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Numero do processo: 13896.723262/2015-45
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011
ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADMINISTRADOR DE FATO. ART. 135, III. CABIMENTO. NATUREZA DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR. EXCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE.
A jurisprudência deste Conselho é firme no sentido de que a responsabilidade dos sócios, gerentes ou administradores (sejam formais ou de fato), prevista no art. 135, III é solidária e não exclui do polo passivo a pessoa jurídica administrada. Sendo notória a ascendência do sujeito apontado como o administrador de fato das empresas pertencentes ao seu grupo familiar revela-se indiscutivelmente este que era o responsável de fato pela gestão dos negócios da empresa indicada no polo passivo da autuação. Com relação à infração à lei, esta resta mais do que caracterizada, não apenas do ponto de vista da utilização de empresas e contratos fictícios na prestação de serviços, com vistas ao pagamento de propinas, em violação à lei penal, como pela utilização como despesas dedutíveis os pagamento efetuados que, sabidamente não correspondiam à despesas efetivas, infringindo a legislação tributária. Desta feita, a imputação encontra-se em perfeita consonância com o entendimento do STJ exarado no acórdão do REsp 1101728SP. Inexiste contradição ou erro na sujeição passiva indicada no auto de infração, seja quanto ao devedor principal (pessoa jurídica), seja quando ao responsável solidário (administrador de fato).
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADMINISTRADOR. FALTA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO POR REDUÇÃO INDEVIDA EM FACE DE BÔNUS DE ADIMPLÊNCIA FISCAL. NÃO CABIMENTO.
Inexistindo nos autos qualquer comprovação correlacionando a conduta do responsável solidário indicado com o recolhimento insuficiente da CSLL em face da utilização indevida do bônus de adimplência fiscal, correta a decisão recorrida que exonera parcialmente a responsabilidade solidária.
PRAZO DECADÊNCIAL. EXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SONEGAÇÃO.
Restando caracterizada a ocorrência de ação dolosa e fraudulenta por parte dos sujeitos passivos, aplica-se ao caso o prazo de decadência previsto no art. 173, inc. I do CTN. Nas infrações apuradas em que não se comprova a ação dolosa do contribuinte e, existindo pagamento do tributo, ainda que parcial, aplica-se o prazo previsto no art. 150,§ 4º do CTN.
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO.
O art. 61 da Lei nº 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindo-se que assumiu o ônus pelo referido pagamento.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APRESENTAÇÃO DE CONFISSÃO EM TERMO DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU ACORDO DE LENIÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 138 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
O instituto da denúncia espontânea, como o próprio nome revela, depende exclusivamente da ação do sujeito passivo, tanto no que se refere à confissão do tributo quanto ao seu pagamento ou depósito, quando este dependa de apuração. Cabe ao contribuinte retificar suas declarações de rendimentos, refazer suas apurações e efetuar o pagamento dos tributos devidos, ou o seu depósito, caso haja dúvida quanto ao montante total devido. Verificando-se, tão somente, a confissão dos crimes praticados ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal que, posteriormente, ensejaram apurações por parte do Fisco Federal dos tributos devidos em face das irregularidades a ele comunicadas pelos órgão de investigação e da Justiça, sem que o contribuinte tenha se antecipado a qualquer procedimento fiscal e adotado as medidas necessárias para a denúncia espontânea das obrigações tributárias perante o Fisco, esta não se configura.
IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS DECORRENTES DE ILÍCITO PENAL. PAGAMENTOS DE VANTAGENS INDEVIDAS. REPARAÇÃO DE DANOS OU RESSARCIMENTOS EM FACE DE ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU DE LENIÊNCIA. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTÁVEL GLOSADA RELATIVA A FATOS GERADORES OCORRIDOS EM PERÍODOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE.
Ainda que as despesas glosadas sejam derivadas de desvios de recursos da empresa autuada para pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, a sua indedutibilidade decorre essencialmente do fato de que não se enquadram como despesas efetivamente realizadas que reduziram indevidamente o resultado tributável dos exercícios fiscais sob apuração. Assim, a reparação de danos causados em decorrência dos ilícitos confessados ou a devolução de valores fixados em Termos de Colaboração Premiada ou em Acordos de Leniência, tem natureza completamente distinta das despesas originalmente deduzidas e não podem impactar a apuração de tributos de períodos já encerrados. Os fatos geradores complexivos do IRPJ e CSLL dos períodos em que ocorreram as infrações devem ser escoimados dos valores que afetaram indevidamente a base de cálculo dos tributos devidos, não podendo ser afetados retroativamente por quaisquer fatos, voluntários ou não que tenham sido praticados em momento posterior, visando a purgar total ou parcialmente os ilícitos penais cometidos e a atenuar a imposição de penalidades, seja na esfera administrativa ou judicial.
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. RECURSOS DESVIADOS MEDIANTE INTERPOSIÇÃO DE TERCEIROS COM FINALIDADE ILÍCITA DE PAGAMENTO DE VANTAGENS INDEVIDAS.
Os pagamentos a diversas empresas por serviços que não foram efetivamente prestados, efetuados como meios preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, embora identifique sua finalidade não validam sua causa primária. Estes pagamentos não tem causa (no sentido econômico), pois não correspondem a serviços efetivamente prestados. Além disso, os reais beneficiários de tais recursos não são identificados nestas operações, pois estão encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos.
IRPJ/CSLL. DESPESAS GLOSADAS. PAGAMENTOS DE SUBORNOS OU PROPINAS. VIOLAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. INDEDUTIBILIDADE.
Inadmissível a pretensão da recorrente de equiparar pagamentos com vistas ao cometimento de atos de corrupção à despesas necessárias e decorrentes das atividade normais e usuais da empresa, como comissões sobre vendas. o pagamento de subornos a agentes públicos ou privados atenta contra a função social da empresa consagrada no direito brasileiro e ofende os princípios constitucionais voltados para assegurar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Os atos concernentes ao pagamentos de propinas a agentes públicos e privados, atentam diretamente contra a função social da empresa e à liberdade concorrencial e, por óbvio, é inadmissível que os efeitos econômicos de tais infrações, por mera liberalidade do administrador da companhia, sejam compreendidos como necessários ao desenvolvimento das atividades normais e usuais da empresa.
CSLL. BASE DE CÁLCULO. GLOSA DE DESPESAS DECORRENTES DE ILÍCITOS PENAIS. INEXISTÊNCIA DE FATO DA DESPESA. CABIMENTO.
A base de cálculo da CSLL tem como ponto de partida o resultado líquido apurado na contabilidade. Assim, as despesas comprovadamente inexistentes não podem compor o resultado líquido do exercício, do qual parte a apuração tanto do IRPJ quanto da CSLL. Os atos ilícitos não podem produzir quaisquer efeitos tributários na apuração do resultado dos exercícios fiscalizados. É remansosa a jurisprudência administrativa no sentido de dar o mesmo efeito à CSLL na glosa de despesas fictícias da base de cálculo do IRPJ .
IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO.
Diante do quadro fático em que se verifica que os pagamentos feitos, dissociados de qualquer prova de efetiva prestação dos serviços e que revelam a natureza fictícia das despesas contabilizadas, o que é corroborado pela confissão do administrador de fato de que os recursos pagos serviam para viabilizar o pagamento de vantagens indevidas a terceiros, correta a aplicação da multa qualificada.
Numero da decisão: 1302-002.549
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, Por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade por identificação do sujeito passivo, vencido o Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias; e, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de decadência; no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso quanto á impossibilidade de exigência concomitante do IRRF por pagamento sem causa e do IRPJ/CSLL em razão da glosa de despesas, vencidos os Conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Flávio Machado Vilhena Dias; por unanimidade de votos, em negar provimento, quanto às alegações de denúncia espontânea da infração ao Ministério Público Federal por aplicação do regime do art. 138 do CTN e de inviabilidade de exigência de impostos sobre os pagamento devolvidos na Operação Lava Jato, votando pelas conclusões do relator quanto a esta última alegação, os Conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias; e, ainda, quanto à alegação de que o IRRF sobre pagamentos sem causa não pode ser exigido com amparo em causa meramente ilícita, tendo o Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca votado pelas conclusões; por maioria de votos, em negar provimento quanto à dedutibilidade das despesas decorrentes do contrato firmado com a Setec envolvendo a prestação de Serviços Técnicos e Transferência de Tecnologia e das despesas havidas nos contrato firmados com a MSML Participações e à exigência de IRRF por pagamento sem causa, vencidos os conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Flávio Machado Vilhena Dias, que cancelavam a exigência de IRRF. Quanto ao recurso de Ofício, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto do relator. O Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa solicitou a apresentação de declaração de voto.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado), Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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Com relação à infração à lei, esta resta mais do que caracterizada, não apenas do ponto de vista da utilização de empresas e contratos fictícios na prestação de serviços, com vistas ao pagamento de propinas, em violação à lei penal, como pela utilização como despesas dedutíveis os pagamento efetuados que, sabidamente não correspondiam à despesas efetivas, infringindo a legislação tributária. Desta feita, a imputação encontra-se em perfeita consonância com o entendimento do STJ exarado no acórdão do REsp 1101728SP. Inexiste contradição ou erro na sujeição passiva indicada no auto de infração, seja quanto ao devedor principal (pessoa jurídica), seja quando ao responsável solidário (administrador de fato). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADMINISTRADOR. FALTA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO POR REDUÇÃO INDEVIDA EM FACE DE BÔNUS DE ADIMPLÊNCIA FISCAL. NÃO CABIMENTO. Inexistindo nos autos qualquer comprovação correlacionando a conduta do responsável solidário indicado com o recolhimento insuficiente da CSLL em face da utilização indevida do bônus de adimplência fiscal, correta a decisão recorrida que exonera parcialmente a responsabilidade solidária. PRAZO DECADÊNCIAL. EXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SONEGAÇÃO. Restando caracterizada a ocorrência de ação dolosa e fraudulenta por parte dos sujeitos passivos, aplica-se ao caso o prazo de decadência previsto no art. 173, inc. I do CTN. Nas infrações apuradas em que não se comprova a ação dolosa do contribuinte e, existindo pagamento do tributo, ainda que parcial, aplica-se o prazo previsto no art. 150,§ 4º do CTN. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. 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Cabe ao contribuinte retificar suas declarações de rendimentos, refazer suas apurações e efetuar o pagamento dos tributos devidos, ou o seu depósito, caso haja dúvida quanto ao montante total devido. Verificando-se, tão somente, a confissão dos crimes praticados ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal que, posteriormente, ensejaram apurações por parte do Fisco Federal dos tributos devidos em face das irregularidades a ele comunicadas pelos órgão de investigação e da Justiça, sem que o contribuinte tenha se antecipado a qualquer procedimento fiscal e adotado as medidas necessárias para a denúncia espontânea das obrigações tributárias perante o Fisco, esta não se configura. IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS DECORRENTES DE ILÍCITO PENAL. PAGAMENTOS DE VANTAGENS INDEVIDAS. REPARAÇÃO DE DANOS OU RESSARCIMENTOS EM FACE DE ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU DE LENIÊNCIA. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTÁVEL GLOSADA RELATIVA A FATOS GERADORES OCORRIDOS EM PERÍODOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que as despesas glosadas sejam derivadas de desvios de recursos da empresa autuada para pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, a sua indedutibilidade decorre essencialmente do fato de que não se enquadram como despesas efetivamente realizadas que reduziram indevidamente o resultado tributável dos exercícios fiscais sob apuração. Assim, a reparação de danos causados em decorrência dos ilícitos confessados ou a devolução de valores fixados em Termos de Colaboração Premiada ou em Acordos de Leniência, tem natureza completamente distinta das despesas originalmente deduzidas e não podem impactar a apuração de tributos de períodos já encerrados. 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A base de cálculo da CSLL tem como ponto de partida o resultado líquido apurado na contabilidade. Assim, as despesas comprovadamente inexistentes não podem compor o resultado líquido do exercício, do qual parte a apuração tanto do IRPJ quanto da CSLL. Os atos ilícitos não podem produzir quaisquer efeitos tributários na apuração do resultado dos exercícios fiscalizados. É remansosa a jurisprudência administrativa no sentido de dar o mesmo efeito à CSLL na glosa de despesas fictícias da base de cálculo do IRPJ . IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. Diante do quadro fático em que se verifica que os pagamentos feitos, dissociados de qualquer prova de efetiva prestação dos serviços e que revelam a natureza fictícia das despesas contabilizadas, o que é corroborado pela confissão do administrador de fato de que os recursos pagos serviam para viabilizar o pagamento de vantagens indevidas a terceiros, correta a aplicação da multa qualificada.
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RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADMINISTRADOR DE FATO. ART. 135, III. CABIMENTO. NATUREZA DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR. EXCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência deste Conselho é firme no sentido de que a responsabilidade dos sócios, gerentes ou administradores (sejam formais ou de fato), prevista no art. 135, III é solidária e não exclui do polo passivo a pessoa jurídica administrada. Sendo notória a ascendência do sujeito apontado como o administrador de fato das empresas pertencentes ao seu grupo familiar revela se indiscutivelmente este que era o responsável de fato pela gestão dos negócios da empresa indicada no polo passivo da autuação. Com relação à infração à lei, esta resta mais do que caracterizada, não apenas do ponto de vista da utilização de empresas e contratos fictícios na prestação de serviços, com vistas ao pagamento de propinas, em violação à lei penal, como pela utilização como despesas dedutíveis os pagamento efetuados que, sabidamente não correspondiam à despesas efetivas, infringindo a legislação tributária. Desta feita, a imputação encontrase em perfeita consonância com o entendimento do STJ exarado no acórdão do REsp 1101728SP. Inexiste contradição ou erro na sujeição passiva indicada no auto de infração, seja quanto ao devedor principal (pessoa jurídica), seja quando ao responsável solidário (administrador de fato). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADMINISTRADOR. FALTA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO POR REDUÇÃO INDEVIDA EM FACE DE BÔNUS DE ADIMPLÊNCIA FISCAL. NÃO CABIMENTO. Inexistindo nos autos qualquer comprovação correlacionando a conduta do responsável solidário indicado com o recolhimento insuficiente da CSLL em AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 32 62 /2 01 5- 45 Fl. 16861DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.842 2 face da utilização indevida do bônus de adimplência fiscal, correta a decisão recorrida que exonera parcialmente a responsabilidade solidária. PRAZO DECADÊNCIAL. EXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SONEGAÇÃO. Restando caracterizada a ocorrência de ação dolosa e fraudulenta por parte dos sujeitos passivos, aplicase ao caso o prazo de decadência previsto no art. 173, inc. I do CTN. Nas infrações apuradas em que não se comprova a ação dolosa do contribuinte e, existindo pagamento do tributo, ainda que parcial, aplicase o prazo previsto no art. 150,§ 4º do CTN. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. O art. 61 da Lei nº 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindose que assumiu o ônus pelo referido pagamento. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APRESENTAÇÃO DE CONFISSÃO EM TERMO DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU ACORDO DE LENIÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 138 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. O instituto da denúncia espontânea, como o próprio nome revela, depende exclusivamente da ação do sujeito passivo, tanto no que se refere à confissão do tributo quanto ao seu pagamento ou depósito, quando este dependa de apuração. Cabe ao contribuinte retificar suas declarações de rendimentos, refazer suas apurações e efetuar o pagamento dos tributos devidos, ou o seu depósito, caso haja dúvida quanto ao montante total devido. Verificandose, tão somente, a confissão dos crimes praticados ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal que, posteriormente, ensejaram apurações por parte do Fisco Federal dos tributos devidos em face das irregularidades a ele comunicadas pelos órgão de investigação e da Justiça, sem que o contribuinte tenha se antecipado a qualquer procedimento fiscal e adotado as medidas necessárias para a denúncia espontânea das obrigações tributárias perante o Fisco, esta não se configura. IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS DECORRENTES DE ILÍCITO PENAL. PAGAMENTOS DE VANTAGENS INDEVIDAS. REPARAÇÃO DE DANOS OU RESSARCIMENTOS EM FACE DE ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU DE LENIÊNCIA. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTÁVEL GLOSADA RELATIVA A FATOS GERADORES OCORRIDOS EM PERÍODOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que as despesas glosadas sejam derivadas de desvios de recursos da empresa autuada para pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, a sua indedutibilidade decorre essencialmente do fato de que não se enquadram como despesas efetivamente realizadas que reduziram indevidamente o Fl. 16862DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.843 3 resultado tributável dos exercícios fiscais sob apuração. Assim, a reparação de danos causados em decorrência dos ilícitos confessados ou a devolução de valores fixados em Termos de Colaboração Premiada ou em Acordos de Leniência, tem natureza completamente distinta das despesas originalmente deduzidas e não podem impactar a apuração de tributos de períodos já encerrados. Os fatos geradores complexivos do IRPJ e CSLL dos períodos em que ocorreram as infrações devem ser escoimados dos valores que afetaram indevidamente a base de cálculo dos tributos devidos, não podendo ser afetados retroativamente por quaisquer fatos, voluntários ou não que tenham sido praticados em momento posterior, visando a purgar total ou parcialmente os ilícitos penais cometidos e a atenuar a imposição de penalidades, seja na esfera administrativa ou judicial. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. RECURSOS DESVIADOS MEDIANTE INTERPOSIÇÃO DE TERCEIROS COM FINALIDADE ILÍCITA DE PAGAMENTO DE VANTAGENS INDEVIDAS. Os pagamentos a diversas empresas por serviços que não foram efetivamente prestados, efetuados como meios preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, embora identifique sua finalidade não validam sua causa primária. Estes pagamentos não tem causa (no sentido econômico), pois não correspondem a serviços efetivamente prestados. Além disso, os reais beneficiários de tais recursos não são identificados nestas operações, pois estão encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos. IRPJ/CSLL. DESPESAS GLOSADAS. PAGAMENTOS DE SUBORNOS OU PROPINAS. VIOLAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. INDEDUTIBILIDADE. Inadmissível a pretensão da recorrente de equiparar pagamentos com vistas ao cometimento de atos de corrupção à despesas necessárias e decorrentes das atividade normais e usuais da empresa, como comissões sobre vendas. o pagamento de subornos a agentes públicos ou privados atenta contra a função social da empresa consagrada no direito brasileiro e ofende os princípios constitucionais voltados para assegurar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Os atos concernentes ao pagamentos de propinas a agentes públicos e privados, atentam diretamente contra a função social da empresa e à liberdade concorrencial e, por óbvio, é inadmissível que os efeitos econômicos de tais infrações, por mera liberalidade do administrador da companhia, sejam compreendidos como necessários ao desenvolvimento das atividades normais e usuais da empresa. CSLL. BASE DE CÁLCULO. GLOSA DE DESPESAS DECORRENTES DE ILÍCITOS PENAIS. INEXISTÊNCIA DE FATO DA DESPESA. CABIMENTO. A base de cálculo da CSLL tem como ponto de partida o resultado líquido apurado na contabilidade. Assim, as despesas comprovadamente inexistentes não podem compor o resultado líquido do exercício, do qual parte a apuração tanto do IRPJ quanto da CSLL. Os atos ilícitos não podem produzir Fl. 16863DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.844 4 quaisquer efeitos tributários na apuração do resultado dos exercícios fiscalizados. É remansosa a jurisprudência administrativa no sentido de dar o mesmo efeito à CSLL na glosa de despesas fictícias da base de cálculo do IRPJ . IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. Diante do quadro fático em que se verifica que os pagamentos feitos, dissociados de qualquer prova de efetiva prestação dos serviços e que revelam a natureza fictícia das despesas contabilizadas, o que é corroborado pela confissão do administrador de fato de que os recursos pagos serviam para viabilizar o pagamento de vantagens indevidas a terceiros, correta a aplicação da multa qualificada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, Por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade por identificação do sujeito passivo, vencido o Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias; e, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de decadência; no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso quanto á impossibilidade de exigência concomitante do IRRF por pagamento sem causa e do IRPJ/CSLL em razão da glosa de despesas, vencidos os Conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Flávio Machado Vilhena Dias; por unanimidade de votos, em negar provimento, quanto às alegações de denúncia espontânea da infração ao Ministério Público Federal por aplicação do regime do art. 138 do CTN e de inviabilidade de exigência de impostos sobre os pagamento devolvidos na Operação Lava Jato, votando pelas conclusões do relator quanto a esta última alegação, os Conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias; e, ainda, quanto à alegação de que o IRRF sobre pagamentos sem causa não pode ser exigido com amparo em causa meramente ilícita, tendo o Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca votado pelas conclusões; por maioria de votos, em negar provimento quanto à dedutibilidade das despesas decorrentes do contrato firmado com a Setec envolvendo a prestação de Serviços Técnicos e Transferência de Tecnologia e das despesas havidas nos contrato firmados com a MSML Participações e à exigência de IRRF por pagamento sem causa, vencidos os conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Flávio Machado Vilhena Dias, que cancelavam a exigência de IRRF. Quanto ao recurso de Ofício, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto do relator. O Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa solicitou a apresentação de declaração de voto. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado), Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Fl. 16864DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.845 5 Relatório Tratase de recurso de ofício e voluntário interpostos em face do Acórdão nº 0371.131, de 31/05/2016, proferido pela 2ª Turma da DRJBrasília/DF, que considerou parcialmente procedente a impugnação apresentada em face de autos de infração de IRPJ e CSLL e IRRF, conforme espelhado na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010, 2011 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. A responsabilidade do art. 135, III, do CTN é do tipo solidária, ou seja, se o representante, mesmo que de fato, da contribuinte for colocado no pólo passivo, isto não exclui a contribuinte da responsabilidade dos tributos e multas apurados. DECADÊNCIA. PRAZO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. Na hipótese de lançamento por homologação, inexistindo disposição legal diversa à do CTN e ocorrendo a antecipação do pagamento sem prévio exame do Fisco, a decadência de a Fazenda Pública efetuar o lançamento operase após cinco anos, contados do fato gerador, sem que aquela tenha se pronunciado. Inexistindo antecipação do pagamento, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Em caso de dolo a decadência será regida pelo inciso I do art. 173 do CTN. DESPESAS NÃO COMPROVADAS. Para se comprovar uma despesa para o IRPJ ou para a CSLL, de modo a tornála dedutível, não basta comprovar que ela foi assumida e que houve o desembolso. É requisito essencial para a sua dedutibilidade a comprovação da efetiva prestação do serviço, com documentação hábil e idônea. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF Anocalendário: 2010, 2011 Ementa: BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU QUANDO REFERIRSE A OPERAÇÃO OU CAUSA NÃO COMPROVADA. Fl. 16865DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.846 6 Se sujeita à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, com alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. ainda que esse pagamento resultar em redução do lucro líquido da empresa. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase, em tese, nas hipóteses tipificadas no art. 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/64. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2010 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Quando não se prova o excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, não se pode manter a responsabilidade para o representante legal. No caso, estes requisitos não se deram para a infração do Bônus de Adimplência. BÔNUS DE ADIMPLÊNCIA Correta a glosa da dedução de CSLL devido ao bônus de adimplência pelo fato da contribuinte estar recolhendo seus tributos em atraso. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido As infrações apuradas pela fiscalização foram assim identificadas no Termo de Verificação Fiscal TVF e nos auto de infração lavrados, tendo as apurações da fiscalização sido descritas no acórdão recorrido, verbis: Objeto Social do Sujeito Passivo O sujeito passivo é empresa organizada sob a forma de sociedade anônima de capital fechado cujo objeto social abrange: a) prestação de serviços de engenharia, arquitetura e a elaboração de projetos relacionados à exploração, refino e transporte de petróleo, seus derivados, gás e biocombustíveis, bem como destinados à indústria petroquímica, fertilizantes, infraestrutura e indústria da construção civil; b) comercialização, importação, exportação, inspeção, diligenciamento e revenda, em nome próprio ou através de terceiros, de equipamentos, máquinas e materiais; c) construção de gasodutos e de unidades industriais para as atividades relacionadas à exploração e refino de petróleo e gás; d) participação em outras sociedades como sócia ou acionista; e) prestação de serviços na área de Energia Nuclear, Termelétrica, Eólica, Solar, Pequenas Centrais Hidrelétricas, Subestações de Energia e Indústria da Construção Civil, execução de obras de construção civil, hidráulica, Fl. 16866DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.847 7 elétrica e de outras semelhantes, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, montagem eletromecânica e outros serviços relacionados à indústria da construção civil e f) gerenciamento, acompanhamento, fiscalização e diligenciamento da execução de obras de engenharia. O sujeito passivo adotou o regime tributário do Lucro Real, com apuração trimestral do IR e da CSLL para os anos – calendários de 2010 e 2011. E, apuração anual do IR e da CSLL para os anoscalendário de 2012 e 2013. Controle Societário De acordo com o informado na Ficha 60 das DIPJs do período sob fiscalização, o controle societário da empresa era detido pelas empresas Lineal Participações S.A. (58%), e Latinvest Participações S.A. (48%). A Ata da Assembléia Geral Extraordinária do sujeito passivo, realizada em 20/01/15, informa que em 13/01/15 a acionista Lineal Participações S.A. adquiriu a totalidade das ações de propriedade da Latinvest Participações S.A., passando a deter a integralidade do capital social do sujeito passivo. Grupo Ribeiro de Mendonça A Lineal Participações S.A., empresa controladora do sujeito passivo durante o período sob fiscalização e atualmente detentora da integralidade do seu capital social, é por sua vez controlada direta e indiretamente por pessoas de um mesmo grupo familiar, integrantes da família Ribeiro de Mendonça. Luciana Ribeiro de Mendonça e Roberta Ribeiro de Mendonça Funicello são filhas de Roberto Ribeiro de Mendonça. Carolina Folegatti Ribeiro de Mendonça e Karin Folegatti Ribeiro de Mendonça são filhas de Augusto Ribeiro de Mendonça Neto. Augusto, Roberto e Maria Stela são irmãos. A partir das Fichas Jucesp e das informações declaradas em DIPJs a fiscalização montou o Anexo I, o qual demonstra as participações societárias detidas pela família Ribeiro de Mendonça em 31/12/13. Destacase, no Anexo I, as participações societárias de Roberto Ribeiro de Mendonça e Augusto Ribeiro de Mendonça Neto na empresa PEM Engenharia, a qual por sua vez controlava praticamente a totalidade do capital da Tipuana Participações Ltda., Projetec Projetos e Tecnologia Ltda. e Setec Tecnologia Ltda. DA OPERAÇÃO LAVA JATO O nome do caso, “Lava Jato”, decorre do uso de uma rede de postos de combustíveis e lava a jato de automóveis para movimentar recursos ilícitos pertencentes a uma das organizações criminosas inicialmente investigadas. Embora a investigação tenha avançado para outras organizações criminosas, o nome inicial se consagrou. No primeiro momento da investigação, desenvolvido a partir de março de 2014, perante a Justiça Federal em Curitiba, foram investigadas e processadas quatro organizações criminosas lideradas por doleiros, que são operadores do mercado paralelo de câmbio. Depois, o Ministério Público Federal recolheu provas de um imenso esquema criminoso de corrupção envolvendo a Petrobras. Nesse esquema, que dura pelo menos dez anos, grandes empreiteiras organizadas em cartel pagavam propina para altos executivos da estatal e outros Fl. 16867DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.848 8 agentes públicos. O valor da propina variava de 1% a 5% do montante total de contratos bilionários superfaturados. Esse suborno era distribuído por meio de operadores financeiros do esquema, incluindo doleiros investigados na primeira etapa. As empreiteiras Em um cenário normal, empreiteiras concorreriam entre si, em licitações, para conseguir os contratos da Petrobras, e a estatal contrataria a empresa que aceitasse fazer a obra pelo menor preço. Neste caso, as empreiteiras se cartelizaram em um “clube” para substituir uma concorrência real por uma concorrência aparente. Os preços oferecidos à Petrobras eram calculados e ajustados em reuniões secretas nas quais se definia quem ganharia o contrato e qual seria o preço, inflado em benefício privado e em prejuízo dos cofres da estatal. O cartel tinha até um regulamento, que simulava regras de um campeonato de futebol, para definir como as obras seriam distribuídas. Para disfarçar o crime, o registro escrito da distribuição de obras era feito, por vezes, como se fosse a distribuição de prêmios de um bingo. Funcionários da Petrobras As empresas precisavam garantir que apenas aquelas do cartel fossem convidadas para as licitações. Por isso, era conveniente cooptar agentes públicos. Os funcionários não só se omitiam em relação ao cartel, do qual tinham conhecimento, mas o favoreciam, restringindo convidados e incluindo a ganhadora dentre as participantes, em um jogo de cartas marcadas. Segundo levantamentos da Petrobras, eram feitas negociações diretas injustificadas, celebravamse aditivos desnecessários e com preços excessivos, aceleravamse contratações com supressão de etapas relevantes e vazavam informações sigilosas, dentre outras irregularidades. Operadores financeiros Os operadores financeiros ou intermediários eram responsáveis não só por intermediar o pagamento da propina, mas especialmente por entregar a propina disfarçada de dinheiro limpo aos beneficiários. Em um primeiro momento, o dinheiro ia das empreiteiras até o operador financeiro. Isso acontecia em espécie, por movimentação no exterior e por meio de contratos simulados com empresas de fachada. Num segundo momento, o dinheiro ia do operador financeiro até o beneficiário em espécie, por transferência no exterior ou mediante pagamento de bens. Acesso Público às Denúncias do MPF e Compartilhamento de Documentação Probatória com a RFB O Ministério Público Federal MPF tornou pública a consulta a alguns dos processos judiciais formalizados no âmbito da Operação Lava Jato, fornecendo para tanto a respectiva chave de acesso. Desta forma, duas denúncias oferecidas pelo MPF contra Augusto Ribeiro de Mendonça Neto e outros se tornaram públicas, permitindo consulta também a toda a documentação probatória apresentada pelo MPF, assim como aos acordos de colaboração premiada firmados com Augusto Ribeiro de Mendonça Neto e outros. Além do acesso público à documentação probatória juntada às denúncias oferecidas pelo MPF o compartilhamento com a RFB dos Acordos de Colaboração Premiada homologados pela Justiça Federal, entre eles aqueles firmados com Augusto Ribeiro de Mendonça Neto e Julio Gerin de Almeida Camargo, foi deferido pelo Juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba, conforme decisão datada de 16/06/15, e encaminhado pelo Ministério Público Federal por meio do Ofício nº 5216/2015 PRPR datado de 26/06/15. Fl. 16868DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.849 9 Ainda, o acesso ao processo que controla o Acordo de Leniência celebrado pela SOG – Óleo e Gás S.A., Setec Tecnologia S.A., e pessoas físicas vinculadas a essas empresas, com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE, também foi compartilhado com a RFB, conforme Ofício nº 4688/2015/CADE, de 31/08/15. Os documentos referidos foram juntados a este processo administrativo fiscal que controla os autos de infração resultantes desta ação fiscal. Inaptidão e Baixa de Ofício de Fornecedores Augusto Mendonça declarou nos Termos de Colaboração que para vencer concorrência fraudulenta destinada a executar obras para a Petrobrás, na Refinaria Presidente Getúlio Vargas REPAR, o Consórcio Interpar, integrado pela SOG, Mendes Junior Trading e Engenharia S.A., doravante denominada simplesmente “Mendes Junior”, e MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., doravante denominada simplesmente “MPE”, comprometeuse a pagar propinas para funcionários de alto escalão daquela estatal, compreendendo Paulo Roberto Costa, Diretor de Abastecimento, e Renato Duque, Diretor de Serviços e Pedro Barusco, Gerente de Engenharia e funcionário subordinado a Renato Duque. Augusto Mendonça ficou responsável pela negociação das propinas, ainda no curso do procedimento licitatório, com a concordância dos responsáveis pela Mendes Junior e MPE, e também pela operacionalização do pagamento das mesmas. A negociação e pagamento dos valores destinados a Paulo Roberto Costa foram tratados com José Janene, exdeputado federal já falecido, e Alberto Youssef, pessoa indicada por José Janene. A negociação e pagamento dos valores destinados a Renato Duque e Pedro Barusco foram tratados diretamente com os mesmos. Posteriormente esses indicaram Dario Teixeira para operacionalizar os pagamentos dos valores que lhe eram destinados. Com o propósito de operacionalizar o pagamento dessas propinas o Consórcio Interpar firmou contrato de prestação de serviços com a Setal Engenharia Construções e Perfurações S.A., denominação anterior da Setec Tecnologia S.A., doravante denominada simplesmente “Setec”, empresa do grupo empresarial de Augusto Mendonça. Os serviços contratados, de consultoria, assessoria, etc, pela Setec ao Consórcio Interpar teriam Servido tão somente para justificar o pagamento de valores pelo Consórcio Interpar à Setec. A fiscalização relata que as propinas negociadas no âmbito da Diretoria de Abastecimento da Petrobrás foram pagas pela Setec a empresas indicadas por Alberto Youssef: M.O. Consultoria Comercial e Laudos Estatísticos Ltda.EPP, RCI Software e Hardware Ltda. e Empreiteira Rigidez Ltda. As propinas negociadas no âmbito da Diretoria de Serviços da Petrobrás foram pagas pela Setec a empresas indicadas por Dario Teixeira que, segundo declarou Augusto Mendonça, o mesmo veio a saber mais tarde que pertenceriam a Adir Assad ou interpostas pessoas do mesmo: SM Terraplenagem Ltda., Power To Ten Engenharia Ltda., Legend Engenheiros Associados Ltda., Soterra Terraplenagem e Locação de Equipamentos Ltda. e Rock Star Marketing Ltda. Os pagamentos da Setec a essas empresas também foram amparados em contratos de prestação de serviços fictícios que a Setec celebrou com as mesmas. Ou seja, da mesma forma que a Setec não teria prestado serviços ao Consórcio Interpar, as empresas indicadas por Alberto Youssef e Dario Teixeira também não teriam prestados qualquer serviço à Setec. Os serviços contratados, de consultoria, aluguel de equipamentos e serviços de terraplenagem, não teriam sido Fl. 16869DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.850 10 prestados pelas empresas à Setec. A respeito dos pagamentos às empresas vinculadas a Adir Assad, Augusto Mendonça retificou declarações anteriores e afirmou que parte dos recursos, no valor equivalente a US$ 6 milhões (seis milhões de dólares) não foram destinados ao pagamento de propinas para Renato Duque, da Diretoria de Serviços, mas depositados em empresa de sua propriedade sediada no exterior. Augusto Mendonça declarou que em razão de a Setec ter contas bancárias bloqueadas à época, o Consórcio Interpar efetuou os pagamentos destinados à Setec para as contas bancárias de titularidade da Projetec Projetos e Consultoria Ltda., CNPJ nº 07.187.473/000199, doravante denominada simplesmente “Projetec”, e Tipuana Participações Ltda., CNPJ nº 01.568.303/000178, doravante denominada simplesmente “Tipuana”, empresas integrantes do grupo empresarial de Augusto Mendonça. Na sequência, a Setec instruiu a Projetec e a Tipuana para que repassassem os valores recebidos para as empresas indicadas por Alberto Youssef e Dario Teixeira. Ou seja, os valores devidos pelo Consórcio Interpar à Setec foram pagos diretamente à Projetec e Tipuana e estas, por sua vez, efetuaram os pagamentos às empresas indicadas por Alberto Youssef e Dario Teixeira. Na RFB foram desenvolvidas diversas ações fiscais relativas a empresas envolvidas nas operações Saqueador, Monte Carlo e Lava Jato da Polícia Federal. No que diz respeito a esta fiscalização, foram declaradas inaptas e/ou posteriormente baixadas de oficio a inscrição no CNPJ das seguintes empresas, conforme Atos Declaratórios Executivos ADE e respectivos processos administrativosfiscais indicados a seguir, confirmando as declarações de Augusto Mendonça de que os contratos de prestação de serviços celebrados pela Setec com as mesmas eram fictícios, nunca tendo ocorrido qualquer prestação de serviços à Setec: Rock Star Marketing Ltda. Não foi localizada no respectivo endereço informado no CNPJ. Reiteradamente intimada não apresentou qualquer documento, livro contábil ou resposta a esclarecimentos demandados pela fiscalização. Os sócios, constituídos por pessoas físicas, também não foram localizados nos endereços informados no Cadastro de Pessoas Físicas CPF. Intimados por edital a prestar esclarecimentos e fornecer documentos não se manifestaram. Em decorrência a inscrição da empresa no CNPJ foi declarada inapta, conforme ADE da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri nº 38, de 04/09/13, publicado no Diário Oficial da União de 05/09/13. SM Terraplenagem Ltda. Fl. 16870DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.851 11 Não foi localizada no respectivo endereço informado no CNPJ. Os sócios, constituídos por pessoas físicas que também eram os mesmos sócios da empresa Rock Star Marketing Ltda. foram intimados inicialmente a regularizar a situação cadastral da empresa. Um dos sócios não foi localizado no endereço informado no CPF. O outro sócio respondeu informando que a empresa estava funcionando normalmente no local do seu domicílio fiscal, informação desmentida pela constatação “in loco” realizada por AuditorFiscal da RFB. Intimado a fornecer esclarecimentos e a apresentar documentos sobre a empresa não se manifestou. Em decorrência a inscrição da empresa no CNPJ foi declarada inapta, conforme ADE da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri nº 12, de 08/09/11, publicado no Diário Oficial da União de 09/09/11. Posteriormente, a inscrição da empresa no CNPJ foi baixada em função de a fiscalização também ter constatado que o contribuinte não dispunha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização do seu objeto social. A baixa, com efeitos a partir de 01/01/08, foi formalizada por meio do ADE da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri nº 31, de 29/08/14, publicado no Diário Oficial da União de 01/09/14. Power To Ten Engenharia Ltda Não foi localizada no respectivo endereço informado no CNPJ. A empresa, conforme Ficha Jucesp, era controlada unipessoalmente por um sócio pessoa física que, intimado a prestar esclarecimentos e a fornecer documentos não se manifestou. Em decorrência a inscrição da empresa no CNPJ foi declarada inapta, conforme ADE da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri nº 40, de 04/09/13, publicado no Diário Oficial da União de 05/09/13. Posteriormente, a inscrição da empresa no CNPJ foi baixada em função de a fiscalização também ter constatado que o contribuinte não dispunha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização do seu objeto social. A baixa, com efeitos a partir de 03/03/08, foi formalizada por meio do ADE da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri nº 37, de 29/10/14, publicado no Diário Oficial da União de 30/10/14. Soterra Terraplenagem e Locação de Equipamentos Ltda. – EPP Não foi localizada no respectivo endereço informado no CNPJ. A empresa, conforme Ficha Jucesp, era controlada unipessoalmente por um sócio pessoa física que, intimado a prestar esclarecimentos e a fornecer documentos não foi localizado no endereço informado no CPF. Esse sócio também figurava como sócio das empresas Rock Star Marketing Ltda. e SM Terraplenagem Ltda. Em decorrência a inscrição da empresa no CNPJ foi declarada inapta, conforme ADE da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri nº 35, de 04/09/13, publicado no Diário Oficial da União de 05/09/13. Posteriormente, a inscrição da empresa no CNPJ foi baixada em função de a fiscalização também ter constatado que o contribuinte não dispunha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização do seu objeto social. A baixa, com Fl. 16871DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.852 12 efeitos a partir de 01/01/09, foi formalizada por meio do ADE da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri nº 26, de 29/08/14, publicado no Diário Oficial da União de 01/09/14. Legend Engenheiros Associados Ltda Não foi localizada no respectivo endereço informado no CNPJ. Os sócios, constituídos por pessoas físicas, não atenderam às reiteradas intimações da fiscalização para apresentar esclarecimentos e documentos. Em decorrência a empresa foi intimada por meio do Edital de Intimação nº 24, de 02/05/14, da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo, publicado no Diário Oficial da União de 07/05/14, a regularizar sua situação cadastral no CNPJ sob pena de sua inscrição nesse cadastro ser baixada de ofício. Em face do não atendimento ao referido Edital de Intimação a inscrição da empresa no CNPJ foi baixada. A baixa, com efeitos a partir de 03/07/14, foi formalizada por meio do ADE da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo nº 190, de 27/06/14, publicado no Diário Oficial da União de 03/07/14. Empreiteira Rigidez Ltda Não foi localizada no respectivo endereço informado no CNPJ. Os sócios, constituídos por pessoas físicas, não foram localizados para atender às intimações da fiscalização para apresentar esclarecimentos e documentos. Foi constatada falta de capacidade operacional ou financeira da empresa ou de seus sócios para realizar seu objeto social. Em decorrência a empresa foi intimada por meio do Edital de Intimação nº 03, de 06/03/15, da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo, publicado no Diário Oficial da União de 18/03/15, a regularizar sua situação cadastral no CNPJ sob pena de sua inscrição nesse cadastro ser baixada de ofício. Em face do não atendimento ao referido Edital de Intimação a inscrição da empresa no CNPJ foi baixada. A baixa, com efeitos a partir de 27/07/15, foi formalizada por meio do ADE da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo nº 336, de 22/05/15, publicado no Diário Oficial da União de 27/05/15. RCI Software e Hardware Ltda Não foi localizada no respectivo endereço informado no CNPJ. Os sócios da empresa eram 4 pessoas físicas, das quais duas não foram localizadas para atender às intimações da fiscalização para apresentar esclarecimentos e documentos. Um dos demais sócios foi eficazmente intimado pela fiscalização para dar declarações e não compareceu ou justificou sua ausência, nada esclarecendo. Finalmente, o sócio remanescente, conforme Ficha Cadastral da Jucesp, prestou declarações à fiscalização e negou que tivesse sido sócio da empresa, que conhecesse os demais sócios, assim como não reconheceu como sua a assinatura que figurava em seu nome nos documentos societários. Fl. 16872DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.853 13 Foi constatada falta de capacidade operacional ou financeira da empresa ou de seus sócios para realizar seu objeto social. Em decorrência a empresa foi intimada por meio do Edital de Intimação nº 03, de 06/03/15, da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo, publicado no Diário Oficial da União de 18/03/15, a regularizar sua situação cadastral no CNPJ sob pena de sua inscrição nesse cadastro ser baixada de ofício. Em face do não atendimento ao referido Edital de Intimação a inscrição da empresa no CNPJ foi baixada. A baixa, com efeitos a partir de 27/07/15, foi formalizada por meio do ADE da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo nº 336, de 22/05/15, publicado no Diário Oficial da União de 27/05/15. Energex Group Representação e Consultoria Ltda A empresa Energex Group Representação e Consultoria Ltda., CNPJ nº 05.114.027/000129, doravante denominada simplesmente “Energex”, é objeto dos TDPFs de diligência nº 08.1.28.002015001779, 08.1.28.002015001833 e 08.1.28.002015001868, destinados originalmente a obter informações a respeito de operações realizadas com empresas do grupo empresarial de Augusto Mendonça. A empresa foi citada nos termos de colaboração firmados por Augusto Mendonça com o MPF e celebrou Acordo de Leniência com o MPF. A empresa foi utilizada por Augusto Mendonça para obter reembolso do Consórcio SPS, no valor de R$ 3 milhões, por propinas pagas por Augusto Mendonça no exterior a Renato Duque, diretor de serviços da Petrobrás. Por ocasião do envio do Termo de Intimação Fiscal TIF nº V01 à Energex, lavrado em 01/07/15, por via postal, conforme Aviso de Recebimento AR nº JH928031325BR, os Correios tentaram efetuar a entrega da correspondência em 3 ocasiões, nas datas de 07, 08 e 10/07/15, sem sucesso, uma vez que o carteiro não foi atendido. Em vista dessa ocorrência a fiscalização realizou diligência na data de 13/07/15 no local do domícilio fiscal da empresa informado no CNPJ, situado no município de Santana de Parnaíba, SP. A fiscalização constatou, conforme termo lavrado na mesma data, que no local funcionava uma empresa que se prestava apenas a receber correspondência de diversas empresas, entre as quais a Energex, e as encaminhava a quem de direito. Na ocasião a pessoa que atendeu a fiscalização informou para