estar sujeita à imposição da referida multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (multa isolada), disciplinada no art. 711 do Regulamento Aduaneiro, ainda que espontaneamente tenha apurado tais erros e adotado as providências para a sua regularização, o que onera por demais o processo de adesão à Linha Azul. 47. A proposta de alteração objetiva deixar claro que o instituto da denúncia espontânea alcança todas as penalidades pecuniárias, aí incluídas as chamadas multas isoladas, pois nos parece incoerente haver a possibilidade de se aplicar o instituto da denúncia espontânea para penalidades vinculadas ao não-pagamento de tributo, que é a obrigação principal, e não haver essa possibilidade para multas isoladas, vinculadas ao descumprimento de obrigação acessória. O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento consoante com a Súmula CARF nº 49, que dispõe sobre a inaplicabilidade de denúncia espontânea ás obrigações acessórias autônomas, ambos embasados pelo artigo 138, do Código Tributário Nacional, que é distinto da denúncia contida no direito aduaneiro, nos termos do artigo 102, parágrafo 2º, do DL 37-66, bem como no artigo 683, parágrafo 2º, do Regulamento Aduaneiro. Contudo, ainda que guarde meu entendimento na seara técnica administrativa- aduaneira, a denúncia espontânea tem Súmula sobre o tema, a qual não carrega, a priori. possibilidade de distinguishing ou overruling, sendo aplicável ao presente caso: Súmula CARF nº 126 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2018 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.(Vinculante, conformePortaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 3102-001.988, de 22/08/2013; 3202-000.589, de 27/11/2012; 3402-001.821, de 27/06/2012; 3402-004.149, de 24/05/2017; 3801-004.834, de 27/01/2015; 3802- Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 000.570, de 05/07/2011; 3802-001.488, de 29/11/2012; 3802-001.643, de 28/02/2013; 3802-002.322, de 27/11/2013; 9303-003.551, de 26/04/2016; 9303-004.909, de 23/03/2017. Vê-se, então, que é inaplicável a denúncia espontânea no presente caso. Conclusões Portanto, ante todo exposto, voto por conhecer parcialmente o Recurso Voluntário, rejeitar as preliminares de nulidade, e acatar, a preliminar de mérito suscitada de ofício quanto à prescrição intercorrente, dando-lhe provimento. Vencida na preliminar, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Voto Vencedor Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Redator designado. Não obstante toda a admiração pelo trabalho da Ilustre Conselheira Relatora, peço licença para discordar de seu entendimento quanto ao reconhecimento da prescrição intercorrente. Com as devidas vênias, ouso discordar do entendimento da Nobre Colega Relatora, apontando abaixo minhas sucintas razões para tanto. Não há previsão para a aplicação de prescrição intercorrente nos julgamentos regidos pelo Decreto nº 70.235/1972. Tal entendimento tornou-se vinculante para todos os Colegiados do Carf a partir da publicação da Súmula Carf nº 11, cujo alcance foi estendido à Administração Tributária Federal a partir da publicação da Portaria MF nº 277/2018: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277/2018). Dessa forma, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Eis o meu voto. (assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Redator designado. Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 3302-013.629 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.725402/2015-95 Fl. 209DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10675.900299/2014-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PRAZO. No período de vigência da Portaria RFB 3.014, de 29 de junho de 2011, o prazo para execução do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF era de 120 (cento e vinte) dias, podendo ser prorrogado. Além disso, ainda caso vencido esse prazo, o MPF não constitui requisito de validade do lançamento, pois é mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos de auditoria fiscal. DESPACHO DECISÓRIO DEFERINDO TOTAL OU PARCIALMENTE PEDIDO DE RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO - PER/DCOMP - DIFERENTE DE LANÇAMENTO. O despacho decisório de não homologação ou homologação parcial de PER/DCOMP não é instrumento de constituição de crédito tributário e não caracteriza lançamento, muito menos aplica penalidade por infração e contra o qual a contribuinte possa se insurgir. PIS/PASEP E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE CAFÉ DE COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA, DE PESSOA JURÍDICA QUE EXERÇA A ATIVIDADE AGROPECUÁRIA OU DE CEREALISTA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO INTEGRAL. NÃO CABIMENTO. As aquisições de café a título de insumo, por pessoa jurídica agroindustrial, feitas de cooperativa de produção agropecuária, assim entendida a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção, conferem direito ao crédito presumido, e não ao crédito integral. A atividade de beneficiamento não se confunde com a atividade agroindustrial definida na lei nº 10.925/2004. PIS/PASEP E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ILEGITIMIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares, com fortes indícios de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa.
Numero da decisão: 3302-013.683
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, afastar o instituto da decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.681, de 27 de setembro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10675.900297/2014-30, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PRAZO. No período de vigência da Portaria RFB 3.014, de 29 de junho de 2011, o prazo para execução do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF era de 120 (cento e vinte) dias, podendo ser prorrogado. Além disso, ainda caso vencido esse prazo, o MPF não constitui requisito de validade do lançamento, pois é mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos de auditoria fiscal. DESPACHO DECISÓRIO DEFERINDO TOTAL OU PARCIALMENTE PEDIDO DE RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO - PER/DCOMP - DIFERENTE DE LANÇAMENTO. O despacho decisório de não homologação ou homologação parcial de PER/DCOMP não é instrumento de constituição de crédito tributário e não caracteriza lançamento, muito menos aplica penalidade por infração e contra o qual a contribuinte possa se insurgir. PIS/PASEP E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE CAFÉ DE COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA, DE PESSOA JURÍDICA QUE EXERÇA A ATIVIDADE AGROPECUÁRIA OU DE CEREALISTA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO INTEGRAL. NÃO CABIMENTO. As aquisições de café a título de insumo, por pessoa jurídica agroindustrial, feitas de cooperativa de produção agropecuária, assim entendida a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção, conferem direito ao crédito presumido, e não ao crédito integral. A atividade de beneficiamento não se confunde com a atividade agroindustrial definida na lei nº 10.925/2004. PIS/PASEP E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ILEGITIMIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares, com fortes indícios de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 90 02 99 /2 01 4- 29 Fl. 206DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, afastar o instituto da decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.681, de 27 de setembro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10675.900297/2014-30, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão recorrida que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo a glosa em relação aos créditos apurados em operações consideradas fraudulentas, reveladas pelas operações Tempo de Colheita e Robusta, além de manter a glosa em relação aos créditos presumidos. Em suas razões recursais, a Recorrente, em síntese concisa, alega que não participou das operações consideradas fraudulentas, que conduziu as operações que deram origem aos créditos de maneira lícita e de boa-fé, respaldada por documentos idôneos e envolvendo empresas que, na época, não tinham restrições ou irregularidades perante os órgãos fiscais. Alega também ter direito aos créditos que foram glosados pela fiscalização. Este é o relatório. Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário apresentado pela empresa é tempestivo e atende a todos os demais requisitos de admissibilidade. Como mencionado anteriormente, a essência da controvérsia se concentra na questão do direito da Recorrente de reverter as glosas dos créditos apurados em relação às operações consideradas fraudulentas, reveladas pelas operações Tempo de Colheita e Robusta, bem como das glosas em relação aos créditos presumidos. Após uma análise minuciosa da decisão recorrida e das razões apresentadas no recurso, concluo que a decisão proferida pela instância anterior seguiu o caminho correto. Portanto, utilizo sua razão decisória como base para fundamentar minha decisão, conforme estabelecido no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, no art. 2º, § 3º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019, e no § 3º do art. 57 do RICARF: DA ALEGADA NULIDADE A Impugnante defende a nulidade do feito pelo fato do Mandado de Procedimento Fiscal ter superado o prazo de 120 dias estabelecido na Portaria nº 3.014, de 29/06/2011, in verbis: (...) Por meio do Mandado de Procedimento Fiscal, acima, em 25 de julho de 2014, deu-se o início da ação fiscal, e em obediência à portaria 3.014 de 29/06/2011, estabeleceu-se o prazo para a conclusão dos trabalhos sendo como o dia 21/11/2014, isto é 120 dias. Embora conste no Mandado de Procedimento Fiscal que ele foi prorrogado até o dia 20 de março de 2015, o d. fiscal não solicitou autorização para prorrogação da aludida fiscalização. Como pode ser observado pela documentação acostada, em 10/11/2014 a impugnante optou pelo domicilio tributário eletrônico e conforme relação de mensagens recebidas no período verifica-se que não houve a prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal. Esclarecendo-se que não houve envio de prorrogação por meio físico. Concluída a ação fiscal no dia 21/01/2015, a Impugnante foi cientificada da glosa pelo despacho decisório em questão. À vista do referido Mandado de Procedimento Fiscal, certifica-se que o prazo para a execução da ação fiscal era até o dia 21 de novembro de 2014. No entanto, o auditor, mesmo sem autorização para tal, prorrogou a execução do mandado de procedimento fiscal até o dia 21 de janeiro de 2015, data do encerramento da ação fiscal, evidenciando total desrespeito à referida Portaria 3.014 de 29/06/2011 revogada pela Portaria 1.687 de 17/09/2014. (...) Assim, consoante se extrai da aludida portaria, nenhum auditor está autorizado a realizar fiscalização além dos limites estabelecidos no MPF, sob pena de nulidade de todo o feito fiscal por lhe faltar competência legal para constituir o Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 crédito fiscal, nos termos do artigo 7° da Portaria MF/RFB n° 3.014/2011, combinado com o art 59 do Decreto n° 70.235/72. (...) Por fim, calha dizer que a data de cientificação do lançamento, a ser considerada para a tese que aqui se defende, a meu ver, deve ser aquela em que o Sujeito Passivo toma, efetivamente ciência do término da fiscalização, ou seja, quando recebe a comunicação da Receita Federal do Brasil de que existe um crédito tributário lhe sendo exigido, o que, na maioria das vezes se dá com o recebimento da intimação da decisão. Se não bastasse, tem-se que de acordo com a portaria 1.687 de 17/09/2014 que revogou a portaria 3.014/2011, o fiscal poderá emitir novo MPF. Todavia, caso ocorra essa situação, verifica-se que a declaração de compensação foi protocolada em 29/01/2010 e nesta data, após 31/01/2015, já estava decaído o direito de constituição do crédito, tendo em vista o disposto na Lei 9.430 de 1996, que estipula o prazo de 5 anos para a RFB decidir as Declarações de compensações, sob pena de serem consideradas declaradas. Além disso, esclareça-se que o crédito apurado e descontado na forma da lei, refere-se a período base de 2005. De forma que os créditos apurados foram devidamente informados para a Receita Federal através da DACON e nesse sentido, tendo em vista a decorrência do lapso temporal de 10 anos, já está decaído o direito da RF constituir o crédito tributário. A alegação da interessada no sentido de que ocorreram nulidades por irregularidades relacionadas à prorrogação de prazo do MPF não merece prosperar. Inicialmente, impende frisar que, com a publicação, em 31/10/2003, da MP nº 135, convertida na Lei 10.833/2003, as Declarações de Compensação (DCOMP) entregues a partir dessa data passaram a se constituir confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos indevidamente compensados. Tal disposição consta do § 6º do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com alterações posteriores. Ao ensejo: Art. 74. [...] [...] 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003.) § 7º Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003.) § 8º Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7º , o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9o. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003.) § 9º É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7º, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003.) [...] Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9º e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003.) [Grifei.] A lei ordinária, ao reputar constituído o crédito tributário pela confissão do montante devido, fruto de apuração pelo próprio sujeito passivo, nada mais faz que reconhecer uma situação de fato, qual seja a de que o valor devido torna-se incontroverso. Por este motivo, o fisco fica dispensado dos esforços administrativos para lançar o crédito tributário e notificar o sujeito passivo, como determinam os arts. 142 e 149 do CTN e o Decreto nº 70.235/72. Assim, nos termos dos §§ 7º a 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, não homologada a compensação, a autoridade administrativa deve exigir o pagamento dos débitos indevidamente compensados, não havendo para isso necessidade de lançamento. Dessa forma, o MPF é um elemento de controle administrativo da fiscalização. Eventuais vícios relativos à esfera do MPF estão na órbita de meras irregularidades internas, não podendo, portanto, obstar a atividade regrada e obrigatória do lançamento tributário. De fato, o que importa à defesa são os documentos que constam dos autos. Registre-se que a interessada foi cientificada, através do Termo de Início de Ação Fiscal sobre as orientações para consulta ao Mandado de Procedimento Fiscal contendo o respectivo código de acesso. A autenticidade do MPF poderá ser consultada utilizando o programa Consulta Mandado de Procedimento Fiscal, disponível na página da Secretaria da Receita Federal do Brasil na Internet, www.receita.fazenda.gov.br, onde deverão ser informados o número do CNPJ e o seguinte código de acesso: 48828439 Segundo o art. 4º, parágrafo único, da Portaria RFB nº 11.371, de 12 de dezembro de 20071, vigente à época da fiscalização, “A ciência pelo sujeito passivo do MPF [...] dar-se-á por intermédio da Internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, com a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal”. Por fim, a título de contraponto ao Acórdão da 4a Câmara de Julgamento, citado pela interessada, trago entendimento reiterado da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, conforme exemplificam as manifestações abaixo: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA QUE NÃO CAUSA NULIDADE DO LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, constitui-se em instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fisco-contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que o agente fiscal indicado recebeu da Administração a incumbência para executar a ação fiscal. Pelo MPF o auditor está autorizado a dar inicio ou a levar adiante o procedimento fiscal. A inexistência de MPF para fiscalizar determinado tributo ou a não prorrogação deste não invalida o lançamento que se constitui em ato obrigatório e vinculado. [Acórdão CSRF nº 9202-00.637, de 12/04/2010.] (grifei) Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 NORMAS PROCESSUAIS - MPF - É de ser rejeitada a nulidade do lançamento, por constituir o Mandado de Procedimento Fiscal elemento de controle da administração tributária, não influindo na legitimidade do lançamento tributário. [Acórdãos CSRF n° 01-06.100,de 02/02/2009; CSRF/01-06.085, de 11/11/2008; CSRF/02-03.586, de 24/11/2008; CSRF/02-02.187, de 23/01/2006.] MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EMISSÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. CONSEQÜÊNCIAS. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é um instrumento de controle, planejamento e gerenciamento interno, que visa institucionalizar, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, o procedimento fiscal. A inobservância às normas que o regulamentam não pode invalidar o lançamento fiscal constituído nos moldes do art. 142 do CTN e demais regras relativas ao Processo Administrativo Fiscal. [Acórdão nº CSRF/02-02.939, 29/01/2008.] Sendo assim, não prosperam as alegações de nulidade em virtude de alegada irregularidade no Mandado de Procedimento Fiscal, pelos motivos acima expostos. DA ALEGADA DECADÊNCIA Alega a manifestante que decaiu o direito da Fazenda de constituir o crédito tributário: A impugnante entregou as dacons relativas aos Trimestres de 2005 nas respectivas datas: 1° Trimestre — Retificado em 25/07/2006, 2° Trimestre entregue em 02/08/2005, 3° Trimestre — Retificado em 25/07/2006 e 4° Trimestre — Retificado em 25/07/2006. Nos tributos sujeitos ao regimento de lançamento por homologação, o prazo para constituir o crédito tributário se rege pelo Artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional, isto é 05 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador. Assim sendo, o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário dos PAs 01/2005 a 12/2005, extinguiu-se em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. Desta forma, na data da intimação do despacho decisório (21/01/2015), estava decaído o direito da Fazenda de constituir o crédito tributário. In casu nota-se que a impugnante fez o regular recolhimento espontâneo, em antecipação ao procedimento administrativo, restando comprovado que a glosa contraria, frontalmente, os princípios do sistema nacional de tributação. Como dito anteriormente, em Pedido de Ressarcimento - PER e Declaração de Compensação - Dcomp, não há que se falar em lançamento para constituição do crédito tributário, portanto, não se aplica o instituto da decadência. Na verdade, o procedimento de verificação empreendido pela autoridade fiscal teve por alvo a confirmação da certeza e liquidez do crédito a compensar, conforme comando do art. 170 do CTN. Tal procedimento se submete ao prazo de cinco anos para homologação de compensação declarada, estabelecido no § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as alterações posteriores, e não ao prazo decadencial estabelecido no CTN para constituir o crédito tributário pelo lançamento. Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº Fl. 211DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013) (...) § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Sendo assim, é cabível investigar a certeza e liquidez do direito creditório invocado em pedido de ressarcimento e/ou declaração de compensação, ainda que isso implique verificar fatos geradores abrangidos pelo prazo decadencial de constituição do crédito tributário, respeitado apenas o prazo de homologação tácita da compensação, estabelecido no § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Consoante consta nos autos, a manifestante transmitiu em 29/01/2010 o PER e a respectiva Dcomp: Portanto, a Fazenda Pública teria até 29/01/2015 para homologar a compensação e a ciência do Despacho Decisório se deu antes, em 21/01/2015. Dessarte, rejeita-se a tese de decadência levantada na manifestação de inconformidade. DO JULGAMENTO CONJUNTO COM AS MANIFESTAÇÕES DE INCONFORMIDADE A contribuinte requer “que seja julgado apensado aos processos 10675.900.299/2014-29; 10675.900.298/2014-84 e 10675.900.300/2014-15;”. Ocorre que a admissão de conexão entre processos que implicasse em vinculação dos seus momentos de julgamento poderia resultar no sobrestamento de um deles, o que não é admissível no âmbito administrativo segundo o princípio da oficialidade. O processo administrativo é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final, conforme positivado no art. 2º, parágrafo único, XII, da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. A lei prevê apenas a possibilidade de suspensão da exigibilidade (cobrança) do crédito tributário, se presente alguma das hipóteses contidas no art. 151 do Código Tributário Nacional – CTN, e não a suspensão do curso processual, que deve prosseguir até o seu termo final. Então, é dever da autoridade fiscal/administrativa adotar os procedimentos para impulsionar o processo, resguardado o direito de defesa, levando-o à sua conclusão. Esse posicionamento é referendado pela segunda instância administrativa até mesmo quando há pendência de decisão na esfera judicial discutindo a mesma matéria, a exemplo dos acórdãos cujas ementas são a seguir transcritas: DEMANDA JUDICIAL EM CURSO. QUESTÃO PREJUDICIAL. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Inexiste previsão legal para sobrestamento de processo administrativo tributário, no âmbito do Decreto nº 70.235/72 e do Regimento Fl. 212DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscal – RICARF, pelo fato da contribuinte questionar, em juízo, a legalidade do despacho decisório que julgou a compensação tributária “não declarada” e que, reflexamente, implicou a aplicação, via auto de infração, das multas isoladas objeto da lide deste processo administrativo por descumprimento do dever legal de antecipação de pagamento das exações fiscais devidas por estimativa mensal. (Acórdão 1802- 001.234, sessão de 19/10/2012). SOBRESTAMENTO DE JULGAMENTO. FALTA DE PRESSUPOSTOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. O processo administrativo fiscal é regido pelo princípio da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até a decisão final, em decorrência, a autoridade ou o órgão administrativo de julgamento não pode sobrestar o julgamento do processo até que seja proferida a decisão judicial definitiva (Acórdão 3201-001.959, sessão de 10/12/2015). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo administrativo dentro das normas reguladoras do Processo Administrativo Fiscal. A Administração Pública tem o dever de impulsionar o processo até sua decisão final (Princípio da Oficialidade). Apenas a cobrança do débito deverá aguardar o pronunciamento principal, se demonstrada a ocorrência de uma das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário. (Acórdão 202-18000, Sessão de 22/05/2007). Pelo exposto, não pode ser acolhido o pedido de julgamento conjunto dos processos, o que, no entanto, não impede que a Administração Tributária, a seu critério, possa fazer uma distribuição desses processos que permita que o julgamento considere as similaridades parciais que eles eventualmente apresentem. MÉRITO Nesse ponto passa-se a analisar as alegações de mérito da interessada conforme os subtítulos apresentados na peça de defesa. Glosa 1 - Aquisições de café sem a apresentação de cópia da Nota fiscal Segundo a manifestante, a alegação da fiscalização de que a impugnante não apresentou notas fiscais é improcedente, tendo em vista que: a) Trata-se de documentos fiscais de 2005, cuja obrigatoriedade de guarda foi obedecida; b) Trata-se de pedido de restituição de Pis, cujo pedido foi acompanhado de arquivo digital das notas fiscais de entrada, validado pelo SVD da Receita Federal do Brasil. Esclareça-se que na época própria — (05 anos) contados da data do envio dos arquivos digitais não houve qualquer manifestação da Receita referente ao crédito apontado na DACON, portanto prescrito. Para elucidar a questão da obrigatoriedade da guarda de documentos, deve-se recorrer inicialmente ao Código Tributário Nacional – CTN, aprovado pela Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que prescreveu a observância da guarda dos documentos que acobertam a escrituração nos seguintes termos: Art. 195 (omissis) Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. No mesmo diapasão são as disposições constantes do art. 4º do Decreto-lei nº 486, de 3 de março de 1969, tomado como base legal do artigo 278 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 9.580, de 22 de Fl. 213DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 novembro de 2018 (RIR/2018). Mesmo conteúdo dos regulamentos anteriores: art. 264 do RIR/99 (aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999) e art. 210 do RIR/94 (aprovado pelo Decreto nº 1.041, de 11 de janeiro de 1994): Decreto-Lei nº 486/69 Art. 4º. O comerciante é ainda obrigado a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial. O art. 278 do Regulamento do Imposto de Renda de 2018, por sua vez, ampara- se também no art. 1.194 do Código Civil e no art. 37 da Lei nº 9.430/96 para a redação do seu caput e § 3º, conforme segue: RIR/2018 Art. 278. A pessoa jurídica fica obrigada a conservar, em boa guarda, a escrituração, a correspondência e os demais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados (Decreto-Lei nº 486, de 1969, art. 4º; e Lei nº 10.406, de 2002 - Código Civil, art. 1.194). [...] § 3º Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios (Lei nº 9.430, de 1996, art. 37). Assim, a documentação contábil e fiscal da pessoa jurídica é de guarda obrigatória, e essa guarda não obedece ao mencionado prazo de 5 (cinco) anos, mas sim deve ser observada“enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados” ou “até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios”, no caso de fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros. Ademais, como se trata de pedido de ressarcimento/compensação, cabe ao requerente o ônus da prova e, conseqüentemente, a guarda da respectiva documentação. Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC2 (Lei nº 13.105/2015), o ônus da prova cabe: “I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. Adaptando-se essa regra ao Processo Administrativo Fiscal, constrói-se o seguinte raciocínio: por autor, deve ser identificado como a parte, na relação fisco-contribuinte, titular de determinado direito, que toma a iniciativa de postulá-lo, mediante a adoção de algum procedimento; e por réu, a parte oposta, que apresenta resistência ao direito do autor. Em um processo de lançamento, por exemplo, diante de seu direito (ou poder- dever) de constituir o crédito tributário, o Fisco exercerá o papel de autor ao proceder à lavratura do auto de infração, contra o qual se insurgirá o contribuinte, na condição de “réu”. Nesse tipo de processo, o ônus de provar a procedência do lançamento é do órgão fazendário. Já em um processo de restituição, ressarcimento ou compensação, é o contribuinte que toma a iniciativa de viabilizar seu direito ao aproveitamento do crédito, quer por pedido de restituição ou ressarcimento, quer por compensação, em ambos os casos mediante a apresentação do PER/Dcomp, de tal sorte que, se a RFB resistir à Fl. 214DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 pretensão do interessado, indeferindo o pedido ou não homologando a compensação, incumbirá a ele – o contribuinte –, na qualidade de autor, demonstrar seu direito. Portanto, não merecem prosperar as alegações da defesa. Glosa 2) - Adquiriu café de Cooperativa de produção agropecuária Alega a manifestante que a suspensão disposta no art. 8º da Lei 10.865 de 2004, não se aplica no caso de vendas efetuadas por pessoas jurídicas que exerçam as atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. E acrescenta: Cumpre informar que a Cooperativa de produção agropecuária, nada mais é do que uma cerealista, tendo em vista que quando o produtor rural entrega o produto in natura na Cooperativa é porque ele não tem máquinas para secar, beneficiar e armazenar o café em sacas de 60 kg. Desta forma é forçoso dizer que embora a Cooperativa agropecuária tem como atividade principal o recebimento do café e a venda em nome do cafeicultor, ela processa esse café. Até porque, se o café não for secado e beneficiado ele perde a qualidade. Isso pode ser facilmente verificado, pois todas as notas de venda de café vem com a descrição " café cru beneficiado", se não viria com a descrição "café cru em coco". Essa é a razão do aproveitamento e a razão para que seja decotada a glosa sobre as aquisições de café beneficiado. No caso em tela, o r. fiscal deixou de observar que as notas fiscais das cooperativas declaram que a operação de compra está sujeita ao PIS e COFINS, isso porque a cooperativa é uma cooperativa agroindustrial, em que ela recebe o café dos associados, beneficia, separa, blenda, e comercializa. Desta feita, não há que se falar em crédito presumido e sim em crédito integral. (...) Conforme se consignou na Informação Fiscal, a contribuinte foi intimada nos seguintes termos: 1 – Informar se o produto da comercialização referentes às Notas Fiscais relacionadas em anexo foi entregue a essa Cooperativa por seus associados. Caso negativo, apresentar as Notas Fiscais de aquisição e o comprovante de recolhimento de PIS e COFINS dessas vendas. 2 – Informar se exerceu a atividade de agroindústria (exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM). (grifos nossos) 3 - Cópia do Ato Constitutivo e alterações dessa Sociedade Cooperativa. 32. Analisando-se as respostas apresentadas, as aquisições de café feitas junto às cooperativas podem ser divididas em dois grupos: a) Aquisições feitas junto às cooperativas de produção agropecuária, isto é, sociedades cooperativas que não se enquadravam como sociedades agro industriais de café, visto que não realizavam cumulativamente as atividades padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial; b) Aquisições feitas junto às cooperativas agroindustriais. 33. Conforme apresentado anteriormente, o art. 8° da Lei nº 10.925/04 permitiu às empresas, que produzem mercadorias de origem animal ou vegetal, Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 destinadas à alimentação humana ou animal, apurarem crédito presumido quando da compra de insumos de pessoas físicas, cerealistas, pessoas jurídicas que exerçam a atividade agropecuária e cooperativas de produção agropecuária. Ao mesmo tempo, o art. 9º, III da mesma lei, estabeleceu que as operações de vendas das cooperativas de produção se davam com suspensão de PIS e Cofins. (...) Enquadram-se neste caso aquisições de café feitas junto às seguintes cooperativas de produção agropecuária: 34. Destarte, em obediência ao art. 8º, § 1º, inciso III, c/c art. 9°, inciso III da Lei n° 10.925/2004, os créditos integrais serão glosados, uma vez que as vendas de café, efetuadas pelas cooperativas listadas acima, foram realizadas com suspensão de PIS e Cofins. Por meio dos documentos anexados pela autoridade fiscal no dossiê digital nº 10010.028731/1214-30 (fls. 189/224), verifica-se que as cooperativas supracitadas sofreram procedimento de diligência fiscal, visando apurar se elas exerceram ou não atividades agroindustriais, como demonstra, a título de exemplo, excerto de uns dos Termos de Diligência: PERÍODO DE APURAÇÃO: janeiro/2005 a dezembro/2005 1 – Informar se o produto da comercialização referentes às Notas Fiscais relacionadas em anexo foi entregue a essa Cooperativa por seus associados. Caso negativo, apresentar as Notas Fiscais de aquisição e o comprovante de recolhimento de PIS e COFINS dessas vendas. 2 – Informar se exerceu a atividade de agroindústria (exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM). 3 - Cópia do Ato Constitutivo e alterações dessa Sociedade Cooperativa De posse das respostas das próprias Cooperativas, a autoridade fiscal as classificou por “de produção ou agroindustriais” (fls. 257/285). Veja-se como exemplo a resposta da Cooperativa Agropecuária Perdizes LTDA: Fl. 216DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 Do exposto, com base no artigo 8º, § 1º, inciso III, c/c artigo 9°, inciso III da Lei n° 10.925/2004, correta a glosa dos créditos básicos, uma vez que as vendas de café, efetuadas pelas cooperativas de produção, foram realizadas com suspensão de PIS e Cofins, podendo ser apurados créditos presumidos e não créditos básicos: Lei nº 10.925, de 2004: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: [...] III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] Art. 9° A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Glosa 3) Aquisição de café de pessoa jurídica que exerça a atividade Agropecuária Afirma a requerente: Pelas mesmas razões da glosa 2 — aquisição de café por Cooperativa de produção agropecuária. Nos exatos termos do mesmo diploma legal. Fl. 217DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 Conforme apontou a autoridade fiscal, após diligenciar as empresas: 39. Analisando-se as respostas apresentadas, verifica-se que as seguintes empresas informaram terem exercido a atividade agropecuária no período de janeiro a dezembro de 2005: 40. Apesar da empresa SERRANORTE AGROPECUARIA LTDA, CNPJ 02.336.467/0001-32, não ter apresentado resposta ao Termo de Diligência, verifica-se que a empresa possui o seguinte CNAE no cadastro CNPJ: “0134-2- 00 Cultivo de café”. Desse modo, pode-se inferir que a empresa acima exerceu a atividade agropecuária no período de janeiro a dezembro de 2005. 41. Destarte, em obediência ao art. 8º, § 1º, inciso III, c/c art. 9°, inciso III da Lei n° 10.925/2004, os créditos integrais serão glosados, uma vez que as vendas de café, efetuadas pelas pessoas jurídicas que exerceram a atividade agropecuária foram realizadas com suspensão de PIS e Cofins. Do exposto, ratifica-se o entendimento demonstrado no tópico anterior e refutam-se as alegações da defesa. Glosa 4) Aquisição de café de empresas cerealistas; Alega a interessada que a suspensão não se aplica no caso de vendas efetuadas por pessoas jurídicas que exerçam as atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. Afirma que a Cerealista exerce exatamente essa função a de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. Essa é a função precípua da cerealista, tanto é, que as notas fiscais vem com a descrição de que a venda é com a incidência de PIS e COFINS. A autoridade fiscal, por sua vez, diligenciou as empresas. Em sua resposta, a Reunidas Comércio de Café e Cereais que informou exercer atividade cerealista, se enquadrando, portanto, no disposto art. 8º, § 1º, inciso I, c/c art. 9°, inciso I da Lei n° 10.925/2004. Abaixo, excerto da resposta da empresa Reunidas Comércio de Café e Cereais, às fls. 305, do dossiê digital nº 10010.028731/1214-30: Fl. 218DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 Desse modo, ratifica-se o entendimento da autoridade fiscal. Glosa 5) Aquisição de café de empresas "inexistentes de Fato" Conforme argumenta a requerente na peça de defesa: Alega a informação fiscal que de acordo com as planilhas de aquisição de café enviadas pelo contribuinte, verificou-se que constam várias aquisições de café de empresas classificadas como atacadista do 1º trim/2005 ao 4º trim/2005 e que dentre elas foram localizadas as seguintes com a situação inapta ou baixada no cadastro da Receita Federal do Brasil, e no item 58 a fiscalização informa a situação de cada empresa e a data que foi considerada inapta, conforme a seguir: (...) Veja, que no próprio bojo do relatório das informações fiscais, demonstram que as empresas estavam ativas no ano calendário de 2005. Entretanto, a fiscalização considerou inidôneas as notas fiscais emitidas pelas empresas fornecedoras de produtos rurais, vez que estas ou estão "não habilitadas" na Fazenda nacional, ou estão "inaptas" na Receita Federal. Ademais, verificou que os imóveis encontrados nos endereços declarados demonstraram não haver naqueles locais a atividade econômica das empresas. Todavia, no momento das aquisições, as empresas que efetuaram vendas de café estavam inquestionavelmente ativas no período fiscalizado, vez que sua regularidade estava atestada pelos órgãos fazendários estadual e federal. Para fazer prova disso, basta verificar o quadro acima, informado pelo relatório de informações fiscais que as empresas estavam ativas até a data da inatividade ou baixa, conforme situação de cada uma, como acima demonstrado. Se não bastasse, segue documentos que comprovam que na data da operação as empresas estavam idôneas, no Estado e na Receita Federal. Ademais, segundo o artigo 333, caput e inciso I, do Código de Processo Civil, "o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito". Devidamente demonstrado que a situação das empresas era regular junto aos órgãos de cadastro, deve ser reconhecida a boa-fé do contribuinte quanto à realização de operações com estas empresas. Além disso, partindo da regra prevista no artigo 113, do Código Civil, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé das partes contratantes. (...) Nos termos da Informação Fiscal: Fl. 219DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 46. Conforme demonstrado nos itens 12 a 18 da presente Informação Fiscal, as aquisições de café de pessoas físicas possibilitam a apuração de crédito presumido de 35% do crédito básico, enquanto as aquisições de pessoas jurídicas, em tese, permitem a apuração do crédito básico integral. 47. Em virtude dessas especificidades da legislação do PIS e COFINS, constatou-se que várias empresas exportadoras adquiriram café de “empresas atacadistas”, inexistentes de fato, com o objetivo de aumentar o direito creditório de PIS/Cofins. (grifos nossos) 48. Tal prática estava sendo frequentemente utilizada por empresas exportadoras de café, sendo inclusive objeto de operações conjuntas realizadas pela Receita Federal do Brasil, Ministério Público Federal e Polícia Federal, como, por exemplo, a operação “Broca”, deflagrada em 01/06/2010, no estado do Espírito Santo. 49. Em resumo, aquela operação apurou que diversas empresas, naquele Estado, estavam utilizando-se da interposição fraudulenta de empresas de fachada para dissimular operações de compra para revenda de café de pessoa física resultando no aproveitamento de créditos integrais ilícitos de PIS e COFINS. (...) 51. Faz-se oportuno destacar que na análise dos processos 10675.720799/2010- 55 (Pedido de Ressarcimento de PIS do 1° trim/2006) e 10675.720867/2010-86 (Pedido de Ressarcimento de COFINS do 1° trim/2006), da VELOSO TRADING COFFEE LTDA, CNPJ 05.134.570/0001-98, os Auditores-Fiscais responsáveis pelo procedimento fiscal concluíram que o contribuinte realizou o “aproveitamento de créditos relacionados à aquisição de café no mercado interno passíveis de glosa” nas operações relacionadas a aquisições de atacadistas, por se tratarem de empresas inexistentes de fato. 52. Verificou-se também que, além de não impugnar as glosas das aquisições das empresas inexistentes de fato do 1° trim/2006, o próprio contribuinte, diante das evidências das irregularidades apuradas, providenciou, em 26/04/2011, a transmissão de PERs retificadores referentes ao período de apuração do 2º trimestre de 2006 ao 4º trimestre de 2009, excluindo o “crédito” originalmente informado relativo às operações com as “empresas atacadistas”. (...) 56. Dentre essas empresas, foram localizadas as seguintes com a situação “inapta” ou “baixada” no cadastro da Receita Federal do Brasil: Tais conclusões ultrapassam a condição de meras conjecturas na medida que as irregularidades apuradas demonstram no caso concreto semelhante modus Fl. 220DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 operandi ao constatado em esquema de vantagens tributárias ilegais entre empresas comerciantes, exportadoras e torrefadoras de café do Espírito Santo (ES) e em Minas Gerais (MG). Esquema desvendado por operações deflagradas pela Receita Federal, Ministério Público Federal e Polícia Federal (Tempo de Colheita e Broca), amplamente divulgado na mídia conforme excerto abaixo, extraído da Revista Cafeicultura, reportagem de 02/06/2010 (http://www.revistacafeicultura.com.br/index.php?tipo=ler&mat=32843): Na manhã desta terça-feira (1º), foi deflagrada uma operação, no Espírito Santo, baseada em investigações que sobre um esquema de obtenção de vantagens tributárias ilícitas por parte de empresas especializadas na exportação e na torrefação de café. A fraude teria resultado em um prejuízo aos cofres públicos de R$ 280 milhões. Documentos, computadores e armas foram apreendidos. As investigações apontam 39 empresas exportadoras, ao menos 23 atacadistas laranjas envolvidas no esquema. Na operação conjunta da Polícia Federal, Ministério Público Federal (MPF) e Receita Federal, foram cumpridos mandados de busca e apreensão e prisão em 74 locais. Já foram 25 prisões na operação até o momento, dos 32 mandados expedidos. Sete pessoas ainda não foram encontradas. Buscas foram realizadas em 74 endereços entre empresas e residências dos investigados, nos municípios de Colatina, Domingos Martins, Linhares, São Gabriel da Palha, Viana, Vila Velha, Vitória e também em Manhuaçu (MG). Cerca de 20 homens foram ao Palácio do Café, na Enseada do Suá, em Vitória, de onde a operação foi desdobrada para outros dois prédios, o Arábica e o Conilon, também na Enseada. No Palácio do Café oito salas foram vistoriadas. Por volta das 9h agentes saíram com dois malotes contendo documentos apreendidos. A operação, denominada \"Broca\", conta com 337 homens da Polícia Fedral, com apoio de agentes de outros estados, além de 107 fiscais da Receita Federal. Esquema. As firmas de exportação e torrefação envolvidas no esquema utilizavam empresas laranjas como intermediárias fictícias na compra do café dos produtores. As empresas beneficiárias da fraude eram as verdadeiras compradoras da mercadoria, mas formalmente quem aparecia nessas operações eram as empresas laranjas, que na verdade tinham como única finalidade a venda de notas fiscais, o que garantia a obtenção ilícita de créditos tributários. As empresas exportadoras conseguiam, por meio de criação de empresas laranjas, créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Essas empresas de exportação e torrefação usavam esses créditos para quitar seus próprios débitos tributários ou até mesmo para pedir ressarcimento junto ao Fisco. As empresas fictícias, no entanto, não recolhiam esses impostos, até porque não tinham lastro econômico para isso, uma vez que eram laranjas, criadas somente para \"guiar\" com suas notas fiscais o café para os verdadeiros compradores e gerar os créditos tributários. O creditamento para exportadores e torrefadores, portanto, era indevido, já que eram ressarcidos de valores que jamais entraram nos cofres públicos. As empresas, apesar de registradas como atacadistas, não tinham armazéns e funcionavam em pequenas salas. Para o Ministério Público Federal (MPF), está claro que as empresas exportadoras não só tinham conhecimento da fraude, mas, também ditavam suas regras. Fl. 221DF CARF MF Original http://www.revistacafeicultura.com.br/index.php?tipo=ler&mat=32843 Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 Ao todo existem 300 empresas no Espírito Santo registradas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) como atacadistas de café. Segundo a delegada da Receita Federal, Laura Gadelha, grande parte delas foi criada para o esquema de