qual endereço eram encaminhadas as correspondências endereçadas à Energex. Não havia no local qualquer funcionário ou arquivos da Energex ou evidência de que a mesma exercesse atividade naquele endereço. Ou seja, tratavase de um típico escritório virtual. Na sequência a fiscalização publicou em 13/07/15 o Edital Eletrônico nº 1088875 para dar ciência à Energex do TIF nº V01. Na mesma data lavrou os TIFs nº V12 e V13, destinados a cientificar os sócios da Energex do ocorrido, do conteúdo do TIF nº V01, do Edital Eletrônico e a intimálos a informar o local em que a empresa exercia suas atividades e mantinha a guarda de documentos e da escrituração contábil e fiscal. Também indagou a razão pela qual as correspondências destinadas à empresa eram reencaminhadas para o endereço que correspondia ao domicílio tributário de Augusto Mendonça, sócio da Energex. Fl. 16873DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.854 14 Por meio do TIF nº V01 a fiscalização intimou a Energex a apresentar, entre outros elementos, documentação pertinente a transações que tivesse mantido no período correspondente aos anoscalendário de 2010 a 2013, com as empresas/consórcios relacionados, abaixo: Projetec Projetos e Tecnologia Ltda; Consórcio Mendes Junior MPE – SOG; Consórcio SPS; Setec Tecnologia S.A; PEM Engenharia Ltda. Por meio das correspondências datadas de 21/07/15, recebida em 23/07/15, e 17/08/15, recebida na mesma data, a Energex forneceu parte da documentação solicitada. Todavia, no que concerne à comprovação da efetiva prestação de serviços às empresas e consórcios relacionados, assim como identificação e qualificação dos profissionais que executaram os serviços, nada informou. Por meio do TIF nº V29, lavrado em 26/08/15, do qual a Energex tomou ciência em 28/08/15, a fiscalização intimou a empresa a encaminhar a documentação pertinente aos pagamentos recebidos do Consórcio CMMS em 2010, conforme declarado pelo mesmo em DIRFs, no valor bruto de R$ 1.220.000,00. A fiscalização solicitou cópia de notas fiscais, contratos celebrados, comprovantes de recebimento e, mais uma vez, apresentação da documentação comprobatória da prestação dos serviços ao Consórcio CMMS. Por intermédio da correspondência datada de 18/09/15, recebida na mesma data, a Energex encaminhou cópia das notas fiscais e cópia de extratos bancários comprovando o recebimento dos valores pertinentes à mesma. Nada apresentou relativamente à documentação comprobatória da efetiva prestação de serviços ao Consórcio CMMS. Por meio do TIF nº V32, lavrado em 08/09/15, do qual a Energex tomou ciência em 10/09/15, por via postal, a fiscalização intimou novamente a empresa a encaminhar a documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços pertinentes às notas fiscais emitidas nos anoscalendários 2010 a 2013 para diversas empresas, incluindose o Consórcio CMMS e o Consórcio SPS, assim como a identificação e qualificação dos profissionais que os teriam executado. Nada foi apresentado. Por meio da carta datada de 28/09/15 informou que “não localizou documentação adicional nos termos em que exigidos” nos TIFs nº V01, V29 e V 32, entendendo “terem sido suficientemente esclarecedores os documentos já fornecidos”. Conforme a Cláusula 2ª do Contrato Social da Energex, seu objeto social no período de 15/04/09 a até, ao menos, 31/12/13, compreendia: “Representação comercial de produtos industriais e a prestação de serviços de gerenciamento, planejamento, construção e montagens nos ramos de engenharia e a participação como sócio ou cotista do capital de outras sociedades”. O capital social da Energex, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), era dividido em 1.000 quotas no valor unitário de R$ 1,00. No período compreendido entre 15/04/09 a 22/11/11, Augusto Mendonça detinha 998 quotas, ou 99,8% do total. As demais quotas pertenciam a Gisele Cocchiararo Fraga Ribeiro de Mendonça, à época cônjuge de Augusto Mendonça, detentora de uma quota, e a Maria Stela Ribeiro de Mendonça,irmã de Augusto Mendonça, detentora da quota restante. No período Fl. 16874DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.855 15 compreendido entre 23/11/11 a até, ao menos 31/12/13, Augusto Mendonça passou a deter 999 quotas, ou 99,9% do capital total, cabendo a quota restante a Maria Stela Ribeiro de Mendonça. O responsável pela administração da Energex em todo o período era o sócio Augusto Mendonça. Com base nas notas fiscais emitidas pela Energex nos anoscalendário de 2010 a 2013 fornecidas à fiscalização em meio físico e digital, a autoridade fiscal constatou que a Energex supostamente prestou serviços essencialmente para empresas do grupo empresarial de Augusto Mendonça a saber: PEM Engenharia Ltda., Setec e Projetec. As duas únicas exceções foram o Consórcio CMMS e o Consórcio SPS, ambos integrados pela SOG Óleo e Gás S.A. Contratos de Administração de Recursos Financeiros de Setec com Tipuana e Projetec A Setec, empresa do grupo empresarial de Augusto Mendonça, celebrou em 01/01/08, por tempo indeterminado, contratos de administração de recursos financeiros com suas empresas coligadas Tipuana e Projetec. Cópias dos referidos contratos, juntados no processo que controla os Autos de Infração lavrados em decorrência da presente fiscalização, foram fornecidos pelas respectivas empresas no âmbito de ações fiscais desenvolvidas junto às mesmas. Por meio dos contratos a Tipuana e a Projetec prestavam serviços de administração de recebimentos e pagamentos em nome da Setec, isto é, o fluxo financeiro de determinados recebimentos destinados à Setec eram pagos à Tipuana e ou à Projetec, assim como o fluxo de determinados pagamentos a encargo da Setec eram efetuados pela Tipuana e ou pela Projetec. Como remuneração pelos serviços os contratos estipulavam que a Tipuana e a Projetec fariam jus “à receita financeira obtida no mercado financeiro com os recursos financeiros por ela administrados” em decorrência dos contratos. A fiscalização afirma que os mencionados contratos servem para amparar o fato de determinados pagamentos de despesas e custos com a prestação de serviços tomados pelo Consórcio Interpar e pela SOG da Setec cujos comprovantes foram fornecidos à fiscalização, foram em parte efetuados a favor de contas bancárias de titularidade da Tipuana e ou da Projetec, por conta e ordem da Setec e não diretamente à Setec. Da mesma forma, os pagamentos dos supostos serviços que teriam sido prestados à Setec pelas empresas RCI, M.O. Consultoria, Empreiteira Rigidez, SM Terraplenagem, Legend, Power To Ten, Soterra e Rock Star, foram pagos pela Tipuana e Projetec por conta e ordem da Setec e não diretamente pela Setec. Confirmando a utilização da Tipuana e da Projetec para a realização de pagamentos, transcrevese declarações prestadas por Augusto Mendonça: a) no Termo de Colaboração nº 06, na data de 29/10/14: “QUE na realidade os pagamentos feitos em nome da SETEC se deram mediante contas titularizadas pelas empresas TIPUANA e PROJETEC, ambas do declarante, uma vez que a SETEC tinha a conta corrente bloqueada à época;” (grifo nosso) b) no Termo de Colaboração nº 07, na data de 30/10/14: Fl. 16875DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.856 16 “QUE para gerar a saída de recursos do consórcio, a SETEC e a PEM ENGENHARIA fizeram contratos simulados com as seguintes empresas: LEGEND, SOTERRA, POWER, SM TERRAPLENAGEM e ROCKSTAR; .... QUE essas empresas eram pagas na sua grande maioria por transferências bancárias por conta e ordem da SETEC, das contas das empresas TIPUANA E PROJETEC, e as empresas destinatárias disponibilizavam reais em espécie ou remetiam os valores ao exterior;” INFRAÇÕES APURADAS Custos e Despesas Não Comprovados Como declarado por Augusto Mendonça no âmbito do Acordo de Colaboração Premiada firmado com o Ministério Público Federal MPF, para viabilizar o pagamento de propinas a agentes públicos o Consórcio Interpar, liderado pelo sujeito passivo, celebrou um contrato de prestação de serviços ideologicamente falso com a Setal Engenharia Construções e Perfurações S.A., CNPJ nº 61.413.423/000128, denominação anterior da Setec Tecnologia S.A., doravante denominada simplesmente “Setec”, o qual foi posteriormente complementado por dois aditivos. Planilha juntada por Augusto Mendonça no processo penal nº 5012331 04.2015.4.04.7000, relaciona todas as notas fiscais e documentos emitidos pela Setec ao Consórcio Interpar, vinculados aos referidos contratos, assim como os valores dos rendimentos brutos e líquidos pagos, datas de emissão desses documentos, datas dos pagamentos, empresa beneficiária dos valores, no caso Tipuana ou Projetec por conta e ordem da Setec, e banco e contacorrente em que os recursos foram depositados. Cópia do contrato de prestação de serviços celebrado pelo Consórcio Interpar com a Setec, dos respectivos aditivos, das notas fiscais e avisos de lançamento emitidos pela Setec ao Consórcio Interpar e dos comprovantes de pagamento do Consórcio Interpar à Setec, a favor de contas titularizadas pela Projetec e Tipuana, foram juntados ao processo administrativo fiscal que controla os autos de infração resultantes desta ação fiscal. O sujeito passivo foi intimado a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados, ou aos consórcios de empresas de que participou no período sob fiscalização, por diversas empresas, incluindose a Setec, conforme item 7 e subitens 7.4 e 7.5 do Termo de Início da Ação Fiscal. Foi reintimado por meio do item 2 e subitens 2.4 e 2.5 do TIF nº 02 e por meio do item 2 do TIF nº 03, nada apresentando a esse respeito. Em razão do exposto, a fiscalização entendeu provado que as despesas contabilizadas pelo Consórcio Interpar em decorrência dos pagamentos à Setec basearamse em contratos de prestação de serviços simulados, não tendo ocorrido qualquer prestação de serviços pela Setec ao Consórcio Interpar, justificando a plena glosa dessas despesas. Despesas do Consórcio Interpar com Auguri Empreendimentos e Assessoria Comercial Ltda. Como declarado por Augusto Mendonça no âmbito do Acordo de Colaboração Premiada firmado com o Ministério Público Federal MPF, o Consórcio Interpar, liderado pelo sujeito passivo, também celebrou um contrato de prestação de serviços com a Auguri Empreendimentos e Assessoria Comercial Ltda. ME, CNPJ nº 61.610.390/000106, doravante denominada simplesmente “Auguri”, no valor de R$ 33.000.000,00. A Auguri é empresa controlada por Julio Camargo, Fl. 16876DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.857 17 que também firmou Acordo de Colaboração Premiada com o Ministério Público Federal. Augusto Mendonça declarou que a Auguri efetivamente prestou serviços de consultoria na etapa de formação do Consórcio Interpar, mas que referido contrato foi sobrevalorado em aproximadamente R$ 11.000.000,00 para possibilitar o pagamento de parte das propinas prometidas a Renato Duque e Pedro Barusco, funcionários da Petrobras. Confirmando em parte as declarações de Augusto Mendonça a respeito do pagamento de propinas pelo Consórcio Interpar utilizandose da Auguri, Julio Camargo declarou no Termo de Colaboração Premiada nº 01, firmado em 31/10/14, às páginas 5 e 6, que o montante de vantagens indevidas solicitadas por Renato Duque e Pedro Barusco foi de aproximadamente R$ 12 milhões (fl. 54 do TVF). Ainda a esse respeito reproduzido no TVF (fl. 55) integralmente, o Termo de Colaboração Complementar nº 01, prestado por Julio Camargo ao MPF em 10/03/15, o qual aborda exclusivamente o contrato celebrado pelo Consórcio Interpar com a Auguri. Julio Camargo declarou “que também ajustou com AUGUSTO (Augusto de Mendonça, esclarecemos) que o montante recebido em decorrência deste contrato deveria ser empregado para fazer frente aos pagamentos de vantagens indevidas à Diretoria de Serviços”. Julio Camargo apresentou nessa ocasião tabela relacionando os valores e datas de pagamento das propinas em moeda estrangeira a favor de Renato Duque e Pedro Barusco, assim como cópia de extratos de contas titularizadas por suas empresas no exterior demonstrando os pagamentos efetuados, material que a fiscalização juntou no processo administrativo que controla os Autos de Infração lavrados em decorrência desta ação fiscal. O sujeito passivo foi intimado a apresentar contratos, notas fiscais, comprovantes de pagamento e a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados, ou aos consórcios de empresas de que participou no período sob fiscalização, por diversas empresas, incluindose a Auguri, conforme item 7 e subitens do Termo de Início da Ação Fiscal. Foi reintimado por meio do item 2 e subitens do TIF nº 02 e por meio do item 2 do TIF nº 03. Por meio da correspondência datada de 31/07/15, recebida em 03/08/15, forneceu cópia do contrato de prestação de serviços celebrado entre o Consórcio Interpar e a Auguri na data de 27/10/08 e cópia dos comprovantes de pagamento, os quais foram realizados pelo próprio consórcio. Todavia, a contribuinte informou não ter localizado as notas fiscais emitidas pela Auguri e nada apresentou relativamente à comprovação da efetiva prestação de serviços pela Auguri ao Consórcio Interpar. A fiscalização ressaltou que o sujeito passivo não apresentou qualquer documentação comprobatória da prestação de serviços pela Auguri também em relação à suposta prestação de serviços parcial, que corresponderia a cerca de R$ 22 milhões do montante total do contrato no valor de R$ 33 milhões, como informado por Augusto Mendonça no Termo de Colaboração Premiada nº 01. As notas fiscais foram posteriormente obtidas em função do Ofício da RFB nº 32/2015/DIFIS/SRRF08, datado de 16/06/15, dirigido à Prefeitura Municipal de Santana de Parnaíba, SP, que encaminhou essa documentação em meio digital por meio do Ofício nº 1671/2015 CG, datado de 10/08/15. Fl. 16877DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.858 18 Relativamente à documentação que pudesse comprovar a prestação dos serviços objeto do contrato ao Consórcio Interpar, Julio Camargo informou que a mesma fica arquivada em seu escritório no Rio de Janeiro e que seria disponibilizada à RFB no prazo de 30 (trinta) dias. Decorrido esse prazo o declarante não forneceu elemento algum que pudesse atestar a efetiva prestação de serviços pela Auguri ao Consórcio Interpar, conforme correspondência datada de 19/10/15. A referida correspondência informa que a Auguri atuou como consultora do Consórcio Interpar, sempre por intermédio de Augusto Mendonça, prestando os seguintes serviços: a) análise de mercado para definição do melhor consórcio, considerando capacitação técnica das empresas e disponibilidade de trabalho para a execução dessas unidades; b) acompanhamento da proposta técnicacomercial; c) acompanhamento da negociação com a Petrobrás e d) acompanhamento da performance da obra, sendo solicitada somente quando algum fato necessitasse dessa intervenção. Confirma ainda que “houve pagamentos indevidos no valor aproximado de R$ 11 milhões feitos no exterior, nos anos de 2009 a 2010, para diretoria da área de serviços da Petrobrás”. Em resumo, a fiscalização concluiu que apesar de intimados a fazêlo, nem o sujeito passivo, na condição de empresa líder do Consórcio Interpar, nem a Auguri, como suposta prestadora de serviços, produziram qualquer evidência material de que os serviços contratados foram de fato prestados pela Auguri ao Consórcio Interpar. A fiscalização, então, entendeu provado que as despesas contabilizadas pelo Consórcio Interpar em decorrência dos pagamentos à Auguri basearamse em contratos de prestação de serviços simulados, não tendo ocorrido a efetiva prestação de serviços pela Auguri ao Consórcio Interpar, justificando a plena glosa dessas despesas. Despesas da SOG com Editora Gráfica Atitude Ltda Augusto Mendonça relatou ao Ministério Público Federal o pagamento de cerca de R$ 2.400.000,00 (valores brutos) destinados ao Partido dos Trabalhadores PT mediante a celebração, pela SOG e Setec Tecnologia S.A., de contratos de prestação de serviços ideologicamente falsos com a Editora Gráfica Atitude Ltda., CNPJ nº 08.787.393/000137, controlada pelo Sindicato dos Empregados de Estabelecimentos Bancários de São Paulo/SP e o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC, ambos com notória vinculação ao Partido dos Trabalhadores PT. Como narra a denúncia do MPF contra Augusto Mendonça a esse respeito, a qual não foi refutada pelo acusado, conforme já apontado no subitem 2.5.2 do TVF, ao menos em duas ocasiões Renato Duque solicitou a Augusto Mendonça que procurasse João Vaccari Neto, então tesoureiro do Partido dos Trabalhadores PT, para que tratasse com o mesmo sobre a forma como seriam destinados recursos derivados de propinas ao Partido dos Trabalhadores PT. Em decorrência da primeira solicitação, no primeiro semestre de 2010, com Renato Duque ainda ocupando a Diretoria de Serviços da Petrobrás, a Setec celebrou contrato de prestação de serviços de comunicação fictícios com a Editora Gráfica Atitude Ltda. no valor de R$ 1.200.000,00, mediante o qual pagou esse montante, após deduzidos impostos retidos na fonte, em 10 parcelas mensais no ano de 2010 e início de 2011. Fl. 16878DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.859 19 Relativamente ao contrato celebrado entre a SOG e a Editora Gráfica Atitude, Augusto Mendonça informou que no primeiro semestre de 2013 manteve conversas com Renato Duque, o qual já não ocupava mais a Diretoria de Serviços da Petrobrás, a respeito do pagamento de propinas que estavam atrasadas, decorrentes de contratos e aditivos celebrados pela SOG com a Petrobrás. Nessa ocasião Renato Duque solicitou a Augusto Mendonça que procurasse novamente João Vaccari Neto, tesoureiro do Partido dos Trabalhadores PT, “para com ele tratar sobre os recursos espúrios que deveriam ser transferidos ao Partido dos Trabalhadores PT”, como narra o MPF na denúncia esse respeito apresentada contra Augusto Mendonça. Segundo Augusto Mendonça, em reunião mantida com João Vaccari Neto este último solicitou que transferisse parte das propinas ao PT, mediante a realização de novo pagamento de R$ 1.200.000,00 à Editora Gráfica Atitude Ltda. Para ocultar e dissimular a origem desses valores a SOG e a Editora Gráfica Atitude firmaram em 01/07/13 contrato de prestação de serviços de comunicação para que fossem veiculados durante seis meses na “Revista do Brasil”, de propriedade da Editora, “conteúdo noticioso e opinativo sobre temas relacionados com o desenvolvimento e proteção da indústria nacional no Brasil, no tocante à área de extração de petróleo e na conversão em seus derivados” Ainda a esse respeito a fiscalização destacou que Augusto Mendonça declarou no Termo de Colaboração Complementar nº 05, na data de 31/03/15, página 2, que a SOG/Setal não possuía qualquer interesse comercial em publicar anúncios na revista, tendo efetuado os pagamentos apenas ante o pedido de João Vaccari e ao fato de que seriam baixados dos valores de vantagens indevidas prometidas à Diretoria de Serviços da Petrobrás (TVF fl. 63). O sujeito passivo foi intimado a apresentar cópia de contratos, notas fiscais, comprovantes de pagamentos e a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados, ou aos consórcios de empresas de que participou no período sob fiscalização, por diversas empresas, incluindose a Editora Gráfica Atitude Ltda., conforme item 7 e seus subitens do Termo de Início da Ação Fiscal. Foi reintimado por meio do item 2 e subitens do TIF nº 02. Por meio da correspondência datada de 22/07/15, recebida em 23/07/15, o sujeito passivo apresentou cópia do contrato celebrado com a Editora Gráfica Atitude, notas fiscais emitidas pela mesma e os comprovantes dos pagamentos efetuados, que foram realizados em parte pela própria SOG e parte pela coligada Projetec, com recursos remetidos pela SOG à mesma. Não foi apresentada qualquer documentação comprobatória da efetiva prestação de serviços pela Editora Gráfica Atitude à SOG, confirmando mais uma vez as declarações de Augusto Mendonça a respeito da falsidade ideológica do contrato celebrado. Em razão do exposto, a fiscalização entendeu provado que as despesas contabilizadas pela SOG em decorrência dos pagamentos à Editora Gráfica Atitude basearamse em contrato de prestação de serviços simulados, não tendo ocorrido qualquer prestação de serviços pela Editora Gráfica Atitudeà SOG, justificando a plena glosa dessas despesas. Despesas do Consórcio SPS com Energex Group Repres. e Consultoria Ltda Augusto Mendonça declarou no Termo de Colaboração nº 07, datado de 30/10/14, página 8, a respeito das obras relativas ao Terminal Cabiúnas 3, em Macaé/RJ, que o contrato foi firmado pela Petrobrás com o Consórcio SPS, composto pela SOG Óleo e Gás, representada de fato por ele próprio e formalmente por Maurício Godoy, pela Promon Engenharia, representada por José Fl. 16879DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.860 20 Otávio, e pela Skanska, representada por Cláudio Lima, que era a empresa líder do consórcio. Perguntado se houve lista formada pelo “Clube” enviada a Diretores da Petrobras, Augusto Mendonça afirmou que houve uma tentativa de se formar a lista por meio do “Clube”, mas acredita que isso não se efetivou, pois naquela ocasião já não havia mais efetividade no âmbito do “Clube”, e as tentativas de se fazer um acordo na TECAB foram levadas até o final. Todavia, disse que apesar não considerar que houve uma combinação efetiva, houve uma exigência de vantagem indevida feita por Renato Duque em receber uma “comissão” sobre tal contrato, do valor aproximado, salvo engano, entre R$ 10 a R$ 20 milhões. Augusto Mendonça relatou que como o assunto não foi efetivo, as outras consorciadas, Promon e Skanska, se negaram a fazer qualquer tipo de acerto. Como havia sido Augusto Mendonça quem se comprometera com Renato Duque, diretor da Petrobrás, em fase anterior, na tentativa de que houvesse acordo, foi muito pressionado por Renato Duque para que houvesse pagamentos. Augusto Mendonça declarou que acabou pagando R$ 3 milhões, mas foi reembolsado pelo consórcio, por meio de notas fiscais faturadas diretamente ao Consórcio SPS por sua empresa Energex, referindose à Energex Group Representação e Consultoria Ltda., CNPJ nº 05.114.027/000129, doravante denominada simplesmente “Energex”. Augusto Mendonça declarou que, dessa forma, emitiu em torno de R$ 3 milhões em notas fiscais da Energex para o Consórcio SPS, simulando prestação de serviços ao mesmo. O sujeito passivo foi intimado a apresentar cópia de contratos, notas fiscais, comprovantes de pagamentos e a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados, ou aos consórcios de empresas de que participou no período sob fiscalização, por diversas empresas, incluindose a Energex, conforme item 7 e seus subitens do Termo de Início da Ação Fiscal. Foi reintimado por meio do item 2 e subitens do TIF nº 02. Por meio da correspondência datada de 31/07/15, recebida em 03/08/15, o sujeito passivo apresentou cópia do contrato de prestação de serviços, celebrado em 15/02/12 entre a Energex e o Consórcio SPS, notas fiscais emitidas pela Energex e os comprovantes dos pagamentos efetuados, que foram realizados pelo próprio Consórcio SPS. Não foi apresentada qualquer documentação comprobatória da efetiva prestação de serviços pela Energex ao Consórcio SPS, confirmando as declarações de Augusto Mendonça a respeito da falsidade ideológica do contrato celebrado. Em razão do exposto, a fiscalização entendeu provado que as despesas contabilizadas pelo Consórcio SPS em decorrência dos pagamentos à Energex basearamse em contrato de prestação de serviços simulados, não tendo ocorrido qualquer prestação de serviços pela Energex ao Consórcio SPS, justificando a plena glosa dessas despesas. Despesas do Consórcio CMMS com Serviços Não Prestados Por intermédio dos Termos de Colaboração nº 1, 2, 5 e 7, prestados em 29 e 30/10/14, e do Termo de Colaboração Complementar nº 04, datado de 10/03/15, Augusto Mendonça forneceu informações sobre o pagamento de propinas relativamente às obras na REPLAN Refinaria de Paulínia, contratadas pela Petrobrás com o Consórcio Mendes Junior MPE SOG, liderado pela Mendes Junior, ao qual nos referimos simplesmente como Consórcio CMMS. Fl. 16880DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.861 21 Segundo declarações de Augusto Mendonça o contrato celebrado pelo Consórcio CMMS com a Petrobrás, para realização de obras na REPLAN, estava inserido no “esquema” de cartel e foi resultado de negociações no âmbito do “CLUBE”, que era formado pelas empresas que combinavam entre si e com funcionários da Petrobrás o direcionamento do resultado de licitações mediante a promessa de pagamento de propinas a esses agentes públicos (fl. 66 do TVF). Augusto Mendonça declarou ainda que, relativamente ao contrato firmado pelo Consórcio CMMS para obras na REPLAN, ficou como responsável pelo pagamento de propinas e por operacionalizar os pagamentos, conforme trecho do Termo de Colaboração nº 07. Em outros trechos do Termo de Colaboração nº 07, páginas 4 e 5, reproduzidos a seguir, Augusto Mendonça declarou que o montante de propinas pagas foi de aproximadamente R$ 20 milhões e que para operacionalizar os pagamentos o Consórcio CMMS firmou contratos simulados com empresas que Augusto Mendonça indicou. Prossegue informando que não se recordava do nome das empresas, comprometendose a fornecêlas, e que provavelmente se tratava de contratos de prestação de serviços sem execução real. Augusto Mendonça declarou também que essas empresas emitiram notas fiscais no valor aproximado de R$ 20 milhões em favor do Consórcio CMMS o qual transferiu os recursos para as contas das empresas. Declarou que não se recordava do nome do responsável por tais empresas e que muito provavelmente houve a participação de Alberto Youssef, por meio de suas empresas, na operacionalização de tais pagamentos (fl. 67 do TVF). Ainda, no Termo de Colaboração nº 07, página 5, Augusto Mendonça declarou que toda negociação e o pagamento das propinas se deu sob o conhecimento de Marco Aurélio e Alberto Vilaça, representantes, respectivamente, da MPE e da Mendes Junior no Consórcio CMMS e no “CLUBE” (fl. 67 do TVF). No Termo de Colaboração Complementar nº 04, Augusto Mendonça Declarou, à página 2, que houve promessas e pagamentos de vantagens indevidas, relativas às obras do Consórcio CMMS na REPLAN Refinaria de Paulínia, para as Diretorias de Abastecimento e de Serviços da Petrobrás. Relativamente à Diretoria de Abastecimento essas questões foram tratadas diretamente por Augusto Mendonça com José Janene e Alberto Youssef e que José Janene mencionou que representava os interesses de Paulo Roberto Costa, Diretor de Abastecimento. Relativamente à Diretoria de Serviços os acertos foram feitos por Augusto Mendonça diretamente com Renato Duque, Diretor de Serviços, e Pedro Barusco. Informou também que embora todas essas promessa de vantagens e negociações tenham sido realizadas diretamente por ele, Augusto Mendonça, todos os detalhes sobre as mesmas foram comunicados e contaram com o aval dos representantes das demais empreiteiras participantes do Consórcio CMMS, no caso Alberto Vilaça, da Mendes Junior, e Marco Aurélio, da MPE (fl. 68 do TVF). Retificando declaração anterior, Augusto Mendonça disse que ficou acertado o pagamento de R$ 30 milhões pelo Consórcio CMMS para os representantes das Diretorias de Abastecimento e de Serviços da Petrobrás, ao passo que anteriormente havia mencionado que esse valor era de aproximadamente R$ 20 milhões (Termo de Colaboração nº 07). Augusto Mendonça declarou que os pagamentos para a Diretoria de Abastecimento seriam operacionalizados por intermédio de Alberto Youssef, por meio da assinatura de contratos com empresas indicadas por esse último. Informou lembrarse de pagamentos efetuados para a empresa GFD (CNPJ nº 10.806.670/000153), com a qual conseguiu levantar pagamento realizado em Fl. 16881DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.862 22 Janeiro de 2012 no valor de R$ 2,7 milhões. Augusto Mendonça declarou ainda que os pagamentos para a GFD foram efetuados pelo próprio Consórcio CMMS, possivelmente mediante a celebração de contratos “de fachada” entre o consórcio e a GFD, com o posterior fornecimento de notas frias e a realização de transferências bancárias. Augusto Mendonça declarou que para operacionalizar os pagamentos destinados à Diretoria de Serviços da Petrobrás, ou seja, a Renato Duque e Pedro Barusco, foram utilizados os préstimos de Mario Goes, pessoa da confiança de Pedro Barusco e indicado pelo mesmo. Informou que foram celebrados contratos de fachada entre a Riomarine, empresa de Mario Goes, e o Consórcio CMMS, transferindose valores para as contas de Mario Goes em seguida à emissão de notas frias por esse último. Augusto Mendonça declarou que nenhum serviço foi prestado por Mario Goes ao Consórcio CMMS, ou a qualquer das empresas que o integravam, no interesse das obras da REPLAN, ao contrário do que foi consignado nos respectivos instrumentos contratuais. Informou também que os representantes das empreiteiras integrantes do Consórcio CMMS tinham ciência e anuíram com tais pagamentos. Augusto Mendonça declarou que como a empresa Mendes Junior era a líder do Consórcio CMMS, toda a operacionalização dos pagamentos de vantagens indevidas a agentes da Petrobrás efetivada pelo consórcio foi capitaneada pelos executivos da Mendes Junior. Declarou que como líder do consórcio a Mendes Junior tem a obrigação de guardar ao menos por 5 anos a documentação pertinente aos pagamentos e contratos celebrados pelo Consórcio CMMS. Augusto Mendonça declarou que, conseguiu efetuar a partir de informações que possuía na Setal, um levantamento parcial dos pagamentos realizados pelo Consórcio CMMS para operacionalizar o pagamento de propinas. Disse ter encontrado, além de pagamentos efetuados pela GFD e Riomarine, pagamentos realizados com a finalidade de pagar propinas à: a) Credencial Construtora Empreendimentos e Representações, CNPJ nº 06.227.244/000198, no valor total aproximado de R$ 12 milhões; b) Gifer Consultoria, CNPJ nº 10.896.162/000103, no montante total aproximado de R$ 4,4 milhões e c) CIB Consultoria e Serviços Ambientais, CNPJ nº 06.072.379/000121, no montante total aproximado de R$ 2,7 milhões, apresentando na ocasião tabela com referências a esses pagamentos. Augusto Mendonça declarou também que não houve a prestação de qualquer serviços por essas empresas ao Consórcio CMMS, tendo sido utilizadas apenas para justificar o repasse de vantagens indevidas aos agentes da Petrobrás já mencionados. Despesas do Consórcio CMMS com Riomarine Oil e Gás Engenharia e Empreendimentos Ltda. O sujeito passivo foi intimado a apresentar cópia de contratos, notas fiscais, comprovantes de pagamentos e a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados, ou aos consórcios de empresas de que participou no período sob fiscalização, por diversas empresas, incluindose a Riomarine Oil e Gás Engenharia e Empreendimentos Ltda., CNPJ nº 31.451.933/000129, doravante denominada simplesmente “Riomarine”, denominação atual da Riomarine Empreendimentos Marítimos Ltda., conforme item 7 e seus subitens do Termo de Início da Ação Fiscal. Foi reintimado a esse respeito por meio do item 2 e subitens do TIF nº 02. Todavia nada forneceu alegando que a documentação estava em posse da Mendes Junior Trading e Engenharia S.A., CNPJ nº 19.394.808/000129, doravante denominada simplesmente “Mendes Junior”, na condição de líder do consórcio. Fl. 16882DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.863 23 Informou que apesar de solicitada pelo sujeito passivo a fornecer esses elementos a Mendes Junior não se manifestou. O sujeito passivo forneceu à fiscalização cópia das correspondências que dirigiu à Mendes Junior, postadas mediante Aviso de Recebimento, solicitando a documentação objeto do Termo de Intimação Fiscal, no que dizia respeito às empresas GFD e Rio Marine, uma vez que as identificou como fornecedoras do Consórcio CMMS. A Mendes Junior foi intimada pela fiscalização, com suporte do TDPF de Diligência nº 08.1.90.002015022128, a apresentar, entre outros elementos, a documentação relativa a pagamentos efetuados pelo Consórcio CMMS, ou pela própria empresa, à Riomarine no anocalendário de 2010, assim como os arquivos digitais contendo a escrituração contábil do consórcio. Para esse fim foi lavrado em 20/08/15 o Termo de Intimação Fiscal nº V28, do qual a Mendes Junior tomou ciência em 24/08/15, por via postal. Decorrido o prazo de 20 (vinte) dias estabelecido pela fiscalização o sujeito passivo nada apresentou ou justificou o não atendimento da intimação. Por meio da correspondência datada de 14/09/15, a Mendes Junior solicitou prazo para atendimento da intimação até a data de 24/09/15. Decorrida a data com a qual a empresa havia se comprometido a cumprir, nada apresentou. Por meio da correspondência datada de 23/09/15, recebida em 24/09/15, a Mendes Junior solicitou novo prazo para atendimento da intimação até a data de 20/10/15. Mais uma vez, decorrida a data com a qual a empresa havia se comprometido a cumprir, nada apresentou. A Mendes Junior foi intimada uma terceira vez por meio do item 1 do TIF nº V38, lavrado em 13/10/15, do qual tomou ciência em 16/10/15. Apenas na data de 06/11/15 a fiscalização recebeu a correspondência da Mendes Junior datada de 28/10/15, em resposta aos TIF nº V28 e V38, por meio da qual forneceu parte da documentação solicitada, tais como arquivos magnéticos contendo os lançamentos contábeis do Consórcio CMMS e cópia das notas fiscais emitidas pela Riomarine para o Consórcio CMMS. Relativamente à documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços pela Riomarine ao Consórcio CMMS informou o seguinte: “2.4 – Quanto à apresentação da documentação ou de declaração comprobatória da efetiva prestação dos serviços a Companhia se reserva o direito de não manifestarse, uma vez que esta questão está submetida ao poder judiciário, sendo certo que qualquer manifestação, neste momento, sobre este tema, poderá prejudicar terceiros, na referida ação penal (referindose ao processo nº 501233104.2015.4.04.7000 em tramitação na 13ª Vara Federal de Curitiba, Paraná, observa a fiscalização), bem como da própria empresa nas ações judiciais em curso, nas quais é parte”. Ou seja, nada apresentou comprovando a efetiva prestação de serviços pela Riomarine ao Consórcio CMMS objeto das notas fiscais contabilizadas como despesas. O Consórcio CMMS pagou à Riomarine rendimentos brutos no valor de R$ 580.200,00 no anocalendário de 2010, de acordo com Declarações de Imposto Retido na Fonte DIRF entregues pelo Consórcio CMMS à RFB. Conforme DIPJ nº 0591381 da Riomarine, pertinente ao anocalendário de 2010, entregue à RFB em 22/06/11, a empresa confirmou o recebimento dos rendimentos pagos pelo Consórcio CMMS. Fl. 16883DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.864 24 Com suporte na quebra judicial do sigilo bancário da Riomarine, compartilhado com a RFB, a fiscalização constatou que a empresa recebeu em 2010, do Consórcio CMMS, créditos em sua contacorrente nº 417904, mantida na agência nº 3002 do Banco Bradesco S.A no total de R$ 544.517,70. A Riomarine é objeto do TDPF 07.1.09.002015.002830 conduzido pela Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro II. No âmbito dessa ação fiscal foi obtida documentação pertinente aos pagamentos recebidos pela Riomarine do Consórcio CMMS, os quais foram juntados no processo administrativo fiscal que controla os autos de infração lavrados em decorrência da presente fiscalização. A fiscalização reproduziu no TVF na fl. 79 trechos da correspondência da Riomarine dirigida à RFB, onde a referida empresa afirma que os serviços ao Consórcio CMMS não foram executados. A fiscalização, então, concluiu que as despesas contabilizadas pelo Consórcio CMMS em decorrência dos pagamentos à Riomarine basearamse em contratos de prestação de serviços simulados, não tendo ocorrido qualquer prestação de serviços pela Riomarine ao Consórcio CMMS, justificando a plena glosa das despesas. Despesas do Consórcio CMMS com Energex Group Representação e Consultoria Ltda O sujeito passivo foi intimado a apresentar cópia de contratos, notas fiscais, comprovantes de pagamentos e a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados, ou aos consórcios de empresas de que participou no período sob fiscalização, por diversas empresas, incluindose a Energex, CNPJ nº 05.114.027/000129, conforme item 7 e seus subitens do Termo de Início da Ação Fiscal. Foi reintimado a esse respeito por meio do item 2 e subitens do TIF nº 02. Todavia nada forneceu alegando que a documentação estava em posse da Mendes Junior, na condição de líder do consórcio. Informou que apesar de solicitada pelo sujeito passivo a fornecer esses elementos a Mendes Junior não se manifestou. O sujeito passivo forneceu à fiscalização cópia das correspondências que dirigiu à Mendes Junior, postadas mediante Aviso de Recebimento, solicitando a documentação objeto do Termo de Intimação Fiscal, no que dizia respeito às empresas GFD e Riomarine, uma vez que as identificou como fornecedoras do Consórcio CMMS. Nada informou a respeito de ter identificado a Energex como uma das fornecedoras do Consórcio CMMS, apesar de a Energex ser empresa controlada por Augusto Mendonça, principal dirigente de fato do sujeito passivo. A Mendes Junior foi intimada pela fiscalização, com suporte do TDPF de Diligência nº 08.1.90.002015022128, a apresentar, entre outros elementos, a documentação relativa a pagamentos efetuados pelo Consórcio CMMS, ou pela própria empresa, à Energex no anocalendário de 2010. Para esse fim foi lavrado em 31/08/15 o Termo de Intimação Fiscal nº V31, do qual a Mendes Junior tomou ciência em 03/09/15. Por meio da correspondência datada de 23/09/15 requereu que o prazo para atendimento fosse prorrogado até a data de 20/10/15. A Mendes Junior foi reintimada por meio do item 2 do TIF nº V38, lavrado em 13/10/15. Decorrido o prazo com o qual a empresa havia se comprometido na correspondência datada de 23/09/15 e o prazo fixado no TIF nº V38, nenhum esclarecimento ou documento foi fornecido à fiscalização. Apenas na data de 06/11/15 a fiscalização recebeu a correspondência da Mendes Fl. 16884DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.865 25 Junior datada de 28/10/15, em resposta aos TIF nº V31 e V38, por meio da qual forneceu parte da documentação solicitada, tal como cópia de uma das notas fiscais emitidas pela Energex para o Consórcio CMMS e o respectivo comprovante de pagamento. Relativamente à documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços pela Energex ao Consórcio CMMS a Mendes Junior preferiu não se manifestar (TVF f. 82). Ou seja, nada apresentou comprovando a efetiva prestação de serviços pela Energex ao Consórcio CMMS objeto das notas fiscais contabilizadas como despesas. Da mesma forma, a fiscalização intimou a Energex a apresentar, entre outros elementos, a documentação comprobatória relativa aos valores recebidos do Consórcio CMMS no anocalendário de 2010. Também foi solicitado à Energex apresentar a documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços ao Consórcio CMMS vinculados aos pagamentos recebidos, assim como cópia de eventuais contratos celebrados entre a Energex e o Consórcio CMMS vinculados às notas fiscais emitidas pela Energex ao Consórcio. Para esse fim foi lavrado em 26/08/15 o Termo de Intimação Fiscal TIF nº V29, do qual a Energex tomou ciência em 28/08/15. Por meio da correspondência datada de 18/09/15 a Energex encaminhou cópia das notas fiscais emitidas para o Consórcio CMMS as quais foram objeto de recebimento no anocalendário de 2010, planilha demonstrativa das notas fiscais emitidas e cópia dos extratos bancários da Energex demonstrando o recebimento dos valores pagos pelo Consórcio CMMS, os quais foram juntados ao processo administrativo fiscal que controla os autos de infração lavrados em decorrência da presente fiscalização. A Energex nada apresentou relativamente à documentação comprobatória de que foram efetivamente prestados ao Consórcio CMMS os serviços descritos nas notas fiscais emitidas pela empresa. Por meio do TIF nº V32, lavrado em 08/09/15, do qual a Energex tomou ciência em 10/09/15, a fiscalização reintimou a empresa a fornecer a documentação comprobatória da efetiva prestação de serviços ao Consórcio CMMS e a outros supostos tomadores de serviços da Energex. Por intermédio da correspondência datada de 28/09/15 a empresa informou que “Não localizou documentação adicional nos termos em que exigidos naquela intimação, e embora entenda terem sido suficientemente esclarecedores os documentos já fornecidos, requer prazo adicional de acordo com critério de V.Sa. – para prosseguir as buscas de quaisquer outros documentos porventura ainda necessários à conclusão dos trabalhos fazendários”, nada apresentando para comprovar a efetiva prestação de serviços ao Consórcio CMMS e a outros supostos tomadores de serviços. O Consórcio CMMS pagou à Energex rendimentos brutos no valor de R$ 1.220.000,00 no anocalendário de 2010, de acordo com Declarações de Imposto Retido na Fonte DIRF entregues pelo Consórcio CMMS à RFB. Conforme DIPJ nº 0650099 da Energex, pertinente ao anocalendário de 2010, entregue à RFB em 24/06/11, a empresa confirmou o recebimento dos rendimentos pagos pelo Consórcio CMMS. Com suporte nos extratos bancários da Energex, fornecidos à fiscalização em atendimento ao TIF nº V01 e reapresentados em atendimento ao TIF nº V29, Fl. 16885DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.866 26 constatase que a empresa recebeu dois pagamentos do Consórcio CMMS no ano calendário de 2010. Em 22/01/10 recebeu a quantia de R$ 572.485,00 e em 02/03/10 recebeu outro crédito no mesmo montante. Como já relatado, a Mendes Junior na qualidade de líder do Consórcio CMMS foi intimada pela fiscalização a apresentar a documentação comprobatória da efetiva prestação de serviços pela Energex e nada apresentou a esse respeito. Da mesma forma a Energex também foi reiteradamente intimada a comprovar a prestação de serviços ao Consórcio CMMS e não se manifestou a esse respeito. O sujeito passivo, intimado a comprovar a prestação de serviços ao Consórcio CMMS nada apresentou, remetendo essa responsabilidade para a Mendes Junior. A Energex por sua vez, devidamente intimada em mais de uma oportunidade, não apresentou documentação comprobatória de que efetivamente prestou serviços ao Consórcio CMMS. A fiscalização entendeu caracterizado que as despesas contabilizadas pelo Consórcio CMMS em decorrência dos pagamentos à Energex basearamse em serviços simulados, não tendo ocorrido qualquer prestação de serviços pela Energex ao Consórcio CMMS, justificando a plena glosa dessas despesas. Despesas da SOG com Setec Tecnologia S.A O sujeito passivo foi intimado a apresentar cópia de contratos, notas fiscais, comprovantes de pagamentos e a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados, ou aos consórcios de empresas de que participou no período sob fiscalização, por diversas empresas, incluindose a Setec, conforme item 7 e seus subitens do Termo de Início da Ação Fiscal e nada apresentou relativamente à Setec. Reintimado a fazêlo por meio do item 2 e subitens do TIF nº 02, o sujeito passivo apresentou por intermédio da correspondência datada de 22/07/15, recebida em 23/07/15, o seguinte: a) relações de pagamentos que a SOG efetuou à Setec no período de 2010 a 2013, a título de adiantamentos, compreendendo créditos em contas bancárias de titularidade da Setec, Projetec e Tipuana e informando que os pagamentos à Projetec e Tipuana foram por conta e ordem da Setec; b) comprovantes de pagamento e c) cópia das notas fiscais emitidas pela Setec à SOG, a título de prestação de serviços e que teriam sido utilizadas para “dar baixa” nos adiantamentos, conforme expressão utilizada pelo sujeito passivo. Nada apresentou relativamente a contratos celebrados entre a SOG e Setec, documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços pela Setec à SOG e identificação e qualificação dos profissionais que teriam executados referidos serviços. Analisando a documentação fornecida a fiscalização constatou também: a) a falta de apresentação de alguns comprovantes de pagamento efetuados pela SOG e relacionados nas planilhas apresentadas, totalizando R$ 8.547.435,84 e b) que o valor dos adiantamentos pagos pela SOG à Setec, diretamente à mesma e por conta e ordem da Setec, totalizaram R$ 105.186.230,58 no período de 2010 a 2013, conforme relações fornecidas, e que o valor das notas fiscais emitidas pela Setec à SOG nesse mesmo período, para “dar baixa” nos adiantamentos, totalizou o valor bruto de R$ 55.218.627,97 e valor líquido de R$ 51.822.682,35, conforme relações fornecidas. Restaria, portanto, um saldo de adiantamentos pagos pela SOG à Setec, sem a contrapartida da emissão de notas fiscais pela Setec à SOG, de R$ 53.363.548,25 em 31/12/13, conforme cálculos da fiscalização (R$ 105.186.230,58 R$ 51.822.682,35 = R$ 53.363.548,25). Em decorrência a fiscalização lavrou em 14/08/15 o TIF nº 06, do qual o sujeito passivo tomou ciência em 18/08/15, intimandoo a: a) apresentar os Fl. 16886DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.867 27 comprovantes de pagamento faltantes; b) apresentar cópia de contrato celebrado entre SOG e Setec; c) apresentar a documentação comprobatória da prestação de serviços pela Setec à SOG; d) esclarecer como foi dada “baixa contábil” no valor do saldo dos adiantamentos efetuados pela SOG à Setec, para os quais não haviam sido emitidas notas fiscais da Setec para a SOG até a data de 31/12/13, apresentando a respectiva documentação comprobatória e e) informar o saldo contábil do valor em aberto dos adiantamentos efetuados à Setec nas datas de 31/12/09, 31/12/10, 31/12/11, 31/12/12 e 31/12/13, assim como cópia do razão da respectiva conta contábil desse período. Por meio do TIF nº 08, lavrado em 26/08/15, o sujeito passivo foi intimado a informar as datas de contabilização como custo/despesa, e os respectivos valores declarados em DIPJ como tal, relativamente às notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela Setec para o sujeito passivo relacionadas no Anexo I ao TIF, as quais haviam sido encaminhadas à fiscalização por meio da correspondência datada de 22/07/15. As informações solicitadas foram atendidas mediante a correspondência datada de 03/09/15. Analisando a documentação recebida a fiscalização constatou existirem divergências de valores e necessidade de apresentação de esclarecimentos adicionais relativamente às operações de adiantamentos realizados pela SOG à Setec e sua respectiva “baixa” contábil. Esses questionamentos foram objeto do TIF nº 12, lavrado em 19/10/15. Relativamente aos serviços que a Setec teria prestado ao sujeito passivo foram apresentados dois contratos: a) Contrato de Prestação de Serviços com Fornecimento de Tecnologia em Engenharia, celebrado em 26/05/08 e aditado em 27/05/10; e b) Contrato de Licença de Uso de Marca e Outras Avenças, celebrado em 02/05/13. Contrato de Prestação de Serviços O contrato em referência foi celebrado quando a razão social das partes era distinta da atual. A SOG denominavase “SOG Sistemas em Óleo e Gás S.A.”, e a Setec denominavase “Setal Engenharia Construções e Perfurações S.A.”. O objeto contratual, conforme cláusula 3, compreendia “Serviços especializados e fornecimento de tecnologia em engenharia e suporte técnico nas áreas de materiais, processos, mecânica, civil, elétrica, instrumentação, tubulação, e diligenciamento de compras inclusive com orientação, treinamento e aplicação de softwares específicos para cada atividade”. O prazo contratual, conforme cláusula 5, foi estabelecido em 24 (vinte e quatro) meses, podendo ser renovado pelas partes, o que ocorreu mediante o aditamento datado de 27/05/10, estendendo o prazo contratual por igual período. O sujeito passivo foi intimado em diversas oportunidades a comprovar a efetiva prestação de serviços pela Setec e por diversas outras empresas, assim como a apresentar documentação comprobatória identificando os técnicos disponibilizados pelas prestadoras de serviços com essa finalidade. Nesse sentido citamos os subitens 7.4 e 7.5 do Termo de Início da Ação Fiscal, os subitens 2.4 e 2.5 do TIF nº 02, o item 6 do TIF nº 06 e o item 2 do TIF nº 09. Nada apresentou a esse respeito com exceção da documentação encaminhada por meio da correspondência datada de 16/09/15, em atendimento ao item 2 do TIF nº 09, consistindo em cópia da folha mensal de pagamento dos funcionários da Setec no período de janeiro de 2010 a julho de 2013. Referida documentação não foi aceita pela fiscalização como prova da efetiva prestação de serviços pela Setec à SOG, mas apenas como evidência de que em algum momento determinada pessoa integrou a folha de pagamentos da Setec e em determinado mês auferiu certo montante a título de rendimento. Fl. 16887DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.868 28 Importante aspecto a ser destacado é a cláusula contratual que dispõe sobre a remuneração dos serviços a serem prestados pela Setec à SOG. A cláusula 6.1 do contrato estabelecia que o preço fosse definido e acordado mensalmente e determinado em função da utilização dos recursos tecnológicos e suporte técnico provido pela Setec. Todavia, ficava desde o início determinado que o valor mínimo mensal a ser faturado pela Setec à SOG era de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), independentemente dos recursos utilizados pela Setec. Ou seja, SOG concordou em pagar à Setec um mínimo de R$ 24 milhões (vinte e quatro milhões de reais) no período de 2 anos qualquer que fossem os serviços prestados pela Setec. O contrato foi aditado prorrogando seu prazo por 2 anos adicionais. Em decorrência, entendese que SOG concordou em pagar à Setec o mínimo de R$ 48 milhões (quarenta e oito milhões de reais), durante o período de 4 anos, quer a Setec lhe prestasse serviços ou não. Adicionalmente, nas palavras de Augusto Mendonça e de executivo da SOG, já apontadas neste termo nos subitens 2.2.1 e 2.6.16, que a Setec era uma empresa que em 2005 estava tecnicamente quebrada e não conseguia viabilizar sequer sua participação em licitações, em razão de suas deficiências cadastrais. Reproduzese, ainda, trecho do depoimento de Carlos Alberto Rodrigues, que exerceu a diretoria financeira da SOG no período de 2006 a 2012, à Justiça Federal do Paraná em 21/05/15, na condição de testemunha (TVF fl. 95): “Testemunha: Quando a gente fez essa movimentação societária da companhia para tirar ela do problema financeiro a SOG Óleo e Gás, ela foi criada, é uma empresa limpa, para executar contratos de plantas industriais, as empresas que eram do passado, que praticamente estavam quebradas, essas empresas ficaram sob a gestão do Augusto Mendonça, e na minha área financeira eu prestava serviço para essas empresas do Augusto Mendonça, essas empresas ficaram como se fosse empresa de pessoa física dele, entendeu? E a gente prestava, a área financeira prestava serviço para essas empresas, ou seja, a gente recebia nota fiscal do Augusto Mendonça endereçada à SETEC, a AP Engenharia e efetuava pagamentos. Eu não tinha nenhum conhecimento da onde vinha a nota fiscal, se era empresa de fachada ou não, mesmo porque não cabe, existe um certo procedimento que quando a nota fiscal chega na área financeira, aprovada, com contrato legalmente constituído, a gente efetua o pagamento.” A fiscalização entendeu que a falta de comprovação da efetiva prestação de serviços pela Setec à SOG; a remuneração irrealista pactuada; o fato de a Setec ser uma empresa tecnicamente quebrada desde ao menos 2005; que a Setec não possuía quadro de pessoal técnico para desempenhar as atividades previstas no contrato celebrado; que a SOG em termos práticos se caracteriza como uma sucessora da Setec; o fato de que a SOG e a Setec eram administradas pela mesma pessoa ou seja, por Augusto Mendonça; que no dizer do exdiretor financeiro da SOG era a SOG que prestava serviços às demais empresas do Augusto Mendonça e não o contrário; e o fato de que o controle societário da SOG e da Setec pertence à família de Augusto Mendonça, este último incluído, demonstram que o contrato de prestação de serviços constitui uma simulação entre as partes contratantes com o objetivo de respaldar contabilmente, de forma parcial, a transferência de recursos da SOG para a Setec. Por isso, a fiscalização considerou que todas as despesas contabilizadas pelo sujeito passivo em razão das notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela Setec devam ser glosadas, uma vez que não foi comprovada a efetiva prestação dos mesmos ao sujeito passivo. Contrato de Licença de Uso de Marca e Outras Avenças Fl. 16888DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.869 29 O referido contrato, celebrado entre a SOG e a Setec é datado de 02/05/13. Os considerandos (i) a (iv) desse instrumento historiam que por força de contrato de compra e venda de ações celebrado em 15/04/08 a SOG foi autorizada a utilizar a marca SETAL gratuitamente pelo prazo de 3 anos e que findo esse prazo a SOG permaneceu utilizando essa marca sem remunerar a Setec. Em decorrência, em 02/05/13 as partes desejando disciplinar o uso da marca SETAL pela SOG pactuaram que, resumidamente: a) A SOG deveria indenizar a SETEC com a quantia de R$ 14.068.961,13 pelo uso desautorizado da marca SETAL no período de 16/04/11 a 30/04/13; b) Esse montante seria quitado mediante a compensação do crédito titulado pela SOG contra a Setec no mesmo valor e c) A partir da data do contrato a SOG pagaria à Setec a quantia mensal de R$ 740.000,00 pelo uso da marca SETAL. A fiscalização constatou que inicialmente, na sua constituição em meados de 2005, a SOG utilizava a marca SETAL em sua razão social, cuja denominação era Setal Óleo e Gás S.A. Posteriormente, conforme aprovado nas Assembléias Gerais Ordinária e Extraordinária realizadas em 19/05/08, a razão social foi alterada para SOG Sistemas em Óleo e Gás S.A. Em 2010, conforme aprovado na Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária realizada em 27/04/10, adotou a denominação atual de SOG Óleo e Gás S.A. Ou seja, desde 19/05/08 a SOG não utiliza a marca SETAL em sua razão social. Na avaliação da fiscalização o contrato de licenciamento de uso de marca foi apenas mais uma simulação entre a SOG e a Setec desta feita com o objetivo de a) Reduzir ontabilmente o saldo do valor dos adiantamentos efetuados pela SOG à Setec na data de 02/05/13 e b) Respaldar o pagamento à Setec da quantia mensal de R$ 740.000,00 brutos. A fiscalização afirmou: Além de a SOG não utilizar a marca SETAL em sua razão social desde meados de 2008, a marca SETAL estava extremamente prejudicada no mercado, em razão da deterioração da empresa reconhecida pelo próprio Augusto Mendonça como apontamos no subitem 4.1.7.1 anterior. A SETAL estava tecnicamente quebrada, com a participação em licitações inviabilizada pelas deficiências cadastrais da empresa. Ou seja, a mais valia propiciada pelo uso da marca desde os idos de 2008 já era questionável. No próprio considerando do contrato de licenciamento há o reconhecimento de que o uso da marca SETAL pela SOG havia sido autorizado de forma gratuita pelo prazo de 3 anos, ou seja, até Abril de 2011, razão pela qual não fazia o menor sentido empresarial pagar indenização retroativa de cerca de R$ 14 milhões pelo uso da marca pelo período de 2 anos, a partir de Abril de 2011 e aceitar pagar remuneração mensal a partir de Abril de 2013. Está claro para a fiscalização que a SOG se viu sem mais alternativas factíveis que justificassem a baixa contábil dos adiantamentos efetuados à Setec e que esta, por sua vez, não possuía condições financeiras de restituílos. Uma das soluções encontradas para a “baixa” parcial do saldo de adiantamentos, dentre outras, foi criar passivo fictício para a SOG, representado pela indenização por uso indevido da marca SETAL. A fiscalização verificou que nas informações relativas ao anocalendário de 2013 a SOG informou que as Notas Fiscais da Setec de nº 20 a 27, no valor bruto de R$ 740.000,00 cada uma, emitidas a partir de 27/05/13, foram contabilizadas como despesas pelo Licença de Uso da Marca Setal na conta nº 3.5.6.6.356611. Todavia, anteriormente, por meio da correspondência datada de 23/07/15, a SOG havia encaminhado cópia das notas fiscais emitidas pela Setec relativas à prestação de serviços e que teriam servido para dar “baixa” em adiantamentos Fl. 16889DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.870 30 efetuados “conforme contrato”, como informa a planilha relacionando as notas fiscais encaminhadas. Examinandose as notas fiscais nº 20 a 27, que teriam sido emitidas em conexão com o uso da marca SETAL pela SOG, como contabilizado, observado na descrição dos “serviços prestados” informados nas notas fiscais, as mesmas se referiam a supostos boletins de medição de serviços prestados, não guardando nenhuma vinculação com o suposto uso da marca SETAL pela SOG. A fiscalização entendeu se esta mais uma evidência de que o contrato de licença de uso de marca é uma simulação. Ou seja, a Setec continuou emitindo notas fiscais por supostos serviços passíveis de medição, e nem sequer se deu ao trabalho de alterar a descrição das notas fiscais para compatibilizálas com o contrato de licença de uso de marca. A fiscalização, então, considerou que todas as despesas contabilizadas pelo sujeito passivo em razão das notas fiscais emitidas pela Setec, relativas ao uso da marca SETAL, deveriam ser glosadas. Da mesma forma as despesas contabilizadas pela SOG relativas à indenização à Setec pelo uso indevido da marca SETAL no período de Abril de 2011 a Abril de 2013 foram glosadas. Despesas da SOG com MSML Participações e Consultoria Ltda. O sujeito passivo foi intimado a apresentar cópia de contratos, notas fiscais, comprovantes de pagamentos e a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados, ou aos consórcios de empresas de que participou no período sob fiscalização, por diversas empresas, incluindose a MSML Participações e Consultoria Ltda., CNPJ nº 04.316.747/000104, doravante denominada simplesmente “MSML”, conforme item 7 e seus subitens do Termo de Início da Ação Fiscal, e nada apresentou relativamente à MSML. Por intermédio da correspondência datada de 22/07/15, a contribuinte apresentou planilha listando os pagamentos que teriam sido efetuados à empresa no período 2010 a 2013, acompanhada de notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela MSML para a SOG e de comprovantes de pagamento. Nada apresentou relativamente a contratos celebrados entre a SOG e MSML, documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços pela MSML à SOG e identificação e qualificação dos profissionais que teriam executados referidos serviços. O sujeito passivo foi reintimado em outras duas oportunidades, por meio do item 2 do TIF nº 09 e item 2 do TIF nº 10, a apresentar a documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços pela MSML assim como a documentação relativa à identificação e qualificação dos profissionais que teriam executado os respectivos serviços. Nada forneceu a esse respeito. Examinando os comprovantes de pagamento apresentados, relativos às notas fiscais de serviço emitidas pela MSML para a SOG, a fiscalização constatou que se tratavam de cópia de transferências bancárias efetuadas da conta corrente da SOG nº 137748, mantida na agência nº 0262 do Itaú Unibanco, para a conta corrente nº 134153, mantida por Rafael Ribeiro de Mendonça Lima na agência nº 2958 do referido banco. A fiscalização Identificou que Rafael Ribeiro de Mendonça Lima, CPF nº 309.390.58855, era sócio quotista da MSML no período 2010 a 2013, com participação declarada de 0,01% (um centésimo por cento) no capital social da empresa, conforme informado nas respectivas DIPJs apresentadas pela MSML à RFB. Da mesma forma a fiscalização constatou que a principal sócia quotista da Fl. 16890DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.871 31 MSML, com 99,98% do seu capital social no mencionado período, era Maria Stela Ribeiro de Mendonça, doravante denominada simplesmente “Maria Stela”, genitora de Rafael Ribeiro de Mendonça Lima e sócia quotista da Lineal Participações S.A., doravante denominada simplesmente “Lineal”. Maria Stela exerce atualmente o cargo de Diretor Presidente da SOG. A Lineal detinha no período 2010 a 2013 participação de 58% no capital da SOG, sendo que atualmente a Lineal detém 100% do capital da SOG. Maria Stela detinha, direta e indiretamente, participação de 21,96% no capital social da SOG no período 2010 a 2012, e 7,57% em 2013. A MSML foi objeto de diligência fiscal. Por meio do TIF nº V04, lavrado em 01/07/15, onde foi intimada MSML a apresentar, entre outros elementos, cópia de todas as notas fiscais emitidas no período 2010 a 2013, comprovantes de recebimento dos respectivos valores e cópia da documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços e identificação e qualificação dos profissionais que os executaram. Por intermédio da correspondência datada de 21/07/15 a MSML apresentou cópia das notas fiscais emitidas. Por meio da correspondência datada de 31/08/15, apresentou cópia dos comprovantes de recebimentos relativos ao período de 01/08/10 a 31/12/13. Nada forneceu relativamente à documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços e identificação e qualificação dos profissionais que os executaram. Além das cópias de notas fiscais emitidas pela MSML para a SOG e encaminhadas à fiscalização pela SOG, foi identificada na documentação encaminhada pela própria MSML uma nota fiscal adicional que não havia sido listada pela SOG. Na documentação encaminhada pela MSML relativamente à comprovação do recebimento dos valores das notas fiscais emitidas para a SOG, a MSML não apresentou nenhum documento a esse respeito e, portanto, também não comprovou ter recebido da SOG os valores pertinentes a essas notas fiscais. Devido a não comprovação da efetiva prestação de serviços pela MSML à SOG e da não comprovação de que os pagamentos pertinentes foram pagos pela SOG à MSML a fiscalização glosou as respectivas despesas contabilizadas pela SOG. Dedução Indevida na Apuração da CSLL a Pagar A fiscalização constatou que na apuração da CSLL a pagar pertinente ao período de apuração correspondente ao 4º Trimestre de 2010 o sujeito passivo deduziu o valor de R$ 1.591.984,92 a título de “Bônus de Adimplência Fiscal (Lei nº 10.637/2002, art. 38)”, conforme linha 75 da Ficha 17 da DIPJ Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Consultando os sistemas automatizados da RFB a fiscalização constatou que em todos os anos calendário de 2006 a 2010 o sujeito passivo em diversas oportunidades efetuou o recolhimento ou pagamento em atraso de tributos administrados pela RFB, conforme consultas juntadas no processo administrativo fiscal que controla os autos de infração lavrados em decorrência da presente fiscalização. Assim, teria incidido ao menos na hipótese prevista no inciso IV do § 3º do art. 38 da Lei nº 10.637/2002, e em consequência não fez jus, no ano calendário de 2010, ao bônus por adimplência instituído no caput do citado artigo. Fl. 16891DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.872 32 O sujeito passivo foi intimado a justificar a utilização do bônus por adimplência, entre outras solicitações, por meio do subitem 1.2 do TIF nº 13, lavrado em 26/10/15. O sujeito passivo não comprovou ter atendido os requisitos legais para usufruir do benefício fiscal. A fiscalização efetuou a glosa da dedução a esse título utilizada pelo sujeito passivo no cálculo do valor da CSLL a pagar do 4º Trimestre de 2010, resultando na constituição de crédito desse tributo no mesmo montante da glosa, isto é, R$ 1.591.984,92. A fiscalização aplicou ao sujeito passivo a penalidade prevista no § 8º do art. 38 da Lei nº 10.637/2002, correspondente à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicandose o seu percentual. IRRF sobre Pagamentos sem Causa ou Operação Não Comprovada A fiscalização entendeu que os pagamentos efetuados por: a) Consórcio Interpar à Setec e à Auguri; b) Consórcio CMMS à Riomarine e Energex, c) Consórcio SPS à Energex e d) SOG à Editora Gráfica Atitude, à Setec e à MSML não tiveram a contrapartida de qualquer prestação de serviços pelas empresas emitentes das notas fiscais. Relativamente aos pagamentos efetuados pelos Consórcios nominados e pela SOG à Gráfica e Editora Atitude o reconhecimento dessa fraude já havia sido efetuado por Augusto Mendonça, na condição de principal dirigente de fato da SOG, nos Termos de Colaboração que firmou perante o MPF e confirmou em juízo no âmbito dos processos penais em que foi denunciado. Relativamente aos pagamentos efetuados pela SOG pertinentes às notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela MSML os recursos foram creditados a um terceiro, sócio da MSML. A fiscalização entendeu que todos os casos relatados referemse a operações não comprovadas e/ou inexistentes, sem fruição pelo sujeito passivo e consórcios que integrou de qualquer serviço prestado, circunstâncias que caracterizam o pagamento sem causa. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO A fiscalização qualificou, nos termos do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14, da Lei nº 11.488/07, o percentual da multa de ofício aplicável aos tributos apurados em decorrência das infrações custos e despesas não comprovadas e IRRF sobre pagamentos sem causa ou operação não comprovada, uma vez que constada a ocorrência dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. No bojo da operação Lava jato o sujeito passivo, administrado por Augusto Mendonça, seu principal executivo de fato como demonstrado, agindo de forma consciente, deliberada, organizada, meticulosa e reiterada pagou propinas, ou eufemisticamente, “vantagens indevidas”, a agentes públicos para assegurar sua participação em licitações promovidas pela Petrobrás e, desse modo, contribuiu para fraudálas. Parte dessas ações fraudulentas e criminosas foi reconhecida por Augusto Mendonça nos Termos de Colaboração Premiada firmados perante o MPF e nos Acordos de Leniência celebrados com o MPF e o CADE, subscritos por Augusto Mendonça, por ex e atuais executivos de algumas das empresas de seu grupo empresarial e pelas próprias empresas. Fl. 16892DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.873 33 As denúncias oferecidas pelo MPF à Justiça Federal do Paraná contra Augusto Mendonça e outros, pela prática dos crimes de corrupção, lavagem de capitais e quadrilha, são objeto dos processos penais nº 501233104.2015.4.04.7000 e 501950127.2015.4.04.7000, conforme relatamos no subitem 2.3 deste. As denúncias foram aceitas pelo juízo competente e nas manifestações de defesa apresentadas por Augusto Mendonça em ambos os processos o mesmo confirmou todas as acusações, tornandose réu confesso dos ilícitos que lhe foram atribuídos, como, aliás, também já apontamos anteriormente neste termo. Em decorrência, as ações desenvolvidas pelo sujeito passivo, quer diretamente ou por intermédio dos consórcios dos quais participa, visando operacionalizar o pagamento das propinas foram reconhecidos em juízo pelo seu principal executivo de fato. Ou seja, as fraudes representadas pela celebração de contratos fictícios de prestação de serviços ou de aluguel de equipamentos, firmados pelo Consórcio Interpar com a Setec e Auguri, pelo Consórcio CMMS com Riomarine e pela SOG e a Setec com a Editora Gráfica Atitude foram devidamente confirmados por Augusto Mendonça nos referidos processos judiciais. Destacase também que a Setec é empresa do grupo empresarial de Augusto Mendonça e gerida pelo próprio empresário. A Setec é controlada integral da PEM Engenharia, uma das empresas em que Augusto Mendonça mantém participação societária. O Consórcio Interpar celebrou contratos fictícios de prestação de serviços e locação de equipamentos com a Setec para possibilitar o escoamento dos recursos destinados ao pagamento das propinas. A Setec de posse desses recursos celebrou outros contratos fictícios de prestação de serviços e locação de equipamentos com diversas outras empresas de fachada, de forma que os valores fossem redistribuídos aos diversos beneficiários. Temos, nesse caso, uma sucessão de contratos fraudulentos: primeiramente o firmado pelo Consórcio Interpar, liderado pela SOG, com a Setec e, na sequência, os contratos fraudulentos celebrados pela Setec com as empresas de fachada controladas pelos “doleiros” Alberto Youssef e Adir Assad. Essas últimas empresas, objeto de inaptidão e baixa de ofício de suas inscrições no CNPJ: Rock Star, SM Terraplenagem, Power To Ten, Soterra, Legend, Empreiteira Rigidez e RCI Software e Hardware. A fiscalização Constatou também que parte das propinas foi paga mediante contrato de prestação de serviços fictícios celebrado entre a PEM Engenharia e a SM Terraplenagem, com recursos providos pela Setec à PEM Engenharia, confirmando o declarado por Augusto Mendonça na página 7 do Termo de Colaboração nº 07. As empresas SOG, Setec e MSML são empresas controladas por membros da família Ribeiro de Mendonça e, portanto, são partes relacionadas entre si. Esse fato, adicionado entre outros, à falta da comprovação da efetiva prestação de serviços à SOG, reforçou o entendimento da fiscalização de que os contratos firmados entre as partes, quando existentes, e as notas fiscais de serviços emitidas pelas supostas prestadoras de serviços para a SOG são documentos ideologicamente falsos. Serviram ao propósito de propiciar aparente ar de legitimidade aos pagamentos efetuados pela SOG e utilizados para dar suporte aos correspondentes lançamentos contábeis. Esse modus operandi é idêntico ao utilizado pela SOG e os Consórcios de que participa (Interpar, CMMS e SPS) para acobertar documentalmente os pagamentos das “vantagens indevidas” efetuados à Setec, Auguri, Riomarine, Energex e Editora Gráfica Atitude e, na sequência, aos pagamentos efetuados pela Setec às empresas comandadas pelos “doleiros” Alberto Youssef e Adir Assad. Fl. 16893DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.874 34 A fiscalização entendeu que s condutas descritas se enquadram perfeitamente nas definições legais de sonegação, fraude e conluio como dispõem os artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. O sujeito passivo, segundo a fiscalização, procurou modificar as características essenciais dos fatos geradores ao tratar os custos e despesas contabilizados e os pagamentos efetuados como legítimos e necessários, com causa e em retribuição a operações comprovadas. Todavia, de acordo com a fiscalização, as operações que originaram os pagamentos não foram comprovadas e os documentos de suporte apresentados eram ideologicamente falsos. Os contratos se referiam a serviços fictícios, fato em grande parte já reconhecido por Augusto Mendonça como apontamos. O sujeito passivo contabilizou as despesas e custos associados a esses pagamentos como dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL a pagar. Em consequência reduziu dolosamente o montante devido desses tributos e, dessa forma, teria cometido fraude na visão da fiscalização. A fiscalização ainda afirmou que as fraudes foram praticadas mediante ajuste doloso com uma grande diversidade de contrapartes, configurando o conluio. Essas contrapartes, representadas pelas empresas emitentes das notas fiscais de prestação de serviços inidôneas, pois os serviços eram fictícios e nunca teriam sido prestados, colaboraram de forma consciente com o sujeito passivo para viabilizar a execução das fraudes descritas. RESPONSABILIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA Nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional CTN, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Desta forma, entendeu a fiscalização que tendo em vista as ações ilícitas praticadas pelo sujeito passivo, foi constituida com base no acima referido dispositivo legal a sujeição passiva solidária contra AUGUSTO RIBEIRO DE MENDONÇA NETO relativamente aos fatos geradores apurados nos anos calendário de 2010 e 2011. A fiscalização entendeu que Augusto Mendonça era de fato o principal executivo da SOG no período em questão e principal responsável pelas condutas ilícitas do sujeito passivo. A contribuinte principal e o responsável solidário apresentaram impugnação tempestiva, contendo os argumentos sintetizados no acórdão recorrido desta forma: IMPUGNAÇÃO Os sujeitos passivos SOG ÓLEO E GÁS S/A, e Augusto Ribeiro de Mendonça Neto apresentaram impugnação conjunta, onde questionam, em resumo: Erro na identificação do sujeito passivo Augusto Ribeiro de Mendonça, não deve ficar como responsável no auto relacionado ao bônus de adimplência fiscal; Augusto Ribeiro de Mendonça, não é sócio, administrador ou diretor da SOG; Fl. 16894DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.875 35 A SOG deve ser excluída do pólo passivo, pois, o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça foi enquadrado no art. 135 do CTN, que exclui a responsabilidade do contribuinte; Augusto Ribeiro de Mendonça seria o principal executivo da SOG, e assim, responsável pela condutas ilícitas do sujeito passivo, pois, agira com excesso de poderes; A responsabilidade apurada pelo art. 135 é pessoal, e implica na exclusão do contribuinte do pólo passivo; A malícia dos atos afasta a solidariedade prevista no art. 134 do CTN; Portanto há erro na identificação do sujeito passivo, e assim, nulidade; Em anexo decisão do STJ; O art. 135 não autoriza a imputação de responsabilidade a sócio de fato ou diretor de fato; A PGFN por meio da Portaria 180/2010 teria exposto que o terceiro não sócio da Pessoa jurídica só deve ser incluído na CDA caso tenha poderes de gerência sobre a pessoa jurídica; Decadência para o ano de 2010 A fiscalização não teria comprovado o dolo de Augusto Ribeiro de Mendonça, assim, a decadência seria regida pelo art. 150, §4º do CTN. A acusação de responsabilidade pelo art. 135 do CTN precisa ser provado o dolo do agente; As vantagens ilícitas não implicam dolo no aspecto fiscal; Para o IRPJ, CSLL e o IRRF o lançamento é por homologação , art. 150, § 4º do CTN; O lançamento teria se aperfeiçoado em 02 de dezembro de 2015. A requerente apurou o lucro real trimestral. Dessa forma o crédito tributário referente aos quatro trimestres estariam decaídos; A contagem do fato gerador para o IRPJ trimestral se inicia no fim de cada trimestre. Idem para o IRRF. Para a infração do aproveitamento indevido do bônus de adimplência fiscal não houvera a acusação de dolo. A multa do art. 38, §8º é o dobro, contudo , isto não implica dolo; As despesas incorridas no âmbito dos contratos de prestação de serviços e transferência de tecnologia celebrados pela SOG e a SETEC, e os negócios pactuados com a MSML (dedutibilidade glosada) não tiveram dolo, pois, pagaram até tributos. Impossibilidade da exigência concomitante do IRRF por pagamento sem causa e IRPJ/CSLL em razão da glosa de despesas Seria incompatível a glosa das despesas e o lançamento do IRRF. Anexa decisões administrativas; Fl. 16895DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.876 36 A dupla exigência seria um “bis in idem”. Denúncia espontânea da infração ao ministério público federal e aplicação do regime do art. 138 do CTN A requerente e o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça teriam praticado a denúncia espontânea, pois, celebraram acordo de delação premiada com o ministério público federal. A inviabilidade de exigência de impostos sobre os pagamentos devolvidos na operação “lava jato” A contribuinte alega que os pagamentos de vantagens indevidas nas licitações da PETROBRÁS foram anulados na medida que houve o ressarcimento aquela empresa conforme Doc 7; Impõese um verdadeiro estorno dos pagamentos e a conseqüente reversão de toda e qualquer exigência fiscal; A devolução da renda retira a capacidade contributiva da contribuinte; Anexa decisões do CARF. IR sobre pagamentos sem causa não pode ser exigido com amparo em causa meramente ilícita A causa seria ilícita, não sem causa, assim, o art. 61 da Lei nº 8.981/95 não contempla tal exação; Anexa decisão do CARF. Direito à dedução das despesas atinentes aos pagamentos indevidos (comissões) a terceiros investigados por corrupção na operação “lava jato” O RIR/99 permite deduzir despesa necessária, não importa se é ilícita. Ademais, é necessário deduzir as despesas vinculadas as receitas. As vantagens indevidas se assemelham a comissões sobre as vendas. Sem essas comissões a requerente não teria conseguido os contratos com a PETROBRÁS, e nem as receitas auferidas. Distinção entre as regras de dedutibilidade de despesas para fins de IRPJ e para fins de CSLL Para fins de CSLL não vale analisar se a despesa é ou não necessária; Em anexo decisões administrativas. Dedutibilidade das despesas decorrentes do contrato firmado com a SETEC envolvendo a prestação de serviços técnicos e transferência de tecnologia/inviabilidade de exigência de IR por pagamento sem causa A fiscalização teria aplicado indevidamente a norma antielisiva insculpida no parágrafo único do art. 116 do CTN. Os requisitos da norma antielisiva devem invalidar contratos, coisa que a fiscalização não fez; Em anexo decisão do CARF; Fl. 16896DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.877 37 No caso do IRRF não é admissível desprezar o contrato firmado para dizer que o pagamento não teve causa; O dolo não teria sido comprovado. Dedutibilidade das despesas decorrentes do contrato firmado com a MSML participações/inviabilidade de exigência de IR na fonte por pagamento sem causa As acusações seriam lacônicas, baseadas em relação de parentesco entre os titulares das empresas; Devido ao fato da documentação cedida pela SETEC ser muito extensa não foi possível juntála aos autos. Assim, pede perícia ou diligência, e indica quesito e perito; Não teria dolo. O colegiado recorrido manteve integralmente os montantes das exigências, mas julgou procedente em parte a impugnação do responsável solidário Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça, para excluílo do pólo passivo em relação ao auto de infração relativo ao bônus de adimplência, mantendo a sujeição passiva do referido senhor para todos os outros autos de infração. Em face da exclusão parcial da responsabilidade do sujeito passivo solidário, foi apresentado recurso de ofício. A contribuinte foi cientificada do acórdão recorrido em 20/07/2016, por meio de abertura de mensagem no domicílio tributário eletrônico indicado pelo sujeito passivo (fls. 14191) e o responsável solidário por via postal, conforme AR (fls. 14192), com data de recebimento em 21/07/2017. Os sujeitos passivos (principal e solidário) apresentaram recurso voluntário conjunto em 18/08/2016, conforme Termo de solicitação e Juntada (fls. 14193), nos qual rebatem os fundamentos da decisão recorrida e reiteram os argumentos trazidos na impugnação. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões aos recursos (14235/14300). É o relatório. Fl. 16897DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.878 38 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Relator Tratase de apreciar os recursos de ofício e voluntário em face da decisão da DRJBrasilia. Para melhor encadeamento do julgamento, aprecio inicialmente as razões e contrarrazões do recurso voluntário interposto pelos sujeitos passivos principal e solidário. RECURSO VOLUNTÁRIO O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos legais e regimentais. Assim, dele conheço. 1. Do erro na identificação dos sujeitos passivos Os recorrentes alegam que o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto não deveria figurar no polo passivo da peça fiscal, haja vista a ausência de conjunto probatório que desse respaldo às causas de responsabilização do art. 135 do Código Tributário Nacional (atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos), especialmente no que tange à prática de ilícitos tributários (artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64). E que, caso se considere que o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto é o responsável pelos débitos aqui discutidos, devese recordar que a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN é de natureza pessoal e exclusiva, de modo que a sua manutenção no polo passivo da acusação fiscal, com fulcro naquele dispositivo, resulta na desoneração da pessoa jurídica, conforme jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça. Sustentam que ao contrário do que decidiu a 2ª Turma da DRJBrasilia, o recorrente Augusto Ribeiro de Mendonça Neto não pode figurar como responsável nos quatro autos de infração abarcados pelo expediente administrativo em epígrafe, na medida em que não teve participação nos atos específicos que redundaram na autuação, não tendo a Fiscalização comprovado o contrário e não é diretor, sócio ou administrador (nem de fato) da SOG. Cita inclusive a Portaria nº180/2010 da PGFN segundo a qual o terceiro não sócio da pessoa jurídica só deve ser incluído como corresponsável na CDA acaso se comprove que detinha poderes de gerência sobre a pessoa jurídica. A PGFN contesta os argumentos dos recorrentes, indicando trechos do Termo de Verificação Fiscal que destacam a notória participação do Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto em todos os atos praticados para implementar as atividades criminosas que culminaram com a redução dolosa dos tributos. Aponta, verbis: Em breve resumo, a audaciosa atuação do Sr. AUGUSTO MENDONÇA compreendeu 4 fases: Fl. 16898DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.879 39 1ª Fase: participação no “Clube” que fraudava as licitações na PETROBRÁS, organizando a forma como os certames seriam executados pelas empreiteiras que participavam do esquema criminoso; 2ª Fase: gestão, de fato, da Recorrente SOG para implementar a participação no “Clube”; 3ª Fase: contratação de empresas cujos proprietários ou eram da família do Sr. AUGUSTO MENDONÇA ou pertenciam aos outros “Operadores” envolvidos na “Operação Lava Jato” e que delataram o esquema criminoso; 4ª Fase: dedução dos custos com empresas da família do próprio responsável solidário e com outras empresas titularizadas por “Operadores” que prestaram serviços fictícios maquiados com documentos inidôneos para a Recorrente e que se prestaram a reduzir/suprimir, de forma dolosa e indevida, o lucro (afetando a apuração do IRPJ) e a base de cálculo da CSLL, com vistas também a ocultar ilícitos penais. [...] [...] mister demonstrar que o Sr. AUGUSTO MENDONÇA era quem, de fato, gerenciava a empresa autuada, o que constitui pressuposto para a sua responsabilização. A prova cabal de que ele atuava com infração à lei foi demonstrada pela autoridade fiscal através dos documentos oriundos da “Operação Lava Jato” devidamente compartilhados com a Receita Federal do Brasil. Não obstante sejam esses documentos suficientes para legitimar a inclusão do Sr. AUGUSTO MENDONÇA no polo passivo do presente processo, a autoridade fiscal ainda examinou a documentação apresentada pelas empresas do grupo familiar do referido devedor solidário e concluiu que ele atuava para implementar a dedução em cadeia das despesas fictícias. Em outras palavras, ele foi artífice intelectual dos documentos que tentaram encobrir a prestação de serviços por outras empresas do grupo familiar, que jamais foram efetivamente prestados, gerando despesas (indedutíveis) que inequivocamente trouxeram prejuízos ao Erário. Tais elementos são provas cabais que demonstram a próatividade do Sr. AUGUSTO MENDONÇA na gestão dos atos que redundaram nas infrações tributárias em tela, bem como revelam a prática dolosa da Recorrente e das demais empresas do grupo familiar e empresas de outros “Operadores” na confecção reiterada de documentação tendente a maquiar a prestação de serviços hipotéticos. No caso sob exame, percebese que a autoridade fiscal lastreou fartos elementos produzidos pela Polícia Federal e pelo Ministério Público advindos da “Operação Lava Jato” (depoimentos, as denúncias e acordos de colaborações premiadas dos diversos atores, inclusive vários prestados pelos Sr. AUGUSTO MENDONÇA). Além disso, ela congregou o seu próprio conjunto probatório que contribuíram decisivamente para identificar as irregularidades tributárias cometidas pela SOG. No cenário em que participou ativamente o referido responsável solidário, é inadmissível cogitar que os fatos narrados no presente caso, que retrata pagamentos de inúmeras despesas a diversas pessoas jurídicas, envolvendo valores significativos, pudessem passar à margem do conhecimento de seu dirigente. Ademais, as Fl. 16899DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.880 40 operações realizadas pela SOG (com conhecimento do Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto) e as prestadoras de serviço buscavam tão somente a devida redução de tributos, agindo o Sr. AUGUSTO MENDONÇA com infração à lei, na medida em que autorizava ou concordava com a apropriação, pela contribuinte SOG, de despesas sabidamente fictícias, acobertadas por documentos inidôneos e/ou ideologicamente falsos. [...] Examinando os elementos dos autos, penso que é indiscutível a atuação do Sr. Augusto Mendonça como administrador de fato da SOG, tanto no que se refere à sua representação junto aos consórcios formados com outras construtoras, como em sua atuação dentro do "Clube" que articulava a fraude às licitações da Petrobrás, e na viabilização dos desvios de recursos da empresa e/ou dos consórcios, necessários aos pagamentos de vantagens indevidas (propinas) a agentes públicos e privados, por meio da formalização de contratos de prestação de serviços e/ou fornecimentos fictícios à empresas do seu próprio grupo empresarial ou de terceiros. Por óbvio, a utilização desses documentos visavam a um só tempo acobertar o desvio de recursos para fins ilícitos e reduzir indevidamente o resultado tributável da SOG. O TVF traz os depoimentos do Sr. Augusto Mendonça prestados ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal, no âmbito das ações penais e de seu acordo de colaboração premiada, demonstrando claramente que embora não contasse como sócio quotista da SOG e nem figurasse formalmente como seu administrador responsável, era o principal executivo do grupo de empresas controladas pela família Ribeiro de Mendonça e o principal executivo de fato do sujeito passivo. O TVF transcreve o relato sobre a criação da empresa SOG com nova configuração societária para substituir a empresa do grupo, denominada "Setal Construções", que se encontrava à beira insolvência nos anos de 2004 e 2005, na prestação de serviços à Petrobrás, verbis: Insolvência do Grupo Empresarial da Setal Construções e Constituição da SOG Que em 2004 e 2005 a Setal Construções e seu grupo empresarial demonstrouse tecnicamente insolvente. Por exemplo, houve 59 (cinquenta e nove) pedidos de falência quase simultâneos e uma dívida tributária impagável. Que apesar dos 40 (quarenta) anos de relacionamento que já tinham com a Petrobras e que os considerava uma das melhores empresas de engenharia do Brasil, perderam completamente a capacidade de trabalhar, não só pela situação financeira, mas também cadastral; Que, a partir daí, tomaram a decisão de criar uma nova companhia, a SOG Óleo e Gás, com outra configuração societária, venderam todos os ativos que tinham valor e constituíram um pouco de capital na nova companhia e iniciaram “uma nova vida” com a Petrobras, embora numa situação extremamente de risco, visto que não tinham contrato e tinham uma estrutura enorme e custosa para carregar; Que com a quebra técnica da Setal Construções foi aberta a SOG Óleo e Gás (cujo nome fantasia era Setal Óleo e Gás), com outra configuração societária, e a Setal Construções passou a se chamar Setec Tecnologia S.A. Que na verdade a Setec Construções ficou com um acervo técnico e o vendia para a SOG para pagar suas dívidas; Fl. 16900DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.881 41 [...] A fiscalização demonstrou no item 1.6 do TVF que a empresa SOG era controlada pela empresa Lineal Participações S/A, durante o período sob fiscalização e que atualmente detém a integralidade do seu capital social. Descreve a composição societária das empresas e indica as pessoas físicas detentoras do capital social, todas integrantes da família Ribeiro de Mendonça, e conclui, verbis: Desta forma, a partir da composição dessas participações societárias, o capital social da Lineal Participações no período de 2010 a 2012 era detido direta e indiretamente pelas seguintes pessoas físicas: No período de 2013 o controle societário da Lineal Participações era detido direta e indiretamente pelas seguintes pessoas físicas: Luciana Ribeiro de Mendonça e Roberta Ribeiro de Mendonça Funicello são filhas de Roberto Ribeiro de Mendonça. Carolina Folegatti Ribeiro de Mendonça e Karin Folegatti Ribeiro de Mendonça são filhas de Augusto Ribeiro de Mendonça Neto. Augusto, Roberto e Maria Stela são irmãos. A partir das Fichas Jucesp e das informações declaradas em DIPJs montamos o Anexo I, o qual demonstra as participações societárias detidas pela família Ribeiro de Mendonça em 31/12/13. Destacamos, no Anexo I, as participações societárias de Roberto Ribeiro de Mendonça e Augusto Ribeiro de Mendonça Neto na empresa PEM Engenharia, a qual por sua vez controlava praticamente a totalidade do capital da Tipuana Participações Ltda., Projetec Projetos e Tecnologia Ltda. e Setec Tecnologia Ltda. (grifo nosso) O fato de não constar formalmente do quadro societário da empresa autuada é parte da estratégia de reorganização do grupo empresarial em face da quase insolvência da antiga empresa que atuava junto à Petrobrás (Setal Construções, atualmente denominada Setec Tecnologia), da qual detinha direta ou indiretamente a maior participação, conforme demonstrado Anexo I do TVF (fls. 13700). Nos acordos de delação premiada ele deixa clara sua participação, em nome da empresa, no chamado "Clube das Empreiteiras" que discutia a formação de consórcios e acertava o pagamento de vantagens indevidas em troca dos contratos de prestação de serviços com a Pertrobrás, ficando registrado que, embora formalmente a SOG fosse representada por José Luiz Fernandes ou Mauricio Godoy, de fato tal representação era feita pelo Sr. Augusto Fl. 16901DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.882 42 Mendonça, conforme se destaca nos trechos abaixo do TVF que descreve o pagamento de propinas, verbis: Pagamento de Propinas nos Consórcios (1) TSGÁS e (2) ECOVAP: Que nos consórcios (1) TSGÁS e (2) ECOVAP, a Toyo Engeneering era a empresa líder. Que esses contratos não foram negociados dentro do “Clube”, formado pelas empresas cartelizadas. Que nesses consórcios a SOG foi representada de fato pelo declarante e formalmente por José Luiz Fernandes. Que na negociação que resultou nesses dois contratos o declarante não teve participação. Que na época em que os contratos foram firmados o declarante desconhecia que havia solicitação de vantagem indevida (propina) para a efetivação dos mesmos. Que ficou sabendo que houve pagamento de propinas por intermédio de Julio Camargo, por conta do Acordo de Colaboração. Que, segundo Julio Camargo, foi ele quem negociou o quanto, como e para quem seria pago propina por conta dos contratos. Que foram firmados contratos de prestação de serviços de assessoria entre esses consórcios e Julio Camargo; Pagamento de Propinas Consórcio CMMS relativo à (3) REPLAN: Que a respeito do Consórcio CMMS, relativo à (3) REPLAN Refinaria de Paulínia, o mesmo foi negociado dentro do “Clube”. Que a SOG foi representada de fato pelo declarante e formalmente por José Luiz Fernandes, salvo engano. Que nesse contrato o declarante foi o responsável por negociar quanto seria pago de propina (“comissões”) e por operacionalizar os pagamentos. Que o declarante negociou o pagamento das propinas com José Janene e com Renato Duque ou Pedro Barusco, este gerente da área de engenharia da Petrobras. Que José Janene e Renato Duque exigia cada qual, de forma independente, a sua parte consistente em propina. Que não se recorda quanto cada um deles exigiu, mas o total pago, salvo engano, foi de R$ 20 milhões. Que para operacionalizar tais pagamentos o Consórcio CMMS firmou contratos simulados com empresas indicadas pelo declarante, não se recordando o nome das mesmas, mas se compromete a fornecêlas. Que provavelmente se tratavam de contratos de prestação de serviços, mas sem execução real. Que essas empresas emitiram notas fiscais no valor de aproximadamente R$ 20 milhões em favor do Consórcio CMMS e este transferiu os valores correspondentes para as contas das mesmas. Que essas empresas após receberem os recursos do Consórcio CMMS efetivaram diretamente os pagamentos para Renato Duque e José Janene. Que não se recorda do nome do responsável por tais empresas. Que muito provavelmente houve participação de Alberto Youssef, por intermédio de suas empresas, na operacionalização de tais pagamentos. Que toda a negociação e o pagamento das propinas se deu sob o conhecimento de Marco Aurélio e Alberto Vilaça, representantes, respectivamente, da MPE e da Mendes Junior, no consórcio e no “Clube”; Pagamento de Propinas Consórcio INTERPAR relativo à (4) REPAR: Que a respeito do Consórcio INTERPAR, relativo à (4) REPAR Refinaria Presidente Getúlio Vargas, o mesmo foi negociado dentro do “Clube”. Que a empresa líder do consórcio era a SOG Óleo e Gás, representada de fato pelo declarante e formalmente por José Luiz Fernandes. Que a Mendes Junior era representada por Alberto Vilaça e a MPE por Marco Aurélio. Que nesse contrato da REPAR o declarante ficou responsável, dentro do Consórcio INTERPAR, por negociar quanto seria pago de propina (“comissões”) e por operacionalizar os pagamentos. Que da mesma forma da REPLAN o declarante negociou diretamente o pagamento das propinas com José Janene e com Renato Duque ou Pedro Barusco. Que a exigência feita por José Janene, que também agia em nome de Paulo Roberto Costa, foi em torno de 1% sobre os contratos, mas acabouse pagando R$ 20 milhões aproximadamente pelo contrato da REPAR após as “duras negociações”. Que todos Fl. 16902DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.883 43 os valores consistentes em propinas saíram da conta corrente do Consórcio INTERPAR, sendo feitas operações posteriormente conforme o destinatário. Que do total pago em propinas, que foi em torno de R$ 70 milhões, cada empresa do Consórcio INTERPAR participou com 1/3. Que os valores eram divididos conforme o prazo da obra e pagos em parcelas iguais, bimestrais, desprezandose os primeiros meses em que a obra tinha pouco faturamento. Que o contrato iniciouse em julho de 2008 e o último evento dele aconteceu em janeiro de 2013. Que José Janene apresentou Alberto Youssef ao declarante no escritório daquele em São Paulo/SP e disse que Youssef seria quem iria operacionalizar a cobrança das propinas. Que após o falecimento de José Janene, Alberto Youssef passou a agir sozinho. Que os pagamentos de vantagem indevida se deram entre março de 2009 a fevereiro de 2012, sendo todas pagas mediante transferências, por conta e ordem da Setec, das contas das empresas Tipuana Participações Ltda. e Projetec Tecnologia para as empresas MO Consultoria, Empreiteira Rigidez e RCI, de Alberto Youssef. Que a Setec Tecnologia, após receber recursos do Consórcio INTERPAR, firmou contratos simulados com essas três empresas, em contrapartida à emissão de notas fiscais para a Setec e a posterior transferência de valores das contas da Tipuana e da Projetec à MO, Rigidez e RCI. Que o declarante apresenta neste momento os contratos firmados entre a Setec e tais empresas, as notas fiscais que elas emitiram e os comprovantes de transferência bancária para as mesmas. Que acerca da operacionalização do pagamento de propinas para o Diretor de Engenharia da Petrobrás Renato Duque, o declarante negociou diretamente com o mesmo e acertou pagar a quantia de R$ 50 a R$ 60 milhões, o que foi feito entre 2008 e 2011. Que Renato Duque tinha um gerente chamado Pedro Barusco que, agindo em nome de Renato Duque, foi quem mais tratou com o declarante. Que os pagamentos se deram de três formas: (i) parcelas em dinheiro em espécie; (ii) remessas em contas indicadas no exterior e (iii) doações oficiais ao Partido dos Trabalhadores PT. Que para gerar a saída de recursos do consórcio, a Setec e a PEM Engenharia fizeram contratos simulados com as seguintes empresas: Legend, Soterra, Power, SM Terraplenagem e Rockstar. Que os contratos simulados eram de aluguéis de equipamentos e terraplenagem para obras da REPAR e apresenta neste momento contratos e notas fiscais nesse sentido. Que essas empresas eram pagas na sua maioria por transferências bancárias, por conta e ordem de Setec, das contas das empresas Tipuana e Projetec, e as empresas destinatárias disponibilizavam reais em espécie ou remetiam os valores ao exterior. Que na realidade os pagamentos feitos em nome da Setec se deram mediante contas titularizadas pelas empresas Tipuana e Projetec, ambas do declarante, uma vez que a Setec tinha a conta corrente bloqueada à época. Que os recursos em espécie eram entregues no escritório do declarante em São Paulo/SP, na Rua Paul Valery, n. 255, bairro Chácara Santo Antônio, normalmente por carro forte. Que Renato Duque remetia então um emissário ao escritório, conhecido por “Tigrão”, o qual retirava os montantes. Que outras vezes, Pedro Barusco pediu para que fosse entregue dinheiro em espécie em um escritório em São Paulo/SP, e representantes das empresas acima entregavam. Que os pagamentos no exterior eram destinados a uma única conta, denominada “Marinelo”, que foi indicada por Renato Duque ao declarante que, por sua vez, a repassou a Dario Teixeira, o qual operacionalizava as notas fiscais, pagamentos e instruções no âmbito das empresas Legend, Soterra, Power, SM Terraplenagem e Rockstar. Que o declarante irá apresentar documentos que permitam identificar a conta no exterior referida (país, banco e titular). Que posteriormente o declarante ficou sabendo que todas as empresas acima faziam parte do esquema criminoso envolvendo a empresa Delta, que eram controladas por Assaf, como divulgado na mídia. Que indagado se Julio Camargo operacionalizou o pagamento de propina no âmbito da REPAR em favor de Renato Duque, afirma que uma parte sim. Que foi formalizado um contrato entre o Consórcio INTERPAR e Fl. 16903DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.884 44 uma das empresas de Julio Camargo, salvo engano a Piemonte, de prestação de serviços, no valor de R$ 33 milhões, sendo que aproximadamente R$ 20 milhões foram transferidos por Julio Camargo no exterior para conta indicada por Renato Duque, denominada “Marinelo”. Que outra forma utilizada para o pagamento de propinas a Renato Duque, relacionadas ao contrato da REPAR, foi mediante a realização de doações oficiais por meio das empresas Setec, PEM Engenharia e SOG Óleo e Gás ao Partido dos Trabalhadores PT. Que Renato Duque solicitou ao declarante que realizasse as doações, as quais foram feitas entre os anos de 2008 a 2011. Que se compromete a apresentar documentação nesse sentido. Que o valor das contribuições foi de aproximadamente R$ 4 milhões ao longo dos anos de 2008 a 2011. Pagamento de Propinas Consórcio SPS e (5) Terminal Cabiúnas 3: Que a respeito do Consórcio SPS e (5) Terminal Cabiúnas 3, o contrato foi firmado entre o consórcio composto pela SOG Óleo e Gás, representada de fato pelo declarante e formalmente por Maurício Godoy, pela Promon Engenharia, representada por José Otávio, e pela Skanska, representada por Cláudio Lima. Que a Skanska era a empresa líder do consórcio. Que indagado se houve lista formada pelo “Clube” enviada a Diretores da Petrobras, afirma que houve uma tentativa de se formar a lista por meio do “Clube”, mas acredita que isso não se efetivou, pois como em tal oportunidade já não havia mais efetividade no âmbito do “Clube”, e as tentativas de se fazer um acordo na TECAB foram levadas até o final, apesar de o declarante não considerar que houve uma combinação efetiva, houve uma exigência de vantagem indevida feita por Renato Duque em receber uma “comissão” sobre tal contrato, do valor aproximado, salvo engano, entre R$ 10 a R$ 20 milhões. Que como o assunto não foi efetivo, as outras consorciadas, Promon e Skanska, se negaram a fazer qualquer tipo de acerto, e como o declarante era quem tinha se comprometido com Renato Duque em fase anterior na tentativa de que houvesse acordo, ele pressionou muito o declarante para que houvesse pagamentos e o declarante acabou pagando R$ 3 milhões, mas foi reembolsado pelo consórcio, por meio de notas fiscais faturadas diretamente ao Consórcio SPS por sua empresa Energex. Que dessa forma, o declarante emitiu em torno de R$ 3 milhões em notas fiscais da Energex para o consórcio, simulando prestação de serviços do declarante. Que pagou o valor de R$ 3 milhões para Renato Duque, mediante transferência do valor correspondente em dólares de sua conta mantida no banco Safra Panamá, em nome da companhia Stowaway para a conta Marinelo de Renato Duque. Que o valor foi de mais de US$ 1 milhão de dólares e este foi o único pagamento feito desta conta no exterior do declarante em favor de Renato Duque. Que se compromete a apresentar o comprovante da transação da quantia em dólares em favor de Renato Duque; [...] Revelase notória a ascendência do Sr. Augusto Mendonça como o administrador de fato das empresas pertencentes ao grupo familiar Ribeiro de Mendonça, sendo inescapável a conclusão de que era o responsável de fato pela gestão dos negócios da empresa SOG indicada no polo passivo da autuação. Com relação à alegação de que o art. 135, III do CTN indica a responsabilidade pessoal do administrador e que, em assim sendo, excluiria do polo passivo a pessoa jurídica, a PGFN destaca em suas contrarrazões o entendimento do STJ acerca de tal interpretação, conforme analisado no Parecer PGFB/CRJ/CAT, verbis: No que tange à intepretação do art. 135 do CTN, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009, com fundamento na Fl. 16904DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.885 45 jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça5, ressaltou que o dispositivo trata de responsabilidade solidária, em que pese a literalidade do comando legal. (...) c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; e) A tese da responsabilidade substitutiva também deve ser excluída pela inexistência de norma legal de desoneração da pessoa jurídica em razão da prática de ato ilícito por parte do administrador; f) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores é incompatível com a adoção da tese da responsabilidade subjetiva, acolhida pelo STJ, visto que não se pode conceber que o terceiro, sendo sancionado pela prática de ato ilícito, condicione sua responsabilidade à inexistência de bens da pessoa jurídica, suficientes para a satisfação do crédito; g) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores também deve ser afastada em razão da jurisprudência do STJ que admite que a execução fiscal seja ajuizada, desde logo, contra sociedade e administrador; não se trata de mera questão de legitimidade, como seria no processo de conhecimento, pois que, no processo de execução, não se admite o processamento da ação sem que se tenha presente, desde o início, a exigibilidade da pretensão em face do executado; h) Os acórdãos do STJ que fazem referência à “responsabilidade subsidiária” somente podem ser entendidos no sentido impróprio da expressão, que exige, além da existência de poderes de gerência e da prática de ilicitude pelo administrador, a ausência de pagamento pontual da obrigação tributária, e não a insolvabilidade da pessoa jurídica, o que se aproxima, na prática, da responsabilidade solidária decorrente de ato ilícito; (...) 