fraudes. Algumas, inclusive, com vida útil em torno de um ano. ................. Crimes seriam praticados desde 2003 As investigações, realizadas em conjunto pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, pelo MPF e pela PF, começaram em outubro de 2007 com a deflagração da Operação Tempo de Colheita, quando auditores fiscais da Receita fiscalizavam o setor de comércio de café, inicialmente em empresas localizadas nas regiões Noroeste e Norte do estado. A prática criminosa, ainda segundo o MPF, vem ocorrendo desde 2003. Há indícios consistentes da existência dos crimes de formação de quadrilha, crime contra a ordem tributária, falsidade ideológica e estelionato. Posteriormente, foi desencadeada a operação denominada de “Robusta”, que culminou na prisão de sete empresários, tendo em vista que “as investigações do MPES e da Receita Estadual apontam que empresas utilizavam notas fiscais irregulares e simulavam a compra de café de outras 25 empresas de fachadas, localizadas em Minas Gerais e no Rio de Janeiro”. (notícia extraída do Portal G1/RJ de 09/04/2013). Ao constatar o tamanho da evasão de divisas em função desse tipo de esquema fraudulento, e, segundo noticiado pela imprensa nacional, a pedido da Associação Brasileira da Indústria de Café (Abic) e do Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (Cecafé), e visando acabar com essas operações de geração de créditos irregulares foi editada a Medida Provisória nº 545/2011, convertida na Lei 12.599/2012 que introduziu nova sistemática de apuração de créditos do PIS/Pasep e da Cofins nos casos de exportação de café. Reportagem sobre a citada MP nº 545/2011 publicada no jornal Valor Econômico, edição de 10/02/2012, de autoria de Carine Ferreira, relata que “segundo os defensores do novo regime, como a Associação Brasileira da Indústria de Café (Abic) e o Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (Cecafé), a tributação anterior gerava fraudes, irregularidades e favoreciam algumas poucas empresas”. Quando autuadas pela Receita Federal do Brasil ou quando o pedido de ressarcimento dos créditos apropriados indevidamente é indeferido, via de regra, as beneficiárias apresentam defesa nas quais alegam basicamente as mesmas razões: são compradoras de boa fé; não tinham conhecimento que as vendedoras eram “laranjas” e não podiam apurar esse fato; e a operação mercantil foi realizada. Ora, mesmo tendo em mente a presunção de boa fé das adquirentes, causa profunda estranheza o fato de, ao comprar café de fornecedores estabelecidos em cidades não muito grandes, essas empresas não saibam que aquelas das quais compram grande parte do café que exportam são empresas de fachada. Afinal, considerando o volume das operações efetuadas, para se concretizar a compra seus dirigentes precisariam ir até a sede da vendedora quando e onde certamente constatariam a precariedade ou inexistência de suas instalações. Da mesma forma teriam que se relacionar com os funcionários dessas “laranjas” e se cientificariam de que na verdade não existem. Também, é de se supor, iriam Fl. 222DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 querer ter contato com os sócios das intermediárias e poderiam certamente ver que, quando encontrados, são pessoas sem as mínimas qualificações necessárias para atuar na direção de uma empresa. Na Informação Fiscal, autoridade fiscal detalhou todas as informações acerca das empresas supracitadas, como data de abertura, situação cadastral, declarações, recolhimentos de PIS e Cofins e outras, caracterizando inaptidão das mesmas. As empresas com a situação cadastral ATIVA foram diligenciadas e apresentam os mesmos indícios das empresas que foram declaradas “inaptas” ou ”baixadas” pela Receita Federal. Conforme documentos acostados aos autos (dossiê digital 10010.028731/1214- 30, fls. 342 e ss.), foram enviadas correspondências ao domicílio fiscal das empresas e de seus responsáveis, sem sucesso no atendimento do Termo de Diligência. No período em questão (AC 2005), como se verificou em diligência fiscal, as empresas não apresentaram declarações ou as apresentaram com informações zeradas; não efetuaram nenhum recolhimento de tributos federais; se encontram situação “baixada ou não habilitada” na Secretaria de Fazenda de Minas Gerais – Sefaz/MG; não possuíam empregados segundo a RAIS - Relação Anual de Informações Sociais (apenas uma delas teve o registro de um empregado em janeiro e fevereiro). Portanto, consoante concluiu a autoridade fiscal, tais evidências demonstraram que as empresas supracitadas podem ser consideradas inexistentes de fato, nos termos da Instrução Normativa RFB Nº 1470, de 30 de maio de 2014, vigente à época dos fatos (substituída pela IN RFB Nº 1863, de 27 de dezembro de 2018), in verbis: Seção II Da Baixa de Ofício Art. 27. Pode ser baixada de ofício a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica: (...) II - inexistente de fato, assim entendida aquela que: a) não dispuser de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado; b) não for localizada no endereço constante do CNPJ, bem como não forem localizados os integrantes do seu QSA, seu representante no CNPJ e o preposto dele; ou c) se encontrar com as atividades paralisadas, salvo se enquadrada nas hipóteses previstas nos incisos I, II e VI do caput do art. 36; Subseção II Da Pessoa Jurídica Inexistente de Fato Art. 29. No caso de pessoa jurídica inexistente de fato, de que trata o inciso II do caput do art. 27, o procedimento administrativo de baixa deve ser iniciado por representação consubstanciada com elementos que evidenciem qualquer das pendências ou situações descritas no citado inciso. § 1º O Delegado da DRF, da Derat, da Deinf, da Defis, da Delex ou da Demac Rio de Janeiro, que jurisdiciona a pessoa jurídica, acatando a representação citada no caput, deve intimar a pessoa jurídica, por meio de edital, publicado no sítio da RFB na Internet, no endereço citado no caput do art. 12, ou alternativamente no DOU, a regularizar, no prazo de 30 (trinta) dias, sua Fl. 223DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-013.684 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.900299/2014-29 situação ou contrapor as razões da representação, suspendendo sua inscrição no CNPJ a partir da publicação do edital. (...) Do exposto, a pessoa jurídica, ainda que ativa, que se enquadre em uma das hipóteses do art. 27, inc. II, pode ser considerada inexistente de fato, assim como se concluiu na Informação Fiscal. Com base no exposto, rejeito a preliminar de nulidade, afasto o instituto da decadência e, no mérito, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade, afastar o instituto da decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Fl. 224DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16306.720823/2013-83
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jan 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 EMPRESA EM FASE PRÉ-OPERACIONAL. IRRF RETIDO SOBRE RECEITAS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. CÔMPUTO NO SALDO NEGATIVO DO PERÍODO. LEGITIMIDADE. Considerando que as receitas financeiras auferidas foram absorvidas pelas despesas pré-operacionais incorridas, sem que desse confronto resultasse “saldo positivo”, o IRRF incidente sobre os respectivos ganhos financeiros é passível de ser computado no Saldo Negativo do período.
Numero da decisão: 9101-006.821
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-01-19T18:37:55Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-01-19T18:37:55Z; Last-Modified: 2024-01-19T18:37:55Z; dcterms:modified: 2024-01-19T18:37:55Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-01-19T18:37:55Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-01-19T18:37:55Z; meta:save-date: 2024-01-19T18:37:55Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-01-19T18:37:55Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-01-19T18:37:55Z; created: 2024-01-19T18:37:55Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 19; Creation-Date: 2024-01-19T18:37:55Z; pdf:charsPerPage: 1551; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-01-19T18:37:55Z | Conteúdo => CSRF-T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16306.720823/2013-83 Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9101-006.821 – CSRF / 1ª Turma Sessão de 17 de janeiro de 2024 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado SANTO ANTONIO ENERGIA S/A ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 EMPRESA EM FASE PRÉ-OPERACIONAL. IRRF RETIDO SOBRE RECEITAS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. CÔMPUTO NO SALDO NEGATIVO DO PERÍODO. LEGITIMIDADE. Considerando que as receitas financeiras auferidas foram absorvidas pelas despesas pré-operacionais incorridas, sem que desse confronto resultasse “saldo positivo”, o IRRF incidente sobre os respectivos ganhos financeiros é passível de ser computado no Saldo Negativo do período. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 30 6. 72 08 23 /2 01 3- 83 Fl. 1011DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 935/949) interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão nº 1301-005.591 (fls. 922/934), o qual deu provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DEDUÇÃO DE RETENÇÕES NA FONTE. RECEITAS FINANCEIRAS. FASE PRÉ-OPERACIONAL. A legislação fiscal permite o diferimento das receitas financeiras inferiores às despesas financeiras enquanto a pessoa jurídica se encontra em fase pré-operacional e não veda a dedução das correspondentes retenções na fonte para formação de saldo negativo de IRPJ do período. Intimada dessa decisão, a PGFN interpôs o recurso especial, sustentando que o entendimento que prevaleceu diverge do que restou decidido no Acórdão nº 1201-000.180. Despacho de fls. 950/953 admitiu o Apelo nos seguintes termos: (...) Verifica-se que a Recorrente defende a existência de divergência jurisprudencial entre a decisão recorrida e o paradigma nº 1201-000.180, em relação a matéria relacionada à dedução do IRRF do imposto de renda devido ao final do período de apuração ter como pressuposto que as correspondentes receitas integrem a apuração do lucro real, mesmo em fase pré-operacional. O referido paradigma foi proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Primeira Seção de Julgamento do CARF e acessível mediante consulta ao sítio do CARF, não reformado até o presente momento, e que recebeu a seguinte ementa: FASE PRÉ-OPERACIONAL — RECONHECIMENTO DE RECEITAS FINANCEIRAS — Não há previsão legal, seja de natureza tributária seja de cunho comercial, para diferimento de receitas financeiras. São os recursos aplicados “em despesas que contribuirão para a formação do resultado de mais de um exercício social”, nos termos da redação original do inciso V, art. 179, da Lei 6.404/76 (atualmente modificado pela Lei 11.638/2007), que devem ser diferidos. Isso decorre do princípio da competência, o qual se desmembra em dois princípios concretizadores: (i) o da realização da receita e (ii) o do confronto das despesas. As despesas só são reconhecidas quando confrontadas às respectivas receitas e não o contrário. Dessarte, os dispêndios que vejam a contribuir para receitas futuras só poderão ser reconhecidos nos períodos de obtenção destas receitas. É em razão deste primado que há a previsão do diferimento de despesas na fase pré- operacional. O mesmo não pode ser dito quanto a receitas. Estas devem ser reconhecidas no período de sua realização. Desse modo, mesmo na fase pré-operacional, na qual a entidade ainda não obteve receitas decorrentes de seu objeto social, as receitas de outras origens, ou seja, as financeiras e as não-operacionais, devem ser reconhecidas quando realizadas, vale dizer, no período no qual a entidade adquiriu o direito ao seu recebimento. Assim, não cabe devolução do saldo negativo de IRPJ decorrente do imposto de renda retido na fonte na fase pré-operacional, se as respectivas receitas não foram declaradas. Segundo a Recorrente, o acórdão recorrido, ao entender que pode ser compensado o saldo negativo de IRPJ apurado mediante a dedução de IRRF incidente sobre receitas Fl. 1012DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 financeiras absorvidas por despesas pré-operacionais da contribuinte teria colidido com o acórdão paradigma, que, frente à situação assemelhada, abraçou o entendimento que receitas financeiras auferidas por empresas em fase pré-operacional devem ser reconhecidas apenas quando realizadas, ou seja, apenas no período no qual a empresa adquiriu o direito ao seu recebimento, não cabendo assim devolução de saldo negativo de IRPJ decorrente de imposto de renda retido na fonte nesta fase se as respectivas receitas foram diferidas e não foram declaradas e computadas na determinação do lucro real. Passa-se à análise da admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional. O presente paradigma e o acórdão recorrido guardam situações fáticas bastante assemelhadas, pois em ambos os casos a discussão gira em torno de saber, para efeito de restituição do saldo negativo, se as receitas financeiras obtidas em fase pré-operacional que deram origem ao IRRF precisariam ou não serem reconhecidas imediatamente no momento do seu auferimento ou poderiam ser diferidas por meio de sua ativação ao serem totalmente absorvidas pelas despesas financeiras. E de fato, nesse contexto, está configurada a divergência jurisprudencial nos termos propostos pela Recorrente acerca do direito ao crédito relativo a saldo credor de IRPJ apurado com a utilização de IRRF incidente sobre receitas financeiras auferidas em fase pré-operacional. Isso porque enquanto o acórdão recorrido decidiu que cabe a devolução do saldo negativo de IRPJ decorrente do imposto de renda retido na fonte na fase pré- operacional, mesmo que as respectivas receitas não tenham sido oferecidas à tributação porque diferidas ao serem totalmente absorvidas pelas despesas financeiras (ambas registradas no ativo imobilizado); de outra banda. a decisão paradigma abraçou entendimento que somente seria possível utilizar‑se do saldo negativo de IRPJ mediante compensação quando os rendimentos correspondentes às retenções na fonte obtidas na fase pré‑operacional tiverem sido efetivamente computados na determinação do lucro real daquele período. Confira-se trechos do paradigma a esse respeito: Ou seja, os dispêndios que vejam a contribuir para receitas futuras só poderão ser reconhecidos nos períodos de obtenção destas receitas. E em razão deste princípio que há a previsão do diferimento de despesas na fase pré-operacional. O mesmo não pode ser dito quanto a receitas. As receitas devem ser reconhecidas como tais no período de sua realização. Desse modo, mesmo na intitulada fase pré-operacional, na qual a entidade ainda não obteve receitas decorrentes de seu objeto social, as receitas de outras origens, ou seja, as financeiras e as não-operacionais, devem ser reconhecidas quando realizadas, vale dizer, no período no qual a entidade adquiriu o direito ao seu recebimento. (...) Não cabe restituição de imposto de renda retido na fonte sobre rendimentos financeiros, mas apenas o saldo negativo de imposto de renda pessoa jurídica decorrente de tais retenções. Estas, porém, só podem ser reconhecidas na declaração se as respectivas receitas financeiras compuseram o resultado do exercício, o que não ocorreu. Portanto, o dissídio jurisprudencial foi comprovado. Conclusão Pelo exposto, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional em relação à arguição de divergência suscitada. Fl. 1013DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 960/977). Questiona o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção do acórdão recorrido. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator Conhecimento O recurso especial é tempestivo e a meu ver atendeu os demais requisitos de admissibilidade. Ao contrário do que sustenta a Recorrida, entendo que o paradigma 1201-000.180 é hábil a caracterizar o dissídio, na linha, por exemplo, do que decidiu o Acórdão nº 9101- 006.716, de 13 de setembro de 2023, de minha relatoria e que aceitou este julgado para rediscutir a matéria ora controvertida. Com efeito, o Acórdão nº 1201-000.180, único paradigma apontado pela Fazenda Nacional, analisa situação fática bastante similar à encontrada nos presentes autos. Lá o contribuinte pleiteou a compensação de débitos indicando como crédito o saldo negativo de IRPJ decorrente justamente de IRRF incidente sobre receitas financeiras obtidas em fase pré- operacional, que não foram tributadas. Nesse contexto, a unidade de origem decidiu por não homologar esta parte da compensação pleiteada, por entender que não haveria como admitir a dedução de qualquer valor de IRRF se os respectivos rendimentos não foram incluídos na base de cálculo. Nesse contexto, a unidade de origem decidiu por não homologar esta parte da compensação pleiteada, por entender que não haveria como admitir a dedução de qualquer valor de IRRF se os respectivos rendimentos não foram incluídos na base de cálculo, entendimento este que foi chancelado pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Primeira Seção de Julgamento no julgado comparado. Mais precisamente, após ponderar que inexiste previsão legal para o diferimento do reconhecimento das receitas em fase pré-operacional e que as mesmas, em observância ao regime de competência, devem ser oferecidas à tributação no período de sua realização, o acórdão paradigma conclui que não há direito à devolução de saldo negativo decorrente de retenção de imposto sobre receitas que não compuseram o resultado do exercício, ainda que em fase pré-operacional. Daí a divergência. Fl. 1014DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 Mérito A controvérsia diz respeito à legitimidade ou não do cômputo do IRRF retido sobre receitas oriundas de aplicações financeiras, no Saldo Negativo do período, considerando que a contribuinte encontrava-se em fase pré-operacional no período. Trata-se de matéria conhecida e que conta com decisões proferidas por esta E. 1ª Turma da CSRF na mesma linha do acórdão recorrido, conforme destacado no próprio voto condutor recorrido, in verbis: (...) Em relação a esse ponto, me filio ao longo e detalhado voto da I. Conselheira Edeli Pereira Bessa, no Acórdão nº 9101-004.482, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DEDUÇÃO DE RETENÇÕES NA FONTE. RECEITAS FINANCEIRAS. FASE PRÉ-OPERACIONAL. A legislação fiscal permite o diferimento das receitas financeiras inferiores às despesas financeiras enquanto a pessoa jurídica se encontra em fase pré-operacional e não veda a dedução das correspondentes retenções na fonte para formação de saldo negativo de IRPJ no período. No presente caso, assim como naquele julgado na CSRF cuja ementa segue colacionada acima, restou comprovado através do Relatório de Diligência que as despesas financeiras foram superiores do que as receitas financeiras da fase pré-operacional. As receitas não foram tributadas porque foram consumidas pelas despesas, apesar de regularmente contabilizadas, conforme expressamente confirmado pela diligência: Em análise das documentações apresentadas no processo, verifica-se que as receitas financeiras, no ano de 2010, foram registradas na contabilidade societária (livro razão), na conta 1.3.2.01.1.9.19.98.99.501800 (fls. 1119), no grupo de ativo imobilizado. No entanto, consultando a DIPJ, ano-calendário de 2010, não foram localizados registros das mencionadas receitas financeiras nas fichas de apuração do lucro real, uma vez que a empresa estava em estágio pré-operacional. Importa destacar que as receitas financeiras foram registradas na conta do Ativo Imobilizado (1.3.2.01.1.9.19.98.99.501800 – conta credora). Já, as despesas financeiras pré-operacionais foram registradas nas contas do Ativo Imobilizado (1.3.2.01.1.9.19.81.01.501723, 1.3.2.01.1.9.19.81.01.538708, 1.3.2.01.1.9.19.81.01.538912, 1.3.2.01.1.9.19.81.01.572025 e 1.3.2.01.1.9.19.81.01.572645 – contas devedoras). Considerando que tanto as receitas financeiras como as despesas financeiras foram registradas no Ativo Imobilizado, e que, as receitas foram registradas a crédito e as despesas a débito, nota-se que, pelos registros, as receitas impactaram diretamente as despesas, uma vez que reduziram as despesas financeiras pré-operacionais. Em confronto entre as contas (receitas financeiras x despesas financeiras), constata-se que não remanesceu saldo de receita financeira, uma vez que foram totalmente consumidas pelas despesas totais do período, haja vista serem essas últimas superiores. Assim, utilizando das razões de decidir do brilhante voto da I. Conselheira Edeli Pereira Bessa (Acórdão nº 9101-004.482), entendo que assiste razão ao recorrente. Fl. 1015DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 A propósito, também em sessão de julgamento de 11 de novembro de 2020, do qual participei, esta C. Turma, por unanimidade de votos, ratificou o entendimento favorável à inclusão do IRRF sobre receitas financeiras “absorvidas” pelas despesas durante fase pré- operacional, por meio do Acórdão nº 9101-005.223. Isso se repetiu nos Acórdãos nº s 9101-006.433 e 9101-006.716, proferidos, respectivamente, nas sessões de dezembro/2022 e setembro/2023. Do voto condutor desse primeiro julgado, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, extrai-se que: Conforme mencionado, a Fazenda Nacional baseia seu recurso especial em dois pontos, contestando tanto a não tributação das receitas financeiras no exercício em que auferidas, como o cômputo do respectivo IRRF no saldo negativo. Sustenta, neste sentido, que: (i) as receitas financeiras, mesmo para as empresas em fase pré- operacional, devem compor o resultado do exercício para fins de tributação, afirmando que “... são as despesas préoperacionais que podem ser registradas no ativo diferido, não cabendo ao intérprete concluir que, para fins da incidência do imposto de renda, os rendimentos financeiros auferidos nesse período pudessem ter o mesmo tratamento”, bem como que, (ii) “a dedução do IRRF do imposto de renda devido ao final do período de apuração tem como pressuposto que as correspondentes receitas integrem a apuração do lucro real em 31 de dezembro do ano calendário”. Quanto ao primeiro ponto, temos que, até o advento da Lei 9.249/1995, a orientação da Receita Federal era expressa (Instrução Normativa - IN 54/1988) no sentido de que as receitas financeiras das empresas em fase pré-operacional poderiam ser registradas em conta de ativo diferido, o que afastava a tributação. A IN 54/1988 estabelecia normas de correção monetária para os empreendimentos em fase de pré-operação. Assim, quanto a Lei 9.249/1995 extinguiu a correção monetária de balanço, tal Instrução perdeu aplicação. A partir daí, curiosamente, a Receita Federal passou a orientar que as receitas pré- operacionais deveriam compor o lucro líquido do exercício, passando assim a ser tributadas (cf. Almeida, Vinicius Bentolila de. “A desqualificação das receitas financeiras obtidas pelas pessoas jurídicas em fase pré-operacional como critério material da regra-matriz de incidência do Imposto sobre a Renda”. Trabalho de Conclusão do Curso de Pós-Graduação Jato sensu em Direito Tributário. IBET - Instituto Brasileiro de Direito ...) Acontece que a Lei 9.249/1995 trouxe alterações apenas com relação à correção monetária, não tendo alterado nada com relação ao tratamento tributário das empresas em fase pré-operacional. Assim, é no mínimo incômodo admitir que a perda de eficácia da IN 54/1988, norma complementar nos termo do artigo 100 do CTN, tenha o condão de alterar de forma tão expressiva a tributação das receitas financeiras auferidas por empresas em fase pré-operacional, implicando o dever de se as oferecer à tributação. Quanto ao IRRF, temos que, mesmo diante da premissa (da Receita Federal, e não deste voto, ressalte-se) de que as receitas financeiras não mais poderiam ser diferidas, permaneceu, dentro do próprio órgão, uma indefinição sobre a possibilidade de restituição de tais retenções. Em um primeiro momento, a imediata restituição do IRRF foi admitida pelas Superintendências Regionais da Receita Federal, nos termos das seguintes decisões em processo de consulta (grifamos): Fl. 1016DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 Solução de Consulta DISIT/SRRF09 nº 289/2007 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ No caso de empresa em fase de pré-operação, o saldo líquido das receitas e despesas financeiras, quando derivadas de ativos utilizados ou mantidos para emprego no empreendimento em andamento, deve ser registrado no ativo diferido. Esse valor, se credor, deverá ser diminuído do total das despesas pré-operacionais incorridas no período de apuração. Eventual excesso de saldo credor deverá compor o lucro líquido do exercício em questão. Na existência de saldo negativo de IRPJ decorrente da retenção na fonte desse tributo sobre as receitas financeiras absorvidas pelas despesas pré- operacionais, esse valor poderá se objeto de restituição ou compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela RFB. Solução de Consulta DISIT/SRRF08 nº 44, de 1º de fevereiro de 2008 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ No caso de empresa em fase de pré-operação, o saldo líquido das receitas e despesas financeiras, quando derivadas de ativos utilizados ou mantidos para emprego no empreendimento em andamento, deve ser registrado no ativo diferido. Esse valor, se credor, deverá ser diminuído do total das despesas pré-operacionais incorridas no período de apuração e, eventual excesso de saldo credor deverá compor o lucro líquido do exercício em questão. Na existência de saldo negativo de IRPJ, decorrente da retenção na fonte desse tributo sobre as receitas financeiras absorvidas pelas despesas pré- operacionais, esse valor poderá ser objeto de restituição ou compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela RFB. Solução de Consulta DISIT/SRRF07 nº 132, 30 outubro 2008: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ FASE PRÉ- OPERACIONAL - RECEITAS FINACEIRAS Incide o imposto de renda na fonte, na forma da legislação aplicável, sobre as receitas financeiras auferidas por empresas em fase de pré-operação. No caso de empresa em fase de pré-operação, o saldo líquido das receitas e despesas financeiras, quando derivadas de ativos utilizados ou mantidos para emprego no empreendimento em andamento, deve ser registrado no ativo diferido. Esse valor, se credor, deverá ser diminuído do total das despesas préoperacionais incorridas no período de apuração e, eventual excesso de saldo credor deverá compor o lucro líquido do exercício em questão. Na existência de saldo negativo de IRPJ, decorrente da retenção na fonte desse tributo sobre as receitas financeiras absorvidas pelas despesas pré-operacionais, esse valor poderá ser objeto de restituição ou compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela RFB. Em sede de solução de divergência, a Receita Federal, por meio da COSIT, então proferiu as seguintes decisões, em que deixa de se manifestar a respeito da possibilidade de restituição do IRRF: SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA nº 32 de 21 de Julho de 2008 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ EMENTA: As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real devem registrar no ativo diferido o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo. Sendo positiva, tal diferença diminuirá o total das despesas pré-operacionais registradas. O eventual excesso remanescente deverá compor o lucro líquido do exercício. (Gedoc nº 7925/2007) SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA nº 45 de 21 de Novembro de 2008 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real devem registrar no ativo diferido o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo. Sendo positiva, tal diferença diminuirá o Fl. 1017DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 total das despesas pré-operacionais registradas. O eventual excesso remanescente deverá compor o lucro líquido do exercício. (Gedoc nº 9398-2008) De se notar que, naquela época, as decisões em processo de consulta não eram vinculantes e também não se tinha acesso ao seu inteiro teor, mas apenas às ementas. Assim, não se sabe, de fato, se a omissão quanto ao IRRF em tais decisões significa que a Receita Federal passou a não mais admitir a restituição do IRRF nem, em caso positivo, a razão para tanto. Uma possível justificativa para não se admitir a restituição do IRRF (mesmo diante da premissa, adotada pela Receita Federal – e não por este voto --, de que as receitas financeiras das empresas em fase pré-operacional deveriam ser tributadas) é o fato de que, para alguns, esta ainda não estaria “realizada”, como esclarece o Conselheiro André Mendes de Moura em sua declaração de voto no acórdão 9101-004.482, de 5 de novembro de 2019 (grifamos): (...) Assim, na mesma medida em que a empresa em fase pré-operacional, em tese, não aufere receitas e por isso não se sujeita à tributação, beneficiando-se do diferimento das despesas, que poderão ser confrontadas com as receitas futuras (na forma de amortização), não há que se falar em saldo negativo nesse