59. A respeito da necessidade da presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, devese observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tãosó a presença de “infração de lei” (=ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separam as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupase com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa. (d. n.) A jurisprudência deste Conselho é firme no sentido de que a responsabilidade dos sócios, gerentes ou administradores (sejam formais ou de fato), prevista no art. 135, III é solidária e não exclui do polo passivo a pessoa jurídica administrada. Com relação à infração à lei, esta resta mais do que caracterizada, não apenas do ponto de vista da utilização de empresas e contratos fictícios na prestação de serviços, com vistas ao pagamento de propinas, em violação à lei penal, como pela utilização como despesas Fl. 16905DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.886 46 dedutíveis os pagamento efetuados que, sabidamente não correspondiam à despesas efetivas, infringindo a legislação tributária. Desta feita, a imputação encontrase em perfeita consonância com o entendimento do STJ exarado no acórdão do REsp 1101728SP, citado pela recorrente. Assim, inexiste contradição ou erro na sujeição passiva indicada no auto de infração. Ante ao exposto, considero correta a indicação da empresa SOG como sujeito passivo principal da obrigação e do Sr. Augusto Mendonça como responsável solidário, nos termos do art. 135, inc. III do CTN, inexistindo o alegado vício de erro na identificação do sujeito passivo e, portanto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada. 2. Da decadência do lançamento relativa ao anocalendário 2010 Os recorrentes suscitam a ocorrência de decadência com relação ao lançamento dos tributos devidos no anocalendário 2010, tendo em vista que não teria sido comprovado o dolo específico no sentido da supressão ou redução de tributos por parte dos recorrentes, em especial do Sr. Augusto Mendonça, responsável solidário. Sustentam que o fato de ter havido dolo no pagamento de vantagens ilícitas a agentes investigados naquela operação, mas que não há relação lógica de vinculação com o dolo para efeitos fiscais. Alegam que seria aplicável o prazo previsto no art. 150, § 4º do CTN, tendo em vista a jurisprudência consolidada no sentido de que inexistindo dolo, fraude ou simulação e ocorrendo o pagamento de tributos, ainda que parcial, aplicase o prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Não assiste razão aos recorrentes. Como já analisado no item tocante à responsabilidade, a fiscalização demonstrou cabalmente a inexistência das despesas deduzidas, formalmente reconhecidas pela empresa, que não se constituíam efetivamente em serviços prestados pelos contratados, mas mero repasse de recursos com vistas a viabilizar pagamento de propinas, eufemisticamente denominadas de vantagens indevidas, a terceiros, situação aliás confessada pelo administrador da recorrente, Sr. Augusto Mendonça, conforme se extrai dos Termos de Colaboração Premiada. Ora, tão certa era a consciência dos sujeitos passivos arrolados quanto ao verdadeiro objeto dos pagamentos referentes às notas fiscais de contratos de serviços ou compras fictícios, quanto era com relação à impossibilidade de sua dedução como despesas na sua contabilidade, vez que não representavam, de fato, custos da atividade exercida pela empresa, mas sim meros instrumentos de repasse de propinas a terceiros. Por dedução lógica, assim como os recorrentes tinham consciência do que efetivamente representavam tais pagamentos (e não eram de fato as despesas previstas nos contratos), também o tinham quanto aos efeitos fiscais, agindo conscientemente no sentido de lançálas na sua contabilidade visando, ao mesmo tempo, a dar aparência de normalidade ao gasto e reduzir ou suprimir os tributos devidos. Fl. 16906DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.887 47 E, notese, a ingerência do Sr. Augusto Mendonça na gestão da empresa, já devidamente demonstrada, por óbvio se estende à apuração de seus resultados e seus efeitos fiscais, não havendo como afastálo dessa relação direta com os fatos apurados, em todos os sentidos. A autoridade fiscal aponta no TVF as ações praticadas e demonstra inclusive o conluio evidente entre a fiscalizada e as demais empresas do mesmo grupo empresarial (Ribeiro de Mendonça), notadamente a empresa Setec (controlada pelo Sr. Augusto), na emissão de notas fiscais de prestação de serviços inidôneas, uma vez que tais serviços eram fictícios. Colho do item 5 do TVF os principais fragmentos nos quais a atuação dolosa e fraudulenta dos sujeitos passivos, ora recorrentes, é explicitada, verbis: 5. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO Qualificamos, nos termos do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14, da Lei nº 11.488/07, o percentual da multa de ofício aplicável aos tributos apurados em decorrência das infrações descritas nos subitens 4.1 e 4.3 deste, uma vez que constatamos a ocorrência dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. [...] O sujeito passivo, administrado por Augusto Mendonça, seu principal executivo de fato como demonstramos no subitem 2.6 deste, agindo de forma consciente, deliberada, organizada, meticulosa e reiterada pagou propinas, ou eufemisticamente, “vantagens indevidas”, a agentes públicos para assegurar sua participação em licitações promovidas pela Petrobrás e, desse modo, contribuiu para fraudálas. Parte dessas ações fraudulentas e criminosas foi reconhecida por Augusto Mendonça nos Termos de Colaboração Premiada firmados perante o MPF e nos Acordos de Leniência celebrados com o MPF e o CADE, subscritos por Augusto Mendonça, por ex e atuais executivos de algumas das empresas de seu grupo empresarial e pelas próprias empresas. [...] Devemos destacar também que a Setec é empresa do grupo empresarial de Augusto Mendonça e gerida pelo próprio empresário. A Setec é controlada integral da PEM Engenharia, uma das empresas em que Augusto Mendonça mantem participação societária. Como informado no subitem 4.1.2 o Consórcio Interpar celebrou contratos fictícios de prestação de serviços e locação de equipamentos com a Setec para possibilitar o escoamento dos recursos destinados ao pagamento das propinas. A Setec de posse desses recursos celebrou outros contratos fictícios de prestação de serviços e locação de equipamentos com diversas outras empresas de fachada, de forma que os valores fossem redistribuídos aos diversos beneficiários. Temos, nesse caso, uma sucessão de contratos fraudulentos: primeiramente o firmado pelo Consórcio Interpar, liderado pela SOG, com a Setec e, na sequência, os contratos fraudulentos celebrados pela Setec com as empresas de fachada controladas pelos “doleiros” Alberto Youssef e Adir Assad. Essas últimas empresas, objeto de inaptidão e baixa de ofício de suas inscrições no CNPJ, foram abordadas nos subitens 3.2.1 a 3.2.7 deste termo e são as seguintes: Rock Star, SM Terraplenagem, Power To Ten, Fl. 16907DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.888 48 Soterra, Legend, Empreiteira Rigidez e RCI oftware e Hardware. Constatamos também que parte das propinas foi paga mediante contrato de prestação de serviços fictícios celebrado entre a PEM Engenharia e a SM Terraplenagem, com recursos providos pela Setec à PEM Engenharia, confirmando o declarado por Augusto Mendonça na página 7 do Termo de Colaboração nº 07. Queremos destacar também os pagamentos efetuados pelo Consórcio SPS, integrado pela SOG, do qual não era a empresa líder, para a Energex, empresa gerida por Augusto Mendonça, que detinha participação praticamente integral no seu capital social. Esses pagamentos, objeto do subitem 4.1.5 deste termo, foram um “ressarcimento” do Consórcio SPS a Augusto Mendonça, conforme narrativa do próprio nos Termos de Colaboração Premiada. Augusto Mendonça teria pagado propina a um agente público utilizandose de recursos pessoais mantidos no exterior. Para reembolsálo o Consórcio SPS celebrou com a Energex um contrato fictício de prestação de serviços, realizando os pagamentos dos valores à Energex. Também ressaltamos que, no âmbito das “vantagens indevidas” pagas em decorrência dos contratos celebrados com a Petrobrás, constatamos os pagamentos efetuados pelo Consórcio CMMS para a Energex, por supostos serviços prestados pela Energex, como apontado no subitem 4.1.6.3 deste termo. Embora todos os envolvidos (SOG, Mendes Junior Trading, empresa líder do Consórcio CMMS, e a Energex) tenham sido intimados a comprovar a efetiva prestação dos serviços, nenhum deles apresentou qualquer documentação nesse sentido. O pagamento essas vantagens ilícitas pelo Consórcio CMMS a uma empresa controlada por Augusto Mendonça não foi relatado pelo mesmo ao MPF nos Termos de Colaboração Premiada. A fiscalização constatou também pagamentos efetuados pela SOG à Setec em parte contabilizados como despesas por serviços prestados que não foram comprovados e parte como encargos de amortização pelo uso da marca SETAL pela SOG. A fiscalização demonstrou que esses pagamentos foram acobertados pela celebração de contratos simulados, como apontamos no subitem 4.1.7 deste termo. Nesse contexto apuramos pagamentos efetuados pela SOG à Setec no montante de R$ 104,6 milhões no período de 2010 a 2013, conforme tabela apresentada no subitem 4.3.7.1 deste termo. A maior parte desse valor foi contabilizada como adiantamentos da SOG para a Setec. Parte desse montante, cerca de R$ 21,4 milhões foi devolvida pela Setec à SOG e parte, cerca de R$ 9,1 milhões permanecia contabilizada como adiantamentos em aberto na data de 31/12/13, conforme informamos no subitem 4.1.7.4 deste termo. Com base nesses números verificase que a Setec recebeu cerca de R$ 83,2 milhões líquidos da SOG no período 2010 a 2013 (R$ 104,6 MM – R$ 21,4 MM = R$ 83,2 MM). Esses valores são em adição aos pagamentos recebidos pela Setec do Consórcio Interpar no período, que totalizaram cerca de R$ 39 milhões, conforme tabela integrante do subitem 4.1.2 deste termo. Como reconhecido por Augusto Mendonça no Termo de Colaboração Premiada nº 01, datado de 29/10/14, a Setec era uma empresa que já em 2005 estava tecnicamente quebrada e não conseguia sequer viabilizar sua participação em licitações promovidas pela Petrobrás em função de suas deficiências cadastrais. Declarou que entre 2004 e 2005 foram apresentados 59 pedidos de falência quase simultâneos e que possuía dívida tributária impagável. Declarou que foi a partir daí que tomaram a decisão de criar uma nova companhia, a SOG. Com suporte nessas declarações verificase que de fato a SOG caracterizase como uma sucessora da Setec. Nesse mesmo sentido, no subitem 4.1.7.1 deste reproduzimos declaração em Fl. 16908DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.889 49 juízo de Carlos Alberto Rodrigues, CPF nº 052.187.66801, referindose às empresas do grupo empresarial de Augusto Mendonça, na condição de testemunha em processo penal. Carlos Alberto Rodrigues já trabalhava no grupo empresarial de Augusto Mendonça e no período de 2006 a 2012 exerceu o cargo de diretor financeiro da SOG. Declarou que a SOG foi criada para ser uma empresa “limpa”. Declarou, referindose às demais empresas do grupo, que “praticamente estavam quebradas” e que essas empresas ficaram sob a gestão de Augusto Mendonça e que “essas empresas ficaram como se fosse da pessoa física dele”. Como também demonstramos no subitem 4.1.7 deste termo a Setec não possuía quadro técnico de pessoal compatível com os supostos serviços prestados, nem a marca SETAL, detida pela Setec, poderia justificar o pagamento pelo licenciamento de seu uso. Além de a marca SETAL não mais ser utilizada pela SOG em sua razão social desde 19/05/08, estava extremamente desgastada em função da deterioração técnica e financeira da Setec. Ainda assim, a SOG pagou à Setec, em termos líquidos, cerca de R$ 83,2 milhões no período de 2010 a 2013. Desse montante, cerca de R$ 47,9 milhões foram contabilizados como despesas com serviços prestados e cerca de R$ 7,8 milhões (R$ 5,9 MM + R$ 1,9 MM = R$ 7,8 MM) como encargos de amortização da marca SETAL, conforme informamos nas tabelas integrantes dos subitens 4.1.7.5 e 4.1.7.6 deste termo e na informação sobre a contabilização de indenização assumida pela SOG pelo suposto uso indevido da marca SETAL no período 2011 a 2013. A referida indenização, no valor total de R$ 14,1 milhões, foi parcialmente contabilizada como encargos de amortização no ano calendário de 2013, no montante de aproximadamente R$ 1,9 milhões. Por fim, constatamos pagamentos efetuados pela SOG, em 2010 e 2013, em razão das notas fiscais de serviços emitidas pela MSML. Conforme comprovantes fornecidos os pagamentos não foram efetuados à MSML, mas ao seu sócio minoritário Rafael Ribeiro de Mendonça Lima, que detinha 0,01% do capital social. Como apontamos no subitem 4.1.8 deste termo, a MSML é empresa controlada por Maria Stela Ribeiro de Mendonça, CPF nº 285.855.98808, com 99,98% de seu capital social. Maria Stela, que vem a ser genitora de Rafael, detinha direta e indiretamente participação de 21,96% no capital da SOG no período de 2010 a 2012, e 7,57% em 2013. Intimados a comprovar a efetiva prestação dos serviços a SOG, na qualidade de tomadora, e a MSML, na qualidade de prestadora, não apresentaram documentação a esse respeito. Maria Stela é atualmente Diretora Presidente da SOG. As empresas SOG, Setec e MSML são empresas controladas por membros da família Ribeiro de Mendonça e, portanto, são partes relacionadas entre si. Esse fato, adicionado entre outros, à falta da comprovação da efetiva prestação de serviços à SOG, reforça a constatação de que os contratos firmados entre as partes, quando existentes, e as notas fiscais de serviços emitidas pelas supostas prestadoras de serviços para a SOG são documentos ideologicamente falsos. Serviram ao propósito de propiciar aparente ar de legitimidade aos pagamentos efetuados pela SOG e utilizados para dar suporte aos correspondentes lançamentos contábeis. Esse modus operandi é idêntico ao utilizado pela SOG e os Consórcios de que participa (Interpar, CMMS e SPS) para acobertar documentalmente os pagamentos das “vantagens indevidas” efetuados à Setec, Auguri, Riomarine, Energex e Editora Gráfica Atitude e, na sequência, aos pagamentos efetuados pela Setec às empresas comandadas pelos “doleiros” Alberto Youssef e Adir Assad. As condutas descritas se enquadram perfeitamente nas definições legais de sonegação, fraude e conluio como dispõem os artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Fl. 16909DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.890 50 O sujeito passivo agiu de forma a impedir que a autoridade fazendária tivesse conhecimento dos fatos geradores dos tributos apurados, caracterizando a sonegação, ao intencionalmente contabilizar como custos e despesas dedutíveis valores sabidamente correspondentes a serviços que não foram prestados e ao pagamento de vantagens ilícitas e sem causa. O sujeito passivo procurou modificar as características essenciais dos fatos geradores ao tratar os custos e despesas contabilizados e os pagamentos efetuados como legítimos e necessários, com causa e em retribuição a operações comprovadas. Todavia, como demonstramos, as operações que originaram os pagamentos não foram comprovadas e os documentos de suporte apresentados eram ideologicamente falsos. Os contratos se referiam a serviços fictícios, fato em grande parte já reconhecido por Augusto Mendonça como apontamos. O sujeito passivo contabilizou as despesas e custos associados a esses pagamentos como dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL a pagar. Em consequência reduziu dolosamente o montante devido desses tributos e, dessa forma, cometeu fraude. As fraudes foram praticadas mediante ajuste doloso com uma grande diversidade de contrapartes, configurando o conluio. Essas contrapartes, representadas pelas empresas emitentes das notas fiscais de prestação de serviços inidôneas, pois os serviços eram fictícios e nunca foram prestados, colaboraram de forma consciente com o sujeito passivo para viabilizar a execução das fraudes descritas. As ações praticadas pelo sujeito passivo foram de natureza dolosa, uma vez que realizadas de forma intencional e planejada. As condutas relatadas foram praticadas extensivamente, envolveram valores vultosos e foram reiteradas. Em face do exposto justificase plenamente a imposição da multa de ofício qualificada sobre o valor de principal dos tributos apurados pela fiscalização objeto dos subitens 4.1 e 4.3 deste termo. Restam, assim, plenamente caracterizada a ocorrência de ação dolosa e fraudulenta por parte dos recorrentes, de sorte que aplicase ao caso o prazo decadência previsto no art. 173, inc. I do CTN. Com relação à glosa relativa ao bônus de inadimplência a decisão recorrida apontou que, embora não fosse o caso de qualificação da multa de ofício e tenha excluído a própria responsabilidade do Sr. Augusto Mendonça sobre tal infração, a decadência também não ocorreu, tendo em vista que o fato gerador lançado corresponde ao 4º trimestre de 2010, conforme transcrição do acórdão recorrido, verbis: [...] A fiscalização glosou o Bônus por motivo de atraso de recolhimentos de tributos de acordo com o inciso IV do §3º do referido artigo. Observase que a glosa foi então por atraso. A multa foi duplicada por força de lei, mas o dolo não é presumido, precisa ser provado. No caso, temos atrasos de recolhimentos como motivo da glosa do bônus. Ademais, quando da qualificação da multa a fiscalização foi clara ao não incluir este item na descrição da qualificação. [...] Fl. 16910DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.891 51 Primeiramente se analisará a decadência para a dedução indevida da CSLL decorrente do Bônus de adimplência. Conforme já tratado no item responsabilidade, não houve dolo na referida infração. Dessa forma, e como houve pagamentos para a CSLL de acordo com os DARFs acostados (código 6012, Doc. 4), então a decadência será regida pelo art. 150, §4º do CTN. A requerente alega e junta DIPJ retificadora transmitida em 15 de fevereiro de 2012 onde consta que na linha 75 ficha 17 página 38, o valor de R$ 1.591.984,92 referente ao bônus de adimplência deduzido no 1º trimestre de 2010. Contudo, está acostada nos autos uma outra DIPJ recebida em 12 de julho de 2012, ou seja, posterior a trazida pela requerente, onde consta que o valor de R$ 1.591.984,92 do referido bônus foi declarado no 4º trimestre. Assim, para efeitos de decadência o valor considerado é o declarado no 4º trimestre, retificado pela própria contribuinte. Conforme relatado, para o anocalendário de 2010 houve apuração trimestral do IRPJ e da CSLL. Dessa forma, para os valores declarados no 4º trimestre de 2010, utilizando o art. 150, §4º do CTN, a fiscalização poderia ter efetuado o lançamento até 31 de dezembro de 2015. Como o lançamento ocorreu em 02 de dezembro de 2015 foi efetuado, então, dentro do prazo. Não estando, pois, decaído o lançamento. Adoto integralmente os fundamentos da decisão recorrida quanto a este ponto da matéria atinente à decadência. Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a alegação de decadência. 3. Da impossibilidade de exigência concomitante do IRRF por pagamento sem causa e do IRPJ/CSLL em razão da glosa de despesas. A recorrente reclama a existência de bis in idem em face da exigência concomitante do IRRF por pagamento sem causa e do IRPJ/CSLL em razão da glosa de despesas, pois penalizaria duplamente a pessoa jurídica, verbis: (a) uma vez, na condição de contribuinte do IR e da CSL (posto que a glosa conduz a uma exigência daqueles tributos à alíquota conjunta de 34% e, no caso concreto, com a multa majorada de 150%); e (b) outra vez, na condição de fonte pagadora (situação em que o IRF é exigido à alíquota de 35%, com recomposição da base de cálculo e com a multa igualmente majorada). Os recorrentes citam jurisprudência deste conselho nesse sentido. Entendo que não assiste razão aos recorrentes. Tratamse de exigências distintas, conquanto derivadas dos mesmos fatos. O IRPJ e a CSLL são exigidos por decorrência legal da glosa de despesas inexistentes que afetam diretamente a base tributável apurada pela pessoa jurídica. O IRRF, de outra parte, decorre da previsão legal de que não correspondendo os pagamentos às operações indicadas nos documentos fiscais, mas a finalidade diversa, no caso concreto, a pagamentos de propinas a diversos agentes não identificados especificamente em relação à cada um desses desvios de recursos, resta afastada a causa indicada nos Fl. 16911DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.892 52 documentos que lhe deram suporte, respondendo a fonte pagadora pelos tributos devidos pelos beneficiários. A questão suscitada pela recorrente já foi analisada por este colegiado, no Acórdão nº1302002.087, sob minha relatoria, no qual se analisou de maneira ampla alegação mais bem elaborada quanto aos fundamentos para uma possível duplicidade de exigência, afastandoa. Peço vênia aos meus pares, para reproduzir trechos do voto condutor proferido naquele caso, verbis: A recorrente alega a inexistência de amparo legal para o lançamento do IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa quando tais pagamentos foram objeto de glosa de custos e despesas que, no entendimento da fiscalização impliquem na redução indevida do lucro líquido. Defende a inaplicabilidade do art. 61 da Lei nº 8981/95, quando a mesma hipótese deu origem à tributação pelo IRPJ e CSLL, por redução indevida do lucro real, apontando que o artigo 44 da Lei n° 8.541/92 previa presunção de distribuição automática de lucro equivalente à receita omitida ou à diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido, tributada pelo IRRF exclusivo à alíquota de 25%, majorada para 35% pelo art. 62 da Lei nº 8.98l/1995. Observa a recorrente que o artigo 61 da Lei n° 8.981/95, que prevê o IRRF invocado pela autoridade lançadora e o artigo 62, que majorou a alíquota do IRRF sobre a distribuição de lucros, previsto no art. 44 da Lei nº 8.541/1992, são tratados na mesma lei , não sendo mera coincidência a circunstância de que o artigo 61 tenha previsto a incidência de IRRF para as hipóteses que especifica, à alíquota de 35%, e o artigo 62, em seguida, tenha atribuído a mesma alíquota (35%) para as hipóteses previstas no artigo 44 da Lei n° 8.541/92. Aponta que, se de um lado, o artigo 44 da Lei n° 8.541/92 (com a alteração feita pelo art. 62 da Lei nº 8.981/1995) estipulava a incidência de IRRF exclusivo, à alíquota de 35%, no caso de receitas omitidas ou diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido, por outro, o artigo 61 da Lei n° 8.981/95 previa a incidência de IRRF exclusivo, também à alíquota de 35%, aos pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado ou aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ressalvado o disposto em normas especiais. Alega que, nesse contexto, o artigo 44 da Lei n° 8.541/92 era a norma especial que prevalecia sobre o seu conteúdo, tanto que, além de não revogála, a mesma lei (Lei n° 8.981/95) equiparou as alíquotas, colocandoas no patamar de 35%. Conclui afirmando que a revogação do art. 44, pela Lei nº 9.249/95, que trouxe nova sistemática à tributação dos lucros não permite que o artigo 61 da Lei n° 8.981/95 alcance situação antes era tratada pelo artigo 44 da Lei n° 8.541/92 (Presunção de distribuição automática de lucros aos sócios, tributada exclusivamente na fonte). Entendo, que o raciocínio empreendido pela recorrente, ainda que apoiado em decisões administrativas dos órgãos fazendários, exige um maior aprofundamento. Fl. 16912DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.893 53 Examinando as normas citadas pela recorrente, verificase que foram editadas num contexto em que os lucros apurados pelas pessoas jurídicas quando distribuídos aos sócios e acionistas eram tributados e em que determinadas situações eram consideradas como distribuição disfarçada de lucros, sujeitas à tributação exclusiva na fonte. É com este pano de fundo que o PN. CST nº 4/94 analisou a continuidade da vigência ou não do art. 8º do DL. nº 2065/1983, em face do art. 35 da Lei nº 7.713/1988, que instituiu o Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido. Este é o objeto do referido parecer que, an passant, aborda a incidência do IRRF, com base no art. 8º do DecretoLei nº 2.065/83 e no art. 44 da Lei nº 8.541/92, sobre a receita omitida ou diferença verificada na determinação do lucro líquido, em decorrência de procedimentos irregulares de distribuição de valores aos sócios. Também as decisões colacionadas referemse à legislação aplicada no contexto da tributação dos lucros distribuídos, sejam eles apurados contabilmente, sejam os considerados automaticamente distribuídos quando apurados em lançamento de ofício. Naquele contexto, me parece bastante razoável que não se cogitasse da tributação exclusiva na fonte dos lucros considerados automaticamente distribuídos aos sócios e ao mesmo tempo fosse aplicada, no caso de glosa de custos e despesas consideradas inidôneas, a cobrança do IRRF sobre pagamentos sem causa ou a beneficiários cuja origem não fosse identificada, pois configuraria, claramente, uma exigência em duplicidade. A recorrente alega que o disposto no art. 44 da Lei nº 8.541/92 seria a regra especial, prevista no artigo 61 da Lei n° 8.981/95, que atrairia a tributação na fonte dos rendimentos (lucros) apurados em face destas glosas e que, uma vez revogada pela Lei nº 8.981/1995, não poderia ser aplicada ou substituída pela tributação prevista no art. 61 da Lei nª 8.981/95. Entendo que se equivoca a recorrente, pois o a ressalva contida na parte final do art. 61 da Lei nº 8981/95 visava exatamente a não tributação em duplicidade dos mesmos rendimentos em face de duas legislações distintas que previam regras similares. De outra parte, o art. 44 da Lei nº 8.541/1992 alcançava as situações em que restasse configurado o benefício direto dos sócios ou acionistas, conforme se extrai do dispositivo, verbis: Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) § 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considerase ocorrido no mês da omissão ou da redução indevida. § 1º O fato gerador do Imposto de Renda na fonte considerase ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.003, de 1995) Fl. 16913DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.894 54 § 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considerase ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) § 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios.(Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) O art. 61 da Lei nº 8981/1995, por sua vez, é mais abrangente e alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindose que assumiu o ônus pelo referido pagamento. É o que se extrai do dispositivo em questão, verbis: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considerase vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. No mesmo sentido da aplicabilidade do dispositivo, transcrevo o voto vencedor da i. Conselheira Edeli Pereira Bessa, no Acórdão nº 1101000.825, verbis: O presente voto expressa os fundamentos para manutenção das exigências de IRRF, uma vez que restou vencido o I. Relator em sua proposta de exoneração de tais créditos tributários. Argumentou o I. Relator que os lançamentos de IRPJ e CSLL aqui veiculados não poderiam coexistir com o lançamento de IRRF em razão dos mesmos pagamentos glosados na apuração daqueles tributos, reportandose a julgados deste Conselho que somente admitem a exigência de IRRF desde que o mesmo fato/valor que servir de base, não caracterize hipótese de redução do lucro liquido, quer por receita omitida, quer por glosa de custos e/ou despesas, situações tipicamente submetidas ao IRPJ segundo as normas pertinentes à tributação pelo lucro real, em razão de disposição legal específica aplicável nesta segunda hipótese, veiculada no art. 44 da Lei nº 8.541/92. Isto porque, como demonstrado no voto do I. Relator, o art. 44 da Lei nº 8.541/92 determinava a exigência de IRRF à alíquota de 25% nos casos de redução indevida do lucro líquido, presumindo de forma absoluta que esta diferença fora automaticamente recebida pelos sócios. Fl. 16914DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.895 55 Todavia, a dúvida acerca da aplicabilidade do art. 61 da Lei nº 8.981/95 somente existiria, na forma exposta, enquanto vigente o art. 44 da Lei nº 8.541/92, revogado pela Lei nº 9.249/95. A partir daí (como é o caso destes autos), ausente a presunção legal de distribuição daqueles valores aos sócios, nenhum impedimento existiria para a caracterização da hipótese fixada no art. 61 da Lei nº 8.981/95, que na verdade parte do fato provado de entrega de recursos a um terceiro não identificado, ou por razões não demonstradas, e erige a presunção, apenas, de que tais rendimentos seriam passíveis de tributação na pessoa do beneficiário. No presente caso, portanto, há duas incidências distintas: 1) o IRRF exigido da autuada na condição de responsável (fonte pagadora de rendimentos) que não se desincumbiu de seu dever de identificar o beneficiário e/ou a causa do pagamento e, por conseqüência, permitir ao Fisco confirmar a regular tributação de eventual rendimento auferido por este beneficiário, e 2) o IRPJ exigido da autuada na condição de contribuinte que auferiu lucro, mas o declarou em montante menor que o devido, em razão da dedução de despesas que não foram regularmente provadas. Em outras palavras, a incidência do IRPJ decorrente de uma despesa que não reúne os requisitos legais para sua dedutibilidade não converte esta parcela em rendimento da própria da pessoa jurídica, a dispensar a incidência que poderia existir em desfavor do beneficiário do pagamento. É certo que a base de cálculo do IRPJ resta majorada e, por consequência, há renda tributável no seu sentido próprio, qual seja, resultado líquido de acréscimos e decréscimos patrimoniais num mesmo período de apuração. Mas este resultado líquido não se confunde com o conceito de rendimento, acréscimo individualmente auferido, no caso, por outro sujeito passivo, em razão de uma operação específica, que poderia sujeitarse a tributação isolada, a qual é presumida pela lei em razão da omissão de informações por parte da fonte pagadora. Considerando que, nos termos do voto do I. Relator, os beneficiários e a causa do pagamentos subsistiram incomprovados, devese NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente às exigências de IRRF. [...] Diante do exposto, rejeito a alegação dos recorrentes, por entender que o lançamento realizado encontra suporte legal no art. 61 da Lei nº 8.981/1995. 4. Da denúncia espontânea da infração ao Ministério Público Federal e aplicação do regime do art. 138 do CTN Os recorrentes pleiteiam a aplicação ao presente caso do instituto da denúncia espontânea uma vez que as infrações apuradas pelo Fisco foram previamente confessadas ao Ministério Público Federal por meio do instituto da declaração premiada além de acordo de leniência firmado pela recorrente e homologado pela Justiça Federal. Afirma, verbis: 68. Como bem reconheceu a fiscalização, em 22.10.2014 – bem antes da presente autuação e do início da fiscalização – foi celebrado termo de colaboração premiada entre o Ministério Público Federal e o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, assim como acordo de leniência, também firmado pela recorrente, homologado pelo MM. Juízo da 13ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Paraná. 69. À vista de tais considerações, duas circunstâncias devem ser consideradas no espectro das autuações fiscais: a espontaneidade das informações prestadas e a Fl. 16915DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.896 56 devolução dos valores pagos a título de “comissões” exigidas pelos agentes públicos e políticos. 70. É fácil constatar, portanto, que os recorrentes apresentaram lealmente todas as informações e documentos já contando com o repasse de tais informações à fiscalização fazendária, de modo que remanesceram no aguardo da apuração (que compete à fiscalização – art. 142 do CTN) dos tributos eventualmente devidos em face das operações confessadas perante a autoridade policial. Tudo de conformidade com a parte final do “caput” do art. 138 do CTN. 71. Não há espaço para dúvidas: a postura da SOG Óleo e Gás S/A e de Augusto Ribeiro de Mendonça Neto é tipicamente abarcada no regime do art. 138 do CTN, eis que aquele comando estimula a denúncia espontânea da infração com a eliminação da penalidade potencialmente aplicável ao caso concreto, ainda que – como no caso em tela – o montante do tributo dependa de apuração posterior (segundo a parte final do “caput” do art. 138 do CTN). 72. O art. 138 do CTN não exige formalidades adicionais, bastando que o contribuinte apresente a denúncia – e o parágrafo único daquele dispositivo cuida de excepcionar do regime de denúncia espontânea apenas a situação em que já tenha se iniciado o procedimento de fiscalização. O acórdão recorrido se pronunciou sobre a questão, verbis: A requerente entende que estaria abarcada pelo art. 138 do CTN devido ao fato da delação premiada do Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça. Contudo, aquele artigo se presta quando a contribuinte do tributo denuncia a infração do tributo acompanhado do pagamento do mesmo, e dos juros de mora, a saber: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Aqui, na realidade, a requerente, esta contestando os tributos apurados, ou seja, nem sequer pagou. Não tendo relação, portanto, com a denúncia espontânea do art. 138 do CTN. A propósito, o STJ na súmula 360 determina: O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. Ou seja, mesmo que se entendesse que tivesse havido a confissão dos tributos aqui lançados, que não houve. Eles nem sequer foram pagos, por isso foram lançados. Dessa forma, não há como excluir a responsabilidade das infrações, e por conseqüência as multas de ofício. Os recorrentes contestam a conclusão da decisão recorrida, alegando que ela "não está em consonância com a legislação pátria, à medida que afirma que a denúncia espontânea somente será reputada válida quando estiver acompanhada do pagamento do Fl. 16916DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.897 57 tributo devido – desconsiderando a possibilidade do contribuinte depositar a quantia devida após a apuração do montante pela fiscalização, hipótese que se aplica ao presente caso". Se equivocam os recorrentes. O instituto da denúncia espontânea, como o próprio nome revela, depende exclusivamente da ação do sujeito passivo, tanto no que se refere à confissão do tributo quanto ao seu pagamento ou depósito, quando este dependa de apuração. Cabe ao contribuinte retificar suas declarações de rendimentos, refazer suas apurações e efetuar o pagamento dos tributos devidos, ou o seu depósito, caso haja dúvida quanto ao montante total devido. No presente caso, o que se verifica é apenas a confissão dos crimes praticados ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal, na atuação da recorrente junto à Petrobrás, que, posteriormente, ensejaram apurações por parte do Fisco Federal dos tributos devidos em face das irregularidades a ele comunicadas pelos órgão de investigação e da Justiça. Poderia, se assim quisesse, o contribuinte ter se antecipado a qualquer procedimento fiscal e adotado as medidas necessárias para a denúncia espontânea das obrigações tributárias perante o Fisco, retificando suas declarações e pagando ou efetuando o depósito dos tributos devidos. Nenhuma dessas providências foi tomada pelos recorrentes, de sorte que é inviável a aplicação do instituto previsto no art. 138 do CTN ao presente caso. Assim, voto por rejeitar esta alegação. 5. Da inviabilidade de exigência de impostos sobre os pagamento devolvidos na Operação Lava Jato Os recorrentes alegam que os pagamentos de vantagens indevidas nas licitações, considerados indedutíveis nesta autuação, foram anulados, na medida em que os valores foram ressarcidos à Petrobrás, conforme acordos de leniência, como se ocorresse uma verdadeira reversão ou estorno, o que alteraria, também a possibilidade de exigência dos tributos devidos, posto que a "identificação da capacidade contributiva qu originalmente permitia a formulação de exigências fiscais já não mais persiste". Aduz que, verbis: 79. A devolução da renda retira do contribuinte sua capacidade contributiva, permitindo a exclusão, da base de cálculo do IR, do valor efetivamente devolvido, na forma do Parecer Normativo COSIT 5/95 – que, embora tenha sido editado a propósito do imposto de renda de pessoa física, é inteiramente aplicável ao caso da pessoa jurídica. De acordo com aquele ato normativo, “o rendimento acumulado, pago a maior em exercícios ou meses anteriores, deverá ser diminuído do rendimento bruto tributável, na determinação da base de cálculo do imposto de renda na fonte, no mês de sua devolução.” 80. E não há dúvida no sentido de que a exigência de IRF formulada nestes autos é tipicamente uma exação junto à fonte pagadora, que assume o Fl. 16917DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.898 58 ônus do imposto. Não tem cabimento manter essa exigência, sobretudo porque onera unicamente a fonte pagadora (que assume o ônus do imposto com a recomposição da respectiva base de cálculo), e especialmente porque é a fonte pagadora, no caso concreto, quem comparece à autoridade para devolver os pagamentos de vantagens indevidas auferidas pelos terceiros. 81. Ora, se os terceiros (beneficiários finais das vantagens indevidas) poderiam excluir de sua renda tributável a parcela porventura devolvida, na forma do PNCOSIT 5/95, com muito mais razão a fonte pagadora tem direito à exclusão, da base tributável, desse montante que é por ela mesma devolvido. 82. Vale dizer, se o IRF por pagamento sem causa lhe é exigido com recomposição da base de cálculo, para que a fonte suporte sozinha o ônus do imposto, é justo então que a fonte também se beneficie da redução do tributo assim exigido, na hipótese de devolução da renda submetida a essa exação. [...] 84. No mais, a devolução do numerário, na esteira dos acordos de leniência, impõe considerar igualmente revertida a possibilidade de exigência de IRPJ e de CSL por suposta redução indevida do lucro líquido na apuração do lucro real – da mesma forma com que a devolução opera um verdadeiro estorno do suposto pagamento sem causa para fins de incidência do IRF aqui combatido. O acórdão recorrido traz o seguinte pronunciamento sobre a alegação, verbis: A requerente alega que como devolveu as “vantagens indevidas” não restaria nada a pagar de crédito tributário. Na verdade, o fato gerador dos tributos aqui lançados ocorreram, e assim, agiu corretamente a fiscalização com os lançamentos destes autos. Destarte, na esfera administrativa não há nada a fazer senão manter os lançamentos aqui guerreados Os recorrentes questionam esta conclusão, alegando que "a decisão foi extremamente genérica e não analisou adequadamente a tese desenvolvida pelas recorrentes, razão pela qual deve ser reformado o v. acórdão". A PGFN em suas contrarrazões aponta, preliminarmente, que a alegação é desprovida de provas que atestem a efetiva devolução de valores na "Operação LavaJato", o que, por si só, inviabilizaria a pretensão dos recorrentes. Quanto à análise da alegação, sustenta a Fazenda Naciona, verbis: Como se não bastasse, os fatos geradores ocorridos com os pagamentos das “propinas” surgiram no momento em que se verificaram as situações materiais necessárias a que produzam os efeitos que normalmente lhe são próprios (art. 116, I, do CTN13), quais sejam os pagamentos de valores indevidos para operações sem causa (art. 61 da Lei 8.981/95) com vistas a viabilizar as vitórias da Recorrente nos certames promovidos pela PETROBRÁS. [...] Noutro lado, a dedução indevida de despesas fictícias pela Recorrente foi suficiente para reduzir – inadequada e convenientemente a base de cálculo do IRPJ (e da CSLL), de modo a atrair a hipótese de incidência do referido Imposto Fl. 16918DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.899 59 (e da referida contribuição, como explicado linhas acima), tal como previsto no art. 43 do CTN, in verbis: [...] Ademais, o IRPJ/CSLL incide independentemente, seja de eventual ilicitude dos atos praticados pela Recorrente, seja em razão da devolução das “propinas”. Não se pode confundir a retomada do produto criminoso (valores que foram indevidamente transferidos pela Recorrente, conforme confessado pelo Sr. AUGUSTO MENDONÇA) com a tributação da glosa decorrente da dedução de despesas artificiais. O art. 118 do CTN14 declara que se deve abstrair a validade jurídica dos atos efetivamente praticados, bem como a natureza do seu objeto ou dos seus efeitos, e os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.[...] Com efeito, a lição demonstra que a tributação na espécie recai sobre os pagamentos realizados pela Recorrente sem causa e pela redução indevida do lucro, pautada por deduções indedutíveis, e, não, sobre as infrações penais que causaram as remessas de “propinas”, razão pela qual é imprópria a ilação de que “se o IRF por pagamento sem causa lhe é exigido com recomposição da base de cálculo, para que a fonte suporte sozinha o ônus do imposto, é justo então que a fonte também se beneficie da redução do tributo assim exigido, na hipótese de devolução da renda submetida a essa exação” (fls. 24 do recurso). Caso contrário, a rigor, a tese dos Recorrentes transformaria o Termo de Colaboração Premiada, que tem natureza jurídica de acordo bilateral de vontades (estando o Ministério Público/Polícia Federal de um lado, e, o Acusado/Indicado criminal, de outro) em verdadeiro elemento de modulação dos efeitos temporais e materiais dos fatos geradores do IRPJ/CSLL e do IRRF, o que é inadmissível. Afinal, os fatos geradores desses tributos são objetivos e ocorreram com a dedução de despesas fictícias, inexistentes, não prestadas, manejadas para pagar operações sem causa, isto é, independente do querer das partes Recorrentes. Por tudo isso, não há como se negar a regularidade da incidência do IRPJ/CSLL e do IRRF no caso concreto. Entendo que assiste razão à Fazenda Nacional, pois embora as despesas glosadas sejam derivadas de desvios de recursos da empresa autuada para pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, a sua indedutibilidade decorre essencialmente do fato de que não se enquadram como despesas efetivamente realizadas que reduziram indevidamente o resultado tributável dos exercícios fiscais sob apuração. Os fatos geradores complexivos do IRPJ e CSLL daqueles períodos devem ser escoimados dos valores que afetaram indevidamente a base de cálculo dos tributos devidos, não podendo ser afetados retroativamente por quaisquer fatos, voluntários ou não que tenham sido praticados em momento posterior, visando a purgar total ou parcialmente os ilícitos penais cometidos e a atenuar a imposição de penalidades, seja na esfera administrativa ou judicial. Assim, a reparação de danos causados em decorrência dos ilícitos confessados ou a devolução de valores fixados em Termos de Colaboração Premiada ou em Acordos de Leniência, tem natureza completamente distinta das despesas originalmente deduzidas e, se fosse o caso, poderiam afetar o resultado dos exercícios em que foram firmados Fl. 16919DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.900 60 tais acordos, sendo que os efeitos fiscais teriam que ser melhor examinados nas hipóteses concretas, mas jamais poderiam impactar a apuração de tributos de períodos já encerrados. Ante ao exposto, voto por rejeitar esta alegação. 6. O IRRF sobre pagamentos sem causa não pode ser exigido com amparo em causa meramente ilícita Os recorrentes alegam que o art. 61 da Lei n.