momento para fins de restituição do IRRF. Se não há resultado positivo, tampouco há crédito líquido e certo. Isso porque a concretização do resultado só ocorrerá no futuro, a partir em que haverá o devido confronto entre as despesas pré-operacionais e as receitas que foram geradas posteriormente. Na fase pré- operacional, na mesma medida em que não se fala em resultado tributável, tampouco se fala em saldo negativo ou em prejuízo fiscal. Todo resultado do exercício fica sobrestado, para surtir efeitos a partir do momento em que a empresa sair da fase pré-operacional. Assim, a realização da receita financeira X só se consumará a partir do momento em que a despesa (que foi diminuída por essa receita X) for aproveitada por meio de amortização no resultado do exercício futuro. (...) Como se percebe, trata-se de uma segunda visão para o conceito de “realização” da receita financeira, que não mais ocorreria com a percepção do rendimento (como decidiu o paradigma 1201-00.180), mas apenas após o aproveitamento da despesa, o que pressupõe o início da fase operacional. Por ocasião da votação do acórdão 9101-004.482 esta Relatora já fazia parte deste Colegiado e, naquela oportunidade, acompanhei o voto da Relatora Edeli Pereira Bessa -- do qual o Conselheiro André Mendes de Moura divergiu, proferindo a declaração de voto acima citada. Mantenho a posição afirmada naquela ocasião. Em síntese, quanto à primeira questão, compreendo que o artigo 58, §3º, alínea “a” da Lei nº 4.506/1964, incorporado ao art. 325, II, alínea “a” do RIR/99, e o art. 17, parágrafo único do Decreto nº 1.598, de 1977, base legal do art. 374, inciso II do RIR/99, permitem o registro em ativo diferido das despesas financeiras incorridas em fase pré-operacional. Neste contexto, compartilha-se também do entendimento expresso no voto condutor do acórdão 9101- 001.052 de que o art. 373 do RIR/99 – que, dentre outros dispositivos legais, tem por fundamento o art. 76, §2º da Lei nº 8.981/1995 – não impõe o cômputo, no lucro real, das receitas financeiras auferidas em período pré- operacional, por não disciplinar expressamente a matéria, e também porque concluir em sentido diverso ofenderia o princípio do confronto das despesas e receitas. Quanto à segunda questão, isto é, se o IRRF retido sobre as receitas financeiras pode ser admitido como dedução no período em que promovida a retenção, uma vez dispensado seu cômputo no lucro real, adoto como razões de decidir trecho do voto da Conselheira Fl. 1018DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 Edeli Pereira Bessa no acórdão 9101-004.482, que acompanhei por ocasião daquela votação, e reproduzo abaixo (grifos do original): (...) A Lei nº 9.430, de 1996 assim disciplina a matéria: Art.2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pela pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. (Regulamento) §1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. §2ºA parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. §3º A pessoa jurídica que optar pela pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§1º e 2º do artigo anterior. §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I - dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II - dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III – do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV - do imposto de renda pago na forma deste artigo. (negrejou-se) O descompasso entre a dedução de retenções e o reconhecimento das correspondentes receitas é motivo de discussões recorrentes neste Conselho em razão de as retenções serem promovidas em regime de caixa e muitos sujeitos passivos reconhecerem as receitas por regime de competência. Nesses litígios, porém, as retenções são, em regra, deduzidas em momento posterior ao reconhecimento contábil das receitas, hipótese que esta Conselheira entende abarcada pela dicção do inciso III acima transcrito, o qual não exige, expressamente, o confronto na mesma apuração do lucro real, mas apenas que as receitas tenham sido computadas, em momento presente ou passado, na determinação do lucro real. Aqui, porém, tratando-se de receitas que somente serão computadas no lucro real em momento futuro, seria possível interpretar que cabe à Contribuinte ativar as retenções na fonte incidentes sobre as receitas financeiras integradas ao Ativo Diferido para aproveitá-las como dedução do IRPJ apenas quando amortizados os valores diferidos. Todavia, reputa-se mais razoável, frente às possibilidades interpretativas expostas, manter a orientação decisória do Acórdão nº 9101- 001.052, e também as conclusões das Soluções de Consulta antes referidas, em favor da permissão de dedução das retenções no período de retenção, apesar do diferimento da apropriação no resultado das receitas financeiras, sob o fundamento de que a fase pré- operacional é situação transitória e excepcional, acerca da qual a legislação tributária não estabeleceu restrições específicas. A razoabilidade desta conclusão é evidenciada nos fundamentos da Solução de Consulta da 8ª RF n° 44, de 1º de fevereiro de 2008, reproduzida pela autoridade julgadora de 1ª instância, que afirmam a possibilidade de formação de saldo negativo em tais circunstâncias como decorrência lógica da inexistência de lucro tributável no período. Segue-se a transcrição: (...) 4. Portanto, a determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposições das comerciais, das quais cabe destacar, por sua importância, o disposto nos 177 e 179 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, in verbis: Fl. 1019DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 "Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. " "Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: V - no (ativo) diferido: as despesas pré-operacionais e os gastos de reestruturação que contribuirão, efetivamente, para o aumento do resultado de mais de um exercício social e que não configurem tão- somente uma redução de custos ou acréscimo na eficiência operacional; (Redação dada pela Lei n" ll.638,de2007)" 5. Comentando esse dispositivo, o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações - FIPECAFI (Sérgio de Iudícibus e outros. Ed. Atlas, São Paulo, 2000, p. 199) afirma que: "Os ativos diferidos caracterizam-se por serem ativos intangíveis, que serão amortizados por apropriação às despesas operacionais, no período de tempo em que estiverem contribuindo para a formação do resultado da empresa. Compreendem despesas incorridas durante o período de desenvolvimento, construção e implantação de projetos, anterior ao seu início de operação. Incluem as despesas incorridas com pesquisas e desenvolvimento de produtos, com implantação de projetos mais amplos de sistemas e métodos, com reorganização da empresa e outras. A condição para seu diferimento é que, sempre, haja razoável segurança de realização futura desses saldos diferidos por meio de receitas que venham cobrir os custos e despesas futuras e gerem margem para atender a amortização desses diferidos e à depreciação dos bens do imobilizado correspondentes. Não incluem bens corpóreos, pois estes devem ser classificados no Imobilizado. Representam, muitas vezes, gastos cuja contabilização seria como despesas operacionais, caso a atividade a que se referem estivesse produzindo receitas ou benefícios. E o caso dos gastos incorridos com pessoal administrativo, outras despesas gerais e administrativas, e demais gastos específicos (desde que não sejam parte do Imobilizado), os quais são necessários ao desenvolvimento de um projeto. Pelo fato, entretanto, de os benefícios desse projeto ocorrerem em resultados futuros mediante a geração de receitas, tais gastos são ativados para amortização futura, para manter o critério de contraposição de receitas e despesas. (...) 7. Essa técnica (ativação das despesas) parte do princípio de que, enquanto não iniciadas as suas atividades, a empresa não auferirá receitas e, dessa forma, o registro de suas despesas em conta de resultado faria com que obtivesse prejuízo antes mesmo de entrar em operação. Isso, contudo, não significa que eventuais resultados obtidos nessa fase não devam ser confrontados com as despesas a eles relacionados, pois isso consistiria na negação do próprio regime de competência. Assim, qualquer resultado obtido com uso de ativos, sendo utilizado ou mantido para emprego no empreendimento em andamento, deverá ser registrado no Ativo Diferido (FIPECAFI, pg. 204): "Faz parte do Ativo Diferido qualquer resultado eventual obtido com uso ne ativos, sendo utilizados ou mantidos para emprego no empreendimento em andamento. Por exemplo, se a empresa aplica seus recursos financeiros ainda não utilizados e obtém receitas financeiras (ou de variações monetárias), deve considerar essas receitas como dedução das despesas financeiras lançadas no próprio Diferido; se suplanta-las, deve deduzi-las das outras despesas pré-operacionais. De qualquer forma, tais receitas devem estar em conta específica à parte, classificada como redução das despesas pré-operacionais. Se a empresa, noutro exemplo, vende, com lucro, veículos usados administrativamente nessa fase, o resultado obtido na transação representa reduções dos gastos pré-operacionais. No caso de prejuízo nessa alienação, o procedimento é inverso, isto é , acrescenta-se ao Diferido. Se a depreciação desses veículos estiver sendo imobilizada, por estarem eles servindo à construção, esse resultado deverá ser deduzido do próprio imobilizado em construção. Só não são tratados como redução (ou acréscimo) do Ativo Permanente os resultados derivados de fatores não relacionados com a implantação das condições de funcionamento da empresa. Por exemplo, se ela vende um terreno que já possuía, sem relação com as obras em construção, não tratará o lucro ou prejuízo dessa alienação como integrante da fase pré-operacionais. " 8. Essa técnica, em matéria fiscal, não apenas foi recepcionada pela legislação, eis que não há nenhuma regra excepcionando sua aplicação, como impediu que empresas que tivessem um longo ciclo pré-operacional ficassem em situação não isonômica em relação às demais, posto que, em época pretérita, a compensação dos prejuízos fiscais tinha como prazo fatal o período de cinco anos. Nessas condições, se as empresas em fase préoperacional registrassem suas despesas diretamente em conta de resultado, apurariam um saldo de prejuízo fiscal impossível de ser aproveitado na hipótese de Fl. 1020DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 demora no início de suas operações. Com a ativação das despesas, esse risco restaria afastado, pois as despesas realizadas só afetariam o resultado após o início de suas atividades. (...) 15. Em vista disso, pode-se afirmar que as receitas financeiras obtidas com ativos utilizados ou mantidos para emprego no empreendimento em andamento devem ser confrontadas com as despesas financeiras a ele relativas. Havendo saldo credor, este deverá ser utilizado para abatimento das demais despesas pré-operacionais. Se, ainda assim, persistir o saldo positivo, aí sim ele deverá ser levado a resultado, uma vez que já foi integralmente realizado. 16. Entender de forma diversa, obrigando a empresa a levar a resultado uma receita, enquanto suas despesas estão sendo ativadas, implicaria subversão dessa sistemática, cuja implementação tem em vista justamente proteger a empresa dos efeitos negativos do reconhecimento das despesas no momento em que não há, ainda, receitas com que confrontá-las. A ativação das despesas parte da presunção de que no período de préoperação não há receitas. Essa presunção, contudo, não é absoluta, e havendo receita, ela deve ser utilizada para diminuir a despesa correspondente. Se esse confronto será feito no ativo diferido ou no resultado, é uma questão na verdade secundária, pois, em relação ao imposto de renda, apenas na eventualidade de se apurar um saldo credor (receitas maiores que despesas), haveria apuração do imposto. 17. Demonstrando a correção do entendimento até aqui esposado, o Parecer Normativo CST n° 110, de 1975 (publicado no DOU em 03/10/1975), tratando do resultado de transações eventuais, em seu item 9, traz, in verbis : "9.RESULTADO DE TRANSAÇÕES EXTRA-OPERACIONAIS 9.1 - O resultado - positivo ou negativo - de operações extra-operacionais, comuns durante a fase pré-operacional, devem ser apurados como transações eventuais em conformidade com o que determina o RIR aprovado pelo Decreto n.º 76.186/75, em seu artigo 201: Os resultados líquidos de transações eventuais serão demonstrados pela escrituração da empresa, feita de acordo com as prescrições legais, destacadamente do lucro operacional. " 9.2 - A apuração deve ser feita no mesmo período-base de sua ocorrência e o respectivo resultado incluído na declaração de rendimentos do exercício financeiro correspondente ou em caso de prejuízo, acumulável para posterior compensação com lucros." 18. Esse Parecer Normativo, cujo embasamento ainda é atual, confirma o entendimento doutrinário anteriormente descrito, ao demonstrar que somente as transações não operacionais realizadas na fase pré-operacional deverão ter seus resultados, positivos ou negativos, apurados no próprio período-base para efeitos de lucro real. 19.As receitas financeiras são classificadas como "outras receitas operacionais" e, em decorrência disso não podem ser consideradas, nos termos do PN CST nº 110, de 1975, como resultados de transações eventuais. Logo, devem ser deduzidas dos gastos préoperacionais escriturados no ativo diferido. 20.Nessa sistemática, se as despesas pré-operacionais forem superiores às receitas auferidas a empresa não terá lucro tributável pelo IRPJ, hipótese em que o imposto de renda retido na fonte (IRRF) constituirá, a partir do encerramento do período de apuração, saldo negativo de IRPJ, passível de restituição ou compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil (Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 6", II, e art. 74). Significa dizer que a empresa em atividade pré-operacional deve ser compensada pelo desembolso da retenção sobre receitas financeiras que ainda não se sujeitam à tributação por conta do diferimento antes admitido. A incidência sobre estas receitas financeiras, porque auferidas em fase pré-operacional, fica diferida para o início das atividades da pessoa jurídica, quando a empresa não mais contará com as retenções na fonte para reduzir o IRPJ incidente sobre o resultado fiscal onerado com a amortização do ativo diferido em montante reduzido pelas receitas financeiras nele apropriados. Logo, a permissão de dedução das retenções neste contexto de atividade pré-operacional presta- se a desfazer os efeitos financeiros da retenção sofrida em período anterior ao de incidência sobre a receita auferida. Fl. 1021DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 Ressalte-se que, por tratar de circunstâncias diferenciadas, não tem aplicação aqui a Súmula CARF nº 80 (Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto.) que consolida o entendimento deste Conselho em face, apenas, de situações ordinárias, sem nem mesmo contemplar restrições à dedução de retenções em face de receitas computadas no lucro real em momento passado. Assim, é de se permitir a dedução do IRRF no período de retenção, a despeito do não reconhecimento no resultado das receitas financeiras, inclusive sob o fundamento de que a fase pré-operacional é situação transitória e excepcional, acerca da qual a legislação tributária não estabeleceu restrições específicas, nos termos do trecho de voto acima transcrito. Quanto ao IRRF, este colegiado recentemente decidiu neste mesmo sentido: Acórdão 9101-005.087, de 2 de setembro de 2020 (grifamos) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1999 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DEDUÇÃO DE RETENÇÕES NA FONTE. RECEITAS FINANCEIRAS. FASE PRÉ-OPERACIONAL. As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real podem registrar no ativo diferido o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo. Sendo positiva, tal diferença diminuirá o total das despesas pré-operacionais registradas. O eventual excesso remanescente deverá compor o lucro líquido do exercício. Neste contexto, a legislação fiscal não veda a dedução, para formação de saldo negativo de IRPJ no período, das retenções na fonte correspondentes às receitas financeiras diferidas. De se manter, portanto, o resultado do acórdão recorrido. Em observância ao artigo 63, § 8º do Anexo II ao Regimento Interno deste CARF, observo que, colocada a questão em julgamento, a maioria da Turma acompanhou esta Relatora pelas conclusões, tendo prevalecido as razões de decidir expostas pela i. Conselheira Edeli Pereira Bessa na declaração de voto abaixo, também refletidas na ementa do presente julgado. E da declaração de voto da I. Conselheira Edeli Pereira Bessa, que motivou os fundamentos da maioria do Colegiado, transcrevo as seguintes passagens: Como exposto pela I. Relatora, os fundamentos para reformar o entendimento que orienta o acórdão recorrido foram expressos por esta Conselheira no voto condutor do Acórdão 9101-004.482. Pertinente transcrevê-lo, também, em sua parte inicial na qual se expressa a discordância com a premissa, adotada no mesmo paradigma aqui indicado (Acórdão nº 1201-00.180), de que inexistiria autorização legal para diferimento das receitas financeiras auferidas no período pré-operacional: O acórdão recorrido está pautado, basicamente, na Solução de Divergência COSIT nº 32, de 05 de agosto de 2008, assim referida no seu voto condutor: (...) Tanto o Despacho Decisório quanto a decisão recorrida, entenderam que tendo em vista que as receitas financeiras não foram computadas na apuração do lucro real, não é possível a dedução do respectivo IRRF, não existindo, em consequência o saldo negativo indicado pela interessada. Necessário, portanto, relembrar o que dispõe a solução de divergência COSIT n° 32 de 05.08.2008, cuja ementa é a seguinte: Fl. 1022DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real devem registrar no ativo diferido o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo. Sendo positiva, tal diferença diminuirá o total das despesas pré-operacionais registradas. O eventual excesso remanescente deverá compor o lucro líquido do exercício. Ora, verifica-se pelo entendimento da própria Administração que não há razão para se concluir que o resultado financeiro positivo obtido a partir dos gastos classificáveis no ativo diferido por parte das pessoas jurídicas que apuram o respectivo imposto sobre a renda com base no lucro real deva ser prontamente tributado, visto que a legislação comercial, que consagra o princípio da competência, inclusive no que se refere ao ativo diferido e cuja observância é determinada pela legislação tributária, estabelece que devem ser registrados no ativo diferido, o saldo negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo, sendo positiva, tal diferença diminuirá o total das despesas pré-operacionais registradas, devendo haver tributação apenas quando o referido resultado ultrapassar o total das despesas pré-operacionais. (...) Observa-se nos argumentos deduzidos no acórdão recorrido e no paradigma que a divergência entre eles se estabelece, inicialmente, pela desconsideração, no paradigma, da possibilidade de a pessoa jurídica em fase pré-operacional computar no ativo diferido o saldo negativo entre receitas e despesas financeiras daquele período. A Lei nº 6.404, de 1976, de fato, apenas dispunha, em sua redação original, que: Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia. § 1º No ativo, as contas serão dispostas em ordem decrescente de grau de liquidez dos elementos nelas registrados, nos seguintes grupos: [...] c) ativo permanente, dividido em investimentos, ativo imobilizado e ativo diferido. [...] Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: [...] V - no ativo diferido: as aplicações de recursos em despesas que contribuirão para a formação do resultado de mais de um exercício social, inclusive os juros pagos ou creditados aos acionistas durante o período que anteceder o início das operações sociais. [...] Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios: [...] VI - o ativo diferido, pelo valor do capital aplicado, deduzido do saldo das contas que registrem a sua amortização. [...] § 2º A diminuição de valor dos elementos do ativo imobilizado será registrada periodicamente nas contas de: [...] b) amortização, quando corresponder à perda do valor do capital aplicado na aquisição de direitos da propriedade industrial ou comercial e quaisquer outros com existência ou exercício de duração limitada, ou cujo objeto sejam bens de utilização por prazo legal ou contratualmente limitado; [...] Fl. 1023DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 § 3º Os recursos aplicados no ativo diferido serão amortizados periodicamente, em prazo não superior a 10 (dez) anos, a partir do início da operação normal ou do exercício em que passem a ser usufruídos os benefícios deles decorrentes, devendo ser registrada a perda do capital aplicado quando abandonados os empreendimentos ou atividades a que se destinavam, ou comprovado que essas atividades não poderão produzir resultados suficientes para amortizá-los [...] Art. 185. Nas demonstrações financeiras deverão ser considerados os efeitos da modificação no poder de compra da moeda nacional sobre o valor dos elementos do patrimônio e os resultados do exercício. (Revogado pela Lei nº 7.730, de 1989) § lº Serão corrigidos, com base nos índices de desvalorização da moeda nacional reconhecidos pelas autoridades federais: (Revogado pela Lei nº 7.730, de 1989) a) o custo de aquisição dos elementos do ativo permanente, inclusive os recursos aplicados no ativo diferido, os saldos das contas de depreciação, amortização e exaustão, e as provisões para perdas; [...] (negrejou-se) Contudo, o Decreto-lei nº 1.598, de 1977 veio dispor que: Art. 17 - Os juros, o desconto, a correção monetária prefixada, o lucro na operação de reporte e o prêmio de resgate de títulos ou debêntures, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do exercício social, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem. Parágrafo único - Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis como custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas: a) os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, a correção monetária prefixada e o deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro rata tempore , nos exercícios sociais a que competirem; b) os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados. (negrejou-se) Ante a permissão de diferimento dos encargos financeiros verificados na fase pré- operacional, a Secretaria da Receita Federal firmou entendimento em favor do diferimento do saldo negativo verificado entre despesas e receitas financeiras pertinentes àquele período, assim estipulando ao disciplinar a correção monetária das demonstrações financeiras por meio da Instrução Normativa SRF nº 54, de 1988: “2. EMPRESA EM FASE PRÉ-OPERACIONAL 2.1 Durante o período que anteceder o início das operações sociais ou a implantação do empreendimento inicial a pessoa jurídica deverá apurar o saldo conjunto das despesas e receitas financeiras, das variações monetárias ativas e passivas e do resultado líquido da correção monetária do balanço, o qual terá o seguinte tratamento: a) se devedor, será acrescido ao saldo da conta de gastos a amortizar, do ativo diferido; b) se credor, será diminuído do total das despesas pré-operacionais incorridas no próprio período-base. 2.2 Caso o saldo conjunto credor, referido no subitem anterior, exceda o total das despesas pré-operacionais incorridas no próprio período-base, o excesso deverá compor o lucro líquido do exercício e poderá ser totalmente diferido como lucro inflacionário.” Recorde-se que, à época, receitas e despesas financeiras representavam repercussões inflacionárias cuja tributação poderia ser diferida após sua conjugação com o resultado da correção monetária de balanço, assim constituindo lucro inflacionário, na forma do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 1.041, de 1994 – RIR/94: Fl. 1024DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 Art. 416. Considera-se lucro inflacionário, em cada período-base, o saldo credor da conta de correção monetária ajustado pela diminuição das variações monetárias e das receitas e despesas financeiras computadas no lucro líquido do período-base (Lei nº 7.799/89, art. 21). § 1º O ajuste será procedido mediante a dedução, do saldo credor da conta de correção monetária, de valor correspondente à diferença positiva entre a soma das despesas financeiras com as variações monetárias passivas e a soma das receitas financeiras com as variações monetárias ativas (Lei nº 7.799/89, art. 21, § 1º). § 2º Lucro inflacionária acumulado é a soma do lucro inflacionário do período-base com o saldo de lucro inflacionário a tributar transferido do período-base anterior (Lei nº 7.799/89, art. 21, § 2º). § 3º O lucro inflacionário a tributar será registrado em conta especial do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e o saldo transferido do período-base anterior será corrigido monetariamente, com base na variação da Ufir diária entre o dia do balanço de encerramento do período-base anterior e o dia do balanço do período-base da correção (Lei nº 7.799/89, art. 21, § 3º). Art. 417. Em cada período-base considerar-se-á realizada parte do lucro inflacionário acumulado proporcional ao valor, realizado no mesmo período, dos bens e direitos do ativo sujeitos à correção monetária (Lei nº 7.799/89, art. 22). [...] A primeira questão que se coloca, portanto, diz respeito à subsistência desta orientação normativa depois da extinção da correção monetária de balanço. O caso sob análise evidencia despesas financeiras superiores às receitas financeiras do período, cujo saldo foi acrescido ao saldo da conta de gastos a amortizar, do ativo diferido, na forma do item 2.1, letra “a”, da Instrução Normativa SRF nº 54, de 1988. Esta 1ª Turma já se manifestou contrariamente ao entendimento defendido pela recorrente ao proferir o Acórdão nº 9101-001.052, na sessão de 28 de junho de 2011, assim ementado: IRPJ. Fase Pré-operacional. O saldo líquido negativo decorrente de despesas financeiras superiores às receitas financeiras incorridas durante a fase pré-operacional deve ser lançado a débito da conta de ativo diferido, para futuras amortizações. O IRRF incidente sobre tais receitas financeiras - absorvidas pelas despesas financeiras durante a fase pré- operacional - se constitui em dedução do imposto devido e poderá gerar imposto de renda a restituir ou compensar. Do voto condutor do ex-Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior extrai-se: A questão posta, para ser dirimida por este Colegiado, prende-se unicamente em saber, primeiramente, qual o tratamento previsto pela legislação fiscal para a receitas financeiras auferidas durante a fase pré-operacional da contribuinte e, em segundo, se o IRRF incidente sobre tais receitas devem ser lançados como deduções do imposto devido no cálculo do imposto a pagar/restituir. A contabilização de gastos na fase pré-operacional foi objeto de análise nos Pareceres CST nº 376/71, 72/75 e 110/75. Note-se que, embora todos esses pronunciamentos sejam anteriores à Lei nº 6.404/76 e ao DL 1.598/77, interpretam norma tributária ainda hoje em vigor, qual seja, o art. 58, § 3º, alínea “a”, da Lei nº 4.506/64, in verbis: Art. 58. Omissis. [...] § 3º Poderão ser também amortizados, no prazo mínimo de 5 (cinco) anos: a) a partir do início das operações as despesas de organização pré- operacionais ou pré-industriais; [...] Os referidos pareceres, ao interpretar tal dispositivo legal, deixam ainda mais claro que as despesas pré-operacionais devem ser registradas no ativo diferido, para posterior amortização no prazo mínimo de 5 anos a contar do momento em que se iniciar a fase operacional. Fl. 1025DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 A questão que se coloca é outra e não foi, até hoje, exaustivamente tratada pela legislação tributária nem pelos atos infralegais do Fisco, qual seja, qual o tratamento que deve ser dado às receitas auferidas na fase pré-operacional, inclusive às receitas financeiras. A recorrente, muito a propósito, cita e transcreve a posição da doutrina contábil, mas precisamente do Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações de autoria dos renomados professores Sérgio Iudícibus, Eliseu Martins e Ernesto Gelbcke. Realmente, sob o ponto de vista puramente contábil, esses ilustres autores não deixam dúvida de que as receitas devem estar em conta específica à parte, classificada como redução das despesas pré-operacionais, pois só não são tratados como redução do ativo diferido, os resultados derivados de fatores não relacionados com a implantação das condições de funcionamento da contribuinte. Todavia, a recorrente omitiu passagem importante da mesma obra, quando assim professam os aludidos autores (Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, 7ª edição, Atlas, SP, 2008, p. 239 a 241): “As considerações anteriores baseiam-se no conceito contábil