º 8.981/95 "não contempla a incidência do imposto na fonte em face de pagamentos com causa ilícita – pois o fundamento da exigência reside apenas na ausência de causa (“pagamentos sem causa”)". Defendem que "o art. 299 do RIR não exige que a despesa esteja amparada somente em atos lícitos para que seja dedutível da base de cálculo do IRPJ e da CSL. A exigência é de que a despesa seja necessária. Da mesma forma, o IRF por pagamento sem causa é inexigível se houver uma causa, embora ilícita, que conceda suporte ao desembolso efetuado no caso concreto". O acórdão recorrido rejeitou as alegações, verbis: Na realidade, o referido artigo prevê a falta de causa, e de fato não houve causa, pois, não houve os serviços. No mais, temse o princípio do “Pecunia non Olet” previsto no artigo 118 do Código Tributário Nacional. Artigo trata da interpretação quanto a definição legal do fato gerador, a saber: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose: I da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Segundo esta norma geral, interessa apenas os efeitos econômicos produzidos pelos atos, e não sua validade, licitude ou moralidade. Por isso, na interpretação acerca da incidência (ou não) de norma jurídica tributária, devese abstrair aspectos atinentes à validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos, bem como dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Portanto, não tem razão os recorrentes. Os recorrentes contestam a argumentação, aduzindo, verbis: 90. Todavia, o referido mandamento só vem a referendar a tese de que a exigência do IRF não pode se dar exclusivamente em função da ilicitude da causa dos pagamentos, ou que se possa glosar as respectivas despesas (e sobre elas exigir o IRPJ e a CSL), considerandoas desnecessárias à manutenção da atividade da empresa, afinal o fisco não desclassifica a renda obtida a partir de atividades ilícitas, tampouco deixa de exigir o respectivo imposto de renda. Fl. 16920DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.901 61 A Fazenda Nacional, em suas contrarrazões, assevera a correção da decisão de primeiro grau, verbis: Pelos mesmos fundamentos acima trazidos, a causa do pagamento é inócua para fins de incidência do IRRF, pois os fatos geradores ocorrem pelo efetivo pagamento a outrem sem causa comprovada ou não for comprovada a respectiva operação. A bem da verdade, se o pagamento foi feito adequandose aos vários tipos penais do Código Penal Brasileiro, isso é de somenos importância para o Direito Tributário, considerando a objetividade do fato gerador do IRRF (princípio do pecunia non Olet) exasperada pelo art. 118 do CTN. Entendo que a recorrente tenta desfocar o objeto da autuação do IRRF, apontando para o fato de que existiria sim uma causa para os pagamentos efetuados, embora ilícita, qual seja: o de pagamento de vantagens indevidas a terceiros. Ocorre que, em verdade, do que se infere das confissões trazidas aos autos e das apurações empreendidas pelo Fisco, tais pagamentos a diversas empresas por serviços que não foram efetivamente prestados eram efetuados como atos preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros. Ora, é evidente que estes pagamentos não tinha causa (no sentido econômico), pois não correspondiam a serviços efetivamente prestados. Além disso, os reais beneficiários de tais recursos não eram identificados nestas operações, pois estavam encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos. Ante ao exposto, voto por rejeitar a alegação. 7. Do direito à dedução das despesas atinentes aos pagamentos indevidos (comissões) a terceiros investigados por corrupção na Operação "Lava Jato". Neste ponto, alegam os recorrentes que os valores pagos a terceiros a título de vantagens indevidas (propinas) tem a natureza de despesas dedutíveis, tais como as comissões pagas sobre vendas a terceiros, não importando a sua origem ilícita, posto que eram necessárias à participação em licitações e à obtenção de contratos junto à Petrobrás. A Fazenda Nacional combate os argumentos em suas contrarrazões, verbis: Melhor sorte também não socorre a SOG quando ela sustenta a dedutibilidade das despesas referentes ao pagamento de “propinas” a agentes públicos. [...] Com todas as venias, o argumento é esdrúxulo. A Recorrente pretende justificar a dedutibilidade das despesas com o pagamento de “propinas” a agentes públicos com suporte na argumentação de que, caso contrário, ela estaria fora do esquema criminoso de cartelização nas licitações promovidas pela PETROBRÁS. Mais do que jurídica, os fundamentos que vedam a dedução de tais despesas devem ser lastreados na probidade. Com efeito, o art. 299 do RIR/99 permite a dedutibilidade quando tais encargos forem normais, usuais, necessárias, logo, Fl. 16921DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.902 62 indispensáveis ao regular funcionamento empresarial, de modo que não pode ser considerada normal/necessária uma despesa que tem como escopo remunerar um ato ilícito criminal. Em outras palavras, não se pode aceitar a dedução de custos destinados, exclusivamente, a uma contraprestação pelo ilícito (criminal) praticado por agentes públicos. Se a Recorrente optou deliberadamente por participar do cartel que infectou as licitações da PETROBRÁS (inclusive com a atuação direta do Sr. AUGUSTO MENDONÇA no iter criminis), ela atuou contra o próprio objeto social, que não poderia jamais ter um objeto ilícito como finalidade (e. g., participar de licitações fraudulentas e distribuir “propinas” para tanto), o que revela a anormalidade e desnecessidade das referidas despesas. Portanto, a decisão recorrida deve permanecer incólume na espécie. Inadmissível a pretensão da recorrente de equiparar pagamentos com vistas ao cometimento de atos de corrupção à despesas necessárias e decorrentes das atividade normais e usuais da empresa, como comissões sobre vendas. Ora, o pagamento de subornos a agentes públicos ou privados atenta contra a função social da empresa consagrada no direito brasileiro, seja no art. 170 da CF/88, seja na lei que rege as sociedades anônimas (Lei nº 6.404/1976). A Constituição Federal estabelece no seu art. 170 os princípios voltados para assegurar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, destacandose especialmente os princípios da função social da propriedade e da livre concorrência. A função social da propriedade é o princípio do qual deriva a função social do contrato, a natureza social da posse, a exigência de boa fé aos negócios jurídicos e, sem dúvida, constituise também na matriz da função social da empresa. A lei das S/A consagra o respeito por parte dos sócios e dirigentes à função social da empresa, como se extrai dos art. 116, §único e 154, verbis: Art. 116. Entendese por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléiageral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Fl. 16922DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.903 63 [...] Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. § 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres. § 2° É vedado ao administrador: a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia; b) sem prévia autorização da assembléiageral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléiageral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo. § 3º As importâncias recebidas com infração ao disposto na alínea c do § 2º pertencerão à companhia. § 4º O conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais. Sem dúvida que os atos praticados pelos recorrentes, concernentes ao pagamentos de propinas a agentes públicos e privados, atentam diretamente contra a função social da empresa e à liberdade concorrencial e, por óbvio, é inadmissível que os efeitos econômicos de tais infrações, por mera liberalidade do administrador da companhia, sejam compreendidos como necessários ao desenvolvimento das atividades normais e usuais da empresa. Infelizmente, parece que, não obstante tenham assinado Termos de Colaboração Premiada e Acordos de Leniência, os recorrentes não tem o menor grau de consciência do prejuízo social causado pelos atos de corrupção praticados, e ainda buscam, cinicamente, extrair benefícios fiscais das condutas ilícitas, que tanto prejuízo causaram à sociedade brasileira. Porém, sua pretensão não tem guarida no nosso direito, seja ele penal, civil ou tributário, que repudia que a má fé e a conduta antiética sejam premiadas de qualquer forma. Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar a alegação. 8. Da distinção entre as regras de dedutibilidade de despesas para fins de IRPJ e CSLL Fl. 16923DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.904 64 Os recorrentes defendem a dedutibilidade das despesas glosadas para fins de apuração da CSLL, na medida em que esta teria base legal própria, que não prevê a indedutibilidade das despesas em face dos critérios de necessidade, usualidade e normalidade. Citam a Lei nº 7.689/1988 que define a base de cálculo da CSLL a partir do lucro líquido do exercício, acrescidos das adições e exclusões nelas previstas, e o art. 13 da Lei nº 9.249/1995, que também traz um rol de despesas indedutíveis na base de cálculo do IRPJ e CSLL, que não abrigam às despesas objeto de glosa neste feito. Afirmam que: "Desde que as despesas tenham sido escrituradas e sejam comprovadas por qualquer forma admitida pelo direito, e não estando enquadradas no art. 13 da Lei n.º 9.249/95, as despesas são perfeitamente dedutíveis para fins de CSL". O acórdão recorrido rejeitou as alegações, nestes termos: A requerente suscita as diferenças entre o IRPJ e a CSLL quanto as deduções de despesas, contudo, no caso destes autos, está claro que não houve os serviços, e assim, não houve as despesas, dessa forma, a discussão cai no vazio, não tendo sentido algum esta linha de argumentação, pois, somente se pode deduzir ou não despesas que foram reais, ou seja, advindas de fatos reais, e no caso dos autos estas despesas foram criadas (artificiais). Outrossim, não há reparos a fazer na infração por estes argumentos. A Fazenda Nacional, em suas contrarrazões, defende que as normas que impedem a dedução das despesas desnecessárias, da base de cálculo do IRPJ, por não serem operacionais nos termos do art. 47 da Lei nº 4.506/1964, igualmente se aplicam à CSLL, na medida em que ambos os tributos partem do resultado líquido para a sua apuração. Defende ainda que o art. 57 da Lei nº 8.981/1995, estabelece que aplicamse à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ. Entendo que tem razão o acórdão recorrido ao tratar tais despesas como inexistentes de fato, pois comprovadamente não existiram, de modo que não poderiam, nem deveriam compor o resultado líquido do exercício, do qual parte a apuração tanto do IRPJ quanto da CSLL. A jurisprudência deste tribunal administrativo é remansosa no sentido de dar o mesmo efeito à CSLL da glosa de despesas fictícias da base de cálculo do IRPJ . Aplicase aqui, no meu entendimento o mesmo raciocínio expendido no tópico anterior, não podendo tais atos ilícitos produzir quaisquer efeitos tributários na apuração do resultado dos exercícios fiscalizados. Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar a alegação. 9. Da dedutibilidade das despesas decorrentes do contrato firmado com a Setec envolvendo a prestação de Serviços Técnicos e Transferência de Tecnologia e Inviabilidade de exigência de IR por pagamento sem causa. Os recorrentes alegam que a SOG celebrou com a SETEC um contrato de prestação de serviços com fornecimento de tecnologia com o seguinte objeto: “serviços especializados e fornecimento de tecnologia em engenharia e suporte técnico nas áreas de Fl. 16924DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.905 65 materiais, processos, mecânica, civil, elétrica, instrumentação, tubulação, e diligenciamento de compras inclusive com orientação, treinamento e aplicação de softwares específicos para cada atividade”, e que, entretanto, a fiscalização considerou a existência de simulação no negócio jurídico, glosando as despesas deduzidas da base de cálculo do IRPJ e CSL e exigindo o IRF sobre os pagamentos relacionados, sendo este entendimento mantido pelo acórdão recorrido sob o argumento da ausência de provas da efetiva prestação dos serviços. Alegam que a fiscalização adotou critérios totalmente subjetivos como o valor da remuneração pactuada e o fato de as duas empresas serem pertencentes a membros do mesmo grupo familiar e que considerou, ainda, que não haveria corpo técnico para a realização dos serviços, já que dos 86 colaboradores constantes na folha de pagamentos da empresa SETEC, apenas 12 teriam auferido proventos. Tal conclusão teria sido tomada somente com base na GFIP apresentada pela SETEC e de que a empresa estaria tecnicamente “quebrada” desde 2005, para concluir que a recorrente seria uma verdadeira sucessora da SETEC. Sustentam que a fiscalização aplicou indevidamente a norma antielisiva do parágrafo único do art. 116 do CTN, cuja regulamentação por lei ordinária ainda não foi efetuada. Defendem que o contrato celebrado obedeceu aos requisitos legais e que não foi apontado qualquer vício na formação do contrato e, no que se refere ao fornecimento de tecnologia, demonstrou que a SETEC possuía em seus quadros engenheiros e técnicos e que não se pode confundir os pagamentos realizados à SETEC no âmbito do Consórcio INTERPAR com aqueles realizados pela SOG no âmbito deste contrato. Alegam que, por conta do referido contrato, a SETEC também franqueou o acesso da SOG ao seu acervo técnico e à biblioteca técnica (arquivo contendo a documentação relativa a todas as obras de engenharia executadas pela SETAL) que é composto de imenso arquivo contendo plantas desenhos técnicos e soluções de engenharia decorrentes da experiência conquistada em inúmeras obras das quais a SETAL participou desde os anos 1960. Defendem a normalidade e das despesas, nos termos do art. 923 e 924 do RIR/1999 e que é ônus da fiscalização demonstrar o contrário, do que não se desincumbiu. Aduz que ainda que se admitisse uma eventual absorção parcial de recursos humanos da SETEC pela SOG ao longo do tempo, ainda existiria uma causa lícita e verdadeira no contrato que, ao menos deveria ser considerado parcialmente a despesa em face dos serviços de fornecimento de tecnologia. Refuta a autuação do IRF por pagamento sem causa, na medida em que esta causa está definida no próprio contrato firmado e propugna pelo afastamento da multa qualificada, especificamente neste tópico, vez que a fiscalização não comprovou quaisquer condutas dolosas no sentido de camuflar os fatos geradores das obrigações tributárias. O acórdão recorrido manteve a autuação, afastando a alegação de utilização da norma antielisiva e sustentando que a glosa foi baseada na absoluta falta de provas da efetiva prestação dos serviços, malgrado todas as oportunidades concedidas pela fiscalização para que a contribuinte ou as outras empresas relacionadas aos serviços ou aos consórcios provassem que as despesas foram reais e que, contudo, nada foi provado. Fl. 16925DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.906 66 A PGFN em suas contrarrazões aponta que o exame das provas dos autos demonstram a inconsistência do contrato firmado, destacando, verbis: Primeiro, o contrato estabelecia que preço fosse definido e acordado mensalmente e determinado em função da utilização dos recursos tecnológicos e suporte técnico provido pela Setec, mas resguardava, desde o início, que o valor mínimo mensal a ser pago pela SOG seria de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), independentemente dos recursos utilizados pela Setec. Ao fim e ao cabo, considerando o lapso inicial de 2 (dois) anos, que foi prorrogado por igual período, a SOG concordou em pagar à Setec o mínimo de R$ 48 milhões (quarenta e oito milhões de reais), quer a Setec lhe prestasse serviços ou não. Tais evidências, aliadas aos depoimentos prestados pelo Sr. AUGUSTO MENDONÇA (itens 2.2.1 e 2.6.16 do TVF), levaram a autoridade fiscal a, acertadamente, concluir que “a Setec era uma empresa que em 2005 estava tecnicamente quebrada e não conseguia viabilizar sequer sua participação em licitações, em razão de suas deficiências cadastrais, fica muito mais inexplicável e totalmente fora do senso comum que uma transação com esse tipo de remuneração fosse contratada” (fls. 94 do TVF). Além disso, somese a inércia da Recorrente que, inobstante diversas vezes intimada, não apresentou qualquer documento que comprovasse a efetiva prestação dos serviços. [...] Os procedimentos de escriturar despesas não comprovadas e de simular pagamentos com despesas inexistentes (no caso, contrato de contrato envolvendo a suposta prestação de serviços com fornecimento de tecnologia, firmado com a empresa Setec) a uma pessoa jurídica, sob a gerência de uma pessoa física que mantém o controle da maioria das pessoas jurídicas envolvidas nas operações, retira a invocada presunção de regularidade da despesa inscrita nos registros contábeis da Recorrente. [...] Entendo que não assiste razão à recorrente. De fato, a autuação pela glosa de despesas com prestação de serviços pela SETEC à SOG decorre essencialmente da falta de comprovação de sua efetividade por parte da recorrente. A fiscalização descreveu minuciosamente, no subitem 4.1.7.1 do TVF, as apurações realizadas nas quais detectou a falta de estrutura da SETEC para a prestação dos serviços que seriam objeto do contrato, demonstrando o paulatino desmonte de seu quadro de funcionários técnicos no período de 2010 a 2013 e também destacou que as cláusulas contratuais asseguravam valores fixos à SETEC independentemente da utilização dos recursos efetivamente disponibilizados pela SETEC, conforme se extrai no seguinte excerto do TVF, verbis: Outro aspecto a ser destacado é a cláusula contratual que dispõe sobre a remuneração dos serviços a serem prestados pela Setec à SOG. A cláusula 6.1 do contrato, como já mencionadoanteriormente, estabelecia que o preço fosse definido e acordado mensalmente e determinado em função da utilização dos recursos Fl. 16926DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.907 67 tecnológicos e suporte técnico provido pela Setec. Todavia, ficava desde o início determinado que o valor mínimo mensal a ser faturado pela Setec à SOG era de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), independentemente dos recursos utilizados pela Setec. No mundo empresarial real, competitivo e acirrado, cláusula de remuneração como a pactuada é desconhecida. Qual empresa competitiva aceitaria pagar R$ 1 milhão por mês, durante o prazo mínimo de 2 anos, não importando o volume de prestação de serviços recebidos? Ou seja, SOG concordou em pagar à Setec um mínimo de R$ 24 milhões (vinte e quatro milhões de reais) no período de 2 anos qualquer que fossem os serviços prestados pela Setec. Mais ainda, o contrato foi aditado prorrogando seu prazo por 2 anos adicionais. Em decorrência, entendese que SOG concordou em pagar à Setec o mínimo de R$ 48 milhões (quarenta e oito milhões de reais), durante o período de 4 anos, quer a Setec lhe prestasse serviços ou não. Essa disposição contratual é totalmente irrealista em um ambiente empresarial competitivo. Considerandose, adicionalmente, nas próprias palavras de Augusto Mendonça e de executivo da SOG, já apontadas neste termo nos subitens 2.2.1 e 2.6.16, que a Setec era uma empresa que em 2005 estava tecnicamente quebrada e não conseguia viabilizar sequer sua participação em licitações, em razão de suas deficiências cadastrais, fica muito mais inexplicável e totalmente fora do senso comum que uma transação com esse tipo de remuneração fosse contratada. A esse respeito reproduzimos novamente as afirmações de Augusto Mendonça no Termo de Colaboração nº 01, datado de 29/10/14, conforme segue: [...] Além disso, a fiscalização intimou diversas vezes a fiscalizada a comprovar a efetiva prestação dos serviços, nada tendo sido apresentado, conforme destacado no TVF, verbis: O sujeito passivo foi intimado em diversas oportunidades a comprovar a efetiva prestação de serviços pela Setec e por diversas outras empresas, assim como a apresentar documentação comprobatória identificando os técnicos disponibilizados pelas prestadoras de serviços com essa finalidade. Nesse sentido citamos os subitens 7.4 e 7.5 do Termo de Início da Ação Fiscal, os subitens 2.4 e 2.5 do TIF nº 02, o item 6 do TIF nº 06 e o item 2 do TIF nº 09. Nada apresentou a esse respeito com exceção da documentação encaminhada por meio da correspondência datada de 16/09/15, recebida em 17/09/15, em atendimento ao item 2 do TIF nº 09, consistindo em cópia da folha mensal de pagamento dos funcionários da Setec no período de janeiro de 2010 a julho de 2013. Referida documentação não foi aceita pela fiscalização como prova da efetiva prestação de serviços pela Setec à SOG, mas apenas como evidência de que em algum momento determinada pessoa integrou a folha de pagamentos da Setec e em determinado mês auferiu certo montante a título de rendimento. Todavia, mesmo assim, as informações contidas na folha de pagamentos da Setec devem ser depuradas para determinarmos o número de colaboradores ativos da empresa em determinado mês e o montante de proventos pagos aos mesmos, não devendo ser considerados os totalizadores exibidos ao final de cada folha de pagamento. Exemplificativamente: A folha de pagamentos pertinente ao mês de Janeiro de 2010 informa no resumo a existência de “86 colaboradores”. Examinandose detidamente os registros individuais de cada colaborador, verificase que apenas 12 deles receberam proventos nesse mês. Examinandose a GFIP da Setec do correspondente período constatamos que os valores a recolher declarados pela Setec também se referiam a apenas 12 pessoas, não guardando nenhuma relação com o total de 86 indivíduos constante no resumo exibido ao final da folha de pagamentos. Fl. 16927DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.908 68 As tabelas a seguir demonstram, por período mensal, a quantidade de funcionários da Setec informada no resumo mensal da folha de pagamentos assim como a quantidade de funcionários e contribuintes individuais autônomos relativamente aos quais a empresa declarou valores a recolher na GFIP do respectivo período: [...] Diante deste quadro, entendo correta a conclusão da autoridade fiscal às fls. 94 do TVF (fls. 13656 dos autos), verbis: Tudo considerado, ou seja, a falta de comprovação da efetiva prestação de serviços pela Setec à SOG; a remuneração irrealista pactuada; o fato de a Setec ser uma empresa tecnicamente quebrada desde ao menos 2005; que a Setec não possuía quadro de pessoal técnico para desempenhar as atividades previstas no contrato celebrado; que a SOG em termos práticos se caracteriza como uma sucessora da Setec; o fato de que a SOG e a Setec eram administradas pela mesma pessoa ou seja, por Augusto Mendonça; que no dizer do exdiretor financeiro da SOG era a SOG que prestava serviços às demais empresas do Augusto Mendonça e não o contrário; e o fato de que o controle societário da SOG e da Setec pertence à família de Augusto Mendonça, este último incluído (vide subitem 1.6 deste termo), demonstram que o contrato de prestação de serviços constitui uma simulação entre as partes contratantes com o objetivo de respaldar contabilmente, de forma parcial, a transferência de recursos da SOG para a Setec. Em razão do exposto a fiscalização considerou que todas as despesas contabilizadas pelo sujeito passivo em razão das notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela Setec devam ser glosadas, uma vez que não foi comprovada a efetiva prestação dos mesmos ao sujeito passivo. (grifo nosso) Com efeito, diante dos elementos colhidos pelo Fisco, me parece correta a inversão do ônus da prova no que concerne à efetiva prestação dos serviços contratados. O fato do contrato estar de acordo com as regras civis, por si só, não é suficiente para comprovar sua execução. Assim, não se trata de desconsideração do negócio jurídico por parte da fiscalização, mas sim da glosa das despesas em face da falta de comprovação dos serviços pactuados. Não há, também, como acolher a pretensão dos recorrentes de que, ao menos parcialmente, deveriam ser acolhidas as despesas, em face do fornecimento de tecnologia, uma vez que em nenhum momento trouxeram provas da efetiva prestação dos serviços contratados, resumindose sua pretensão em meras alegações. Melhor sorte não lhes socorre no que concerne à aplicação da multa qualificada e da cobrança do IRRF sobre pagamentos sem causa, diante do quadro fático em que se verifica que os pagamentos feitos, dissociados de qualquer prova de efetiva prestação dos serviços, revelam a natureza fictícia das despesas contabilizadas, o que é corroborado pela confissão do seu administrador de fato de que os recursos pagos à SETEC serviam para viabilizar o pagamento de vantagens indevidas a terceiros, conforme já analisado neste voto, no que concerne às demais glosas de despesas. Fl. 16928DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.909 69 Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar a alegação. 10. Da dedutibilidade das despesas havidas nos contrato firmados com a MSML Participações e Inviabilidade de exigência de IR na fonte por pagamentos sem causa. Os recorrentes questionam a glosa de despesas pelo Fisco, relacionadas à notas fiscais emitidas pela empresa MSML Participações, sob o fundamento de "que os pagamentos foram creditados na conta bancária do Sr. Rafael Ribeiro de Mendonça, sócio da empresa, que, por sua vez, é filho da Sra. Maria Stela Ribeiro de Mendonça, também sócia da MSML e da LINEAL, sócia da SOG, entendimento que foi referendado pelo v. acórdão recorrido!. Sustentam os recorrentes, verbis: 125. As acusações fiscais são lacônicas, neste passo, pois não há razões de ordem lógica para que se reputem ideologicamente falsos os documentos apresentados pelo contribuinte com amparo unicamente na relação de parentesco entre os titulares das empresas. O fato de haver prestação de serviços entre empresas pertencentes a parentes não é, por si só, fundamento para a acusação de que há falsidade ideológica, sobretudo quando a receita decorrente desses serviços foi integralmente tributada na empresa beneficiária. Custa acreditar que tivesse havido falsidade ideológica com o propósito de pagar impostos, já que sob a ótica fiscal nenhum benefício decorreria desse procedimento. Alegam que incumbia ao Fisco demonstrar a ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 142 do CTN, impondose reconhecer a validade dos negócios tal como praticados, inclusive com a retenção dos tributos devidos sobre os pagamentos. Sustentam que solicitaram prova pericial, mas que esta foi considerada protelatória e desnecessária pela autoridade julgadora, de modo que a decisão de primeira instância deve ser anulada para que outra seja proferida, com o deferimento das diligência requeridas. Refutam a aplicação da multa qualificada, ante a falta de comprovação de dolo na conduta descrita no auto de infração. A decisão de primeiro grau, assim se pronunciou sobre as alegações, verbis: Novamente a requerente alega que teria documentos que provariam os serviços, contudo, não os trás, pede até diligência, contudo, nada disso muda a realidade, ou seja, não há nos autos prova da efetividade das prestações dos serviços. Neste diapasão, a diligência ou perícia suscitadas pela requerente se mostram desnecessárias, pois, com tudo o que se tem nos autos, tais procedimentos seriam meramente protelatórios. Quanto a IRRF já foi tratado em tópico anterior, e não há nada de diferente aqui. Dessa forma, rejeitamse os pedidos de diligência ou perícia. Fl. 16929DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.910 70 Não há qualquer nulidade na decisão de primeiro grau no que concerne ao indeferimento do pedido de perícia, diante da constatação de que os recorrentes solicitaram perícia com vistas à produção de provas que deveriam ter carreado aos autos. Nos termos do art. 18 do Decreto 70.235/1972, cabe à autoridade julgadora determinar as perícias e diligências que considerar necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Além disso, constato que a perícia solicitada neste ponto, se refere à documentação que integraria o arquivo técnico da SETEC, não havendo indicação da sua correlação com o contrato firmado com a MSML. Assim, entendo correto o indeferimento do pedido. No que tange ao mérito das glosas, mais uma vez se constata a ausência de qualquer comprovação por parte dos recorrentes quanto à efetiva prestação dos serviços, conforme destacado no item 4.1.8 do TVF (fls. 13668/13670), dos quais transcrevo alguns excertos: O sujeito passivo foi intimado a apresentar cópia de contratos, notas fiscais, comprovantes de pagamentos e a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados, ou aos consórcios de empresas de que participou no período sob fiscalização, por diversas empresas, incluindose a MSML Participações e Consultoria Ltda., CNPJ nº 04.316.747/000104, doravante denominada simplesmente “MSML”, conforme item 7 e seus subitens do Termo de Início da Ação Fiscal, e nada apresentou relativamente à MSML. Por intermédio da correspondência datada de 22/07/15, recebida em 23/07/15, apresentou planilha listando os pagamentos que teriam sido efetuados à empresa no período 2010 a 2013, acompanhada de notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela MSML para a SOG e de comprovantes de pagamento. Nada apresentou relativamente a contratos celebrados entre a SOG e MSML, documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços pela MSML à SOG e identificação e qualificação dos profissionais que teriam executados referidos serviços. O sujeito passivo foi reintimado em outras duas oportunidades, por meio do item 2 do TIF nº 09 e item 2 do TIF nº 10, a apresentar a documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços pela MSML assim como a documentação relativa à identificação e qualificação dos profissionais que teriam executado os respectivos serviços. Nada forneceu a esse respeito. [...] A MSML foi objeto de diligência fiscal com suporte nos TDPFs nº 08.1.28.002015001760 e 08.1.28.002015001850. Por meio do TIF nº V04, lavrado em 01/07/15, do qual tomou ciência em 30/07/15 conforme Aviso de Recebimento AR nº JH928031308BR, intimamos a MSML a apresentar, entre outros elementos, cópia de todas as notas fiscais emitidas no período 2010 a 2013, comprovantes de recebimento dos respectivos valores e cópia da documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços e identificação e qualificação dos profissionais que os executaram. Por intermédio da correspondência datada de 21/07/15 e recebida em 23/07/15 apresentou cópia das notas fiscais emitidas. Por meio da correspondência datada de 31/08/15, recebida na mesma data, apresentou cópia dos comprovantes de Fl. 16930DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.911 71 recebimentos relativos ao período de 01/08/10 a 31/12/13. Nada forneceu relativamente à documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços e identificação e qualificação dos profissionais que os executaram. [...] (grifos nosso) Agravando tal situação, destaca a fiscalização que a referida empresa tem como sócios membros da família que constitui o grupo empresarial Ribeiro de Mendonça, verbis: [...] Examinando os comprovantes de pagamento apresentados, relativos às notas fiscais de serviço emitidas pela MSML para a SOG, constatamos que se tratavam de cópia de transferências bancárias efetuadas da conta corrente da SOG nº 137748, mantida na agência nº 0262 do Itaú Unibanco, para a conta corrente nº 134153, mantida por Rafael Ribeiro de Mendonça Lima na agência nº 2958 do referido banco. Identificamos que Rafael Ribeiro de Mendonça Lima, CPF nº 309.390.588 55, era sócio quotista da MSML no período 2010 a 2013, com participação declarada de 0,01% (um centésimo por cento) no capital social da empresa, conforme informado nas respectivas DIPJs apresentadas pela MSML à RFB. Da mesma forma identificamos que a principal sócia quotista da MSML, com 99,98% do seu capital social no mencionado período, era Maria Stela Ribeiro de Mendonça, CPF nº 285.855.98808, doravante denominada simplesmente “Maria Stela”, genitora de Rafael Ribeiro de Mendonça Lima e sócia quotista da Lineal Participações S.A., CNPJ nº 07.583.584/000114, doravante denominada simplesmente “Lineal”. Maria Stela exerce atualmente o cargo de Diretor Presidente da SOG. Como informamos nos subitens 1.3 e 1.6 deste termo, a Lineal detinha no período 2010 a 2013 participação de 58% no capital da SOG, sendo que atualmente a Lineal detém 100% do capital da SOG. Demonstramos também, no subitem 1.6 deste, que Maria Stela detinha, direta e indiretamente, participação de 21,96% no capital social da SOG no período 2010 a 2012, e 7,57% em 2013. [...] No que se refere à aplicação da multa qualificada e da cobrança do IRRF sobre pagamentos sem causa, não há como deixar de reconhecer, como assinalado no tópico anterior que, o quadro fático em que se verifica que os pagamentos feitos, dissociados de qualquer prova de efetiva prestação dos serviços, revela a natureza fictícia das despesas contabilizadas. Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar a alegação. 11. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de afastar a preliminar de nulidade da decisão de primeiro grau e, no mérito, de negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 16931DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.912 72 RECURSO DE OFÍCIO Em face da exoneração parcial da responsabilidade solidária atribuída ao Sr. AUGUSTO RIBEIRO DE MENDONÇA NETO, pelo acórdão recorrido foi interposto recurso de ofício pelo colegiado a quo. O recurso de ofício deve ser conhecido, pois o valor exonerado extrapola o limite fixado pelo Ministro da Fazenda, por meio da Portaria MF. nº 63, de 09/02;2017 (créditos de tributos e encargos de multa superior a R$ 2.500.000,00). A exoneração parcial da responsabilidade do recorrente acima indicado, decorreu do reconhecimento de que a infração relativa ao bônus de adimplência fiscal, deduzida indevidamente da CSLL não decorreria de qualquer ação direta do referido responsável, nestes termos: Por fim, quanto ao auto de infração relativo ao bônus de adimplência fiscal, a impugnante requer a retirada do pólo passivo do Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça. A infração tratada em auto de infração separado foi que o contribuinte deduziu indevidamente a CSLL devida. A lei nº 10.637/2002, no art. 38 regula a matéria: Art. 38. Fica instituído, em relação aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, bônus de adimplência fiscal, aplicável às pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro real ou presumido. § 1o O bônus referido no caput: I corresponde a 1% (um por cento) da base de cálculo da CSLL determinada segundo as normas estabelecidas para as pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração com base no lucro presumido; II será calculado em relação à base de cálculo referida no inciso I, relativamente ao anocalendário em que permitido seu aproveitamento. § 2o Na hipótese de período de apuração trimestral, o bônus será calculado em relação aos 4 (quatro) trimestres do ano calendário e poderá ser deduzido da CSLL devida correspondente ao último trimestre. § 3o Não fará jus ao bônus a pessoa jurídica que, nos últimos 5 (cinco) anoscalendário, se enquadre em qualquer das seguintes hipóteses, em relação a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal: I lançamento de ofício; II débitos com exigibilidade suspensa; III inscrição em dívida ativa; IV recolhimentos ou pagamentos em atraso; (negritado) V falta ou atraso no cumprimento de obrigação acessória. Fl. 16932DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.913 73 § 4o Na hipótese de decisão definitiva, na esfera administrativa ou judicial, que implique desoneração integral da pessoa jurídica, as restrições referidas nos incisos I e II do § 3o serão desconsideradas desde a origem. § 5o O período de 5 (cinco) anoscalendário será computado por ano completo, inclusive aquele em relação ao qual darseá o aproveitamento do bônus. § 6o A dedução do bônus darseá em relação à CSLL devida no anocalendário. § 7o A parcela do bônus que não puder ser aproveitada em determinado período poderá sêlo em períodos posteriores, vedado o ressarcimento ou a compensação distinta da referida neste artigo. § 8o A utilização indevida do bônus instituído por este artigo implica a imposição da multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicando se o seu percentual, sem prejuízo do disposto no § 2o. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (negritado) (..) A fiscalização glosou o Bônus por motivo de atraso de recolhimentos de tributos de acordo com o inciso IV do §3º do referido artigo. Observase que a glosa foi então por atraso. A multa foi duplicada por força de lei, mas o dolo não é presumido, precisa ser provado. No caso, temos atrasos de recolhimentos como motivo da glosa do bônus. Ademais, quando da qualificação da multa a fiscalização foi clara ao não incluir este item na descrição da qualificação. Destarte, sem excesso de poderes ou infração à lei não há como colocar no pólo passivo junto com a SOG o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça. A propósito o STJ a respeito de temática parecida proferiu a súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sóciogerente. Dessa forma, o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça deve ser excluído do pólo passivo no auto de infração referente glosa do referido bônus. Não tenho reparos à decisão recorrida, uma vez que inexiste nos autos qualquer comprovação correlacionando a conduta do responsável solidário com o recolhimento insuficiente da CSLL em face da utilização indevida do bônus de adimplência fiscal. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de ofício. CONCLUSÃO GERAL Pelo exposto, voto no sentido de afastar a preliminar de nulidade da decisão de primeiro grau e, no mérito, de negar provimento aos recursos voluntários e de ofício. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 16933DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.914 74 Fl. 16934DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.915 75 Declaração de Voto Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa. Apesar do brilhante voto do Conselheiro Relator, peço permissão para discordar do seu entendimento em relação à exigência do IR/Fonte sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa, quando já houve a glosa dos custos/despesas, devidamente tributadas pelo IRPJ e CSLL. No meu entendimento, quando existir Glosa de Custos e Despesas na apuração do IRPJ e CSLL por notas fiscais inidôneas, mostrase contraditória a tributação do Imposto de Renda em virtude de pagamentos sem causa, pois o registro contábil de despesa amparado em nota fiscal inidônea não autoriza, por si só, além da exigência do IRPJ e da CSLL (em face da glosa da despesa inexistente ou não comprovada), a cobrança do IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. A aplicação do art. 61, da Lei nº 8.981, de 1.995, está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por glosa de custos e despesas, como foi o caso concreto, onde houve a incidência do IRPJ e CSLL. Com a edição da Lei nº 9.249/96, surge clara a opção do legislador pela adoção da tributação segredada, ou seja, se o rendimento foi tributado na pessoa jurídica não será mais tributado, não só na pessoa física como em outra pessoa jurídica, eventual e presumidamente beneficiárias. Nesse novo quadro, temos o desaparecimento do art. 44, que tinha por fim tributar as situações em que, por presunção de que a receita omitida e/ou a redução do lucro líquido era distribuída a sócios que, repetindo, não comportavam a utilização do art. 61, da Lei nº 8.981/95. Em outras palavras, significa dizer que o art. 61, da Lei nº 8.981/95, evidentemente, não pode ser aplicado às situações que anteriormente eram acobertadas pelo art. 44, da Lei nº 8.541/95. Em sendo assim, a aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado e, o que é mais importante, desde que o mesmo fato/valor que serve de base, não caracterize hipótese de redução do lucro líquido, quer por receita omitida, quer por glosa de custos e/ou despesas, situações tipicamente submetidas ao IRPJ segundo as normas pertinentes à tributação pelo lucro real ou presumido. Dispunha o art. 44 da Lei nº 8.541/92, na redação que lhe foi dada pelo art. 3º da Medida Provisória nº 492/94, convertida na Lei nº 9.064/95: “Art. 44 A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. Fl. 16935DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.916 76 § 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considerase ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. § 2º O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios.” Por outro lado, temos o preceito legal trazido no enquadramento legal do Auto de Infração, em relação ao imposto de renda retido na fonte, mais precisamente o art. 61 da lei nº 8.981/95: “Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74, da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considerase vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.” Da leitura desses dispositivos, há de se concluir que o art. 61 da Lei nº 8.981/95 não convivia com o art. 44 da Lei nº. 8.541/92, significando dizer que, quando, ainda que por presunção, o rendimento era distribuído aos sócios tinha aplicação o art. 44, nunca o art. 61. Confirmando essa afirmação, temos a disposição expressa no art. 62 da mesma Lei nº 8.981/95, nos seguintes termos: Art. 62 A partir de 1º de janeiro de 1995, a alíquota do imposto de renda na fonte de que trata o art. 44, da Lei nº 8.541, de 1992, será de 35%. Fl. 16936DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.917 77 Houve, portanto, uma clara distinção, ou seja, o art. 61 também comportava uma presunção de distribuição de recursos a sócios, desde que não pela via da omissão de receitas, mas sempre pela subtração de resultados ainda não tributados, mesmo porque não faria sentido algum tributar a presunção da distribuição na omissão de receita a 25% e a presunção de distribuição por outros meios a 35%. Ficava, então, o art. 61, reservado para aquelas situações em que o fisco provava a existência de um pagamento, cujo beneficiário ou causa não restasse comprovada. Vamos, agora, ao que ficou estabelecido após a edição do art. 24 da Lei nº 9.249/96, que revogou o art. 44 da Lei nº 8.541/92. Art. 24 Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida à pessoa jurídica no períodobase a que corresponder a omissão. § 1º No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere à receita omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual mais elevado. § 2º O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP. (...) Art. 36 Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente”: (...). IV os art. 43 e 44 da Lei nº. 8.541, de 23 de dezembro de 1992; (...)”. Portanto, com a edição da Lei nº 9.249/96, surge clara a opção do legislador pela adoção da tributação segregada, ou seja, se o rendimento foi tributado na pessoa jurídica Fl. 16937DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.918 78 não será mais tributado, não só na pessoa física como em outra pessoa jurídica, eventual e presumidamente beneficiárias. Nesse novo quadro, temos o desaparecimento do art. 44 que tinha por fim tributar as situações em que, por presunção de que a receita omitida e/ou a redução do lucro líquido era distribuída a sócios que, repetindo, não comportavam a utilização do art. 61 da Lei nº 8.981/95. Em outras palavras, significa dizer que o art. 61 da Lei nº 8.981/95, evidentemente, não pode ser aplicado às situações que anteriormente eram acobertadas pelo art. 44 da Lei nº 8.541/95. Em sendo assim, a aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado e, o que é mais importante, desde que o mesmo fato/valor que servir de base, não caracterize hipótese de redução do lucro líquido, quer por receita omitida, quer por glosa de custos e/ou despesas, situações tipicamente submetidas ao IRPJ segundo as normas pertinentes à tributação pelo lucro real e ao lucro presumido. Não é outra, ainda que por outro enfoque e por via de raciocínio diverso, a conclusão a que chegou o ilustre professor José Antonio Minatel em seu artigo publicado na Revista Dialética, o qual reproduzimos parte, litteris: “Só depois de esgotadas essas verificações elementares, será possível promover o adequado enquadramento da situação fática à hipótese normativa que lhe corresponda. Essa cautela é recomendada para que se evitem os excessos costumeiramente praticados pelos agentes do Fisco, mormente quando deparam com pagamentos registrados como custo ou despesa na escrituração contábil da empresa fiscalizada, em que os reais beneficiários não se encontram identificados a contento. Nessa específica hipótese, estando a empresa na sistemática do lucro real para tributação de seus resultados pelo Imposto de Renda, o procedimento fiscal culmina, via de regra, com a lavratura de autos de infração para exigência de IRPJ e CSLL, acrescidos de juros moratórios e multa aplicada de ofício (75% ou 150%), sob o fundamento de glosa da dedutibilidade de despesas/custos não comprovados. Concomitantemente, lavrase outro auto de infração fundamentado no art. 61 da Lei nº 8.981/95, com exigência do malfadado IRFonte de 35%, acrescido, também, de juros e nova multa aplicada de ofício (75% ou 150%), agora sob o fundamento de que os mesmos gastos, contabilizados como custos/despesas, estão acobertando pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado. Evidente que há exageros e não se pode compactuar com a sobreposição e penalidades sancionando a mesma conduta. Com efeito, ante a nãocomprovação dos gastos contabilizados como custos/despesas, está legitimada a formalização de exigência do IRPJ e da CSLL indevidamente reduzidos, sendo pertinente que essa conduta que ocasionou indevida redução de tributos seja sancionada com a imposição de Fl. 16938DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.919 79 multa de ofício (75% ou 150%). No entanto, não cabe outra penalidade sobre a mesma constatação fática, sendo indevida a exigência de 35% a título de IRFonte sob o pressuposto de falta de identificação do beneficiário do pagamento da mesma operação que teve a dedutibilidade negada, pois essa exigência tem nítido caráter de penalidade, como já demonstrado. Mais grave ainda é ver essa penalidade pecuniária de 35% travestida de tributo ser gravada com nova penalidade, uma vez que sobre o valor do IRFonte exigido no auto de infração é calculada nova multa de ofício (75% ou 150%). Lamentavelmente, lançamentos contaminados com essa grave deformação têm sido confirmados, sem mais reflexão, pelos órgãos encarregados de solucionar os conflitos entre Fisco e contribuinte, como se vê do pronunciamento da 4.ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, aqui reproduzido na parte atinente à matéria em estudo, verbis: ‘PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO – PAGAMENTO EFETUADO A BENEFICIÁRIO SEM CAUSA PAGAMENTOS EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO OU CAUSA NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS ARTIGO 61 DA LEI nº 8.981, DE 1995 CARACTERIZAÇÃO. A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa dos pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, bem como não comprovar o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos ou mercadorias ou a utilização dos serviços, referidos em documentos emitidos por pessoa jurídica considerada ou declarada inapta, sujeitarseá à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no art. 61 da Lei nº. 8.981, de 1995’. Agride a estrutura da regra jurídica do Imposto sobre a Renda a afirmação final contida na ementa de que “o ato de realizar pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte”. A afirmação estará a salvo se vista a referida incidência com caráter de penalidade, para a qual o ato de realizar pagamento a beneficiário não identificado é que lhe dá tipicidade. Portanto, é imperioso admitir que há limites e condições para a aplicação da penalidade prevista no art. 61 da Lei nº 8.981/95, a qual, quando cabível, deve ser vista com a mesma natureza da chamada “multa isolada”, sendo certo que sua aplicação por meio de lançamento de ofício (auto de infração) não comporta novo cálculo de multa sobre multa, sendo totalmente inadequada à imposição de multa de ofício de 75% ou 150% sobre o valor da penalidade quantificada em 35% do valor do pagamento sem causa, ou a beneficiário não identificado. Fl. 16939DF CARF MF Processo nº 13896.723262/201545 Acórdão n.º 1302002.549 S1C3T2 Fl. 8.920 80 O grifo em quando cabível é para deixar registrado, pedindo vênia pela ênfase em discurso repetitivo, que essa penalidade de 35% do art. 61 da Lei nº 8.981/95 somente pode ser aplicada quando não houver exigência concomitante de tributo (IRPJ e CSLL) sobre a mesma operação, pois, nessa hipótese, a formalização de exigência de cunho tributário com a imposição da penalidade correspondente, que é o objetivo primeiro da administração tributária, absorve a multa isolada prevista para idêntica conduta. Em conclusão, a imposição da multa isolada de 35% só é adequada para sancionar condutas que impeçam a identificação da causa ou do beneficiário de pagamento, praticada por pessoas jurídicas não submetidas à tributação pelo lucro real ou presumido.” (Grifei) Desse ensaio, dentre outras lições, podemos extrair que é absolutamente vedada à possibilidade de escolha, ou seja, se cabível a tributação pelo IRPJ e CSLL por redução do lucro líquido, não pode a autoridade lançadora simplesmente abandonar essa tributação para eleger a mais gravosa contida no art. 61 em comento e, muito menos e pelos mesmos motivos, lançar as duas exações. Isto porque e, por óbvio, a Lei nº 8.981/95 não revogou as normas que regem a tributação pelo lucro real e lucro presumido. Com essa ordem de ideias, manifestase inarredável a conclusão de que o lançamento de ofício ora vergastado deve ser anulado quanto ao IRRF, em face da evidente impossibilidade jurídica de concomitância com a tributação decorrente da glosa de custos e despesas por parte da fiscalização. Por todo o exposto, voto por dar PROVIMENTO ao Recurso Voluntário relativamente à "exigência do IR/Fonte sobre pagamentos sem causa quando já houve a glosa dos custos/despesas”. É como voto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa Fl. 16940DF CARF MF
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Numero do processo: 12326.006595/2010-01
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed May 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2008
DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS.
Como regra, são considerados dedutíveis na apuração do imposto de renda da pessoa física os gastos com despesas médicos, inclusive com planos de saúde, desde que tenham sido efetuados com o contribuinte e seus dependentes indicados na declaração de ajuste e que estejam comprovados com documentação hábil.
Numero da decisão: 2002-000.073
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso, e, no mérito, dar-lhe provimento, para restabelecer a dedução de despesas médicas no valor de R$13.091,88.
(assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campêlo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. Recorrente CARLOS MANUEL RAFAEL ROMANI CANAS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2008 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. Como regra, são considerados dedutíveis na apuração do imposto de renda da pessoa física os gastos com despesas médicos, inclusive com planos de saúde, desde que tenham sido efetuados com o contribuinte e seus dependentes indicados na declaração de ajuste e que estejam comprovados com documentação hábil. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso, e, no mérito, darlhe provimento, para restabelecer a dedução de despesas médicas no valor de R$13.091,88. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campêlo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 32 6. 00 65 95 /2 01 0- 01 Fl. 74DF CARF MF Processo nº 12326.006595/201001 Acórdão n.º 2002000.073 S2C0T2 Fl. 75 2 Relatório O presente processo trata de exigência de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2008. Em decorrência do não atendimento ao termo de intimação, foi lavrada a Notificação de Lançamento de fls. 4/7, apontando a dedução indevida de despesas médicas. O contribuinte apresentou impugnação (fls.3/20), onde informa que são despesas médicas próprias, requerendo o restabelecimento integral da dedução. Em conformidade com o disposto no artigo 6oA da IN RFB nº 958/2009, com a redação dada pela IN RFB nº 1.061/2010, a autoridade autuante procedeu à revisão do lançamento efetuado, emitindo o despacho decisório de fl. 38, com base no Termo Circunstanciado de fls. 35/37, acolhendo em parte os argumentos do contribuinte e mantendo o imposto suplementar no valor de R$2.324,06, em decorrência da seguinte infração: DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS – R$13.091,88 ... 2 Os comprovantes de pagamentos efetuados à Amil Assistência Médica Internacional Ltda (fls. 8 a 10) são insuficientes para comprovar a dedutibilidade da despesa por não informarem expressamente que o contribuinte é o único beneficiário do plano de saúde nem que há dependentes/agregados, e não discriminar o valor relativo a cada beneficiário, não sendo possível verificar se as despesas cumprem a exigência do art. 80, §1°, II do RIR/99. Intimado dessa decisão, o contribuinte não se manifestou. Os autos foram encaminhados para julgamento de primeira instância. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (MS) manteve o imposto apurado no Despacho Decisório (fls. 53/55), em decisão cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2007 GLOSA DE DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. São dedutíveis na declaração as despesas previstas na legislação do imposto de renda, desde que sejam comprovadas por meio de documentação hábil e idônea, nos termos legais. Fl. 75DF CARF MF Processo nº 12326.006595/201001 Acórdão n.º 2002000.073 S2C0T2 Fl. 76 3 Cientificado dessa decisão em 2/5/2016 (fl.61), o contribuinte formalizou, em 6/5/2016 (fl.64), seu Recurso Voluntário (fls. 64/67), no qual alega que é titular do plano de saúde da Amil, que incluía seu cônjuge. Esclarece que, no ano sob análise, a parcela de cada um para o plano foi de R$13.091,88. Requer o restabelecimento integral da glosa efetuada visto que corresponde a sua parcela do plano. Processo distribuído para julgamento em Turma Extraordinária, tendo sido observadas as disposições do artigo 23B, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, e suas alterações (fl.58). É o relatório. Fl. 76DF CARF MF Processo nº 12326.006595/201001 Acórdão n.º 2002000.073 S2C0T2 Fl. 77 4 Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Relatora Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Mérito São dedutíveis da base de cálculo do IRPF os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"), desde que devidamente comprovados (art. 73, do RIR/1999). Em relação ao valor glosado, a DRJ consigna: ... Foi mantida a glosa referente a plano de saúde junto à Amil – Assistência Médica Internacional Ltda., pois os comprovantes de pagamento seriam insuficientes, por não informarem expressamente que o contribuinte é o único beneficiário do plano de saúde nem que há dependentes/agregados, bem como por não discriminar o valor relativo a cada beneficiário. ... O documento de f. 13, “Reembolso de Cobertura de Custo Médico”, emitido pela Amil, confirma que o titular do plano de saúde é o impugnante, mas que o plano inclui ainda, pelo menos, mais um beneficiário (Jaqueline Pitanguy Romani). Logo, não é possível individualizar a parcela correspondente a cada um dos beneficiários. Agora, em seu recurso, o contribuinte junta o informe do plano de saúde próprio e o de sua mulher (fls. 65/66), bem com a declaração de ajuste dela (fl. 67), de forma a demonstrar que o documento é individualizado, noticiando a despesa de cada um. O Decreto nº 70.235/1972, que regulamenta o processo administrativo fiscal, limita a apresentação de provas em momento posterior a impugnação, restringindoa aos casos previstos no § 4º do seu art. 16, porém a jurisprudência deste Conselho vem se consolidando no Fl. 77DF CARF MF Processo nº 12326.006595/201001 Acórdão n.º 2002000.073 S2C0T2 Fl. 78 5 sentido de que essa regra geral não impede que o julgador conheça e analise novos documentos anexados aos autos após a defesa, em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando são capazes de rechaçar em parte ou integralmente a pretensão fiscal. Nesse caso, entendo que os documentos apresentados em sede de recurso voluntário devem ser recepcionados e analisados, uma vez que comprovam os argumentos expostos pelo Contribuinte e visam a rebater a decisão de primeira instância. No caso, considero os documentos apresentados hábeis a atestar o direito de o contribuinte deduzir o valor de R$13.091,88, relativo às despesas médicas próprias. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer do recurso, para, no mérito, darlhe provimento, para restabelecer a dedução de despesas médicas no valor de R$13.091,88. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 78DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13888.914726/2011-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue May 15 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3201-001.286
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência. Vencidos os Conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Paulo Roberto Duarte Moreira.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente em exercício e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência. Vencidos os Conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Paulo Roberto Duarte Moreira. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente em exercício e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte supra identificado em face de decisão da DRJ Ribeirão Preto/SP que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada para se contrapor ao Despacho Decisório que indeferira o Pedido de Restituição formulado sob o argumento de que o pagamento informado havia sido localizado mas utilizado na quitação de débitos do contribuinte. Na Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu o deferimento de seu pedido de restituição, arguindo que o indébito decorrera da incidência da contribuição sobre receitas financeiras e outras receitas, incidência essa julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 346.084. Alegou, ainda, que o CARF já se pronunciara, em diversas oportunidades, pela extensão da decisão do STF a todos os contribuintes, transcrevendo ementas. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 88 .9 14 72 6/ 20 11 -0 4 Fl. 147DF CARF MF Processo nº 13888.914726/201104 Resolução nº 3201001.286 S3C2T1 Fl. 148 2 A decisão da Delegacia de Julgamento, denegatória do direito pleiteado, fundamentouse na ausência de efeitos erga omnes da decisão do STF que reconhecera a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições promovida pela Lei nº 9.718/1998, bem como na falta de comprovação da liquidez e certeza do indébito reclamado. Cientificado da decisão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, repisando os argumentos de defesa, afirmando existir nos autos documentação comprobatória do seu direito. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015, aplicandose, portanto, ao presente litígio o decidido na Resolução nº 3201001.265, de 21/03/2018, proferido no julgamento do processo 13888.914725/201151, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 3201001.265): Como relatado, discutese no presente feito a legitimidade de crédito postulado pela Recorrente por meio de PER/DCOMP, originado de pagamento indevido ou a maior Em despacho decisório eletrônico, foi indeferida a solicitação da contribuinte, em razão da inexistência de saldo do pagamento indicado no PER/DCOMP, o qual teria sido utilizado integralmente para quitar débito informado pela própria contribuinte em DCTF. Em sua Manifestação de Inconformidade, a Recorrente aduz que o crédito utilizado é legítimo, informando que o crédito decorre do recolhimento indevido da contribuição sobre parcelas que não integram o faturamento, nos termos da declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Foi anexada à Impugnação documentação comprobatória da existência do crédito. A Delegacia da Receita Federal indeferiu a Manifestação apresentada ao argumento de que a "alegação deveria vir acompanhada da documentação comprobatória da existência do pagamento a maior, mesmo porque, nesse caso, o ônus da comprovação do direito creditório é da contribuinte, pois se trata de uma solicitação de seu exclusivo interesse", o que não teria logrado comprovar a Recorrente. Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente reafirma os argumentos de defesa e, diante dos fundamentos do acórdão recorrido, ressalta que foram anexados diversos documentos à Manifestação de Inconformidade e requer a juntada e exame das cópias dos DARFs, Pedido de Restituição e Livro Razão Geral. Além disso, apresenta planilha demonstrativa do crédito postulado. Fl. 148DF CARF MF Processo nº 13888.914726/201104 Resolução nº 3201001.286 S3C2T1 Fl. 149 3 Na hipótese dos autos, não houve inércia do contribuinte na apresentação de documentos. O que se verifica é que os documentos inicialmente apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade se mostraram insuficientes para que a Autoridade Julgadora determinasse a revisão do crédito tributário. E, imediatamente após tal manifestação, em sede de Recurso Voluntário, foram apresentados novos documentos. Ademais, não se pode olvidar que se está diante de um despacho decisório eletrônico, ou seja, a primeira oportunidade concedida ao contribuinte para a apresentação de documentos comprobatórios do seu direito foi, exatamente, no momento da apresentação da sua Manifestação de Inconformidade. E, foi apenas em sede de acórdão, que tais documentos foram tidos por insuficientes. Sabese que em autuações fiscais realizadas de maneira ordinária, é, em regra, concedido ao contribuinte diversas oportunidades de apresentação de documentos e esclarecimentos, por meio dos Termos de Intimação emitidos durante o procedimento. Assim, limitar, na autuação eletrônica, a oportunidade de apresentação de documentos à manifestação de inconformidade, aplicando a preclusão relativamente ao Recurso Voluntário, não me parece razoável ou isonômico, além de atentatório aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Desse modo, voto por CONVERTER O FEITO EM DILIGÊNCIA para que a Autoridade Preparadora efetue a análise do Pedido de Compensação com base nos documentos já acostados aos autos, tanto em sede de Manifestação de Inconformidade, como em Recurso Voluntário, podendo intimar o contribuinte para apresentar demais documentos ou informações que entenda necessários. Após a manifestação fiscal, concedase vista ao contribuinte pelo prazo de 30 (trinta dias) para se manifestar acerca das conclusões. Após, retornemse os autos para julgamento. Importa registrar que, nos presentes autos, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Portanto, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu converter o julgamento em diligência, para que a Autoridade Preparadora efetue a análise do Pedido de Compensação com base nos documentos já acostados aos autos, tanto em sede de Manifestação de Inconformidade, como em Recurso Voluntário, podendo intimar o contribuinte para apresentar demais documentos ou informações que entenda necessários. Após a realização da diligência, concedase vista ao contribuinte pelo prazo de 30 (trinta dias) para se manifestar acerca das conclusões. Após, retornemse os autos para julgamento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 149DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10660.002999/2008-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 19 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jun 06 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/04/2003 a 10/04/2003, 11/04/2003 a 20/04/2003, 21/04/2003 a 30/04/2003
IPI. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAIS DE EMBALAGEM ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO DE CRÉDITO. INEXISTÊNCIA.
A sistemática de apuração não cumulativa do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, ressalvada a previsão em lei, tem como pressuposto a exigência do tributo na etapa imediatamente anterior, para abatimento com o valor devido na operação seguinte, não bastando a mera incidência jurídica, de forma tal que as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem desonerados (isenção, não tributação e alíquota zero) não asseguram crédito de IPI, como decidido pelo STF no RE 398.365/RS, julgado sob o rito da repercussão geral.
Numero da decisão: 3401-004.408
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado, vencido o relator, Cons. Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o voto vencedor o Cons. Fenelon Moscoso de Almeida (Designado, a posteriori, ad hoc, o Conselheiro Rosaldo Trevisan, tendo em vista ter o Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida deixado o colegiado antes de concluir o voto vencedor).
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente e Redator Designado Ad hoc
(assinado digitalmente)
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Vinicius Guimarães (Suplente convocado em substituição ao Conselheiro Robson José Bayerl), Tiago Guerra Machado, Renato Vieira de Avila (Suplente convocado), Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado em substituição à Conselheira Mara Cristina Sifuentes), e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Ausente o Conselheiro Robson José Bayerl e, justificadamente, a Conselheira Mara Cristina Sifuentes.
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado, vencido o relator, Cons. Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o voto vencedor o Cons. Fenelon Moscoso de Almeida (Designado, a posteriori, ad hoc, o Conselheiro Rosaldo Trevisan, tendo em vista ter o Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida deixado o colegiado antes de concluir o voto vencedor). (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Redator Designado Ad hoc (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Vinicius Guimarães (Suplente convocado em substituição ao Conselheiro Robson José Bayerl), Tiago Guerra Machado, Renato Vieira de Avila (Suplente convocado), Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado em substituição à Conselheira Mara Cristina Sifuentes), e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Ausente o Conselheiro Robson José Bayerl e, justificadamente, a Conselheira Mara Cristina Sifuentes.
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NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE MATÉRIAPRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAIS DE EMBALAGEM ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO DE CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. A sistemática de apuração não cumulativa do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, ressalvada a previsão em lei, tem como pressuposto a exigência do tributo na etapa imediatamente anterior, para abatimento com o valor devido na operação seguinte, não bastando a mera incidência jurídica, de forma tal que as aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem desonerados (isenção, não tributação e alíquota zero) não asseguram crédito de IPI, como decidido pelo STF no RE 398.365/RS, julgado sob o rito da repercussão geral. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado, vencido o relator, Cons. Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o voto vencedor o Cons. Fenelon Moscoso de Almeida (Designado, a posteriori, ad hoc, o Conselheiro Rosaldo Trevisan, tendo em vista ter o Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida deixado o colegiado antes de concluir o voto vencedor). (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente e Redator Designado Ad hoc (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 00 29 99 /2 00 8- 77 Fl. 846DF CARF MF Processo nº 10660.002999/200877 Acórdão n.º 3401004.408 S3C4T1 Fl. 847 2 Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Vinicius Guimarães (Suplente convocado em substituição ao Conselheiro Robson José Bayerl), Tiago Guerra Machado, Renato Vieira de Avila (Suplente convocado), Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado em substituição à Conselheira Mara Cristina Sifuentes), e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Ausente o Conselheiro Robson José Bayerl e, justificadamente, a Conselheira Mara Cristina Sifuentes. Relatório 1. Tratase do auto de infração, situado às fls. 02 a 05, em razão da falta de recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), referentes a fatos geradores ocorridos em abril/2003, acrescidos de multa de ofício de 75% e juros. 2. Segundo se depreende do termo de verificação fiscal, situado às fls. 08 a 18, narra a autoridade fiscal que a autuada, intimada a apresentar documentos que fundamentaram a apropriação dos créditos escriturados na rubrica "Outros Créditos" no RAIPI, apresentou planilhas discriminando os insumos adquiridos não tributáveis ou tributados à alíquota zero, no período de janeiro a novembro/2003, no valor total de R$ 1.210.03 3,43 (fl. 29), tendo escriturado tais créditos, sem, contudo, aproveitálos para compensar ou abater qualquer tributo federal, nem mesmo o IPI e que, portanto, não teria havido qualquer conseqüência a título de recolhimento dos tributos em referência. Procedeu a autoridade fiscal à reconstituição da escrita fiscal da contribuinte e, da glosa dos créditos, constatou a apuração de saldo devedor nos períodos de apuração referentes a fevereiro, março e abril/2003, tendo sido exigidos, mediante lavratura do presente auto de infração, somente os valores relativos aos 3 decêndios de abril/2003 em razão de os débitos apurados nos demais períodos se encontrarem devidamente declarados em DCTF e recolhidos, sendo intimada a autuada, ora recorrente, a promover o estorno do crédito no montante de R$ 1.158,605,30 "(...) correspondente ao total escriturado indevidamente a título de Outros Créditos, no montante de R$ 1.210.033,43, deduzido do total dos saldos devedores apurados após a reconstituição da escrita no montante de R$ 51.428,13, mediante lançamento do Livro Registro de Apuração do IPI". 3. A contribuinte, intimada em 19/08/2008, apresentou, em 18/09/2008, a impugnação, situada às fls. 100 a 119, na qual argumentou, em síntese: (i) a decadência do crédito tributário exigido, tendo em vista que a ciência do auto de infração, deuse em 19/08/2008, sendo que e o prazo de que dispõe a Fazenda para lançar, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, caso do IPI, é de cinco anos do fato gerador, na forma do §4°; do art. 150, do CTN, devendo, portanto, ser declarados legítimos os créditos lançados no RAIPI, eximindo, portanto, o impugnante de promover o seu estorno (sic); (ii) que as intimações sejam realizadas em nome dos procuradores da impugnante, sob pena de nulidade. Fl. 847DF CARF MF Processo nº 10660.002999/200877 Acórdão n.º 3401004.408 S3C4T1 Fl. 848 3 4. Em 29/10/2010, a 3ª Turma da Delegacia Regional do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora (MG) proferiu o Acórdão DRJ nº 0932.240, situado às fls. 135 a 154, de relatoria da AuditoraFiscal Ana Zulmira Chaves Souza, que entendeu, por voto de qualidade, ser a impugnação improcedente, em conformidade com a ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2003 a 10/04/2003, 11/04/2003 a 20/04/2003, 21/04/2093 a 30/04/2003 I LANÇAMENTO DE OFÍCIO. IPI. LEGITIMIDADE EM FACE DO ART. 173, I, DO CTN. O confronto débito e crédito, quando resultar imposto devido sem o respectivo recolhimento, não se caracteriza como pagamento parcial, porque 'faltálhe a. conjugação de dois atos: confrontar débito e crédito e disponibilizar e entregar quantia em dinheiro para quitação do tributo devido. Em virtude da falta de iniciativa do contribuinte de antecipar o pagamento do tributo devido, aplicase, no tocante à decadência, o prazo estabelecido no art. 173, I, do CTN. Lançamento de ofício que se mantém. II CRÉDITO .TRIBUTÁRIO REFERENTE A MULTA DE OFÍCIO CAPITULADA NO ART. 80 DA LEI 4.502/64. LANÇAMENTO DE OFÍCIO: DECADÊNCIA. REGRA GERAL. No tocante, à multa, de ofício, aplicada proporcionalmente ao imposto devido, essa deve seguir as mesmas determinações quanto à cobrança do tributo: se este é devido, também é devida a multa. Caso contrário, impedido o lançamento do imposto, em, face da decadência, impedido está o lançamento da multa que lhe é proporcional. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/04/2003 a 10/04/2003, 11/04/2003 a 20/04/2003, 21/04/2003 a 30/04/2003 CRÉDITO DO IMPOSTO. AQUISIÇÕES DESONERADAS (ISENTOS OU ALÍQUOTA ZERO). Nos termos da própria Constituição Federal de 1988, a nãocumulatividade é exercida pelo aproveitamento do montante cobrado na operação anterior, ou seja, do imposto incidente e pago sobre insumos adquiridos, o que não ocorre quando tais insumos são desonerados do tributo. É inadmissível, por total ausência de, previsão legal, o aproveitamento de créditos do imposto alusivos a Fl. 848DF CARF MF Processo nº 10660.002999/200877 Acórdão n.º 3401004.408 S3C4T1 Fl. 849 4 insumos desonerados (isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero), uma vez que inexiste montante do imposto cobrado na operação anterior. Impugnação improcedente. Crédito tributário mantido. 5. A contribuinte foi intimada via postal em 30/11/2010, em conformidade com o aviso de recebimento situado à fl. 158 e, em 29/12/2010, a contribuinte enviou, também por via postal, conforme comprovante situado à fl. 182, recurso voluntário, situado às fls. 159 a 179, no qual reiterou as razões de sua impugnação. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Relator 6. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. 7. Esta turma1 proferiu, em sessão de 25/07/2017, o Acórdão CARF nº 3401003.872, de relatoria do Conselheiro Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, tendo se pronunciado, por unanimidade de votos, quanto à decadência, em questão símile à presente, pela aplicabilidade, à espécie, do preceptivo normativo do art. 124 do RIPI/2002, nos seguintes termos: O CTN estabelece como regra geral que o início da contagem do prazo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, segundo dispõe o artigo 173, inciso I. Porém, no que se refere aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, prevalece a regra especial esculpida no artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, nos quais o prazo para a contagem da decadência tem início com a ocorrência do fato gerador. A partir da leitura desses dispositivos, a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ") e seguida por esse Tribunal Administrativo é no sentido de que, nos tributos sujeitos 1 Composição: Rosaldo Trevisan (Presidente), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (VicePresidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, e Tiago Guerra Machado. Fl. 849DF CARF MF Processo nº 10660.002999/200877 Acórdão n.º 3401004.408 S3C4T1 Fl. 850 5 ao lançamento por homologação deve ser aplicado o prazo do artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, quando o contribuinte efetua algum pagamento, e o prazo previsto no artigo 173, inciso I, do CTN, na inexistência de pagamento ou na hipótese de dolo, fraude ou simulação. Porém, nos casos que envolvem o IPI, merece ainda destaque o artigo 124 do Regulamento do IPI (Decreto nº 4.544/2002), que prevê: "Art. 124. Os atos de iniciativa do sujeito passivo, no lançamento por homologação, aperfeiçoamse com o pagamento do imposto ou com a compensação do mesmo, nos termos dos arts. 207 e 208 e efetuados antes de qualquer procedimento de ofício da autoridade administrativa (Lei nº 5.172, de 1966, art. 150 e § 1º, Lei nº 9.430, de 1996, arts. 73 e 74, e Medida Provisória nº 66, de 2002, art. 49). Parágrafo único. Considerase pagamento: I o recolhimento do saldo devedor, após serem deduzidos os créditos admitidos dos débitos, no período de apuração do imposto; II o recolhimento do imposto não sujeito a apuração por períodos, haja ou não créditos a deduzir; ou III a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher". 8. Tal entendimento, firmado por este colegiado, é consentâneo com a posição sedimentada pelo órgão de cúpula deste Conselho, em conformidade com o Acórdão CSRF nº 9303003.299, proferido em sessão de 24/03/2015, de cujo voto vencedor, do Conselheiro Júlio César Alves Ramos, extraise o seguinte excerto: “(...) a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher considera se pagamento, para efeito de contagem de prazo decadencial para lançamento tributário". 9. Ao se descer à espécie, de modo a se apreciar o material probatório, e no sentido da argumentação do voto vencido do acórdão de primeiro piso, o pagamento do tributo de forma antecipada de fato ocorreu, ainda que tal pagamento tenha sido de forma parcial, e "(...) nos períodos de apuração decendiais considerados no lançamento de ofício (decêndios 1 2 e 3, de 04/2003), a fiscalização efetuou confrontos escriturais de 'créditos legítimos' originários da escrita fiscal do sujeito passivo com os 'débitos apurados' decorrentes do IPI destacado nas saídas do estabelecimento industrial, caracterizados como pagamentos antecipados (parciais, frisese), a teor do inciso III do parágrafo único do art. Fl. 850DF CARF MF Processo nº 10660.002999/200877 Acórdão n.º 3401004.408 S3C4T1 Fl. 851 6 124. do. RIPI/2002, combinado com o Parecer PGFN/CAT n° 1617, de 2008, pelo que se lhe aplicam todas as explanações mencionadas retro": "Sendo assim, para os decêndios 104/2003, 204/2003 e 3 04/2003 (em relação aos quais houve apuração de saldo devedor do IPI após o confronto créditos x débitos, consideradas as glosas efetuadas pela Fiscalização), a homologação tácita ocorreu antes de a contribuinte ter sido cientificada da autuação, em 19/08/2008 (fl. 91), implicando a extinção em definitivo do crédito tributário respectivo". 10. Constatase, com base no aviso de recebimento situado à fl. 93, que a contribuinte, ora recorrente, foi cientificada do auto de infração lavrado em 19/08/2003: 11. Assim, no presente caso, com fundamento no artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, e artigo 124, inciso III, do Decreto nº 4.544/2002, considerando que a contribuinte tomou ciência do lançamento em 19/08/2008, devem ser cancelados todos os créditos tributários cujo fato gerador tenha ocorrido antes de 19/08/2003, o que, de toda sorte, alcança todo o período abrangido pelo auto de infração ora combalido. 12. Com base nestes fundamentos, voto por conhecer e, no mérito, dar provimento integral ao recurso voluntário interposto. Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Fl. 851DF CARF MF Processo nº 10660.002999/200877 Acórdão n.º 3401004.408 S3C4T1 Fl. 852 7 Voto Vencedor Conselheiro Rosaldo Trevisan, Redator Designado Ad hoc, Na Ata de julgamento, datada de 19/03/2018, restou designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida. Ocorre que o referido conselheiro passou a não mais compor esta turma ordinária em abril de 2018, ensejando minha designação ad hoc para a tarefa, na forma prevista no art. 17, III do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343/2015. Externo, em função disso, no presente voto, as razões de todo o restante do colegiado divergir do relator, entendendose majoritariamente que não há que se falar em decadência, no presente processo, e que os precedentes colacionados no voto do relator não apresentam vínculo direto com a situação evidenciada nestes autos. A autuação (recordese, no valor original de R$ 8.005,59, ao qual devem ser acrescidos a multa de ofício de 75% e os juros de mora), decorre de reconstituição na escrita fiscal, apurandose saldo devedor, tema que não se confunde com considerar com efeitos de pagamento eventuais compensações de créditos de IPI (situação presente nos precedentes colacionados pelo relator). Ou seja, o entendimento exposto no Acórdão no 3401003.872 não é oposto ao que aqui se está a afirmar. Sublinhese que tal conclusão resta clara da própria ementa do julgado: DECADÊNCIA. PRAZO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS E DÉBITOS DE IPI NA ESCRITA FISCAL. EQUIVALE A PAGAMENTO. ARTIGOS 150, PARÁGRAFO 4º E ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN. ARTIGO 124, INCISO III, DO DECRETO Nº 4.544/2002 (RIPI/2002). Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, deve ser aplicado o prazo do artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, quando o contribuinte efetua algum pagamento, e o prazo previsto no artigo 173, inciso I, do CTN, na inexistência de pagamento ou na hipótese de dolo, fraude ou simulação. Para fins de IPI, ganha destaque o artigo 124, inciso III, do RIPI/2002, pelo qual considerase pagamento a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher, hipótese que atrai a aplicação do prazo decadencial previsto no artigo 150, parágrafo 4º, do CTN. Não é o caso que se está a analisar nestes autos, com saldo a recolher. Da mesma forma o Acórdão no 9303003.299, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria, vencidos quatro conselheiros: DECADÊNCIA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OPOSIÇÃO DOS CRÉDITOS AOS DÉBITOS APURADOS. Fl. 852DF CARF MF Processo nº 10660.002999/200877 Acórdão n.º 3401004.408 S3C4T1 Fl. 853 8 EQUIPARAÇÃO A PAGAMENTO ANTECIPADO. Nos termos do art. 124, III do Decreto 4.544/2002, a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher considerase pagamento, para efeito de contagem de prazo decadencial para lançamento tributário. Assim, não se está a discutir eventual divergência jurisprudencial, mas simples diferença entre os fatos de que trata o presente processo e aqueles que nortearam os precedentes citados. Para a situação fática narrada nos autos, há precedentes específicos, inclusive unânimes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais: DECADÊNCIA PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA FAZENDA NACIONAL. IPI. COMPENSAÇÃO. TERMO INICIAL. Nos termos do art. 62A do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, e reproduzido em sua íntegra no art. 62, §2º do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, no que tange à contagem do prazo decadencial de tributos e contribuições deve ser observado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça firmado no julgamento do recurso especial nº 973.733, pela sistemática dos recursos repetitivos. Tratandose de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, é considerado como pagamento prévio do débito, mediante o encontro de contas entre créditos e débitos do IPI, nos termos dos artigos 111 do RIPI/98 (Decreto nº 2.637, de 25/06/98) e 124 do RIPI/2002 (Decreto nº 4.544, de 26/12/2002), vigentes à época dos fatos geradores em análise, e de idêntica redação, e correspondentes ao art. 183 do RIPI/2010 (Decreto nº 7.212/2010), atualmente em vigor, desde que não reste saldo a recolher. Na hipótese dos autos, por terem sido considerados como indevidos os créditos compensados pela filial, que lhe foram transferidos pela matriz, não se pode considerar o encontro de contas como pagamento, pois restou saldo a recolher. A contagem do prazo de decadência de 05 (cinco) anos para constituição do crédito tributário pela Fazenda Nacional, por consequência, tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante o disposto no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional. (Acórdão 9303005.600, de 17/08/2017) Eis um caso que efetivamente é similar ao narrado no presente processo, que, digase, invoca créditos indevidos, deixando saldo a recolher. E, sendo os créditos indevidos, restando saldo a recolher, cabível o lançamento, não havendo que se falar em decadência, ou na aplicação do art. 124 do Fl. 853DF CARF MF Processo nº 10660.002999/200877 Acórdão n.º 3401004.408 S3C4T1 Fl. 854 9 RIPI/2002. Nesse sentido, inclusive, precedente unânime da Segunda Turma desta Quarta Câmara: “DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO. IPI. PRESUNÇÃO DE PAGAMENTO ANTECIPADO. A presunção de pagamento antecipado prevista no art. 124, parágrafo único, III, do RIPI/2002, somente opera em relação a créditos admitidos pelo regulamento. Sendo ilegítimos os créditos, e por tal glosados, resultando em saldos devedores, pelo refazimento da escrita do IPI, que não foram objeto de pagamento antes do exame efetuado pela autoridade administrativa, o prazo de decadência tem seu termo a quo aquele do art. 173, I, do CTN.” (Acórdão 3402003.133) Assim, divergese do relator no que se refere à ocorrência de decadência, no caso concreto, confirmando o entendimento que prevaleceu na decisão e piso, e que, como exposto, prevalece também neste CARF. Quanto ao mérito, não teve dúvidas o colegiado, pois o que foi escriturado no Livro de Registro de Apuração do IPI a título de “outros créditos” (e ensejou a reconstituição da escrita) se tratava de aquisições de insumos não tributados e sujeitos à alíquota zero. Aliás, em janeiro de 2018 o mesmo colegiado unanimemente acordou: IPI. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAIS DE EMBALAGEM ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO DE CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. A sistemática de apuração não cumulativa do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, ressalvada a previsão em lei, tem como pressuposto a exigência do tributo na etapa imediatamente anterior, para abatimento com o valor devido na operação seguinte, não bastando a mera incidência jurídica, de forma tal que as aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem desonerados (isenção, não tributação e alíquota zero) não asseguram crédito de IPI, como decidido pelo STF no RE 398.365/RS, julgado sob o rito da repercussão geral. (Acórdão no 3401004.302) (mesma conclusão unânime já havia sido externada, v.g., nos Acórdãos no 3401003.848 e 849, em julho de 2017). E não poderia o colegiado acordar de forma diferente, tendo em vista ser regimentalmente vinculante, para o tribunal administrativo, o posicionamento externado pelo STF em repercussão geral: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Tributário. Aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 3. Creditamento de IPI. Impossibilidade. 4. Os princípios da não cumulatividade e da seletividade, previstos no art. 153, § 3º, I e II, da Constituição Federal, não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Precedentes. 5. Recurso não provido. Reafirmação de jurisprudência.” (RE 398365 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO Fl. 854DF CARF MF Processo nº 10660.002999/200877 Acórdão n.º 3401004.408 S3C4T1 Fl. 855 10 REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe188 DIVULG 2109 2015 PUBLIC 22092015) (grifo nosso) E, no que se refere à demanda para que intimações sejam efetuadas em nome dos advogados da empresa, cabe destacar que o Decreto no 70.235/1972, norma acolhida como de estatura legal, que regula o processo administrativo de determinação e exigência de crédito tributário, traz expressa determinação sobre o endereçamento de intimações (em seu artigo 23), e não pode ser afastada em função da Súmula CARF no 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário apresentado. Rosaldo Trevisan Fl. 855DF CARF MF
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Numero do processo: 10950.901262/2008-73
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 16 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003
PER/DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS VENCIDOS.
No procedimento de valoração/imputação dos débitos compensados, em face do direito creditório reconhecido, a data de valoração a ser considerada é a data da transmissão do PER/DCOMP, sendo esta posterior às datas de vencimento dos débitos a compensar.
PER/DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. DÉBITOS VENCIDOS. COMPENSAÇÃO ACIMA DO LIMITE DO DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO.
No procedimento de valoração/imputação dos débitos compensados, em face do direito creditório reconhecido, a data de valoração a ser considerada é a data da transmissão do PER/DCOMP, sendo esta posterior às datas de vencimento dos débitos a compensar; sendo o caso de débitos vencidos, são computados os acréscimos legais no cálculo do valor utilizado do crédito; no final do confronto, a parcela restante, sem cobertura do direito creditório, é reputada como compensação indevida, sujeita a cobrança.
DÉBITOS. INADIMPLEMENTO. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS.
Ausente a quitação de débitos no prazo de vencimento, incidem a multa de mora e os juros de mora.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
Tem previsão legal a aplicação da taxa Selic na hipótese de inadimplemento.
PER/DCOMP. INEXATIDÃO MATERIAL. RETIFICAÇÃO.
Somente na hipótese de inexatidão material no preenchimento de PER/DCOMP, se comprovada, é admitida a retificação da declaração desde que esta se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. Considera-se pendente de decisão administrativa a declaração de compensação em relação à qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do respectivo despacho decisório.
COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. RECURSO VOLUNTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.
A apresentação de recurso voluntário contra decisão a quo que manteve a não-homologação de compensação implica a suspensão da exigibilidade do débito decorrente, nos termos do CTN, art. 151, III.
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESPACHO DECISÓRIO SEM MOTIVAÇÃO.
Inexiste nulidade por cerceamento do direito de defesa se os quadros demonstrativos, com notas explicativas, vinculados ao ato decisório e disponíveis para consulta no sistema de processamento de dados da RFB derem azo à adequada análise da apuração do saldo credor ressarcível e dos débitos.
Numero da decisão: 3001-000.340
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Orlando Rutigliani Berri - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri, Cleber Magalhães, Renato Vieira de Avila e Francisco Martins Leite Cavalcante.
Nome do relator: ORLANDO RUTIGLIANI BERRI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 PER/DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS VENCIDOS. No procedimento de valoração/imputação dos débitos compensados, em face do direito creditório reconhecido, a data de valoração a ser considerada é a data da transmissão do PER/DCOMP, sendo esta posterior às datas de vencimento dos débitos a compensar. PER/DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. DÉBITOS VENCIDOS. COMPENSAÇÃO ACIMA DO LIMITE DO DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. No procedimento de valoração/imputação dos débitos compensados, em face do direito creditório reconhecido, a data de valoração a ser considerada é a data da transmissão do PER/DCOMP, sendo esta posterior às datas de vencimento dos débitos a compensar; sendo o caso de débitos vencidos, são computados os acréscimos legais no cálculo do valor utilizado do crédito; no final do confronto, a parcela restante, sem cobertura do direito creditório, é reputada como compensação indevida, sujeita a cobrança. DÉBITOS. INADIMPLEMENTO. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. Ausente a quitação de débitos no prazo de vencimento, incidem a multa de mora e os juros de mora. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Tem previsão legal a aplicação da taxa Selic na hipótese de inadimplemento. PER/DCOMP. INEXATIDÃO MATERIAL. RETIFICAÇÃO. Somente na hipótese de inexatidão material no preenchimento de PER/DCOMP, se comprovada, é admitida a retificação da declaração desde que esta se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. Considera-se pendente de decisão administrativa a declaração de compensação em relação à qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do respectivo despacho decisório. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. RECURSO VOLUNTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A apresentação de recurso voluntário contra decisão a quo que manteve a não-homologação de compensação implica a suspensão da exigibilidade do débito decorrente, nos termos do CTN, art. 151, III. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESPACHO DECISÓRIO SEM MOTIVAÇÃO. Inexiste nulidade por cerceamento do direito de defesa se os quadros demonstrativos, com notas explicativas, vinculados ao ato decisório e disponíveis para consulta no sistema de processamento de dados da RFB derem azo à adequada análise da apuração do saldo credor ressarcível e dos débitos.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Orlando Rutigliani Berri - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri, Cleber Magalhães, Renato Vieira de Avila e Francisco Martins Leite Cavalcante.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 PER/DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS VENCIDOS. No procedimento de valoração/imputação dos débitos compensados, em face do direito creditório reconhecido, a data de valoração a ser considerada é a data da transmissão do PER/DCOMP, sendo esta posterior às datas de vencimento dos débitos a compensar. PER/DCOMP. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. DÉBITOS VENCIDOS. COMPENSAÇÃO ACIMA DO LIMITE DO DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. No procedimento de valoração/imputação dos débitos compensados, em face do direito creditório reconhecido, a data de valoração a ser considerada é a data da transmissão do PER/DCOMP, sendo esta posterior às datas de vencimento dos débitos a compensar; sendo o caso de débitos vencidos, são computados os acréscimos legais no cálculo do valor utilizado do crédito; no final do confronto, a parcela restante, sem cobertura do direito creditório, é reputada como compensação indevida, sujeita a cobrança. DÉBITOS. INADIMPLEMENTO. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. Ausente a quitação de débitos no prazo de vencimento, incidem a multa de mora e os juros de mora. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Tem previsão legal a aplicação da taxa Selic na hipótese de inadimplemento. PER/DCOMP. INEXATIDÃO MATERIAL. RETIFICAÇÃO. Somente na hipótese de inexatidão material no preenchimento de PER/DCOMP, se comprovada, é admitida a retificação da declaração desde AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 90 12 62 /2 00 8- 73 Fl. 192DF CARF MF 2 que esta se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. Considerase pendente de decisão administrativa a declaração de compensação em relação à qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do respectivo despacho decisório. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. RECURSO VOLUNTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A apresentação de recurso voluntário contra decisão a quo que manteve a nãohomologação de compensação implica a suspensão da exigibilidade do débito decorrente, nos termos do CTN, art. 151, III. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESPACHO DECISÓRIO SEM MOTIVAÇÃO. Inexiste nulidade por cerceamento do direito de defesa se os quadros demonstrativos, com notas explicativas, vinculados ao ato decisório e disponíveis para consulta no sistema de processamento de dados da RFB derem azo à adequada análise da apuração do saldo credor ressarcível e dos débitos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Orlando Rutigliani Berri Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri, Cleber Magalhães, Renato Vieira de Avila e Francisco Martins Leite Cavalcante. Relatório Cuidase de recurso voluntário (efls. 157 a 183) interposto contra o Acórdão 1438.491, da 2ª Turma Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP DRJ/RPO que, na sessão de julgamento realizada em 29.08.2012 (efls. 144 a 152), julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Dos fatos Por sua clareza e síntese, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo em seguida: Relatório Em 18/07/2008, foi emitido Despacho Decisório eletrônico de fl. 81 que, do montante do crédito solicitado/utilizado de R$ 22.936,37 referente ao 1º trimestrecalendário de 2003, reconheceu integralmente o pleito informado no PER/DCOMP nº 30862.91032.131103.1.1.015534. Todavia, homologou parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº 15703.73986.210806.1.7.015406. Fl. 193DF CARF MF Processo nº 10950.901262/200873 Acórdão n.º 3001000.340 S3C0T1 Fl. 192 3 Detalhamentos da análise do crédito e da compensação e saldo devedor às fls. 82/86. A requerente, inconformada com a decisão administrativa, apresentou, em 29/08/2008, após ciência em 31/07/2008 conforme “histórico da(s) comunicação(ões)” de fl. 87, a manifestação de inconformidade de fls. 88/111 subscrita pelos patronos, em que, em síntese, reclama que, preliminarmente, houve cerceamento do direito de defesa por ausência de motivação de fato e de direito do despacho decisório (não há a discriminação dos dispositivos legais infringidos) que é, portanto, nulo de pleno direito, conforme doutrina e jurisprudência; não há, ademais, demonstrativo do débito lançado; no mérito, há a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por conta da apresentação da manifestação de inconformidade; há erro material que deve ser retificado (CTN, art. 147, § 2º): “Ao invés de se realizar uma declaração de compensação para cada crédito utilizado, foi feito apenas uma declaração de compensação, juntandose todos os créditos e compensado somente de uma vez. Neste caso, nos campos acima descritos, ao invés de seguir a regra, foi lançado no primeiro campo o número do primeiro pedido de ressarcimento criado em 13/11/2003, ou seja, o número 30862.91032.131103.1.1.015534 e no segundo campo foi informado o último pedido de ressarcimento também realizado no dia, sendo este de número 18118.27719.121203.1.1.010830, contrariando o entendimento da Receita Federal do Brasil. Neste sentido, o Auditor ao analisar as declarações de compensação entendeu que a informação do primeiro campo estava correta (tanto que homologou o crédito), mas a segunda coluna (informação) não estava correta, não aceitando a compensação de todo o valor, mas somente até o valor total do crédito informado, ou seja, R$ 22.936,37”(destaque do original). A incidência da taxa Selic é ilegal e inconstitucional, conforme precedentes do STJ; a imposição da multa de ofício caracteriza confisco. Por fim, requer que seja recebida e processada a manifestação de inconformidade, julgado insubsistente o processo em pauta e declarado nulo; corrigidos de ofício os erros materiais e homologadas as declarações de compensação, ou então, que sejam baixados em diligência os autos para a retificação dos erros materiais; caso não seja acatada a nulidade, que haja apenas a incidência da atualização monetária, com a exclusão de penalidades; além disso, que seja considerada suspensa a exigibilidade do crédito tributário. Do recurso voluntário Irresignado com a decisão recorrida, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário para repisar integralmente os argumentos da Manifestação de Inconformidade, porquanto não apresentou qualquer nova razão de defesa perante esta segunda instância. É o relatório. Fl. 194DF CARF MF 4 Voto Conselheiro Orlando Rutigliani Berri, Relator Da admissibilidade O sujeito passivo foi cientificado do acórdão vergastado em 10.10.2012, ocasião em que recebeu a Intimação nº 693/2012, é o que depreendese do "Aviso de Recebimento AR" (efls. 154/155). Em 05.11.2012 protocola, na ARF/UmuaramaPR, o Recurso Voluntário, é o que depreendese do carimbo aposto na "Folha de Rosto" da referida petição recursal (efl. 157). Na hipótese dos autos, em face da legislação processual aplicável (Decreto 70.235 de 1972) e do que dispõe o Ricarf, o presente recurso voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade previstos na legislação; de modo que dele tomo conhecimento. Do despacho decisório e seus anexos O Despacho Decisório, Nº de Rastreamento 775510942, emitido em 18.07.2008, está assim fundamentado: 3FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL Analisadas as informações prestadas no PER/DCOMP e período de apuração acima Identificados, constatouse o seguinte: Valor do crédito solicitado/utilizado: R$ 22.936,37 Valor do crédito reconhecido: R$ 22.936,37 0 valor do crédito solicitado/utilizado foi Integralmente reconhecido. O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos Informados pelo sujeito passivo, razão pela qual: HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP 15703.73986.210806.1.7.015406 Não há valor a ser restituído/ressarcido para o(s) pedido(s) de restituição/ressarcimento apresentado(s) no(s) PER/DCOMP: 30862.91032.131103.1.1.015534 Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 31/07/2008. PRINCIPAL MULTA JUROS 16.303,15 3.260,63 10.497,59 Para informações complementares da análise de crédito, detalhamento da compensação efetuada, verificação de valores Fl. 195DF CARF MF Processo nº 10950.901262/200873 Acórdão n.º 3001000.340 S3C0T1 Fl. 193 5 devedores e emissão de DARF, consultar o endereço www.receita.fazenda.gov.br , na opção Serviços ou através de certificação digital na opção eCAC, assunto PER/DCOMP Despacho Decisório. Enquadramento Legal: Art. 11 da Lei nº 9.779/99; art. 164, inciso I, do Decreto nº 4.544/2002 (RIPI). Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. O despacho decisório recorrido e seus anexos explicitam que o valor do remanescente do saldo credor referenciado ao trimestre especificado no Per/Dcomp, efetivamente disponível para ressarcimento ou compensação é em valor inferior ao pretendido, identificando ambos os valores. Didaticamente, os anexos ao despacho decisório se formam a partir de um extrato do “Sistema de Controle de Créditos (SCC) PER/DCOMP Despacho Decisório Análise de Crédito”, o qual foi desdobrado nos seguintes quatro (04) demonstrativos: (1º) Demonstrativo de Créditos e Débitos (Ressarcimento de IPI), no qual para o trimestrecalendário de referência, explicitamse valores iniciais dos créditos ressarcíveis e dos créditos ressarcíveis ajustados [colunas (b) e (e)], para em seguida serem indicados os débitos do IPI escriturados no RAIPI que foram compensados no contacorrente do IPI, ao longo do próprio trimestre especificado, obtendose os débitos do IPI ajustados [colunas “(j)” e “(m)]. (2º) Demonstrativo de Apuração do Saldo Credor Ressarcível, neste realizase a compensação mensal, dentro do trimestre referenciado, dos créditos de IPI ajustados com os débitos de IPI ajustados (colunas “f” e “g”) e se chega finalmente ao valor inicial do saldo credor do IPI ressarcível, referente ao trimestre referido no PER/DCOMP (coluna “i”). (3º) Demonstrativo de Apuração após o período do ressarcimento, nesse demonstrativo anexo ao despacho decisório, partese do saldo credor total do IPI apurado com relação ao trimestrecalendário referenciado no PER/DCOMP (coluna “b”, linha 1), que no contexto desse quadro demonstrativo representa o SC no final do mês anterior ao do primeiro mês indicado na primeira linha da coluna (a); explicitase o efetivo aproveitamento do saldo credor trimestral do IPI referenciado no PER/DCOMP em tela, para compensar débitos tributários em períodos mensais subseqüentes ao trimestre de referência e anteriores à data de transmissão do PER/DCOMP. Nesse demonstrativo está coberto o período desde o mês seguinte ao da apuração do saldo credor trimestral indicado no PER/DCOMP, até o último mês do trimestre anterior ao mês da transmissão eletrônica do PER/DCOMP em tela. Conforme detalhado nos anexos ao despacho decisório, nas observações constantes abaixo do terceiro demonstrativo, depois de todas as compensações nos outros diversos PER/DCOMP identificados na coluna (h), o sistema eletrônico de controle do crédito (SCC), para o período abrangido nesse demonstrativo, indica mês a mês o saldo credor do trimestre em tela ainda disponível para ressarcimento/compensação, e o chama de “O MENOR SALDO CREDOR APURADO”, isto é, o “Menor SC” apurado desde o último mês do trimestre de referência no PER/DCOMP em foco até o último mês do trimestre imediatamente anterior ao da transmissão do PER/DCOMP em foco. Fl. 196DF CARF MF 6 Reiterase, na coluna (h) estão indicados os números dos demais PER/DCOMP apresentados pelo interessado, de onde foram obtidas informações consideradas nesse demonstrativo. (4º) Demonstrativo do Crédito Reconhecido para cada PER/DCOMP, na data da compensação ora pretendida, o valor do saldo credor ressarcível (ainda disponível para compensação) já era inferior ao solicitado no PER/DCOMP em tela. Tal insuficiência do valor do saldo credor passível de ressarcimento/compensação, vinculado ao trimestrecalendário em tela, levou à homologação apenas parcial da compensação declarada. Portanto, encontrase especificado, no despacho decisório, o saldo devedor de tributos que remanesceu em aberto, em face da insuficiência do crédito disponível para a compensação. Da adoção da decisão recorrida Dispõe a Portaria MF 343 de 09.06.2015, que aprovou o Ricarf vigente: (...) Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I verificação do quórum regimental; II deliberação sobre matéria de expediente; e III relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (grifei) (...) Verificado que o recorrente não apresentou novas razões de defesa perante este Carf, ao amparo do permissivo regimental acima reproduzido, valhome das razões de decidir contidas no acórdão recorrido, para rebater os questionamentos reapresentados na peça recursal, cujo voto condutor reproduzo abaixo: Voto PRELIMINARES Fl. 197DF CARF MF Processo nº 10950.901262/200873 Acórdão n.º 3001000.340 S3C0T1 Fl. 194 7 (...) Nulidade por Falta de Motivação Não é plausível a arguição de nulidade do Despacho Decisório em virtude de ausência de motivação de fato e de direito, especificamente os dispositivos legais infringidos. A despeito de que haja no ato decisório fustigado a informação de que “o valor do crédito solicitado/utilizado foi integralmente reconhecido”, o entendimento completo da decisão se dá com a consulta dos demonstrativos de análise de crédito e das compensações e cálculo do saldo devedor e das respectivas notas explicativas (observações) disponíveis no Sistema de Controle de Créditos e Compensações (SCC) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (reproduções das planilhas às fls. 82/86). No Despacho Decisório há a seguinte informação que não poderia ser ignorada pela requerente: “Para informações complementares da analise de credito, identificação dos PER/DCOMP objeto da análise, detalhamento da compensação efetuada, verificação de valores devedores e emissão de DARF, consultar o endereço www.receita.fazenda.gov.br, na opção Serviços ou através de certificação digital na opção eCAC, assunto PER/DCOMP Despacho Decisório”. O enquadramento legal do ato decisório está situado após a predita informação. Não há, pois, nulidade a ser declarada por cerceamento do direito de defesa. MÉRITO Suspensão da Exigibilidade No tocante à suspensão da exigibilidade do débito apurado a requerente tem razão, pois na Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, que nessa parte (art. 66, § 5º) reproduz exatamente o que já constava da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005: a manifestação de inconformidade contra nãohomologação de compensação enquadrase no que dispõe o CTN, art. 151, III. Outrora, na Instrução Normativa SRF nº 460, de 18 de outubro de 2004, havia a restrição dada pelo art. 48, § 3º, II, a saber: “§ 3º A manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, bem como o recurso contra a decisão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade: Fl. 198DF CARF MF 8 I enquadramse no disposto no inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional relativamente ao débito objeto da compensação; e II não suspendem a exigibilidade do débito que exceder ao total do crédito informado pelo sujeito passivo em sua Declaração de Compensação, hipótese em que a parcela do débito que exceder ao crédito será imediatamente encaminhada à PGFN para inscrição em Dívida Ativa da União”. (g.m.) A referida restrição não foi preservada nos atos normativos posteriores. Retificação de PER/DCOMP A requerente sustenta que houve erro material no preenchimento do PER/DCOMP. Todavia, impende asseverar que, com o objetivo de dar segurança jurídica a qualquer processo de compensação ou restituição, as normas quanto à retificação de PER/DCOMPs foram dispostas nos artigos 56, 57, 58 e 73 da Instrução Normativa SRF nº 460, de 2004 (reiteradas nos artigos 57, 58, 59 e 73 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 2005, e nos artigos 77, 78, 79 e 95 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008): “Art. 56. O Pedido de Restituição, o Pedido de Ressarcimento e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, no que se refere à Declaração de Compensação, que seja observado o disposto nos arts. 57 e 58. Art. 57. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário (papel) somente será admitida na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese prevista no art. 58. Art. 58. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário (papel) não será admitida quanto tiver por objeto a inclusão de novo débito ou o aumento do valor do débito compensado mediante a apresentação da Declaração de Compensação à SRF. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput, o sujeito passivo que desejar compensar o novo débito ou a diferença de débito deverá apresentar à SRF nova Declaração de Compensação. Art. 73. Considerase pendente de decisão administrativa, para fins do disposto nos arts. 56, 61 e 64, a Declaração de Compensação, o Pedido de Restituição ou o Pedido de Ressarcimento em relação ao qual ainda não tenha sido Fl. 199DF CARF MF Processo nº 10950.901262/200873 Acórdão n.º 3001000.340 S3C0T1 Fl. 195 9 intimado o sujeito passivo do despacho decisório proferido pelo titular da DRF, Derat, Deinf, IRFClasse Especial ou ALF competente para decidir sobre a compensação, a restituição ou o ressarcimento”.(g.m.) Ainda que se trate de erro material cometido pela interessada, é inexeqüível a retificação de PER/DCOMP em relação ao qual a interessada tenha sido já intimada de decisão prolatada. Não é competência desta instância de julgamento efetuar retificação de PER/DCOMP. Não há necessidade de realização de diligência em virtude da impossibilidade de retificação do PER/DCOMP. Compensação de Débitos Vencidos, Multa e Juros de Mora Obviamente, assumidas como verdadeiras as informações contidas no PER/DCOMP, houve compensação acima do limite do direito creditório reconhecido, tendo sido encetado o cálculo dos valores cobrados (imposto, multa e juros) mediante imputação de valores, tendo em conta a existência de compensação com débitos vencidos. Não houve, absolutamente, a inflição de multa de ofício, pois não se trata de lançamento tributário, mas de cobrança. Houve a aplicação de multa de mora. Não há que se falar em efeito de confisco, vedação constitucional dirigida à projeção legiferante do Poder Constituído. A Instrução Normativa SRF nº 210, de 30 de setembro de 2002, que disciplinava a matéria à época da protocolização do PER/DCOMP, assim determinava: “Art. 28. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão acrescidos de juros compensatórios na forma prevista nos arts. 38 e 39 e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos moratórios, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação”. (Redação dada pela IN SRF nº 323, de 24/04/2003) (g.m.) Veio então a Instrução Normativa SRF nº 460, de 2004, a discorrer sobre a matéria, sem mudanças no tópico de interesse, com vigência à época da prolação do Despacho Decisório: “Art. 28. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão valorados na forma prevista nos arts. 51 e 52 e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação. § 1º A compensação total ou parcial de tributo ou contribuição administrados pela SRF será acompanhada da compensação, na mesma proporção, dos correspondentes acréscimos legais. Fl. 200DF CARF MF 10 § 2º O disposto no caput e no parágrafo único do art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, aplicase à compensação da multa de lançamento de ofício efetuada, respectivamente, no prazo legal de impugnação e no prazo legal para a apresentação de recurso voluntário, salvo nos casos excepcionados pela Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e por outros diplomas legais”.(g.m.) A transcrição acima espanca qualquer dúvida remanescente. É hígido, porquanto, o cômputo de multa e juros de mora na consolidação das compensações em virtude do lapso temporal e sobre isso deve ser compulsada a legislação abaixo reproduzida. Inicialmente, cabe lembrar o teor da Instrução Normativa SRF nº 21, de 10 de março de 1997, art. 12, § 5º, in verbis: “Art. 12. Os créditos de que tratam os arts. 2º e 3º, inclusive quando decorrentes de sentença judicial transitada em julgado, serão utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de ofício ou a requerimento do interessado. (....) § 5º Se o valor a ser ressarcido ou restituído, na hipótese do § 4º, for insuficiente para quitar o total do débito, o contribuinte deverá efetuar o pagamento da diferença no prazo previsto na legislação específica”. A partir da data de vencimento de quaisquer impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, passam a incidir os acréscimos legais, quais sejam, multa de mora e juros de mora, nos termos da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 61, transcrito a seguir: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento”. O art. 5º, § 3º, se refere aos juros de mora equivalentes à taxa referencial do sistema SELIC e a multa aplicada na Fl. 201DF CARF MF Processo nº 10950.901262/200873 Acórdão n.º 3001000.340 S3C0T1 Fl. 196 11 consolidação dos débitos é a multa de mora, calculada à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, limitada ao percentual de 20%. O argumento articulado pela manifestante no combate à aplicação da taxa Selic como juros de mora não pode ser acatado. A condição sine qua non para a exigência dos juros de mora é a mora da contribuinte. Se o imposto ora exigido tivesse sido pago no vencimento legal, inexistiria a mora e, conseqüentemente, inexistiriam os juros de mora. A taxa Selic, porquanto, é utilizada como parâmetro de juros de mora, acumulada mensalmente, com esteio na Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, art. 13, para fatos geradores ocorridos entre 1º de abril de 1995 e 31 de dezembro de 1996; e na Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 61, § 3º, para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997. Não obstante a taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) ter sido instituída por Resolução do Banco Central do Brasil, sua aplicação na área tributária tem supedâneo nos sobreditos diplomas legais. Ademais, é irrelevante que o sistema SELIC tenha sido concebido como taxa referencial para a remuneração de títulos públicos, tendo em sua composição a cumulação de índice de juros e de correção monetária. É curial acrescentar que, em relação à aplicação da taxa Selic para atualização monetária e à guisa de taxa de juros moratórios aplicados aos débitos tributários, não cabe às autoridades administrativas julgar a matéria do ponto de vista constitucional, por violação a princípios como o da legalidade, da anterioridade tributária e da indelegabilidade de competência tributária, nos termos do Parecer Normativo CST nº 329, de 1970. Pelo Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, se houvesse declaração de inconstitucionalidade, de lei, tratado ou ato normativo, com eficácia ex tunc, proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, relativamente à questão sob escrutínio, então seria permitido às autoridades fiscais incumbidas do lançamento tributário ou do julgamento em 1ª instância afastar a aplicação do ato normativo tisnado de inconstitucionalidade, mediante ato emanado do Secretário da Receita Federal. A declaração de inconstitucionalidade pode ser, outrossim, proferida em decisão concernente a caso concreto em controle difuso de constitucionalidade (com posterior suspensão, neste segundo caso, pelo Senado Federal do ato legal infirmado). Não havendo declaração de inconstitucionalidade exarada pelo Pretório Excelso em relação ao art. 13 da Lei nº 9.065, de 1995, e ao art. 61, § 3º da Lei nº 9.430, de 1996, cabe à autoridade fiscal observar o fiel cumprimento do disposto nestes comandos normativos. Fl. 202DF CARF MF 12 Pouco importa a forma como é fixada a taxa Selic, pois o caráter remuneratório ou moratório não depende da forma de cálculo ou da fixação da taxa, mas sim da natureza do fato jurídico que provoca sua incidência. Por exemplo, se as partes estão diante de um negócio jurídico (uma operação de mútuo no mercado financeiro), o respectivo contrato provavelmente deverá prever uma remuneração do capital em função do prazo de duração do empréstimo, que pode ser com base na taxa Selic ou em qualquer outra taxa de juros especificada no momento da avença. Neste caso, seja qual for a taxa de juros combinada terá ela caráter remuneratório em razão do uso do capital alheio por certo prazo, independentemente da forma como é calculada. Entretanto, no caso de dívidas tributárias não pagas no vencimento legal, o fato jurídico é a mora ex re que decorre de disposição literal da lei tributária. Vale dizer, nascida a obrigação tributária principal com a concretização da matriz legal de incidência no plano fenomênico, a lei fixa um termo para o adimplemento da obrigação. A conjugação do advento do termo legal com a nãoefetivação do pagamento dá azo ao surgimento da mora, condição essencial para a incidência do encargo, e o simples fato de a lei tributária ter eleito uma taxa de juros que pode servir de base para remunerar negócios jurídicos privados não significa a desnaturação do caráter moratório advindo da lei. Não se olvide, é mister recapitular, que, se a impugnante tivesse pago o imposto no vencimento legal, não existiria nem a mora e nem os juros de mora dela decorrentes. Quanto ao disposto na Lei nº 5.172 (CTN), de 1966, art. 161, § 1º, verificase que a sua redação permite que a lei ordinária disponha de modo diverso no que toca ao percentual de 1% ao mês. A exegese decorrente do citado dispositivo é a de que o quantum nele previsto (1% ao mês) somente é aplicável de forma supletiva, na ausência de lei que discipline a matéria, o que não é o caso tendo em vista o advento da Lei nº 9.065, de 1995, e da Lei nº 9.430, de 1996. Não é demais lembrar, outrossim, que o limite constitucional de 12% (CF, art. 192, § 3º) foi revogado pela Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003. Portanto, não existe nada de errado na Lei nº 9.065 de 21 de junho de 1995, quando elegeu a taxa SELIC para ser aplicada no cálculo dos juros de mora em relação a dívidas tributárias não pagas no vencimento. Quando menciona e transcreve um aresto dimanado do Superior Tribunal de Justiça, que sufraga a tese de inadequação do emprego da taxa Selic como juros de mora na seara tributária, a impugnante apenas ilustra sua argumentação. A Administração Pública encontrase cingida estritamente ao que a lei autoriza; o princípio da legalidade é a pedra de toque no desenvolvimento da atividade administrativa estatal. As decisões judiciais somente produzem efeito em relação às partes que figuram no processo judicial e, portanto, não podem servir como diretriz para o julgamento administrativo. Fl. 203DF CARF MF Processo nº 10950.901262/200873 Acórdão n.º 3001000.340 S3C0T1 Fl. 197 13 Para reforço do aventado no parágrafo precedente, pode ser citada a Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011, art. 7º, V, que determina a observação no julgamento na esfera administrativa do entendimento esposado pela Secretaria da Receita Federal em atos normativos. Do ônus da prova Ademais, vale ressaltar, por oportuno, que o recorrente, uma vez mais, deixou transcorrer a oportunidade de apresentar provas que sustentassem seu pleito, na medida em que, tanto no processo administrativo fiscal como no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado. Vejase o que dispõe o artigo 36 da Lei 9.784 de 29.01.1099: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. Em igual sentido são os termos do artigo 333 do CPC (Lei 5.869 de 11.01.1973, reproduzido no artigo 373 da Lei 13.105 de 16.03.2015 Novo CPC): Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Da conclusão Ao amparo do parágrafo 3º do artigo 57, Anexo II, da Portaria MF 343 de 09.06.2015, que aprovou o Ricarf, com redação dada pela Portaria MF 329 de 2017 e da não comprovação do direito creditório pleiteado, adotase como razão de decidir, nos seus exatos termos, os fundamentos da decisão recorrida. Por todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Orlando Rutigliani Berri Fl. 204DF CARF MF
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Numero do processo: 13888.901106/2014-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
Numero da decisão: 1402-003.068
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do Acórdão a quo e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edgar Bragança Bazhuni, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do Acórdão a quo e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edgar Bragança Bazhuni, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 11 06 /2 01 4- 40 Fl. 47DF CARF MF Processo nº 13888.901106/201440 Acórdão n.º 1402003.068 S1C4T2 Fl. 3 2 Relatório A origem do litígio aqui presente remonta ao Despacho Decisório exarado em relação ao pedido original da contribuinte expresso em PER/DCOMP apresentado perante a Autoridade Tributária de sua jurisdição e no qual buscou ver reconhecido seu direito creditório e consequente compensação com débitos de sua responsabilidade. O requerido foi indeferido sob entendimento do DD de que "a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP". Irresignada, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade que, apreciada em 1ª Instância pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (fls. nos autos), foi julgada improcedente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Discordando do r. decisum, a contribuinte interpôs recurso voluntário tempestivo no qual reafirma a correção de seu procedimento e requer a reforma da decisão de 1º Piso de forma a reconhecer o direito creditório buscado e homologar a compensação requerida, aduzindo, em síntese, os seguintes argumentos: PRELIMINARMENTE 1. que, “a r. decisão primitiva sequer detalhou ou especificou por quais razões o contribuinte ora recorrente não possuiria o crédito que alega possuir, eis que haviam vários outros elementos que poderiam, e deveriam, ser analisados, e se os fossem, certamente permitiriam inferirse de modo diverso, análise esta que era condição sine qua non para alicerçar as razões de decidir do despacho decisório”; 2. que, “em outras palavras, foi dificultado ao recorrente repelir, amplamente, a decisão do julgador de primeiro grau, o que é direito constitucionalmente assegurado. A falta destes elementos concretos, fundamentos embasados na legislação, e de dados que pudessem permitir ao contribuinte contra razoar o r. despacho rescisório implicam na anulação do mesmo, pois ao não garantir o amplo direito de defesa à recorrente, o r. despacho decisório avilta também, conseqüentemente, o princípio do devido processo legal”; 3. que, “na falta de elementos que confiram ao contribuinte chance de defenderse amplamente da r. decisão do órgão fiscal originário, o presente processo administrativo não terá seu deslinde normal, razão pela contrariouse o consagrado devido processo legal”; 4. que, “ante à ausência de fundamentos legais imprescindíveis, desde o momento em que foi exarado o r. despacho decisório o curso deste processo administrativo foi atingido por uma nulidade, o que somente poderá ser sanada Fl. 48DF CARF MF Processo nº 13888.901106/201440 Acórdão n.º 1402003.068 S1C4T2 Fl. 4 3 através da integral anulação do processo administrativo desde o início, inclusive do V. Acórdão recorrido que manteve o despacho decisório”; 5. que, “requerse que estes Ínclitos Julgadores em sede prelibatória anulem este processo administrativo desde o r. despacho decisório de origem, determinando o retorno dos autos à origem para que seja preferida decisão compatível com os princípios que norteiam os processos administrativos”. NO MÉRITO Depois de fazer breve histórico da COFINS e do PIS, aponta para decisão prolatada pelo STF acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo naquelas contribuições. Literalmente: “Recentemente a matéria foi definitivamente arraigada pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.7852 MG, onde o contribuinte se consagrou vencedor e foi definitivamente julgada a questão no sentido de que se deve excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Oportuno ressaltar os ensinamentos do Min. Marco Aurélio que nos autos do aludido julgamento cravou: (...) Assim, somente se pode concluir que o valor do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e do PIS, por não ser incluído no conceito de "faturamento", mas mero "ingresso" na escrituração contábil das empresas, razão pela qual por todas as razões aqui expendidas, bem assim pelo quanto retro sustentado, é que se faz de solar clareza a necessidade de reformar a r. decisão guerreada e homologar as compensações levadas a termo através das PERDCOMPs cotejadas. Reiterese, porque se cuida de decisão recente e nova no mundo tributário, posto que o Supremo Tribunal Federal decidiu definitivamente que o ICMS não entra na base de cálculo da Cofins e do PIS (Recurso Extraordinário nº 240.7852 MG), de modo que a inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária, pelo que resta evidente o crédito da Recorrente e se requer a reforma do V. Acórdão neste particular para que sejam definitivamente homologadas as compensações levadas a termo pelo contribuinte recorrente”. DO DIREITO DO CONTRIBUINTE À COMPENSAÇÃO Prossegue argumentando ter direito à compensação em face da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e que, por este motivo, “caberia à Autoridade recorrida verificar o crédito do Recorrente, para aferir pela sua procedência ou não, sendo certo que se assim o fizesse a autoridade administrativa singular, certamente homologaria a compensação em Fl. 49DF CARF MF Processo nº 13888.901106/201440 Acórdão n.º 1402003.068 S1C4T2 Fl. 5 4 apreço, sendo que de tudo quanto exposto, somente se pode inferir que o V. Acórdão em questão deve mesmo ser reformado, o que se requer adiante”. DO PEDIDO E conclui requerendo “o regular processamento, ulterior apreciação, concessão de efeito suspensivo e PROVIMENTO TOTAL ao presente RECURSO VOLUNTÁRIO, para o fim de reformar o V. Acórdão exarado pela instância a quo, para que, preliminarmente, seja reformado o V. Acórdão recorrido para que seja anulado o vertente processo administrativo, nos moldes da fundamentação supra, tendo em vista a ofensa ao princípio do contraditório e do devido processo legal, e para que, no seu mérito, seja reformado o V. Acórdão recorrido para que sejam homologadas as almejadas compensações e finalmente reconhecido o crédito da Recorrente”. É o relatório do essencial, em apertada síntese. Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1402003.018, de 11/04/2018, proferido no julgamento do Processo nº 13888.901078/2014 61, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1402003.018): "O Recurso Voluntário é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que o recebo e dele conheço. Afasto, de plano, a preliminar de nulidade do acórdão a quo, tendo em vista não presentes quaisquer fatos que pudessem levar a esta decisão. De fato, o que se observa é a irresignação da recorrente em razão da decisão de 1º Piso lhe ter sido desfavorável e não porque tenha o aresto qualquer ponto ou item que afronte a legislação ou atos processuais e possa levar à sua anulação. Digase, o acórdão foi prolatado em estrita obediência às normas legais e regimentais, foram apreciadas todas as provas e Fl. 50DF CARF MF Processo nº 13888.901106/201440 Acórdão n.º 1402003.068 S1C4T2 Fl. 6 5 documentos acostados aos autos e analisada a manifestação da contribuinte. Se o decidido lhe foi desfavorável não significa nulidade. Só entendimento da Turma Julgadora. Preliminar rejeitada. Passo ao mérito. Sabidamente, o ônus da prova cabe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito (Código do Processo Civil – CPC/1973, art. 333, I; atual CPC, artigo 373, I). No caso de pedidos de ressarcimento ou restituição, o interessado deve trazer provas de que possui direito líquido e certo contra a Fazenda Pública e assim deve ser repetido tributariamente para recompor o patrimônio subtraído por pagamento de um tributo de forma indevida. Não o fazendo, suas alegações ficam meramente neste terreno e seu direito se perde. Em outro dizer, a existência de crédito líquido e certo é requisito legal para a concessão da compensação (CTN, art. 170). Pelo princípio da Indisponibilidade do Interesse Público e pela vinculação da função pública, é inadmissível que a RFB aceite a extinção do tributo por compensação com crédito que não seja comprovadamente certo nem possa ser quantificado. Concretamente, se o DARF indicado como crédito foi utilizado para pagamento de um tributo declarado pelo próprio contribuinte, a decisão da RFB de indeferir o pedido de restituição ou de não homologar a compensação está correta. No caso, o DARF foi utilizado para pagamento do tributo confessado na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), informação da lavra da própria contribuinte. É certo que este quadro pode ser alterado. Mas isso exige prova concreta por parte da contribuinte, afinal é ela a autora e para modificar o ato administrativo cabelhe demonstrar onde está o erro no valor declarado ou nos cálculos efetuados pela RFB. Não o fazendo – como não o fez , o indeferimento permanece. Acresçase que, concretamente, a contribuinte não acostou um documento sequer, nem escrituração contábil ou fiscal que possa mostrar o direito que alega ter. Sua linha de argumento limitase em afirmar que a Suprema Corte (em decisão ainda sem efeito erga omnes) teria decidido pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais (PIS e COFINS), sem sequer quantificar o reflexo disso em seus demonstrativos contábeis. Fl. 51DF CARF MF Processo nº 13888.901106/201440 Acórdão n.º 1402003.068 S1C4T2 Fl. 7 6 Ou seja, meras alegações sem que tenham vindo aos autos quaisquer provas, cálculos ou decisão que lhe aproveitasse. Sabidamente, a base de cálculo das Contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS é o faturamento. E que só pode ser mudado por via legislativa ou decisão judicial, esta que aproveite individualmente a recorrente ou que seja prolatada com efeito erga omnes. Não há, no caso, nem um nem outro. Desse modo, especificamente quanto ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, somente podem ser excluídos da receita (base de cálculo do PIS e da COFINS) o ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário, no regime cumulativo, e a receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação em ambos os regimes. Admitir qualquer outra exclusão equivaleria a afastar a aplicação da lei, o que é vedado na esfera administrativa. Portanto, essa discussão é estéril em sede de julgamento administrativo. Finalmente, como bem observado pela decisão de 1º Piso, a recorrente transmitiu inúmeras declarações de compensação informando como crédito passível de compensação um único DARF e nos pedidos de compensação formalizados pela recorrente, os débitos que intenta compensar ultrapassam – e muito o valor desse suposto crédito. Por fim, não se olvide, só se permite compensação com a utilização de créditos dotados de liquidez e certeza (art. 170, do CTN): Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) E valores incomprovados não possuem estes requisitos. A jurisprudência administrativa é pacífica em torno do tema: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o Fl. 52DF CARF MF Processo nº 13888.901106/201440 Acórdão n.º 1402003.068 S1C4T2 Fl. 8 7 pagamento indevido ou maior que o devido. (Acórdão nº 10323579, sessão de 18/09/2008) Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo a decisão recorrida.' Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, rejeito a preliminar de nulidade do Acórdão a quo e, no mérito, nego provimento ao recurso voluntário mantendo a decisão recorrida. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 53DF CARF MF
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Numero do processo: 10880.658334/2012-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 16 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon May 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008
NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR REJEITADA.
Tendo o despacho decisório eletrônico adequada fundamentação, motivação e demonstrativo quanto às questões decididas, não restou configurado o alegado cerceamento do direito de defesa.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA. NÃO APRESENTAÇÃO DE INFORME DE RENDIMENTOS. PEDIDO DE DILIGÊNCIA REJEITADO.
Nos autos do processo de compensação tributária, o contribuinte é autor do pedido de compensação tributária.
O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito creditório pleiteado, consoante Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015, art. 373, I) de aplicação subsidiária ao processo administrativo tributário federal, e com observância do Decreto nº 70.235/72 (arts. 15 e 16).
Incumbe ao contribuinte a demonstração, acompanhada das provas hábeis e idôneas, da existência do crédito que alega possuir contra Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
Os requisitos ou atributos de liquidez e certeza quanto ao crédito objetado contra a Fazenda Nacional devem estar preenchidos ou satisfeitos quando da transmissão da DCOMP, data em que a compensação tributária se efetiva, sob condição resolutória.
A busca da verdade material não autoriza o julgador a substituir o interessado na produção das provas.
DCOMP. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. SALDO NEGATIVO .
O saldo negativo, passível de compensação tributária, é aquele apurado ao final do período a partir do confronto entre o imposto devido ou contribuição devida e as parcelas já antecipadas.
O reconhecimento de direito creditório, relativo a saldo negativo apurado no final do período, para ulterior compensação com débitos vencidos ou vincendos, condiciona-se à demonstração de sua certeza e liquidez,o que inclui a comprovação das retenções na fonte levadas à dedução, por meio dos informes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras, nos termos da legislação de regência.
Admite-se a utilização das retenções na fonte como dedução na apuração do da exação fiscal ao final do período, quando comprovada a ocorrência da retenção por meio dos respectivos informes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras em nome do beneficiário, o que pode ser suprido pela confirmação em DIRF, e desde que comprovado, ainda, o oferecimento à tributação dos correspondentes rendimentos que sofreram as retenções.
Numero da decisão: 1301-002.900
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e o pedido de diligência, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Junior, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Nelso Kichel, José Eduardo Dornelas Souza, Milene de Araújo Macedo e Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR REJEITADA. Tendo o despacho decisório eletrônico adequada fundamentação, motivação e demonstrativo quanto às questões decididas, não restou configurado o alegado cerceamento do direito de defesa. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA. NÃO APRESENTAÇÃO DE INFORME DE RENDIMENTOS. PEDIDO DE DILIGÊNCIA REJEITADO. Nos autos do processo de compensação tributária, o contribuinte é autor do pedido de compensação tributária. O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito creditório pleiteado, consoante Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015, art. 373, I) de aplicação subsidiária ao processo administrativo tributário federal, e com observância do Decreto nº 70.235/72 (arts. 15 e 16). Incumbe ao contribuinte a demonstração, acompanhada das provas hábeis e idôneas, da existência do crédito que alega possuir contra Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Os requisitos ou atributos de liquidez e certeza quanto ao crédito objetado contra a Fazenda Nacional devem estar preenchidos ou satisfeitos quando da transmissão da DCOMP, data em que a compensação tributária se efetiva, sob condição resolutória. A busca da verdade material não autoriza o julgador a substituir o interessado na produção das provas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 65 83 34 /2 01 2- 12 Fl. 1435DF CARF MF Processo nº 10880.658334/201212 Acórdão n.º 1301002.900 S1C3T1 Fl. 3 2 DCOMP. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. SALDO NEGATIVO . O saldo negativo, passível de compensação tributária, é aquele apurado ao final do período a partir do confronto entre o imposto devido ou contribuição devida e as parcelas já antecipadas. O reconhecimento de direito creditório, relativo a saldo negativo apurado no final do período, para ulterior compensação com débitos vencidos ou vincendos, condicionase à demonstração de sua certeza e liquidez,o que inclui a comprovação das retenções na fonte levadas à dedução, por meio dos informes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras, nos termos da legislação de regência. Admitese a utilização das retenções na fonte como dedução na apuração do da exação fiscal ao final do período, quando comprovada a ocorrência da retenção por meio dos respectivos informes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras em nome do beneficiário, o que pode ser suprido pela confirmação em DIRF, e desde que comprovado, ainda, o oferecimento à tributação dos correspondentes rendimentos que sofreram as retenções. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e o pedido de diligência, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Junior, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Nelso Kichel, José Eduardo Dornelas Souza, Milene de Araújo Macedo e Bianca Felícia Rothschild. Relatório Cuidase do Recurso Voluntário apresentado contra decisão da DRJ/São Paulo que julgou a Manifestação de Inconformidade procedente em parte, homologando a compensação até o limite do crédito deferido. Fl. 1436DF CARF MF Processo nº 10880.658334/201212 Acórdão n.º 1301002.900 S1C3T1 Fl. 4 3 O presente processo decorre de pedido de compensação, que tem como crédito pleiteado saldo negativo de CSLL. A DERAT/São Paulo deferiu, em parte, o saldo negativo de CSLL, conforme Despacho Decisório Eletrônico. Ciente do Despacho Decisório Eletrônico, que não reconhecera parte do direito creditório pleiteado, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, suscitando: 1) Nulidade do despacho decisório por desrespeito aos princípios da motivação e da ampla defesa: que autoridade administrativa não teria apontado os motivos que a levaram a glosar parte do direito creditório pleiteado e, ainda, que o enquadramento legal indicado também não explicaria a glosa; que a falta de entrega de DIRF, eventual erro cometido pela fonte pagadora no preenchimento dessa declaração ou o não fornecimento do informe de rendimentos não podem, em desfavor do beneficiário, ser motivo de glosa do imposto ou da contribuição retidos na fonte, cabendo à autoridade fiscal no exercício de seu poderdever, exigir da fonte pagadora as explicações necessárias, conforme se depreende dos artigos 8º e 9º da IN/SRF nº 119/2000; que, ainda, a falta de intimação da contribuinte ou das fontes pagadoras para que pudessem apresentar documentos e/ou esclarecimentos sobre o direito pleiteado torna nulo o Despacho Decisório Eletrônico por cerceamento do direito de defesa. 2) Pedido de diligência: que a glosa procedida pela DERAT/São Paulo originouse de uma conjugação de situações: a) fontes pagadoras que não entregaram DIRF ou as entregaram com divergências em relação aos Informes de Rendimentos: b) diferenças entre regime de caixa e competência nas declarações apresentadas ao fisco e entrega de DIRF pelas fontes pagadoras em nome das filiais da manifestante e não em nome da matriz, o que, diante do princípio da verdade material, indica a necessidade de uma análise mais profunda das informações prestadas na DCOMP; que, quanto à documentação fiscal do período de apuração objeto do crédito pleiteado, a manifestante não tem dúvida de que os valores escriturados a título de CSLL retida na fonte, informados na respectiva DIPJ e na DCOMP, em tela, refletem fielmente as notas fiscais emitidas e os valores recebidos das fontes pagadoras, o que a autoridade julgadora, em respeito ao princípio da verdade material, poderia apurar por meio de diligência fiscal. A DRJ/São Paulo (1ª Turma), enfrentando as questões suscitadas pela contribuinte e analisando as provas carreadas aos autos, julgou a Manifestação de Inconformidade procedente em parte ao: rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito: Fl. 1437DF CARF MF Processo nº 10880.658334/201212 Acórdão n.º 1301002.900 S1C3T1 Fl. 5 4 a) indeferir o pedido de diligência (ônus de produção da prova do direito constitutivo do crédito pleiteado é do autor do pedido); b) reconhecer, em parte, o saldo negativo de CSLL, relativo ao 1º trimestre de 2008, além do valor original que fora reconhecido pelo despacho decisório eletrônico recorrido, e homologar parcialmente a compensação. Ciente desse decisum, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário da parte que restou vencida, reiterando, em síntese, as razões já aduzidas na primeira instância, ou seja,: suscitou, preliminarmente, nulidade do Despacho Decisório Eletrônico e retorno dos auto à DERAT/São Paulo para proferir nova decisão, pois foram olvidados princípios basilares da Administração Pública, a saber motivação e razoabilidade; que, antes da emissão do referido despacho, a unidade de origem da RFB deveria ter intimado a ora recorrente e as fontes pagadoras; que houve preterição do direito de defesa. pedido de diligência fiscal: que cabe à fonte pagadora, além da obrigação de reter e recolher a CSLL, fornecer ao beneficiário o competente comprovante de informe de rendimentos e entregar ao fisco a DIRF; que as fontes pagadoras nem sempre cumprem corretamente as obrigações acessórias (cometem erros no preenchimento) e até deixam de entregar DIRF; que há divergências (eventuais diferenças) em face de regime de caixa x regime de competência; que a recorrente indicou na DIPJ as fontes responsáveis pela retenção da CSLL/pagamentos; que, em suma, busca a comprovação fática dessas retenções na fonte/pagamentos, mediante solicitação de diligência, para prevalecer o princípio da verdade material, em relação aos valores ainda não deferidos; que, caso seja superada na preliminar suscitada, invocando o princípio da verdade material, pediu a realização de diligência fiscal para a produção de provas (intimação das fontes indicadas na DIPJ, responsáveis pela retenção do imposto e/ou contribuição a apresentar informes de rendimentos, DIRF e comprovantes de pagamentos. Por fim, a recorrente, com essas razões, pediu a reforma da decisão recorrida na parte que restara vencida. É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator Fl. 1438DF CARF MF Processo nº 10880.658334/201212 Acórdão n.º 1301002.900 S1C3T1 Fl. 6 5 O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1301002.898, de 16.03.2018, proferido no julgamento do Processo nº 10880.997366/200927, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1301002.898): "O Recurso Voluntário, por ser tempestivo e atender aos demais requisitos de admissibilidade, merece ser conhecido; logo, dele conheço. Conforme relatado, a lide versa acerca do crédito pleiteado pela contribuinte na DCOMP objeto dos autos saldo negativo do imposto ou contribuição, na parte que restou vencida. A parcela do crédito denegado pela decisão recorrida corresponde, juntamente, ao valor da CSLL, quanto ao PA objeto dos autos, para o qual não há prova idônea, cabal, nos autos de que fora retido/recolhido e os rendimentos oferecidos à tributação pela ausência de informes de rendimentos e inexistência de DIRF. Preliminar de Nulidade do Despacho Decisório Eletrônico: Assim como fizera na primeira instância de julgamento, a recorrente voltou a suscitar nulidade do Despacho Decisório Eletrônico da DERAT/São Paulo, argumentado que fora emitido com inobservância dos princípios da motivação e da ampla defesa, que teria implicado cerceamento do direito de defesa ou prejuízo à defesa. Rechaço, peremptoriamente, a preliminar suscitada. Primeiro, como é sabido, na teoria geral dos recursos, a decisão posterior substitui a anterior, mesmo quando confirma a anterior. Assim, a decisão a quo substituiu o Despacho Decisório Eletrônico quanto enfrentou as questões deduzidas na Manifestação de Inconformidade (preliminar e mérito). Então, não há que se falar em nulidade do Despacho Decisório, quando a decisão posterior o substituiu. Não obstante, no caso não há vício algum, seja na decisão a quo, seja no despacho decisório, que pudesse macular de nulidade essas decisões. Como é sabido, também, no processo de compensação tributária a fase litigiosa instaurase com o oferecimento da manifestação de inconformidade contra o despacho decisório. Fl. 1439DF CARF MF Processo nº 10880.658334/201212 Acórdão n.º 1301002.900 S1C3T1 Fl. 7 6 Assim, não cabe objetar cerceamento do direito defesa na fase préprocessual. Antes da ciência do despacho decisório não há lide, nem processo. Não há imputação de fato, ou acusação fiscal. Fase préprocessual. No caso de pedido de crédito em compensação tributária, a pretensão resistida (lide) surge após ciência do despacho decisório (que denegou total ou parcialmente o direito creditório), mediante apresentação da manifestação de inconformidade. Os cânones constitucionais da ampla defesa e do contraditório aplicamse na fase processual (processos administrativo e judicial), e não na fase préprocessual que tem caráter de investigação, vale dizer, que tem natureza inquisitória. Logo, não tem plausibilidade jurídica a objeção da recorrente de que teria ocorrido cerceamento do direito de defesa na faseprocessual, pois o fisco, antes da emissão do Despacho Decisório Eletrônico, não teria dado oportunidade da contribuinte para se defender, ou seja, que não teria intimado a contribuinte e as fontes responsáveis pela retenção do imposto/contribuição na fonte de fornecer os informes de rendimentos e de entregar as DIRF respectivas. Na fase préprocessual, que é de interesse exclusivo do fisco, de caráter inquisitorial, não há obrigatoriedade de intimações, quando a autoridade administrativa entender que não deva fazêlo, ou pelo fato de já possuir os elementos de prova para embasar a expedição do ato administrativo. Diversamente do alegado pela recorrente, o Despacho Decisório está fundamentado, motivado, fatos devidamente narrados, inclusive consta informação, expressa, no seu corpo (anverso), endereço do Sítio da RFB, local onde o demonstrativo completo das retenções da exação fiscal na fonte (relação das retenções deferidas e relação das retenções não aceitas) restou disponibilizado, acessível (disponível para consulta, a partir da expedição do Despacho). Quanto ao acesso ao citado demonstrativo completo das retenções na fonte aceitas e as não deferidas, consta o seguinte texto no corpo do Despacho (anverso) e que transcrevo a seguir, in verbis: (...) Fl. 1440DF CARF MF Processo nº 10880.658334/201212 Acórdão n.º 1301002.900 S1C3T1 Fl. 8 7 Para informações sobre a análise de crédito, detalhamento da compensação efetuada, verificação de valores devedores e emissão de DARF, consultar o endereço www.receita.fazenda.gov.br, menu "Onde Encontro", opção "PERDCOMP", item "PER/DCOMPDespacho Decisório". Enquadramento Legal: Art. 168 da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Inciso II do Parágrafo 1º do art. 6º da Lei 9.430, de 1996. Art. 4º da IN RFB 900, de 2008. Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 36 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008. (...) Como demonstrado, não tem plausibilidade jurídica a preliminar suscitada, pois o Despacho Decisório e a decisão recorrida não têm vício algum que os pudesse inquinar de nulidade. Por tudo que foi exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada. Pedido de Diligência Fiscal. Direito Creditório. Ônus da Prova. Falta de Comprovação da Liquidez e Certeza. Na primeira instância já foram analisadas, exaustivamente, todas as provas juntadas aos autos, conforme se pode constatar do voto condutor do acórdão recorrido. Nesta instância ordinária recursal, a contribuinte não juntou outras provas, além das juntadas na primeira instância e já apreciadas pela decisão recorrida. Ou seja, quanto ao direito creditório não deferido pela decisão a quo, a contribuinte não trouxe outras provas nesta instância de julgamento. A recorrente, então, simplesmente pediu a realização de diligência fiscal, ou seja, conversão do julgamento em diligência para que se intime as fontes pagadoras a apresentar informes de rendimentos e DIRF respectiva, para buscar a verdade material. Ora, no processo administrativo de compensação tributária, a contribuinte é autora do pedido de crédito contra o fisco, ao utilizar o crédito para saldar, quitar o débito confessado na DCOMP (compensação tributária, sob condição resolutória). Sendo autora do pedido de crédito contra a Fazenda Nacional, o ônus probatório do fato constitutivo do direito de crédito é da contribuinte, consoante Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, art. 373, I, de aplicação subsidiária ao Processo Administrativo Fiscal, in verbis: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Fl. 1441DF CARF MF Processo nº 10880.658334/201212 Acórdão n.º 1301002.900 S1C3T1 Fl. 9 8 (...) E o momento para produção das provas, fazer a juntada aos autos, é por ocasião da apresentação da Manifestação de Inconformidade, conforme arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72, in verbis: Art.15.A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art.16.A impugnação mencionará: Ia autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (RedaçãodadapelaLeinº8.748,de1993) IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados,assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Ainda, a contribuinte, para efeito de compensação tributária (para fazer o encontro de contas) tem o ônus de comprovar a liquidez e certeza do crédito pleiteado, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional – CTN, cujos requisitos citados devem estar atendidos, preenchidos, na data de transmissão da DCOMP. A compensação tributária informada na DCOMP consideráse efetivada, sob condição resolutória, na data da transmissão. A utilização de crédito contra o fisco na DCOMP para compensação de débitos vencidos ou vincendos condicionase à demonstração de sua certeza e liquidez, o que inclui a comprovação da CSLL retida na fonte levado à dedução, por meio dos informes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras, nos termos da legislação de regência. Quanto ao pedido de restituição de crédito/compensação, a prova hábil para comprovar os rendimentos obtidos e a CSLL retida na fonte é o comprovante de que trata a específica legislação tributária, ou seja, os informes de rendimentos emitidos pela fonte pagadora, em nome do beneficiário. Na sua ausência, por interpretação razoável, são admitidos os valores apresentados em Declaração de Imposto de Renda na Fonte (DIRF). Fl. 1442DF CARF MF Processo nº 10880.658334/201212 Acórdão n.º 1301002.900 S1C3T1 Fl. 10 9 Assim, a CSLL retida na fonte sobre quaisquer rendimentos poderá ser compensado na declaração de pessoa jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos, que não é o caso. Ainda, apenas para argumentar, caso fossem juntadas notas fiscais com mera indicação de tributos retidos na fonte temse como prova indiciária mas não comprovam a retenção no período, e muito menos têm o condão de afastar o comprovante de que trata a legislação tributária. Entretanto, a recorrente não trouxe outras provas aos autos, quando da apresentação do recurso nesta instância recursal, além das já analisadas e aproveitadas pela decisão recorrida, pois limitouse a pedir diligência. Ora, a produção de provas do fato constitutivo do direito de crédito alegado, como já frisado alhures, é ônus da alçada da recorrente. A busca da verdade material não autoriza o julgador a substituir o interessado na produção das provas. Como já dito, o ônus probatório do crédito alegado contra a Fazenda Nacional é da Contribuinte. Diligência fiscal não se presta para produzir prova cujo ônus probatório é da recorrente. Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial deste CARF. Aproveito para trazer à colação os seguintes precedentes: PEDIDO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA—A diligência ou perícia não é meio próprio para comprovação de fato que possa ser feita mediante a mera apresentação ou juntada de documentos, cuja guarda e conservação compete à contribuinte, mas sim para esclarecimento de pontos duvidosos que exijam conhecimentos especializados.Tendo a decisão devidamente apreciado o pedido formulado, motivadamente, sendo considerada prescindível, incabível a argüição de nulidade da decisão proferida.(Acórdão CC n°10708.709, Sessão de 17/08/2006). ASSUNTO:IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário:2004 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao autor do pedido a demonstração, acompanhada de provas hábeis e idôneas, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidos os atributos de certeza e liquidez pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional.Rejeito o pedido de realização de diligência fiscal. (Acórdão 1802001.435, sessão de 07/11/2012, Relator Nelso Kichel). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDI CA IRPJ Anocalendário: 2001 COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. DIREITO CREDITÓRIO. LIQUIDEZ E Fl. 1443DF CARF MF Processo nº 10880.658334/201212 Acórdão n.º 1301002.900 S1C3T1 Fl. 11 10 CERTEZA. ÔNUS DA PROVA. A compensação, encontro de débitos e créditos, é forma de extinção do crédito tributário. Para a concretização da compensação tributária deve ser comprovada, de maneira inequívoca, a liquidez e a certeza do direito creditório utilizado. A prova do fato constitutivo do direito creditório compete ao autor do pedido. Para que a autoridade administrativa possa reconhecer o direito creditório pleiteado pelo contribuinte e, por via de conseqüência, considerar as compensações tributárias informadas, é necessário que sejam carreados aos autos documentos que demonstrem, de forma inequívoca, a certeza e liquidez do crédito alegado, ex vi do disposto no art.170 do CTN. (Acórdão 180201.885, sessão de 05/11/2013, Relator Nelso Kichel). ASSUNTO:IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDI CA IRPJ Anocalendário: 2003 DIREITO CREDITÓRIO SALDO NEGATIVO DO IRPJ. RESTITUIÇÃO. O reconheci mento de direito creditório, relativo a saldo negativo do IRPJ, para ulterior compensação com débitos vencidos ou vincendos, condicionase à demonstração de sua certeza e liquidez, o que inclui a comprovação do Imposto de Renda Retido na Fonte levado à dedução, por meio dos informes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras,nos termos da legislação de regência.FATO CONSTITUTIVO. ÔNUS PROBATÓRIO. O ônus probatório, quanto a fato constitutivo direito creditórioé do autor do pleito, no caso o contribuinte. Para o interessado constituir prova a seu favor, não basta carrear aos autos elementos por ele mesmo elaborados; deverá ratificálos por outros meios probatórios cuja produção não decorra exclusiva mente de seu próprio ato de vontade. (Acórdão nº 1802000.998, sessão de 04/10/2011, Relator Nelso Kichel). Portanto, rejeito o pedido de diligência. No mérito, a recorrente não comprovou a existência do direito creditório demandado contra a Fazenda Nacional, nesta instância recursal ordinária. Por tudo que foi exposto. voto para rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, rejeitar o pedido de realização de diligência fiscal e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, rejeito a preliminar de nulidade suscitada e o pedido de realização de diligência e, no mérito, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 1444DF CARF MF Processo nº 10880.658334/201212 Acórdão n.º 1301002.900 S1C3T1 Fl. 12 11 Fl. 1445DF CARF MF
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Numero do processo: 11080.728823/2015-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 13 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 18 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
OMISSÃO DE RECEITAS. INEXISTÊNCIA. ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS COMPROVADA.
Demonstrado que os valores sobre os quais pesa a acusação de omissão tiveram sua origem comprovada de fato não pertenciam à recorrente, não poderiam ser contabilizados como receita. Perfeitamente legítimo o fato dela não as ter declarado como suas, até porque, o ilícito estaria se ela procedesse em sentido contrário.
Numero da decisão: 1401-002.403
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em por unanimidade de votos, dar provimento aos recursos voluntários da Contribuinte e dos apontados como responsáveis tributários, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente.
(assinado digitalmente)
Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin- Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Lívia de Carli Germano (Vice-Presidente), Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga.