do problema. Todavia, deve-se conhecer o entendimento fiscal, também, o qual apresenta algumas divergências em relação ao conceito contábil. ........................................................................................................ Entretanto, para o Fisco, não existe a figura do saldo líquido. O inciso II do art. 325 do Regulamento do Imposto de Renda só aceita o diferimento de custos, encargos ou despesas, enquanto seu art. 373 exige a tributação das receitas financeiras, independente de se referir ou não a empreendimentos pré- operacionais. Por outro lado, o Fisco, de acordo com o art. 418 do Regulamento do Imposto de Renda, considera tributáveis os ganhos ou perdas de capital, isto é, o lucro ou prejuízo com a venda de bens integrantes do ativo permanente, o que inclui até mesmo o veículo usado administrativamente em fase pré-operacional. ................................................................................................................. Diante dessas colocações, o correto seria que uma empresa, obtendo saldo credor de resultado em suas atividades pré-operacionais, fizesse o registro como resultado (tanto financeiro como de capital ), somente para fins fiscais, no Livro de Apuração do Lucro Real. De qualquer forma, tais situações tendem a ser raras.” A conclusão de que as receitas financeiras e os ganhos de capital independemente de se referirem ou não a empreendimentos em fase pré-operacional, devam ser tributados imediatamente não decorre de disposição expressa de lei, se não vejamos como dispõe o art. 373 do RIR/99: “Art. 373. Os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do período de apuração, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 17, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 11, § 3º).” Ora, as leis tributárias são silentes com relação ao tratamento das receitas auferidas durante a fase pré-operacional, diga-se que não somente com relação às receitas financeiras e aos ganhos de capital. Todavia, isso não quer dizer necessariamente que tais receitas devam ter o tratamento contábil ordinário que a legislação prevê para as receitas auferidas na fase operacional da empresa, como parece ter sido a conclusão dos doutos contadores. Aliás, nesse ponto vale trazer à colação excerto do Parecer CST no 110/75, in verbis: “9. Resultado de transações extra-operacionais 9.1 – O resultado – positivo ou negativo – de operações extra-operacionais, comuns durante a fase pré-operacional, devem ser apurados como transações eventuais em conformidade com o que determina o Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 76.186/75. ...os resultados líquidos de transações eventuais serão demonstrados pela escrituração da empresa, feita de acordo com as prescrições legais, destacadamente do lucro operacional. 9.2 – A apuração deve ser feita no mesmo período-base de sua ocorrência e o respectivo resultado incluído na declaração de rendimentos do exercício financeiro correspondente ou, em caso de prejuízo, acumulável para posterior compensação com lucros” Fl. 1026DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 Assim, correto o procedimento da contribuinte em calcular o resultado pré-operacional em apartado do lucro operacional. Da mesma forma, correto o lançamento do saldo líquido negativo (despesas financeiras superiores às receitas financeiras incorridas durante a fase pré-operacional) a débito da conta de ativo diferido, para futuras amortizações. Tal entendimento já vinha sendo sustentado desde 1978, quando, ao interpretar o art. 17 do DL nº 1.598/77, a Portaria nº 475/78, do Ministro de Estado da Fazenda assim já sustentava. Posteriormente, a Instrução Normativa SRF nº 54/88 veio reforçar o entendimento, quando assim dispôs: “ 2. EMPRESA EM FASE PRÉ-OPERACIONAL 2.1 Durante o período que anteceder o início das operações sociais ou a implantação do empreendimento inicial a pessoa jurídica deverá apurar o saldo conjunto das despesas e receitas financeiras, das variações monetárias ativas e passivas e do resultado líquido da correção monetária do balanço, o qual terá o seguinte tratamento: a) se devedor, será acrescido ao saldo da conta de gastos a amortizar, do ativo diferido; b) se credor, será diminuído do total das despesas pré-operacionais incorridas no próprio período-base. 2.2 Caso o saldo conjunto credor, referido no subitem anterior, exceda o total das despesas pré-operacionais incorridas no próprio período-base, o excesso deverá compor o lucro líquido do exercício e poderá ser totalmente diferido como lucro inflacionário.” Não obstante a IN 54/88 tratasse de normas de correção monetária para os empreendimentos em fase pré-operacional, as disposições acima transcritas transcediam a matéria central, pois o tratamento dado às despesas e receitas financeiras não era decorrente da lógica do sistema de correção monetária de balanços, mas da interpretação da legislação tributária aplicável ao contexto, ou seja, ao contribuinte em fase de pré-operação. Por outro lado, é verdade que a IN 54/88 foi revogada pela IN SRF 79/00, mas isso se deve unicamente ao fim da correção monetária de balanço – a matéria central da IN. Ademais, durante os fatos geradores em tela (1997, 1998 e 1999), a IN 54/88 estava em vigor. Ad argumentandum, se as receitas financeiras auferidas na fase pré-operacional devessem ser levadas a resultado, também, deveriam ser as despesas financeiras, sob pena de ofensa ao princípio do confronto das despesas e receitas. Aliás, esse é um dos motivos pelos quais devemos ativar despesas pré-operacionais para confrontá-las no futuro com as receitas ainda não geradas nesta fase. Ora, no caso em tela, se levássemos as receitas e despesas financeiras a resultado dos exercícios, seriam apurados prejuízos contábeis e, consequentemente, fiscais, já que não haveria ajustes aos resultados dos períodos de 1997 a 1999. Ou seja, conforme demonstrado e não contestado nos autos, as despesas financeiras superaram as receitas financeiras nos períodos em tela, assim sendo, a contribuinte teria prejuízo fiscal nos anos-calendários de 1997 a 1999, logo, o IRRF incidente sobre as receitas financeiras passariam, da mesma forma, a ser objeto de restituição ou compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal. Assim sendo, seja contabilizando corretamente as despesas e receitas financeiras no ativo diferido ou, erroneamente, lançando-as em resultado do exercício, a contribuinte não teria imposto devido e, consequentemente, o IRRF que incidiu sobre tais receitas financeiras geraria IRPJ a restituir/compensar. Por último, então, há que se perquirir se o IRRF sobre as receitas financeiras são deduções do imposto devido ainda que a contribuinte não tenha apurado resultado e, consequentemente, que as receitas financeiras não tenham sido computadas na apuração do lucro real do período. Primeiramente, há que se ressaltar que não há base legal para o que fora decidido pelo acórdão recorrido, ou seja, não há como, sem expressa disposição de lei, sustentar que as aplicações financeiras serão tributadas exclusiva e definitivamente na fonte pagadora, quando o beneficiário do rendimento for pessoa jurídica em fase pré-operacional. Ademais, o inciso I do art. 76 da Lei nº 8.981/95 expressamente dispõe que o IRRF sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável, ou pago sobre os ganhos líquidos mensais, será deduzido do apurado no encerramento do período ou na data da extinção, no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real. Ora, o fato de a contribuinte está dispensada de preencher a ficha de apuração do resultado, não afasta a aplicação de tal regra ao caso concreto. O art. 2º, § 4º, inciso III, da Lei nº 9.430/96, ao dispor que será dedutível do IRPJ devido o IRRF incidente sobre receita computada na determinação do lucro real, não cria nenhum óbice à dedutibilidade de IRRF sobre receita financeira auferida na fase pré-operacional. Fl. 1027DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 Primeiramente, o dispositivo não impõe expressamente que o IRRF seja dedutível no mesmo período em que a receita financeira foi computada no lucro real. Na verdade, essa é a regra para situações ordinárias. Todavia, a fase préoperacional é situação, além de transitória, excepcional, onde há um descasamento entre as despesas e receitas, tanto que há necessidade, em respeito ao princípio do confronto entre receitas e despesas, que ativemos as despesas para futura amortização quando as receitas começarem a ser geradas. Ora, no caso em tela, pelo procedimento contábil-fiscal retro demonstrado, as receitas financeiras entrarão no cômputo do lucro real à medida que o saldo negativo (valor das despesas financeiras que as suplantaram) começar a ser amortizado. Assim, no caso de pessoa jurídica em fase pré-operacional, o IRRF será dedutível em período diferente daquele em que a receita respectiva deverá entrar cômputo do lucro real. Ademais, como, na fase pré-operacional, as despesas financeiras são deduzidas das receitas financeiras e o saldo é controlado no ativo diferido para amortização futura, caso tais receitas financeiras fossem tributadas exclusiva e definitivamente na fonte, como sustentou a Relatora do acórdão recorrido, haveria um bis in idem, já que, além de tais receitas financeiras reduzirem o valor das despesas financeiras amortizáveis, o IRRF sobre as receitas financeiras não seria recuperável. Lógico que isso não é razoável, nem encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio. O entendimento aqui exarado encontra esteio em decisões da própria Administração tributária, como, por exemplo, na Solução de Consulta nº 44, de 1º de fevereiro de 2008, da 8ª Região Fiscal (DOU de 06/03/2008, seção 1, p. 21), a qual encontra-se assim ementada: (...) Retomando a questão, tem-se que o art. 58, §3º, alínea “a” da Lei nº 4.506, de 1964, incorporado ao art. 325, II, alínea “a” do RIR/99, e o art. 17, parágrafo único do Decreto nº 1.598, de 1977, base legal do art. 374, inciso II do RIR/99, permitem o registro em ativo diferido das despesas financeiras incorridas em fase pré-operacional. Neste contexto, compartilha-se do entendimento expresso no voto condutor do Acórdão nº 9101-001.052 de que o art. 373 do RIR/99 – que dentre outros dispositivos legais, tem por fundamento o art. 76, §2º da Lei nº 8.981, de 1995, invocado pela recorrente – não impõe o cômputo, no lucro real, das receitas financeiras auferidas em período pré-operacional, por não disciplinar expressamente a matéria, e também porque concluir em sentido diverso ofenderia o princípio do confronto das despesas e receitas. Acrescente-se que as circunstâncias fáticas aqui presentes são semelhantes àquelas analisadas no Acórdão nº 9101-001.052, pois, no período em questão, as despesas financeiras também superaram as receitas financeiras em R$ 3.524.245,55. Logo, se afastada a possibilidade de diferimento dos resultados financeiros depois da extinção da correção monetária de balanço, a apropriação no lucro tributável das receitas e despesas financeiras registradas pela Contribuinte resultaria em prejuízo fiscal e na conversão integral das retenções sofridas em saldo negativo de IRPJ no ano-calendário 2008. De toda a sorte, não sendo esta a orientação decisória aqui adotada, outra questão se apresenta: se o imposto de renda retido sobre as receitas financeiras pode ser admitido como dedução no período em que promovida a retenção, uma vez dispensado seu cômputo no lucro real. Assim, também aqui, se a empresa estiver em atividade pré-operacional, ela deve ser compensada pelo desembolso da retenção sobre receitas financeiras que ainda não se sujeitam à tributação por conta do diferimento antes admitido. A incidência sobre estas receitas financeiras, porque auferidas em fase pré-operacional, fica diferida para o início das atividades da pessoa jurídica, quando a empresa não mais contará com as retenções na fonte para reduzir o IRPJ incidente sobre o resultado fiscal onerado com a amortização do ativo diferido em montante reduzido pelas receitas financeiras nele apropriados. Logo, a permissão de dedução das retenções neste contexto de atividade pré-operacional presta-se a desfazer os efeitos financeiros da retenção sofrida em período anterior ao de incidência sobre a receita auferida. No caso apreciado no Acórdão nº 9101-004.482 foi examinado recurso especial da PGFN contra acórdão que, admitindo a prévia confrontação das receitas financeiras com despesas pré- operacionais, concluíra haver prova suficiente do reconhecimento contábil das receitas naquelas circunstâncias. Já nestes autos, o Colegiado a quo, apesar de estar frente a despacho decisório pautado no não oferecimento das receitas à tributação nos anos-calendário 1998 a 2000 e na falta de comprovação de parte das retenções (e-fls. 147/179), e de decisão de 1ª instância que discordou do diferimento das receitas financeiras no período pré-operacional que teria se estendido até setembro/2000, endossou as premissas do voto condutor do acórdão recorrido no sentido de que, como as receitas financeiras devem ser contabilizadas no ativo diferido, estaria superada a questão do ativo diferido, e deveriam ser validadas as retenções comprovadas nos autos, do que resultou o provimento parcial do recurso voluntário com o reconhecimento do direito creditório indicado na conclusão às e-fls. 443/444. Fl. 1028DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.821 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16306.720823/2013-83 A PGFN, de seu lado, apenas interpôs recurso especial por discordar da dispensa de adição das receitas financeiras ao lucro dos períodos analisados, sem embargar o acórdão recorrido ou questionar outros critérios para reconhecimento do direito creditório. Em tais circunstâncias, se na solução do dissídio jurisprudencial este Colegiado conclui pela validade da premissa adotada no acórdão recorrido, consistente na desnecessidade de oferecimento à tributação de receitas financeiras quando o sujeito passivo está em fase pré-operacional, não é possível questionar a análise da prova em sede de recurso voluntário para avaliar se o sujeito passivo, de fato, se encontrava em fase pré-operacional nos períodos indicados e se as receitas que motivaram as retenções foram contabilizadas no ativo diferido e eram inferiores às despesas pré-operacionais. Nesse sentido, nenhum reparo cabe à decisão recorrida. Conclusão Pelo exposto, nego provimento ao recurso especial. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 1029DF CARF MF Original

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