Nome do relator: LUCIANA YOSHIHARA ARCANGELO ZANIN
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INEXISTÊNCIA. ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS COMPROVADA. Demonstrado que os valores sobre os quais pesa a acusação de omissão tiveram sua origem comprovada de fato não pertenciam à recorrente, não poderiam ser contabilizados como receita. Perfeitamente legítimo o fato dela não as ter declarado como suas, até porque, o ilícito estaria se ela procedesse em sentido contrário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em por unanimidade de votos, dar provimento aos recursos voluntários da Contribuinte e dos apontados como responsáveis tributários, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente. (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Lívia de Carli Germano (VicePresidente), Luiz Rodrigo de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 88 23 /2 01 5- 61 Fl. 41849DF CARF MF 2 Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga. Fl. 41850DF CARF MF Processo nº 11080.728823/201561 Acórdão n.º 1401002.403 S1C4T1 Fl. 41.849 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão 03072.752 2ª Turma da DRJ/BSB, que por unanimidade manteve o lançamento ao rejeitar a argüição de decadência, o pedido de diligência e demais questões suscitadas e, no mérito, julgar improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte CAMPOS & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C, a fim de manter o crédito tributário lançado; (2) julgar improcedentes as impugnações apresentadas por Marco Antonio Bezerra Campos, CPF 352.699.44049, e Marcelo Feijó de Medeiros, CPF 431.710.79020, a fim de mantêlos na condição de responsáveis solidários pelo crédito tributário lançado. Conforme bem relatado no acórdão DRJ. Contra a empresa CAMPOS & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C, doravante denominada CAMPOS neste relatório, foram lavrados autos de infração no valor total de R$ 5.924.168,32, incluídos juros e multa, para exigência de IRPJ, CSLL, PIS/PASEP e COFINS, relativos aos fatos geradores ocorridos nos anos calendário de 2010, 2011 e 2012. Procedeu a autoridade fiscal à imposição de multas de ofício de 150%, cujas infrações encontradas foram: 1 omissão de receita bruta mensal na prestação de serviços profissionais legalmente regulamentados. O contribuinte não emitiu as notas fiscais referentes a valores de honorários advocatícios recebidos através do levantamento de depósitos judiciais, caracterizando omissão de receitas da atividade, conforme relatório fiscal em anexo (base de dados: petições do Dal Agnol x processos por nota fiscal do CAMPOS corroborada pelos alvarás enviados pela CorregedoriaGeral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ver DOC 256 e DOC 262). 2 omissão de receita bruta mensal na prestação de serviços profissionais legalmente regulamentados. O contribuinte não emitiu as notas fiscais referentes a valores de honorários advocatícios recebidos através do levantamento de depósitos judiciais, caracterizando omissão de receitas da atividade, conforme relatório fiscal em anexo (base de dados: documentos alvarás e extratos de depósitos apresentados ao longo da fiscalização x processos por nota fiscal do CAMPOS, corroborada pelos alvarás enviados pela CorregedoriaGeral de Justiçado Estado do Rio Grande do Sul ver DOC 258 e DOC 263). 3 – dedução indevida na apuração do imposto adicional, pois os registros contábeis evidenciaram que houve uma distorção no cálculo desse imposto devido terem sido realizadas quatro apurações distintas do imposto de renda. 4 – Multas e juros isolados por falta de retenção do imposto de renda incidente sobre os pagamentos realizados às pessoas físicas e do imposto de renda e das contribuições (CSLL, PIS e Cofins) incidentes no caso de pagamentos realizados às pessoas jurídicas na forma de distribuição de dividendos oriundos dos resultados Fl. 41851DF CARF MF 4 advindos de Sociedades em Conta de Participação SCP, quando na realidade seriam remuneração por serviços prestados. Houve por bem a autoridade fiscal lavrar também os seguintes Termos de Sujeição Passiva Solidária em face de 2 (duas) pessoas físicas, a saber: 1 Marco Antônio Bezerra Campos, CPF 352.699.44049; 2 Marcelo Feijó de Medeiros, CPF 431.710.79020. I. DO PROCEDIMENTO FISCAL Do Relatório de Ação Fiscal RAF de fls. 40.903/40.977, parte integrante dos autos de infração, extraemse as seguintes informações. A fiscalização iniciouse em 11/07/2014, quando a empresa CAMPOS & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C foi intimada a apresentar vários documentos e informações. Outra intimação foi realizada em 15/07/2014, na qual foi solicitada a apresentação da escrituração contábil em meio magnético. Após idas e vindas na entrega das documentações requeridas, foi lavrada nova intimação em 07/11/2014, na qual foi solicitada a apresentação de demonstrativo de todos os valores pagos/distribuídos a cada sócio das Sociedades em Conta de Participação SCP, relativos ao período de apuração compreendidos entre 2010 e 2012, cuja resposta foi protocolada em 20/11/2014, juntamente com outras informações que se encontravam pendentes, bem como os livros Diário e Razão de 2010 e 2011. Em 21/01/15, foi lavrada nova intimação para que a empresa informasse a forma utilizada para a contabilização e a tributação da receita referente à Nota Fiscal nº 2125, emitida em 13/12/2011, no valor de R$ 12.071.306,21, a qual tinha como destinatário a BRT/OI, cuja resposta esclareceu que se tratava de serviços prestados no 2º, 3º e 4º trimestres de 2010, bem como primeiro e segundo trimestres de 2011, no montante de R$ 13.791.147,32. Em 27/02/2015, intimouse o impugnante a apresentar as listas de processos a que se referiam os honorários de cada Nota Fiscal emitida, cuja resposta ocorreu em 13/03/2015, em conjunto com a entrega do Livro Diário de 2012. Em 23/03/2015, foi lavrada nova intimação com o intuito de verificar as listas de processos referentes às demais notas fiscais relacionadas aos serviços prestados à BRT/OI, referentes a acordos judiciais. Em resposta a essa última intimação, o contribuinte informou, em 10/04/2015, que as demais notas fiscais emitidas eram em razão do contrato de prestação de serviços de acompanhamento e elaboração de peças processuais. Em 05/08/2015, o contribuinte foi intimado a informar qual foi o serviço prestado por cada um dos sócios participantes (ocultos) nas SCP que os tornou aptos à participação nos resultados. O impugnante informou que os sócios trabalhavam juntos desde 2003, tendo sido necessária a criação de SCP, face o vulto e o risco econômico envolvido na contratação de um cliente como a OI S/A, onde cada sócio faria jus à participação nos dividendos distribuídos na proporção de seu envolvimento nos projetos. Ademais, argumentou que cada um dos participantes das SCP já seria sócio de alguma sociedade de advogados, com atividades próprias e independentes, de forma que não haveria outro modelo jurídico possível. Assim, o Sócio ostensivo CAMPOS distribuía lucros aos sócios ocultos em cumprimento a sua obrigação contratual e na forma da lei. Fl. 41852DF CARF MF Processo nº 11080.728823/201561 Acórdão n.º 1401002.403 S1C4T1 Fl. 41.850 5 Em 22/08/2010, com intuito de coletar informações a respeito dos serviços prestados pelo CAMPOS, a autoridade fiscal realizou diligências nas pessoas jurídicas OI/SA e Telemar Norte Leste S/A, cujas intimações solicitaram a apresentação dos contratos de prestação de serviços vigentes nos anoscalendário 2010, 2011 e 2012, com as respectivas procurações, substabelecimentos, notas fiscais emitidos e valores pagos relacionados às pessoas físicas e jurídicas sócias das SCP sob fiscalização. Por meio de autorização judicial para compartilhamento de informações obtidas no âmbito da “Operação Carmelina”, foi realizada diligência na Delegacia da Polícia Federal de Passo Fundo (DOC 172), quando a fiscalização teve acesso a milhares de cópias de petições conjuntas assinadas pelos escritórios de Maurício Dal Agnol e CAMPOS/MAGADAN (em nome das partes autoras e da BRT/OI, respectivamente, referentes à formalização de transação pelas partes perante a justiça e solicitando o levantamento de depósitos judiciais realizados pela BRT/OI, com copias dos respectivos alvarás para levantamento de valores da parte autora e dos honorários de Maurício Dal Agnol. Tal operação investigava a atuação do advogado Maurício Dal Agnol, que litigava contra a BRT/OI e realizava acordos judiciais para desistência mútua. Agnol era acusado de ter lesado seus clientes, os quais defendia em juízo contra a BRT/Oi. A autoridade fiscal realizou também diligências junto à CorregedoriaGeral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, onde obteve cópia digitalizada de todos os alvarás emitidos para levantamento de depósitos judiciais referentes a listas de processos previamente selecionadas no transcurso do procedimento de fiscalização. Salientou a fiscalização, que a fiscalizada apresentou os livros e registros contábeis ao longo de meses, uma vez que aparentemente tais registros não teriam sido devidamente realizados, considerando que a ciência do termo de início do procedimento fiscal ao fiscalizado ocorreu em 11/07/2014, enquanto os registros contábeis digitais relativos a 2010, 2011 e 2012 foram entregues em 15/09/2014, 01/10/2014 e 11/12/2014, respectivamente, após reiterados pedidos de dilação de prazo. Os livros diário e razão foram apresentados em 20/11/2014 (2010 e 2011) e 13/03/2015 (2012). A fiscalização salientou ainda a falta de controles administrativos confiáveis dos valores levantados, tanto por parte do CAMPOS quanto pela BRT/OI. DO NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO Segundo a autoridade fiscal, foram constituídas três SCP, nas quais o CAMPOS operava como sócio ostensivo, cujo objetivo era de utilização dessa estrutura para acobertar/ocultar a prestação de serviços dos sócios participantes para o sócio ostensivo, negócio jurídico simulado que propiciava a omissão de receitas, bem como a supressão do imposto de renda e contribuições devidos. Afirma a autoridade fiscal que conforme previsto no artigo 991 do Código Civil, em uma SCP, somente o sócio ostensivo poderia prestar serviço e posteriormente distribuir lucros. No entanto, no presente caso o que se constatou foi a montagem de uma estrutura, disfarçada de SCPs, a fim de atender ao serviço contratado pela BRT/OI, da seguinte forma: (1) o CAMPOS e seus sócios da SCP PF realizando a prospecção e aproximação aos escritórios patrocinadores das ações, de modo a propor e “negociar” os acordos; (2) a SCP PJ01 no âmbito local, com todo o trabalho de atuação jurídica junto às varas; (3) a SCP PJ02, que o representava perante os tribunais superiores. Fl. 41853DF CARF MF 6 Asseverou a autoridade fiscal que nos contratos de constituição das três SCP não constavam cláusulas determinando o investimento a ser realizado pelos sócios participantes, mas, tãosomente, previsões quanto à participação de cada sócio nas cláusulas relativas à participação de resultados, conforme folha 43 do RAF. Dessa forma, concluiu que o sócio ostensivo CAMPOS, uma vez contratado pela BRT/OI para prestar serviços de advocacia referentes à prospecção/operacionalização de acordos com escritórios representantes de ações contra a BRT/OI, utilizouse de sociedades em conta de participação com outras pessoas físicas e jurídicas, as quais prestaram serviços ao CAMPOS de modo a que este, na condição de tomador desses serviços, atendesse o contratado com a BRT/OI. No entanto, não reconheceu tal receita de prestação de serviços e, tampouco, a tributou nos termos da legislação. O CAMPOS recebeu os valores de honorários da BRT/OI, e, em virtude de sua parceria com os sócios participantes das SCP, repassou valores a eles, os quais classificou como distribuição de lucros de SCP e não como pagamento pela prestação de serviços. Assim agindo, o CAMPOS não efetuou a retenção do imposto de renda incidente sobre os pagamentos realizados às pessoas físicas e do imposto de renda e das contribuições (CSLL, PIS e Cofins) incidentes no caso de pagamentos realizados às pessoas jurídicas. Quanto aos pagamentos efetuados às pessoas físicas e jurídicas a título de distribuição de resultados, foram apurados a multa e os juros isolados, nos termos do artigo 9º da Lei 10.426/2002, e artigos 43, 44 e 61 § 3º da Lei 9.430/1996. Considerando que a responsabilidade pelo recolhimento seria da fonte pagadora (RIR/99, artigo 717), os pagamentos realizados por pessoa jurídica à pessoa física, a título de serviços prestados sem vínculo empregatício, tiveram o imposto de renda calculado mediante a aplicação da tabela progressiva mensal (RIR/99, artigos 620 e 628), uma vez Para os pagamentos ou o crédito ocorridos em favor de pessoas jurídicas, o fato gerador do Imposto de Renda devido pela prestação de serviços de natureza profissional, foi o previsto no parágrafo 1º do artigo 647 do RIR/99, cuja alíquota aplicada foi de 1,5% sobre essas importâncias, dado que fonte pagadora seria responsável pela retenção (RIR/99, arts. 647 e 717). Quanto à retenção das contribuições CSLL, Pis e Cofins devidas (Lei 10.833/2003, artigos 30 a 35), as alíquotas aplicadas sobre os valores pagos, referentes às CSLL, Pis e Cofins foram de 1%, 0,65% e 3%, respectivamente, cabendo à fonte pagadora a responsabilidade pelo recolhimento. Conclui a autoridade fiscal que os fatos elencados deixaram clara a vontade do fiscalizado e de seus parceiros em ocultar do fisco a ocorrência de fatos geradores referentes à prestação de serviços entre os sócios das SCP, restando clara conduta enquadrada no disposto nos artigos 72 e 73 da Lei 4.502/1964, cuja multa de ofício qualificada foi de 150% do montante dos tributos que deixaram de ser retidos na fonte, nos termos do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. DA OMISSÃO DE RECEITAS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A autoridade fiscal relatou que as petições conjuntas, por meio das quais era informado ao poder judiciário o acordo entre as partes e solicitado o levantamento dos depósitos judiciais, tinham os depósitos correspondentes divididos em 5 partes, sendo uma delas o valor de honorários a ser destinado ao CAMPOS. Argumenta, que muitos desses valores foram reconhecidos como receitas (mesmo que via SCP), enquanto uma outra parte foi recebida, mas não foi devidamente tributada. Fl. 41854DF CARF MF Processo nº 11080.728823/201561 Acórdão n.º 1401002.403 S1C4T1 Fl. 41.851 7 Salientou a autoridade fiscal, que os contratos apresentados pelo CAMPOS, referentes aos serviços contratados pela BRT/OI, dividiamse em dois grupos: 1) contratos para serviços técnicos de advocacia com vistas ao acompanhamento e à ação processual, em que a remuneração da CAMPOS era por valores previamente fixados no contrato, com valores unitários por processo ou por quantidade de processos. (DOC 13). 2) contratos específicos referentes a serviços técnicos de advocacia para atuação na celebração de acordos em processos judiciais envolvendo contratos de participação financeira, cuja remuneração do CAMPOS seria de um percentual sobre os valores resgatados em favor da BRT/OI, cerca de 4% dos valores resgatados (DOC 120), no caso da Campos e Magadan. Relatou que o escritório de Maurício Dal Agnol e a BRT/OI celebraram “Instrumento Particular de Transação e Outras Avenças” em 21/10/2009, no qual se previu que os acordos seriam formalizados através de petição conjunta, na qual seria pedido ao Juízo a extinção do processo por acordo, sendo as petições subscritas pelos advogados do CAMPOS em nome da BRT/OI com substabelecimentos aos procuradores constituídos nos autos dos processos. Em regra, as petições especificavam os valores a serem levantados dividindoos em 5(cinco) partes: · 50% do valor histórico depositado, em nome da parte; · 50% do valor depositado a título de honorários, em nome de Maurício Dal Agnol; · 50% do valor histórico depositado, em nome da BRT; · 50% do valor depositado a título de honorários, em nome do CAMPOS; · Todos os demais valores depositados na conta correspondente ao processo em questão, tais como juros, correção monetária, etc, em nome da BRT/OI. Em Resumo, as omissões de receita foram apuradas por dois modos complementares: petições do Dal Agnol x processos por nota fiscal do CAMPOS corroborada pelos alvarás enviados pela CorregedoriaGeral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ver DOC 256 e DOC 262). alvarás e extratos de depósitos apresentados ao longo da fiscalização x processos por nota fiscal do CAMPOS, corroborada pelos alvarás enviados pela CorregedoriaGeral de Justiçado Estado do Rio Grande do Sul ver DOC 258 e DOC 263). Asseverou a autoridade fiscal que uma eventual alegação de que esses valores deveriam ser repassados à BRT/OI, por conta de contrato, não alteraria a natureza jurídica (honorários) do valor levantado judicialmente, uma vez que nos termos do artigo 123 do Código Tributário Nacional (CTN), uma convenção particular não poderia alterar as obrigações tributárias decorrentes do recebimento desses valores. Concluiu que houve a omissão de receita representada pelos valores de honorários recebidos e não devidamente tributados, sobre os quais foi efetuado lançamento de ofício de IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e Cofins) nos termos da legislação vigente. Fl. 41855DF CARF MF 8 Ressaltou a autoridade fiscal que o próprio CAMPOS, em grande parte dos valores de honorários levantados, emitiu notas fiscais, reconheceu as receitas e as ofereceu à tributação. Todavia, não o fez para boa parte deles, o que evidenciaria a vontade do fiscalizado em ocultar do fisco a ocorrência de fatos geradores referentes ao recebimento de receitas de honorários advocatícios. Assevera que em resposta à intimação da fiscalização, o Campos informou que os honorários referentes à prestação de serviços, relacionados aos acordos da BRT/OI, foram somente aqueles informados nas notas fiscais, cujo registro contábil foi feito em conta de passivo, como obrigações da empresa para com a BRT/OI. Desta forma, enquadrou essa conduta nos artigos 71, I, da Lei 4.502/1964, com aplicação da multa de ofício de 150% do montante dos tributos apurados, nos termos do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. Constatou que as condutas, em tese, configuraram crime contra a ordem tributária definido no artigo 1o da Lei nº 8.137/1990, tratado no processo 11080.729023/201568. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS Dadas as infrações apuradas, procedeu à responsabilização tributária dos sócios Marco Antônio Bezerra Campos, CPF 352.699.44049, e Marcelo Feijó de Medeiros, CPF 431.710.79020, prevista no artigo 135, III da Lei nº 5.172/1966, por considerar que os mesmos praticaram infração à lei, caracterizada por: 1. prática de negócio jurídico simulado com vistas a omitir fatos geradores de tributos, condutas caracterizadas nos artigos 72 e 73 da Lei 4.502/1964, cuja conseqüência foi a falta de retenção e recolhimento de imposto e contribuições de sua responsabilidade; 2. omissão de receitas de sua atividade, cuja conduta é caracterizada no artigo 71 da Lei 4.502/1964. Apreciadas as impugnações, o lançamento foi mantido integralmente inclusive em relação às responsabilidades solidárias dos sócios Marcelo Feijó de Medeiros e Marco Antônio Bezerra Campos. Cientificado do resultado do julgamento o interessado apresentou Desistência Parcial do Recurso Voluntário para inclusão dos valores no Programa Especial de Regularização Tributária (PERT). Assim o processo foi desmembrado e os débitos lançados no item 3 do auto de infração (multa e juros isolados pela falta de retenção) foram transferidos para o processo nº 11080.733846/201750, conforme informado em Despacho de Encaminhamento de fls. 41847, Desse modo, o enfrentamento dos recursos da empresa e dos sócios, está adstrito à aludida omissão de receita e suas consequências (multa qualificada e responsabilidade tributária fixadas pela peça de autuação). Foram interpostos Recursos Voluntários em nome da empresa e dos sócios responsaveis solidários. Há nos autos pedido de prioridade de julgamento formulado pelo Ministério Público, que interessa ao desfecho do Procedimento Investigatório do MP n°. 5070471 Fl. 41856DF CARF MF Processo nº 11080.728823/201561 Acórdão n.º 1401002.403 S1C4T1 Fl. 41.852 9 56.2014.4.04.7100 (arquivado na Justiça Federal em virtude da inexistência de constituição definitiva do crédito em discussão).fls. 41848. É o relatório do essencial. Tabela do plano Voto Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin Relatora. O recurso é tempestivo e apresenta os demais requisitos de admissibilidade, por isso, dele conheço. Conforme relatado a BRT/OI contratou o Escritório Campos para realização de um projeto consistente na realização de acordos com milhares de autores que processavam a referida empresa. Todos os processos já estavam em andamento (e muitos em fase final de execução). A Recorrente narra que o objetivo da sua atuação consistia na redução de contingência provisionada e o decorrente levantamento de valores depositados judicialmente (garantias), principalmente em face da delicada situação financeira por que passava a empresa (hoje em recuperação judicial), A realização dos acordos possibilitou a redução das obrigações e o levantamento de parte (50%) dos depósitos judicial, com a consequente expedição de alvarás para levantamento do principal, da verba de sucumbência e da atualização monetária devidos à BRT, nos termos do acordo firmado com o patrono das ações judiciais. A Fiscalização, comparando a relação de alvarás entregues pela recorrente com a relação obtida junto à Corregedoria do Tribunal de Justiça do RS, identificou uma diferença de 922 alvarás relativos a honorários de sucumbência. Concluiu, então, que os valores referidos nos respectivos alvarás seria receita omitida pela recorrente. Com isso, o valor total (R$ 7.339.146,19) foi adicionado à base de cálculo dos tributos (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) e objeto do crédito tributário ora combatido, sancionado com a pena de 150%, sob a alegação genérica de sonegação (omissão de fato gerador). Confrontando a acusação fiscal, a recorrente demonstrou que suas receitas correspondem a APENAS 4% do valor das verbas sucumbenciais contidas nos alvarás indicados pela fiscalização (ou seja, 4 % do valor apontado como omitido). E mais, que reconheceu e tributou essas receitas. A titularidade sobre apenas 4% decorre da previsão contratual expressa em instrumento firmado com a BRT, de modo que é possível verificar que a recorrente nunca teve a disponibilidade sobre 96% dos valores por si levantados., posto que este percentual fo repassado à BRT/OI mediante cheques administrativos, conforme demonstram os extratos bancários (fls. 1.370 a 1.836). A relação entre os valores levantados (alvarás) e as notas fiscais emitidas contra a BRT/OI corrobora matematicamente essa realidade jurídica, pois o valor das notas fiscais corresponde exatamente ao percentual de 4%, conforme tabela abaixo, reproduzida dos memoriais da recorrente: Fl. 41857DF CARF MF 10 Ante o confronto da acusação fiscal em relação às provas apresentadas pela contribuinte, verificase que a presunção inicial em que se apoia o Auto de Infração, resta elidida, uma vez que a mera indicação da recorrente no alvará lhe atribuiria a titularidade do valor sacado é inconciliável com o contrato e com a própria legislação processual vigente (art. 20 do antigo CPC), que atribuía a titularidade dos honorários à parte: Os honorários pactuados (4%) foram descontados de parcela das verbas de sucumbência levantadas em favor da empresa contratante (BRT/OI) (fl. 9.353 do processo) O próprio IRRF, nos alvarás, foi retido da BRT/OI, titular de 96% dos valores. Acrescenta contabilidade apresentada faz prova a favor da Recorrente e reflete a verdade material e o cumprimento do termo contratual, conforme se pode ver no Livro Razão: no espaço destinado a retratar o seu Passivo, há a conta nº 2.1.01.012.0101“Brasil Telecom S/A Custas e Depósitos Judiciais”, onde foram contabilizados todos os valores levantados referentes a cada ação judicial em que houve acordo, os repasses efetuados ao cliente, além das custas judiciais pagas, descritas no Livro Razão referente ao ano de 2012, entregue à fiscalização (fl. 298). Há nos autos a relação das notas emitidas pela recorrente, relativamente aos alvarás levantados, dizem respeito ao seu percentual de honorários (4%) referente aos honorários, que eram controlados através de conta corrente aberta para essa finalidade, as despesas processuais da empresa BRT/OI eram descontadas da conta de depósitos, reduzindo, consequentemente, a parcela dos honorários da recorrente, que, como se disse era remunerada através da parcela de 50% da verba de sucumbência, fixada em 10% (ou seja, 50% de 10%). Confrontando as dúvidas apontada no acórdão recorrido, apontando que nos casos mencionados pela DRJ, o valor máximo atribuído à recorrente correspondia ao valor do alvará de sucumbência; conforme se demonstrou no recurso (itens 70 e 71), a decisão, ao Fl. 41858DF CARF MF Processo nº 11080.728823/201561 Acórdão n.º 1401002.403 S1C4T1 Fl. 41.853 11 buscar desqualificar a comprovação realizada pela recorrente, incorreu em erro matemático, pois considerou na sua premissa o valor original do alvará, e não o valor atualizado até a data do saque (os valores batem nos centavos); porque a recorrente indicou os alvarás correspondentes ao valor de honorários emitidos em cada nota fiscal (fls. 8.043 a 8.225); os honorários foram contabilizados em conta de passivo porque representavam, conforme demonstrado, uma obrigação junto à BRT/OI. de maneira que se não pertenciam à recorrente, não poderiam ser contabilizados como receita. Desta forma, uma vez demonstrado que as receitas acusadas como omitidas pela Recorrente não lhe pertenciam, perfeitamente legítimo o fato dela não as ter declarado como suas, até porque, dado o contrato celebrado entre ela e a BRT/OI, o ilícito estaria se ela procedece em sentido contrário. De modo que constatada a inocorrência da infração subjacente de omissão de receitas, restam prejudicadas, por consequência a aplicação de multa de ofício e qualificada e responsabilização dos sócios. Ante o exposto DOU provimento ao Recuso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin. Fl. 41859DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19647.010995/2004-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2004
PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA
Estando o ato administrativo do lançamento revestido de suas formalidades essenciais, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscal.
BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA NA ETAPA ANTERIOR.
As Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social e para o Programa de Integração Social incidirão sobre o faturamento do mês, deduzidas as exclusões previstas em lei, cujos valores são registrados pela contribuinte.
MULTA DE OFÍCIO COM SUPOSTO EFEITO CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2.
Não há esse Tribunal como afastar a aplicação da multa de ofício prevista na legislação ordinária por suposto vício de constitucionalidade.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2004
PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA
Estando o ato administrativo do lançamento revestido de suas formalidades essenciais, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscal.
BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA NA ETAPA ANTERIOR.
As Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social e para o Programa de Integração Social incidirão sobre o faturamento do mês, deduzidas as exclusões previstas em lei, cujos valores são registrados pela contribuinte.
MULTA DE OFÍCIO COM SUPOSTO EFEITO CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2.
Não há esse Tribunal como afastar a aplicação da multa de ofício prevista na legislação ordinária por suposto vício de constitucionalidade.
Numero da decisão: 3401-004.460
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, acolhendo o resultado da diligência.
ROSALDO TREVISAN - Presidente.
TIAGO GUERRA MACHADO - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente da turma), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Robson José Bayer, Renato Vieira de Ávila (suplente convocado), Marcos Roberto da Silva (suplente convocado em substituição a conselheira Mara Cristina Sifuentes, ausente justificadamente), André Henrique Lemos e Tiago Guerra Machado. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida.
Nome do relator: TIAGO GUERRA MACHADO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2004 PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA Estando o ato administrativo do lançamento revestido de suas formalidades essenciais, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscal. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA NA ETAPA ANTERIOR. As Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social e para o Programa de Integração Social incidirão sobre o faturamento do mês, deduzidas as exclusões previstas em lei, cujos valores são registrados pela contribuinte. MULTA DE OFÍCIO COM SUPOSTO EFEITO CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. Não há esse Tribunal como afastar a aplicação da multa de ofício prevista na legislação ordinária por suposto vício de constitucionalidade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2004 PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA Estando o ato administrativo do lançamento revestido de suas formalidades essenciais, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscal. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA NA ETAPA ANTERIOR. As Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social e para o Programa de Integração Social incidirão sobre o faturamento do mês, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 01 09 95 /2 00 4- 81 Fl. 11828DF CARF MF 2 deduzidas as exclusões previstas em lei, cujos valores são registrados pela contribuinte. MULTA DE OFÍCIO COM SUPOSTO EFEITO CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. Não há esse Tribunal como afastar a aplicação da multa de ofício prevista na legislação ordinária por suposto vício de constitucionalidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, acolhendo o resultado da diligência. ROSALDO TREVISAN Presidente. TIAGO GUERRA MACHADO Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente da turma), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente), Robson José Bayer, Renato Vieira de Ávila (suplente convocado), Marcos Roberto da Silva (suplente convocado em substituição a conselheira Mara Cristina Sifuentes, ausente justificadamente), André Henrique Lemos e Tiago Guerra Machado. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida. Relatório Tratase de Recurso Voluntário (fls. e seguintes), contra decisão da DRJ/Recife, referente a lançamento de ofício de PIS e COFINS devidos pela Recorrente durante o período compreendido entre janeiro de 1999 a junho de 2004. Dos Lançamentos de Ofício Foram lavrados Autos de Infração (fls. 9 e seguintes) em razão de suposto recolhimento a menor pelo contribuinte referente ao PIS e à COFINS. Conforme Termo de Constatação, verificouse que: Foi verificado através da análise da documentação contábil e fiscal apresentada, que a empresa deixou de recolher e declarar parte das contribuições para com a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) nos períodos de apuração janeiro/1999 a junho/2004, nos meses em que ocorreram diferenças, conforme pode ser verificado em demonstrativos em anexo extraídos do Sistema Papeis de Fiscalização e Planilhas demonstrativas em anexo. Em relação ao PIS (Contribuição para o Programa de Integração Social), a empresa também deixou de recolher e declarar parte da Contribuição para com o PIS Fl. 11829DF CARF MF Processo nº 19647.010995/200481 Acórdão n.º 3401004.460 S3C4T1 Fl. 11.829 3 nos períodos de apuração janeiro/1999 a junho/2004, período esse que foi objeto de análise. Como a empresa é uma PJ tributada pelo imposto de renda pelo Lucro Real, apuramos o PIS e a COFINS não cumulativos, de acordo com a MP 66/2002 convertida na Lei 10.637/2002 e MP 135/2003 convertida na Lei 10.833, de 29/12/2003.(...). Foi efetuada Planilha de Apuração das Bases de Cálculo e Planilhas de Apuração das deduções geradoras de credito baseadas nos livros Razão e Diário (cópias em anexo), onde discriminamos os valores que deram origem a tais créditos de acordo com a legislação em vigor. Os valores geradores de créditos foram considerados apenas para as receitas que compuseram a base de cálculo das contribuições para com o PIS e a COFINS, considerando a proporcionalidade das receitas no que se refere a energia elétrica, a partir de fevereiro/2003 conforme determina o art.3° (alterado pelo art.25° da Lei 10.684/2003, que incluiu o inciso IX) da Lei 10.637/2002 e art. 29, II , da Lei 10.684/2003. Da Impugnação Às fls. 707, o contribuinte apresentou impugnação onde defendeu que as bases de cálculo apuradas pelo auditor estavam equivocadas: A base legal para a autuação levada a efeito contra a empresa foi a diferença entre os valores declarados e escriturados pela empresa em relação ao Faturamento utilizado como base de cálculo do PIS e COFINS. Foram levantadas, conforme demonstrado no auto de infração e anexos, diferenças no valor das bases de cálculo informadas pela empresa e as apuradas pela fiscalização entre os anos de 1999 e 2004. No entanto, como pode ser facilmente verificado na planilha demonstrativa da situação fiscal apurada, só existem valores de débitos significativos (que respondem por mais de 90% de toda a 'autuação) em relação a alguns meses dos anos de 2000 e 2001. Notese que em todos os outros anos os valores de débitos são insignificantes e relacionamse, muito provavelmente a erros na elaboração dos demonstrativos aos quais não nos pareceu útil contestar. Entretanto, em relação, especificamente, ao ano de 2000 pudemos apurar com toda a segurança que os valores apurados pela fiscalização não condizem com a realidade de faturamento da empresa. Para tanto apresentamos em anexo o livro que registra a movimentação diária de combustível da empresa, onde pode ser constatado todo o valor relativo ao faturamento advindo da comercialização de combustíveis. Apresentados, também, as cópias de todas as notas fiscais de venda de mercadorias que são comercializadas pela empresa, indicando que os valores apurados com a venda de mercadorias diversas no livro de ICMS foram, em verdade oriundo de venda de combustíveis e não destas mercadorias. (...) A partir dos dados acima mencionados, elaboramos planilhas demonstrativas das verdadeiras bases de cálculo utilizadas pela empresa, onde demonstramos, em separado, o valor da base de cálculo relativa à venda de combustíveis, o valor relativo a venda de mercadorias diversas, o valor relativo às receitas não Fl. 11830DF CARF MF 4 operacionais e, finalmente, o valor relativo à venda de cigarros. Apurados esses valores constatase que, em verdade, as bases de cálculo apuradas pela fiscalização utilizandose simplesmente do livro de apuração do ICMS estão equivocadas, haja vista que os dados transcritos para aquele livro estão equivocados. Nesse sentido, a Recorrente entendera que a base de cálculo utilizada para o lançamento das contribuições por ela devidas teria incluído – erroneamente – receitas de venda de combustíveis, cuja incidência já ocorrera de forma concentrada (incidência monofásica) nas refinarias fornecedoras; bem como de receita de revenda de cigarros (também sujeita à incidência monofásica), que estariam fora do campo de incidência das contribuições sociais sobre a receita bruta, seja na modalidade cumulativa, seja na modalidade nãocumulativa. Além disso, arguiu pela nulidade do auto de infração pelo suposto cerceamento de defesa, e ainda que a multa de ofício, no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) representaria prática confiscatória, o que seria vedado nos termos da Constituição Federal. Da Decisão de Primeiro Grau Sobreveio o acórdão da DRJ/Recife que manteve o auto de infração na sua integralidade, nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2000, 01/02/2001 a 31/12/2002, 01/02/2003 a 30/04/2003, 01/07/2003 a 31/12/2003, 01/06/2004 a 30/06/2004 PRELIMINAR DE NULIDADE. Estando os atos administrativos, consubstanciadores do lançamento, revestidos de suas formalidades essenciais, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscal. BASE DE CÁLCULO. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e para o Programa de Integração Social incidirá sobre o faturamento do mês, deduzidas as exclusões previstas em lei, cujos valores são registrados pela contribuinte. MULTA DE OFÍCIO. A multa a ser aplicada em procedimento exofficio é aquela prevista nas normas válidas e vigentes época de constituição do respectivo crédito tributário, não havendo como imputar o caráter confiscatório à penalidade aplicada de conformidade com a legislação regente da espécie. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2000, 01/02/2001 a 31/12/2003, 01/06/2004 a 30/06/2004 PERÍCIAS. DILIGENCIAS. Fl. 11831DF CARF MF Processo nº 19647.010995/200481 Acórdão n.º 3401004.460 S3C4T1 Fl. 11.830 5 A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Lançamento Procedente Da decisão, destaco os seguintes trechos: (a) Sobre o cerceamento de defesa: 9. Logo se vê que o presente caso não se enquadra em nenhum dos itens do artigo acima transcrito. Não há a incompetência de que tratam os itens I e II, e não se pode falar em preterição do direito de defesa na fase de lançamento, pois na fiscalização, o autuante faz a verificação do cumprimento das obrigações tributárias e, sendo o caso, apura, através do Auto de Infração, o valor do crédito tributário, intimando o contribuinte a recolher ou impugnar o montante apurado. Não há cerceamento ao direito de defesa, uma vez que foi verificado nos autos ter havido a descrição dos fatos e todas as provas que fundamentaram a autuação. (b) Sobre os supostos erros cometidos pela Fiscalização na fixação na base de cálculo das contribuições 10. A fiscalização se posicionou corretamente quando informou à contribuinte que se algum engano cometesse no levantamento da base de cálculo, que a mesma fizesse a sua demonstração na defesa e juntasse a este demonstrativo a prova em que se baseava para comprovar o erro. Não há, portanto, que se falar em cerceamento ao direito de defesa na fase do procedimento fiscal. 11. A Contribuinte alega que 90% de suas vendas é de combustível e que em alguns meses dos anos de 2000 e 2001 como pode ser verificado na planilha demonstrativa da situação fiscal apurada, só existem valores de débitos significativos (que respondem por mais de 90% de toda a autuação) em relação a alguns meses dos anos de 2000 e 2001. E, ainda, que em todos os outros anos os valores de débitos são insignificantes e relacionamse, muito provavelmente a erros na elaboração dos demonstrativos aos quais não nos pareceu Ca contestar. Em relação ao ano de 2000 os valores apurados pela fiscalização não condizem com a realidade de faturamento da empresa, pois, o faturamento da venda de combustíveis já tem a tributação do PIS e COFINS realizada diretamente na refinaria. Este argumento não prospera, uma vez que a Auditora foi devidamente diligente retirando toda a receita de vendas dos derivados de petróleo, do álcool com fins carburantes , como também da receita de vendas de cigarro, como se pode verificar nas planilhas, de fls. 29/36, só levando à tributação o resultado das outras vendas de mercadorias e de outras receitas, apurados de acordo com os livros contábeis e fiscais e à luz da legislação em vigor. 12. A Contribuinte alega, porém não comprova com demonstrativo e documentação hábil o erro que teria havido na escrituração do livro de registro de apuração do ICMS e demais livros apresentados. A base de cálculo foi obtida da escrituração da empresa e está toda demonstrada nas planilhas de "Apuração de Débito", "Pagamentos", "Demonstrativo de Situação Fiscal Apurada", acostadas ao presente processo. Fl. 11832DF CARF MF 6 (c) Sobre o caráter confiscatório da multa de ofício de 75% 15. Sobre a multa aplicada, é a MULTA DE OFÍCIO. Esta é penalidade pecuniária e, como toda e qualquer penalidade, deve ser graduada na exata medida em que constranja o infrator a absterse da prática da ilicitude, que a penalidade visa coibir. 16. Quanto à pretensa violação à Constituição Federal, em seu art. 150, IV, cabe invocar a vinculação da Administração Pública, de maneira que se encontra este julgador impedido de apreciar a constitucionalidade dos atos legais, cabendo apenas o dever de executar a ordem disposta na norma de regência, que no caso é o art. 44, inciso I, da Lei 9.430/1996: 17 A esse respeito, cumpre ressaltar inicialmente, que a autoridade administrativa não tem competência para decidir sobre a inconstitucionalidade ou a ilegitimidade de lei, matéria reservada ao Poder Judiciário. O órgão administrativo não é o foro apropriado para discussões dessa natureza, salvo nos casos autorizados por disposições legais, regulamentares ou normativas, baixadas por autoridade superior competente – de conformidade com o estatuído no art. 4° do Decreto n° 2.346, de 10/10/1997 , nos quais não se insere a presente matéria. 21. A autoridade lançadora, portanto, não deve e nem pode fazer um juízo valorativo sobre a conveniência do lançamento. O lançamento tributário é rigidamente regrado pela lei, ou, no dizer do art. 3° do CTN, é "atividade administrativa plenamente vinculada". 0 que é determinante para a efetivação do lançamento 6 a ocorrência do fato gerador, e não a repercussão da exigência no patrimônio do contribuinte. Conforme o art. 142 do CTN, ocorrido o fato gerador, a autoridade fiscal deve constituir o crédito tributário, calculando a exigência de acordo com a lei vigente A época do fato, sendo irrelevante sua repercussão na situação econômicofinanceira do sujeito passivo. 24. Deste modo, a multa de oficio deve ser aplicada sempre que o contribuinte deixar de recolher ou recolher a menor algum tributo ou contribuição devidos. Assim, é cabível a multa no lançamento de oficio. 25. No presente caso, a autuada incidiu, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996, cuja a multa de oficio é de 75%. (d) Sobre o pedido de diligência: 30. Neste ponto, considerando que o pedido de diligência/pericia está devidamente esclarecido nos autos, verificamos ser desnecessária a realização de diligência e ou perícia por não restar dúvidas acerca dos elementos presentes no processo, restando plenamente esclarecida a questão. Do Recurso Voluntário Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário a esse Tribunal administrativo, reprisando as teses da impugnação, e solicita que, do valor do crédito tributário em discussão, seja descontado o montante de R$ 165.448,86, que teria sido recolhido durante o curso do presente processo, em 12.9.2005. Fl. 11833DF CARF MF Processo nº 19647.010995/200481 Acórdão n.º 3401004.460 S3C4T1 Fl. 11.831 7 Da Resolução 340100.236 e da subsequente Diligência O presente foi distribuído a essa Turma, sob a relatoria do Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte e, por ocasião da sessão de 04.02.2011, foi resolvido pelo colegiado, nos termos da Resolução ditada pelo relator (fls. 11.529 e seguintes), converter o julgamento do recurso em diligência, para verificação dos erros apontados pela Recorrente quanto à base de cálculo utilizada no lançamento (inclusão de receitas sujeitas à incidência monofásica) e da análise do pagamento aludido acima. Como consequência, os autos foram encaminhados à origem para cumprimento da diligencia proposta, pelo que foi emitido respectivo Relatório às fls. 11.748 e seguintes, juntado ao presente, e devolvido a essa Turma para novo julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Tiago Guerra Machado Da Admissibilidade Em vista de minha análise ocorrer após o retorno da diligencia proposta na última sessão de julgamento referente a esse processo, entendo que o juízo de admissibilidade já fora efetuado no momento anterior, sendo desnecessária nova análise. Porém, antes de atacar o mérito do Recurso interposto pela contribuinte, já com as conclusões da diligência, é necessário analisar a preliminar de nulidade do lançamento oposta pela Recorrente e que não fora ainda objeto de escrutínio por esse colegiado. Alega a recorrente que teria havido cerceamento de defesa em razão de Contudo, observandose os autos do processo, percebese, ainda que o termo de verificação tenha sido sucinto, todas as planilhas de cálculo que compuseram o lançamento de ofício foram colacionadas aos autos, permitindo ao contribuinte verificar os motivos pelos quais a autoridade fazendária formou o crédito exigido. Com isso em mente, inexistindo os elementos previstos no artigo 59, do DecretoLei 70.235/1972, afasto a preliminar trazida pelo Recorrente. Quanto ao mérito Nos termos das conclusões exaradas no relatório de diligência, verificase que houve apenas erros no lançamento feito pela fiscalização referente aos períodos de apuração ocorridos durante o ano 2000. Fl. 11834DF CARF MF 8 Na planilha elaborada pela unidade, esses foram os valores calculados corretamente: No lançamento original, os valores lançados somavam cerca de R$ 142 mil. Vejamos: Nesse sentido, merece ser reformada a decisão recorrida para cancelar parcialmente o lançamento efetuado para ajustar o crédito tributário – e respectivos consectários de mora – aos valores encontrados pela diligência fiscal. Fl. 11835DF CARF MF Processo nº 19647.010995/200481 Acórdão n.º 3401004.460 S3C4T1 Fl. 11.832 9 Quanto ao valor pago posteriormente pela Recorrente, no curso do processo, acolho o entendimento exarado pelo Relatório da unidade de origem para que tal montante seja imputado ao contribuinte, no momento que o crédito tributário for liquidado para fins de exigência e cobrança administrativa ou judicial. Com relação à inconstitucionalidade da multa de ofício, é forçoso dizer que não cabe a essa corte administrativa afastar a aplicação de lei ou tratado sob o argumento de inconstitucionalidade, nos termos das restrições legais e regimentais (Súmula CARF nº 2), e mesmo constitucionais, que limitam a competência e legitimidade para exercício do controle de constitucionalidade no âmbito do Poder Judiciário e Poder Legislativo. Diante disso, e inexistindo decisão judicial transitada em julgado sob os efeitos do artigo 543B e 543C, do antigo Código de Processo Civil, não tomo conhecimento da tese suscitada pela Recorrente quanto a não aplicação da multa de ofício no percentual de 75%. Nesse sentido, tomo conhecimento do presente recurso, porém doulhe parcial provimento. Tiago Guerra Machado Relator Fl. 11836DF CARF MF
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Numero do processo: 10380.908410/2009-73
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 17 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jun 05 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2001, 2002, 2003
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NOVA MANIFESTAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES.
Constatada omissão no acórdão embargado, prolata-se nova decisão para supri-la, implicando necessários efeitos infringentes quando, na nova decisão, conclui-se pela alteração no resultado do julgado.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SUPERAÇÃO DE PRELIMINAR EM QUE SE BASEARAM AS DECISÕES ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE DECISÃO DE MÉRITO EM INSTÂNCIA ÚNICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
No julgamento de recurso voluntário em que se supera preliminar que embasou tanto o despacho decisório da unidade de origem, quanto o acórdão de primeira instância, a conversão do julgamento em diligência para apreciação do mérito do pedido, com o posterior retorno dos autos ao CARF para nova decisão poderá implicar cerceamento do direito de defesa do contribuinte em razão da impossibilidade de apresentação de recurso em matéria probatória.
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DAS DECLARAÇÕES. Constatado a existência do crédito tributário, por meio das DCTFs e DIPJs retificadoras apresentadas antes da emissão do despacho decisório tributário, este deve ser analisado pela fiscalização, em homenagem ao princípio da verdade material no processo administrativo.
INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA.
A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido.
Numero da decisão: 1301-003.099
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para suprir omissão no acórdão embargado, com efeitos infringentes, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do direito creditório pleiteado, retomando-se, a partir daí, o rito processual habitual.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: Relator
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OMISSÃO. NOVA MANIFESTAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. Constatada omissão no acórdão embargado, prolatase nova decisão para suprila, implicando necessários efeitos infringentes quando, na nova decisão, concluise pela alteração no resultado do julgado. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SUPERAÇÃO DE PRELIMINAR EM QUE SE BASEARAM AS DECISÕES ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE DECISÃO DE MÉRITO EM INSTÂNCIA ÚNICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. No julgamento de recurso voluntário em que se supera preliminar que embasou tanto o despacho decisório da unidade de origem, quanto o acórdão de primeira instância, a conversão do julgamento em diligência para apreciação do mérito do pedido, com o posterior retorno dos autos ao CARF para nova decisão poderá implicar cerceamento do direito de defesa do contribuinte em razão da impossibilidade de apresentação de recurso em matéria probatória. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DAS DECLARAÇÕES. Constatado a existência do crédito tributário, por meio das DCTFs e DIPJs retificadoras apresentadas antes da emissão do despacho decisório tributário, este deve ser analisado pela fiscalização, em homenagem ao princípio da verdade material no processo administrativo. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 90 84 10 /2 00 9- 73 Fl. 90DF CARF MF Processo nº 10380.908410/200973 Acórdão n.º 1301003.099 S1C3T1 Fl. 3 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para suprir omissão no acórdão embargado, com efeitos infringentes, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do direito creditório pleiteado, retomandose, a partir daí, o rito processual habitual. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Fl. 91DF CARF MF Processo nº 10380.908410/200973 Acórdão n.º 1301003.099 S1C3T1 Fl. 4 3 Relatório Transcrevo os trechos de interesse do despacho quando da admissão dos embargos: No julgamento do recurso do processo em epígrafe, entendeu o colegiado em superar os óbices de direito, elencados preliminarmente, pela unidade de origem para não reconhecer o direito creditório pleiteado. Ato contínuo, entendeuse por bem converter julgamento em diligência a fim de que a unidade de origem, superadas as questões de direito, procedesse às análises de fato a fim de verificar a liquidez e a certeza do crédito pleiteado. Ao final, deveria elaborar relatório circunstanciado, abrindose vista ao contribuinte para que esse, querendo, se manifestasse a respeito das conclusões da autoridade fiscal, e a seguir encaminhasse os autos novamente ao CARF para que pudesse, enfim, decidir sobre o mérito da exigência. Pois bem, assim deliberando, o colegiado deixou de se manifestar sobre eventual prejuízo do contribuinte, em tese, ao direito de recurso em caso de não reconhecimento integral do crédito pleiteado, uma vez que o mérito da exigência poderia não vir a ser examinado não examinado pela DRJ, acarretando, repitase, em tese, supressão de instância. Por essas razões, nos termos do inciso I, do art. 65, do Anexo II do RICARF, oponho os presentes embargos de declaração em razão de omissão, no acórdão embargado, de ponto sobre qual deveria pronunciarse a turma. E, a fim de se evitar burocracia absolutamente desnecessária, tendo em vista que compete ao Presidente do colegiado analisar a admissibilidade dos embargos, já o admito de plano, determinandose o encaminhamento dos autos ao relator do acórdão embargado para relato e inclusão em pauta de julgamento. É o relatório. Fl. 92DF CARF MF Processo nº 10380.908410/200973 Acórdão n.º 1301003.099 S1C3T1 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1301003.088, de 17.05.2018, proferido no julgamento do Processo nº 10380.904202/201110, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1301003.088): "Conforme já relatado, no acórdão embargado o colegiado deixou de se manifestar sobre eventual prejuízo do contribuinte, em tese, ao direito de recurso em caso de não reconhecimento integral do crédito pleiteado, uma vez que o mérito da exigência poderia não vir a ser examinado não examinado pela DRJ, acarretando, repitase, em tese, supressão de instância. De fato, no acórdão embargado, o colegiado entendeu por bem superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância. Contudo, ao se determinar, superada a citada preliminar, a conversão do julgamento em diligência para apreciação do mérito do pedido, com o posterior retorno dos autos ao CARF para nova decisão poderá implicar cerceamento do direito de defesa do contribuinte em razão da impossibilidade de apresentação de recurso em matéria probatória. Por essas razões, entendo que o resultado mais adequado para o julgado seria dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para analise o mérito do pedido. Caberá à DRF de origem analisar o mérito do crédito pleiteado nas compensações, levando em consideração os débitos de IRPJ e CSLL constantes das DIPJs e DCTFs retificadoras apresentadas. Saliento que a autoridade fiscal deverá considerar que o IRPJ e a CSLL devem ser apurados mediante aplicação dos coeficientes, respectivamente, de 8% e de 12%, nos termos do acórdão no REsp 1.116.399/BA, decidido sob a sistemática de Recurso Repetitivo do Superior Tribunal de Justiça. Nessa hipótese, eventual indeferimento do pleito do contribuinte, ainda que parcial, poderá ensejar nova apresentação de manifestação de inconformidade, e, se, for o caso, interposição Fl. 93DF CARF MF Processo nº 10380.908410/200973 Acórdão n.º 1301003.099 S1C3T1 Fl. 6 5 de novo recurso voluntário, garantindo ao contribuinte o pleno exercício de sua defesa. CONCLUSÃO Isso posto, voto por acolher os embargos de declaração para suprir omissão no acórdão embargado, com efeitos infringentes, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do direito creditório pleiteado, retomandose, a partir daí, o rito processual habitual." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto por acolher os embargos de declaração para suprir omissão no acórdão embargado, com efeitos infringentes, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do direito creditório pleiteado, retomandose, a partir daí, o rito processual habitual. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 94DF CARF MF
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